Jurisdicción, Función Jurisdiccional, Tipos de Jurisdicciones

UNIVERSIDAD NACIONAL DE
TRUJILLO
PRESENTACIN
Los alumnos del segundo ao seccin B de la Facultad de Derecho y Ciencias

Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo; en pro de aumentar el
conocimiento y con el fin acadmico de mejorar nuestras fuentes de informacin
sobre LA FUNCIN JURISDICCIONAL.
En busca de
brindar ms informacin para un mejor aprendizaje a todos los
alumnos que integran nuestro saln de clase; se ha realizado una ardua

investigacin bibliogrfica lo que nos servir de soporte para explicar acerca de los
estudios realizados sobre el tema anteriormente mencionado.
Esperamos que al culminar la lectura de este informe satisfagan su necesidad de
conocimiento en la materia correspondiente y as mejorar el nivel acadmico.
Los alumnos.
INTRODUCCIN
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La funcin primordial de los juzgados y tribunales consiste en resolver los
diferentes conflictos que ante ellos se plantean, a travs de la aplicacin e
interpretacin de la legislacin, con el fin de hacer llegar la aplicacin de justicia a
cualquier nivel de la poblacin, el poder judicial basa el uso de su estructura
organizativa en Jurisdiccin y competencias; en el presente trabajo de
investigacin se pretende profundizar en la actividad que normalmente
corresponde al poder judicial, como productor de derechos en la solucin de
controversias; as como sus campos de aplicacin en la justicia militar y
campesina, en diversos aspectos relacionados con la jurisdiccin, la competencia
y los elementos que la determinan.
El objetivo central de esta investigacin es el exponer el conocimiento de la
funcin jurisdiccional
en sus competencias como medio de resolucin de los
conflictos; tanto como los medios alternativos, sean estos la mediacin

conciliacin y el arbitraje. Tambin el estudio de los campos de aplicacin de dicha
funcin como lo son, el de la Justicia Militar, los Tribunales Administrativos y
rganos Constitucionalmente Autnomos, y Comunidades Campesinas.
En el desarrollo de este trabajo se han aplicado conocimientos adquiridos gracias
a la exhaustiva investigacin en diversas fuentes bibliogrficas como libros
especializados en la materia, artculos de investigacin y fuentes de informacin
en internet dedicadas a los temas estudiados.
El primer tema a tratar ser la funcin jurisdiccional, se estudiara su concepto,
exclusividad y los Organismos Constitucionales Autnomos. El tema siguiente
abarcar los Tribunales Administrativos y los medios alternativos de solucin de
conflictos, incluyendo la Justicia Militar y la jurisdiccin. Finalmente el tercer tema
expuesto ser la jurisdiccin de las Comunidades y Rondas Campesinas.
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CAPITULO I
FUNCIN JURISDICCIONAL
1. JURISDICCIN
1.1.1 CONCEPTO
Jurisdiccin, proviene de la expresin latina iuris dictio que significa decir el
derecho y alude a la funcin que asume el Estado, a travs de los jueces y
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tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos
concretos que se les presentan. En este sentido se habla tambin de la
funcin
jurisdiccional
corresponde
los
juzgados
tribunales
determinados por las leyes ejercer dicha funcin.

El procesalista italiano Giovanni Leone define la jurisdiccin como el poder
del Estado de resolver un conflicto entre derechos subjetivos de
conformidad con el derecho Objetivo.
En sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de
administrar justicia, emanada de la soberana del estado y ejercida por un
rgano especial. Tiene por fin la realizacin o declaracin del derecho y la
tutela de la libertad individual y del orden jurdico mediante la aplicacin de
la ley en los casos concretos, para obtener la armona y paz social.
Tal como se ve reflejado en la Constitucin Poltica del Per de 1993 en los
siguientes artculos.
Artculo 138.- la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo
a la constitucin y a las leyes.
Artculo 139.- son principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
Inciso 17) La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin
de magistrados conforme a ley.
Como advierte Couture, el Juez, si bien tiene la facultad de juzgar tiene
tambin el deber de hacerlo; es decir tiene un deber- poder.
Al respecto Jorge Carrin Lugo manifiesta La correcta acepcin de la
jurisdiccin es el deber que tiene el Estado mediante el poder Judicial, para
administrar Justicia. Es que la jurisdiccin debe concebirse como una
funcin que ejerce el rgano judicial al resolver los conflictos que se
someten a su decisin.
Con respecto a la precitada relacin Redenti, citado por Mario Alzamora
Valdez manifiesta: En ejercicio de su funcin jurisdiccional, el Estado
interviene para asegurar y garantizar el vigor prctico del derecho para
quien quiera y contra cualquiera que fuere promoviendo o controlando su
observancia o reprimiendo los hechos cometidos.
1.1.2 REQUISITOS
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Las circunstancias o condiciones necesarias para que se desarrolle la
funcin jurisdiccional son las siguientes:
a) Conflicto entre las partes
b) Inters social en la composicin del conflicto
c) Intervencin del Estado mediante el rgano correspondiente como
tercero imparcial
d) Actuacin de la ley
1.1.3 ELEMENTOS
Los elementos que forman parte de la funcin jurisdiccional son los
siguientes:
a) Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer el
litigio, de examinar el caso propuesto y decidir si tiene competencia o no,
Como dice Florencio Mixan Mass es el conocimiento con profundidad del
objeto del procedimiento.
b) Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las
personas ante los juzgados, tanto a los sujetos procesales como a terceros,
con la finalidad de esclarecer los hechos y llegar a la verdad concreta.
c) Coertio.- Que es la facultad de emplear los medios necesarios
(apremios, multas.) para que se cumplan los mandatos judiciales. Mediante
las medidas coercitivas necesarias para conducir el proceso dentro del
normal desarrollo para que se cumplan los mandatos judiciales, pudiendo
ordenar medidas cautelares personas o reales.
d) Iudicium.- Es la facultad del juez de juzgar, de examinar las pruebas de
cargo y descargo, para finalmente concluir con la aplicacin de una norma
legal para el caso especfico.
e) Executio.- Es la facultad de los jueces de hacer cumplir sus
resoluciones, si es necesario bajo apremios, apercibimientos u otros medios
que la ley facultad.
1.2
FUNCIN JURISDICCIONAL
1.2.1 LA FUNCIN JURISDICCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA
FORMAL Y MATERIAL
Jos Becerra Bautista, define la funcin jurisdiccional como La facultad de
decidir, con fuerza vinculativa para las partes, una determinada situacin
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jurdica controvertida, a continuacin se ver el aspecto tanto formal como
material.
Punto de vista formal.- Alude a la organizacin constitucional que asigna
la tarea de ejercer dicha funcin al poder judicial de la federacin,
fundamentalmente para preservar el derecho.
La funcin jurisdiccional desde el punto de vista formal , es la actividad que
normalmente corresponde al poder judicial.
Para caracterizar a la funcin jurisdiccional es necesario tambin considerar
el criterio material.
Punto de vista Material.- Referido a los elementos propios lgicos o
naturales del acto jurisdiccional.
La funcin jurisdiccional es una actividad del estado subordinada al orden
jurdico, productora de derechos, en los conflictos concretos o particulares
que se le someten para comprobar la violacin de una regla de derecho y
adoptar la solucin adecuada.
La finalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en
los casos controvertidos o de conflictos que son de su competencia. En
todo acto jurisdiccional estamos en presencia de un conflicto de intereses
que amerita la intervencin judicial para mantener el derecho o la
naturaleza del derecho controvertido. Establecida la Litis, ofrecidas las
pruebas, la sentencia es la culminacin de ese proceso.
El acto jurisdiccional es imparcial, hace cierto y establece el derecho
dudoso o incierto que se ha planteado al juez con la finalidad de resolver
litigios.
1.2.2 INSTITUCIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
La funcin jurisdiccional es instituida por el estado mediante tres actos
bsicos:
En primer lugar el estado crea los rganos jurisdiccionales ante los cuales
deben los particulares formular sus demandas y hacer valer sus
pretensiones en ejercicio del derecho de accin.
En segundo lugar, y con el objeto de que la actividad jurisdiccional se
desenvuelve en forma ordenada y eficaz, el estado seala a cada rgano
jurisdiccional el mbito de su competencia.
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En tercer lugar, con el objeto de hacer posible el conocimiento y la decisin
de la controversia y normar la actividad de los sujetos procesales, el estado
dicta las normas de procedimiento es decir, instituye el proceso.
1.2.3 ELEMENTOS
QUE
CARACTERIZAN
A
LA
FUNCIN
JURISDICCIONAL.
La funcin jurisdiccional tiene ciertos aspectos que la caracterizan y la
hacen nica, que se hacen notorios analizando su motivo y su fin, es decir,
por el elemento que provoca esa funcin y el resultado que con ella se
persigue.
En primer trmino, una situacin de duda o de conflicto preexistentes;
supone generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto es muy
variable, puede ser de ndole civil, laboral, administrativo, comercial, penal,
etc.; de aqu se desprende que si el antecedente o motivo de la funcin
jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse a las partes
resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional consiste en la
declaracin que se haga de la existencia de tal conflicto.
As, del anlisis de su motivo el primer elemento al que nos referimos o sea
la declaracin de la existencia del conflicto, constituye un acto que por s
solo no tiene ningn carcter jurdico, puesto que hasta ese momento no
hay ms que una simple operacin lgica de formulacin de un silogismo
en que la mayor est representada por la norma o situacin jurdica que se
pretende afectada, la menor por el hecho, estado o situacin , que se
estima contrario a aqulla, y la conclusin, por la declaracin de si existe o
no tal contradiccin.
Si ahora se considera la finalidad de la funcin jurisdiccional se llega a
conocer el otro elemento que la caracteriza.
La funcin jurisdiccional est organizada para dar proteccin al derecho,
para evitar la anarqua social que se producira si cada quien se hiciera
justicia por su propia mano; en una palabra para mantener el orden jurdico
y para dar estabilidad a las situaciones de derecho.
Si esto es as, la funcin jurisdiccional no puede limitarse a declarar que
hay una situacin de conflicto pues a esa conclusin puede llegar cualquier
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particular sin que ni en este caso, ni el de que conozca una sentencia, debe
como consecuencia lgica de la declaracin que contiene completarse con
una decisin que haga cesar el conflicto y que ordene restituir y respetar el
derecho ofendido en los diversos mbitos el espritu del constitucionalismo,
ha de gobernar segn unos principios que podran ser resumidos en tres:
independencia, inamovilidad y unidad de jurisdiccin.
Cabe destacar que el fin primordial de la funcin jurisdiccional, es satisfacer
el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho y la garanta del
orden jurdico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos
concretos y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo
proceso para que haya paz y armona social; su fin secundaria es satisfacer
el inters privado.
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CAPTULO II
PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN

JURISDICCIONAL CONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCIN
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1. PRINCIPIOS DE LA FUNCION JURISDICCIONAL
El poder judicial segn la definicin del Diccionario de Derecho Usual de Guillermo
Cabanillas, es el conjunto de rganos jurisdiccionales a quien es reservada la
competencia para conocer y resolver en juicios y causa entre partes, en nuestro
medio es el conjunto de los jueces en todos los niveles, auxiliares de justicia,
rganos de apoyo que hacen posible la administracin de justicia, potestad
emanada del pueblo y se ejerce a travs de sus rganos jerrquicos.
La constitucin poltica del Per de 1993, contiene una serie de principios y
derechos que inspiran la funcin jurisdiccional, los cuales se encuentran
contenidos en el artculo 139. Que a continuacin se desarrollarn.
1.1.
LA UNIDAD Y EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL.
Art. 139.1 Const.- La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, no existe

ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
Este principio es tpicamente anglosajn, se puede resumir en la idea del Rule of
Law, referida al imperio del derecho: un solo juez, un solo derecho, igual para
estado y el ciudadano. Se formul por primera vez en Inglaterra en el siglo XVII,
cuando los reyes Estuardo, estatista y absolutista, intentaron introducir
jurisdicciones especiales para los litigios acerca de los asuntos pblicos o en quqe
sus servidores fueran parte. Estos planteamientos eran comunes en el Continente,
los cuales dieron origen al Derecho Administrativo.
En el ordenamiento jurdico Peruano nadie puede irrogarse en un Estado de
derecho, la funcin de resolver conflictos de intereses con relevancia jurdica, sea
en forma privada o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado a
travs de sus rganos especializados jurisdiccionales; ste tiene la exclusividad
del encargo. De lo cual va tener como consecuencia: prohibicin de la justicia
privada y obligatoriedad de las decisiones judiciales.
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Una interpretacin desde la constitucin, obliga, pues, a sealar en simple vista,
que, es el Poder judicial el nico rgano con la capacidad de Juris dictio: decir el
derecho. Y solo se explica la presencia de la jurisdiccin militar como un fuero
privativo, en el que slo estara incurso el personal policial y militar,con las
excepciones constitucionalmente previstas a los civiles que pueden ser objeto del
juzgamiento privativo militar.
Tal y conforme se viene demostrando en la jurisprudencia emanada del Tribunal
Constitucional Peruano. En la sentencia recada en el expediente 0023-2003AI/TC el Tribunal Constitucional, respecto del principio de unidad de la funcin
jurisdiccional, estableci:
La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negacin de la idea de la
fragmentacin jurisdiccional; El principio de unidad permite que la funcin
jurisdiccional sea ejercida por una entidad unitaria, a efectos de asegurar el
cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin; y, con ello, que todos los justiciables se encuentren,
en principio y como regla general, sometidos a los mismos tribunales en el
expediente 017-2003-AI/ TC, el Tribunal sostuvo que el principio de unidad de la
funcin jurisdiccional: se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdiccin,
como expresin de la soberana. Segn sta, la plena justiciabilidad de todas las
situaciones jurdicamente relevantes han de estar confiadas a un nico cuerpo de
jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre s,
denominado Poder Judicial.
Sobre el principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que afecta, de un lado, al status jurdico de los
magistrados y , por otro, al orden funcional del rgano de la jurisdiccin ordinaria.
De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial estn
dedicados nica y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer
funciones de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la funcin que se les
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confa a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad
pblica y privada, con la nica excepcin de la docencia universitaria, y siempre
que ella se ejerza fuera del horario del trabajo judicial, como precisa el artculo
146 de la Norma Suprema.
De acuerdo con el segundo, slo el Poder Judicial ejerce la funcin jurisdiccional
del Estado, sin que algn otro poder pblico pueda avocarse al ejercicio de dicha
funcin. As, es el Poder Judicial, en principio el nico de los rganos estatales a
quien se ha confiado la proteccin jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de
los intereses y bienes jurdicamente relevantes, no pudindose establecer ninguna
jurisdiccin independiente.
1.2.
LA
INDEPENDENCIA
EN
EL
EJERCICIO
DE
LA
FUNCIN
JURISDICCIONAL.
Art. 139.2 Const.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
soluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni facultad de investigacin del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
La independencia judicial es en primer lugar un problema de derecho
constitucional y de organizacin judicial, que tiene influencia directa en el proceso
porque garantiza la imparcialidad, la verdad y la justicia del fallo. Si bien los
principios de independencia e imparcialidad judicial constituyen componentes
esenciales de la funcin jurisdiccional, estos poseen una doble configuracin, pues
tambin constituyen garantas para las partes procesales. Por ello, cuando se
vulneran garantas para las partes procesales como la independencia o
imparcialidad del juzgador, tambin se afecta el derecho a un juez independiente e
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imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional efectiva. En el caso de los
miembros de las fuerzas armadas y policiales militares y policiales, ellos gozan,
como todo ciudadano, del derecho a que el Estado les proporcione todas las
garantas que les asegure un proceso debido. En ningn caso, se puede equiparar
el mbito de la administracin militar en el que imperan los principios de orden y
disciplina, entre otros, con el mbito de la jurisdiccin militar, en el que imperan
la Constitucin que reconoce, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y la ley que sea expedida conforme a ella.
El ejercicio
1.3.
LA
PUBLICIDAD
EN
LOS
PROCESOS,
SALVO
DISPOSICIN
CONTRARIA DE LA LEY.
Art. 139.4 Const.- La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la
ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos
fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.
De la lectura de este principio se puede interpretar que no debe haber justicia
secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes, ello no quiere decir
que todo el proceso debe ser necesariamente pblico y que toda persona pueda
conocer en cualquier momento los expedientes. Esto perjudicara gravemente la
buena marcha de los procesos, especialmente en procesos penales. La publicidad
se reduce a la discusin de las pruebas, a la motivacin del fallo y a su
publicacin, y a la intervencin de las partes a sus apoderados y a la notificacin
de las providencias. As tambin va a permitir el control de la imparcialidad,
probidad y profesionalidad de los jueces mediante la publicidad de los juicios.
1.4
PRINCIPIO DE LAS DOS INSTANCIAS
Art. 139.6 la pluralidad de la instancia.
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Este principio consagra la posibilidad que las resoluciones judiciales puedan ser
objetos de revisin por una instancia superior. Se entiende por instancia, en su
acepcin ms simple; cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el
conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un
determinado funcionario y a la cual le pone fin mediante una providencia en la cual
decide el fondo del asunto sometido a su consideracin. La regulacin de este
derecho busca en el fondo el reexamen, a solicitud del imputado, del primer juicio,
citando, es decir, el doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por
la doble instancia de jurisdiccin. Esta doble instancia es al mismo tiempo una
garanta de legalidad y una garanta de responsabilidad contra la arbitrariedad.
1.5.
EL PRINCIPIO DE NO DEJAR DE ADMINISTRAR JUSTICIA POR VACO
O DEFICIENCIA DE LA LEY.
Art. 139.8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley
No siempre la ley puede contener las diversas manifestaciones de la vida humana.
Corresponde al magistrado suplir esas deficiencias para administrar justicia. Lo
que no se puede hacer en el campo penal. Esta atribucin se desenvuelve en el
rea civil y tambin en lo que corresponde a derecho humanos. Sobre principios
generales del derecho las tendencias positivistas (no hay mas justicia que la
positiva) y de las corrientes ius naturalistas que considera que por encima del
derecho escrito hay un derecho que lo sustenta. A pesar de esta histrica
controversia no definida se estima que pueden considerarse la equidad, buena fe,
fuerza mayor, la igualdad que tambin pueden derivar de la doctrina referente a
los derechos humanos. Por lo tanto el juez tendr que crear una norma cuando no
encuentre disposicin en la ley ni en la costumbre y necesite resolver una
controversia determinada, ya que no puede abstenerse de fallar so pretexto de no
existir norma para el caso. Pero nunca en normas penales sustanciales.
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1.6.
EL PRINCIPIO DE INAPLICABILIDAD POR ANALOGA DE LA LEY
PENAL Y DE LAS NORMAS QUE RESTRINJAN DERECHOS.

Art. 139.9.- El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
Este principio es muy importante y como se ha mencionado tiene su base en la
frase de Feuerbach Nullum crimen, Nullum poena sine lege que quiere decir: no
hay delito, no hay pena sin ley, solo se considera como delito el hecho y solo se
puede aplicar una sancin penal si este est establecido previamente en la ley.
Segn el tribunal constitucional establece que nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley. El principio de legalidad exige que por ley se
establezcan los delitos y que las conductas prohibidas deban estar claramente
delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin
de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga
(lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa).
1.7.
EL JUICIO PREVIO.
Art. 139.10.- El principio de no ser penado sin proceso judicial

