FGV - Atividades e Atos Administrativos

ATIVIDADES E ATOS
ADMINISTRATIVOS
AUTORES: PATRCIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO E SRGIO GUERRA

COLABORADOR: BERNARDO BARBOSA
GRADUAO
2015.2
Sumrio
Atividades e Atos Administrativos

INTRODUO...................................................................................................................................................... 3
UNIDADE 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA............................................................................................... 10
Aula 1 ............................................................................................................................ 11
Aula 2 ............................................................................................................................ 17
Aula 3 ............................................................................................................................ 27
Aula 4 ............................................................................................................................ 33
Aula 5 ............................................................................................................................ 41
Aula 6 ............................................................................................................................ 47
UNIDADE II ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR............................................................... 55
Aula 7: ............................................................................................................................ 56
Aulas 8 e 9 ............................................................................................................................ 62
UNIDADE III ATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................................................. 72
Aulas 10 e 11 ............................................................................................................................ 73
UNIDADE IV PODER DE POLCIA......................................................................................................................... 79
Aula 12 ............................................................................................................................ 80
Aula 13: ............................................................................................................................ 84
UNIDADE V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................... 88
Aula 14: Princpios da licitao..................................................................................................... 89

Aula 15 ............................................................................................................................ 95
Aula 16 .......................................................................................................................... 103
Aula 17 .......................................................................................................................... 108
Aulas 18 e 19 .......................................................................................................................... 116
UNIDADE VI: BENS PBLICOS.............................................................................................................................. 128
Aula 19 .......................................................................................................................... 129

Aula 20 .......................................................................................................................... 134
UNIDADE VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA.................................................................... 138
Aulas 21 e 22 .......................................................................................................................... 139

Aula 23 .......................................................................................................................... 148
Aula 24 .......................................................................................................................... 152
ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS
INTRODUO
A. OBJETO GERAL DA DISCIPLINA

O objetivo do curso Atividades e Atos Administrativos consiste em apresentar uma viso abrangente de alguns dos principais temas afetos atividade
da Administrao Pblica, com nfase em uma abordagem principiolgica e
crtica dos principais institutos de direito administrativo.
B. FINALIDADES DO PROCESSO ENSINO-APRENDIZADO
No curso Atividades e Atos Administrativos, a cada encontro sero discutidos um ou mais casos geradores, que so construdos, na maioria das vezes,
a partir de situaes que foram objeto de deciso pelo Superior Tribunal de
Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de acostumar o aluno com
questes discutidas no dia a dia forense e despertar o seu senso crtico relativamente s posies adotadas pelos Tribunais.
A finalidade do processo de ensino-aprendizado deste curso consiste em
expor a problematizao das questes enfrentadas pelos administradores pblicos e pelos administrados, com nfase na pluralidade de correntes sobre os
temas abordados e anlise da jurisprudncia.
C. MTODO PARTICIPATIVO
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrficas
obrigatrias, dos casos geradores e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos temas tratados e estejam nas pautas dos principais
veculos da imprensa.
Alm da bibliografia obrigatria informada nesta apostila, o professor poder indicar textos adicionais, ao longo do semestre, como leituras obrigatrias ou complementares.
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D. DESAFIOS E DIFICULDADES COM VISTAS SUPERAO E AO DESENVOLVIMENTO PLENO

O curso exigir do aluno uma viso reflexiva do direito administrativo e
a capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula
com outras disciplinas, especialmente com o direito constitucional. O desafio reside em construir uma viso contempornea do direito administrativo,
centrada na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a
realidade do Pas.
E. CRITRIOS DE AVALIAO
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso e, eventualmente, da prova final. Ao longo do semestre poder ser proposta a realizao de
trabalhos que, nessa hiptese, comporo parte da nota de uma das provas.
F. ATIVIDADES PREVISTAS
O curso possui um blog que pode ser acessado em http://direitoadministrativofgvrio.wordpress.com/blog/. Os alunos so estimulados a contribuir
para as discusses do blog ao longo do semestre.
CONTEDO DA DISCIPLINA
O curso inicia-se com uma discusso acerca das mutaes observadas na
relao poder pblico-cidado ao longo do tempo e, consequentemente, no
contedo do princpio da supremacia do interesse pblico. Em seguida, so
apresentados os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica, problematizando o seu contedo e a sua abrangncia.
A segunda Unidade destinada conformao da Administrao Pblica.
Apresenta-se a distino entre Administrao direta e indireta, bem como se
abordam as principais caractersticas das entidades que compem essa ltima
(autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia
mista). Comentam-se tambm brevemente os regimes jurdicos das entidades
privadas que, sem integrar a Administrao Pblica, com ela colaboram na
persecuo do interesse pblico.
Passa-se, ento, atividade administrativa, discutindo-se os principais temas atinentes ao ato administrativo e ao poder de polcia.
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Procede-se, na sequncia, ao estudo da disciplina jurdica das licitaes

pblicas e dos contratos administrativos.
Em seguida, o curso aborda os bens pblicos e a interveno do Estado
sobre a propriedade privada, atravs de institutos como desapropriao, servido administrativa,
Em sntese, o curso ser composto pelas seguintes unidades:
Unidade I: princpios da Administrao Pblica
Unidade II: Administrao Pblica direta e indireta. Terceiro setor
Unidade III: ato administrativo
Unidade IV: poder de polcia
Unidade V: licitaes e contratos administrativos
Unidade VI: bens pblicos
Unidade VII: interveno do Estado sobre a propriedade privada
PLANO DE ENSINO
Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o Plano de Ensino da disciplina, contendo a ementa do curso, sua diviso por unidades e os objetivos de
aprendizado almejados com a matria.
DISCIPLINA
Atividades e atos administrativos

PROFESSOR
Patrcia Regina Pinheiro Sampaio

NATUREZA DA DISCIPLINA:
Obrigatria
CDIGO:
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CARGA HORRIA
60 horas
EMENTA
Princpios da Administrao Pblica. Administrao Pblica Direta e

Indireta. Terceiro Setor. Ato administrativo. Poder de polcia. Licitaes e
contratos administrativos. Bens pblicos. Interveno do Estado sobre a propriedade privada.
OBJETIVO(S)
O objetivo do curso Atividades e atos administrativos consiste em apresentar

uma viso abrangente de alguns dos principais temas afetos atividade da Administrao Pblica, com nfase em uma abordagem principiolgica e crtica.
METODOLOGIA
A metodologia de ensino participativa, com nfase em estudos de casos.

Para esse fim, a leitura prvia obrigatria, por parte dos alunos, mostra-se
fundamental.
PROGRAMA
Unidade I: Princpios da Administrao Pblica.
Apresentao dos princpios constitucionais que informam a atuao

da Administrao Pblica
Problematizao do contedo do princpio da legalidade aplicado
Administrao Pblica
Discusso da distino entre atos vinculados e discricionrios, especialmente em funo da possibilidade de sua reviso pelo Poder Judicirio.
Discusso acerca dos conceitos jurdicos indeterminados
Estudo de casos envolvendo aplicao dos princpios da moralidade,
impessoalidade, publicidade, eficincia, motivao, finalidade, proporcionalidade e razoabilidade
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Unidade II: Administrao Pblica Direta e Indireta. Terceiro Setor.
Apresentao de como se estrutura a Administrao Pblica, com a

diferenciao entre rgos e entidades administrativas
Apresentao das caractersticas das autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista
Problematizao do regime jurdico das estatais luz da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal
Apresentao dos institutos que compem o Terceiro Setor, com nfase
no regime jurdico das OSCIPs e OS.
Unidade III: Ato administrativo.
Apresentao das caractersticas e atributos do ato administrativo

Anlise das hipteses de extino do ato administrativo
Distino entre revogao e anulao do ato administrativo
Unidade IV: Poder de polcia.
Discusso acerca do contedo do instituto, em uma viso contempornea

O ciclo de polcia: ordem, consentimento, fiscalizao e sano
Anlise dos limites ao exerccio do poder de polcia
Discusso acerca das diferenas entre licenas e autorizaes
Unidade V: Licitaes e contratos administrativos.
Apresentao dos princpios da licitao

Anlise das ocasies em que no ocorre licitao: dispensa e inexigibilidade
Diferenciao das modalidades e tipos de licitao de acordo com a Lei
8.666/93
Apresentao das modificaes introduzidas no ordenamento jurdico
com a Lei do Prego (Lei 10.520/02)
Discusso das inovaes trazidas pelo Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC
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Unidade VI: Bens pblicos.
Apresentao das caractersticas dos bens pblicos

Anlise das hipteses de uso privativo de bem pblico por particular:
autorizao, permisso, concesso de uso de bem pblico, concesso real de
uso, concesso especial de uso para fins de moradia
Unidade VII: Interveno do Estado sobre a propriedade privada.
Discusso das hipteses em que o poder pblico pode manejar o instituto da desapropriao. Requisitos constitucionais para a desapropriao
vlida. Espcies de desapropriao.
A desapropriao por utilidade pblica e a desapropriao por interesse
social: hipteses de cabimento e principais caractersticas.
Casos de tombamento: compulsrio e voluntrio. Anlise das conseqncias do tombamento.
Breve apresentao dos institutos da Requisio e da Ocupao Temporria.
CRITRIOS DE AVALIAO
A avaliao ser composta por duas provas, sendo uma no meio e outra
ao final do semestre. Eventualmente, as provas podero ser conjugadas com
trabalhos, aos quais poder ser atribuda pontuao parcial sobre a nota da
prova.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. So
Paulo: Atlas, 2012.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2010.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 2010.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Curso de direito administrativo. So Paulo:
Atlas, 2010.
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BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reflexividade. Belo Horizonte, Frum,
2009.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica, 2010.
____________. Prego: comentrios legislao do prego comum e eletrnico. So Paulo: Dialtica, 2009.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009.
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UNIDADE 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO:
H que se considerar no Direito Administrativo um conjunto de
condies que envolvem apenas a estrutura burocrtica do Governo
e que integram a organizao administrativa necessria para manter o
funcionamento dos servios essenciais do Estado e superintender ou
controlar o funcionamento daqueles sujeitos iniciativa privada ou
criados com autonomia.1
No. Este no mais o objeto do Direito Administrativo vivenciado na
denominada ps-modernidade.
O direito administrativo atual deve observar as normas principiolgicas e
o novo rol de temas que permeia a sociedade de riscos, notadamente a eloquente tecnicidade que impe uma anlise sistmica do campo jurdico para
se alcanar a justia.
O objetivo desta Unidade consiste em debater, em profundidade, os princpios que regem a atuao da Administrao Pblica na ps-modernidade,
tendo em vista a sua importncia como guia interpretativo de toda a disciplina do Direito Administrativo constitucionalizado ou legalizado.
CAVALCANTI, Themstocles Brando.

Curso de Direito Administrativo. 7.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.
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AULA 1
I. TEMA
O princpio da supremacia do interesse pblico e sua releitura na psmodernidade
II. ASSUNTO
Anlise das correntes doutrinrias que discutem o significado e a utilidade
do princpio da supremacia do interesse pblico.
III. OBJETIVOS ESPECFICOS
O objetivo desta primeira aula consiste em apresentar um breve panorama
histrico do desenvolvimento do direito administrativo em geral e, em especial, do princpio da supremacia do interesse pblico, buscando demonstrar
a necessidade de sua releitura na ps-modernidade, a partir de um ordenamento jurdico centrado na proteo da dignidade da pessoa humana e na
promoo dos direitos fundamentais.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLGICO
clssica a lio doutrinria segundo a qual o direito administrativo
regido pelo princpio da supremacia do interesse pblico (sobre o privado).
Nesse sentido, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro:
As normas de direito pblico, embora protejam reflexamente o interesse individual, tm o objetivo primordial de atender ao interesse
pblico, ao bem-estar coletivo. Alm disso, pode-se dizer que o direito
pblico somente comeou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (...) e o individualismo que tomou
conta dos vrios setores da cincia, inclusive do Direito, substituiu-se
a ideia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para todo o direito
pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de
que os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais.2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito

administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2008, p. 64.
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Atualmente, entretanto, vem-se crescentemente firmando uma vertente

doutrinria que contesta a supremacia apriorstica dos direitos coletivos sobre os individuais, sustentando que, em caso de conflito, a soluo somente
possa se apresentar no caso concreto, tendo por norte a dignidade da pessoa
humana e a proteo aos direitos fundamentais.
Para abordamos o tema da releitura da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse de cada um dos cidados deve-se marcar, como ponto fundamental, o debate surgido no constitucionalismo do sculo XX a partir da
sua segunda metade.
Nessa fase histrica verificou-se, em diversos Estados, a experimentao de
uma forte aspirao por democracia, podendo-se destacar dois importantes
marcos simblicos deste perodo: a queda do muro de Berlin (1989) e o fim
da Unio Sovitica (1991).
Os movimentos responsveis, em grande parte, por essas mudanas, decorrem da globalizao, do amplo processo desestatizante surgido no bojo
do modelo neoliberal, e da complexidade cotidiana denominada de a era
das informaes3. Pelo modelo neoliberal cabe ao setor privado o papel de
organizar a economia de mercado, de modo que iniciativa privada seriam
destinados os bnus e os nus da flutuao mercadolgica.
Contudo, a simples reduo do Estado ao patamar mnimo a exemplo
do que ocorreu no modelo liberal oitocentista no corresponderia aos anseios da sociedade nem, tampouco, s necessidades de equilbrio do sistema
econmico (em benefcio dele prprio), do sistema social e dos interesses
individuais.
No Brasil, se certo que a Carta Magna de 1988 absorveu os influxos
neoliberalizantes, pautando a Ordem Econmica sob o princpio da livre
iniciativa e na valorizao do trabalho humano, tambm certo afirmar que,
seguindo a linha aberta pelas Cartas da Alemanha (1949), Grcia (1975),
Portugal (1976) e Espanha (1978), a nossa Lei Fundamental colocou o cidado e o respeito a sua dignidade no centro do ordenamento jurdico.
Nesse novo sistema, o jusnaturalismo liberal e o intervencionismo social
cedem lugar interveno estatal na ordem econmica e social com vistas ao
bem-estar social e individual, numa permanente ponderao dos interesses
em presena. Sob esse enfoque, busca-se, a partir da dcada de 90 do sculo
passado, um novo marco terico para a Administrao Pblica, que substitua
a perspectiva burocrtica weberiana at ento aplicada, despontando entidades estatais com maior proximidade do cidado em setores estratgicos.
H um reconhecimento de que as democracias contemporneas no se
configuram em instrumentos para garantir apenas a propriedade e os contratos. Ao contrrio, as modernas formas de administrao dos diversos interesses no mais encarando um interesse pblico predeterminado como
Sobre a era da informao, economia,

sociedade e cultura, ver o primeiro volume da trilogia de CASTELLS, Manuel.
A sociedade em rede. 8.ed. So Paulo:
Paz e Terra, 2005.
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12
poder supremo devem formular e implementar polticas estratgicas para

suas respectivas sociedades, tanto no sistema social como no campo cientfico
e tecnolgico, ambos umbilicalmente atados ao sistema econmico. Nesse
contexto, o Estado se v compelido a adotar prticas gerenciais modernas e
eficientes, sem perder de vista sua funo eminentemente pblica.
No atual perodo ps-moderno, a relativizao do positivismo (ps-positivismo), a conciliao e convivncia harmnica entre valores, princpios
e regras se traduzem em alguns dos assuntos mais relevantes do Estado Democrtico de Direito. No estgio em que se encontra o multilateralismo e
pluralismo social h um conjunto de valores conflituosos, com numerosas
dependncias recprocas, de modo que a interveno estatal, em um determinado aspecto do conjunto social, acaba por refletir em outro segmento. Isso
faz com que, em certas situaes, os benefcios advindos da interveno para
um determinado interesse pblico sejam irrazoveis e desproporcionais aos
problemas e desvantagens que acarretaro para outros interesses pblicos
ou para direitos individuais.
Pelos aspectos antes ressaltados, deve se fazer uma releitura da concepo
clssica da noo e primazia do interesse pblico, adotado como fundamento
para a legitimao dos atos e medidas no mbito da Administrao Pblica.
Na atualidade h, de maneira muito mais clara, necessidade de se perseguir
uma verdade objetiva e no absoluta dando-se importncia aos indivduos e dignidade humana, com relevo dos direitos e garantias fundamentais.
A problemtica do tema tem o seu cerne na impossibilidade de adoo
de um interesse pblico unvoco, e, portanto, a inviabilidade de se cogitar a
existncia de um princpio de supremacia desse mesmo interesse pblico.
Vale lembrar que a doutrina majoritria, com destaque para Ronald
Dworkin, sustenta que na ps-modernidade a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas.4 Os princpios, que so mais genricos
e abstratos do que as regras, no esto subsumidos a uma situao de fato,
possuindo uma dimenso de peso ou importncia. Para sua aplicao, no
importa que os princpios estejam previstos no texto constitucional ou no.
Nessa linha, Karl Larenz define os princpios como sendo normas jurdicas que no possuem uma situao ftica determinada. Segundo esse doutrinador, princpios:
enquanto idias jurdicas materiais so manifestaes especiais da
idia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de evoluo
histrica, alguns deles esto expressamente declarados na Constituio
ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulao legal, da sua
cadeia de sentido, por via de uma analogia geral ou do retorno
ratio legis; alguns foram descobertos e declarados pela primeira vez
CANOTILHO apresenta cinco critrios

para distinguir regras e princpios: a)
grau de abstrao: os princpios so
normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; b) grau de
determinabilidade na aplicao do
caso concreto: os princpios, por serem
vagos e indeterminados, carecem de
mediaes concretizadoras, enquanto
as regras so suscetveis de aplicao
direta; c) grau de fundamentalidade
no sistema das fontes de direito: os
princpios so normas de natureza ou
com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio
hierrquica no sistema das fontes (ex:
princpios constitucionais) ou sua
importncia estruturante dentro do
sistema jurdico (ex. princpio do Estado de Direito); d) proximidade da idia
de direito: os princpios so standards
juridicamente vinculantes radicados na
idia de justia (DWORKIN) ou na idia
de direito (LARENZ); as regras podem
ser norma vinculativas com um contedo meramente funcional; e) Natureza
normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas
que esto na base ou constituem a ratio
de regras jurdicas, desempenhando,
por isso, uma funo normogentica
fundamentante. Direito Constitucional
e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra:
Almedina, 1993, pp. 166/167.
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pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a

casos determinados, no solucionveis de outro modo, e que logo se
impuseram na conscincia jurdica geral, graas fora de convico
a eles inerente. Decisiva permanece a sua referncia de sentido idia
de Direito.5
A teoria principiolgica teve fundamental contribuio com os estudos
elaborados por Ronald Dworkin, em 1967, contra o positivismo. Para esse
autor, as regras so adotadas pelo mtodo all or nothing, vale dizer, dados os
fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta
que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.6 Assim, se uma regra se confronta com outra, uma delas
deve ser considerada invlida.7
De outra parte, Dworkin destaca a questo dos pesos entre princpios (dimension of weight), de modo que na hiptese de coliso prevalece o de maior
peso sem excluir o outro totalmente:
Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando os princpios se entrecruzam
(...), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora
relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao
exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica
particular seja mais importante que outra freqentemente ser objeto
de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante
do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que
peso ele tem ou quo importante ele .8
E conclui: O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto,
diante da exigncia de avaliar todos esses princpios conflitantes e antagnicos que sobre ela incidem e chegar a um veredicto a partir desses princpios,
em vez de identificar um dentre eles como vlido.9 O professor alemo
Robert Alexy complementou o pensamento de Dworkin ao sustentar que o
princpio, como espcie de norma jurdica, no determina as conseqncias
normativas de forma direta, ao contrrio das regras. Da definir os princpios
como mandamentos de otimizao, aplicveis em vrios graus normativos
e fticos.10 Por suas palavras, princpios so proposies normativas de um
to alto nvel de generalidade que podem via de regra no ser aplicados sem
o acrscimo de outras premissas normativas e, habitualmente, esto sujeitos
s limitaes por conta de outros princpios.11
Nesse sentido, quando ocorre uma coliso de princpios preciso que a
Administrao Pblica verifique qual deles possui maior peso. A soluo somente advm da ponderao do caso concreto.
Metodologia na cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa:

Fundao Calouste Gulbenkian, 1989,
p. 577.
Op. cit., p. 39.
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977,

p. 43. H traduo para o vernculo:
Levando os direitos a srio. Traduo
de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
7
Op. cit., pp.42-43.
Op. cit., p. 114.
Os princpios so mandatos de
otimizao, que esto caracterizados
pelo fato de que podem ser cumpridos
em diferentes graus e que a medida
devida de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades reais
como tambm das jurdicas. O mbito
das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos.
Teoria de los Derechos Fundamentales.
Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86. Ver, ainda, o artigo
Coliso de direitos fundamentais e
realizao de direitos fundamentais no
Estado de Direito Democrtico. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.217: I-VI, pp. 67-79, jul./set.1999,
que sintetiza sua palestra no Brasil no
ano de 1998.
10
11
Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva.
So Paulo: Landy, 2001, p.248.
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14
Deste modo, como pensar em um suposto princpio da supremacia do interesse pblico, prevalente terica e antecipadamente12 sobre o interesse privado, enquanto a Constituio Federal de 1988 se volta, como eixo central,
proteo do indivduo e de sua dignidade? Por isso a doutrina sustenta que
tende a modificar-se tambm o entendimento de sacrifcio de um interesse
em benefcio de outro, ou de primazia de um sobre outro interesse.13
Nessa ordem de convices, desponta de capital importncia o estudo do
tema, notadamente sob o enfoque da proporcionalidade como mecanismo de
ponderao de interesses.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatria:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, captulos I e III.
Leitura complementar:
ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito Contemporneo e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses
pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 1-22.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios informativos e interpretativos do direito administrativo. In: Mutaes do Direito Pblico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 265-313.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica em face da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, com vistas anulao dos
atos da agncia reguladora que haviam permitido o reajuste da tarifa de telefonia fixa comutada com base no IGP-DI, o ndice previsto nos contratos de
concesso celebrados por ocasio da licitao no mbito do Programa Nacional de Desestatizao.
12
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 105.
13
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1992, p. 183.
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Em sua petio, o Ministrio Pblico sustentou que a implementao do

reajuste contratualmente previsto teria por efeito o aumento em 25% da
tarifa residencial, onerando demasiadamente o oramento da populao brasileira como um todo, com grave dano ao interesse pblico. Dessa forma, o
Parquet requereu a substituio do referido ndice pelo INPC, que naquele
ano havia apresentado variao significativamente inferior ao IGP-DI. Na
viso do Ministrio Pblico, os atos da ANATEL violavam o direito difuso
dos usurios do servio pblico a tarifas mdicas.
De outro lado, alegavam as concessionrias que a promoo do interesse
pblico, no caso, consistia na preservao dos contratos celebrados pela Administrao Pblica e na manuteno do seu equilbrio econmico-financeiro,
meio necessrio para permitir s concessionrias conservarem a qualidade, a
continuidade e as metas de universalizao dos servios pblicos concedidos.
Alegavam, ainda, que caso o Poder Judicirio determinasse a alterao no
ndice de recomposio inflacionria contratualmente acordado, nulificando
o ato da ANATEL que homologara os novos valores tarifrios, estaria promovendo a insegurana jurdica e afugentando novos investidores, realidade
que, inclusive, feriria a Ordem Econmica constitucionalmente estabelecida.
A seu ver, a invocao, pelo Poder Judicirio, do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado, como razo de decidir, seria suficiente para
resolver a controvrsia acima quanto legalidade ou constitucionalidade do ato
administrativo da ANATEL?
VII. CONCLUSO DA AULA
O princpio da supremacia do interesse pblica classicamente definido
como o princpio basilar do Direito Administrativo, segundo o qual o interesse da coletividade deve preponderar sobre o interesse do particular. No
entanto, esse princpio clssico vem sendo revisitado por parcela da doutrina,
que tem colocado em xeque a sua utilidade como vetor de interpretao do
direito e solucionador de casos complexos.
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AULA 2
I. TEMA
Princpio da legalidade e poder regulamentar
II. ASSUNTO
O princpio da legalidade e o dever de agir da Administrao Pblica
Discutir o contedo do poder regulamentar da Administrao Pblica
face ao princpio da legalidade estrita.
A legalidade constitui o motor de atuao de toda a atividade administrativa, constituindo princpio constitucional de acordo com o art. 37, caput, da
Constituio de 1988.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello14, o princpio da legalidade
capital para a configurao do regime jurdico-administrativo, pois aquele
que qualifica o Estado de Direito e que lhe d identidade prpria. A ideia de
administrao pblica s pode ser exercida em conformidade com a lei, sendo, portanto, sublegal, infralegal, consistente em comandos complementares
lei. A finalidade que a lei possa combater a exacerbada personificao dos
governantes, sendo o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico,
pois tem como raiz a soberania popular, de exaltao da soberania.
Malgrado esse pensamento, parte da doutrina sustenta que estamos vivendo no perodo da ps-modernidade15, e, no campo do Direito, isto representa
a transposio do positivismo jurdico clssico, doutrina de pensamento que
se hospedou em diversos pases como o Brasil filiados ao tronco jurdico romano-germnico.
Se de um lado a doutrina contempornea16 perfilha o entendimento de
que a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas, isto ,
os princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto
subsumidos a uma situao de fato (possuindo uma dimenso de peso ou
Curso de Direito Administrativo. 14.ed.

So Paulo: Malheiros, p. 83.
14
15
Sobre o no cumprimento das promessas da modernidade e os aspectos
da ambivalncia na ps-modernidade,
ver: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e
ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999. A
obra original, denominada Modernity
and ambivalence, foi publicada, em sua
3 edio, no ano de 1995, pela Polity
Press, Cambridge, Inglaterra. Ver, ainda, questes sobre ambivalncia nos
artigos de BECK, Ulrich e LASH, Scott
na obra Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social
moderna.
16
Nesse sentido, ver Ronald Dworkin.
Taking rights seriously. Harvard University Press, 1977. O assunto tambm
abordado pelo Autor nas obras: O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999; e Uma questo de princpio. Traduo de Luiz Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2001.
FGV DIREITO RIO
17
importncia), o normativismo lgico, nos termos sustentados pela Escola de

Viena (e que teve no gnio de Hans Kelsen o seu grande luminar criador
da chamada Teoria Pura de Direito), ainda impregna o mundo jurdico e vincula os atos da Administrao Pblica no Brasil.
Vale lembrar que, para o positivismo, o ser (realidade) no necessariamente deriva do dever-ser (o direito). Essa, em apertada sntese, representa a tese
primordial dessa doutrina gerada no seio do liberalismo econmico burgus.
A dissociao entre realidade (ser) e direito (dever-ser) conduz iluso de
que o direito cria a sua prpria realidade, puramente normativa e meramente
ideativa, por conseguinte, infensa a valores, consideraes polticas, sociolgicas, econmicas etc., dissociada da realidade complexa e sempre dinmica
da vida, notadamente no campo do sistema econmico.
Esse distanciamento entre o ser e o dever-ser, contudo, no resiste a
muitas necessidades cotidianas e alta complexidade e tecnicidade da vida, e,
portanto, deve ser repensado.
Entretanto, para compor a relao entre os interesses pblicos e privados
o Estado intervm sob vrias formas, mas, essencialmente, adota polticas
pblicas para direcionar a relao entre o mbito social e econmico. E para
o exerccio desse poder-dever o Estado se vale de normas jurdicas, conduzindo as polticas econmicas e sociais de modo a manter (ou perseguir) o
equilbrio entre os interesses pluralistas envolvidos e que, em grande parte,
encontram-se em situao contraposta, numa permanente ambivalncia.
Nessa ordem de ideias, de notar-se que, se de um lado o poder de deciso das questes de natureza poltica primria compete ao Poder Legislativo
na edio de normas jurdicas, por outro indisputvel que a lei no pode
regular o direito nos detalhes que a soluo dos problemas cotidianos exige. Da porque h necessidade de que o Poder Executivo tenha, em muitas
situaes, de atuar sem uma conduta totalmente pr-determinada por uma
norma, sempre, porm, balizado por certos limites jurdicos.
Sob uma viso atual, discorre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tecer
comentrios sobre a transio da fase legalista e totalmente avessa a qualquer
tipo de delegao normativa, para inaugurar, nas sociedades pluralistas e de
massa dos dias de hoje, a fase de uma legalidade temperada, em que se admite
o instituto da delegao normativa e da deslegalizao:
Este princpio de reserva legal, que se constitui numa garantia individual fundamental, tem sido, por longa tradio, adotado nos ordenamentos constitucionais, ditando uma interpretao restritiva do
princpio da separao de poderes, que assim prevaleceu durante um
longo perodo de amadurecimento do Direito Pblico, passando por
duas fases: a primeira, de absoluta inaceitao e, depois, da aceitao limitada da delegabilidade da funo normativa (...) A lei, como conceiFGV DIREITO RIO
18
to iluminista-racionalista, enquanto produto do Estado formalmente

manifestado pelos rgos legislativos constitucionais, parece ter atingido seu znite como instrumento regrador de condutas sociais. Com
efeito, o pluralismo, ao multiplicar os centros de poder na sociedade,
tornando-a policrtica, fez despontar novas fontes normativas autnomas e semi-autnomas que atuam com vantagem como sucednea da
norma legal. Por outro lado, a omnmoda submisso da sociedade a
uma excessiva padronizao e detalhamento de comportamentos por
via legislativa, a pretexto de racionaliz-los e de impor critrios tidos
como superiores, acaba paradoxalmente desservindo ordem jurdica,
no s por banaliz-la, como pelo desgaste que causa a babel provocada
pelo incontrolvel chorrilho legiferante a que se dedicam legisladores
federais, estaduais e municipais de milhares de casas legislativa.17
Uma legislao minuciosa e exaustiva sobre a conduta administrativa no
garantia de lisura ou proteo aos cidados. Esse equvoco foi cometido
no passado recente, quando as leis que tratavam de matria administrativa
procuravam esgotar todas as situaes possveis sob a sua gide. A clareza das
diretrizes e fundamentos da funo administrativa, ao contrrio, se expostas
ao conhecimento e deliberao dos cidados, podem funcionar como poderoso meio de constrangimento ao abuso do aparelho administrativo para fins
que no interessam coletividade.18
Qual seria, ento, o espao do Poder Executivo na produo de normas
que ditem as condutas necessrias para a manuteno do Estado Democrtico de Direito?
Sobre a natureza do regulamento Gaston Jze se manifestou, em obra clssica do Direito Administrativo do incio do sculo XX, no sentido de que
toda manifestao de vontade que, no exerccio de um poder legal, cria ou
organiza uma situao geral, impessoal e objetiva, um ato legislativo.19 Para
esse jurista, pouco importa a qualidade do autor do ato, no interessando
tampouco suas formas e o procedimento seguido para realiz-lo. Isto porque
no h diferena de natureza jurdica entre a lei propriamente dita, isto , a
regra de direito geral e impessoal, formulada pelo Congresso e sancionada
pelo Presidente da Repblica, e o regulamento simples, ou seja, a regra jurdica geral e impessoal formulada pelo Presidente da Repblica ou qualquer
outro agente pblico investido do poder regulamentar.
Na Frana o tema no chega a ser polmico, haja vista que, nos termos da
Constituio de 1958, h espaos pr-definidos para a lei e para o regulamento. Mas, diante da realidade ps-moderna, o tema que envolve a pluralidade
de fontes normativas no contexto jurdico-constitucional brasileiro ainda no
chegou prximo do consenso.
17
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 118 e 124.
18
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
administrativo e polticas pblicas. So
Paulo: Saraiva, 2002, pp. 15-16.
19
Principios generales del derecho administrativo. v. I. Traduo de Julio N. San
Milln Almagro. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1948, p. 33.
FGV DIREITO RIO
19
Com o advento do ps-positivismo,20 h que se repensar o alcance do

princpio da legalidade e da separao de poderes, no para aboli-los ou combat-los, mas para adequ-los realidade, nem sempre acolhida sob o ngulo
do formalismo excessivo, com a predominncia da letra dos textos sobre a
complexidade da vida cotidiana.
nessa ordem de questes que a doutrina ptria vem apresentando teses
controvertidas acerca da abrangncia e dos limites do poder regulamentar de
competncia do Chefe do Poder Executivo, rgos e entidades estatais autnomas. O aspecto central do debate tem a ver com a possibilidade ou no
do Chefe do Poder Executivo editar regulamentos autnomos, assim como
acerca da constitucionalidade de uma funo regulamentar diversa daquela
exercida pelo Chefe do Poder Executivo e seus Ministros por titular de
rgo ou entidade da Administrao Pblica indireta. 21
REGULAMENTOS AUTNOMOS E REGULAMENTOS AUTORIZADOS
O regulamento autnomo aquele que retira seu fundamento de validade
diretamente da Constituio, na ausncia de lei em sentido formal que regule
a matria.
A maioria da doutrina administrativa clssica sustenta que, luz da Constituio de 1988 e ao menos at o advento da Emenda Constitucional n 32,
no havia a possibilidade de a Administrao Pblica exarar regulamentos
autnomos, tendo em vista o dever de obedincia ao princpio da legalidade
(art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a redao original do art. 84, VI, exigir
que os decretos de organizao da Administrao fossem expedidos na forma da lei.
A Emenda Constitucional n 32/01 veio alterar a redao do art. 84, VI,
da Constituio, retirando a expresso na forma da lei, passando referido
dispositivo, ento, a ter a seguinte redao:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos quando vagos.
Dessa forma, o Chefe do Poder Executivo pode expedir decretos autnomos isto , que prescindem de lei quando a matria regulada diga
respeito auto-organizao da Administrao Pblica federal, desde que de
20
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do
Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ,
v. 9, n. 33, 2006, p. 43,ss.
21
Acerca do surgimento e evoluo dos
regulamentos administrativos, vale
colher os esclarecimentos trazidos por
Eduardo Garca de Enterra: um dos
problemas capitais , sem dvida, o
que se planteia com uma legislao
especial no imaginada apenas pelo
pensamento clssico, a menos em sua
importncia desbordante, a legislao
de formulao administrativa. Sobre
uma mnima base no constitucionalismo tradicional, em realidade como
resduo do antigo poder rgio de ordenana que se salva na frmula da
monarquia constitucional baixo a etiqueta imprecisa de poder executivo, a
Administrao comear no sculo XIX
a ditar uma normatizao de segundo
grau, os Regulamentos. Legislacin
delegada. potestad reglamentaria y control judicial. 3.ed. Madri: Civitas, 1998,
pp. 40-41.
FGV DIREITO RIO
20
suas disposies no decorram criao de novos cargos ou sua extino, ou

aumento de dispndio para a Administrao Pblica. Trata-se, assim, de possibilidade relativamente limitada.
Sobre a possibilidade de existirem regulamentos autnomos no direito
brasileiro aps a EC n 32/01, Gustavo Binenbojm destaca a existncia de
trs diferentes correntes doutrinrias, nos seguintes termos:
(I) a primeira, composta por aqueles que continuam a negar a existncia dos regulamentos autnomos, no Brasil, a partir de uma compreenso rgida do princpio da legalidade, como vinculao positiva da
Administrao lei;
(II) a segunda, em sentido diametralmente oposto, entendendo que
a nova modalidade do art. 84, VI, (a), ocorrer em mbito de reserva
de administrao (na modalidade de reserva de poder regulamentar),
imune lei em sentido formal, que simplesmente no mais poder dispor sobre organizao e funcionamento da Administrao Pblica em
matrias que no importem aumento de despesa, exceto no que disser
respeito criao e extino de rgos, sob pena de configurao de
inconstitucionalidade formal;
(III) e a terceira, reconhecendo a existncia de uma nova espcie de
regulamento ou do velho regulamento autnomo, agora apenas admitido formalmente pelo novel texto constitucional, mas mantendo
inclume o princpio da preferncia da lei; ou seja: a matria relativa
organizao e funcionamento da Administrao Pblica pode at ser
tratada por regulamento, mas no caso de supervenincia de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, esta prevalecer no que dispuser
em sentido diverso. De igual modo, ser cabvel a expedio de regulamentos autnomos em espaos normativos no sujeitos constitucionalmente a reserva de lei (formal ou material), sempre que mngua do
ato legislativo, a Administrao Pblica estiver compelida a agir para
cumprimento de seus deveres constitucionais. Tambm neste caso, por
evidente, assegura-se a preeminncia da lei superveniente sobre os regulamentos at ento editados.22
Para alm da discusso sobre a admissibilidade de regulamentos autnomos no ordenamento jurdico ptrio, tem-se observado a importncia crescente dos chamados regulamentos autorizados, isto , aqueles que dispem
sobre matrias que, embora no cheguem a ser disciplinadas detalhadamente
em lei formal, nela encontram seu fundamento de validade.
Assim, por exemplo, as leis que instituem as agncias reguladoras comumente atribuem a essas entidades competncia para editar atos normativos
abstratos em matrias que exijam conhecimentos tcnicos especficos. Veja-
22
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, pp. 168 e 169.
FGV DIREITO RIO
21
se, a ttulo de ilustrao, o art. 27 da Lei n 10.233/2001, que instituiu a

Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ:
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao:
...
IV Elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao
de servios de transporte e explorao da infraestrutura aquaviria
e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os
direitos dos usurios e fomentando a competio entre os operadores;
Note-se, entretanto, que esses atos normativos secundrios (instrues
normativas ou resolues da diretoria colegiada) no chegam a ser considerados regulamentos autnomos, pois possuem previso na lei de criao da
agncia reguladora, alm de deverem obedincia aos princpios estatudos no
referido diploma legal. Assim, no exemplo acima apresentado, a competncia
normativa para regulamentar a explorao da infraestrutura aquaviria advm do art. 27 da Lei n 10.233/2001, lei em sentido estrito.23
FUNO REGULAMENTAR
At o momento estivemos analisando a posio jurdica dos regulamentos
luz do princpio constitucional da legalidade. Passa-se, agora, a discutir
brevemente quem so os titulares da competncia para a edio de regulamentos.
Caio Tcito sustenta que se o poder regulamentar em princpio e dominantemente exercido pelo Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional (art. 84, IV, CF/88). Todavia, segundo o autor, nada
impede antes em determinadas circunstncias aconselha possa a lei
habilitar outras autoridades prtica do poder normativo.24 Nesse sentido,
sustenta que a norma constitucional que outorga competncia ao Presidente
da Repblica (art. 84) enumerativa, no sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de outra frmula de ao normativa que o Legislativo
entenda necessria ou conveniente.25
Neste contexto, Carlos Roberto Siqueira Castro anota que uma das
mais acentuadas peculiaridades do Estado contemporneo a denominada descentralizao normativa.26 O constitucionalista leciona que no
se ignora que o vocbulo lei nem sempre utilizado em sua acepo
formal, isto , como ato legislativo tpico produzido no mbito das Casas
Legislativas investidas da representao popular. H outras espcies de atos
normativos, sejam equiparados lei formal de acordo como o processo
legislativo previsto nas Constituies, sejam a ela inferiores, mas pratica-
23
A abrangncia da competncia normativa das agncias reguladoras ser
tema do prximo semestre.
24
TCITO, Caio. Comisso de valores mobilirios: poder regulamentar. In: Temas
de direito pblico, v.2. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, pp. 1079 e 1088.
25
Op. cit.
26
O congresso nacional e as delegaes
legislativas. Rio de Janeiro: Forense,
1986, p. 105.
FGV DIREITO RIO
22
dos com base nela, nas quais se confere aptido para regrar o exerccio da
liberdade individual e coletiva.
Trata-se dos atos-regras gerados pelos inmeros agentes da Administrao
Pblica, que proliferam a toda hora e que expressam um poder regulamentar difuso da burocracia estatal.27
Nesse sentido, Maral Justen Filho, ao tecer uma srie de consideraes
acerca do poder regulamentar, aduz que a competncia para editar regulamentos no privativa do Presidente da Repblica, ou seja, a redao do art. 84, IV,
da CF/88 no significa uma reserva constitucional privativa para o Presidente
da Repblica editar normas gerais, de natureza regulamentar, visando perfeita
execuo das leis. Assim, para o autor, essa competncia se distribui entre as
diversas entidades integrantes da Administrao Pblica.28
Na mesma senda, Alexandre Santos de Arago adverte que muitas vezes a
lei confere poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distinta do Chefe do Poder Executivo. O autor se vale da
expresso cunhada por San Tiago Dantas, descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades tecnicamente mais aparelhados.
Por essa descentralizao, o poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir
normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam
de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional
do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos
determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias.29
De forma semelhante, Egon Bockmann Moreira tambm admite essa tese
ao dizer que o Presidente da Repblica e os Ministros de Estado so titulares
de competncia constitucional para expedir decretos, regulamentos e instrues para a fiel execuo das leis, mas tal previso no exaustiva e supressora
de outros ttulos competenciais, detidos pelas demais entidades da Administrao Pblica. Nesse sentido, sustenta que cada qual detm, dentro de seu
mbito de atuao e na medida da competncia a si conferida, possibilidade
de emanar regulamentos.30
Srgio Varella Bruna, com uma viso intermediria, ao tratar do tema do
regulamento no poder hierrquico inerente organizao administrativa,
leciona:
27
Op. cit;, pp. 105-121.
O Direito das Agncias Reguladoras

Independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 519.
28
no s chefe do Executivo que investido na competncia para editar regulamentos de execuo. Todo agente administrativo que, dotado de poder hierrquico, tiver a atribuio de dar cumprimento lei,
pode expedir comandos normativos gerais a seus subordinados para,
nos limites dessa lei, estabelecer regras para disciplinar a execuo do
comando legal. Desse modo, a competncia atribuda, em carter supremo, ao Presidente da Repblica, pelo art. 84, IV, da CF, no exclui a
29
Agncias reguladoras e a evoluo do
direito administrativo econmico. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 381.
30
Agncias administrativas, poder
regulamentar e o sistema financeiro
nacional. Revista Dilogo Jurdico.
Salvador, CAJ Centro de Atualizao
Jurdica, v.1, n. 7. out/2001. Disponvel
em http://www.direitopublico.com.br.
Acesso em 25 de maro de 2003.
FGV DIREITO RIO
23
competncia das demais autoridades dotadas de poder hierrquico para

expedir normas gerais aos seus subordinados, no intuito de viabilizar o
cumprimento da lei.31
Outra corrente doutrinria defende alguns pontos contrrios funo regulamentar por rgos ou pelas entidades estatais descentralizadas.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, sustenta que, da mesma maneira que os Ministrios, outros rgos administrativos de nvel inferior tambm tm reconhecidamente o poder de praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles podendo ter carter
regulamentar, vista da competncia indelegvel do Chefe do Executivo para
edit-los.32 Destaca a autora que inmeros rgos administrativos e entidades da
Administrao indireta editam atos normativos por meio especialmente de resolues e portarias, em grande parte dos casos, por expressa atribuio legal. Para
a administrativista, esses rgos baixam normas inovadoras na ordem jurdica,
em uma quantidade assustadora, absolutamente incompreensvel e contraditria
com a poltica governamental de Reforma do Estado, em que se insere ou deveria
inserir-se a desregulao, se se pretende prestigiar a liberdade do cidado.33
Da mesma forma, Clmerson Merlin Clve entende que o regulamento
no se confunde com os demais atos normativos da Administrao. Para o
autor, os regulamentos encontram-se em uma posio hierrquica superior
aos demais atos normativos do Executivo, sendo, portanto, unicamente editados pelo Presidente da Repblica.34
Malgrado a polmica sobre o tema, Manoel Gonalves Ferreira Filho
adverte que difundida e tolerada a prtica de que rgos autrquicos regulamentem as leis, lembrando que todos tm presentes as circulares e as
portarias de que certos rgos da Administrao Pblica usam e abusam,
fazendo leis que no raro mais interferem na vida do cidado que as leis
propriamente ditas.35
Da a polmica sobre se aos rgos e entidades descentralizadas da Administrao Pblica pode ser conferida uma funo normativa e, em caso
positivo, qual a sua abrangncia.
Leitura obrigatria:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo.

So Paulo: Malheiros, 2004, captulo intitulado O regulamento no direito brasileiro.
31
Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 86.
32
Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 5.ed. So Paulo:
Atlas, 2005, p. 143.
33
Op. cit.
Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 285. Em igual sentido,
Vicente Ro, ao assinalar a tendncia de
se conferir s autarquias a faculdade de
editar normas obrigatrias de direito,
impor e arrecadar impostos e exercer
funo de jurisdio judicial, sustenta
ser contrrio suposta funo normativa dessas entidades autrquicas.
Por seu pensamento, se a delegao ao
Executivo, que um dos poderes polticos, de qualquer faculdade pertencente
ao legislativo ou ao Judicirio, merece
a condenao dos juristas, com maior
energia se h de condenar semelhante delegao a entidades autnomas,
embora de carter administrativo. E
complementa seu pensamento afirmando que nas organizaes polticas,
onde a delegao de poderes vedada
por textos constitucionais, onde as faculdades do Legislativo, com carter de
exclusividade, so enumeradas, expressamente, pelas disposies polticas estatutrias, no se compreendem, nem
se justificam, delegaes dessa espcie.
O direito e a vida dos direitos. 5.ed.
anotada e atualizada por Ovdio Rocha
Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 319.
34
35
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Reforma do estado: o papel das agncias reguladoras e fiscalizadoras. In:
MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 142.
FGV DIREITO RIO
24

Rio de Janeiro: Forense, captulo X (controle de legalidade).
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O art. 2 da Lei estadual 3.438/2000 do Rio de Janeiro impe s distribuidoras de combustvel o dever de colocar lacres nos tanques dos postos revendedores
de gasolina, prevendo o art. 3 a imposio de pena pecuniria caso no seja
cumprida essa determinao:
Lei 3438, de 07 de julho de 2000
Obriga as distribuidoras de combustveis a colocarem lacres eletrnicos, nos tanques dos postos de combustveis, no mbito do estado do
rio de janeiro
O Governador do Estado do Rio de Janeiro,
Fao saber que a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1 Obriga as Distribuidoras de Combustveis a colocarem
equipamentos de segurana, ou adotarem procedimentos tcnicos, que
garantam a inviolabilidade dos tanques dos postos de combustveis em
que fazem distribuio.
1 Os equipamentos de segurana, ou procedimentos tcnicos
citados no caput deste artigo devero ser testados e aprovados pelo INMETRO, tendo suas eficincias atestadas para o fim a que se destinam,
alm de estarem sujeitos aprovao do rgo estadual competente.
2 Para efeito dos meios de controle previstos no caput deste artigo, podero ser utilizadas substncias identificadoras, que sero
continuamente monitoradas, sendo estas substncias, exclusivas para
cada distribuidora, incorporadas aos combustveis. (redao dada pela
Lei n 4563/2005).
Art. 2 Fica a distribuidora responsvel pela colocao de lacres
nos Postos, podendo s a mesma ter acesso abertura dos tanques.
FGV DIREITO RIO
25
Art. 3 O no cumprimento desta Lei, sujeitar as infratoras,

multa de 10.000 Unidades Fiscais de Referncia UFIR, para cada
caso aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
Art. 4 O Poder Executivo regulamentar a presente Lei no prazo
de 30 dias a contar de sua publicao
Art. 5 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 07 de julho de 2000.
ANTHONY GAROTINHO
Governador
Posteriormente, decreto do chefe do Poder Executivo estadual vem a determinar que os postos revendedores de combustveis so responsveis em
caso de violao ou depredao do lacre, sob pena de sano pecuniria.
Nesse sentido, o Decreto Estadual 29.043/2001, modificando o Decreto
27.254/2000, regulamentador do tema, incluiu o art. 10-A, que prev:
Art. 10-A. No caso de violao ou depredao assim como na recusa
da instalao do lacre por parte de postos revendedores para venda a varejista que exibam marca da distribuidoras, incidiro sobre os mesmos
as penalidades previstas no artigo anterior
A seu ver, constitucional esse decreto? Justifique o seu entendimento.
O princpio da legalidade estrita vem sendo reinterpretado frente crescente necessidade de atuao e, portanto, de normatizao por parte de entidades administrativas nas matrias de sua competncia. Nesse contexto ganham espao no ordenamento jurdico os atos normativos expedidos pelo
Chefe do Executivo e por entidades da Administrao Pblica. preciso
atentar, todavia, para os limites ao exerccio do poder regulamentar, sob pena
de ofensa ao prprio princpio da legalidade estabelecido no art. 37, caput, da
CF/88, e no prprio princpio da separao dos poderes.
FGV DIREITO RIO
26
AULA 3
I. TEMA
Princpio da legalidade
II. ASSUNTO
Princpio da legalidade e discricionariedade administrativa
Discutir a diferena entre atos vinculados e discricionrios, e sua consequncia no que tange possibilidade de reviso dos atos administrativos pelo
Poder Judicirio.
A atuao vinculada da Administrao Pblica se apresenta quando a norma a ser cumprida determina, com exatido, a conduta da Administrao
Pblica face a certa situao ftica. Isto quer dizer que a norma indica o
nico e possvel comportamento que o administrador pblico dever adotar
diante do caso concreto, no permitindo ao mesmo qualquer espao para
um julgamento subjetivo. No ato vinculado o fim o legal, de objetividade
incondicional. O comportamento da Administrao, alm de ser exigido,
exatamente determinado, haja vista que o trao original do poder vinculado
o automatismo, pois a autoridade administrativa no necessita procurar
qual a melhor soluo, em determinada circunstncia, pois s h uma soluo, aquela previamente determinada pela lei.36
Por outro lado, na escolha discricionria o Administrador tem uma dose
de liberdade, sob os critrios de convenincia e oportunidade (mrito do
ato), quanto a melhor soluo para a efetivao do fim pblico. Em virtude
das exigncias de clara identificao das funes que a norma primria atribui ao Poder Executivo, a lei acaba por remeter a Administrao valorao
subjetiva quanto s condies no identificadas, notadamente quanto integrao da norma diante do caso concreto. Nas palavras de Garca de Enterra
e Toms-Ramon Fernndez:
36
MEDAUAR, Odete. Poder discricionrio da administrao. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 610, p.38-45,
ago. 1996, p.42.
FGV DIREITO RIO
27
Definindo a Lei, porque no o pode deixar de fazer, em virtude

das exigncias de explicitude e especificidade da potestade que atribui
Administrao, algumas das condies de exerccio dessa potestade
remete estimao subjetiva da Administrao o resto das referidas
condies, bem como quanto integrao ltima do suposto de fato
(...) bem como quanto ao contedo concreto, dentro dos limites legais,
da deciso aplicvel (...), bem como de ambos os elementos.37
O exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica comporta
um elemento subjetivo para a completa integrao do comando legal ao caso
particular. Nessa hiptese, a integrao da norma no ser considerada uma
faculdade ilegal, proveniente de um suposto e hipottico poder originrio
da Administrao. Ao contrrio, trata-se de uma atribuio estabelecida pela
prpria lei exatamente com esse carter, de modo que a discricionariedade
no se configura uma liberdade da Administrao Pblica em face da norma,
mas, em sentido oposto, apresenta-se como um caso tpico de submisso
legal. Com efeito, o poder discricionrio aparece, assim, como necessrio
elemento na gradual formao do direito, ou das normas jurdicas; ele que
as torna sucessivamente mais concretas.38
O conceito doutrinrio de discricionariedade est longe de ser unssono.
Bem por isso, Miguel Snchez Morn, ao ressaltar a discricionariedade administrativa como um conceito clssico da Teoria do Direito Pblico, assevera
que difcil a esta altura dizer algo novo acerca do tema. um problema
sempre recorrente, sobre o qual a polmica jamais parece se esgotar.39 A partir
da segunda metade do sculo XX a funo discricionria detida pelo Poder
Executivo vem sendo extremamente debatida em sede doutrinria, entre ns
e alhures, haja vista as profundas mudanas ocorridas no sistema capitalista
ps-moderno analisado em nossa primeira aula, notadamente nas duas ltimas dcadas do sculo passado.
Um comeo para o debate sobre o efeito polissmico de discricionariedade est na obra de Hans Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito, o autor observou, acerca da relativa indeterminao do ato de aplicao do Direito, que
a relao entre um escalo inferior da ordem jurdica e um superior uma
relao de determinao ou vinculao, ou seja, a norma do escalo superior
regula o ato por meio do qual produzida a norma do escalo inferior.40
Entretanto, para o autor, esta determinao nunca completa. A norma
do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os
aspectos) o ato por meio do qual ampliada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma de
escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de
execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por
Curso de derecho administrativo. Tomo

I. 10.ed. Madri: Civitas, 2001, p. 453.
37
38
QUEIR, Afonso Rodrigues. A teoria
do desvio de poder em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78, out.
1946, p. 44.
Discrecionalidad administrativa y
control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p.
9. Nas lies de Karl Engisch, o conceito
de discricionariedade (poder discricionrio) um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da teoria
do Direito. Introduo ao pensamento
jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001, p. 214. Nesse mesmo sentido, Csar David Ciriano Vela
aduz que com independncia dos distintos conceitos e tcnicas de controle
utilizados, em todos os pases se considera que o estudo da discricionariedade
uma das questes mais importantes
do Direito de nossos dias e, em especial, do Direito administrativo. Por
isso, absolutamente necessrio um
aprofundamento na sua anlise. Administracin econmica y discrecionalidad
(un anlisis normativo e jurisprudencial.
Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 65. Em
idntico posicionamento, Francisco
Lpez Menudo sustenta que a discricionariedade um tema clssico, ou qui
possa qualific-lo como neoclssico. El
control judicial de la administracin en
la CE. In: Discrecionalidad administrativa y control judicial. Eduardo Hinojosa
Martnez; Nicols Gonzles-Deleito
Domnguez (Orgs.) Madri: Civitas,
1996, p. 39.
39
40
Teoria pura do direito. 6.ed. Traduo
de Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 388.
FGV DIREITO RIO
28
este ato. Sustenta que mesmo uma ordem, o mais pormenorizada possvel,
tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.41
certo que o pensamento desse mestre da Escola de Viena sofreu inmeras crticas, haja vista que na teoria de formao do direito por degraus o
mesmo identifica discricionariedade e interpretao, quando sabido que na
interpretao s deve haver uma nica soluo correta inserida no processo
cognitivo, enquanto que na discricionariedade h o dever de escolha entre as
opes decorrentes da norma.42
Ademais disso, entre as atividades vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica deve haver certa dosagem, equilbrio, conforme o pensamento de Jean Rivero.43 Para o publicista francs, a atividade da Administrao
no pode conformar-se com uma generalizao da competncia vinculada.
indispensvel adaptar-se constantemente s circunstncias particulares e
mutveis que a norma no pde prever. Inversamente, uma Administrao
amplamente discricionria no ofereceria aos administrados qualquer segurana. Ela seria voltada ao arbtrio.44
Diante dessas consideraes, como se deve compreender a discricionariedade administrativa? Tradicionalmente, define-se a discricionariedade como
sendo uma margem de liberdade da Administrao que surge quando a sua
atividade no est plenamente definida em lei.45
A discricionariedade no surge da coincidncia de um espao de liberdade
da Administrao Pblica com relao ao legislador e ao juiz. Ao contrrio,
a discricionariedade decorre da eleio feita Poder Legislativo de permitir ao
Poder Executivo uma contribuio no processo de determinao do interesse
geral, a partir da ponderao de interesses particulares e coletivos. 46
A esse respeito, Eva Desdentado Daroca47, uma das maiores estudiosas
contemporneas sobre o tema da teoria da discricionariedade, ao ressaltar a
ausncia de consenso doutrinrio em torno da utilizao da discricionariedade administrativa, define a discricionariedade como sendo a realizao de
eleies de diferentes alternativas, quando do exerccio de poderes conferidos
pela norma aberta. Por suas palavras, a discricionariedade administrativa:
Consiste na realizao de escolhas entre diferentes alternativas com
a finalidade de exercer uma potestade conferida pelo ordenamento jurdico e que este, no entanto, no regulou plenamente. A discricionariedade , pois, um modus operandi que se caracteriza pelos seguintes
traos: 1) supe a adoo de decises dentro de uma margem de livre
apreciao deixada pelo ordenamento jurdico; 2) implica um ato de
escolha sobre a base de argumentos valorativos acerca dos quais pessoas
razoveis podem diferir; e 3) a escolha se adota sempre conforme critrios valorativos extrajurdicos.
41
Idem.
Sobre a crtica ao pensamento de Kelsen, a publicista Maria Sylvia Zanella Di

Pietro aponta, ainda, a dificuldade, se
no a impossibilidade, de se distinguir
a atividade vinculada da atividade discricionria da Administrao Pblica,
j que, para ele, cada ato implica um
acrscimo em relao norma de grau
superior, quando, na realidade, em
se tratando de atividade vinculada,
a Administrao tem que se limitar a
constatar o atendimento dos requisitos
legais, sem possibilidade de optar por
soluo diversa daquela prevista em
lei. Discricionariedade administrativa
na Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 72.
42
43
RIVERO, Jean. Direito administrativo.
Traduo de Rogrio Ehrhardt Soares.
Coimbra: Almedina, 1981, p. 94.
44
Op. cit.
Nesse sentido, BULLINGER, Martin.

La discrecionalidad de la administracin
pblica. Madri: La Ley, VII, 1986. Ver
MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites
constitucionales de las administraciones
independientes. Madri: INAP, 2000, p.
247.
45
46
Nessa linha de pensamento, ver
MAGIDE HERRERO, Mariano. Lmites
constitucionales de las administraciones
independientes. Madri: INAP, 2000, p.
252. Em sentido prximo, Afonso Rodrigues Queir sustenta que a discricionariedade representa uma faculdade
de escolher uma entre vrias significaes contidas num conceito normativo
prtico, relativos s condies de fato
do agir administrativo, escolha feita
sempre dentro dos limites da lei. Op.
cit., pp. 77-78.
47
Los problemas del control judicial de
la discrecionalidad tcnica. Madri: Ed.
Civitas, 1997, p. 22.
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29
Jos Cretella Jnior, por sua vez, definindo o ato administrativo discricionrio como conseqncia de um poder discricionrio da Administrao,
aduz que a discricionariedade a manifestao concreta e unilateral da vontade da Administrao. Fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fim, concretiza-se livremente, desvinculada de qualquer lei
que lhe dite previamente a oportunidade e convenincia da conduta, sendo,
pois, neste campo, insuscetvel de reviso judiciria.48
No mesmo diapaso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a discricionariedade como sendo a qualidade encarregada pela lei Administrao
Pblica para determinar, de forma abstrata ou concretamente, o resduo de
legitimidade necessrio para integrar a definio de elementos essenciais sua
execuo, diretamente referido a um interesse pblico especfico.49
Em vista das conceituaes trazidas colao, pode-se concluir que a norma primria no aponta todos os caminhos a serem trilhados pela Administrao diante do caso concreto, de modo que h diversos questionamentos
quanto a poder ou no seus atos serem revisados totalmente pelo Poder Judicirio em vista do princpio da separao de poderes. 50
Malgrado respeitveis posicionamentos doutrinrios acerca da conceituao da discricionariedade, referindo-se, unicamente, ao resduo deixado pela
lei para ser integrado pelo Administrador diante do caso concreto (abertura
da norma), isto , somente estando presente quando o legislador assim determinar, certo que uma corrente de pensamento sustenta a possibilidade da
discricionariedade administrativa quando estiverem presentes na norma os
conceitos jurdicos indeterminados, objeto da nossa prxima aula.
Diante de todas essas questes, fica patente que o tema da discricionariedade administrativa est no centro do debate acerca dos limites da atuao da
Administrao Pblica e seu controle pelo Poder Judicirio. Nesse contexto,
reflita sobre os limites de atuao administrativa, para enfrentar o caso abaixo
apresentado.
Leitura obrigatria:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, captulo intitulado O regulamento no direito
brasileiro.
48
Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 150. Pensa em igual sentido
o saudoso Hely Lopes Meirelles. Para o
Autor, discricionariedade o que o Direito concede Administrao de modo
explcito ou implcito, para a prtica de
atos administrativos com liberdade na
escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18
ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 102.
49
Legitimidade e discricionariedade: novas reflexes sobre os limites e controle
da discricionariedade. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p.22. Para a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o
conceito de discricionariedade administrativa pode ser resumido na faculdade que a lei confere Administrao
para avaliar o caso concreto, segundo
critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais
solues, sendo todas elas vlidas perante o direito. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2.ed.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 67. Em idntico sentido, Germana de Oliveira Moraes
aduz que a discricionariedade resulta
da abertura normativa, em funo da
qual a lei confere ao administrador uma
margem de liberdade para constituir o
Direito no caso concreto, ou seja, para
complementar a previso aberta da
norma e configurar os efeitos parcialmente previstos, mediante a ponderao valorativa de interesses, com vista
realizao do interesse pblico geral.
Controle jurisdicional da administrao
pblica. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 39. Eis, por seu turno, o trecho do
magistrio de Weida Zancaner, para
quem a discricionariedade pode ocorrer
quando a lei legitima o juzo subjetivo
do administrador, para que complete o
quadro regulativo necessrio ao exerccio do poder, ou para que exercite o dever de integrar in concreto o contedo
rarefeito insculpido na regra de direito.
Da convalidao e da invalidao dos
atos administrativos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990, p. 49.
50
Sobre esse aspecto, h quem j sustente que o advento do neoconstitucionalismo, ou melhor, com a constitucionalizao do direito administrativo, no
se deva admitir o instituto da discricionariedade administrativa, e sim uma
juridicidade administrativa. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalismo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
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30
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2.ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 (ttulo III, cap. III).
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Ticio ajuizou ao questionando a ilegalidade e a inconstitucionalidade de

multa de trnsito recebida por excesso de velocidade, em razo de haver trafegado acima do limite estabelecido pelo Departamento Estadual de Trnsito
do Rio Grande do Sul DETRAN/RS para determinado trecho de uma
estrada, fixado em 40 km/h.
O autor asseverou, em sua demanda, que referido limite apresentava-se
excessivamente baixo, violando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as diretrizes dispostas no art. 61 do Cdigo Brasileiro
de Trnsito, que fixa, como regra geral, o limite mximo de velocidade nas
estradas em 60 km/h, conforme se observa da transcrio abaixo:
Art. 61. A velocidade mxima permitida para a via ser indicada
por meio de sinalizao, obedecidas suas caractersticas tcnicas e as
condies do trnsito.
1. Onde no existir sinalizao regulamentadora, a velocidade
mxima ser de:
I nas vias urbanas:
a) oitenta quilmetros por hora, nas vias de trnsito rpido;
(...)
II nas vias rurais:
1) nas rodovias, cento e dez quilmetros para automveis, caminhonetas e motocicletas;51
2) Noventa quilmetros por hora, para nibus e micronibus;
3) Oitenta quilmetros por hora, para demais veculos;
b) nas estradas, sessenta quilmetros por hora.
2. O rgo ou entidade de trnsito ou rodovirio local com circunscrio sobre a via poder regulamentar por meio de sinalizao
velocidades superiores ou inferiores quelas estabelecidas no pargrafo
anterior.
O juzo de primeira instncia julgou procedente a demanda, em um
arrazoado no qual manifestou sua inconformidade quanto indstria de
51
As motocicletas foram includas pela
lei 10.830/2003.
FGV DIREITO RIO
31
multas que estaria sendo criada arbitrariamente pelo nimo arrecadatrio

dos Estados, com a fixao de limites de velocidade extremamente baixos
para trfego em estradas e rodovias, prtica que ofenderia o princpio da
razoabilidade.
Tendo a deciso sido confirmada em segunda instncia, o DETRAN/RS
recorreu ao Superior Tribunal Justia, sustentando a legalidade da velocidade
fixada para a referida estrada, pois havia sinalizao indicativa no local, em
obedincia, portanto, exigncia do art. 61, 2, do Cdigo Brasileiro de
Trnsito. Alm disso, argumentou que a fixao do limite de velocidade em
40 km/h era fruto do exerccio legtimo de sua competncia discricionria,
sobre a qual no teria o Poder Judicirio competncia revisional.
Considerando o que voc estudou sobre o contedo e os limites da discricionariedade administrativa, como voc acredita deveria ter sido decidida
a demanda?
Caso o Poder Judicirio entenda que o limite de velocidade fixado pela
autoridade administrativa manifestamente desproporcional e irrazovel,
poderia o tribunal fixar, no acrdo, o novo limite de velocidade?
Os atos administrativos vinculados podem ser amplamente revisados pelo
Poder Judicirio em caso de vcio. A partir da constitucionalizao do direito
administrativo e da ampliao da pliade de princpios constitucionais, explcitos e implcitos, a que a Administrao Pblica deve obedincia, observa-se
uma tendncia crescente sindicabilidade dos atos administrativos discricionrios pelo Poder Judicirio. Todavia, faz-se necessrio cuidar para que no
haja violao da separao dos poderes, pois no deve o Judicirio substituir
o administrador no exerccio das competncias que so prprias ao Poder
Executivo, como o exerccio do poder discricionrio.
FGV DIREITO RIO
32
AULA 4
I. TEMA
Princpio da legalidade e a densificao de conceitos jurdicos indeterminados pela Administrao Pblica.
II. ASSUNTO
A utilizao de conceitos jurdicos indeterminados pelo legislador, a possibilidade da densificao do seu contedo pelo administrador.
Examinar os limites ao poder integrativo da Administrao Pblica face
a leis que apresentam conceitos jurdicos indeterminados e a possibilidade
da reviso de decises administrativas baseadas em leis que trazem conceitos
jurdicos indeterminados pelo Poder Judicirio.
Os conceitos utilizados nas normas jurdicas podem ser determinados ou
indeterminados.
Os conceitos determinados delimitam o mbito da realidade ao qual a
norma se refere, de forma clara e especfica, como, por exemplo, o limite de
velocidade de um automvel em uma determinada estrada, a idade para se
atingir a maioridade, etc. A aplicao desses conceitos, por serem precisamente determinados, no suscita aparente dvida, devendo, portanto, ser
empregada no caso concreto.
De outro lado, pela tcnica de utilizao de conceitos jurdicos indeterminados no processo legiferante, as regras para sua adoo no aparecem bem
delineadas, no obstante indiquem a sua aplicao em determinados casos
concretos. Nessas circunstncias, a norma no determina o exato e preciso
sentido desses conceitos, haja vista que estes no admitem uma rigorosa e
abstrata quantificao ou limitao, somente devendo ser identificados, caso
a caso, diante do fato real.
FGV DIREITO RIO
33
Grosso modo, esses conceitos previstos na norma expressam e qualificam

necessidades pblicas, a exemplo das expresses utilidade pblica, urgncia, relevncia, risco iminente sade, servio adequado, modicidade
tarifria, eficincia, etc. A questo a se indagar : h correlao entre a discricionariedade e os denominados conceitos jurdicos indeterminados?
Ao se adotar a tese de que os conceitos jurdicos indeterminados devem ser
integrados pelo mtodo interpretativo, e, assim, admitir apenas uma nica
soluo justa (afastada a oportunidade e convenincia do ato), os resultados
decorrentes desses mesmos atos devem ser controlados com maior intensidade pelo Poder Judicirio. Por outro lado, em se considerado que os conceitos
jurdicos indeterminados se inserem no contexto da discricionariedade administrativa, o mrito desses atos administrativos no deve ser revisto positivamente pelo Poder Judicirio.
Esse tema tem sido objeto de intenso questionamento no mbito do direito administrativo, cabendo aos estudiosos alemes o mrito pelas profundas
investigaes contemporneas sobre a questo.
Almiro do Couto e Silva sustenta que a discusso entre discricionariedade
e conceitos jurdicos indeterminados remonta ao confronto estabelecido no
direito austraco entre Bernazik e Tezner:
O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pretendendo com isso referir-se extrema complexidade com que
frequentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais,
porm muito embora no plano estritamente lgico s possa existir
uma nica soluo correta , ser freqentemente difcil ou mesmo
impossvel afirmar qual a mais acertada. (...) Foi Tezner, entretanto,
quem primeiro, na verdade, estabeleceu o discrimen entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele
realizada ao criticar a Corte Administrativa da ustria, que considerava como poder discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis
de reviso judicial casos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como interesse pblico, paz e ordem pblica, convenincia,
necessidade, etc.52
A descrio mais consistente da estrutura lgico-semntica dos conceitos jurdicos vem de uma obra doutrinria de Walter Jellinek (Gesetz, Gesetzesanwendun und Zweckmssigkeitserwgungen), de 1913, segundo a qual o
conceito normativo indeterminado constitui a anttese do conceito jurdico
determinado. Pelo pensamento desse autor, tal como o conceito jurdico determinado, o conceito indeterminado tambm tem limites, pois, do contrrio, no seria um conceito. Porm, o primeiro tem um s limite, que permite
52
Poder discricionrio no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 179, p.
51-92, jan./jun. 1980, p. 57-58.
FGV DIREITO RIO
34
realizar um juzo seguro (certo) sobre a pertinncia ou no do mesmo a um