En virtud de este principio, ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Si bien se trata de una
disposicin que generalmente ha sido relacionada exclusivamente con el proceso
penal, entendemos que ella es aplicable a todo tipo de proceso judicial en donde
se analiza la restriccin y limitacin de los derechos de una persona, aunque no
revista naturaleza criminal.
1.8.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.
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Art. 139.11.- La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales.
Este principio persigue la defensa de la libertad frente a la parcializacin que
puede asumir el sistema penal en la persecucin de sus fines proclamados u
ocultos. Es un derecho del justiciable para que el juez interprete la norma a su
favor, en aquellos casos en los que una nueva ley favorezca al reo, a pesar de
haberse iniciado el proceso en funcin de una ley anterior que estaba vigente al
momento de someterse la infraccin. En este supuesto, el juez por humanidad y
justicia interpreta que debe aplicar la ley retroactivamente, siempre que la segunda
ley sea ms benigna que la primera, segn seala el Art. 103 de la Constitucin
poltica del Per.
1.9.
LA INADMISIBILIDAD DE LA PERSECUCIN MLTIPLE (NE BIS IN
IDEM).
Art. 139.13.- La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoria. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin
producen los efectos de cosa juzgada.
Esto principio significa que la persona no puede ser procesado o castigado de
nuevo por la misma jurisdiccin de un mismo pas a causa de una infraccin penal
por la que ya haya sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme. Sin
embargo, si se puede ser sometida a un segundo proceso si el objeto de este
ultimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar si
es admisible una revocacin de esa condena y una absolucin.
1.10. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin.
Art. 139.18.- la obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en
los procesos le sea requerida.
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Esta disposicin se fundamenta en el principio de colaboracin entre rganos,
pues mientras que la judicatura administra justicia, el ejecutivo es el rgano que
gobierna la administracin porque cuenta con los instrumentos coercitivos
idneos. Con ese fin, el Ejecutivo, a travs de su Presidente presta su potestas a
la Judicatura sin la cual no podra ejecutar las sentencias; una atribucin que no
hace ver que, en teora general, la judicatura no es un poder equiparable al
ejecutivo o legislativo sino que tiene naturaleza distinta.42
1.11. PRINCIPIO DE LA PROHIBICIN DE EJERCER FUNCIN JUDICIAL
POR QUIEN NO HA SIDO NOMBRADO LEGALMENTE.
Art. 139.19.- La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido
nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos
jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad.
Mediante este principio se establece que quien nombra es el Consejo Nacional de
la Magistratura y, cuando elija a los jueces, o se les quiere revocar el mandato, lo
har el pueblo, probablemente bajo la supervisin de los magistrados electorales
en cuanto a la organizacin del proceso y para dar fe de los resultados. En
cualquier otro procedimiento de designacin habr usurpacin de cargo. Lo que
constituye delito y en cuyo caso asumen responsabilidad penal, adems del
usurpador, quien o quienes le han dado la posesin en el cargo.
1.12. EL PRINCIPIO DE LA FUNCIN PREVENTIVA DE DEFENSA SOCIAL
DEL PROCESO PENAL.
Art. 139.22.- El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la

reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
Este principio consiste en que en el proceso penal debe ser concebido no
solamente como instrumento para la investigacin de los ilcitos penales y la
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aplicaciones consecuente de penas o medidas de seguridad a los autores,
cmplices y encubridores de aquellos , sino tambin como instrumento para la
tutela de la libertad, la vida , el honor y los dems derechos fundamentales de la
persona humana, e igualmente para la educacin y readaptacin social de los
delincuentes, como medida de defensa social contra las futuras reincidencias y por
ultimo como medida de seguridad social de readaptacin y rehabilitacin de
sujetos que todava no han cometido ilcitos penales, pero que estn en una
situacin propicia para ello por tanto representan cierta peligrosidad, para evitar
que incurran en tales ilcitos (como se puede dar en los vagos , prostitutas,
drogadictos, etc.).
2. DERECHOS DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL.
2.1.
DERECHO A LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA
JURISDICCIONAL.
Art. 139.3 Const.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
El debido proceso en tanto derecho fundamental con un doble carcter es
oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas jurdicas. Por
ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial, se ha ido extendiendo
pacficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades
estatales, civiles y militares- y debido proceso parlamentario ante las cmaras
legislativas, as como, debido proceso inter privatos aplicable al interior de las
instituciones privadas .La tutela judicial solo ser realmente efectiva cuando se
ejecute el mandato judicial.
18 | P g i n a
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Se define el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como aquella situacin
jurdica de una persona en la que se respetan sus derecho de libre acceso al
rgano jurisdiccional, de probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada, no
ser sometido a procedimientos distintos de los establecidos por ley.
2.2.
LA MOTIVACIN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN
TODAS LAS INSTANCIAS.

Art. 139.5.- La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre
pblicos.
La publicidad no es suficiente garanta para la administracin de la recta justicia.
Por lo que es necesario que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten
sus decisiones, a menos que se trate de simples ordenes de impulso del proceso.
Este principio resulta de vital importancia motivo por el cual ha sido reconocido en
muchas constituciones. Porque mediante este principio se evitara arbitrariedades y
se permitir a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnacin contra la
sentencia para los efecto de la segunda instancia, planteando al superior las
razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su
decisin, porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las razones o
motivos que en ella se explican.
2.3.
LA INDEMNIZACIN POR ERRORES JUDICIALES Y DETENCIONES
ARBITRARIAS.
Art. 139.7.- La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio
de la responsabilidad a que hubiere lugar.
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En consecuencia, resulta importante sealar que todos los perjuicios causados a
las personas que fueron privadas de su libertad injustamente, acusadas de
diferentes delitos y en otros casos detenidas arbitrariamente, deben ser
indemnizadas, debiendo el Estado para ello garantizar un efectivo, pronto y
suficiente pago.
2.4.
DERECHO A NO SER CONDENADO EN AUSENCIA
Art. 139.12.- el principio de no ser penado en ausencia.

Toda persona tiene derecho a encontrarse presente en su juicio, a fin de or,
refutar las acusaciones en su contra y presentar su defensa. Este derecho es
tambin considerado como parte integrante del derecho de defensa, como
consecuencia genrica de ser odo en juicio, pues si se est ausente no se puede
ser odo en juicio, ni defenderse, en realidad este derecho se dirige a los rganos
jurisdiccionales, como prohibicin de condenar a alguien sin antes haberle odo al
procesado.
2.5.
AL DERECHO DE DEFENSA
Art. 139.14.- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn

estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de
la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
Es un derecho fundamental e imprescindible en un proceso que permite al
imputado hacer frente al sistema una formal contradiccin con igualdad de armas.
Y el derecho de defensa del imputado lo que no implica que los sujetos procesales
gocen tambin de este como la facultad de resistir y contradecir la imputacin en
un proceso por consiguiente el derecho de defensa se materializa en la facultad de
ser odo en juicio, en la fase para controlar la prueba de cargo, en la de probar los
20 | P g i n a
TRUJILLO
hechos que pueden conllevar a una exclusin o atenuacin de responsabilidad y a
todas las que signifiquen la obtencin de lo ms favorable para el acusado.
2.6.
DERECHO A CONOCER LOS CARGOS O IMPUTACIONES COMO
CONTENIDO ESENCIAL DEL DEBIDO PROCESO.

Art. 139.15.- El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas y razones de su detencin.
Esta garanta del debido proceso penal se refiere al conocimiento efectivo que
debe tener el imputado del hecho que se le atribuye. En cuanto al alcance de la
comunicacin del hecho imputado no solo debe comprender la calificacin jurdica
de este, es decir, su encuadre en un tipo penal, sino fundamentalmente una
relacin histrica del hecho, con indicacin de las circunstancias de tiempo, lugar y
modo de comisin.
2.7.
DERECHO DE GRATUIDAD DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Art. 139.16.- El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la

defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los
casos que la ley seala.
Este derecho debe entenderse en el sentido que los rganos de justicia no pueden
cobrar a los interesados por la actividad que ellos desarrollan; sin embargo, ello no
evita el pago de tasas judiciales, honorarios de los auxiliares de justicia y otros
gastos.
2.8.
LA PARTICIPACIN POPULAR EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA
RENOVACIN DE MAGISTRADOS, CONFORME A LEY.

Art. 139.17.- La participacin popular en el nombramiento y en la renovacin de
magistrados, conforme a ley
21 | P g i n a
TRUJILLO
Son los jueces y magistrados las personas encargadas de administrar justicia, en
otros pases existen funcionarios de distintas denominaciones, como los pretores
en
Italia;
pero
no
son
el
rgano
jurisdiccional,
ya
que
este
existe
independientemente de las personas fsicas que ocupan sus cargos y

considerando en abstracto, permanece inmutable aun cuando varan aquellos.
Ocurre lo mismo con el rgano legislativo, que esta compuesto por congresistas,
en otros pases por senadores y cmara representantes, y que esta, y que no se
afecta por las inevitables modificaciones que en cada eleccin se presentan en su
personal.
2.9.
DERECHO
DE
FORMULAR
ANLISIS
CRTICAS
DE
LAS
RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES.

Art. 139.20.- El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y
crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
Mediante este derecho cualquier persona, puede criticar y analizar las
resoluciones y sentencias judiciales, porque corresponde a la libertad de cada uno
a observar si una resolucin se ha elaborado conforme a ley. Es una especie de
control pblico sobre la idoneidad de las resoluciones, aunque su valor se limita al
comentario porque no puede influir sobre la decisin adoptada sirve tambin para
alimentar la incipiente jurisprudencia que tiene valor para determinados procesos,
como garantas.
2.10. EL DERECHO DE LOS RECLUSOS Y SENTENCIADOS DE OCUPAR

ESTABLECIMIENTOS ADECUADOS.
Art. 139.21.- El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados.
22 | P g i n a
TRUJILLO
La propuesta, su desarrollo y defensa de este derecho con contenido esencial del
derecho al debido proceso penal, intenta dentro de ese concepto maximalista,
poner al desnudo un aspecto de la realidad carcelaria, en que permanecen y
subsisten poderes extrajurdicos sobre las que el Estado de Derecho no ha
extendido aun un conjunto de garantas efectivas y que en cuanto tales existen
relaciones de desigualdad, abuso y arbitrariedad.
23 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO IV
RGANOS CONSTITUCIONALES
AUTNOMOS
La Constitucin Poltica de Per, para la salvaguardia del estado de derecho y la

mayor eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos
24 | P g i n a
TRUJILLO
organismos autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado.
De los cuales tenemos:
A. CONTRALORA GENERAL DE LA REPUBLICA:
Es la entidad autnoma considerada como el rgano Superior del Sistema
Nacional de Control. Tiene entre sus funciones, las siguientes:
El buen uso de los recursos fiscales.
La legalidad de la ejecucin del Presupuesto General de la Repblica.
Las operaciones de la deuda pblica.
A las instituciones sujetas al control.
Su mximo representante es el Contralor General de la Repblica, el cual

es designado por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, por un
periodo de 7 aos; puede ser removido del cargo por el Congreso en caso
de falta grave.
B. BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PER:

Es el Organismo encargado de la regulacin del sistema monetario, y por
ende del sistema financiero (circulacin de billetes y monedas del Per,
normas y garantas, etc.) se constituye como persona jurdica de derecho
pblico, tiene autonoma dentro del marco de su ley orgnica.
Finalidad.- Preservar la estabilidad monetaria.
25 | P g i n a
TRUJILLO
C. SUPERINTENDENCIA DE BANCAS Y SEGUROS:
Es una institucin con personera jurdica propia que supervisa, en
representacin del Estado, a las empresas bancarias, financieras, de
seguros, almacenes generales de depsitos, cajas de ahorro y crdito, a las
corporaciones de crdito y de ms empresas autorizadas a operar en el
sistema financiero con fondos del pblico.
El Superintendente de banca y Seguros es nombrado por el Poder Ejecutivo
y ratificado por el Congreso por un periodo de 5 aos.
D. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA:

La Academia de la Magistratura, que forma parte del poder judicial, se
encarga de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus
niveles para los efectos de su seleccin.
Los jueces de paz provienen de eleccin popular.
Los jueces y fiscales estn prohibidos de participar en poltica, de sindicarse
y de declararse en huelga.
REPRESENTANTES: El Concejo Nacional de la Magistratura es dirigido por
7 consejeros los que provienen de organismos e instituciones diversas,
elegidas para un periodo de ejercicio de 5 aos.}
Atribuciones constitucionales:
Artculo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la
seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando stos
26 | P g i n a
TRUJILLO
provengan de eleccin popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es
independiente y se rige por su Ley Orgnica,
Artculo 151.- La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder
Judicial, se encarga de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en
todos sus niveles, para los efectos de su seleccin .Es requisito para el
ascenso la aprobacin de los estudios especiales que requiera dicha
Academia.
E. EL MINISTERIO PBLICO:
Tericamente es un organismo encargado de defender a la sociedad ante
los tribunales; vela por la vigencia de la legalidad, los derechos humanos y
los intereses pblicos. Le corresponde conducir desde su inicio la
investigacin del delito.
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de
la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico
en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
27 | P g i n a
TRUJILLO
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la
ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso,
o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.
F. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO:

Es un rgano autnomo del Estado, su estructura se establece por Ley
Orgnica, segn la Constitucin, defiende los derechos constitucionales y
supervisa el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la
prestacin de servicios pblicos a la ciudadana. Es una novedad
introducida en la Constitucin de 1993.
Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez
al ao, y cada vez que ste lo solicita. Tiene iniciativa en la formacin de
las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento
de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo
es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa
instancia y en el Congreso.
G. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
28 | P g i n a
TRUJILLO
rgano supremo de control de la Constitucin. Tericamente es autnomo e
independiente, pues slo se encuentra sujeto a la Constitucin y a su ley
orgnica.
Tiene su sede en Arequipa, pero puede sesionar en cualquier lugar del
territorio nacional. Est integrado por siete magistrados nombrados por el
Congreso de la Repblica con el voto de los dos tercios del nmero legal de
sus miembros. El mandato de los magistrados es de cinco aos y no
pueden ser reelegidos.
H. JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

Garantiza el respeto de la voluntad popular, manifestada en los procesos
electorales, contribuyendo en la consolidacin del sistema democrtico y la
gobernabilidad de nuestro pas, a travs de sus funciones constitucionales y
legales; con eficacia, eficiencia y transparencia.
Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los
procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as
como tambin la elaboracin de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y
dems disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de
otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.
6. Las dems que la ley seala.
En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la
formacin de las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad
29 | P g i n a
TRUJILLO
del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso.
I. JUZGADOS DE PAZ
Los Juzgados de Paz constituyen el menor nivel jerrquico en que se
encuentra organizado el Poder Judicial. Cada distrito del pas cuenta con un
juzgado de paz. Sin embargo existen juzgados que, atendiendo a motivos
de carga procesal, engloban ms de un distrito; as como distritos que, por
los mismos motivos, tienen ms de un juzgado de paz. Los juzgados de paz
tienen competencia sobre temas de menor cuanta o de menor gravedad
(slo faltas penales, no pueden conocer delitos) y no se subdividen en
especialidades.
Los
juzgados
de
paz
se
dividen
en
dos
tipos:
Juzgados de Paz Letrados: En los que el juez es un abogado y resuelve

aplicando el derecho nacional.
Juzgados de Paz (anteriormente llamado "Juzgado de Paz no Letrado"): En
los que el juez no es abogado sino un ciudadano que goce de prestigio.
Este juez no se encuentra obligado a aplicar el derecho nacional sino
tambin su criterio de justicia y equidad. Este tipo de juzgados solo existen
en localidades alejadas que no tienen fcil acceso o no estn comprendidas
dentro de la competencia de un juzgado de paz letrado. Contra lo resuelto
por el juez de paz cabe la interposicin de un medio impugnatorio ante el
juez de paz letrado.
30 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO V
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
31 | P g i n a
TRUJILLO
Ricardo Herrera Vsquez, manifiesta que el principio de exclusividad supone el

monopolio del Poder Judicial en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sin
embargo, en la prctica existen diversos y cada vez ms numerosos tribunales
administrativos, en los que se resuelven importantes conflictos jurdicos a travs
de fallos que tienen todos los ribetes de un acto jurisdiccional, en ese sentido es
importante distinguir entre sus pronunciamientos y los actos jurisdiccionales.
El acto jurisdiccional se diferencia del acto administrativo fundamentalmente en el
elemento de la cosa juzgada, que es privativo del primero. El acto administrativo
cuando configura un pronunciamiento de la Administracin o resuelve un conflicto
concreto, slo puede hacerlo con carcter de cosa decidida, que es la cosa
juzgada administrativa o acto definitivo.
La cosa juzgada se sustenta en los consiguientes tres pilares:
La inimpugnabilidad de la sentencia: Se entiende la imposibilidad de revisar
internamente un fallo judicial que ha quedado firme.

La inmutabilidad de la sentencia: La imposibilidad de su posterior
modificacin por algn agente externo al Poder Judicial.
32 | P g i n a
TRUJILLO
La coercibilidad de la sentencia: Alude a la posibilidad del cumplimiento de
la sentencia a partir de su exigibilidad y ejecucin.
No todas las decisiones finales de un proceso estn investidas de la autoridad de
la cosa juzgada, sino slo las que contengan un pronunciamiento sobre el todo
del conflicto. Excepcionalmente, gozarn del carcter de la cosa juzgada a pesar
de no resolver el fondo del conflicto, las decisiones que declaran la improcedencia
de la demanda por una infraccin procesal imposible de ser resarcida por el
demandante.
En cambio, la cosa decidida, cosa juzgada administrativa o acto definitivo
alude al estado en el que el acto administrativo deviene inmodificable en el
procedimiento administrativo, pero no definitivamente inalterable pues cabe la
posibilidad de su impugnacin en la va judicial mediante la interposicin de la
correspondiente accin contencioso -administrativa, segn el artculo 148 de la
Constitucin.
1. ANTECEDENTES HISTRICOS:
El desarrollo de la justicia administrativa en nuestro pas, lleva a considerar en
primera, las races mismas del tema, las cuales podramos dividirlas en
histricas e ideolgicas, entendiendo por las primeras el movimiento poltico
social de la Revolucin Francesa de 1789, que marca el inicio del derrumbe de
las monarquas absolutas, en el cual los gobernados tratando de tener
derechos y no tan solo deberes, iniciaron rebeliones y movimientos
encaminados a establecer un lmite a la voluntad del Rey, tomando como
bandera el espritu revolucionario del pensamiento individualista, que como
segunda raz la de carcter ideolgico, inicia el establecimiento de los
principios fundamentales de derecho de los particulares, cuyo origen y esencia
se encamin en un principio a combatir la voluntad omnmoda del monarca en
el estado absoluto, estado en el que se fundan en el prncipe los tres poderes
clsicos de legislar, administrar y enjuiciar, el combate a este tipo de estado
33 | P g i n a
TRUJILLO
origin la semilla de un nuevo carcter tanto econmico como social y poltico,
pero fundamentalmente jurdico de la vida estatal, nos referimos a lo que se
conoce con el nombre de Estado constitucional o Estado de Derecho.
En un inicio fue el pensamiento individualista el movimiento que entreg a los
gobernados los instrumentos legales para la defensa de sus derechos e
intereses legtimos, estableciendo un lmite de carcter jurdico a la voluntad
estatal, es decir, teniendo como finalidad el debido control legal de los actos
estatales. Ese pensamiento que el 12 de agosto de 1789, formul y expuso La
declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano,
constituyendo el primer repunte para la elaboracin del control jurdico de la
actividad estatal, y entregando los principios de justicia administrativa, que es
caracterstica orgnica de la construccin jurdica del estado en un Estado de
Derecho.
2. CREACIN
DE
LOS
ORGANISMOS
REGULADORES
DE
LOS
SERVICIOS PBLICOS:
Hebert Tassano Velaochaga, considera que en el Per, como consecuencia
de la reorientacin del papel del Estado en la economa se crearon organismos
reguladores
de
los
servicios
pblicos
(telecomunicaciones
-OSIPTEL,
electricidad-OSINERG, saneamiento-SUNASS) y de las concesiones de obras

pblicas de infraestructura de transporte, puertos, aeropuertos, carreteras, vas
y ferroviarias-OSITRAN.
Sobre el rol de los Organismos Reguladores, el Tribunal Constitucional ha
conferido a estos organismos reguladores de la inversin privada en los
sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el correcto
desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autnomos compete,
dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin
y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la
aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes
34 | P g i n a
TRUJILLO
de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su
labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia
eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda
controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
Es as como la creacin de dichos organismos reguladores de los servicios
pblicos trajo consigo la implementacin de Tribunales Administrativos para
resolver conflictos entre las partes involucradas en la prestacin de los
servicios (concedentes, usuarios y agentes involucrados en el sector)
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad a los
procesos de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
privado y/o otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Al ser creados
en diferentes momentos, los organismos reguladores tenan importantes
diferencias entre ellos, tanto en funciones como en estructura y estas se
manifestaban tambin en lo que respecta al funcionamiento de sus Tribunales
Administrativos.
I.
EL
FUNCIONAMIENTO
ADMINISTRATIVOS
EN
ACTUAL
LOS
DE
ORGANISMOS
LOS
TRIBUNALES
REGULADORES
DE
SERVICIOS PBLICOS:
A. OSIPTEL:
Con la Ley N 27336 (agosto del 2000), Ley de Desarrollo de las Funciones
y Facultades del OSIPTEL, se establece que para el desarrollo de
controversias actuar como primera instancia un Cuerpo Colegiado y en
segunda instancia un Tribunal Administrativo (artculo 36), restndole dicha
funcin al Presidente del Consejo Directivo. Adems, se establece el
procedimiento para reclamos de usuarios ante las empresas operadoras en
va administrativa (artculo 37), sealndose que en primera instancia
actuar la entidad supervisada y en segunda instancia el Tribunal
Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (en adelante,
35 | P g i n a
TRUJILLO
TRASU), cuya conformacin y funcionamiento sern definidos mediante
Resolucin de Consejo Directivo del Regulador. La norma no menciona
cmo ser la conformacin de los Cuerpos Colegiados y del Tribunal.
El Decreto Supremo No. 008-2001-PCM, Reglamento General del
OSIPTEL, define de una mejor manera las funciones de solucin de
controversias de la entidad y precisa que el OSIPTEL podr actuar como
institucin organizadora de arbitrajes para resolver las controversias bajo su
mbito
de
competencia.
Sobre
cuerpos
colegiados
tribunales
administrativos, el artculo 51 de la norma seala que los Cuerpos

Colegiados resolvern en primera instancia las controversias que se
encuentren bajo la competencia de OSIPTEL y las apelaciones sern
resueltas por el Tribunal, con lo que queda agotada la va administrativa.
B. OSINERG:
El vigente Reglamento de OSINERG es aprobado por Decreto Supremo N
054-2001-PCM, sealando como parte de las funciones del organismo la
Solucin de Controversias y la Solucin de Reclamos de Usuarios de
Servicio Pblico. En el primer caso se establecen a los Cuerpos Colegiados
como primera instancia y al Tribunal de Solucin de Controversias como
segunda y ltima instancia administrativa, mientras que en el otro caso
(reclamos de usuarios) es la misma empresa prestadora, como ya hemos
sealado, la que resuelve en primera instancia y la Junta de Apelaciones de
Reclamos de Usuarios -JARU - la que lo hace en segunda y ltima instancia
administrativa.
Un punto que nos llama la atencin es que en el caso de OSINERG no se le
ha otorgado la posibilidad de que pueda administrar arbitrajes como medida
alternativa a la solucin de controversias, excluyndole tal posibilidad
cuando no al resto de entidades.
36 | P g i n a
TRUJILLO
C. OSITRAN:
El artculo 43 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No.
010-2001-PCM define la funcin de solucin de controversias del
OSITRAN, excluyendo de su alcance aquellas materias que se involucren
en el accionar del INDECOPI. Se seala en dicho Reglamento tambin la
existencia de los Cuerpos Colegiados en Primera Instancia y del Tribunal de
Solucin de Controversias en segunda y ltima instancia administrativa.
OSITRAN tambin se encuentra habilitado para organizar arbitrajes. Lo que
resalta en el caso de OSITRAN es que su Tribunal de Solucin de
Controversias puede resolver tanto los casos de diferendos entre empresas
operadoras, como de usuarios con las mismas, convirtindose as en el
nico tribunal de un organismo regulador facultado para resolver todo tipo
de controversias en lo que concierne al mbito de competencia del
OSITRAN.
Al igual que en el caso de OSIPTEL, la funcin de solucin de controversias
encargada a los Cuerpos Colegiados podr ser delegada bajo los mismos
trminos (artculo 45).
D. SUNASS:
Del mismo modo que en el resto de Organismos Reguladores,
posteriormente a la dacin de la Ley Marco, se dict el Reglamento General
de la SUNASS mediante Decreto Supremo. Esta norma, establece que
SUNASS posee la funcin de solucin de controversias y reclamos que
surjan entre empresas prestadoras y entre estas y los usuarios. Los casos
de competencia del INDECOPI se mantendrn bajo dicha competencia.
Tambin se le otorga la potestad de actuar como ente administrador de
arbitrajes, los cuales solamente podrn realizarse sobre materias
arbitrables. Esta funcin de arbitraje no es exclusiva de la SUNASS (artculo
42 del Reglamento).
37 | P g i n a
TRUJILLO
Las controversias se resuelven en primera instancia por los Cuerpos
Colegiados y en segunda y ltima instancia administrativa por el Tribunal de
Solucin de Controversias, mientras que las controversias entre empresas y
usuarios se resuelven en primera instancia en la empresa prestadora y en
segunda y ltima instancia administrativa en el Tribunal Administrativo de
Solucin de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento
(TRASS).
Es necesario indicar que en este caso no se ha instalado hasta la fecha
ningn Cuerpo Colegiado ni el Tribunal de Solucin de Controversias, dado
principalmente porque en el sector saneamiento no existe la participacin
de entidades privadas y al estar desarrollada la actividad en forma vertical
(el que colecta y trata el agua es el mismo que la distribuye y desagua)
existe una casi nula posibilidad de controversia alguna.
38 | P g i n a
TRUJILLO
39 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO VI
JUSTICIA MILITAR
La justicia militar entiende que no solo es competente para juzgar a militares en

actividad, sino a todos aquellos
que han prestado servicios castrenses con
anterioridad, e incluso aquellos civiles que laboran en reas administrativas o de

otra ndole.
1. QUE ES LA JUSTICIA MILTAR?
Son todos los actos que conformen las leyes, reglamentos, ordenanzas, son
aplicados en el mbito de las Fuerzas Armadas ya sea en tiempo de Paz o de
Guerra, cuya encarnacin peculiar se encuentra tanto en el Cdigo Penal Militar
como en el Cdigo de Procedimiento Penal Militar
40 | P g i n a
TRUJILLO
2. EXISTE ALGUNA DIFERENCIA DE UN DELITO CIVIL Y UN DELITO
MILITAR?
Si existe diferencia por cuanto el delito militar tiene sus propias caractersticas y
elementos que pueden ser dados por la calidad militar del culpable y la calidad
militar del hecho, de igual manera que el delito puede ser cometido en tiempo de
paz o en tiempo de guerra.
3. FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA MILITAR
La especialidad de la Jurisdiccin Militar, se fundamenta en los siguientes:
a) La especialidad del derecho que aplica es de exclusividad para los delitos
b)
c)
d)
e)
de funcin.
La necesidad de jueces militares en un entorno militar y policial.
El mantenimiento de la disciplina castrense y policial.
El cumplimiento de las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas.
Razones polticas e histricas.
4. LA DISCIPLINA CASTRENSE
Es considerada como el bien jurdico, objeto de proteccin, por parte del Derecho
Penal Militar Policial siendo considerado la ratio legis y una razn importante para
su existencia y su organizacin. Presupuesto legal que ha sido adoptado en la
mayora de pases que cuentan con una ejercito disciplinado y organizado en el
mundo, lo cual no est alejada de la realidad castrense peruana.
5. LOS DELITOS DE FUNCIN
Artculo 173 De La Constitucin Poltica del Per: En caso de delito de
funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar.
Las
disposiciones de ste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de

los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina. La
41 | P g i n a
TRUJILLO
casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo
sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
CDIGO DE JUSTICIA MILITAR
Artculo 322 Para los efectos de este Cdigo se asimila a la condicin de
militares:
a) A los miembros de toda otra fuerza, dotada de armas que, militarmente
organizada se encuentre al servicio del Estado, no comprendidos en los
incisos 1 y 2 del artculo anterior.
b) A los omisos al llamamiento, al canje e inscripcin.
c) Al personal civil que labora en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales
que se reputa como reserva llamada al activo, por razones de Seguridad y
Defensa Nacional y por estar considerado en las respectivas leyes
orgnicas de cada Instituto como parte integrante de su personal militar en
servicio activo.
Artculo 323 La jurisdiccin militar es tambin competente para conocer de las
causas que se sigan contra civiles por el delito de Traicin a la Patria, en caso de
guerra exterior, y por infracciones en la aplicacin de la Ley del Servicio Militar.
Artculo 324 La jurisdiccin militar conoce tambin de los delitos comunes
cometidos en acto del servicio cuando agraviado e inculpado son militares,
aplicndose las normas del Cdigo Penal comn.
Criterio del lugar:
Si el acto del delito se consuma en un lugar que este bajo el mando de las fuerzas
armadas, entonces es un delito de funcin.
Criterio material:
42 | P g i n a
TRUJILLO
Para que se configure un delito de funcin se debe tomar en cuenta: el bien
jurdico afectado por el delito, la especialidad del ilcito cometido y la accin u
omisin del militar o funcionario castrense.
El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL considera que el criterio material es el idneo
para delimitar el delito de funcin y establecer la competencia entre el fuero comn
y el fuero militar.
a. Fuero comn u ordinario: se entiende que es aquel que conoce todas las
causas litigiosas en general y los asuntos de toda clase de personas que no
tengas excepcin expresa de l.
b. Fuero militar o castrense: la justicia militar, est limitada a los delitos
directamente vinculados con las funciones militares o policiales.
Sujeto activo debe ser militar en situacin de servicio:
Queda la prohibicin absoluta de juzgar civiles en el fuero militar.