determinado fenmeno, ao passo que o segundo tem dois limites.53
Nessa ordem de convices, o conceito jurdico indeterminado tambm
permite realizar juzos seguros (certos), mas entre o juzo positivo e o negativo
existe um terreno limtrofe de mera possibilidade. Assim, o aplicador de todo
conceito indeterminado sabe que existem fenmenos que indubitavelmente
esto compreendidos dentro do conceito e outros que seguramente no esto
compreendidos no mesmo. Deste modo surgem as esferas de certeza positiva
e negativa e a esfera da dvida possvel.54
Considerando que a clarificao dos conceitos jurdicos indeterminados
se d na aplicao em casos concretos, a doutrina alem criou uma teoria de
que s existe uma nica soluo justa em cada caso, determinvel segundo
um processo cognitivo. 55
Aps a primeira dcada seguinte ao segundo ps-guerra, a jurisprudncia
contencioso-administrativa da Alemanha foi se consolidando no sentido de
que o Estado de Direito, proclamado com a promulgao da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, exclua a discricionariedade da Administrao Pblica
na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados.
Caracterizada a discricionariedade administrativa por oferecer Administrao Pblica vrias possibilidades juridicamente possveis, os Tribunais se
inclinavam a considerar, cada vez mais, que a aplicao de um conceito jurdico indeterminado somente comportava uma nica soluo justa, adequada
ao ordenamento legal. Desse modo, o controle judicial do ato de integrao
desses conceitos fluidos poderia ser total, ou seja, os Tribunais aprofundavam
a sindicncia e at mesmo substituam a deciso executiva.56 Nesses termos,
consolidou-se a teoria dominante da completa separao entre o exerccio da
discricionariedade administrativa e a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados.57
Vale esclarecer que essa corrente de pensamento pela qual no h uma
vinculao entre a discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos
indeterminados foi introduzida na doutrina espanhola no ano de 1962
por Eduardo Garca de Enterra58, vindo depois a ser assumida pela maioria
da doutrina e jurisprudncia ibrica.59
Para Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, a lei utiliza conceitos
de experincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, premeditao, fora irresistvel) ou de valor (boa f, standard de conduta do bom
pai de famlia, justo preo) porque as realidades referidas no admitem
outro tipo de determinao mais precisa.60
Porm, ao estar referindo-se a fatos concretos e no a vagas, imprecisas
ou contraditrias situaes, entendem esses autores que a aplicao de tais
conceitos ou a qualificao de circunstncias concretas no admite mais que
uma soluo: ou se d ou no se d o conceito.61
53
Cf. BACIGALUPO, op. cit., pp. 194.
Essa teoria contestada por Afonso
Rodrigues Queir, dizendo-a totalmente errada sob o seguinte argumento:
mesmo que sobre muitos conceitos
no teorticos existisse uma inequvoca
concepo por parte da comunidade (o
que contestabilssimo), ela no podia
ser seno uma norma, um conjunto de
conceito, que, por sua vez, teriam de ser
submetidos interpretao dum rgo,
se sempre poder ficar como resduo
um conjunto de conceitos prticos imprecisveis. QUEIR, Afonso Rodrigues.
A teoria do desvio de poder em direito
administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 6, p.41-78,
out. 1946, , p. 63.
54
Cf. BACIGALUPO, op. cit., p. 195.
Nesse sentido, ver Csar David CIRIANO VELA, Administracin econmica y

discrecionalidad (un anlisis normativo
e jurisprudencial. Valladolid: Lex Nova,
2000, p. 127 e Magide HERRERO, Lmites constitucionales de las administraciones independientes. Madri: INAP,
2000, p. 253. Este Autor comenta que,
definidos desde a perspectiva do controle judicial, tem sido relativamente
tradicional diferenciar discricionariedade e conceitos jurdicos indeterminados
a partir da afirmao de que a primeira
supe a existncia de uma pluralidade
de solues juridicamente corretas
(justas), enquanto que a aplicao dos
ltimos admite uma nica soluo justa, permitindo-se, assim, ao juiz, uma
intensidade mxima no controle da
atuao administrativa. Idem, p. 249.
55
56
Cesar Ciriano Velaesclarece a questo:
O que se passa, na realidade, que as
normas recorrem utilizao de conceitos em maior ou menor medida vagos
e indeterminados, nos quais preciso
realizar um trabalho de interpretao
pelo rgo competente. Trata-se dos
chamados conceitos jurdicos indeterminados. E estes casos, durante
boa parte deste sculo [sculo XX] se
considerava serem conceitos discricionrios. No entanto, a doutrina alem
cunhou vrias dcadas depois a teoria
dos conceitos normativos indeterminados (Umbestimmterechtsbegriffe) que,
diferentemente do que se considerava
at ento, em sua interpretao dariam
lugar a uma nica soluo justa. Op
cit., p.127.
57
Cf. BULLINGER, Martin. La Discrecionalidad de la Administracin Pblica.
Evolucin, funciones, control judicial.
Traduo de Miguel Snchez Morn,
e M. Cancio Mella, La Ley, ano VIII,
n. 1831, 1987. Considerando que
algumas decises judiciais seguiam
reconhecendo o poder discricionrio da
Administrao Pblica na aplicao de
alguns conceitos jurdicos indeterminados de difcil controle judicial, a partir
dos conceitos doutrinrios trazidos por
FGV DIREITO RIO
35
Em se considerando somente uma soluo justa para determinado conceito jurdico indeterminado, no haveria, portanto, de se cogitar a existncia de
discricionariedade. Isto porque, se o primeiro s admite uma nica soluo
justa, o segundo, se fundamentando normalmente em critrios metajurdicos
de convenincia e oportunidade, permite diversas solues justas. Em outros
termos, permite optar entre diversas alternativas que so igualmente justas
luz do direito.62
Nesse sentido, Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez sustentam
que a diferena entre a discricionariedade e os conceitos jurdicos indeterminados vital, capital. Vale dizer, em sendo a aplicao dos conceitos jurdicos
indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei que utilizou tal
conceito, o juiz pode controlar tal aplicao valorando se a soluo a que com
ela se chegou a nica soluo justa que a lei permite. 63
Asseveram esses doutrinadores que, ao contrrio, o juiz no pode fiscalizar
a entranha da deciso discricionria, haja vista que, seja esta no sentido que
seja, se foi produzida dentro dos limites da remisso legal da apreciao administrativa, necessariamente justa. A discricionariedade basicamente uma
liberdade de eleio entre alternativas igualmente justas, porque a deciso se
fundamenta em critrios extrajurdicos que no esto includos na lei, e sim
no juzo subjetivo da Administrao Pblica. Por outro lado, o conceito jurdico indeterminado um caso de aplicao da lei, pois se trata de subsumir,
em uma categoria legal, determinadas circunstncias reais.64
Delineados os principais aspectos da teoria germnica da existncia de apenas uma soluo justa em cada caso concreto, endossados e difundidos por
Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, cumpre trazer, em sentido
oposto, o pensamento de Miguel Snchez Morn, que suscita interessantes e
profundos questionamentos acerca da real diferena entre os conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade administrativa. Sobre a tcnica germnica que defende a existncia de apenas uma soluo justa na integrao
de um conceito jurdico indeterminado Morn observa que no est claro
que exista sempre uma diferena entre conceitos jurdicos indeterminados e
discricionariedade administrativa, como presume uma parte da doutrina espanhola e se constata em alguns pronunciamentos jurisprudenciais.65
Para esse doutrinador nem sempre factvel assegurar com total exatido
qual seria a nica soluo justa, fato este que est exigindo que os juzes resolvam essa dvida sob seus prprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que
existe apenas uma soluo justa na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, ter-se-ia que apoiar essa idia em um conceito transcendental de
justia (e de verdade) e em uma f absoluta da possibilidade de discernimento
humano, idealismo esse de difcil aceitao.66
No mesmo sentido, Mariano Magide Herrero, que se deteve em profundo
estudo sobre a questo em ensaio voltado s Administraes Independentes
Otto Bachof e Carl Hermann Ule foram

surgindo teses em sentido contrrio
quela que defendia a existncia de
apenas uma soluo justa. Por essa
linha de pensamento, os tribunais deveriam reconhecer, na interpretao de
alguns conceitos jurdicos indeterminados, uma certa margem de apreciao
(Beurteilungsspilraum, na terminologia
de Bachof), considerando-o como algo
estruturalmente distinto da discricionariedade. Na esteira desse raciocnio,
a margem de apreciao se refere ao
suposto do fato da norma (Tatbestand),
a sua interpretao e a subsuno aos
fatos a que se refira. Por outro lado, a
discricionariedade se manifesta na conseqncia jurdica da norma (Rechtsfolge), pois consistiria na faculdade da
Administrao de decidir se aplicaria ou
no a conseqncia jurdica, uma vez
verificado o cumprimento do suposto
do fato, ou na possibilidade de eleger,
nesse caso, entre as diversas conseqncias jurdicas previstas pela norma. Cf. MAGIDE HERRERO, op. cit., pp.
261-262. Karl Engisch, aps examinar
o pensamento de Rudolf Laun, Jellinek,
Forsthoff, Bruns e Bachof, e partindo
da premissa de que possvel admitir
a existncia de discricionariedade no
seio da ordem jurdica em um Estado
de Direito, denota que no domnio da
administrao ou da jurisdio, a convico pessoal de quem quer que seja
chamado a decidir elemento decisivo
para determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis, dentro de certo espao de jogo,
ser havida como sendo a melhor e justa. O Autor entende que um problema
da hermenutica jurdica indagar onde
e com que latitude discricionria existe.
E, no plano terminolgico, assim como
metodologicamente, reconhece uma
posio particular do conceito de discricionariedade, em confronto com os
conceitos indeterminados e conceitos
normativos. Introduo ao pensamento
jurdico. 8.ed. Traduo de J. Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2001, pp. 227-228.
58
La lucha contra las inmunidades del
poder en el derecho administrativo
(poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). Revista de
Administracin Pblica, n .38, p.171.
59
digno de nota que a doutrina germnica sobre os conceitos jurdicos
indeterminados - e a noo de uma
nica soluo justa - foi adotada com
grande entusiasmo na Espanha como
instrumento de reduo da discricionariedade, dentro da perspectiva de
um amplo controle judicial desses atos.
Curso de derecho administrativo.

10.ed. Madri: Civitas, 2001, tomo I, p.
457. de capital importncia ressaltar
que em uma leitura mais apressada da
doutrina sustentada pelos Autores, de
60
FGV DIREITO RIO
36
da Espanha, sustenta que inevitvel uma margem de apreciao que h de

se conceder Administrao na aplicao de certos conceitos normativos
indeterminados, de modo que impossvel seguir afirmando que em sua
aplicao existe uma unidade de soluo justa.67
Por seu pensamento, quando se admite uma margem de apreciao em
favor da Administrao na aplicao de um conceito normativo indeterminado, est-se admitindo que podem existir distintas interpretaes lcitas e, em
conseqncia, que no cabe falar em uma nica soluo justa.68
Do mesmo modo, Miguel Beltrn de Felipe sustenta que, para a determinao de alguns conceitos jurdicos indeterminados, o direito oferece pautas,
critrios ou regras interpretativas, mas, para outros conceitos indeterminados, a densidade normativa muito escassa. Nestes casos, tem-se, ao mesmo
tempo, margem de apreciao e escassa ou nula densidade normativa.69
Nesse contexto, o autor conclui que o Direito no oferece parmetros suficientes ou positivos, razo pela qual resulta complicado, quando no impossvel, encontrar essa nica soluo legal que anularia a discricionariedade.70
Como alhures, a doutrina ptria tambm controverte acerca da correlao
entre os conceitos jurdicos indeterminados e o poder discricionrio da Administrao Pblica.71
Eros Roberto Grau comparte do mesmo pensamento de Garca de Enterra, chegando a sustentar que no existem conceitos jurdicos indeterminados, ao argumento de que todo conceito uma soma de idias que, para ser
conceito, tem de ser, no mnimo, determinada. Para ele, , na verdade, noo, vale dizer, idia temporal e histrica, homognea ao desenvolvimento
das coisas; logo, passvel de interpretao.72 E, peremptoriamente, conclui:
Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias, no chega a
ser conceito.73
Nessa quadra, e como arrimo em Ascarelli, Eros Roberto Grau distingue
entre os conceitos jurdicos meramente formais (regulae juris) e os tipolgicos
(fattispecie), que cumprem diferentes funes na linguagem jurdica. Sobre
este ltimo, os tipolgicos, inserem-se os conceitos jurdicos apontados como
indeterminados, pois universalmente, so expresses da histria e indicam
os ideais dos indivduos e grupos, povos e pases. Ligam-se a esquemas e elaboraes de carter lgico independentemente das quais eventualmente
impossvel a disciplina e que podero ser diferentes, mesmo obedecendo,
cada uma, a uma coerncia prpria bem como a preocupaes e hbitos
econmicos e fs religiosas; histria do Estado e estrutura econmica; a
orientaes filosficas e concepes do mundo.74
Aps suas digresses sobre o tema, esse mesmo jurista conclui que s existiro atos discricionrios quando a norma jurdica atribuir ao Administrador
Pblico juzos de oportunidade; vale dizer, fora dessa hiptese o agente pblico estar jungido, unicamente, lei. Em suma, sustenta que os conceitos
que a unidade de soluo justa (...) no

significa que haja somente uma e nica
conduta capaz de merecer, entre todas
as possveis, a qualificao quela que
o conceito aponta, pode levar o leitor
a um equivocado entendimento de que
eles no defendem a corrente antes
exposta. Nos referimos precisamente
ao trecho em que denotam: Convm
notar a esse respeito, para evitar um
mal entendido bastante freqente sobre o qual costumam ser construdas
as crticas ulteriores, que essa unidade
de soluo justa qual nos referimos
no significa que haja somente uma e
nica conduta capaz de merecer, entre
todas as possveis, a qualificao qual
o conceito aponta. O que quer dizer
exatamente que em um dado caso
a concreta conduta objeto de ajuizamento ou de boa-f ou no o , o que
remete a uma apreciao por juzos
distintivos, na expressiva frmula alem, j que no pode ser as duas coisas
ao mesmo tempo, como evidente.
Op. cit., p. 458.
61
Op. cit. Alejandro Nieto Garca, em
obra doutrinria de 1964, sustentou
nesse mesmo sentido: quando se exercita uma funo discricionria stricto
sensu, a operao que deve realizar a
Administrao de natureza volitiva,
e quando esta se aplica aos conceitos
jurdicos indeterminados a operao
que realiza de natureza intelectiva.
Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria.
Revista de Administracin Pblica, n.44,
p.147. certo que a consolidao dessa
teoria deu-se naquela nao da Europa
Continental por obra de Fernando Sinz
Moreno, no ano de 1976, com uma tese
em que aprofundava o tema a partir de
uma construo dogmtica, contendo
vrios exemplos. Conceptos jurdicos,
interpretacin y discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976.
62
GARCA DE ENTERRA; FERNNDEZ,
op. cit., p. 458.
63
Op. cit., p. 459.
Nas palavras de Garca de Enterra

e Fernndez: a discricionariedade
essencialmente uma liberdade de
escolha entre alternativas igualmente
justas, ou, caso se prefira, entre indiferentes jurdicos, porque a deciso se
fundamenta normalmente em critrios extrajurdicos (de oportunidade,
econmicos, etc.), no includos na Lei
e remetidos ao juzo subjetivo da Administrao. Ao contrrio, a aplicao
de conceitos jurdicos indeterminados
um caso de aplicao da Lei, pois se
trata de subsumir em uma categoria
legal (configurada, entretanto, sua
impreciso de limites, com a inteno
de limitar uma suposio concreta),
umas circunstncias reais determinadas, justamente por isso um processo
regrado, que se esgota no processo
64
FGV DIREITO RIO
37
jurdicos indeterminados se submetem, exclusivamente, a um processo interpretativo/aplicativo de textos normativos.75

Trcio Sampaio Ferraz Jnior tambm sustenta que a vagueza e ambiguidade de certos termos do lugar a uma distino entre conceitos indeterminados e conceitos discricionrios, pois, para o autor, nem sempre o vago e
ambguo gera discricionariedade. E conclui: quando o conceito determinado, apesar de vago e ambguo, o ato com base nele vinculado.76
Pelo entendimento do autor, dispositivos tradicionalmente tidos como
poderes discricionrios so, na verdade, simples enunciados de conceitos
jurdicos indeterminados. Vale dizer, conceitos como calamidade pblica, ordem pblica, utilidade pblica no permitem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas, mas, apenas, uma s soluo em cada caso concreto.
Em sentido diametralmente oposto, ao conceituar discricionariedade administrativa Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta que a margem de
liberdade que remanesa ao administrador para eleger um, dentre pelo menos
dois comportamentos cabveis, diante de um caso concreto, surge quando
h fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento.77
Por suas palavras, isso ocorre porque, muitas vezes, e exatamente porque
o conceito fluido, impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como
incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. Por isso o
autor no aceita a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos seja estranho
ao tema da discricionariedade. 78
Em amparo a sua tese, Celso Antnio aduz que os efeitos de direito so
idnticos quando o Administrador, ao aplicar a regra ao caso concreto, apreende o significado de um conceito impreciso dentro da significao contextual que comportavam, ou decide segundo critrios de convenincia e
oportunidade (este traduzindo uma opo por um dentre dois ou mais comportamentos que se conformam finalidade da norma a ser aplicada).
Nesse preciso sentido, defende que nenhuma diferena existe entre estas anlises, e em ambas a extenso da investigao judicial a mesma. Assim, tanto em
uma como em outra, se for o caso, o ato administrativo no passvel de censura
porque a Administrao atuou dentro de esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, porque no
se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento era o mais conveniente e
oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.79
Essas so as correntes doutrinrias que polarizam a aceitao ou no de
haver mais de uma soluo justa na integrao dos conceitos jurdicos indeterminados, impactando, diretamente, nos limites do controle judicial dos
atos administrativos editados pelo Poder Executivo.
intelectivo de compreenso de uma

realidade no sentido em que o conceito
legal indeterminado pretendeu, processo no qual no interfere nenhuma
deciso de vontade do aplicador, como
prprio de quem exerce uma um poder discricionrio. Op. cit., pp. 458-459.
Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 116.
65
66
Op. cit., p. 118. Mariano Bacigalupo,
um dos autores que mais se destacou
na Espanha na defesa da corrente de
pensamento que sustenta a possibilidade da discricionariedade administrativa quando existirem, nessas mesmas
normas, os denominados conceitos
jurdicos indeterminados, denota, em
igual entendimento, que tanto a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados em sua zona de incerteza, como o
exerccio da discricionariedade consiste
em uma mesma tarefa de integrao
da norma na aplicao em um fato
concreto, ou seja, ambas se concebem
como manifestaes de um mesmo
fenmeno de natureza materialmente
normativa. O Autor se recusa a admitir que se possa estabelecer alguma
distino entre discricionariedade e
conceitos jurdicos indeterminados em
vista do grau de vinculao normativa
e, em conseqncia, a intensidade de
sua sindicncia judicial. Op. cit., p. 203.
67
Op. cit., p. 268.
68
Op. cit, pp. 268-269.
Discrecionalidad administrativa y
constituicin. Madri: Tecnos, 1995, p.
110.
69
70
Op. cit.
71
Nesse sentido, Trcio Sampaio Ferraz
Jnior adverte que a doutrina no pacfica a esse respeito, e a distino entre
conceito indeterminado e discricionrio
disputada. Discricionariedade nas
decises do CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4,
n. 6, p. 87-89, 1997, p. 88.
72
O direito posto e o direito pressuposto.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
202.
73
Op. cit., p. 196.
74
Op. cit., p. 199.
Op. cit., pp. 203-204. O Autor defende

o seu ponto de vista trazendo de forma
literal para o vernculo as concluses
dos mestres Garca de Enterra e TomsRamn Fernndez.
75
76
Discricionariedade nas decises do
CADE sobre atos de concentrao. Revista do IBRAC, So Paulo, v. 4, n. 6, p.
87-89, 1997, p. 88.
77
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 23.
FGV DIREITO RIO
38
Leitura obrigatria:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.

So Paulo: Atlas, item80: Poderes administrativos: poder discricionrio
poder regulamentar
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 161 a 246.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
A Lei 9.478/97 instituiu a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e

Biocombustveis ANP , incumbindo-a de promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do
petrleo, do gs natural e dos biocombustveis (art. 8).
Constitui atribuio da ANP, nos termos do art. 56, caput e pargrafo
nico, do mesmo diploma legal, baixar normas sobre a habilitao dos interessados em efetuar qualquer modalidade de transporte de petrleo, seus
derivados e gs natural, estabelecendo as condies para a autorizao e para
a transferncia de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de
proteo ambiental e segurana de trfego.
No exerccio dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 201/99 (atualmente revogada pela Resoluo ANP 8/2007), proibindo o TransportadorRevendedor-Retalhista TRR de transportar e revender gs liquefeito de
petrleo GLP, gasolina e lcool combustvel.
A seu ver, pode a ANP editar ato normativo vedando esse transporte por
parte do Transportador-Revendedor-Retalhista? Quais seriam os limites ao
exerccio dessa competncia normativa? Caso provocado, poder o Poder Judicirio rever esse ato normativo da ANP?
78
Op. cit.
Op. cit., p. 27. Germana de Oliveira

Moraes, nessa linha de pensamento,
aduz que a abertura da norma tanto
pode residir na previso incompleta
dos pressupostos necessrios edio do ato administrativo, quanto na
indeterminao parcial dos efeitos a
serem produzidos com a sua edio.
Para a Autora, a primeira hiptese se
evidencia em face da utilizao pela lei
de conceitos indeterminados atributivos de discricionariedade, como por
exemplo, convenincia para o servio.
Op. cit., p. 39.
79
80
Ao longo desta apostila, a indicao
de item para leitura obrigatria inclui
necessariamente os seus subitens.
FGV DIREITO RIO
39

Os conceitos jurdicos indeterminados servem, sobretudo, para dar margem de atuao ao administrador pblico, impedindo, assim, o excessivo
engessamento da atuao administrativa pelo legislador.
FGV DIREITO RIO
40
AULA 5
I. TEMA
Os princpios da finalidade, da impessoalidade e da motivao.
II. ASSUNTO
Outros princpios que regem o Direito Administrativo.
Apresentar o contedo do princpio da finalidade, enfatizando sua relao
com o princpio da legalidade. Apresentar a teoria do desvio de poder. Analisar o contedo dos princpios da impessoalidade e da motivao aplicados
Administrao Pblica.
Princpio da Finalidade
O ato administrativo, para ser lcito e legtimo, deve atender aos fins pblicos a que se destina. Deste modo, o princpio da finalidade corresponde
a uma orientao obrigatria da atividade administrativa ao interesse pblico.81 Na mesma senda vigora o princpio da impessoalidade, que impe
autoridade pblica, no exerccio da atividade administrativa, a considerao,
de modo objetivo, dos vrios interesses pblicos e privados a avaliar.82
O no atendimento do fim pblico ou se a deciso administrativa for
fundamentada em favoritismos pessoais do administrador pblico, ou de determinados grupos, considera-se haver vcio de finalidade ou desvio de poder.
Os vcios de finalidade ou do fim dos atos administrativos escondem
a inteno do administrador sob a capa da legalidade.83 Assim que demonstrados, mediante prova irrefutvel, permitem o controle jurisdicional
da medida viciada, por desvio de poder, acarretando a anulao do ato, eivado
desse defeito ou vcio.
81
Curso de direito administrativo. 12. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92.
82
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de
Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 62.
83
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 271.
FGV DIREITO RIO
41
Caio Tcito, pioneiro no estudo do desvio de poder no Brasil, denota que

esse , por definio, um limite ao discricionria, um freio ao transbordamento da competncia legal alm de suas fronteiras. A relevncia do estudo
sobre o tema do desvio de poder foi assim sustentada no remoto ano de 1951
por Caio Tcito:
a escassa invocao, entre ns, de to importante modalidade de controle da Administrao, inspirou-nos o propsito de estudar-lhe as caractersticas, na esperana de conquistar a ateno dos nossos juristas.
No pretendemos inovar a matria, to profundamente analisada na
bibliografia francesa e italiana, mesmo porque a originalidade cientfica
sempre difcil, at para os mais doutos. Desejamos somente conceituar o desvio de poder e assinalar a sua compatibilidade com a lei e a
tradio jurdica nacionais. No se trata de importncia extica, oriunda de regime contencioso diverso de nosso sistema judiciarista. Depe,
alis, nesse sentido, os julgados brilhantes, embora isolados, que j o
acolheram como razo de decidir. 84
Jos Cretella Jnior, autor que sistematizou entre ns, no ano de 1965, o
tema do desvio de poder ou, na expresso utilizada pelos franceses, dtournement de pouvoir85, denota que se trata de aspecto vicioso do ato administrativo que, ultrapassando-lhe a epiderme, chega ao prprio cerne da medida,
devassando a inteno do administrador e eivando de nulidade a providncia
tomada. Trata-se de distoro da discricionariedade de que detentor o agente pblico, que se inclina fundado no interesse prprio e no no interesse da
Administrao.86
O desvio de poder, fundamento para anulao do ato administrativo que
nele incide, difere dos outros casos, porque no se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou no-conformidade de um ato com a regra de
direito, mas de proceder-se a uma dupla investigao de intenes subjetivas:
necessrio indagar se os mveis que inspiraram o administrador deveriam
realmente inspir-lo. Os outros casos de anulao dos atos administrativos
fundamentam-se em razes de existncia objetiva e que podem justificar a
deciso. Aqui, o mvel, ao contrrio, o sentimento, o desejo que inspirou o
autor do ato, mas na forma o ato perfeito.87
No mesmo sentido, sustenta Agustin Gordillo que existe um desvio de poder toda vez que o funcionrio atua com uma finalidade distinta da perseguida pela lei. O ato est assim viciado ainda que seu objeto no seja contrrio
ao ordenamento jurdico. 88 Com efeito, as normas que conferem uma determinada faculdade ao administrador o fazem para que o servidor satisfaa a
finalidade expressa ou implcita do ordenamento jurdico, no para realizar
questes pessoais. O administrador tem sua competncia circunscrita ao que
CRETELLA JNIOR, Jos. O desvio de

poder na administrao pblica. 4.ed.
84
85
Para Afonso Rodrigues Queir, a
jurisprudncia francesa, mais liberal
que a legislao em que rigorosamente
deveria basear-se, arranjara sutilmente
um limite ao poder discricionrio pelo
lado dos fins, dos motivos ou mbeis da
Administrao. In: A teoria do desvio
de poder em direito administrativo.
Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n.7, p.52-80, jan./mar., 1947,
pp. 62-63.
86
O desvio de poder.., ob. cit., p. 3.
87
Op. cit., p. 5.
Tratado de derecho administrativo.

5.ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, pp. IX-23-24.
88
FGV DIREITO RIO
42
as normas determinam, pelo que a faculdade que elas conferem est necessariamente restringida e orientada ao cumprimento da prpria finalidade do
sistema normativo.
Dessa forma, o que vicia o ato, inquinando-o de desvio de poder, o fim
privado, isto , a vontade distorcida do agente pblico que deixa de ser administrador para tornar-se dominus, praticando ato com finalidade absolutamente incompatvel com o esprito de objetividade e imparcialidade que deve
nortear os atos do agente pblico.89 Esse limite visa impedir que a prtica do
ato administrativo possa dirigir-se consecuo de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim pblico estranho previso legal.90
Nesse sentido, Gaston Jze aduz que, dada a natureza humana e o egosmo
dos indivduos, deve prever-se que os governantes e os agentes pblicos exeram sua competncia, a fim de obter vantagens particulares para eles, ou para
seus amigos pessoais, ou polticos, representando abuso de poder. 91
Princpio da impessoalidade
Dentre os princpios constitucionais regedores da Administrao Pblica

elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal, encontra-se o princpio
da impessoalidade, cujo contedo assim apresentado por Odete Medauar:
Com o princpio da impessoalidade a Constituio visa a obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia (...) Em
situaes que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigncia de ponderao equilibrada de todos
os interesses envolvidos, para que no se editem decises movidas por
preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.92
Conforme se ter oportunidade de concluir, atravs da anlise dos vrios
casos geradores que compem esta primeira Unidade do Curso, o princpio
da impessoalidade guarda direta relao com os princpios da moralidade, da
publicidade e da motivao dos atos administrativos.
Princpio da Motivao
A motivao das decises administrativas, como leciona Toms-Ramn Fernndez, um primeiro critrio de deslinde entre a discricionariedade e a arbitrariedade, de maneira que o que no motivado , s por esse fato, arbitrrio.93
89
CRETELLA JNIOR, O desvio de poder, p. 47.
90
TCITO, Caio. O desvio de poder no
controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v.228, p.1-12, abr./jun. 2002, p. 2.
91
JZE, Gaston. Principios generales del
derecho administrativo. v. I. Traduo
de Julio N. San Milln Almagro. Buenos
Aires: Editorial Depalma, 1948, p. 79.
92
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT,
2002, p. 252.
93
Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991, p. 107. Nesse sentido,
Miguel Snchez Morn expe que,
na medida em que a motivao um
instrumento para explicitar as razes
que levaram deciso, no se pode
estranhar que se considere um requisito imprescindvel do ato discricionrio.
SNCHEZ MORN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial.
Madri: Tecnos, 1994, p. 151.
FGV DIREITO RIO
43
Cumpre esclarecer, desde logo, que no se confundem motivo e motivao. Todo ato administrativo tem de ter um motivo, i.e., uma razo pblica
na origem. No entanto, existe controvrsia quanto a se necessariamente todos
os atos administrativos necessitam vir com motivao, entendida esta como
a exteriorizao do motivo.
A doutrina ptria pacfica no entendimento de que a inexistncia do motivo alegado como fundamento para a prtica de qualquer ato administrativo
acarreta a sua nulidade. Nesse sentido, colhe-se a lio de Caio Tcito:
Os atos administrativos so nulos quando o motivo invocado falso
ou inidneo. Ou o antecedente inexistente, ou a autoridade lhe deu
uma apreciao indevida, sob o ponto de vista legal. So as duas formas
que, na doutrina francesa, se qualificam de inexistncia material e inexistncia jurdica dos motivos.94
Para a aferio da validade dos atos do poder pblico, isto , para a verificao de sua conformao com o sistema normativo, faz-se indispensvel
examinar os motivos que levaram sua produo. Qual se passou com a evoluo dos requisitos das decises judiciais nas instncias penais e civis, onde
a existncia de fundamentao legtima e racional erigiu-se em esteretipo
da garantia do devido processo legal, tambm na esfera do Direito Administrativo a existncia de motivao vista hoje como condio de validade
dos atos da Administrao. A declinao dos motivos nas manifestaes estatais criadoras, extintivas ou modificadoras de direitos, que caracterizam os
pronunciamentos de carter decisrio do Poder Pblico, tornou-se por toda
parte uma exigncia do Estado Democrtico de Direito.95
Desse modo, para que o Poder Judicirio possa controlar o ato administrativo, h que se ter uma perfeita e clara identificao dos reais motivos que
levaram o agente adoo da deciso.
No caso dos atos discricionrios, o mrito do ato identifica-se com a anlise da oportunidade e convenincia na tomada da deciso, sobre os quais o
administrador possui a faculdade discricionria, concedida por lei, para decidir entre as solues possveis aquela que melhor atenda ao interesse pblico.
Portanto, o mrito engloba a valorao procedida pelo administrador quanto a determinados fatos concretos, com base nos quais dever escolher, aps
uma ponderao dos interesses envolvidos, a soluo que entender seja a mais
adequada, razovel e proporcional. a partir dessa constatao que emerge a
clssica lio de que o mrito do ato administrativo insindicvel, isto , no
pode ser revisto pelo Poder Judicirio. Sabe-se, entretanto, que essa afirmao
hoje lida com temperos, especialmente para se compreender que mesmo o ato
discricionrio pode ser controlado pelo Poder Judicirio luz dos princpios
constitucionais, explcitos ou implcitos, dentre os quais, a motivao.
94
Controle dos motivos do ato administrativo. Temas de direito pblico: estudos
e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, v. 1, p. 333.
95
Op. cit.
FGV DIREITO RIO
44
O contedo do princpio da motivao apresentado por Celso Antnio

Bandeira de Mello nos seguintes termos:
Dito princpio implica para a Administrao o dever de justificar
seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim
como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.96
Embora no previsto expressamente dentre os princpios constitucionais
da Administrao Pblica constantes do art. 37, caput, da Constituio Federal, a doutrina aponta possuir referido princpio guarida constitucional.
Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princpio da
motivao constitui uma derivao necessria da garantia constitucional do
devido processo legal (art. 5, LIV, Constituio Federal).97 J para Celso
Antnio Bandeira de Mello, o princpio da motivao encontra fundamento
constitucional implcito no art. 1, II, da Constituio princpio da cidadania e em seu pargrafo nico, ao explicitar que todo poder emana do
povo e em seu nome deve ser exercido.
Celso Antnio Bandeira de Mello cita, ainda, como fundamento constitucional do dever de motivao dos atos administrativos, a garantia inscrita no
art. 5, XXXV, da Constituio, segundo a qual a qualquer cidado assegurado o direito apreciao judicial em caso de leso ou ameaa a direito.98 De
fato, o dever de motivao dos atos administrativos constitui uma exigncia
a que esses possam se submeter ao posterior controle do Poder Judicirio,
lembrando que, quanto a esse ltimo, o dever de motivao encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal (art. 93, IX, CF/88).99
Por fim, cumpre mencionar que a motivao foi expressamente prevista
dentre os princpios informadores da atuao da Administrao Pblica no
art. 2 da Lei n 9.784/99 (a Lei do Processo Administrativo Federal).
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas, item: uso e abuso de poder
96
Curso de direito administrativo. 17 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004,, p. 102.
97
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto: o princpio da motivao instrumental e conseqente do
princpio do devido processo da lei (art.
5, LIV, CF), tendo necessria aplicao
s decises administrativas e s decises judicirias, embora se encontre
tambm, de modo implcito no devido
processo de elaborao das normas
legais, no sentido amplo (cf. arts. 59 a
69 da Constituio Federal e os diversos
regimentos das casas legislativas). Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 290.
Curso de direito administrativo, op.