La excepcin seria en los casos de traicin a la patria y terrorismo
en los que el T.C ha determinado en armona con tratados de
derechos fundamentales y cuarta disposicin final y transitoria de
nuestra constitucin
43 | P g i n a
TRUJILLO
44 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO VII
DELITOS DE FUNCIN
El Articulo III del TITULO PRELIMINAR de la Ley N 29182, se refiere al DELITO

DE FUNCION y dice que Los delitos de funcin, de naturaleza y carcter militar
45 | P g i n a
TRUJILLO
policial son tipificados en el Cdigo de Justicia Militar Policial y son imputables,
solo y nicamente, a militares y policas en situacin de actividad.
LA SANCIN DE LOS DELITOS DE FUNCIN
La Constitucin (artculos 165 y 166) les ha asignado a las Fuerzas Armadas y a
la Polica Nacional las trascendentales funciones de garantizar la defensa,
independencia, soberana, integridad territorial, seguridad y orden interno de la
Repblica.
Para que estas funciones se cumplan cabalmente resulta indispensable que se
asegure la disciplina y el orden en estas instituciones, lo cual se logra
cardinalmente con la sancin de los delitos de funcin. Mxime, cuando la
Constitucin (artculo 163) seala que la defensa y seguridad de la Nacin es
integral y permanente.
Por tanto es responsabilidad de la jurisdiccin militar policial velar por que las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional cumplan con valor y disciplina las funciones
que la Constitucin les ha encomendado respecto a la defensa y seguridad de la
Repblica.
El cumplimiento de estas funciones hace posible la preservacin del orden
constitucional y que el Estado cumpla con su deber fundamental, plasmado en el
artculo 44 de la Carta Magna, de "defender la soberana nacional, garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general".
CARACTERSTICAS DEL DELITO DE FUNCIN

El delito de funcin tiene las siguientes caractersticas:
46 | P g i n a
TRUJILLO
1. Que el sujeto activo sea un militar o un polica que ha realizado la conducta
cuando se encontraba en situacin de actividad.
2. Que se cometa el delito en acto de servicio o con ocasin de l.
3. Que se trate de conductas que atenten contra bienes jurdicos vinculados con la
existencia, organizacin, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de
la Polica Nacional.
Es importante sealar que no pueden ser tipificados como delitos de funcin los
crmenes contra la humanidad ni delitos preeminentemente comunes.
LOS DELITOS DE FUNCIN TIPIFICADOS EN EL CDIGO PENAL MILITAR
POLICIAL
Los principales delitos de funcin tipificados en el Cdigo Penal Militar Policial, D.
Leg. 1094 son:
1. Delitos contra la defensa nacional:
Traicin a la patria. Delitos contra la seguridad interna. Violacin de informacin
relativa a la defensa nacional; orden interno y seguridad ciudadana. Ultraje a
smbolos nacionales; militares y policiales.
2. Delitos cometidos en estados de excepcin y contra el derecho
Internacional humanitario:
Delitos de inconducta funcional durante conflictos armados. Delitos contra las
personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. Delitos de
empleo de mtodos prohibidos en la conduccin de hostilidades. Delitos de
empleo de medios prohibidos en la conduccin de hostilidades. Delitos contra
operaciones humanitarias y emblemas.
3. Delitos contra el servicio de seguridad:
Delitos cometidos por centinela, viga o responsables de la seguridad.
Desercin Inutilizacin voluntaria para el servicio activo. Capitulacin indebida y
cobarda.
4. Delitos contra la integridad institucional:
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TRUJILLO
Insulto al superior. Insubordinacin. Desobediencia. Delitos contra el servicio de
seguridad.
5. Delitos cometidos en el ejercicio del mando o autoridad:
Omisin de deberes del mando: Abandono de comando. Empleo indebido de
armas. Inicio de operacin innecesaria.
6. Delitos de violacin al deber militar policial:
Delitos contra el deber militar policial. Excesos en el ejercicio del grado, mando
o posicin en el servicio militar policial.
7. Delitos que afectan los bienes destinados al servicio militar policial:
Afectacin del material destinado a la defensa nacional. Apropiacin ilegtima de
material destinado al servicio. Hurto de material destinado al servicio. Utilizacin
indebida de bienes destinados al servicio. Sustraccin por culpa.
8. Delitos contra la fidelidad a la funcin militar policial:
Informacin falsa sobre asuntos del servicio. Falsificacin o adulteracin de
documentacin militar policial. Certificacin falsa sobre asuntos del servicio.
Uso indebido de condecoraciones, insignias o distintivos. Destruccin de
documentacin militar policial.
SANCIONES
El Cdigo Penal Militar Policial establece el tipo de sancin que corresponde
aplicar segn las caractersticas y la gravedad del delito cometido. Las penas
pueden ser: multa, limitacin de derechos, privacin de libertad y pena de muerte
solamente para el caso de traicin a la patria en caso de conflicto armado
internacional.
El juzgamiento a los militares y policas que infringen el Cdigo Penal Militar
Policial se lleva a cabo en los Juzgados Penales Militares Policiales, los Tribunales
Superiores Militares Policiales y el Tribunal Supremo Militar Policial.
48 | P g i n a
TRUJILLO
La justicia militar nicamente adquiere competencia para juzgar casos en los que
se configure un delito de funcin. As lo establece nuestra Constitucin Poltica en
su artculo 173:
En el caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar.
Las disposiciones de este no son aplicables a civiles, salvo en el caso de los
delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina ()
A pesar de la claridad con la que esta norma se ha redactado, la delimitacin del
delito de funcin es un tema bastante confuso en la prctica. Su aplicacin genera
problemas de competencia entre el fuero militar y el fuero comn cuando se
mezclan las condiciones castrenses con las civiles en el mismo caso.
Ante la ambigedad del trmino, nuestro sistema ha optado por un criterio material
que lo establezca como parmetro de atribucin de competencia entre ambos
tribunales. Este criterio material debe abarcar: el bien jurdico afectado por el
delito, la especialidad del ilcito cometido y la accin u omisin del militar o
funcionario castrense. El Tribunal Constitucional ha interpretado la norma
constitucional de tal manera que es este el nico criterio adecuado para otorgarle
competencia al fuero militar.
Se trata de restringir en mayor medida los supuestos en los que se configurara el
delito de funcin, para de esta forma reafirmar el carcter excepcional de la justicia
militar. De lo contrario, si no se delimitara el hecho de que los militares estn
ejerciendo un servicio militar durante la comisin del delito, se tendra que recurrir
al hecho de que slo por ser militar, ya se trata de un delito de funcin.
No todo delito cometido por un militar, merece ser llamado delito de funcin. Se ha
optado por el criterio material para evitar el trato privilegiado en cualquier
supuesto, que dara un gran espacio a la impunidad y violara principios y
funciones jurisdiccionales del Estado Constitucional de Derecho. Por ello, nuestro
49 | P g i n a
TRUJILLO
ordenamiento ha optado por el criterio material, que analiza el injusto de tal forma
que nicamente sea considerado delito de funcin cuando se ponga en riesgo la
actuacin de las FFAA en el cumplimiento de sus funciones.
En un anlisis realizado por la Defensora del Pueblo, respecto a lo dispuesto por
la Corte Interamericana; dicho rgano ha concluido que:
La Corte Interamericana como el Tribunal Constitucional, definen el delito de
funcin desde el criterio material o de naturaleza del delito, vinculndolo a la
afectacin de bienes jurdicos institucionales, relacionados con la actuacin de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional en el cumplimiento de sus funciones
constitucionales de garantizar la independencia, soberana e integridad de la
Nacin, as como garantizar el orden interno respectivamente. De este modo,
ambos tribunales rechazan los criterios de mera formalidad, de fuero personal,
ocasionalidad, as como del lugar de comisin del delito, centrndose en el bien
jurdico protegido, el mismo que necesariamente debe tener naturaleza
institucional, cuya titularidad debe recaer en las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional.
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TRUJILLO
CAPTULO VIII
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS
Es justo reconocer, que la conducta humana se ajusta normalmente al derecho,

que por otra parte, recoge como norma la regla social, esto es, lo que
habitualmente se cumple; los conflictos, pues, de ordinario no se producen, pero
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TRUJILLO
en caso de ocurrir, tambin, generalmente, se da y para los casos de excepcin el
Estado resuelven por la va pacfica. No obstante debe establecer su tutela
jurdica, es decir la prestacin de apoyo y el establecimiento de formas para que
se respeten las situaciones jurdicas legtimas y se cumpla con el derecho.
La primera forma de resolver conflictos se orienta a un sistema adversarial porque
generalmente se piensa que los conflictos son destructivos y se plantea como
nica opcin perder o ganar. El proceso judicial es una clara muestra de esta
forma de solucin, por lo que debe encontrarse otras figuras de menor encuentro
conflictivo, donde la tcnica de resolucin y la del debate permita concertar
voluntariamente sin que ninguno de los litigantes se encuentre obligado a recurrir
al servicio que se ofrece, como s ocurre con el proceso judicial. La idea simple
que se propone es abandonar la discusin permitiendo soluciones a partir de
actitudes voluntarias.
El artculo 139, numeral 1 de la Constitucin establece el principio de la
exclusividad de la funcin jurisdiccional. Este postulado supone que nadie puede
irrogarse en un Estado de derecho la funcin de resolver los conflictos
definitoriamente en forma privada o por acto propio, pues dicha actividad le
corresponde al Estado a travs de sus rganos especializados. De modo que,
implica que el Poder Judicial es el nico que puede emitir actos jurisdiccionales.
Sin embargo, ello no implica que este sea la nica va de resolucin de conflictos,
pues paralelamente se desarrollan los medios alternativos de resolucin de
conflictos.
Hoy en da se pretende girar hacia otra forma de enfrentar el conflicto. Se busca
asumir el conocimiento del conflicto en todos sus aspectos y dimensiones,
revirtiendo la actitud del abogado que estudia el caso para someterlo al proceso.
El abogado debe abandonar los conceptos adversariales y someterse a esta
nueva concepcin de encarar los conflictos. As cuando hablamos de conocer el
conflicto para negociar sobre el mismo, relegar la dimensin personal del prejuicio
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TRUJILLO
para encontrarle ventajas compartidas y olvidarse del xito individual para
solidarizar las soluciones, estamos pensando en la estimativa social que tienen los
acuerdos que pacifican rpidamente las crisis entre partes. Nos dice sobre lo
mismo Ledesma Narvez: El mensaje que se pretende brindar es que el proceso
judicial no sea la nica opcin que se valore en la solucin del conflicto, sino que,
debe privilegiarse otras alternativas como la conciliacin, atendiendo a las
circunstancias y naturaleza de cada conflicto a operar.
Uno de los problemas a tomar en cuenta es la propia denominacin de Medios
Alternativos de Resolucin de Conflictos. El calificativo de alternativos alienta la
confusin. Se piensa que por su carcter alternativo son subsidiarios, secundarios
o accesorios en relacin al proceso judicial. Entonces si aquellos son alternativos,
es porque se atribuye al proceso judicial un carcter de principal o natural. Pero el
nombre dado es simplemente por exclusin al proceso.
Debe entenderse que no existen medios principales o naturales, ni secundarios o
alternativos, lo que existen son mtodos sin ms, y si es necesario ponerles un
calificativo, y este debera ser adecuado o apropiado pues en definitiva, cada
conflicto tiene determinadas caractersticas, unos actores y un contexto que llevan
a recomendar la utilizacin de un mtodo particular para resolverlo.
La coexistencia de los "medios alternativos de solucin de conflictos" al lado del
sistema judicial, nos conduce a preguntarnos sobre su viabilidad a partir de
nuestro modelo constitucional. Los medios alternativos" tienen sustento
constitucional, en primer lugar, en el propio artculo 139, numeral 1 de nuestra Ley
de Leyes, que consagra el principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional
pues, al admitirse que el Poder Judicial no tiene el monopolio de la solucin de los
conflictos, sino simplemente la exclusividad en la potestad de emitir actos
jurisdiccionales, se reconoce tcitamente la posibilidad del surgimiento de otras
vas para resolver los conflictos, como los medios alternativos".
53 | P g i n a
TRUJILLO
En segundo lugar, stos se ven reflejados en el principio de la autocomposicin
del conflicto" recogido en el artculo 28, numeral 2 de la Carta Magna, que seala
textualmente lo siguiente:
"El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrtico... Fomenta la negociacin colectiva y promueve
formas de solucin pacifica de los conflictos laborales... ".
La negociacin colectiva, es un "medio alternativo de solucin de los conflictos"
aplicable en materia laboral. Adems, la Ley de Leyes consagra otros medios
alternativos en el mbito de las relaciones laborales como la conciliacin, la
mediacin o el arbitraje, cuando seala que "promueve formas de solucin
pacifica, de los conflictos laborales". Entendemos que la Constitucin se refiere a
los "medios alternativos", por cuanto ya en otras de sus normas alude a la va
judicial (arts. 138 y 139).
Esta elevacin a rango constitucional de los "medios alternativos de solucin de
los conflictos" en materia laboral, puede hacerse extensiva a otras facetas de la
vida en sociedad, con lo cual los medios alternativos" en general tendran
sustento constitucional.
Pero la decisin de recurrir al uso de los Medios Alternativos de Resolucin de
Conflictos no debe hacerse por el solo hecho de escapar del abarrotado sistema
judicial, sino por lo contrario, esta decisin debe estar sustentada en la conviccin
de que el mtodo escogido es mejor que cualquiera de los otros disponibles y que
permitir solucionar el conflicto de la forma ms eficiente. Con ello, al mismo
tiempo que se obtendr una mayor satisfaccin de los intereses de los
protagonistas, se lograr mantener una armnica convivencia, objetivo de inters
general. Con la eleccin de un mtodo apropiado se conseguir un resultado
individual y socialmente ms valioso.
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TRUJILLO
Pese a que los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos ms conocidos
son la conciliacin y el arbitraje, no debe creerse injustificadamente que sean los
nicos, por eso, los procesalistas, han establecido la siguiente clasificacin para la
solucin del conflicto:
1 AUTOTUTELA
2 AUTOCOMPOSICIN
3 HETEROCOMPOSICIN
Veamos a continuacin, brevemente cada una de ellas.
1) AUTOTUTELA
Esta forma de resolver un conflicto tambin recibe otros nombres en
doctrina tales como autodefensa, autoayuda o auto justicia.
La trayectoria histrica de la autodefensa no ha marchado de manera
constante a su extincin. As pues la prohibicin de la autodefensa,
establecida en forma general por el derecho romano desaparece en el
periodo medieval y tambin en la edad moderna, en que las brbaras
concepciones de origen germano pusieron en uso por varios siglos, como
forma de resolucin de conflictos, el duelo y la venganza. Solo en las
legislaciones contemporneas, a travs del influjo del derecho cannico, la
prohibicin vuelve a ser general y absoluta.
La autotutela es aquella forma de solucin en la cual uno de los sujetos
resuelve el mismo de manera unilateral el conflicto, imponiendo su voluntad
a la contraparte. Se dice que la solucin se da por mano propia o a travs
de una accin directa. Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa
propia) en virtud de la cual el titular de la situacin (o del derecho) asume la
defensa de ella.
55 | P g i n a
TRUJILLO
Se configuran cuando la solucin del conflicto se da por la proteccin que
una de las partes hace de su derecho o inters, como ocurre en la huelga
en materia laboral.
La autodefensa es la defensa ms antigua, primitiva, natural, injusta,
peligrosa y simple. Es la expresin natural, espontnea, instintiva del sujeto
para utilizar la fuerza cuando ve lesionado su inters por la accin de otro
sujeto. Su empleo es simple porque para su ejercicio no requiere de la
intermediacin de ninguna otra persona y menos de algn tipo de
organizacin estatal.
Presenta como caractersticas:
Ausencia de un tercero distinto a las partes con capacidad para
decidir el conflicto
Una de las partes (la que decide el conflicto a su favor) tiene una
situacin de dominio, hegemnica o ventaja o fuerza sobre otra.
Dado el desarrollo actual del Derecho convine preguntarse Cul es la
razn de su reconocimiento en los ordenamientos?, la respuesta ms
apropiada sera que el Estado termina por reconocer la autodefensa como
solucin cuando su propia actividad no llega o puede llegar muy tarde.
Pese a la tendencia de abolicin o prohibicin de la autodefensa, se
mantiene residualmente la autodefensa, pero establecindose como regla
su carcter excepcional. Si partimos de la idea que la autodefensa pas a
ser una forma ilcita de resolver conflictos desde que tal funcin se atribuy
al Estado, concluimos que la autodefensa no es la generalidad sino la
excepcin como forma de resolver los conflictos, por eso excepcionalmente,
la Ley autoriza en algunos casos el empleo de la autodefensa, deviniendo
de esta manera su utilizacin para estos pocos casos en lcita y legtima;
pero regularmente suelen ser proscritas por los ordenamientos, ya sea
56 | P g i n a
TRUJILLO
como delitos o garantizando ampliamente el ejercicio de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Los actos de autodefensa que existen en la ley son pocos. As, son
manifestaciones lcitas de este tipo reguladas en la ley las siguientes:
En Derecho Penal: La legtima defensa y el estado de necesidad
(art. 20 del CP).

En Derecho Laboral: La huelga o el cierre patronal.
En Derecho internacional: La guerra, dada la inexistencia de un
Estado mundial o supranacional.

En Derecho Civil:
Derecho de retencin (art. 1,123 del CC)
Exceptio de non adimpleti contractus (art. 1426 del CC)
La posibilidad de cortar rboles o plantas de mi vecino que
invadan mi predio (art. 967 del CC)
Defensa posesoria (art. 920 del CC)
Facultad de corregir a los hijos (art. 423 inc. 3 del CC)
Algunos estudiosos del proceso consideran a la autodefensa como un mal

que debe desaparecer de los ordenamientos, consideramos que esa idea
es inviable porque los sistemas existentes de resolucin de conflictos
principalmente el estatal - no son an perfectos como desearamos y
adems, considerando la masificacin del uso del proceso como principal
medio de resolucin de conflictos, este dista mucho de poder someter a
cauces procesales la totalidad de los conflictos, por lo que le conviene
autorizar o aprovechar salidas legales que liberen a sus rganos judiciales
del mayor nmero posible de litigios.
La autodefensa tiene lugar al margen del proceso, por ello no est
precedida por el ejercicio de la accin ni admite instituciones procesales,
pues sin perjuicio que su validez pueda ser discutida posteriormente en un
proceso, ninguna expresin de autodefensa produce el efecto de cosa
juzgada.
57 | P g i n a
TRUJILLO
2) AUTOCOMPOSICIN
El
segundo
sistema
de
solucin
de
conflictos
se
denomina
autocomposicin, que se caracteriza porque solo la voluntad de las partes

involucradas en el mismo va a ser lo nico que ponga fin al antagonismo.
Es decir, ambas partes resuelven sus conflictos formulando una solucin
arribada por ellas mismas sin que una se imponga sobre la otra.
Supone que el conflicto es resuelto por las partes conjuntamente, sin
intervencin de terceros, como ocurre con la mediacin, la conciliacin o la
negociacin colectiva en materia laboral.
Pudiendo ocurrir que ella opere:
a. Directamente (sin ayuda de nadie ).- Son las propias partes quienes llegan a
la composicin a base de una de tres posibles soluciones dependientes
exclusivamente de ellas:
Allanamiento: Es la sumisin del atacado (pretendido, demandado) que
se aviene a reconocer la razn (o la pretensin) de otro.
Renuncia o desistimiento: El atacado abandona
el
conflicto
sacrificando su propio inters.

Transaccin: Derivada de un acuerdo entre ambas partes en conflicto,
las cuales lo resuelven mediante concesiones recprocas en sus
respectivos intereses o pretensiones.
b. Indirectamente (con la ayuda de otro).- Sin disolver el conflicto planteado, las
partes llegan a un acuerdo mediante el cual permiten que un tercero efectu
actividad conciliadora ante ellas. Esta actividad puede presentarse como
tarea de:
Conciliacin: El tercero se limita a intentar su conciliacin, dando
consejo y haciendo ver los inconvenientes que puede engendrar el litigio,
pero sin proponer soluciones que, de haberlas, surgirn de las mismas
58 | P g i n a
TRUJILLO
partes en conflicto. El tercero constituye solo un medio de acercamiento
para que los interesados lleguen por si mismos al resultado de la
autocomposicin (el conflicto se disuelve sin que nadie lo resuelva).
En palabras de Marianella Ledesma, la conciliacin, constituye uno de
esos medios, por el cual un tercero imparcial interviene en el conflicto,
con el consentimiento de las partes, para ayudarles y facilitarles la
obtencin de algn acuerdo que satisfaga los intereses de las partes
enfrentadas. La importancia de esta intervencin reside en que slo las
partes y nadie ms que ellas, son las que definen el resultado que
quieran atribuir al conflicto que las separa. El poder de decisin est en
las partes y no en el tercero conciliador, quien interviene como un mero
avenidor o facilitador de la comunicacin.
El tercero a las partes se limita a acercarlas, a reestablecer e incentivar
el dilogo, a ayudarlas a identificar las reas de acuerdo y de
desacuerdo y, a definir sus posiciones, con el objeto de que sean las
mismas partes las que lleguen a un acuerdo. Pero, el conciliador est
imposibilitado de formular propuestas de solucin al conflicto. La
resolucin del conflicto depende exclusivamente de las partes.
Mediacin: El tercero ,acatando pedido expreso de las partes, asumen
un papel preponderante en las tratativas y ya no se limita a acercar
amigablemente a los interesados sino que asume la direccin de las
tratativas y hace proposiciones que, ntese bien, ellos tienen plena
libertad para aceptar o rechazar. Es un medio para que los contendientes
lleguen por si mismos al resultado de la composicin (el conflicto se
resuelva sin que nadie lo resuelva).
El mediador es un tercero que intenta acercar y comunicar a las partes
entre s y luego los rene. Este tercero propone medios de solucin al
conflicto aceptables por lo que puede lograr el acuerdo entre las partes
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TRUJILLO
sobre la discrepancia, siendo el tercero un simple particular que
interpone sus buenos oficios. El acuerdo es eficaz porque se materializa
en un contrato o una transaccin normalmente.
El rol del mediador es activo, pues no slo intenta acercar a las partes
sino que tambin est habilitado para formular una propuesta de arreglo.
Claro est, esta propuesta es slo una sugerencia para las partes, no
vinculante, las que pueden acogerla como no.
La resolucin del conflicto depende exclusivamente de las partes ante
sugerencias del tercero.
3) TUTELA O HETEROTUTELA O HETEROCOMPOSICIN
La heterotutela tiene como caracterstica esencial la terceridad, esto es, que
una persona ajena a las partes va a decidir el conflicto. Dado que el
conflicto no pudo resolverse ni por voluntad de uno, ni por los dos, por lo
cual deviene en necesaria la presencia de un tercero en el conflicto, donde
el tercero tiene por misin resolver el conflicto planteado. El tercero est
supra-partes, domina a las partes y resuelve por ellas. Implica que la
solucin al conflicto les es impuesta a las partes por uno o ms terceros,
como ocurre en el arbitraje o la va judicial.
Arbitraje (Heterocomposicin privada)

Es la institucin por la que las partes de una determinada relacin
jurdica someten voluntariamente a la decisin vinculante de uno o
varios rbitros las cuestiones litigiosas que con ocasin de dicha
resolucin, se suscitan sobre derechos arbitrables.
El rbitro en base a lo argido o probado por las partes en conflicto,
plantea una propuesta de solucin que es vinculante para stas. En esa
medida, ms que una propuesta es una decisin que pone fin al
conflicto.
60 | P g i n a
TRUJILLO
Constituye un mtodo de resolver extrajudicialmente controversias en
virtud del cual las partes acuerdan mediante convenio arbitral someter la
solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir
entre ellos respecto de una determinada relacin jurdica, a la decisin
va laudo arbitral de uno o varios terceros denominados rbitros
imparciales y ajenos a las partes y no integrado en un rgano judicial
estatal. El arbitraje puede ser voluntario donde las partes acuerdan
libremente someterse al arbitraje u obligatorio por el cual las partes
estn obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas
circunstancias.
Los principales Centros de Arbitraje que actualmente funciona en el pas
son:
Cmara de Comercio de Lima

Cmara Americana de Comercio ANCHAM PERU
CEARCO PERU
Colegio de Ingenieros del Per CIP
Colegio de Abogados de Lima CAL
Va Judicial (Heterocomposicin Pblica, pura o no conciliatoria):

Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se
descarta la autocomposicin (directa o indirecta) la solucin del conflicto
pasa exclusivamente y como alternativa final por el proceso judicial; el
pretendiente ocurre ante el rgano de justicia publica requiriendo de l
un proceso que termine en sentencia. De tal modo, su decisin opera
como resultado.
61 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO IX
LA REGULACIN DE LA CONCILIACIN
EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURDICO
62 | P g i n a
TRUJILLO
La conciliacin es el hecho en donde interviene un tercero, designado por las

partes, quien las ayudar a buscar una solucin al conflicto. Sin embargo, dicho
tercero no tiene capacidad de decisin, ni sus propuestas son obligatorias para las
partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga fin al
conflicto.
Y es que, si bien la labor del conciliador puede limitarse al acercamiento de las
partes en conflicto, en el calor del proceso conciliatorio puede resultar necesario
para lograr el acuerdo que tenga la posibilidad de plantear una propuesta de
solucin, sobre todo si se trata de un tcnico altamente calificado que orientara
valiosamente a las partes en la toma de una decisin. En esa medida, la distincin
entre conciliacin y mediacin se pierde en la bruma de su implementacin
prctica. Por ello, se suelen establecer gradaciones de mediacin. Hablaremos de
una mediacin pasiva cuando el tercero decide dejar a las partes un rol
protagnico en el intercambio de propuestas; o, de una mediacin activa cuando
el tercero tambin platea alternativas de solucin e incentiva intensamente a las
partes para arribar al acuerdo.
A continuacin comentaremos las diversas maneras en que la conciliacin ha sido
recogida en la legislacin peruana.
63 | P g i n a
TRUJILLO
A. CONCILIACIN EN PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1.
INDECOPI:
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier
estado del procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de
admitirse a trmite la denuncia, puede citarse a audiencia de conciliacin. El
acuerdo al que se arribe en la audiencia de conciliacin tendr efectos de
transaccin extrajudicial (ttulo de ejecucin), lo que facilita su exigibilidad en
el caso de incumplimiento. Sin embargo, es interesante notar que las partes
tambin pueden someterse a cualquier otro mecanismo a fin de solucionar el
conflicto (arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos), de tal
manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que
se haya dado inicio al procedimiento administrativo.
2.
TELECOMUNICACIONES:
Conforme a la Resolucin del Consejo Directivo de Osiptel N 032-97CD/OSIPTEL en los procedimientos relacionados con los reclamos de
usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones, el Tribunal de
OSIPTEL puede, si lo considera oportuno, realizar una audiencia de
conciliacin.
El acuerdo conciliatorio equivale a una resolucin final del Tribunal, para cuyo
cumplimiento el Tribunal puede imponer medidas cautelares y sanciones, de
forma tal que se busca evitar que las partes incumplan con los compromisos
asumidos en la audiencia de conciliacin.
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento General para la
Solucin de Controversias en la Va Administrativa, aprobado por Resolucin
del Consejo Directivo N 027-99-CD/OSIPTEL, el procedimiento administrativo
seguido ante OSIPTEL incluye una Audiencia de Conciliacin, la misma que se
llevar a cabo salvo que alguna de las partes manifieste su deseo de no
conciliar.
3.
MERCADO DE VALORES:
64 | P g i n a
TRUJILLO
De conformidad con el Decreto Legislativo N 861 y la Resolucin CONASEV
N 087-98-EF/94.10 todos los reclamos y denuncias que se presenten ante la
Bolsa de Valores de Lima, debern ser previamente sometidos a la gestin
Conciliatoria del rea de Conciliacin y Procuracin. El acuerdo conciliatorio
tendr la naturaleza de una transaccin extrajudicial y su incumplimiento por
parte del asociado ser sancionado como falta grave por la Cmara
Disciplinaria, sin perjuicio del derecho del inversionista a reclamar su ejecucin
en la va judicial.
4.
SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD:

En el caso de las entidades prestadoras de salud la Resolucin N 006-99SEPS crea un Centro de Conciliacin que tiene como objetivo intervenir en la
solucin de controversias en materia de salud que las partes en conflicto le
sometan, administrando los procesos de conciliacin que se inicien. Esta
conciliacin es voluntaria y puede ser solicitada por las partes en forma
individual o conjunta. En este caso el conciliador propone, de acuerdo a las
circunstancias y cuando lo estime conveniente, diversas alternativas de
solucin de la controversia planteada. En consecuencia, el conciliador no est
obligado a formular una propuesta conciliatoria.
B. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
La conciliacin extrajudicial est regulada por la LEY 26872 y por su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 001-98-JUS, normas que la
definen como un acto jurdico que constituye un mecanismo alternativo para la
solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliacin, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a fin que les
asista en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto de intereses.
El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin, de
forma que se facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado
en la conciliacin.
65 | P g i n a
TRUJILLO
En la conciliacin extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen nica y
exclusivamente a la voluntad de las partes, razn por la cual el conciliador slo
propone eventualmente frmulas conciliatorias no obligatorias.
C. CONCILIACIN JUDICIAL
La conciliacin judicial se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Civil y
puede definirse como una forma especial de conclusin del proceso en virtud de
la cual las partes en un proceso judicial arriban a un acuerdo con el que se
pone fin al proceso, el mismo que tiene el efecto de cosa juzgada.
En la conciliacin judicial el Juez est obligado a formular una propuesta
conciliatoria que las partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.
En este sentido la conciliacin judicial difiere de la practicada en el mbito
administrativo y de la extrajudicial, toda vez que en estas ltimas el conciliador
no est obligado a formular propuesta de solucin alguna.
Es importante indicar que si en la sentencia se otorga a quien rechaz la
propuesta conciliatoria igual o menor derecho que el propuesto en la
conciliacin se le impondr una multa no menor de dos ni mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal.
La imposicin de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de
alguna manera su libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria, lo
que ha afectado la efectividad de la conciliacin en materia judicial.
Asimismo, el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo Juez que
resolver la controversia tiene tambin un efecto negativo, pues las partes
tienden a mostrarse reservadas y reticentes a compartir informacin o formular
propuestas, lo que hace muy difcil que se genere un espacio de dilogo y
creacin conjunta de ideas que facilite la bsqueda de un acuerdo.
D. CONCILIACIN EN EL MBITO DE RELACIONES COLECTIVAS DE
TRABAJO
La conciliacin en esta materia se regula por lo dispuesto en la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N 25593) y en el Reglamento
66 | P g i n a
TRUJILLO
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado por Decreto Supremo
N011-92-TR).
En este mbito la conciliacin se define como una forma de solucin de
conflictos laborales que se debera caracterizar por ser flexible y simple en su
desarrollo, en la cual un conciliador promueve el avenimiento de las partes.
Durante el procedimiento las partes pueden llegar o no a un acuerdo
conciliatorio y reunirse tantas veces como lo deseen.
Es interesante notar que para efectos laborales el conciliador que formule
propuestas de solucin, se entiende que acta como mediador. En ese sentido
la conciliacin en el mbito laboral se distingue claramente de la conciliacin
judicial, donde el conciliador est obligado a formular una propuesta
conciliatoria.
E. CONCILIACIN ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES
La posibilidad de conciliar entre empleadores y trabajadores se encuentra
recogida en el Decreto Supremo N 002-96-TR, conforme al cual la conciliacin
puede definirse como un instituto destinado a promover el acuerdo entre
empleadores y trabajadores, a fin de encontrar una solucin autnoma a las
controversias que surjan en la relacin laboral, caracterizada por la flexibilidad y
simplicidad en su desarrollo.
De acuerdo con el Decreto Supremo N 002-96-TR el acta que contiene la
obligacin de pago de una suma lquida tiene mrito ejecutivo para todo efecto
legal y en los dems casos tendr el carcter de instrumento pblico.
En lo que se refiere a la obligatoriedad de asistir a conciliar la norma establece