cit., p. 103.
98
99
Mutaes do direito pblico, op. cit., p.
291.
FGV DIREITO RIO
45
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 5. Tiragem. So Paulo: Malheiros, 2001, 58 ss.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Determinada instituio de ensino superior requereu ao Ministrio da

Educao o credenciamento de alguns cursos de graduao. Designada Comisso de Avaliao pelo MEC, foi proferido parecer favorvel ao incio dos
cursos.
Com base nesse parecer, a instituio iniciou uma srie de reformas no
prdio e outros investimentos. Sobreveio, ento, ato do Ministro de Educao, que negou instituio de ensino o credenciamento de alguns dos
cursos pretendidos. O despacho, publicado no Dirio Oficial da Unio, tem
o seguinte teor:
Indefiro a autorizao para o funcionamento do curso referido no
presente processo, tendo em vista a evidente desnecessidade do mesmo,
no s no que se refere ao desenvolvimento regional, mas tambm no
que tange ao excesso de oferta de vagas, por outras instituies, na rea
de sua eventual instalao.
Caso voc fosse advogado da instituio de ensino, o que aconselharia ao
seu cliente?
Na qualidade de Procurador Federal, como voc defenderia a deciso do
Ministro?
A obedincia aos princpios da finalidade, impessoalidade e motivao
constituem exigncias implcitas ou explcitas da atividade administrativa,
e autorizam a reviso do ato administrativo que desborde de seu contedo.
FGV DIREITO RIO
46
AULA 6
I. TEMA
Os princpios da moralidade, da eficincia e da publicidade dos atos administrativos.
II. ASSUNTO
A proteo dos cidados frente aos abusos da Administrao Pblica.
O objetivo desta aula ser travar um amplo debate acerca do contedo
dos princpios da moralidade, eficincia e publicidade dos atos da Administrao Pblica, permitindo, sobretudo, observar como esses princpios se
entrecruzam e constituem importante rol de garantias do cidado face a atos
comissivos e omissivos do poder pblico.
Os trs princpios constitucionais da Administrao Pblica que constituem o objeto de reflexo desta aula encontram-se positivados no art. 37,
caput, da Constituio de 1988, informando todos os atos da Administrao,
nas suas mais diversas esferas de atuao.
A seguir buscar-se- apresentar brevemente algumas consideraes tecidas
pela doutrina sobre cada um desses princpios para que, em seguida, e utilizando os elementos obtidos a partir das leituras realizadas para a aula, possase discutir o caso gerador.
Princpio da Moralidade
Foi Maurice Hauriou, em 1914100, quem teorizou, inicialmente, o princpio da moralidade administrativa em uma de suas notas jurisprudncia do
Conselho de Estado Francs. 101
100
Ver em sua obra Prcis de Droit Administratif, Larose.
101
Entre ns o estudo da moralidade
administrativa teve o pioneirismo do
Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho O Controle da moralidade Administrativa. So Paulo: Ed. Saraiva, 1974.
FGV DIREITO RIO
47
Ao comentar a linha de pensamento do mestre de Toulouse, Celso Antonio Bandeira de Mello102 afirma a impossibilidade de a Administrao Pblica agir de modo malicioso e/ou astucioso:
De acordo com ele (Hauriou) a Administrao e seus agentes tm de
atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao
ao prprio direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada
invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica,
na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu
mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e da boaf, to oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzles
Peres em monografia preciosa. Segundo os cnones da lealdade e da boaf, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados
com sinceridade e lhaneza sendo-lhe interdito qualquer comportamento
astucioso, eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa, sobre a convivncia entre o princpio da moralidade administrativa e o princpio da legalidade, que antiga
a distino entre moral e direito, ambos representados por crculos concntricos, sendo que o maior corresponde moral e, o menor, ao direito. Licitude
e honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa
aceitao ampla do brocardo segundo o qual non omne quod liced honestum
est (nem tudo o que legal moral). 103
Em sentido semelhante a distino assinalada por Jos Augusto Delga104
do , que assevera que enquanto o princpio da legalidade exige ao administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento
do administrador que demonstre haver assumido como mbil da sua ao a
prpria idia do dever de exercer uma boa administrao.
Dessa forma, uma vez reconhecida pela doutrina publicista a diferena ontolgica entre a moralidade administrativa e o princpio da legalidade, foi possvel que a Constituio Federal de 1988 pudesse estabelecer esses dois valores
do Estado Democrtico de Direito como princpios informativos e tutelares
da Administrao Pblica, na forma do caput de seu artigo 37, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e tambm, aos seguintes:
A moralidade administrativa, a partir da Constituio de 1988, passou
a ser princpio jurdico explicitamente positivado no ordenamento jurdico
102
Elementos de Direito Administrativo.
3 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p.
61.
103
Direito Administrativo. 19 ed. So
Paulo: Atlas, 2006, p. 66.
104
O Princpio da Moralidade Administrativa e a Constituio Federal de
1988, Revista dos Tribunais, v. 680,
1992, p. 35.
FGV DIREITO RIO
48
brasileiro, de modo que o preceito tico deixa de ser valor e passa a ser princpio, deixa de ter um carter teleolgico e passa a ter um valor deontolgico.105
Por isso, Jos Augusto Delgado sustenta que o princpio da moralidade
administrativa no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limitem
a sua extenso. Para o autor, imoral o ato administrativo que no respeita
o conjunto de solenidades indispensveis para a sua exteriorizao; quando
foge da oportunidade ou da convenincia de natureza pblica; quando abusa
no seu proceder e fere direitos subjetivos ou privados; quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro essas feies ou algumas
delas se tornem reais. 106
Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta o contedo eminentemente
finalstico do princpio da moralidade da Administrao Pblica, nos seguintes termos:
Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculadamente da inteno de produzi-lo, pois est-se diante de um
conceito orientado pela finalidade. (...) Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente deve tender a Administrao
Pblica, s pode ser o que concorra para a realizao da boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento aos interesses
pblicos, o que vem a ser seu fim institucional.107
No se pode deixar de considerar que a moralidade administrativa pode
ser violada tanto por atos comissivos quanto omissivos. nesse sentido que
Iara Leal Gasos, ao tratar da atitude omissiva do Estado, invoca o princpio
da moralidade:
Um ato flagrantemente omisso, injusto, que deixa o particular ou a
coletividade sofrer leso, ou coloca-os em situao de perigo iminente,
um ato atentatrio moral da sociedade; estando, ento, acobertados
pelo manto constitucional, pelo interesse e pela legitimidade, a bater
porta do Judicirio, por se virem lesados em seus direitos.108
A moralidade administrativa possui atualmente uma dimenso de extrema
relevncia, consistente no dever de atuao proba da Administrao Pblica.
nesse sentido que o art. 37, 4, da Constituio determina:
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
105
GRAU, Eros Roberto. O Direito posto
e o Direito pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 78-79.
106
O princpio da moralidade administrativa e a constituio federal de 1988.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 680,
p.38, jun. 1992. No mesmo diapaso,
vale colacionar o posicionamento de
Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari
em obra especfica sobre processo administrativo: Em sntese, no faz sentido atentar-se contra as instituies e
seus valores fundamentais, em holocausto a concepes pessoais de moral,
mas perfeitamente possvel zelar pela
moralidade administrativa, por meio
da correta utilizao dos instrumentos
para isso existentes na ordem jurdica, entre os quais merece posio de
destaque exatamente o processo administrativo, pela extrema amplitude
de investigao que nele se permite,
chegando mesmo ao mrito do ato ou
da deciso, ao questionamento de sua
oportunidade e convenincia. FERRAZ,
Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001, p. 70.
107
MOREIRA NETO, Digo de Figueiredo.
Mutaes de direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59.
108
GASOS, Iara Leal. A omisso abusiva
do poder de polcia. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 1994, p. 91.
FGV DIREITO RIO
49
Em obedincia a esse mandamento constitucional, foi promulgada a Lei

n 8.429, de 02.06.1992, a qual dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes
pblicos que se desviarem do dever de lisura no exerccio do mandato, cargo,
emprego ou funo na Administrao direta, indireta ou fundacional. Nesse
sentido, o art. 4 da Lei n 8.429 determina:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe
so afetos.
A Lei n 8.429/92 apresenta trs distintas classes de atos de improbidade
administrativa. O art. 9 elenca os atos de improbidade administrativa dos
quais decorre enriquecimento ilcito; o art. 10 dispe sobre os atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio; e o art. 11, por sua
vez, disciplina os atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princpios da Administrao Pblica.
Alm dos instrumentos processuais previstos na Lei n 8.429/92, tambm
a ao popular e a ao civil pblica constituem instrumentos jurdicos eficazes na tutela do princpio da moralidade.
Princpio da Eficincia
Originalmente no previsto de forma expressa na Constituio Federal, o

princpio da eficincia foi inserido no art. 37, caput, da Carta de 1988 pela
Emenda Constitucional n 19/98.
De acordo com o princpio da eficincia, o Administrador Pblico possui
o dever de realizar suas atribuies com presteza e rendimento funcional, de
modo que as atividades administrativas sejam executadas com agilidade e rapidez, para no deixarem desatendidos e prejudicados os interesses coletivos e
de cada um dos cidados. O mandamento da eficincia significa que a gesto
pblica dever perseguir o mximo de eficcia com o mnimo de sacrifcio
para a coletividade.
O princpio da eficincia, na lio de Odete Medauar, determina que a
Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados
que satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso.109
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, comenta que as razes do
princpio da eficincia residem no desenvolvimento da teoria da administrao pblica gerencial, de matriz anglo-saxnica, a partir da qual:
109
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6 ed. So Paulo: RT,
2002, p. 157.
FGV DIREITO RIO
50
Passou-se a reconhecer no ser o bastante o praticarem-se atos que

simplesmente estivessem aptos a produzir os resultados deles juridicamente esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais: que esses atos devessem ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitassem lograr-se o melhor
atendimento possvel das finalidades previstas em lei.110
Dessa forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral observa que o princpio
da eficincia, contido no caput do art. 37 da Constituio, refere-se noo
de obrigaes de meios. Ao dizer-se que o agente administrativo deve ser
eficiente est-se dizendo que ele deve agir (...) com a diligncia do bom pai
de famlia.111
Deve-se observar que as qualidades exigidas da atuao do administrador
devem apresentar carter objetivo e ser pr-conhecidas, de forma a possibilitar o controle de sua atuao (seja no prprio mbito da Administrao, pelo
Tribunal de Contas ou pelo Poder Judicirio). preciso ressaltar a importncia de se tratar a exigncia de eficincia dos atos da Administrao Pblica
sempre sob um prisma objetivo, ou seja, o atingimento do parmetro de eficincia no poder jamais ser uma questo de natureza subjetiva, sob o risco
de instaurar-se o arbtrio quando do controle de tais atos.112
De todo modo, relevante destacar que a eficincia administrativa no pode
ser examinada no caso concreto de forma isolada dos demais princpios jurdicos. Quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e
dos resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade,
prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios
metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza abrangente
manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser eficiente um ato
que afronte outro princpio, devido possibilidade de anulao do mesmo.113
Especialmente com relao legalidade, preciso ter sempre em considerao que somente existem atos administrativos eficientes dentro do ambiente da legalidade. Conforme destaca Antonio Carlos Cintra do Amaral,
dizer-se que a Administrao est autorizada a praticar atos ilegais, desde
que isso contribua para aumentar sua eficincia, no mnimo to absurdo
quanto dizer-se que uma empresa privada pode praticar atos ilcitos, desde
que isso contribua para aumentar sua eficincia.114
Princpio da Publicidade
Conforme explana Odete Medauar, o princpio de publicidade refere-se

ao dever de transparncia das atividades administrativas. Nas palavras da au-
110
Mutaes do direito pblico, p. 310.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do.

O princpio da eficincia no direito
administrativo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 14, junho-agosto,
2002, Disponvel em <http://www.
direitopublico.com.br> Acesso em
24.06.2006, p. 5.
111
112
Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do direito pblico,
p. 311.
113
GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 97.
114
Op. cit., p. 6.
FGV DIREITO RIO
51
tora, o tema da transparncia ou visibilidade, tambm tratado como publicidade da atuao administrativa, encontra-se associado reivindicao geral
de democracia administrativa115.
A publicidade relaciona-se, assim, com o dever de informar, dar a conhecer, os atos que esto sendo praticados pela Administrao Pblica.
Leitura obrigatria:

15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, captulo V.
DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 135 a 153;
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, pp. 151
a 156;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Privatizao e eficincia. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (coord.) Uma avaliao das tendncias
contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
pp. 233 a 241.
VI. AVALIAO
Caso gerador 1:
O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingressou com ao civil pblica em face do Prefeito de uma cidade paulista, acusando-o de improbidade
administrativa por ter utilizado frases como Todos por Todos Rumo ao Ano
2000 e Rumo ao Ano 2000 em fachadas de rgo pblicos municipais,
veculos e placas de inaugurao, uniformes dos alunos das escolas e creches
pblicas, jornais da regio, carns de pagamento de tributos e publicaes
especiais da Prefeitura. A insurgncia do Ministrio Pblico tem origem no
fato de que essas frases tinham sido utilizadas pelo Prefeito durante a sua
campanha eleitoral. A seu ver, tem razo o Ministrio Pblico?
Considerando o princpio da publicidade atrelado ao da moralidade, reflita sobre se e em que medida a propaganda promovida pelos Governos re-
115
Direito administrativo moderno. So
Paulo: RT, 2002, p. 155.
FGV DIREITO RIO
52
presenta uma forma de concretizao do princpio da publicidade. Busque

elencar outros meios de concretizao do princpio da publicidade disposio do poder pblico.
Caso gerador 2:
A empresa ABC Ltda., rdio comunitria, impetrou mandado de segurana preventivo, objetivando obter tutela jurisdicional que garanta o direito
de seguir exercendo sua atividade econmica, na pendncia da anlise, pelo
Poder Executivo, de pedido de autorizao para funcionar formulado Administrao Pblica.
A sociedade impetrante iniciou suas atividades em uma poca na qual
no havia tal exigncia no ordenamento jurdico, atualmente prevista no art.
223 da Constituio Federal e na lei n 9.612/98. Alm disso, desde 1996
havia requerido ao Ministrio das Comunicaes a outorga de autorizao
para o exerccio da atividade de radiodifuso, em processo administrativo
que permanecia em anlise na data da propositura da ao. Mesmo assim, a
impetrante vinha sendo ameaada de autuao, por estar funcionando sem
requisito legalmente exigvel (a autorizao).
Em primeira instncia, foi concedida a segurana, tendo o Juzo determinado que o poder pblico se abstivesse de qualquer medida no sentido de
impedir o funcionamento da impetrante, at que finda a anlise do processo
administrativo de autorizao. Em sua deciso, o magistrado mencionou que
ofenderia o juzo de proporcionalidade obstar o funcionamento de empresa
que presta servio de relevante interesse coletivo, se na verdade o requisito
legal que lhe exigvel depende de ato da prpria Administrao. Invocou,
nesse sentido, os arts. 48 e 49 da Lei n 9.784/99 (a Lei de Processo Administrativo Federal), segundo os quais, finda a instruo, a Administrao
tem o dever de decidir no prazo de 30 dias, salvo prorrogao motivada por
igual perodo.
Contra a deciso recorreram a Unio Federal e a ANATEL, alegando que,
sem a autorizao em tela, a Impetrante estaria atuando de forma clandestina, conduta que constituiria inclusive crime punvel nos termos do art. 70 do
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/62). Adicionalmente,
a Impetrante estaria operando em frequncia distinta da prevista na Lei n
9.612/98, de forma que seu pleito, realizado fora das condies estabelecidas
pela superveniente lei n 9.612/98 qual no buscara se adequar caracterizava infrao legislao regedora das empresas de radiodifuso, devendo,
portanto, ser reformada a sentena proferida.
A partir dos dados acima apresentados, reflita sobre a incidncia, no
caso, do princpio da eficincia da Administrao, do princpio da legaliFGV DIREITO RIO
53
dade, do dever de tutela do interesse coletivo pela Administrao Pblica

e demais valores juridicamente relevantes discutidos no caso em comento.
Como, a seu ver, deve ser decidido o recurso interposto pela ANATEL e
pela Unio Federal?
A moralidade impe que o administrador atue com probidade e tica nas
atividades administrativas, observando, sempre, o princpio da legalidade. O
princpio da eficincia, por sua vez, orienta o administrador a, em situaes
nas quais possua mais de uma opo de atuao, sua escolha recaia sobre
aquela que traz uma maior racionalidade na ponderao entre custos e benefcios. A publicidade o princpio pelo qual se impe a ampla divulgao
dos atos praticados pela Administrao Pblica, assegurando aos indivduos
o pleno acesso e o controle sobre a Administrao.
FGV DIREITO RIO
54
UNIDADE II ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA.

TERCEIRO SETOR.
OBJETIVO:
Nesta unidade sero apresentadas as pessoas que compem a Administrao Pblica, diferenciando-se as suas funes, bem como a sua natureza jurdica pblica ou privada. Ao final, tecer-se- um breve comentrio acerca das
entidades que, sem integrar a Administrao Pblica, colaboram de forma
significativa na prestao de servios assistenciais populao.
FGV DIREITO RIO
55
AULA 7:
I. TEMA
Administrao pblica direta e indireta
II. ASSUNTO
Administrao direta e indireta: autarquias e fundaes pblicas
Discutir as possibilidades de descentralizao das atividades administrativas
em entidades personificadas, com nfase nas autarquias e nas fundaes pblicas.
A Administrao Pblica centralizada ou direta aquela exercida diretamente pela Unio, Estados e Municpios e seus ministrios, secretarias, departamentos e outros rgos, apresentando, assim, uma estrutura eminentemente hierrquica e piramidal.
Por outro lado, a Administrao Pblica descentralizada ou indireta
exercida por outras pessoas jurdicas que no se confundem com os entes
federados, a saber: autarquias (inclusive associaes pblicas), fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para o objeto da
nossa aula, vamos examinar os seguintes entes da administrao indireta: as
autarquias e as fundaes pblicas.
Autarquia
O termo autarquia surgiu na Itlia em 1897 quando Santi Romano discorria sobre o tema decentramento amministrativo, referindo-se s comunas,
provncias e outros entes pblicos existentes nos Estados unitrios.116
No direito positivo brasileiro, as autarquias surgiram no Decreto-lei n 6.016,
de 22 de novembro de 1943, como sendo o servio estatal descentralizado com
personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei.
116
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a ed. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 366.
FGV DIREITO RIO
56
Em 1949, a Lei n 830, de 23 de setembro, que reorganizou o Tribunal de

Contas da Unio, regulamentando o artigo 97 da Constituio Federal ento
vigente, definiu em seu artigo 139 as entidades autrquicas como sendo: (i)
o servio estatal, descentralizado, com personalidade jurdica, custeado mediante oramento prprio, independente do oramento geral; e (ii) as demais
pessoas jurdicas especialmente institudas por lei para execuo de servio de
interesse pblico ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza ou
por outros recursos oriundos do Tesouro.
Por sua vez, o Decreto-lei n 200, de 25-02-1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma
Administrativa poca, definiu autarquia como sendo:
o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
A definio trazida pelo decreto-lei n 200/67 deixa extreme de dvidas
que as autarquias exercem funes administrativas atividades tpicas da
administrao pblica, sendo, por conseguinte, pessoas jurdicas de direito
pblico. As autarquias possuem determinado grau de autonomia face Administrao Pblica Direta, uma vez que lhe so inerentes as caractersticas
de personalidade jurdica prpria, bem como patrimnio e receitas prprios.
As autarquias, sendo pessoas jurdicas de direito pblico interno, so institudas por lei em sentido estrito, nos termos do art. 37, XIX, da Constituio
Federal de 1988:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao.
Sendo parte da Administrao Pblica, o anteprojeto de lei que as institua
ser de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a teor do art. art.
61, 1, II, e, CF/88:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis
que: (...)
II disponham sobre: (...)
e) Criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI;
FGV DIREITO RIO
57
Com a reforma do Estado empreendida ao longo da dcada de 90, o instituto da autarquia foi revisitado, com a criao das agncias reguladoras, as
quais possuem natureza jurdica de autarquias em regime especial. As caractersticas que tornam as agncias reguladoras autarquias especiais sero objeto
de estudo no prximo semestre.
Mais recentemente, a lei que disciplina os consrcios pblicos previu que
esses podero ser institudos sob a forma de direito pblico ou privado. Nesse
sentido, dispe o art. 6 da Lei 11.107/05:
Art. 6o O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:
I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica,
mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da
legislao civil.
1o O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta de todos os entes da Federao
consorciados.
Quando apresentarem natureza de direito pblico, sero consideradas autarquias, por expressa previso do Cdigo Civil:
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
(...)
IV as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada
pela Lei n 11.107, de 2005)
Interpretando o dispositivo legal, Jos dos Santos Carvalho Filho observa
que o legislador pretendeu incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao de consrcio pblico na categoria das autarquias, tal
como ocorre com as fundaes governamentais de direito pblico, na opinio dominante entre os autores.117
Assim, possuem natureza jurdica de autarquia as associaes pblicas, as
agncias executivas, as agncias reguladoras (reconhecidas como autarquias
em regime especial) e as fundaes pblicas de direito pblico.
Fundao pblica
Nos termos do decreto-lei 200/67118, fundao pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que
no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com auto-
117
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 21
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009, p.
470. Sobre as fundaes pblicas de direito pblico, veja-se o prximo tpico.
118
Includo pela Lei n 7.596, de 1987.
FGV DIREITO RIO
58
nomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de

direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Entretanto, algumas fundaes pblicas desempenham atividades que as
aproximam de verdadeiras autarquias, o que as leva a ter um regime jurdico
de direito pblico.
Por essa razo, a doutrina esclarece que, em realidade, as fundaes criadas
pelo poder pblico podem ser de direito pblico ou de direito privado. Nas
palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
De todas as entidades da Administrao Indireta, a fundao , sem
dvida alguma, a que tem provocado maiores divergncias doutrinrias
no que diz respeito sua natureza jurdica e s conseqncias que da
decorrem.
Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatstica de todas as fundaes institudas pelo poder
pblico, e, de outro, a que entende possvel a existncia de fundaes
com personalidade pblica ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Aps a Constituio de 1988, h quem entenda
que todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito
pblico.
Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder
pblico, ao instituir fundao, atribuir-lhe personalidade de direito
pblico ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestvel a
viabilidade de aplicar-se, no direito pblico, a distino que o Cdigo
Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurdicas
privadas: associao e sociedade, de um lado, e fundao, de outro; a
distino se mantm no novo Cdigo Civil.
(...)
Quando o Estado institui pessoa jurdica sob a forma de fundao,
ele pode atribuir a ela regime jurdico administrativo, com todas as
prerrogativas e sujeies que lhe so prprias, ou subordin-la ao Cdigo Civil, neste ltimo caso, com derrogaes por normas de direito
pblico. Em um e outro caso se enquadram na noo categorial do
instituto da fundao (...)119
De acordo com Alexandre Arago, o novo Cdigo Civil no resolveu a
confuso existente em relao natureza jurdica das fundaes pblicas, acabando, outrossim, por aument-la ainda mais, diante da omisso em incluir
as fundaes pblicas no rol das pessoas jurdicas de Direito Pblico (art.
41) e da incluso das fundaes em geral no elenco das pessoas jurdicas de
Direito Privado (art. 44).120
119
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 21 ed. So Paulo:
Atlas, 2008, pp. 412 e 413.
120
ARAGO, Alexandre Santos de. As
fundaes pblicas e o novo Cdigo
Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo:
RT, v. 815, p. 751.
FGV DIREITO RIO
59
As fundaes de direito pblico ficaram conhecidas como fundaes autrquicas, terminologia, entretanto, objeto de crtica da doutrina, pelas confuses que propicia aos estudiosos.121
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas, itens:
Administrao direta e indireta: notas introdutrias
Administrao direta
Administrao indireta
Autarquias
Fundaes pblicas
ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes pblicas e o novo Cdigo

Civil. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 815.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 243 a 261;
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. So Paulo:
Atlas, item 10.4 (Fundao).
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Uma determinada fundao, denominada Fundao ABC, foi criada por

lei municipal para a prestao de servios tipicamente estatais, exercendo,
inclusive, poder de polcia. Ela tambm mantida, primordialmente, por
dotaes oramentrias do Municpio do Rio de Janeiro.
Diante disso, indaga-se: qual o regime jurdico a que est sujeita a Fundao ABC?
121
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto: A denominao fundaes autrquicas vale para acentuar a
distino dessa esdruxularia em face
das tradicionais e autnticas fundaes
pblicas com personalidade de direito
privado, que (...) so espcies de paraestatais. Curso de direito administrativo.
14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 256.
FGV DIREITO RIO
60

As autarquias e fundaes pblicas integram a Administrao Pblica indireta. Segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes, a natureza jurdica
das fundaes pblicas pode ser de direito privado ou pblico, dependendo
de suas caractersticas.
FGV DIREITO RIO
61
AULAS 8 E 9
I. TEMA
Administrao pblica direta e indireta. Terceiro setor.
II. ASSUNTO
Administrao Pblica indireta: empresas pblicas e sociedades de economia mista. Apresentar as entidades que compem o terceiro setor.
Apresentar o regime jurdico das empresas estatais e das entidades que
compem o Terceiro Setor.
As empresas do setor pblico foram constitudas para acompanhar o desenvolvimento e a participao do Estado no domnio econmico. Na verdade, so satlites do regime da administrao pblica direta.122
No Brasil, destaca-se a criao do Instituto de Resseguros do Brasil, em
1939, quando se passou a ter, em nosso Pas, a primeira empresa pblica com
os contornos atuais.123
O processo de criao dessas empresas cresceu no Brasil durante a 2a Guerra Mundial, perodo esse em que houve reduo na oferta de artigos industrializados, o que obrigou tanto substituio das importaes quanto ao fomento do desenvolvimento das indstrias locais. Sobre os aspectos histricos
relevantes dessas sociedades no Brasil, afirma-se que:
no tinham nas suas origens essa denominao genrica e nem representaram um deliberado avano na tcnica da execuo do setor industrial
dos servios pblicos. Razes diversas, todas de ordem prtica, foram
propiciando ao Poder Pblico o ensejo de associar-se a empresas particulares para o desempenho de certos servios de natureza comercial ou
industrial. A inovao substancial do sistema consistiu em que o Estado
passou a associar-se a empresas privadas para a realizao de seus objeti-
122
TCITO, Caio. Agncias Reguladoras
da Administrao. Revista de Direito
Administrativo, v. 221, p.1-5
123
TACITO, Caio. Op. cit. p. 22.
FGV DIREITO RIO
62
vos. A sociedade comercial, que j se havia revelado um importante instrumento na expanso da economia particular, quer pelas possibilidades
de aglutinao de pequenas parcelas de capital, quer pelas novas tcnicas
de organizao e de racionalizao do trabalho, que comeavam a ser
utilizadas, passou, ento, a ser adotada pelo Poder Pblico, mediante
variados processos de coparticipao pblico-privada.124
O fato que visando a lhes conferir a mesma agilidade, eficincia e produtividade das empresas do setor privado e sobretudo para impedir concorrncia desleal, foram criadas imagem e semelhana destas, principalmente
pela atribuio de personalidade jurdica de direito privado, do que decorreria a incidncia precpua do direito privado sobre sua atuao. Regidas pelo
direito privado, deixariam de usar de prerrogativas pblicas, podendo, no
entanto, submeter-se s sujeies pertinentes. Por isso, a presena do poder
estatal impede a equiparao total.125
O conceito de empresa estatal foi elaborado durante anos pela doutrina.
Contudo, a edio do Decreto-lei n 200/67, com as alteraes introduzidas
pelo Decreto-Lei n 900/69, trouxe o conceito legal de empresa pblica e de
sociedade de economia mista, os quais, entretanto, devem ser lidos luz das
caractersticas trazidas a essas entidades pela Constituio Federal de 1988.126
As empresas pblicas e sociedades de economia mista tm sua criao autorizada por lei, nos termos do que dispe o art. 37, incisos XIX e XX, da
Constituio.127 Assim que no se configura uma empresa pblica pelo simples fato do Estado deter transitria e eventual participao societria. Deve
ter sua criao autorizada por lei, e justificar-se pela presena de um interesse
coletivo relevante ou imperativo da segurana nacional que cumpra ao Estado promover ou resguardar (art. 173, caput, CF/88), ou, ainda, dedicar-se
prestao de servios pblicos, os quais constituem, nos termos da Constituio de 1988, funo do Estado, ou ao exerccio de monoplios estatais.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a sociedade de economia mista uma
pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento de ao
do Estado, dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida
a certas regras especiais decorrentes dessa sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao
indireta, sob remanescente acionrio de propriedade particular. 128
Pela natureza jurdica das empresas estatais, comum surgirem dvidas
acerca das diferenas entre as empresas pblicas e sociedades de economia
mista. As diferenas existentes entre ambas consistem principalmente nos
seguintes aspectos:
124
PINTO, Bilac. O declnio das sociedades de economia mista e o advento das
modernas empresas pblicas. Revista
de Direito Administrativo, v.32, p. 1-15
125
MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 101.
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Empresa Pblica - a

entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio
prprio e capital exclusivo da Unio ou
de suas entidades da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar
atividades de natureza empresarial que
o Governo seja levado a exercer, por
motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito. III - Sociedade
de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei para o exerccio
de atividade de natureza mercantil, sob
a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam,
em sua maioria, Unio ou entidade
da Administrao Indireta.
126
127
BRASIL. Constituio (1988). Art.
37. XIX somente por lei especfica
poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas
de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a
criao de subsidirias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim
como a participao de qualquer delas
em empresa privada.
128
Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 168
FGV DIREITO RIO
63
o capital da empresa pblica de titularidade exclusiva de pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica129, enquanto na sociedade de economia mista h conjugao de recursos pblicos e privados;
a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria, ao passo
que a sociedade de economia mista tem que se revestir da forma de
sociedade annima;
as causas judiciais em que for parte a empresa pblica federal tramitam perante a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal130 ao passo que as sociedades de economia mista tero,
em princpio, seus feitos judiciais apreciados e julgados pela Justia
estadual.
Quanto ao regime jurdico das empresas estatais, merece ser destacado
que, em qualquer estudo acerca da personalidade jurdica das empresas do
setor pblico, desponta o conflito em sede doutrinria que versa sobre o
enquadramento dessas entidades na disciplina de direito privado e sua regulao em norma institucional de direito pblico.
No se contesta a afirmao de que as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista regem-se pelo regime jurdico prprio das empresas privadas. Assim que, com relao natureza dos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrias, ressalvadas algumas excees, a legislao aplicvel a de direito privado, a teor da atual redao do art. 173, da
Constituio Federal de 1988, que dispe:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas
e tributrios.
(...)
certo, porm, que, no obstante a natureza privada das empresas pblicas e sociedades de economia mista h algumas caractersticas publicsticas a
serem observadas por essas espcies de sociedades. Nesse sentido colhe-se o
magistrio de Celso Antonio Bandeira de Mello, que bem resume o assunto
129
Decreto-lei 900/69: Art. 5. Desde que a maioria do capital votante
permanea de propriedade da Unio,
ser admitida, no capital da Empresa
Pblica (artigo 5 inciso II, do Decretolei nmero 200, de 25 de fevereiro de
1967), a participao de outras pessoas
jurdicas de direito pblico interno bem
como de entidades da Administrao
Indireta da Unio, dos Estados, Distrito
Federal e Municpios.
130
BRASIL. Constituio (1988). Art.
109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a
Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes
ou oponentes, exceto as de falncia, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho.
FGV DIREITO RIO
64
ao relacionar os artigos da Constituio Federal de 1988 que impedem a

perfeita simetria de regime jurdico entre as empresas do setor pblico e as
empresas privadas:
(1) O art. 5o, LXXIII, confere a qualquer cidado legitimidade para
propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou a entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e artstico. (2) O
art. 14 cogita dos casos de inexigibilidade e em seu 9o prev que lei
complementar estabelecer outros, bem como seus prazos de cessao,
a fim de proteger a normalidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo
na Administrao direta ou indireta. (3) O art. 37, caput declara submissas aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Administrao direta, indireta ou fundacional, em
todas as esferas e nveis de governo. (4) O inciso II do mesmo artigo
impe concurso pblico, de provas e ttulos, para a admisso de cargos
ou empregos na Administrao direta e indireta. (5) O inciso XVII
estabelece que a proibio de acumular cargos pblicos, salvo excees
constitucionalmente previstas (estatuda no inciso XVI), estende-se
tambm a empregos e funes e abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais. (6) O
inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser autorizada a
criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao
governamental e criada autarquia. (7) O inciso XX estatui que depende
de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias de tais
pessoas, ou a participao delas em empresas privadas. (8) O art. 49,
X, submete fiscalizao e controle do Congresso Nacional os atos do
Poder Executivo, includos os da Administrao indireta. (9) O art. 52,
VII, submete as operaes de crdito externo e interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias e demais entidades
controladas pelo Poder Pblico Federal a limites e condies fixados
pelo Senado Federal. (10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados
e senadores, em certos casos desde a diplomao e em outros desde a
posse, aceitem ou exeram cargos, funes ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com pessoas de Direito Pblico, autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista ou concessionrias de
servio pblico, ou que patrocinem causas em que tais pessoas sejam
interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dispe o art.
55, I. (11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem
ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores
e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao
FGV DIREITO RIO
65
direta e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e

mantidas pelo Poder Pblico; determinam que pelo referido Tribunal
sejam examinados quanto legalidade, para fins de registro, os atos
de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as concesses de
aposentadoria, reforma e penses. Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais e municipais e do Distrito Federal, no que
concerne ao mbito fiscalizatrio dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas. (12) O art. 165, 5o, estabelece que a lei oramentria anual compreender o oramento fiscal referente aos Poderes da
Unio, seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta, oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta
ou indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento
da seguridade social, abrangendo rgos e entidades da Administrao
direta e indireta. (13) O art. 169, 5o, estabelece que a concesso de
qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou
alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal
a qualquer ttulo pelos rgos e entidades da Administrao direta ou
indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
s podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria suficiente
para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela
decorrentes.131
Como se v, e no obstante a natureza de direito privado das empresas
estatais, o fato que, ao se considerar as excees supracitadas ao regime das
empresas privadas em geral, tem-se, em realidade, um verdadeiro sistema
hbrido.132 O prprio art. 173 da Constituio Federal deixa clara essa dualidade de regime, ao determinar, por exemplo, a exigncia de licitao para
contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica.
Por fim, preciso ressaltar que as estatais prestadoras de servio pblico
em regime de exclusividade tm seu regime jurdico ainda mais influenciado
pelo carter publicstico, tendo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal as equiparado, em grande medida, s autarquias. Este ponto ser abordado na discusso do caso gerador.
Terceiro Setor
A diviso dos segmentos da sociedade em setores aloca as entidades paraestatais no denominado terceiro setor. Ao passo que o primeiro setor
composto pelo prprio Estado e o segundo setor pelo mercado, o terceiro
setor seria aquele integrado por sujeitos e organizaes privadas que se com-
131
Op. cit. p. 179-180.
132
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles
leciona ser inegvel o carter hbrido
da sociedade de economia mista,
que associando o capital particular
ao investimento pblico, erige-se em
entidade de Direito Privado, mas realiza
determinadas atividades de interesse
estatal, por delegao do Poder Pblico. Concilia-se, deste modo, a estrutura
das empresas privadas com os objetivos
de interesse pblico. Vivem, portanto,
em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal. Direito
Administrativo Brasileiro. 18a ed. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 330)
FGV DIREITO RIO
66
prometem com a realizao de interesses coletivos e a proteo de valores

supra-individuais.133
Tendo por conta esta definio, so apontados como entes que integram o
denominado terceiro setor as Organizaes Sociais, as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs) e os Servios Sociais Autnomos
(Sistema S), sendo oportuno, pela nuance de cada uma destas, analisar suas
principais caractersticas e peculiaridades.
Organizaes Sociais
As Organizaes Sociais esto previstas e reguladas pela Lei n 9.637/98. O

art. 1 da citada legislao define as Organizaes Sociais da seguinte forma:
Art. 1 O Poder Executivo poder qualificar como organizaes
sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente,
cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
Por serem pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, as Organizaes Sociais podem ser constitudas sob a forma de fundao ou associao. Com isso se quer dizer que as Organizaes Sociais no so um tipo
de pessoa jurdica de direito privado134, mas sim uma qualificao atribuda
pelo Poder Executivo federal desde que preenchidos os requisitos previstos na
Lei 9.637/98135 e seja conveniente e oportuno para o Poder Pblico, caracterizando-se, assim, o ato de concesso da qualificao com organizao social
como ato discricionrio.
A partir do momento que a pessoa jurdica de direito privado receber a
qualificao como Organizao Social, o Estado poder com ela se relacionar
atravs de um contrato de gesto, instrumento firmado entre o Estado e a
Organizao Social com vistas formao de parceria para fomento e execuo de atividades de interesse pblico listadas no art. 1 da Lei acima citada.
Cabe destacar, por oportuno, a crtica de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto136 denominao utilizada para o contrato de gesto, eis que, segundo o ilustre doutrinador, a natureza jurdica deste ajuste no contratual,
pois no seriam pactuadas prestaes recprocas, voltadas satisfao de
interesses opostos, mas sim ajuste de prestaes conjugadas, em regime de
colaborao, dirigidas satisfao de um mesmo interesse pblico que lhes
comum.
133
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 131.
134
Vide rol do art. 44 do Cdigo Civil.
Art. 2 da Lei 9.637/98 elenca,

dentre outros, os seguintes requisitos:
I - comprovar o registro de seu ato
constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos
respectiva rea de atuao; b)finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das
prprias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos
de deliberao superior e de direo,
um conselho de administrao e uma
diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio
e atribuies normativas e de controle
bsicas previstas nesta Lei.
135
136
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo: parte
introdutria, parte geral e parte especial. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 315.
FGV DIREITO RIO
67
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs)
As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, ou OSCIPs, so

entidades privadas, sem fins lucrativos, previstas na Lei n 9.790/99. Maria
Sylvia Zanella di Pietro137 assim conceitua as OSCIPs:
Trata-se de qualificao jurdica dada a pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares,
para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de termo de parceria.
Tal como as Organizaes Sociais e a reside uma de suas semelhanas,
as OSCIPs no constituem um novo tipo de pessoa jurdica de direito privado, sendo apenas uma qualificao especial atribuda pelo Poder Pblico,
isto , as OSCIPs exercem determinadas atividades, s quais o Poder Pblico
confere uma qualificao especial, com o propsito do recebimento de recursos e bens de origem pblica.138
A grande diferena entre as Organizaes Sociais e as OSCIPs est, como
observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro139, em que a organizao social recebe
ou pode receber delegao para a gesto do servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado.
Existem outras diferenas, tais como, o instrumento de vinculao ao Poder Pblico: contrato de gesto para as Organizaes Sociais e termo de parceria para as OSCIPs; e o fato de que o mbito de atuao das Organizaes
Sociais mais limitado se comparado s OSCIPs.
Os requisitos para a concesso da qualificao como OSCIP esto previstos na Lei n 9.790/99.
Servios Sociais Autnomos (Sistema S)
Por fim, vale destacar a participao dos Servios Sociais Autnomos, o

conhecido Sistema S, na esfera do terceiro setor.
Na clssica definio de Hely Lopes Meirelles140, servios sociais autnomos so:
todos aqueles institudos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou
grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes
oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais,
de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio
137
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 500.
138
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 137.
139
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras
formas. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.
279/280.
140
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p.363.
FGV DIREITO RIO
68
prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais

(fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias.
Os exemplos rotineiramente indicados pela doutrina so o SENAI, SENAC, SESC, SESI.
Prestam estas entidades atividades de interesse pblico que no so de
competncia privativa do Estado. O fomento por parte do Poder Pblico a
estas entidades se d por meio da instituio compulsria das contribuies
parafiscais, que so criadas com o nico objetivo de financiar estas entidades
que, repita-se, so criadas para a prestao de servios de assistncia social a
determinados grupos ou classes profissionais a que o Estado tenha resolvido
amparar de maneira singular.141
As mencionadas contribuies parafiscais, espcie tributria apta a financiar os servios sociais autnomos, tm previso na Constituio da Repblica de 1988, em especial no seu artigo 149, que dispe:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies
sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao
nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e
III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.
Naturalmente, por receberem contribuies advindas de tributo, as entidades que compem o Sistema S sofrem o influxo de normas de direito
pblico, apesar de gozarem de personalidade jurdica de pessoa jurdica de
direito privado. Assim, por exemplo, o Tribunal de Contas fiscaliza as atividades exercidas por essas entidades e, em especial, a correo na aplicao dos
recursos arrecadados pelas entidades.
Leitura obrigatria:

Empresas pblicas e sociedades de economia mista
Regimes de parcerias: regime dos contratos de gesto e gesto por
colaborao.
141
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo: parte
introdutria, parte geral e parte especial. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 303.
FGV DIREITO RIO
69
GUERRA, Srgio. Neoempreendedorismo Estatal e os Consrcios com Empresas do Setor Privado. In: Direito Empresarial Pblico II. Organizadora: Carla Marshall. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2003, pp. 57 a 107.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo:
Atlas, itens 10.5 a 10.8.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O art. 173, 1, da Constituio Federal, ao dispor sobre as empresas

pblicas e as sociedades de economia mista, determinou que viesse a ser promulgada lei estabelecendo o seu regime jurdico, na qual estaria obrigatoriamente prevista:
Art. 173, 1. (...)
II A sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas
e tributrios.
Entretanto, o prprio art. 173, 1, III, da Constituio, j estabelece
uma distino entre o regime das empresas estatais e privadas, ao submeter as
primeiras ao princpio da licitao na contratao de obras, servios, compras
e alienaes.
Adicionalmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma diferena entre as estatais prestadoras de servios pblicos (em
regime de exclusividade) e aquelas que desenvolvem atividades econmicas
em sentido estrito, conferindo s primeiras prerrogativas prprias da Fazenda
Pblica, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o pagamento de suas
dvidas atravs de precatrio. Veja-se, nesse sentido, Recurso Extraordinrio
julgado pelo STF, no qual o Tribunal discorre sobre a Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, cuja natureza jurdica de empresa pblica federal:
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade
de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei
n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da
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Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de

economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica
ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do
disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio
conhecido e provido. (RE 229.696)
Quais so as razes para que o STF tenha decidido na forma da jurisprudncia acima?
As empresas pblicas e sociedades de economia mista apresentam natureza
empresria e de direito privado. Todavia, estatais que prestam servios pblicos em carter de exclusividade tiveram reconhecidas, pelo Supremo Tribunal
Federal, determinadas prerrogativas que so tpicas da Fazenda Pblica.
O Terceiro Setor constitui um conjunto de entidades que, sem integrar
a Administrao Pblica, colaboram com esta na persecuo de finalidades
pblicas.
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UNIDADE III ATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
Na Unidade anterior foram estudadas as pessoas que compem a Administrao Pblica. Nesta fase ser conferida nfase aos atos por elas executados, os seus requisitos de validade e suas formas de extino.
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AULAS 10 E 11
I. TEMA
Ato administrativo
II. ASSUNTO
Conceito e elementos do ato administrativo
Apresentar os principais elementos e atributos do ato administrativo.
A Administrao Pblica manifesta-se sempre atravs de atos administrativos. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define o ato administrativo como manifestao de vontade da Administrao destinada a
produzir efeitos jurdicos,142 sendo, portanto, uma espcie do gnero ato
jurdico.
No entanto, havendo distintas formas de manifestao da Administrao
Pblica que ora age investida do mnus pblico, regendo-se seus atos
ento pelo direito pblico, como por outras vezes age em igualdade de condies com os agentes privados Renato Alessi j ressaltava a dificuldade em
se construir uma teoria unitria sobre o ato administrativo.143
Sob o aspecto eminentemente formal/subjetivo, o ato administrativo
constitui qualquer ato praticado pela Administrao Pblica. A dificuldade
maior surge na busca de uma definio desde a perspectiva material, a qual,
no entanto, pode ser compreendida como a exigncia de que o ato administrativo tenha por objeto um assunto administrativo.144
A Administrao Pblica pratica tanto atos unilaterais quanto de natureza
negocial (como os contratos administrativos, os quais sero objeto de discusses adiante neste curso).
A doutrina alude classicamente a cinco elementos do ato administrativo,
quais sejam:
142
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 135.
143
Nas palavras do autor: frente a esta
heterogeneidade que apresenta a atividade desenvolvida pela autoridade
administrativa, no nos parece til
construir uma teoria unitria do ato
administrativo (exerccio genrico de
atividade administrativa) uma vez que
somente se poderiam enunciar princpios de carter muito geral e, portanto,
de escassa utilidade. ALESSI, Renato.
Instituciones de derecho administrativo.
Barcelona: Bosch, 1960, tomo 1, p. 249.
144
CAVALCANTI, Themtocles Brando.
Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1961,, p. 49.
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Competncia: a autoridade administrativa da qual emane a manifestao de vontade deve ter sido regularmente investida na funo e
possuir competncia conferida por lei para faz-lo.145
Objeto: corresponde, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho,
alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a
processar, ou seja, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo
ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas
a determinado ato.146
Forma: a exteriorizao da vontade do agente administrativo deve
ocorrer na forma prevista em lei. Sobre a importncia da forma para
o ato administrativo, Themstocles Brando Cavalcanti j asseverava que o elemento formal predomina na conceituao do ato administrativo, no obstante ser indispensvel tambm a manifestao da
vontade para caracterizar o ato, ou melhor, para atribuir existncia ao
ato.147 A forma s vezes exige a observncia de todo um procedimento prvio realizao do ato administrativo. Nesse sentido, veja-se que
a assinatura de um contrato administrativo deve, de forma geral, ser
precedida do devido processo licitatrio.
Motivo: constitui as razes de fato e de direito que determinam a realizao de um ato. A Administrao Pblica no pode realizar atos de
forma imotivada.
Finalidade: compreende a exigncia de que todo ato administrativo
deve voltar-se realizao de uma finalidade pblica.
Os atos administrativos podem ser simples ou complexos. Sero simples
quando a manifestao de apenas uma autoridade administrativa for suficiente formao vlida do ato; sero complexos quando se apresentar necessrio o concurso de vontades de duas ou mais autoridades para a existncia
do ato.148
Atributos do ato administrativo
De acordo com a doutrina majoritria, os atos administrativos possuem

alguns atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados.
O primeiro o da presuno de legitimidade, segundo a qual os atos praticados pela Administrao presumem-se em conformidade com a lei. Maria
Sylvia Zanella di Pietro considera que esse atributo pode ser desdobrado em
145
Themstocles Brando Cavalcanti,
Curso de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 49.
Nas palavras de Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, o que importa saber
se a manifestao de vontade de Administrao partiu do ente, rgo ou
agente a quem a lei cometeu funo de
exprimi-la e vincul-la juridicamente.
Competncia , assim, uma expresso
funcional. Curso de direito administrativo, p. 138.
146
Manual de direito administrativo. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 98.
147
Curso de direito administrativo, op.
cit., p. 46.
148
Themtocles Brando Cavalcanti,
Curso de Direito Administrativo, op. cit.,
p. 53.
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dois, pois, enquanto a legitimidade propriamente dita diz respeito conformidade do ato administrativo com o direito, h igualmente uma presuno
de veracidade dos atos administrativos, que se relaciona ao plano dos fatos,
pois presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administrao.149
Outro atributo do ato administrativo diz respeito imperatividade, pelo
qual os atos administrativos podem ser impostos a terceiros independentemente do seu consentimento.
Grande relevncia tem ainda o atributo da auto-executoriedade, segundo
o qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio.150
Aplica-se nas hipteses previstas em lei ou nas situaes em que a urgncia o
exija. Exemplo tpico a demolio de prdio que ameace ruir.
Por fim, quanto aos atos administrativos unilaterais, existe ainda a tipicidade, que o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder
a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinado
resultado Tal atributo, entretanto, no est presente nos contratos celebrados pela Administrao. Conforme esclarece Di Pietro, A tipicidade s existe
com relao aos atos unilaterais; no existe nos contratos porque, com relao
a eles, no h imposio de vontade da Administrao, que depende sempre
da aceitao do particular; nada impede que as partes convencionem um
contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse pblico e ao do
particular.151
Extino do ato administrativo
H diferentes espcies de extino do ato administrativo, desde a extino

natural, decorrente do exaurimento dos efeitos do ato; extino subjetiva
(por desaparecimento do sujeito beneficirio); objetiva (quando o desaparecimento do objeto); caducidade; e desfazimento volitivo.152
Alm disso, os atos administrativos so passveis de invalidao, em caso
de desconformidade do ato com as normas reguladoras.153
Tambm podem atos jurdicos perfeitos, de natureza discricionria, ser
alvo de revogao pela Administrao Pblica, por motivo de convenincia
e oportunidade, tendo em vista o interesse pblico protegido, desde que respeitados os direitos adquiridos.
Os atos administrativos devem ser anulados pela Administrao Pblica
quando ficar constatado vcio. Com efeito, a anulao de um ato administrativo consiste na declarao de sua invalidao, diferentemente da revogao,
esta baseada em fatores de convenincia e oportunidade. Nesse sentido, vale
colacionar o entendimento predominante sobre o assunto, representado nas
palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
149
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia.
Direito administrativo. 21a ed. Atlas, So
Paulo, 2008, p. 187.
150
Paulo, 2008, p. 189.
151
Paulo, 2008, pp. 190 e 191.
152
As hipteses so citadas por CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de
direito administrativo, pp. 128 a 130.
153
Manual de direito administrativo, pp.
130 e 131.
FGV DIREITO RIO
75
E a anulao pode tambm ser feita pelo Poder Judicirio, mediante

provocao dos interessados, que podero utilizar, para esse fim, quer
as aes ordinrias e especiais previstas na legislao processual, quer os
remdios constitucionais de controle judicial da Administrao Pblica. A anulao feita pela prpria Administrao independe de provocao do interessado uma vez que, estando vinculada ao princpio da
legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observncia.154
De acordo com Valmir Pontes, o que se tem como certo que os atos
administrativos viciados ou defeituosos, isto , os atos administrativos em
cuja realizao se tenha deixado de observar qualquer requisito essencial, so
atos invlidos.155 Destaque-se, nessa senda, as Smulas 346 e 473, do Supremo Tribunal Federal, que reza essa prerrogativa da Administrao Pblica de
anular seus prprios atos ou de revog-los:
Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos
seus prprios atos.
Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicial.
O dever de anular o ato administrativo defeituoso encontra fundamento
no princpio da estrita legalidade. Eis, por seu turno, a manifestao doutrinria de Celso Antnio Bandeira de Mello, que acrescenta: Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para o judicirio
o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no caso
concreto156.
Por outro lado, vale transcrever, por oportuno, o trecho do magistrio da
Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que, em que pese ser adepta da
corrente que se fundamenta no principio da legalidade, encontra excees
referida obrigatoriedade de anulao por parte da Administrao Pblica,
in fine: Para ns, a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos
ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando o prejuzo
resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno
do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso.157
No que concerne ao conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao dos atos administrativos, correta a assertiva de que este no se resume apenas transgresso da lei, incluindo tambm o abuso, por desvio ou excesso de po-
154
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo:
Editora Atas, 2006, pp. 226-227.
155
Programa de Direito Administrativo.
2.ed. So Paulo: Sugestes Literrias,
1968, p.95.
156
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio.
Curso de direito administrativo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 425.
157
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo:
Editora Atas, 2006, p. 227.
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der, ou por inobservncia dos princpios gerais do Direito, em especial do regime

jurdico de direito pblico. Com efeito, os vcios de finalidade ou do fim dos atos
administrativos escondem a inteno do administrador sob a capa da legalidade.158 Esse tema j foi objeto de nossa aula. Assim que demonstrados, mediante
prova irrefutvel, acarretam a anulao do ato eivado desse defeito ou vcio.
Do ponto de vista do direito posto, a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99) tambm regula o tema da invalidade e revogao dos
atos administrativos, nos seguintes termos:
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando
eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Por outro lado, existem vcios dos atos administrativos que se apresentam
sanveis. Nesses casos, a Administrao pode retific-los e convalid-los, tomando as medidas que se faam necessrias para suprir a ilegalidade que vicia o
ato, conformando-o s exigncias da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal consagra esse entendimento, conforme se observa do julgamento do Recurso Extraordinrio n 247.399/SC, cuja Relatora foi a Ministra Ellen Gracie:
Servidor Pblico. Proveitos de aposentadoria. Ato administrativo eivado de nulidade. Poder de autotutela da Administrao Pblica. Possibilidade. Precedente. Pode a Administrao Pblica, segundo o poder
de autotutela a ela conferido, retificar ato eivado de vcio que o torne
ilegal, prescindindo, portanto, de instaurao de processo administrativo (Smula 473, 1 parte STF). RE 185.255, DJ 19/09/1997. RE
conhecido e provido.159
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas: Lumen Iuris, itens:
Ato administrativo: introduo
Conceito
Elementos
Caractersticas
Mrito administrativo
158
CRETELLA JNIOR Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed.
159
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Recurso Extraordinrio n. 2457399/SC
da 1 Turma, Relatora Min. Ellen Gracie,
Braslia, 23 de abril de 2002.
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Formao e efeitos
Extino dos atos administrativos
Invalidao (ou anulao)
Revogao

14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 135 a 159.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O Governo do Estado do Piau celebrou um comodato de bens mveis

com um municpio. Embora, nos termos do art. 102, XVIII, da Constituio
Estadual, trate-se de matria de competncia exclusiva do Governador do Estado, ad referendum da Assemblia Legislativa, o convnio foi celebrado por
Secretrio de Estado de Sade, para o qual, ao que consta, o Governador no
havia delegado poderes especficos para a prtica do ato. Ademais, no houve
anuncia do Poder Legislativo para a celebrao do ato.
Tendo se dado conta das irregularidades acima, o Secretrio de Sade pretende revogar o ato administrativo praticado, reavendo os bens oferecidos
em comodato. O municpio, entretanto, resiste a essa pretenso, alegando
que assinou o convnio com quem aparentava ser legtimo representante do
Governo do Estado e que os aparelhos so essenciais para o funcionamento
do sistema de sade da Prefeitura, sendo que sua devoluo acarretar graves
prejuzos populao local.
Com base nos elementos do ato administrativo e no disposto na smula
473 do Supremo Tribunal Federal, como deve ser solucionada a controvrsia?
O ato administrativo possui atributos que o distinguem do ato jurdico civil.
A autotutela permite que a prpria Administrao Pblica, identificando
algum vcio em ato administrativo por ela praticado, declare-o nulo.
Se o ato administrativo discricionrio se tornar inconveniente ou inoportuno, pode a Administrao Pblico revog-lo, respeitados eventuais direitos
adquiridos de terceiros.
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UNIDADE IV PODER DE POLCIA
OBJETIVO:
O poder de polcia constitui um dos mais clssicos institutos do Direito
Administrativo. O objetivo desta Unidade consiste em apresentar uma viso atual desse poder-funo da Administrao Pblica, calcada na discusso
quanto ao alcance e aos limites ao exerccio da atividade de polcia que decorrem da perspectiva constitucional do Estado Democrtico de Direito.
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AULA 12
I. TEMA
Poder de polcia
II. ASSUNTO
Fundamentos e limites ao exerccio do poder de polcia.
Apresentar e discutir os possveis contedos da expresso poder de polcia, incluindo breve abordagem histrica, seus aspectos preventivo e repressivo, bem como os limites ao seu regular exerccio pela Administrao
Pblica.
O Estado Democrtico de Direito estabelece um regime de liberdades
fundamentais, assegurando aos cidados um elenco de direitos individuais,
constitucionalmente protegidos, os quais devem ser exercidos com observncia e respeito aos direitos dos demais cidados.
Por ter o Estado avocado para si a obrigao de manter inclume os direitos individuais, tornou-se indispensvel disciplinar os aspectos da vida social
e dotar a Administrao Pblica de funes para restringir o direito e proibir
o abuso. Bem por isso, h necessidade de que os direitos-liberdades sejam
assegurados e dispostos pelo Estado, de forma que o mesmo passe a gozar de
coercibilidade.160
Nesse sentido, a Administrao Pblica detm o denominado poder de
polcia, que consiste em um conjunto de intervenes do poder pblico,
no sentido de disciplinar a ao dos particulares, objetivando prevenir ou
reprimir perturbaes ordem pblica. Tome-se, como exemplo, um veculo
estacionado em plena rodovia, causando transtornos para os usurios daquele
espao pblico. Neste caso, a Administrao Pblica tem que ser dotada de
poder para retirar o veculo, queira o seu proprietrio ou no.
160
JEAN-MARIE BCET e DANIEL COLARD. Les Conditions dExistence des
Libertes, Paris: La Documentation Franaise, 1985, p. 25.
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80
Desta forma, a Administrao Pblica pode (i) condicionar o exerccio de

direitos individuais, (ii) delimitar a execuo de atividades, e (iii) condicionar o uso de bens que afetem a coletividade ou contrariem a ordem jurdica
estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da nao. Conforme
lio de Marcello Caetano,
a polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um
poder condicionante de atividades alheias, garantido pela coao sob
a forma caracterstica da Administrao, isto , por execuo prvia.
uma interveno no exerccio de atividades individuais e a possibilidade da sua violao por estes. (...) A polcia intervm nas atividades
individuais de fazer perigar interesses gerais. S aquilo que constitua
perigo suscetvel de projetar-se na vida pblica interessa Polcia, e no
o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das existncias
pessoais.161
Cumpre destacar que por poder de polcia deve-se entender, na esteira do
conceito positivado no art. 78, do Cdigo Tributrio Nacional:
a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de
fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado,
ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Considera-se regular exerccio do poder de polcia, de acordo com o disposto no pargrafo nico do citado art. 78 do CTN, o desempenhado pelo
rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo
legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem
abuso ou desvio de poder. Ou seja, pressuposto legal para o exerccio do
poder de polcia que o mesmo seja exercido pela autoridade pblica a qual a
lei atribuiu competncia.
De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto162, o poder de polcia
pode ser exercido de quatro distintas formas: (i) atravs da ordem de polcia,
que vem a ser uma determinao geral e abstrata para que no se faa aquilo
que possa prejudicar o interesse geral ou para que no se deixe de fazer alguma coisa que poder evitar ulterior prejuzo pblico; (ii) pelo consentimento
de polcia, que so as hipteses nas quais o legislador exige um controle prvio
da compatibilidade do uso do bem ou do exerccio de uma atividade com o
interesse pblico (por exemplo, as atividades que requerem licenciamento
161
Princpios Fundamentais do Direito
Administrativo. Coimbra, Almedina,
1992, p. 270.
162
Curso de direito administrativo. 11 ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
1997. pp. 301/4.
FGV DIREITO RIO
81
ambiental ou autorizao prvia da Prefeitura); (iii) pela fiscalizao de polcia, que se destina a verificar se esto sendo cumpridas as ordens de polcia
e se esto ocorrendo abusos no exerccio das atividades privadas que foram
objeto de consentimentos de polcia, e (iv) pela sano de polcia, que consiste
na aplicao dos instrumentos de interveno punitiva do Estado sobre propriedade privada e as atividades particulares.
Assim, preciso considerar que o poder de polcia possui tanto uma feio executiva quanto uma face normativa. Nas palavras de Celso Antnio
Bandeira de Mello, o poder de Polcia Administrativa se manifesta tanto
atravs de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e especficos.163
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas, captulo intitulado Poder de polcia.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 385 a 402;
Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 391 a 423.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Mrcio, advogado de grande reputao na cidade onde atua, sentiu-se

profundamente abalado em sua moral com a instalao de detectores de metais na entrada do Tribunal de Justia.
Dessa forma, impetrou habeas corpus, sustentando que referido ato administrativo do Tribunal violava o seu direito ao efetivo exerccio da advocacia,
tendo sido exarado com abuso de poder por parte da Administrao do Tribunal. Em suas razes, aduz sentir-se profundamente constrangido com as
revistas em sua pasta e pertences a que, por vezes, foi forado a se submeter,
o que lhe acarreta dano moral inestimvel. Frisa ser o advogado funo essen-
163
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Apontamentos sobre o poder de polcia. Revista de Direito Pblico n 9, p. 61.
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82
cial administrao da Justia, sendo que o Tribunal subverteria esse ditame

constitucional ao presumir que os advogados poderiam trazer consigo instrumentos metlicos capazes de pr em risco a integridade fsica daqueles que
diariamente passam por suas instalaes.
O Tribunal, por sua vez, argumenta que a medida foi adotada em prol da
segurana pblica de todos os cidados, que seu dever zelar pela integridade
fsica de todos os usurios e funcionrios do Poder Judicirio, tratando-se,
por conseguinte, de medida de polcia administrativa que obedece ao ditame
da proporcionalidade. Aduz, ainda, que todos aqueles que ingressam no Tribunal so submetidos ao detector de metais, e que liberar os advogados de tal
dever constituiria privilgio que ofenderia o princpio da isonomia no trato
de todos os cidados que frequentam prdios pblicos.
A seu ver, como deve ser resolvida a demanda? Se, alm de passagem pelo
detector de metais, fossem os ingressantes submetidos revista pessoal, a sua
opinio permaneceria a mesma?
O poder de polcia consiste na capacidade atribuda ao Estado para conformar os direitos individuais dos cidados ao interesse pblico, ou seja, no
poder que a Administrao Pblica possui para, nos limites da lei, restringir
e condicionar o exerccio de direitos individuais para assegurar o convvio em
sociedade e o respeito aos direitos individuais dos demais cidados.
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AULA 13:
I. TEMA
Poder de polcia.
II. ASSUNTO
Poder de polcia e atos de consentimento estatal.
Apresentar a doutrina clssica sobre o tema dos licenciamentos e autorizaes, discutindo-a luz do princpio da legalidade e das competncias
vinculadas e discricionrias da Administrao Pblica.
Conforme visto na aula anterior, uma das dimenses do poder de polcia
consiste na necessidade de a Administrao Pblica consentir com o exerccio
de determinadas atividades pelos indivduos para que essas possam ser desempenhadas licitamente (consentimento de polcia). Nesse sentido, expe
Jos dos Santos Carvalho Filho:
Os consentimentos representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos pedidos formulados por indivduos interessados em
exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento
para ser considerada legtima. Aqui a Polcia Administrativa resulta da
verificao que fazem os rgos competentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas atividade
pretendida pelo administrado.164
De fato, na complexidade da vida em sociedade, algumas atividades requerem prvia aprovao da Administrao Pblica, tais como as com potencial
impacto ambiental, que devem, por conseguinte, ser objeto de licenciamento
ambiental; a construo de imveis em propriedades privadas, que requerem
aprovao da Prefeitura previamente edificao (licena para construir), e
164
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2006,
p. 71.
FGV DIREITO RIO
84
assim sucessivamente. Dessa forma, algumas atividades privadas so submetidas a processos de licenciamento, outras so objeto de autorizao.
Classicamente, costuma-se distinguir os institutos com base em que a licena constituiria um direito do administrado passvel de ser exercido por todo
aquele que se conforme s exigncias legais para sua expedio, tratando-se,
portanto, de competncia administrativa vinculada. J as autorizaes constitui exerccio de competncia discricionria, podendo a Administrao Pblica
exercer um juzo de convenincia e oportunidade quanto ao seu deferimento.165
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua as autorizaes como:
Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou
o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse
consentimento, seriam legalmente proibidos.166
J a licena o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de
uma atividade. Por isso, em regra, as licenas ostentam carter definitivo.
Em decorrncia dessa diferenciao, uma das questes debatidas pela doutrina reside em se o ato administrativo concessivo da licena apresenta natureza meramente declaratria, ou se tambm possui uma carga constitutiva.
Geralmente, atribui-se carga meramente declaratria s licenas, e constitutiva s autorizaes, conforme se observa da seguinte passagem de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto:
No caso da licena, h um direito preexistente, embora no exeqvel, atividade ou ao uso do bem. O consentimento administrativo se
vincula constatao de que as limitaes opostas foram removidas, ou
seja, a conditio iuris para seu exerccio, satisfeita. inexato, portanto,
afirmar-se que a licena gere direitos; ela apenas os declara exeqveis.
J, distintamente, no caso da autorizao, no h qualquer direito preexistente atividade privada ou ao uso do bem particular. A atividade pretendida pelo particular , em princpio, vedada, existindo meras expectativas da
exceo a serem consideradas administrativamente em cada caso concreto.167
Afastando-se da distino clssica acima apontada, cumpre mencionar
o posicionamento de Carlos Ari Sundfeld, que, ao analisar as licenas para
construir, recusa-se a atribuir-lhes carga meramente declaratria:
O proprietrio legalmente proibido de edificar sem a prvia obteno de licena. De conseguinte, o ato que faculta o incio da construo
no pode ser meramente declaratrio. Sua expedio pressupe, decer-
165
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e
autorizaes no direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, p.
68. Nesse sentido, veja-se a seguinte
passagem de Jos dos Santos Carvalho
Filho: As licenas so atos vinculados e,
como regra, definitivos, ao passo que as
autorizaes espelham atos discricionrios e precrios. Op. cit., p. 71.
166
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 211.
167
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006 p.
399. No mesmo sentido, veja-se Maria
Sylvia Zanella di pietro: A autorizao
um ato constitutivo e a licena ato
declaratrio de direito preexistente.
Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 212.
FGV DIREITO RIO
85
to, haver o Poder Pblico constatado que, por atender aos requisitos da
lei, o proprietrio tem direito de ver deferida a licena (se se quiser, tem
o direito de construir); nesse aspecto, o ato recognitivo do direito.
No entanto, no meramente declaratrio, mas tambm constitutivo,
visto atribuir ao proprietrio faculdade de que no dispunha antes: a
de iniciar as obras. Por mais que se queira classificar a licena como
ato declaratrio, ningum negar que o proprietrio no tem qualquer
espcie de direito de iniciar a edificao antes dela.168
Assim, na viso do autor, o proprietrio, antes de expedida a licena, no
tem direito adquirido a construir.
Cumpre mencionar que, em algumas ocasies, apresentam-se limitadas
as quantidades de licenas e autorizaes que o poder pblico capaz de
conceder (a prpria lei pode limit-las, por exemplo). Nesses casos, o ato
concessivo da licena ou autorizao dever ser precedido de licitao, a fim
de respeitar o princpio da isonomia entre os administrados potencialmente
interessados na sua obteno.
Leitura obrigatria:

Atlas, captulo intitulado poder de polcia.
SUNDFELD, Carlos Ari. Condicionamentos e sacrifcios de direitos distines. Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 4, pp. 79 a 83;
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e autorizaes no direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 3, pp. 66 a 72.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O Municpio de Petrpolis concedeu sociedade empresarial ABC Confeces Ltda., no ano de 2000, autorizao para colocao de painel publicitrio iluminado na fachada externa de seu estabelecimento comercial.
168
SUNDFELD, Carlos Ari. Licenas e
autorizaes no direito administrativo.
Revista Trimestral de Direito Pblico, v.
3, p. 66.
FGV DIREITO RIO
86
No entanto, no ano de 2002, foi promulgada pela Cmara de Vereadores

nova lei de posturas municipais, visando a proteger o conjunto arquitetnico
da cidade, e com a qual o referido letreiro no mais se conforma. Em conseqncia, a municipalidade revogou as autorizaes anteriormente concedidas
a diversos comerciantes que mantinham letreiros no condizentes com a novel legislao, e tem realizado fiscalizaes constantes no sentido de autuar
aqueles que insistam em desrespeitar a lei de posturas do municpio.
Ante a iminncia de ser autuada, a sociedade ABC Confeces Ltda. pretende impetrar mandado de segurana contra o ato do Prefeito que revogou
a sua autorizao para exibio do letreiro, pois que concedida anteriormente
da entrada em vigor da nova lei. Sustenta possuir direito adquirido manuteno do letreiro, tendo em vista que ele se apresentava condizente com a
legislao local quando foi colocado.
Como advogado da sociedade empresria, o que voc aconselharia?169
A distino dos atos administrativos de autorizao e licena reside (i) no
grau de vinculao do ato praticado e (ii) na preponderncia do interesse em
jogo. Considerando a conceituao abordada acima, de se esperar que em
algumas hipteses a distino entre os atos de difcil identificao.
169
Inspirado na deciso proferida no AI
2005.002.14088, Sexta Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
FGV DIREITO RIO
87
UNIDADE V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
OBJETIVO:
O objetivo desta Unidade consiste em analisar os procedimentos visando
contratao entre Administrao Pblica e iniciativa privada, cuja regra geral
exige que seja precedida de licitao. Assim, nas aulas que se seguem sero
apresentados os princpios da licitao, suas modalidades, tipos e principais
etapas dos procedimentos licitatrios, a fim de que, ao final, possam ser examinadas as caractersticas prprias ao contrato administrativo.
FGV DIREITO RIO
88
AULA 14: PRINCPIOS DA LICITAO
I. TEMA
Licitao
II. ASSUNTO
Princpios aplicveis s licitaes pblicas.
Apresentar os princpios que regem a licitao pblica.
INTRODUO:
A licitao se traduz no procedimento constitucionalmente previsto com
vistas garantia da competio isonmica entre aqueles que podem oferecer
determinados bens ou servios Administrao Pblica, bem como para a
contratao de obras e para a alienao de bens pblicos. Nas palavras de
Maral Justen Filho, a licitao constitui o:
procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta
de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzido por um rgo dotado de competncia especfica.170
Trata-se, assim, de procedimento administrativo conduzido por um rgo
especfico, geralmente uma comisso de licitao.
O dever de licitar constitui uma exigncia constitucional, conforme se
observa do art. 37, XXI, da Constituio Federal:
170
Curso de direito administrativo, p.
309.
FGV DIREITO RIO
89
Art. 37.
(...)
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Igualmente, a Constituio exige a realizao de licitao para a outorga de
concesso ou permisso de servios pblicos, nos termos do art. 175, caput:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Tambm no se pode deixar de mencionar, conforme j visto, que o regime licitatrio aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III, da Constituio Federal.
De acordo com a Constituio Federal, constitui competncia privativa da
Unio Federal legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos, nos termos do art. 22, XXVII:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III
A lei geral sobre licitaes e contratos administrativos a Lei n 8.666/93171,
em cujo art. 3 encontram-se elencados os princpios da licitao:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
171
Cumpre mencionar tambm a Lei
10.520/02, que institui a modalidade
de licitao denominada prego.
FGV DIREITO RIO
90
O art. 3 da Lei n 8.666/93 prev o desdobramento, em sede licitatria,

dos princpios que regem o agir da Administrao Pblica, e cujo contedo
j foi discutido na Unidade I deste curso.
Alm dos princpios expressos, Maral Justen Filho ressalta a importncia
da proporcionalidade como princpio norteador das licitaes, destacando
sua primazia:
O primeiro [princpio] a ser considerado o da proporcionalidade,
que se traduz, antes de tudo, na necessidade de equilbrio na busca
de dois fins igualmente relevantes. A realizao do princpio da isonomia deve dar-se simultnea e conjuntamente com a seleo da proposta
mais vantajosa. No possvel privilegiar um desses dois fins como
absoluto em si mesmo.172
Adiante, complementa:
A Administrao Pblica est constrangida a adotar alternativa que
melhor prestigie a racionalidade do procedimento e de seus fins. Os
princpios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqncias de severidade incompatvel com a
irrelevncia de defeitos. Sob esse ngulo, as exigncias da lei ou do ato
convocatrio devem ser interpretadas como instrumentais.173
Na anlise de questes envolvendo temas relacionados a licitaes, destacam-se os princpios da competio e da igualdade entre os competidores.
O primeiro, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, orienta
todo o processo, traduzindo-se na busca de uma justificada desigualao
dos licitantes, o que se obtm pela identificao final da vantagem pretendida
pela Administrao, oferecida por um dos licitantes.174
Essa desigualao, entretanto, tem de ser realizada por critrios objetivos, que no permitam consideraes de natureza subjetiva na determinao da proposta que melhor atende aos interesses da Administrao. Essa
a proteo conferida pelo princpio da igualdade, de matriz constitucional,
conforme se observa do acima citado art. 37, XXI, da Constituio Federal.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto alude ainda aos princpios da legalidade, legitimidade, publicidade175 e moralidade como constituindo princpios
gerais de aplicabilidade direta em questes envolvendo licitaes pblicas.176
O regime jurdico das licitaes possui, tambm, um rol de princpios setoriais, dentre os quais se sobressai o princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, tambm conhecido como princpio da vinculao ao edital.177
Esse princpio exige que:
172
312.
173
314.
174
179.
175
A publicidade exigida na licitao
refere-se s decises de julgamento e
motivao dos critrios utilizados pela
Administrao no momento de classificar as propostas recebidas. No se pode
deixar de mencionar, entretanto, que
algumas etapas da licitao so regidas
pelo princpio do sigilo, em benefcio
do prprio procedimento, conforme
destaca Diogo de Figueiredo Moreira
Neto: Informa, instrumentalmente,
certas fases do processo licitatrio, de
modo a garantir sua impessoalidade
e, assim, em ltima anlise, resguarda
a igualdade das partes licitantes. Por
outro lado, o sigilo fundamental na
modalidade concorrencial, uma vez
que o julgamento da habilitao dos
licitantes deve ser feito sem o prvio
conhecimento das propostas. Determina, ainda, a vedao de acesso ao
contedo das peas licitatrias apresentadas pelos concorrentes (documentao de habilitao e proposta)
antes das aberturas pblicas previstas
no ato convocatrio. E, por fim, poder, ocasionalmente, ser invocado para
afastar a licitao, quando sua divulgao puder comprometer a segurana do
Pas. Curso de direito administrativo, pp.
180 e 181.
176
179. Maria Sylvia Zanella di Pietro aduz,
ainda, ao princpio da impessoalidade,
o qual, juntamente aos princpios da
isonomia e do julgamento objetivo,
exige da Administrao o dever de em
suas decises, pautar-se por critrios
objetivos, sem levar em considerao
as condies pessoais do licitante ou
as vantagens por ele oferecidas, salvo
as expressamente previstas em lei ou
no instrumento convocatrio. Direito
administrativo. 12a ed. So Paulo: Atlas,
2000, p. 297.
177
O termo instrumento convocatrio mais amplo, pois, no caso das
licitaes na modalidade convite, o
instrumento convocatrio denominase carta-convite.
FGV DIREITO RIO
91
todo o processo licitatrio se submeta, em todos os seus atos, s regras

que forem especificamente baixadas para a licitao anunciada, sob a
forma de edital ou de convite, inclusive e notadamente as que definam os critrios para julgamento. Nenhuma deciso, interlocutria ou
final, poder ser tomada pela Administrao se no estiver trplice e
rigorosamente vinculada lei, ao regulamento e aos termos desse ato
convocatrio.178
Um dos desdobramentos desse princpio encontrado no princpio do julgamento objetivo, que reside justamente no dever, imposto Administrao,
de escolher a proposta mais vantajosa com base nica e exclusivamente nos
critrios quantitativos e qualitativos expressamente dispostos no edital, sendo
vedados subjetivismos, a introduo de novos critrios ou a interpretao
extensiva de exigncias no expressamente requeridas no edital ou convite.
Adicionalmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se ao princpio da
adjudicao compulsria, segundo o qual a Administrao no pode, concludo o procedimento, atribuir o objeto da licitao a outrem que no o
vencedor, salvo a existncia de justo motivo.179
Leitura obrigatria:

Licitao: introduo
Conceito
Natureza jurdica
Disciplina normativa
Destinatrios
Fundamentos
Objeto
Princpios
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo.

17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, captulo IX, itens I a IV;
178
180.
179
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
A compulsoriedade veda tambm que
se abra nova licitao enquanto vlida
a adjudicao anterior. Apud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 301. Veja-se que esse princpio
no impede que a administrao decida revogar ou anular a licitao, mas
impede que a Administrao deixe de
contratar com o vencedor do certame
para contratar com outrem.
FGV DIREITO RIO
92
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Dialtica.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 201 a 208;
Atlas, item 9.3.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
A sociedade XLZ Comunicao Ltda. impetrou mandado de segurana

contra ato do Presidente da Comisso Especial de Licitao da Secretaria
de Servios de Radiodifuso do Ministrio das Comunicaes, por ter sido
excluda da fase de habilitao de um procedimento licitatrio na modalidade concorrncia, em razo de ter entregado a documentao exigida dez
minutos aps o encerramento do prazo de recebimento disposto no edital de
licitao. Sustenta ter direito lquido e certo a que seus documentos de habilitao e sua proposta sejam recebidos e analisados pela Comisso.
A sociedade alega que a atitude da Comisso reflete exacerbado formalismo por parte da autoridade licitante, incompatvel com os princpios da
competio e da razoabilidade que norteiam o procedimento licitatrio. Haveria, ainda, desvio de finalidade, pois se o objetivo da licitao a busca da
oferta mais vantajosa, afastar-se-ia desse ideal a desclassificao da proponente por mseros dez minutos.
Em suas informaes, a Comisso destaca que agiu no estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista que o art. 41 da Lei n 8.666/93 dispe:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O supracitado artigo reflete um dos princpios basilares da licitao, consistente na vinculao da Administrao ao instrumento convocatrio.
Com base nos seus estudos sobre os princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao Pblica e, especialmente, os princpios da
licitao, na sua opinio deveria ser concedida segurana? Em sua anlise,
considere a aplicao dos j estudados princpios da finalidade e da eficincia.
FGV DIREITO RIO
93

As contrataes realizadas pelo Poder Pblico devem, como regra geral,
submeter-se a prvio procedimento licitatrio, como forma de atender-se a
diversos princpios da Administrao Pblica, dentre eles, impessoalidade,
moralidade, eficincia, isonomia e busca da proposta mais vantajosa para a
Administrao Pblica.
FGV DIREITO RIO
94
AULA 15
I. TEMA
Licitao
II. ASSUNTO
Modalidades e tipos de licitao. Dispensa e inexigibilidade.
Apresentar as modalidades e tipos de licitao que se encontram disposio do poder pblico. Distinguir os institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitao.
Como visto na ltima aula, a licitao se traduz no procedimento constitucionalmente positivado para garantia da competio isonmica entre
aqueles que podem oferecer determinados servios, bens e realizar obras
Administrao Pblica, bem como para a aquisio e alienao de bens, nos
termos do art. 37, XXI.
No entanto, em determinadas situaes, a competio se demonstra indesejvel ou mesmo invivel, embasando situaes de dispensa ou inexigibilidade do certame licitatrio.
As hipteses de dispensa encontram-se taxativamente previstas em lei, merecendo destaque os casos elencados no art. 24 da Lei 8.666/93. J a inexigibilidade de licitao tem fundamento legal no art. 25 da Lei 8.666/93:
Art. 25 inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial:
I para aquisio de materiais, equipamento ou gneros que s
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao
de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de
registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra
FGV DIREITO RIO
95
ou o servio, pelo Sindicato, Federao, Confederao Patronal, ou,

ainda, pelas entidades equivalentes;
II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art.
13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. 1 Considera-se de notria especializao o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade
decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes,
organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do
objeto do contrato.
Merece ainda meno o art. 13 da Lei n 8.666/93, que define os servios
tcnicos profissionais especializados:
Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I estudos tcnicos, planejamento e projetos bsicos ou executivos;
III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou
tributrias;
IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico;
VIII vetado.
(...)
3 A empresa de prestao de servios tcnicos especializados
que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.
Adilson Abreu Dallari observa, acerca da exigncia de singularidade para
a contratao direta de servio tcnico profissional especializado: o fato
de que um trabalho tcnico profissional especializado pode ser contratado
sem licitao mesmo que haja uma pluralidade de notrios especializados,
[] exatamente porque o trabalho produzido se torna singular em razo da
singularidade subjetiva do executante. Essa singularidade resultante das caractersticas pessoais do executante que torna invivel a comparao, ou a
competio, tornando inexigvel a licitao, conforme dispe a legislao viFGV DIREITO RIO
96
gente. O trabalho pode ser considerado singular quando depender das caractersticas do executante. Haver singularidade quando diferentes executantes
notoriamente especializados produzirem diferentes trabalhos. No haver
singularidade quando diferentes executantes puderem realizar a mesma coisa,
produzir o mesmo resultado.180
Dessa forma, tem-se que a norma geral da licitao pblica disciplina os
casos em que se apresenta dispensvel ou inexigvel o certame, abrindo ensejo
contratao direta com profissionais ou instituies idneas e em condies
de bem prestar o servio almejado, a fim de que as necessidades da Administrao Pblica possam ser prontamente atendidas.
Quais so as principais diferenas entre os institutos da inexigibilidade e
da dispensa de licitao? Se ambos esto vocacionados a justificar a contratao direta, em que bases radicam suas diferenas?
Na dispensa de licitao, consubstanciam-se situaes em que, muito embora seja em tese realizvel a disputa concorrencial, esta se apresenta suprimvel para o melhor atendimento s necessidades da Administrao Pblica. Nos casos identificados no art. 24 da Lei n 8.666/93, o administrador
pblico poder avaliar e decidir sobre realizar, ou no, a licitao, conforme
melhor convier aos interesses pblicos em espcie. Sendo exceo regra
geral (da licitao), a lista de hipteses previstas no art. 24 da Lei 8.666/93
apresenta-se taxativa.
Quanto inexigibilidade licitatria, a teor do art. 25, a contratao direta decorre da inviabilidade de competio. O legislador no capaz de
prever todas as situaes em que a Administrao poder se ver impossibilitada de realizar um procedimento licitatrio; por conseguinte, as hipteses
de inexigibilidade previstas na lei apresentam-se meramente exemplificativas.
Conforme lio do Ministro Eros Roberto Grau, a excluso do critrio
competitivo, por irrealizvel, que constitui a essncia do permissivo legal da
inexigibilidade:
Ademais, cumpre ainda observarmos que da inexigibilidade se distingue a hiptese de dispensa de licitao. Na dispensa, a lei autoriza
a Administrao a, excepcionalmente, contratar sem licitao. Atua, a,
a convenincia administrativa, em nome da qual d-se a dispensa do
dever de licitar. O dever de licitar incide, mas afastado pelo preceito
legal. A enunciao legal das hipteses de dispensa exaustiva. No est
a Administrao autorizada a dispensar a licitao seno, e exclusivamente, nas hipteses expressamente indicadas pela lei. J no que concerne aos casos de inexigibilidade de licitao, ao contrrio, no incide
o dever de licitar. A no realizao da licitao decorre, no de razo
de convenincia administrativa, mas da inviabilidade de competio.181
180
Aspectos Jurdicos da Licitao. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 51/52
181
Licitao e Contrato Administrativo estudos sobre a interpretao da lei. So
Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p 70.
FGV DIREITO RIO
97
Existem tambm casos nos quais a Administrao Pblica pode habilitar

todo e qualquer interessado a, uma vez preenchidos determinados requisitos,
cadastrarem-se para realizar o servio. Nessas hipteses, a licitao igualmente inexigvel, tendo em vista a ausncia de constrio no que se refere
quantidade de pessoas aptas a prestar servios Administrao.
Conforme explica Maral Justen Filho, somente se impe a licitao
quando a contratao por parte da Administrao pressupuser a competio entre os particulares por uma contratao que no admita a satisfao
concomitante de todos os possveis interessados, pois a obrigatoriedade de
licitao somente ocorre nas situaes de excludncia, em que a contratao pela Administrao com determinado particular exclui a possibilidade de
contratao de outrem.182
Modalidades de licitao
As modalidades de licitao esto expressamente previstas no art. 22 da

Lei 8.666/93, onde tambm se encontram as suas definies legais:
Art. 22. So modalidades de licitao:
I concorrncia;
II tomada de preos;
III convite;
IV concurso;
V leilo.
1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem
possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para
execuo de seu objeto.
2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados
em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual
afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro)
horas da apresentao das propostas.
4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a
182
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, Dialtica, So
Paulo, 2008, p. 46.
FGV DIREITO RIO
98
instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de
bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual
ou superior ao valor da avaliao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3
(trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais
um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas
ltimas licitaes. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo.
9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o
objeto da licitao, nos termos do edital. (Includo pela Lei n 8.883,
de 1994)
Para a escolha de qual modalidade adotar, o administrador deve observar
os critrios do art. 23 da Lei 8.666/93.
s modalidades de licitao listadas no art. 22 da Lei 8.666/93 deve-se
acrescentar o prego, atualmente regido pela Lei 10.520/02. De acordo com
o art. 1 da Lei 10.520/02, o prego presta-se aquisio, pela Administrao
Pblica, de bens e servios comuns, cuja definio encontra-se no pargrafo
nico desse mesmo dispositivo legal, como sendo aqueles cujos padres de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificaes usuais no mercado.
A Lei 12.462/11, por sua vez, instituiu o Regime Diferenciado de Contratao RDC, disciplinando um procedimento licitatrio com diversas
especificidades, que somente se aplica aos casos estabelecidos no prprio diploma legal, conforme ser abordado adiante.
FGV DIREITO RIO
99
Tipos de licitao
Os tipos de licitao referem-se ao critrio de julgamento das propostas

apresentadas pelos licitantes, e encontram-se previstos no art. 45, 1 da Lei
8.666/93, exceto para a modalidade concurso:
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos
no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele
referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto
na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta
mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do
edital ou convite e ofertar o menor preo;
II a de melhor tcnica;
III a de tcnica e preo;
IV a de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens
ou concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de
1994)
Apesar de o 5 do art. 45 dispor que vedada a utilizao de outros
tipos de licitao no previstos neste artigo, merece ser esclarecido, conforme se estudar no prximo semestre, que existem outras possibilidades de
classificao de propostas estabelecidas nas leis de concesso e permisso de
servios pblicos (Lei 8.987/95), na Lei de PPPs (Lei 11.079/04) e na Lei
do RDC (Lei 12.462/11). Veja-se, no entanto, que esses outros tipos tem
possibilidades restritas de aplicao, limitadas aos procedimentos licitatrios
regidos por essas respectivas leis. Fora desses casos, aplica-se a regra geral que
limita os tipos de licitao queles estabelecidos no art. 45 da Lei 8.666/93.
Leitura obrigatria:

Dispensa de licitao
FGV DIREITO RIO
100
Inexigibilidade de licitao
Modalidades
Tipos de licitao
O prego: nova modalidade
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 334 a 351.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Trata-se de ao civil pblica tendo por objeto ato praticado por Prefeito
de uma cidade do interior paulista, que contratou servios de escritrio de
advocacia para acompanhamento de diversas aes judiciais e prestao de
consultoria jurdica cotidiana em matria tributria sem a realizao de prvia licitao.
A situao foi enquadrada pela Prefeitura como hiptese de inexigibilidade de licitao, com base no art. 13, V, da Lei 8.666/93, que ao dispor sobre
os servios tcnicos profissionais especializados, neles incluiu o patrocnio
ou defesa de causas judiciais e administrativas, bem como no art. 25, II e
1, do mesmo diploma legal, que determina a inexigibilidade de licitao
para os servios de carter singular listados no art. 13.
A seu ver, os servios de advocacia mencionados enquadram-se na previso do citado art. 13 c/c art. 25, II, da Lei n 8.666/93? Por qu?
As hipteses de dispensa e inexigibilidade devem ser interpretadas respectivamente, eis que so excees regra geral de que as contrataes do Poder
Pblico devem ser submeter ao procedimento licitatrio. Por serem excees
regra, os atos de dispensa e inexigibilidade devem ser devidamente motivados e respaldados por situaes fticas que justifiquem a no observncia
do procedimento licitatrio, sob pena de nulidade da contratao, alm da
responsabilidade administrativa, civil e penal de quem praticar o ato ilegal.
FGV DIREITO RIO
101
FGV DIREITO RIO
102
AULA 16
I. TEMA
Licitao.
II. ASSUNTO
Fases do procedimento licitatrio.
Apresentar o passo a passo do processo licitatrio e suas especificidades, a
depender da metodologia adotada.
A licitao constitui um procedimento uno, o qual se apresenta dividido
em fases, para fins de organizao.
O procedimento licitatrio apresenta maior ou menor complexidade dependendo da modalidade adotada, devendo ser iniciado na forma prevista no
art. 38 da Lei n 8.666/93:
Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura
de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu
objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente:
I edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II comprovante das publicaes do edital resumido, na forma do
art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite;
IV original das propostas e dos documentos que as instrurem;
V atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora;
VI pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade;
FGV DIREITO RIO
103
VII atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao;

VIII recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestaes e decises;
X despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for
o caso, fundamentado circunstanciadamente;
X termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o
caso;
XI outros comprovantes de publicaes;
XII demais documentos relativos licitao.
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos
contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
A concorrncia, considerada a modalidade mais complexa de licitao,
apresenta as seguintes etapas:
(i) divulgao e publicidade do ato convocatrio (edital);
(ii) entrega dos envelopes e julgamento da habilitao;
(iii) divulgao das licitantes habilitadas e julgamento de impugnaes
e recursos;
(iv) julgamento e classificao das propostas dos licitantes habilitados;
(v) publicidade quanto ao julgamento, classificao das propostas e
exaurimento dos possveis recursos;
(vi) providncias complementares;
(vii) adjudicao.183
Conforme se depreende das fases acima, o procedimento licitatrio iniciase com a divulgao do edital, o qual deve conter as etapas do processo, as
exigncias a serem atendidas pelo interessado em participar, os critrios de
seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, alm de
uma minuta do contrato a ser celebrado.
Em seguida ocorre a fase de habilitao, a qual tem por finalidade apurar a
capacidade do licitante para contratar com a Administrao Pblica, incluindo (i) habilitao jurdica, (ii) regularidade fiscal, (iii) qualificao tcnica,
(iv) qualificao econmico-financeira e (v) comprovao de cumprimento
do disposto no art. 7, XXXIII, da Constituio Federal, que probe trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos, bem como qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a
partir de quatorze anos.
Uma vez entregues os envelopes de habilitao, cabe Comisso de Licitao analisar se os requisitos constantes do edital foram obedecidos. Encerrada
183
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 338.
FGV DIREITO RIO
104
essa anlise, a comisso de licitao profere deciso, mencionando as pessoas

habilitadas e as inabilitadas. Contra referida deciso as partes interessadas
podem interpor recurso, com efeito suspensivo, no prazo de cinco dias teis
contados da data da divulgao da deciso (art. 109, Lei n 8.666/93).
Em seguida, passa-se fase de apresentao das propostas, cujos envelopes
devem ser abertos em sesso pblica. Compete comisso de licitao decidir sobre a obedincia da proposta aos requisitos formais e materiais exigidos
pelo edital, promovendo, em seguida, a classificao das propostas conformes
ao edital.
Divulgado o resultado da anlise das propostas, a comisso de licitao
deve conferir publicidade ao julgamento, para que as partes interessadas possam, se julgarem devido, interpor recurso, o qual segue os mesmos critrios
exigidos nos recursos interpostos na fase de habilitao.
Sendo o recurso julgado procedente, a licitao ser invalidada ou, se for
possvel sanar o vcio, a Administrao proceder reviso devida, promovendo a reclassificao dos licitantes.184
Quanto possibilidade de revogao do certame, por critrio de convenincia e oportunidade da Administrao, cumpre ressaltar que a lei somente
consagra essa possibilidade no caso de o fato ensejador da licitao dar-se em
momento superveniente data da instaurao da licitao, conforme art. 49,
caput, da Lei n 8.666/93:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente
e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
Em seguida deve ser o resultado homologado. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
a homologao equivale aprovao do procedimento: ela precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente
(indicada nas leis de cada unidade da federao), a qual, se verificar
algum vcio de ilegalidade, anular o procedimento ou determinar
seu saneamento, se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o
homologar.185
Homologado o resultado da licitao, a etapa superveniente a adjudicao do objeto licitado ao licitante vencedor, com a celebrao do correspondente contrato a administrativo.
184
JUSTEN FILHO, Maral.Op. cit., p. 342.
Direito administrativo, op. cit., p. 331.

Sobre a sucesso entre as etapas de
homologao e adjudicao, a autora
ressalta que, em decorrncia do art. 43,
VI, da Lei n 8.666, houve uma inverso nos atos finais do procedimento.
Anteriormente a essa lei, a adjudicao
era o ato final praticado pela prpria
Comisso de licitao, aps o que vinha
a homologao pela autoridade competente. Agora, os dois atos ficam fora
da atuao da Comisso e passam a ser
de competncia da autoridade competente. (ob. cit., loc. cit.)
185
FGV DIREITO RIO
105
Nulidade e revogao da licitao
De acordo com a lei 8.666/93, a revogao do procedimento licitatrio

aps incio da sua fase externa somente poderia ocorrer por fato superveniente e mediante motivao, conforme artigo 49:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente
e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.
(...)
2o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato,
ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado
o contraditrio e a ampla defesa.
4o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do
procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Com efeito, de exigir-se da Administrao Pblica a indicao precisa dos
motivos que ensejam o ato revocatrio, sendo certo que o juzo de convenincia para tanto somente pode se basear em fato superveniente, devidamente
comprovado, pertinente e suficiente a justificar to extremada iniciativa.
Em caso de ilegalidade no procedimento licitatrio, a declarao de nulidade constitui dever da Administrao, conforme se extrai do caput do art.
49 da Lei 8.666/93 e da prpria smula 473 do Supremo Tribunal Federal.
Leitura obrigatria:

Procedimento
Anulao
Revogao
Recursos administrativos
FGV DIREITO RIO
106
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, pp. 305 a 333;
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Uma empresa ingressou em uma licitao na modalidade concorrncia.

Ocorre que, por um equvoco no momento da sua pr-qualificao, deixou
de apresentar certido essencial nos termos da Lei 8.666/93. Como conseqncia, foi inabilitada.
Tendo em vista a sua inabilitao, a empresa procura-o questionando se
possvel, nessa etapa do certame, impugnar eventuais falhas do edital que,
no seu entender, podem levantar dvidas quanto a sua legalidade. O intuito
do cliente que a licitao seja anulada, tornando-se necessria a abertura de
novo procedimento licitatrio.
Como voc responderia consulta formulada?
As modalidades de licitao estabelecem o rito que a Administrao Pblica dever seguir para a contratao vlida de um ente privado, e variam
conforme o objeto a ser contratado e o vulto da contratao.
FGV DIREITO RIO
107
AULA 17
I. TEMA
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC
II. ASSUNTO
Anlise comparativa entre o regime institudo pelo Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas institudo pela Lei 12.462/11 e o regime da Lei
8.666/93.
Anlise da Lei n 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas, e as suas principais caractersticas
Inicialmente, a Lei n 12.462/11, que instituiu o denominado Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), veio a responder a demandas de
maior celeridade, eficincia e economicidade nos procedimentos licitatrios necessrios contratao das obras de infraestrutura necessrias Copa do Mundo
de 2014 e s olimpadas de 2016. No entanto, sua abrangncia j foi ampliada
para abranger obras do Programa de Acelerao do Crescimento PAC, obras
e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade SUS e obras e
servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
A Lei n 12.462/11 determina que a opo pelo procedimento do RDC
dever constar de forma expressa no instrumento de convocao, afastando,
assim, as normas previstas na Lei n 8.666/93, exceto quando de modo diverso estabelecido na prpria Lei do RDC, conforme dispe o 2 do art. 1
da Lei n 12.462/11:
2 A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas
na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
FGV DIREITO RIO
108
As disposies do RDC, portanto, quando expressamente adotadas no

instrumento convocatrio da licitao, devero ser rigorosamente observadas,
afastando-se, assim, a aplicao de determinadas normas da Lei n 8.666/93.
A ressalva feita no final do referido dispositivo adverte que disposies da
Lei n 8.666/93 podero ser aplicadas nas licitaes e contrataes feitas sob
a gide do RDC. A ttulo de exemplo, as sanes administrativas aplicveis
nas licitaes e contrataes no mbito do RDC sero aquelas previstas na
Lei n 8.666/93, conforme disposio expressa do art. 47, 2, da Lei n
12.462/11.
Finalidade e Objetivo
O art. 1 da Lei n 12.462/11 prev a amplitude da aplicao do RDC,

dispondo sobre em quais situaes ele pode ser utilizado:
Art. 1 institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
I dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da
Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica
Olmpica (APO); e
II da Copa das Confederaes da Federao Internacional de
Futebol Associao Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano
Estratgico das Aes do Governo Brasileiro para a realizao da Copa
do Mundo Fifa 2014 CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de
obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada
entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios;
III de obras de infraestrutura e de contratao de servios para
os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350
km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos mundiais
referidos nos incisos I e II.
IV das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC).
(...)
3o Alm das hipteses previstas no caput, o RDC tambm aplicvel s licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios
de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
FGV DIREITO RIO
109
J os objetivos do RDC esto dispostos no 1 do art. 1 da Lei n

12.462/11, que assim estabelece:
1 O RDC tem por objetivos:
I ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes;
II promover a troca de experincias e tecnologias em busca da
melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
III incentivar a inovao tecnolgica; e
IV assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo
da proposta mais vantajosa para a administrao pblica
Inovaes de destaque
O RDC possui determinadas regras prprias e especficas quanto aos procedimentos licitatrios que lhe proporcionam maior celeridade, eficincia e
economicidade, em contraste com o regime da Lei n 8.666/93. A seguir,
sero descritas algumas dessas peculiaridades.
No que se refere s licitaes para aquisio de bens
Entre as referidas determinaes especiais, a Administrao poder indicar

a marca dos bens, com as fundamentaes devidas; exigir amostra do bem durante a fase de julgamento das propostas, se necessria a apresentao; solicitar
a certificao da qualidade do produto ou do processo de fabricao; e solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execuo do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
Conforme observam Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Rafael Vras de
Freitas186, a indicao de marcas constitui uma novidade legislativa:
oportuno notar que, tradicionalmente, a indicao de marca
vedada, em regra, nas compras efetuadas pelo Poder Pblico (art. 15,
7, I, da Lei n 8.666/93). Todavia, em situaes excepcionais, devidamente justificadas, a indicao de marca sempre foi considerada
vivel, especialmente pela necessidade de padronizao.
Como regra geral, portanto, a indicao da marca do bem permanece
vedada, sendo permitida a sua escolha prvia pela Administrao Pblica,
desde que formalmente justificado e nas hipteses taxativas descritas na Lei
n 12.462/11. Caso a indicao da marca pela Administrao Pblica em
186
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende
FREITAS, Rafael Vras de. O Regime
Diferenciado de Contrataes pblicas
(RDC) e a administrao de resultados.
Revista Brasileira de Direito Pblico
RBDP, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p.
936, out./dez. 2011.
FGV DIREITO RIO
110
determinada licitao no se coadune com as hipteses legais, essa licitao

estar inquinada de ilegalidade, tendo em vista o desrespeito aos princpios
da competitividade e da isonomia na licitao.
Regime da contratao integrada
O art. 9 da Lei n 12.462/11 prev em seu caput e 1 outra inovao

referente ao RDC: a possibilidade de contratao integrada.
A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento
dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia,
a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.
Pela prpria definio do conceito de contratao integrada nota-se que a
licitao no deve ser precedida da elaborao de um projeto bsico, eis que
o licitante vencedor, nas contrataes sob o RDC, ser o responsvel por
faz-lo.
A ausncia de projeto bsico no significa que a Administrao Pblica
ir instaurar procedimento licitatrio sem elementos concretos que identifiquem minimamente o objeto da contratao, pois, se assim prevalecesse, isso
impediria a justa competio entre os licitantes por conta da ausncia de um
critrio objetivo para o julgamento das propostas.
A alternativa trazida pela Lei n 11.462/11 foi a previso de que o instrumento convocatrio dever conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da
obra ou servio, incluindo: a) a demonstrao e a justificativa do programa
de necessidades, a viso global dos investimentos e as definies quanto ao
nvel de servio desejado; b) as condies de solidez, segurana, durabilidade
e prazo de entrega; c) a esttica do projeto arquitetnico; e d) os parmetros
de adequao ao interesse pblico, economia na utilizao, facilidade na
execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade.
Disso decorre que o anteprojeto arquitetnico um documento que, de
forma menos exaustiva, se comparado ao projeto bsico, identifica e caracteriza o objeto licitado.
Analisando a natureza e as caractersticas da contratao integrada, Rafael
Carvalho Rezende Oliveira e Rafael Vras de Freitas187 destacam que:
esse formato trar ganhos de eficincia para as contrataes administrativas, uma vez que abre ao contratado a oportunidade de inovao e
de proposio de tcnicas e solues para o desenvolvimento do objeto,
reduzindo riscos e custos para os entes pblicos.
187
Op. cit.
FGV DIREITO RIO
111
A possibilidade de contratao integrada uma das matrias que esto

sendo questionadas judicialmente nas ADIs ajuizadas tendo por objeto a Lei
n 12.462/11, sob o fundamento de que o anteprojeto arquitetnico no
disponibilizaria elementos objetivos suficientes para delimitar o objeto da
licitao, prejudicando que se assegure a competitividade entre os licitantes.
Contrato de eficincia e a remunerao varivel dos contratados
A Lei n 12.462/11 prev dois mecanismos de remunerao do contratado: o primeiro deles o contrato de eficincia, que estabelece a remunerao do contratado de acordo com a economia gerada para a Administrao
Pblica na execuo do contrato, e o segundo a remunerao varivel do
contratado vinculada ao seu desempenho, com base em metas.
O contrato de eficincia tem como principal caracterstica a atribuio do
risco ao contratado, que assume a obrigao de gerar determinada economia
Administrao Pblica188. Isso se d atravs da fixao de sua remunerao
que calculada em percentual da economia gerada Administrao Pblica.
O insucesso do contratado permitir que sua remunerao seja diminuda e, em casos extremos, que sanes pelo inadimplemento contratual a ele
sejam aplicveis. Tais previses so ferramentas disponveis para a Administrao Pblica controlar a execuo do contrato e remunerar integralmente
ou punir o contratado pela sua eficincia ou ineficincia, respectivamente.
A remunerao varivel, por sua vez, consiste na fixao do desempenho
do contratado como fator definidor da remunerao que este perceber. A
variao da remunerao ocorre proporcionalmente ao desempenho do contratado, de modo que, medida que seu desempenho melhorar, sua remunerao acompanhar essa evoluo.
O objeto da remunerao varivel premiar o xito do contratado no desempenho de suas tarefas. um plus que ser acrescido na sua remunerao
se atingidos os objetivos previstos no edital de licitao e no contrato administrativo celebrado.
Pr-qualificao permanente
O art. 30 da Lei 11.462/11 prev, como procedimento auxiliar das licitaes sob o regime do RDC, a pr-qualificao permanente. Tal mecanismo
utilizado para identificar fornecedores que renam condies de habilitao
exigidas para o fornecimento de bem ou a execuo de servio ou obra nos
prazos, locais e condies previamente estabelecidos, e para identificao de
188
O valor da economia que o contratado se compromete a obter est prevista
na sua proposta vencedora.
FGV DIREITO RIO
112
bens que atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da administrao

pblica.
A fase de pr-qualificao precede a licitao e um procedimento que
culmina em uma deciso administrativa, positiva ou negativa, no sentido de
identificar se determinado fornecedor preenche as condies de habilitao
para o fornecimento de bem ou a execuo de servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos e/ou se determinado bem atende
s exigncias da administrao pblica.
Ao analisar a natureza do procedimento de pr-qualificao, Maral Justen
Filho189 destaca que:
A prqualificao consiste num ato administrativo, antecedido de
um devido processo legal, produzido de acordo com critrios predeterminados e objetivos, destinando-se a auxiliar as atividades decisrias
no mbito de um nmero indeterminado de licitaes e contrataes
administrativas.
Visa, portanto, o procedimento de pr-qualificao a dinamizar190 a contratao pelo regime do RDC, adaptando-se, assim, ao anseio poltico-social
de que as obras de infraestrutura devem ser contratadas e efetuadas do modo
mais clere possvel, sem, contudo, infringir a eficincia e economicidade que
deve nortear o contrato administrativo.
As ADIs contra a Lei n 12.462/11
Existem duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade atualmente em trmite no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da
Lei n 12.462/11: uma a ADI n 4.645, proposta por partidos polticos
(PSDB, DEM e PPS); outra a ADI n 4.655, proposta pelo Procurador
Geral da Repblica.
O objeto dessas ADI sintetizado por Rafael Carvalho Rezende Oliveira
e Rafael Vras de Freitas191:
Em resumo, os vcios de inconstitucionalidade do referido diploma
legal podem ser divididos em duas categorias: vcios formais e vcios
materiais. Os vcios formais, em sntese, seriam os seguintes: a) ausncia de relevncia e urgncia (art. 62 da CRFB) para edio da MP n
527/11, convertida posteriormente na Lei n 12.462/11; e b) abuso
do poder de emenda parlamentar, tendo em vista que a redao original da MP n 527/11 no tratava do RDC e o tema foi inserido no
Congresso por emenda parlamentar (arts. 2, 59 e 62 da CRFB). Por
189
JUSTEN FILHO, Maral. Procedimentos auxiliares das licitaes e a prqualificao no Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo
Horizonte, ano 9, n. 35, p. 61-97, out./
dez. 2011.
190
A Administrao Pblica poder
restringir a participao na licitao
apenas aos pr-qualificados, confirme
dispe o art. 30, 2, da Lei 11.462/11,
que dispe: A administrao pblica
poder realizar licitao restrita aos
pr-qualificados, nas condies estabelecidas em regulamento.
191
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende
FREITAS, Rafael Vras de. O Regime
Diferenciado de Contrataes pblicas
(RDC) e a administrao de resultados.
Revista Brasileira de Direito Pblico
RBDP, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p.
936, out./dez. 2011.
FGV DIREITO RIO
113
outro lado, os alegados vcios materiais da Lei n 12.462/11 podem ser

assim sintetizados: a) excesso de vagueza da norma e ampla margem de
discricionariedade para regulamentao por parte de entidades administrativas, como a Autoridade Pblica Olmpica (APO), o que violaria
os arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da CRFB; b) contratao integrada,
com a elaborao do projeto bsico pelo licitante vencedor, inexistindo
critrios objetivos prvios para tratamento isonmico entre os
interessados; c) remunerao varivel; d) restrio publicidade de
determinados atos (sigilo) em afronta aos princpios da publicidade
e da moralidade; e) prqualificao permanente, com a possibilidade
de licitao restrita aos prqualificados, ofendida a competitividade e
a isonomia (art. 37, XXI, da CRFB); e f ) relativizao de exigncias
ambientais, com a previso de compensaes ambientais e aparente facultatividade no cumprimento dos requisitos de sustentabilidade ambiental (art. 225 da CRFB).
Deve-se acompanhar de perto o julgamento dessas aes, tendo em vista o
impacto que a eventual declarao de inconstitucionalidade poder ter sobre
licitaes j em curso.
Leitura obrigatria:
JUSTEN FILHO, Maral, PEREIRA, Cesar A. Guimares. O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC): Comentrios Lei n 12.462 e
ao Decreto n 7.581. Belo Horizonte: Frum, 2012, pginas 27 42.
JUSTEN FILHO, Maral. Procedimentos auxiliares das licitaes e a prqualificao no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 9, n. 35,
out./dez. 2011, pginas 61-97.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; FREITAS, Rafael Vras de. O Regime
Diferenciado de Contrataes pblicas (RDC) e a administrao de resultados. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano
9, n. 35, out./dez. 2011, pginas 9 36.
FGV DIREITO RIO
114
VI. AVALIAO
Caso gerador:
A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO

pretende lanar editais de licitao sob o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC. Na qualidade de consultor jurdico da empresa,
esclarea (i) em que hipteses pode ser realizada licitao por meio do RDC;
(ii) quais seriam as vantagens dessa modalidade licitatria; e (iii) em se tratando de uma licitao visando contratao de uma obra, quais seriam as
principais inovaes do RDC face ao regime geral de licitaes estatudo na
Lei 8.666/93.
O RDC constitui novo regime de licitao que pretende trazer maior
eficincia s contrataes pblicas; todavia, grande parte de suas inovaes
encontra-se, no momento, submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal,
por meio de duas ADIs que sustentam a sua inconstitucionalidade.
FGV DIREITO RIO
115
AULAS 18 E 19
I. TEMA
Regime jurdico dos contratos administrativos.
II. ASSUNTO
As peculiaridades do contrato administrativo face aos contratos de direito
civil.
Discutir quais as caractersticas que distinguem os contratos administrativos dos contratos de direito civil.
O contrato administrativo definido, nas palavras de Maral Justen Filho,
como:
Acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que pelo
menos uma das partes atua no exerccio da funo administrativa.192
Da conceituao acima se extrai que, em sede de direito administrativo,
a celebrao vlida de um contrato administrativo requer que a vontade administrativa declarada encontre supedneo em lei e que uma das partes contratantes a Administrao esteja atuando na consecuo de uma finalidade administrativa. Nos termos do art. 6 da Lei n 8.666/93, o contrato
administrativo pode ter por objeto obras, servios, compras ou alienaes.
Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
manifestaes de vontades recprocas, sendo uma delas da Administrao Pblica, que, integradas pelo consenso, tm por objeto a constituio de uma relao jurdica obrigacional, visando a atender, com prestaes comutativas, a interesses distintos, um dos quais pblico.193
192
Curso de direito administrativo, p. 277.
193
FGV DIREITO RIO
116
O art. 55 da lei n 8.666/93 elenca as clusulas essenciais aos contratos

administrativos:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I o objeto e seus elementos caractersticos;
II o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base
e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao
monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo
pagamento;
IV os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de
entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso;V
o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica;
VI as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo,
quando exigidas;
VII os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabveis e os valores das multas;
VIII os casos de resciso;
IX o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de
resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para
converso, quando for o caso;
XI a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor;
XII a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente
aos casos omissos;
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na
licitao.
Alm disso, a Lei n 8.666/93 consagra prerrogativas inerentes Administrao Pblica na celebrao de contratos administrativos, as quais se encontram previstas no art. 58 da Lei n 8.666/93:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
FGV DIREITO RIO
117
II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso

I do art. 79 desta Lei;
III fiscalizar-lhes a execuo;
IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do
ajuste;
V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato,
na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do
contrato administrativo.
Os dispositivos elencados no art. 58, caput, da Lei n 8.666/93 so conhecidas como competncias anmalas, prerrogativas extraordinrias ou,
ainda, clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Todas essas terminologias aludem a um poder unilateral que permanece com a Administrao ao contratar com o particular, ao qual esse no poder se opor. Nesse
sentido, Digo de Figueiredo Moreira Neto observa ser necessrio distinguir,
no bojo dos contratos administrativos, as clusulas atinentes finalidade
pblica, que so indisponveis, das clusulas que negociam interesses patrimoniais, que so disponveis.194
Por outro lado, se a Administrao tem poderes para modificar e mesmo
rescindir o contrato celebrado aps o devido processo licitatrio, o art. 58,
1 e 2, da Lei n 8.666/93 confere ao particular contratante importante
garantia individual, consistente no direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato, que no poder ser atingido por alteraes unilaterais promovidas pela Administrao:
Art. 58. (...)
1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o
equilbrio contratual.
A doutrina tende a exigir determinados requisitos para que a Administrao possa exercer o direito de alterar unilateralmente o contrato administrativo, pois, embora Administrao Pblica seja classicamente reconhecida discricionariedade, ou seja, o direito de realizar juzo de convenincia e
oportunidade, esse exercido no momento em que a Administrao decide
contratar, vinculando-se atravs da celebrao do instrumento contratual.195
Assim, em princpio, a modificao do contrato pressuporia eventos somen-
194
195
FGV DIREITO RIO
118
te ocorridos ou conhecidos aps a celebrao do contrato, a partir de uma

interpretao analgica do art. 49, caput, da Lei n 8.666/93 A motivao
constitui requisito inerente modificao unilateral do contrato, sendo a
mesma nula se desmotivada, quando o motivo invocado seja anterior contratao, bem como quando a modificao se apresente desproporcional ao
motivo invocado.196
de se ressaltar que, conforme o expresso mandamento constitucional
supracitado, tais alteraes no se podem fazer em prejuzo ao equilbrio
econmico-financeiro do contrato administrativo. A lei 8.666/93 possui diferentes normas que determinam o dever de zelar pelo equilbrio econmico
financeiro, sendo de se ressaltar o 6o do art. 65, segundo o qual;
Art. 65.
(...)
6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
Por fim, merece meno a exigncia, em regra, de que os acordos com a
Administrao Pblica sejam reduzidos forma escrita. Em geral, apresentam-se limitadas as possibilidades de acordos negativos, tcitos ou implcitos.197 Essa limitao decorre de ser a forma um elemento caracterizador do
ato administrativo, sendo necessrio que a Administrao a obedea ao expressar sua manifestao de vontade. Seria inclusive, uma exigncia do princpio da publicidade dos atos administrativos, tambm j estudado.
Prazo do contrato administrativo
O prazo clusula necessria de todo contrato administrativo, conforme

previso expressa do art. 55, IV, da Lei 8.666/93. Seu regramento encontrase no art. 57, que prev ser a regra geral de que os contratos administrativos
no podem ter durao superior dos respectivos crditos oramentrios. A
prestao de servios contnuos pode ser prorrogada por iguais e sucessivos
perodos, sendo tal prorrogao limitada ao mximo de sessenta meses:
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos
relativos:
I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se
196
197
Conforme ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo, tomo
I, p. 255.
FGV DIREITO RIO
119
houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto

no ato convocatrio;
II prestao de servios a serem executados de forma contnua,
que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para
a administrao, limitada a sessenta meses; (Redao dada pela Lei n
9.648, de 1998)
III vetado
IV ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de
informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
1o Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de
entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro,
desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados
em processo:
I alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
II supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de
execuo do contrato;
III interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo
de trabalho por ordem e no interesse da Administrao;
IV aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato,
nos limites permitidos por esta Lei;
V impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo
sua ocorrncia;
VI omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao,
inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo
das sanes legais aplicveis aos responsveis.
2o Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito
e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.
3o vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado.
4o Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do
caput deste artigo poder ser prorrogado por at doze meses. (Includo
pela Lei n 9.648, de 1998)
importante ressaltar a norma do 3o supracitado, que veda a celebrao
de contratos por prazo indeterminado.
FGV DIREITO RIO
120
Encerramento do contrato administrativo
O encerramento dos contratos administrativos pode se dar pelo exaurimento do seu objeto, pelo advento do termo, por razo anmala ou, ainda,
nos casos de inadimplemento.
A resciso decorrente de inadimplemento encontra-se disciplinada na Seo V da Lei n 8.666/93, cujos arts. 77 e 78 dispem:
Seo V
Da Inexecuo e da Resciso dos Contratos
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso,
com as conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
I o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes,
projetos ou prazos;
II o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos;
III a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a
comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
V a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem
justa causa e prvia comunicao Administrao;
VI a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao
do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial,
bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e
no contrato;
VII o desatendimento das determinaes regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as
de seus superiores;
VIII o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas
na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
IX a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
X a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato;
XII razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da
FGV DIREITO RIO
121
esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas

no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios
ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm
do limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei;
XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de
calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas
e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras
previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar
pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao;
XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou
parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado
ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de
suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
XVI a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local
ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas
no projeto;
XVII a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem
prejuzo das sanes penais cabveis.198
Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla
defesa.
Conforme se pode observar da extensa lista acima, muitas so as causas
que podem ensejar a resciso unilateral do contrato pela Administrao Pblica, nem todas imputveis ao particular, como as hipteses previstas nos
incisos XIII a XVI supracitados.
Alm disso, a resciso pode dar-se tanto por ato unilateral da Administrao Pblica, como por acordo amigvel ou deciso judicial, a depender do
evento ensejador da resciso. Conforme expe o art. 79 da Lei n 8.666/93:
198
Inciso includo pela Lei n 9.854/99.
FGV DIREITO RIO
122
Art. 79. A resciso do contrato poder ser:

I determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
III judicial, nos termos da legislao;
IV vetado.
1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de
autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente.
2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do
artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido
dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo
ainda direito a:
I devoluo de garantia;
II pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso;
III pagamento do custo da desmobilizao.
3. Vetado.
4. Vetado.
5o. Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato,
o cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual
tempo.
Entretanto, o Administrador Pblico no pode rescindir o contrato por
puro capricho, sem motivao. Nesse sentido, oportuno trazer lio de
Maral Justen Filho:
A Lei buscou reduzir o mbito de liberdade da Administrao Pblica para extinguir o contrato mediante invocao do interesse pblico.
(...) Antes de tudo, o Estado de Direito no se compadece com que o
agente administrativo adote a conduta que melhor lhe aprouver mediante a rasa invocao de interesse pblico. A eliminao do arbtrio
equivale necessidade das decises administrativas serem relacionadas
e proporcionadas a um interesse pblico definido e concreto. J por
isso, seria invivel a Administrao desfazer, mediante a simples invocao ao interesse pblico, o vnculo jurdico mantido com um terceiro.
Mas o Direito foi mais longe. Reconhece-se que a convenincia administrativa apenas pode autorizar o desfazimento de atos administrativos
desde que respeitados os eventuais direitos adquiridos de terceiros (Smula 473 do STF). A revogao do ato administrativo encontra obstculo no direito adquirido. O contrato administrativo produz direitos
adquiridos, que devem ser respeitados inclusive pela lei nova (CF, art.
FGV DIREITO RIO
123
5, inc. XXXVI). Logo, no se admite revogao imotivada do contrato

administrativo. (...) A Lei expressamente reconheceu a insuficincia da
simples alegao do interesse pblico na resciso. Primeiramente, condicionou a resciso existncia de razes de interesse pblico de alta
relevncia e amplo conhecimento. A adjetivao no pode ser ignorada.
A eventual dificuldade em definir, de antemo, o sentido de alta relevncia no autoriza ignorar a exigncia legal. A Administrao estar
obrigada a demonstrar que a manuteno do contrato acarretar leses
srias a interesses cuja relevncia no a usual. A alta relevncia indica uma importncia superior aos casos ordinrios. Isso envolve danos irreparveis, tendo em vista a natureza da prestao ou do objeto
executado. O risco da leso ao interesse pblico afasta a invocao de
convenincia. H necessidade de extinguir-se o contrato porque sua
manuteno ser causa de conseqncias lesivas. Ademais, essa situao
dever ser de amplo conhecimento, o que indica a ausncia de dvida
acerca do risco existente. O contratado tem direito de ser ouvido e
manifestar-se acerca da questo. No estar presente o requisito legal se
nem o contratado tiver conhecimento da situao e do risco invocado
pela Administrao. 199
Nos termos da lei, em caso de resciso do contrato administrativo sem
culpa do Administrado, esse tem direito devoluo da garantia entregue
Administrao Pblica no momento da celebrao, ao pagamento pelo montante do objeto que tenha sido executado at o momento da resciso, bem
como de ser ressarcido do custo pela desmobilizao de equipamentos e pessoal, tendo em vista que o encerramento do contrato est ocorrendo antes
do trmino do prazo contratual, que era aquele que havia sido utilizado pelo
licitante, no momento da apresentao de sua oferta, para clculo de amortizao de custos dessa natureza.
Por outro lado, caso o administrado d ensejo resciso, a lei prev severas
consequncias, como se observa da redao do art. 80 da Lei n 8.666/93:
Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta
as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei:
I assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em
que se encontrar, por ato prprio da Administrao;
II ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua
continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos;
199
Comentrios Lei de Licitaes e Contrato Administrativos. 8.ed., So Paulo:
Dialtica, SP, 2001.
FGV DIREITO RIO
124
IV reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos

prejuzos causados Administrao.
1o A aplicao das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo
fica a critrio da Administrao, que poder dar continuidade obra ou
ao servio por execuo direta ou indireta.
2o permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas
atividades de servios essenciais.
3o Na hiptese do inciso II deste artigo, o ato dever ser precedido
de autorizao expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso.
4o A resciso de que trata o inciso IV do artigo anterior permite
Administrao, a seu critrio, aplicar a medida prevista no inciso I
deste artigo.
Leitura obrigatria:

Rio So Paulo: Atlas, captulo Contratos administrativos.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas,

captulo 8;
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extino dos contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 2002;
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 361 a 384.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Um municpio do interior do Paran celebrou com prestadora de servio

de transporte coletivo de passageiros contrato verbal sem a realizao de prvio procedimento licitatrio e empenho.
FGV DIREITO RIO
125
Embora o servio tenha sido prestado, a empresa no recebeu os valores

acordados com o Prefeito.
Como razo para o no-pagamento, o Municpio alega que a Administrao Pblica encontra-se impedida de realizar contrato verbal, nos termos do
art. 60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, o qual dispe:
Art. 60. (...)
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento,
assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento)
do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta Lei, feitas em
regime de adiantamento.
Portanto, o referido contrato seria nulo, aplicando-se a declarao de nulidade retroativamente, nos termos do art. 59, caput, da Lei n 8.666/93. Ademais, a ausncia de licitao feriria o art. 37, XXI, da Constituio Federal e
o princpio da finalidade que, conforme j estudado, constitui imanncia do
princpio da legalidade. Por fim, o contrato no atenderia ao disposto na Lei
n 4.320/64, que exige prvio empenho para a realizao de despesa pblica
(art. 60)200, bem como a emisso de nota de empenho indicando credor,
importncia devida e deduo desta do saldo da dotao prpria (art. 61).
A inobservncia dessa forma legal geraria igualmente a nulidade do ato (art.
59, 4).
Em vista dos fatos acima aduzidos, a empresa de transporte pblico promoveu ao de cobrana contra o Municpio, pois os servios foram prestados, com o arrendamento de trs nibus ao Municpio durante certo perodo
de tempo. Em prol do seu alegado direito, a empresa invocou o princpio
da vedao ao enriquecimento sem causa e o disposto no art. 59, pargrafo
nico, da Lei n 8.666/93, segundo o qual:
Art. 59. (...)
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em
que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
luz das disposies da Lei de Licitaes e dos princpios que regem a
Administrao Pblica, vlido o contrato celebrado? Caso seja declarada a
sua nulidade, devem ser efetuados os pagamentos transportadora?
200
Dispe o art. 60 da Lei n 4.320/64:
vedada a realizao de despesa sem
prvio empenho. 1 Em casos especiais previstos na legislao especfica
ser dispensada a emisso da nota de
empenho. 2 Ser feito por estimativa
o empenho da despesa cujo montante
no se possa determinar. 3 permitido o empenho global de despesas
contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.
FGV DIREITO RIO
126

Como regra geral, a Administrao Pblica celebra contratos regidos por
um regramento especial que lhe confere prerrogativas significativas para alter-los unilateralmente, quando necessrio, e at mesmo extingui-los por
interesse pblico, assegurando-se ao particular a manuteno do equilbrio
econmico-financeiro e indenizao, em caso de extino por interesse pblico.
FGV DIREITO RIO
127
UNIDADE VI: BENS PBLICOS
OBJETIVO:
O objetivo desta unidade reside em analisar as principais caractersticas
que compem os bens de titularidade pblica.
FGV DIREITO RIO
128
AULA 19
I. TEMA
Bens pblicos.
II. ASSUNTO
A titularidade dos bens pblicos e a sua classificao.
Apresentar o conceito de bens pblicos, sua classificao e seu regime jurdico.
A definio de bens pblicos encontrada no Cdigo Civil, cujo art. 98 dispe:
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem.
A partir desse dispositivo legal, Jos dos Santos Carvalho Filho observa
que so bens pblicos tanto aqueles pertencentes Unio Federal, Estados,
Distrito Federal e municpios, como os das autarquias, fundaes pblicas de
direito pblico e associaes pblicas.201 J os bens pertencentes s empresas
pblicas e sociedades de economia mista so compreendidos como privados, inclusive em decorrncia da previso constitucional de que as atividades
dessas entidades regem-se, quanto ao direito civil e comercial, pelas mesmas
regras aplicveis s empresas privadas.202
Quanto destinao, apresenta-se clssica a diviso dos bens pblicos
quanto a (i) bens de uso comum do povo; (ii) bens de uso especial; e (iii)
bens dominicais, expressamente prevista no art. 99 do Cdigo Civil:
201
Manual de direito administrativo, pp.
923 e 924.
202
Alguma discusso persiste no que
concerne aos bens das empresas pblicas que realizam servios pblicos
em regime de exclusividade, isto , sem
concorrncia com a iniciativa privada,
conforme ser discutido no decorrer
desta Unidade.
FGV DIREITO RIO
129
Art. 99. So bens pblicos:

I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas;
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a
servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de
cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. (...).
Relativamente classificao tripartite que o referido dispositivo do Cdigo Civil atribuiu aos bens pblicos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro203 assim
se manifestou:
O critrio dessa classificao o da destinao ou afetao dos bens:
os da primeira categoria so destinados, por natureza ou por lei, ao uso
coletivo; os da segunda ao uso da Administrao, para consecuo de
seus objetivos, como os imveis onde esto instaladas as reparties
pblicas, os bens mveis utilizados na realizao dos servios pblicos
(...); os da terceira no tm destinao pblica definida, razo pela qual
podem ser aplicados pelo poder pblico, para obteno de renda; (...)
J se nota, por essas caractersticas, um ponto comum a destinao
pblica nas duas primeiras modalidades, e que as diferencia da terceira, sem destinao pblica.
Caracterizam-se os bens de uso comum do povo e os de uso especial pela
sua indisponibilidade e inalienabilidade, que decorre da finalidade no-patrimonial de que se revestem.204
Os bens pblicos so tambm indisponveis enquanto destinados a uma
atividade pblica; podero deixar de s-lo, entretanto, em caso de desafetao.205 Nesse sentido, dispe o art. 100 do Cdigo Civil:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso
especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na
forma que a lei determinar.
Por fim, os bens dominicais caracterizam-se por serem alienveis, na forma e nos limites previstos pela legislao, conforme expressa redao do art.
101 do Cdigo Civil:
Direito Administrativo, Ed. Atlas, 10

ed., So Paulo, 1998, pp. 433/4.
203
204
Manual de direito administrativo, p. 930
Sobre a desafetao de bens pblicos, exemplifica Jos dos Santos

Carvalho Filho: uma rea pertencente
ao Municpio na qual no haja qualquer
servio administrativo um bem desafetado de fim pblico. Uma viatura policial alocada ao depsito pblico como
inservvel igualmente se caracteriza
como bem desafetado, j que no utilizado para a atividade administrativa
normal. Manual de direito administrativo, p. 931.
205
FGV DIREITO RIO
130
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
por isso que se costuma mencionar que os bens pblicos tm por caracterstica a sua alienabilidade condicionada, pois so inalienveis at que sejam
desafetados.
Os bens pblicos caracterizam-se igualmente por sua impenhorabilidade.
Nesse sentido, cumpre aludir ao regime geral dos precatrios que rege as execues contra a Fazenda Pblica, previsto no art. 100, caput, da Constituio
Federal (distinto, portanto, das regras comuns do processo civil de execuo):
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de
casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 62, de 2009).
A impenhorabilidade dos bens pblicos pode ser constatada tambm nos
arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam o regime de
execuo de crditos contra a Fazenda Pblica.
Outra caracterstica clssica dos bens pblicos a sua imprescritibilidade,
atributo que determina no poderem ser adquiridos por usucapio. Nesse sentido, vejam-se arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel
urbano ou rural.
(...)
3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela
sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
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131
No mesmo sentido, dispe o art. 102 do Cdigo Civil:

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Por fim, os bens pblicos so no-onerveis, ou seja, sobre os mesmos no
pode recair penhor, hipoteca ou anticrese.
Leitura obrigatria:

Paulo: Atlas, itens:
Bens pblicos: introduo
Conceito
Bens das pessoas administrativas privadas
Classificao
Afetao e desafetao
Regime jurdico
Espcies de bens pblicos: terras devolutas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 700 a 720.
MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte:
Frum, 2009, pp. 101 a 128.
14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 339 a 365.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Conforme visto, as ruas e avenidas constituem bens do domnio pblico

municipal, de uso comum do povo.
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132
Nesse sentido, um municpio de So Paulo instituiu cobrana, a ser paga

pelas concessionrias de distribuio de energia eltrica, em retribuio pela
utilizao desses bens para instalao de postes, linhas, torres e subestaes
de energia eltrica.
Para alm da discusso sobre se tal cobrana teria natureza de taxa ou de
preo pblico pois que, a rigor, no haveria exerccio do poder de polcia nem prestao de servio pblico no ato de deixar instalar postes nas
vias pblicas perquire-se sobre a possibilidade de realizao de referida
cobrana, tendo em vista que as concessionrias de distribuio de energia
eltrica prestam servio pblico, por delegao do poder pblico federal. A
seu ver, deveria o municpio ser remunerado pela disponibilizao para uso,
pela concessionria, do bem pblico municipal? Que princpios de direito
administrativo voc invocaria a favor ou contra referida cobrana? Em sua
argumentao, considere a titularidade do bem (vias pblicas), a sua destinao e a finalidade para a qual a concessionria necessita utiliz-lo. Considere,
ainda, que existe uma interessante questo federativa no caso.
Do ponto de vista da titularidade, so bens pblicos todos aqueles de titularidade das pessoas jurdicas de direito pblico interno, sendo os demais
bens existentes de domnio particular. Todavia, verifica-se que bens formalmente privados, como os das empresas estatais, podem vir a ser regidos por
um regime de direito pblico em decorrncia de sua afetao a um servio
pblico.
Os bens pblicos podem ser classificados, conforme a sua destinao, em
trs espcies: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais.
FGV DIREITO RIO
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AULA 20
I. TEMA
Bens pblicos
II. ASSUNTO
As distintas modalidades de uso privativo dos bens pblicos por particulares.
Apresentar as formas de utilizao privativa dos bens pblicos por particulares, analisando os institutos da autorizao de uso, permisso de uso,
concesso de uso, concesso real de uso, concesso especial de uso para fins
de moradia e enfiteuse.
A regra geral que os bens pblicos devem ser utilizados para a finalidade
a que se destinam. Assim, a rua, bem de uso comum do povo, utilizada
para trfego de automveis, a praa para o lazer, etc. Tambm os bens de
uso especial so geralmente utilizados pela pessoa jurdica de direito pblico
para desenvolver a finalidade para a qual se destinam: a escola, prestao de
servio de educao; o hospital, para cuidados com a sade da populao, e
assim por diante.
No entanto, a legislao tambm admite hipteses em que particulares
podem usufruir privativamente de um bem pblico, mediante remunerao
ou no.
A utilizao privativa do bem pblico pelo particular deve necessariamente
ser reduzida a instrumento por escrito e caracteriza-se por ser, em regra, precria,
uma vez que o interesse pblico exige que haja algumas prerrogativas em favor da
Administrao, como o direito de revogar uma autorizao anteriormente concedida. O instituto clssico para a utilizao de bem pblico para objetivos estritamente privados a autorizao de uso de bem pblico, cujo elemento marcante
se apresenta na precariedade, alm do seu carter unilateral e discricionrio.
FGV DIREITO RIO
134
J a permisso de uso de bem pblico tem lugar quando a finalidade visada concomitantemente pblica e privada. Tambm se caracteriza por ser
ato unilateral, discricionrio e precrio (portanto, revogvel), sendo a diferenciao para a autorizao meramente uma questo quanto finalidade
predominante no ato (se pblica ou privada). Exemplo clssico a permisso
para montagem de feira em praa ou rua.206
De forma distinta autorizao e permisso, a concesso de uso de bem
pblico apresenta natureza contratual, tambm discricionria (no que tange
deciso do poder pblico em conceder ou no o uso do bem pblico),
porm no mais precria, tendo em vista que geralmente encontra-se associada a projetos que requerem investimentos de maior vulto por parte dos
particulares. Sendo contratos administrativos, submetem-se legislao de
licitaes e s clusulas exorbitantes que caracterizam a contratao com o
poder pblico.
Cumpre mencionar, ainda, a concesso real de uso, instituto regulado pelo
Decreto-lei n 271, de 28.02.1967. A diferena bsica entre ambas reside na
natureza jurdica de direito real, de uma delas, ou meramente pessoal, para a
outra. Esse instituto tem finalidades especficas previstas na legislao, sendo
utilizado para fins de urbanizao, industrializao e edificao.
Existe, ainda, o instituto da concesso de uso especial para fins de moradia, disciplinado pela Medida Provisria n 2.220/2001. Nos termos do
art. 7 dessa norma, trata-se de instituto com natureza de direito real de uso,
vinculado (pois o ocupante que satisfizer s condies exigidas pela medida
provisria ter direito subjetivo concesso de uso), destinado finalidade
nica e exclusiva de moradia.207 Deve-se atentar para as diferenas entre essa
forma de concesso e a usucapio urbana especial prevista no art. 183 da
Constituio Federal, considerando-se a vedao de aquisio da propriedade
de bens pblicos por meio da usucapio.
Por fim, merece destaque o instituto da enfiteuse ou aforamento pblico,
destinado outorga do domnio til de propriedade pblica a particulares.
A enfiteuse utilizada na disciplina dos terrenos de marinha, e obriga o enfiteuta ao pagamento, em favor do poder pblico, de foro anual e de laudmio,
este ltimo quando da transferncia do domnio til. O enfiteuta titular de
um direito real que o autoriza a usar, fruir e, inclusive, alienar o domnio til,
ocasio em que deve ser conferido direito de preferncia ao poder pblico
que, dele abdicando, receber o valor correspondente ao laudmio.
A cesso de uso de bens pblicos
Entre os entes pblicos, os bens podem ser objeto de cesso de uso. Nas
palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
206
Manual de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 952.
207
Manual de direito administrativo, op.
cit., p. 957.
FGV DIREITO RIO
135
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza
interesse da coletividade.208
Embora a finalidade clssica do instituto seja a cesso de bem pblico a
pessoa jurdica de direito pblico, a doutrina admite que possa haver cesso
gratuita de bem pblico a pessoa jurdica de direito privado que desempenhe
atividade no lucrativa, e tenha por objeto beneficiar a coletividade.209
Leitura obrigatria:

Paulo: Atlas, itens:
Gesto de bens pblicos
Alienao
DI PIETRO, Maria Sylvia. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 ed.
So Paulo: Atlas, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2005, pp. 722 a 731.
MARQUES NETO, Floriano. Bens pblicos: funo social e explorao econmica o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte:
Frum, 2009, p. 335 a 383.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
Os terrenos de marinha constituem bens da Unio Federal, nos termos do

art. 20, VII, da Constituio Federal, de uso comum do povo.
Em determinada praia, a microempresa XYZ Ltda. vinha exercendo atividade econmica, consistente no aluguel da rea para prtica da atividade de
208
Manual de direito administrativo, p.
959.
209
Nesse sentido, CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 960.
FGV DIREITO RIO
136
camping, conforme autorizada por alvar de funcionamento expedido pelo

municpio em favor da empresa, e pagando os tributos pertinentes.
No entanto, em decorrncia de fortes chuvas, a rea foi profundamente
afetada por uma ressaca, o que fez a Secretaria do Patrimnio da Unio exigir
a imediata desocupao da rea pela empresa, em razo da probabilidade de
novos alagamentos e outras intempries da natureza, que poriam em rico a
vida dos usurios do local.
A Secretaria alega, ainda, ser precria e de m-f a ocupao em questo,
pois as praias constituem bens de titularidade da Unio e no do municpio de forma que somente aquela poderia ter expedido autorizao
para sua utilizao. Alm disso, destinam-se ao uso comum do povo e no
explorao privada.
Por outro lado, a empresa alega ter a posse mansa e pacfica da rea h
mais de cinco anos e ter realizado diversas benfeitorias no local, razo pela
qual sustenta ter direito permanncia no referido bem, ao menos at que
seja devidamente indenizada por tais investimentos. Alega que sua posse de
boa-f, pois a atividade encontra-se licenciada pela Prefeitura local.
A seu ver, como deve ser decidida a contenda? Deve ser reconhecido
empresa direito manuteno da posse do imvel? Por qu? Em sua resposta,
considere tanto a titularidade do bem em questo quanto a finalidade a que
se destina.
O uso de bem pblico por particular de forma privativa consiste em uma
forma de o Poder Pblico explorar economicamente seus bens. Existem diversos instrumentos para que se formalize o uso do bem pblico por particular, sendo a diferena primordial entre eles o grau de estabilidade conferido a
esse uso e a finalidade da destinao a ser realizada pelo particular.
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137
UNIDADE VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE

PRIVADA
OBJETIVO:
Uma vez tendo sido estudados os princpios que regem a atividade administrativa, as funes e os limites do poder de polcia, bem como a disciplina
jurdica dos bens pblicos, passa-se agora a analisar as formas de interveno
do Estado sobre a propriedade privada.
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138
AULAS 21 E 22
I. TEMA
Desapropriao
II. ASSUNTO
Desapropriao por utilidade pblica e por interesse social
Apresentar as espcies de desapropriao, o rito da desapropriao, as
principais distines entre desapropriao por utilidade pblica e por interesse social.
A propriedade, como todos os direitos, sofre limitaes no seu exerccio.
Nas palavras de Themtocles Brando Cavalcanti, essas restries decorrem
do poder de polcia do Estado, o qual:
atinge o direito de propriedade como funo de equilbrio, de harmonia social, em seu sentido mais amplo de proteo das exigncias
econmicas, sociais, estticas, vitais de todos os indivduos que no podem sofrer as conseqncias do uso, mesmo aparentemente legtimo,
da propriedade.210
As diversas formas de interveno do Estado sobre a propriedade privada encontram sua sustentao constitucional especialmente no princpio da
funo social da propriedade, previsto nos arts. 5, XXIII e 170, III, da Constituio de 1988 e. ainda, no art. 1128 do Cdigo Civil.
A desapropriao constitui a mais grave forma de interveno do Estado
sobre a propriedade privada, pois implica na perda da propriedade privada
de um bem em favor do Estado, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, exceto nos casos de desapropriao-sano e de expropriao, taxativamente previstos na Constituio.
210
CAVALCANTI, Themistocles Brando.
Princpios gerais de direito pblico.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 302.
Tambm o autor observa que a legitimidade a que se refere tambm varia
porque evolui com a poca, com os
hbitos, com as condies econmicas.
(ob. cit., loc. cit.)
FGV DIREITO RIO
139
Maral Justen Filho conceitua o instituto da desapropriao como:

Ato estatal unilateral que produz a extino da propriedade sobre
um bem ou direito e a aquisio do domnio sobre a entidade expropriante, mediante indenizao justa.211
A desapropriao sempre um ato estatal, ou seja, somente o Estado tem
poder de determinar a perda do domnio de um bem particular, o que decorre do seu poder de imprio e se justifica pela necessidade de atendimento a
relevante interesse coletivo, podendo, ainda, constituir sano pela violao
do dever de cumprimento da funo social da propriedade.
O requisito da justa indenizao diferencia a desapropriao da expropriao ou do confisco, uma vez que nesses ltimos no h contraprestao
estatal pela perda do bem, pois que consequncia da prtica de ato ilcito.
Em regra, o pagamento da indenizao deve ser prvio e em dinheiro,
exceo feita desapropriao de propriedade urbana que no cumpre sua
funo social e da desapropriao para fins de reforma agrria, cujo pagamento pode dar-se atravs de ttulos da dvida pblica ou da dvida agrria.
nesse sentido que dispem o art. 182, 4, III e o art. 184, caput, ambos da
Constituio Federal:
Art. 182. (...)
4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com
prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para
fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida
agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo
de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
211
FGV DIREITO RIO
140
A Constituio Federal prev uma nica hiptese de expropriao sem

qualquer indenizao referente s glebas utilizadas para plantao de psicotrpicos:
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para
o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer
indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei.
A desapropriao pode ser administrativa ou judicial. Iniciando-se como
um procedimento administrativo, caso o ente pblico e o particular no cheguem a um acordo quanto ao montante indenizatrio, ser necessrio submeter a controvrsia ao Poder Judicirio.
Embora seja mais comumente aplicvel aos bens imveis, so passveis de
desapropriao todos os bens suscetveis de avaliao econmica, inclusive
propriedade intelectual e participaes societrias.212
Modalidades de desapropriao
O art. 5, XXIV, da Constituio Federal, estabelece as duas modalidades principais de desapropriao, embora existam outras previstas na prpria
Constituio, como as supracitadas. Dispe o art. 5, XXIV:
Art. 5
...
XXIV.A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio.
A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica
A desapropriao por utilidade pblica encontra-se disciplinada no decreto-lei 3365/41, o qual elenca tais casos em seu art. 5:
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pblica:
a) a segurana nacional;
b) a defesa do Estado;
212
Conforme JUSTEN FILHO, Maral.
FGV DIREITO RIO
141
c) o socorro pblico em caso de calamidade;

d) a salubridade pblica;
e) a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia;
f ) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
guas e da energia hidrulica;
g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de
saude, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais;
h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos;
i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros
pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo,
com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos industriais;
(redao dada pela Lei n 9.785, de 1999)
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como
as medidas necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos
e outros bens moveis de valor histrico ou artstico;
m) a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos
e cemitrios;
n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
A desapropriao deve ser precedida de decreto do Presidente, Governador ou Prefeito213 declarando o bem como de utilidade pblica, devendo-se,
ainda, observar quanto ao prazo para a propositura da ao de desapropriao, caso no haja acordo com o particular quanto indenizao, o disposto
no art. 10 do decreto-lei n 3.365/41:
Art. 10. A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da
expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar. Neste
caso, somente decorrido 1 um ano poder ser o mesmo bem objeto de
nova declarao.
213
Eventualmente, norma especfica
pode atribuir expressamente essa competncia a pessoas jurdicas de direito
pblico integrantes da Administrao
Pblica indireta. o caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica, que possui
competncia para declarar reas de
utilidade pblica para fins de desapropriao os bens necessrios prestao
de servio de energia eltrica (cf. art.
4, XXXV, Anexo I ao Decreto 2355/97).
FGV DIREITO RIO
142
Pargrafo nico. Extingue-se em 5 cinco anos o direito de propor

ao que vise a indenizao por restries decorrentes de ato do Poder
Pblico.
A desapropriao por interesse social
A desapropriao por interesse social encontra-se disciplinada na Lei n

4.132/1962, na Lei n 8.629/93 e na Lei Complementar n 76/93. O art. 2
da Lei n 4.132/62 elenca as hipteses em que se caracteriza o interesse social
para a desapropriao:
Art. 2 Considera-se de interesse social:
I o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e consumo
dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino
econmico;
II a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em cuja
explorao no se obedea a plano de zoneamento agrcola, VETADO;
III o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola:
IV a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com
a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua
habilitao, formando ncleos residenciais de mais de 10 (dez) famlias;
V a construo de casa populares;
VI as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela
concluso de obras e servios pblicos, notadamente de saneamento,
portos, transporte, eletrificao armazenamento de gua e irrigao, no
caso em que no sejam ditas reas socialmente aproveitadas;
VII a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de
gua e de reservas florestais.
VIII a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas.
Existe ainda a possibilidade privativa da Unio de desapropriar por interesse social para fins de reforma agrria as terras improdutivas, nos termos
do art. 184 da Constituio da Repblica de 1988. O objeto dessa espcie
de desapropriao o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo
social e, ao contrrio das modalidades acima em que a indenizao prvia e
em dinheiro, nessa espcie ela se d mediante ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso.
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143
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria a pequena

e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio
no possua outra; e a propriedade produtiva.
Com isso, a desapropriao para fins de reforma agrria se restringe exclusivamente s grandes propriedades (latifndios) improdutivas. Para o particular evitar que sua propriedade rural seja suscetvel de desapropriao para
fins de reforma agrria, basta que ele d a ela funo social, que, nos termos
do art. 186 da Constituio da Repblica cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural
atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.
Outro ponto importante da desapropriao para fins de reforma agrria
que a competncia para sua instituio privativa da Unio.
A ao de desapropriao por interesse social deve ser proposta no prazo
de dois anos a contar da data de publicao do decreto que declara o bem de
interesse social, nos termos do art. 3 da Lei Complementar n 76/93 e art.
3 da Lei 4.132/62.
Retrocesso
A retrocesso consiste no direito de o expropriado exigir de volta o

bem desapropriado, na hiptese de o poder pblico no lhe dar a destinao para a qual promoveu a desapropriao, nem qualquer outra finalidade pblica.
Em matria de desapropriao, a destinao do bem expropriado para fim
diverso do originrio tem como nome tredestinao. Esta pode ser dividida
em tredestinao lcita e tredestinao ilcita.
A tredestinao lcita aquela pela qual o Poder Pblico confere ao bem
expropriado outra destinao pblica que no aquela prevista originariamente no decreto expropriatrio, mantendo, assim, a afetao do bem a uma
FGV DIREITO RIO
144
finalidade pblica. Nessas hipteses, a despeito da mudana de destinao do

bem, o expropriado nada pode requerer contra o Poder Pblico.
Por outro lado, se ao bem desapropriado for dada destinao avessa ao
interesse pblico, nascer para o expropriado o direito de retrocesso.
Desapropriao indireta
Um tema relevante atinente desapropriao reside nas desapropriaes

indiretas, situaes nas quais o poder pblico, sem respeitar o devido processo de desapropriao j acima explanado, apossa-se de bem particular, ou
impe-lhe tantas condicionantes que termina retirando o seu contedo econmico e, conseqentemente, o interesse do administrado em permanecer na
titularidade do bem. Conforme explana Maral Justen Filho:
A desapropriao indireta consiste no apossamento ftico pelo Poder
Pblico, sem autorizao legal nem judicial, de bens privados. Trata-se,
em ltima anlise, de prtica inconstitucional, cuja soluo haveria de
ser a restituio do bem ao particular, acompanhada de indenizao
por perdas e danos, e a punio draconiana para os responsveis pela
ilicitude.214
Entretanto, na prtica, na maior parte das vezes a jurisprudncia termina
reconhecendo ter havido desapropriao indireta, mas, ainda assim, luz do
j to discutido princpio da supremacia do interesse pblico, no restitui o
bem ao administrado, ao qual ento conferido direito indenizao por
perdas e danos.
Assim, a desapropriao indireta o fenmeno pelo qual o Poder Pblico
adquire a propriedade privada sem cumprir os requisitos constitucionais essenciais desapropriao, quais sejam, a declarao de utilidade pblica e a
prvia e justa indenizao em dinheiro.
Por essa razo, a desapropriao indireta constitui ato ilcito do Poder
Pblico. Logo, se a desapropriao caracterizar ato ilcito do ente estatal, poder o particular lesado pleitear indenizao pelos danos sofridos. Possui a
indenizao um carter de restituio dos prejuzos originados pela conduta
lesiva estatal.
Sobre o tema, frise-se que possvel identificar duas formas caracterizadoras da desapropriao indireta. Dessa maneira, divide Alexandre dos Santos
de Arago, em sua doutrina, o referido instituto da seguinte maneira:
H duas espcies de desapropriao indireta: o esbulho possessrio
do bem por parte do Estado seguido da sua afetao a servios pblicos
214
FGV DIREITO RIO
145
(ex.: o Estado simplesmente ocupa um terreno particular e l constri

uma escola pblica desapropriao indireta esbulho); e a decorrente de condicionamentos legais ou administrativos propriedade
(ex.: lei ou regulamento que proba o desmatamento de cem por cento
em uma rea pertencente a particulares desapropriao indireta regulatria)215.
A Medida Provisria n 2.183-56 de 2001 estabeleceu o prazo de 5 anos
para ingresso de ao de indenizao por desapropriao indireta pelo particular lesado por conduta da Administrao Pblica.
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas, captulo intitulado Desapropriao.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pginas 422-446.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. Desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 6 Ed. So Paulo: RT, 2009.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So
Paulo: Atlas, pp. 139 a 173.
VI. AVALIAO
Caso Gerador 1:
O Sr. Jos da Silva encontra-se inconformado porque teve um imvel do

qual proprietrio declarado de utilidade pblica, para fins de desapropriao, pelo Prefeito da cidade em que reside. Procura, ento, seus conselhos
advocatcios, narrando-lhe a seguinte histria.
H alguns anos havia celebrado contrato de locao com a Loja Manica
da Fraternidade Castelense. Findo o prazo de vigncia da locao, requereu a
desocupao do imvel, pretenso essa que foi resistida pelo antigo locatrio,
obrigando-o a ingressar com uma ao de despejo.
215
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2012, pgina 263.
FGV DIREITO RIO
146
Ainda tramitava a ao quando sobreveio a publicao do decreto declarando o imvel de utilidade pblica, para fins de desapropriao, com o objetivo de construo de imveis, com fulcro no art. 5, m, do decreto-lei
3365/41. Curiosamente, o Prefeito membro da Loja Manica da Fraternidade Castelense.
A seu ver, o decreto exarado pelo Prefeito encontra-se em conformidade
com o ordenamento jurdico? Na qualidade de advogado do Sr. Jos, o que
voc lhe aconselharia?
Por outro lado, caso voc fosse Procurador do Municpio, o que alegaria
em eventual ao judicial na qual o Sr. Jos desejasse discutir a juridicidade
do decreto municipal?
Caso Gerador 2:
O Estado do Paran editou Decreto que vetou o corte, a explorao e a

supresso da vegetao primria ou nos estgios avanado e mdio da Mata
Atlntica. Tal Decreto foi expedido com o fim de assegurar a preservao
ambiental, emprestando concretude promessa constitucional do direito ao
meio ambiente equilibrado (art. 225, caput) e de defesa da Floresta Amaznica brasileira, da Mata Atlntica, da Serra do Mar, do Pantanal MatoGrossense e a da Zona Costeira, todas consideradas patrimnio nacional (art.
225, 4).
O indivduo A, proprietrio de bem localizado na rea abrangida pela proteo do decreto, tomou cincia da publicao deste Decreto e lhe procura
indagando qual medida pode ser proposta, tendo em vista que, segundo ele, a
vedao estabelecida pelo Decreto inviabilizava o aproveitamento econmico
de sua propriedade.
Qual o seu parecer sobre o caso?
A desapropriao o tpico ato de interveno do Poder Pblico sobre a
propriedade privada, atravs do qual o Poder Pblico despoja o particular da
propriedade de seu bem, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro,
em razo de uma utilidade pblica ou interesse social, conforme casos previstos em lei.
FGV DIREITO RIO
147
AULA 23
I. TEMA
Servido administrativa.
II. ASSUNTO
Servido administrativa.
A finalidade desta aula consiste em apresentar o instituto da servido administrativa, cuja importncia se apresenta inegvel no contexto das formas
de interveno do Estado sobre a propriedade privada. Cumpre mencionar
que, com o processo de desestatizao experimentado ao longo da dcada de
90, o instituto da servido administrativa foi revigorado, discutindo-se, na
atualidade, a oportunidade de sua utilizao para regular temas complexos
do direito administrativo, tais como acesso a redes e compartilhamentos de
infraestrutura.216
A servido administrativa constitui um instituto prprio ao direito pblico, dotado de autonomia, e no mais apenas um instituto de direito civil
aplicado em sede de direito pblico com algumas derrogaes. Sua principal
previso legal encontra-se no art. 40 do decreto-lei 3.365/41.
Segundo Rafael Bielsa, a diferena das servides administrativas comparativamente generalidade das limitaes administrativas impostas pelo Estado
sobre a propriedade privada reside em que, nas servides, ocorre um desdobramento do direito de propriedade, ao passo que, nas limitaes, ocorrem
meras restries, fundadas no poder de polcia do Estado e cuja justificativa
reside nos princpios da solidariedade de interesses e no conceito de funo
social da propriedade.217
No caso das limitaes administrativas, est-se diante de direitos e obrigaes de natureza pessoal que, a princpio, pelo seu carter de abstrao, generalidade e amplitude, no so indenizveis. Assim, o elemento a distinguir as
216
Para um estudo sobre as vantagens
e desvantagens da utilizao do instituto da servido administrativa para
regular questes jurdicas atinentes ao
compartilhamento de infraestrutura,
veja-se ARAGO, Alexandre Santos de;
STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido
administrativa e compartilhamento de
infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
217
BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Buenos Aires: El Ateneo, 1947, tomo
III, pp. 405 e 406.
FGV DIREITO RIO
148
servides das meras limitaes administrativas consiste em que as primeiras

afetam o atributo da exclusividade da propriedade, uma vez que impem ao
proprietrio um desmembramento do seu direito.
nesse sentido que Celso Antnio Bandeira de Mello destaca como
caracterstica central das servides administrativas o dever de suportar ou
pati, ausente nas meras limitaes administrativas, que decorrem do poder
de polcia da Administrao. Assim, segundo o autor, enquanto as limitaes conformam o direito de propriedade, nas servides administrativas o
bem colocado sob parcial senhoria da coletividade, ou seja, na servido,
o bem contemplado como j sendo portador de uma utilidade que o Poder
Pblico deseja captar em proveito da coletividade. Ainda segundo o autor,
distinguem-se as servides administrativas das meras limitaes pelo fato de
que, nas primeiras, ou o gravame deriva de um ato especfico ou a utilidade
oferecida por um bem gravado fica em condio de ser singularmente fruvel
pela coletividade.218
Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua a servido administrativa como:
direito real, de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pblica, ou por seus delegados,
em favor de coisa afetada a fins de utilidade pblica.219
De acordo com o conceito acima exposto, as principais caractersticas da
servido administrativa traduzem-se em ser um (i) direito real; (ii) pblico;
(iii) incidente sobre imvel de terceiros (havendo doutrina que defende poder incidir sobre servios220); (iv) imposto em razo de lei; (vi) por entidade
pblica ou seus delegados; (vii) para que se cumpra uma finalidade de interesse pblico.
Um dos elementos essenciais caracterizao de uma servido como sendo de natureza administrativa reside na finalidade para a qual instituda. De
fato, no existe bice a que a Administrao Pblica contrate uma servido
de natureza civil, como, por exemplo, se por razes de comodidade um ente
pblico pretender instituir sobre prdio contguo uma servido de passagem.
Nesse caso, estar-se- diante de uma servido civil, apenas de titularidade de
pessoa jurdica de direito pblico, pois, para que haja servido administrativa
faz-se necessrio que a coisa serviente seja afetada a fins de utilidade pblica,
conforme se depreende da doutrina de Marcelo Caetano:
As servides administrativas so de utilidade pblica. As servides
civis aumentam o valor econmico do prdio dominante. As servides
administrativas tendem, unicamente, a facilitar a produo da utilidade
pblica dos bens do domnio que, estando fora do comrcio privado,
no tm valor venal, ou de coisas particulares afetadas a um fim pblico
218
Nas exatas palavras do autor: Nas
servides administrativas o Poder Pblico coloca determinado bem em uma
especial sujeio ao interesse pblico,
o que no ocorre com as limitaes
administrativas propriedade privada,
prprias do Poder de Polcia, nas quais,
pela simples delimitao do mbito
de exerccio do direito de propriedade
obtm uma genrica e indiscriminada
utilidade social; isto , no se trata de
gravame institudo de modo especial
sobre certos bens onerados com uma
peculiar sujeio ao interesse pblico.
Enquanto atravs do poder de polcia
nas chamadas limitaes administrativas o dano social evitado (ou
reversamente, o interesse coletivo
obtido) pelo simples ajustamento do
exerccio da propriedade ao bem comum, nas servides administrativas o
bem particular colocado sob parcial
senhoria da coletividade. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Apontamentos
sobre o poder de polcia. In Revista de
Direito Pblico, n 09, p. 59.
219
Servido administrativa. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 56.
220
Contrariamente ao direito civil, na
servido administrativa a coisa dominante no necessita ser um prdio,
sendo, em certas ocasies, um servio
pblico. De fato, para Ruy Cirne Lima,
a coisa dominante na servido administrativa o servio pblico, ou seja,
a organizao de pessoas e bens constituda para execut-la, sendo que a
noo de servio pblico no implica
necessariamente a da propriedade de
um imvel, no qual a organizao assente o seu funcionamento, e em favor
do qual a servido administrativa se
constitua. O professor cita como exemplo a servido administrativa de apoio
de fios condutores de eletricidade, na
qual a res dominans seria o servio
pblico de subministrao de energia
eltrica. LIMA, Ruy Cirne. Das servides
administrativas. In Revista de Direito
Pblico, n 5, jul/set 1968, p. 26.
FGV DIREITO RIO
149
de grande interesse social e que porventura por virtude dessa afetao

ficam com o seu valor econmico diminudo.221
A instituio de uma servido administrativa indenizvel, dependendo referida reparao, todavia, da comprovao da ocorrncia de dano ao
cidado. Essa caracterstica auxilia na diferenciao entre esse instituto e a
desapropriao: nessa, indeniza-se a perda do domnio; naquela, indenizamse somente os prejuzos sofridos pelas delimitaes impostas no exerccio de
alguns dos atributos inerentes propriedade222 e, assim mesmo, somente na
medida em que forem comprovados, tendo-se em vista que a propriedade
permanece de titularidade privada, donde o poder pblico somente ter de
ressarcir os efetivos danos dela decorrentes.223
A servido administrativa, em regra, permanente. Entretanto, pode vir
a ser extinta em caso de desaparecimento da coisa gravada, incorporao do
bem gravado ao patrimnio pblico ou desinteresse da Administrao Pblica na sua utilizao.
Leitura obrigatria:

So Paulo: Atlas, item:
servido administrativa
LIMA, Ruy Cirne. Das servides administrativas. Revista de Direito Pblico,

n 5, jul/set 1968;
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Breves consideraes acerca das servides administrativas. In: ARAGO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Cndido; SAMPAIO; Patrcia Regina Pinheiro. Servido
administrativa e compartilhamento de infra-estruturas: regulao e concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Servido administrativa. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1978.
221
CAETANO, Marcelo. Manual de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
1977, tomo II, p. 975.
222
Esse entendimento encontra respaldo, inclusive, em acrdo do Supremo
Tribunal Federal anterior Constituio
de 1988, no qual o Tribunal decidiu
nos seguintes termos: Servido para
passagem de linha de transmisso de
eletricidade. Devem ser indenizados
os prejuzos sofridos pelos proprietrios, causados pelo uso pblico e pelas
restries estabelecidas ao uso da propriedade, no porm o domnio, que
continua com os proprietrios. Recurso
Extraordinrio no. 97.199-MA, j. em
09.11.1962, v.u.
223
Essa concepo acarreta a crtica de
Hely Lopes Meirelles quanto jurisprudncia tentar definir aprioristicamente o valor da indenizao, como,
por exemplo, fixando-a com base em
uma porcentagem do valor do imvel.
A indenizao da servido faz-se em
correspondncia com o prejuzo causado ao imvel. No h fundamento
algum para o estabelecimento de um
percentual fixo sobre o valor do bem
serviente, como querem alguns julgados. A indenizao h que corresponder
ao efetivo prejuzo causado ao imvel,
segundo sua normal destinao. Direito administrativo brasileiro. 24a edio.
So Paulo: Malheiros, 1999, p. 564.
FGV DIREITO RIO
150
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O Sr. Manoel da Silva, aps trs anos de viagem a Portugal, retornou ao

Brasil e, ao chegar em sua fazenda, foi surpreendido pelo fato de que uma
concessionria de transmisso de energia eltrica havia instalado em suas terras duas torres e alguns cabos de alta tenso, de modo que, agora, cruzava a
sua fazenda uma linha de transmisso de energia eltrica.
Indignado, o Sr. Manoel procurou a concessionria que havia instalado
as torres, requerendo a sua imediata retirada. Em resposta, foi informado de
que no havia qualquer irregularidade no ato da concessionria, pois as torres
eram necessrias prestao de um servio pblico a transmisso de energia eltrica , que lhe havia sido delegado pela Unio Federal.
O Sr. Manoel, no entanto, no se conforma com a explicao da concessionria porque, a permanecer a linha de transmisso cortando sua fazenda,
ele perder uma relevante rea de plantio.
vista da situao narrada, o Sr. Manoel procura seus conselhos advocatcios, pois deseja ingressar com uma medida judicial a fim de que seja determinada a imediata retirada das torres de transmisso de sua propriedade.
Informe ao S. Manoel ele teria qualquer direito em face da concessionria
de servio pblico e, ainda, se provvel que sua demanda venha a ser julgada
procedente.
A servido administrativa uma forma de interveno do Estado na propriedade particular com vistas ao atendimento a uma finalidade pblica.
Trata-se de um direito real, de natureza pblica, que restringe o exerccio
dos direitos de propriedade privada em prol de uma finalidade ou servio
pblicos. O particular titular do bem dever ser indenizado se houver prova
do prejuzo.
FGV DIREITO RIO
151
AULA 24
I. TEMA
Tombamento, requisio e ocupao temporria.
II. ASSUNTO
Tombamento, requisio e ocupao temporria.
Discutir os institutos do tombamento, requisio e ocupao temporria.
Requisio
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, a requisio consiste na:
Modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza
bens mveis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente.224
Existem dois tipos principais de requisio, a civil e a militar. Nas requisies h de estar sempre presente o elemento do perigo pblico iminente,
conforme exigncia especfica do art. 5, XXV, da Constituio Federal:
Art. 5
...
XXV No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio
direito de indenizao ulterior, se houver dano.
224
Manual de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 640.
FGV DIREITO RIO
152
O art. 22, III, da Constituio Federal, por sua vez, prev competir privativamente Unio legislar sobre requisies civis e militares, em caso de
iminente perigo e em tempo de guerra.
Sendo instituto a incidir em momentos de iminente perigo pblico ou
risco de guerra, justifica-se que a deciso de requisitar um bem seja de competncia da Administrao Pblica, bem como que a indenizao ocorra posteriormente ao ato.
Podem ser objeto de requisio tanto bens mveis como imveis, e mesmo prestao de servios, desde que exista uma situao de eminente perigo
pblico a justificar o ato de requisio.
Ocupao temporria
A ocupao temporria constitui instituto aplicvel eminentemente aos

bens imveis, uma vez que seu objetivo consiste em permitir que o poder
pblico deixe alocados, em algum terreno desocupado, mquinas, equipamentos, barraces de operrios, por pequeno espao de tempo.225
Jos dos Santos Carvalho Filho chama a ateno para o fato de que, s
vezes, a terminologia pode ser utilizada na legislao de maneira equvoca,
para fazer aluso a situaes que, em verdade, caracterizam hiptese de requisio.226 Esse seria o caso do art. 136, 1, II, da Constituio, o qual, ao
regular o estado de defesa, prev que o decreto que o instituir determinar,
dentre as medidas coercitivas a vigorarem:
II ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na
hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e
custos decorrentes.
Em que pese o uso da expresso ocupao e uso temporrio, tem-se na
calamidade uma situao de iminente perigo pblico, razo pela qual essa
hiptese sugere a utilizao do instituto da requisio que, ademais, por tambm poder ser utilizado para bens mveis e servios, melhor se enquadra na
situao regulada pelo art. 136 da Constituio.
Tombamento
Tombamento a declarao, pelo poder pblico, do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de determinado bem, que
deve ser preservado de acordo com a inscrio no livro prprio. Trata-se de
ato, em princpio, gratuito, mas o direito do proprietrio prejudicado inde-
225
Op. cit.,p. 643.
226
Op. cit.,p. 643.
FGV DIREITO RIO
153
nizao inegvel sempre que ocorra reduo do valor do bem tombado.227

Encontra disciplina constitucional no art. 216, 1, da Constituio Federal
e, na legislao federal, no decreto-lei 25/37.
Leitura obrigatria:

Requisio
Ocupao temporria
Limitaes administrativas
Tombamento
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Tombamento e dever de indenizar. Revista de direito pblico, n 81, p. 65 a 73;
MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar/FGV, jul/set 1985, v. 161, pp.
1 a 6.
REALE, Miguel. Tombamento de bens culturais. Revista de direito pblico,
v. 86, pp. 62 a 66;
TCITO, Caio. Tombamento. Concesso real de uso. In Temas de direito
pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 2.
Atlas, pp. 130 a 140.
VI. AVALIAO
Caso gerador:
O Estado do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra ato

do Prefeito de Niteri, que determinara o tombamento provisrio do Conjunto Arquitetnico do Palcio So Domingos, de propriedade do Estado.
O Estado reclama a aplicao, ao caso, do princpio constante do art. 2,
2, do Decreto-lei n 3.365/41 (que dispe sobre desapropriaes), sustentando ser incabvel o tombamento inverso, ou seja, um municpio no
227
MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e indenizao. Revista de Direito
Administrativo, n 161, p. 1 e ss.
FGV DIREITO RIO
154
poderia tombar um bem pertencente a Estado da Federao. Alm disso, o

imvel j teria sido tombado pelo prprio Estado, o que tornaria o ato do
Municpio desnecessrio e incuo. luz das competncias constitucionais
sobre a preservao do patrimnio histrico, deve ser concedida a segurana
pleiteada pelo Estado do Rio de Janeiro?
Alm da desapropriao e da servido administrativa, so tambm instrumentos que autorizam a interveno do Estado sobre a propriedade privada a
requisio, a ocupao temporria e o tombamento. Nas trs hipteses poder haver indenizao se restar comprovado que o particular sofreu um dano
anormal em sua propriedade, em razo da interveno realizada pelo poder
pblico em prol de um interesse coletivo.
FGV DIREITO RIO
155
PATRCIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO

Professora da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas, pesquisadora do Centro de Pesquisa em Direito e Economia CPDE/FGV Direito
Rio, doutora e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo USP e advogada.
SRGIO GUERRA
Ps-Doutor em Administrao Pblica. Doutor e Mestre em Direito.
Professor Titular de Direito Administrativo da Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundao Getlio Vargas - RJ, na qual ocupa o cargo de
Vice-Diretor de Ensino, Pesquisa e Ps-Graduao (lato e stricto sensu).
Editor da Revista de Direito Administrativo - RDA. Coordenador do Mestrado em Direito da Regulaao da FGV Direito Rio. Coordenador do Curso International Business Law (2012 e 2013) da University of California
(Irvine). Possui ps-graduao, em nvel de especializao, em Direito
Ambiental, Direito Processual Civil e Direito Empresarial e Cursos de Educao Continuada na Northwestern University Law School e University of
California, Irvine. Foi Diretor Jurdico de empresas de grande porte e tem
experincia de 26 anos na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito
Administrativo, Regulatrio e Ambiental, atuando principalmente nos
seguintes temas: agncias reguladoras, regulao de servios pblicos
e atividades econmicas, controle da administrao pblica. Autor de
inmeros livros e artigos jurdicos. Consultor Parecerista.
FGV DIREITO RIO
156
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
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157

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ATIVIDADES E ATOS

AUTORES: PATRCIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO E SRGIO GUERRA

Atividades e Atos Administrativos

UNIDADE II ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. TERCEIRO SETOR............................................................... 55

UNIDADE III ATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................................................. 72

UNIDADE IV PODER DE POLCIA......................................................................................................................... 79

UNIDADE V: LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................... 88

Aula 14: Princpios da licitao..................................................................................................... 89

UNIDADE VI: BENS PBLICOS.............................................................................................................................. 128

Aula 19 .......................................................................................................................... 129

UNIDADE VII: INTERVENO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA.................................................................... 138

Aulas 21 e 22 .......................................................................................................................... 139

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

A. OBJETO GERAL DA DISCIPLINA

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

D. DESAFIOS E DIFICULDADES COM VISTAS SUPERAO E AO DESENVOLVIMENTO PLENO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Procede-se, na sequncia, ao estudo da disciplina jurdica das licitaes

Atividades e atos administrativos

Patrcia Regina Pinheiro Sampaio

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Princpios da Administrao Pblica. Administrao Pblica Direta e

O objetivo do curso Atividades e atos administrativos consiste em apresentar

A metodologia de ensino participativa, com nfase em estudos de casos.

Apresentao dos princpios constitucionais que informam a atuao

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Unidade II: Administrao Pblica Direta e Indireta. Terceiro Setor.

Apresentao de como se estrutura a Administrao Pblica, com a

Unidade III: Ato administrativo.

Apresentao das caractersticas e atributos do ato administrativo

Unidade IV: Poder de polcia.

Discusso acerca do contedo do instituto, em uma viso contempornea

Unidade V: Licitaes e contratos administrativos.

Apresentao dos princpios da licitao

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Unidade VI: Bens pblicos.

Apresentao das caractersticas dos bens pblicos

Unidade VII: Interveno do Estado sobre a propriedade privada.

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

UNIDADE 1: PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

CAVALCANTI, Themstocles Brando.

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

Atualmente, entretanto, vem-se crescentemente firmando uma vertente

Sobre a era da informao, economia,

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

poder supremo devem formular e implementar polticas estratgicas para

CANOTILHO apresenta cinco critrios

FGV DIREITO RIO

ATIVIDADES E ATOS ADMINISTRATIVOS

pela doutrina ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a

Metodologia na cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: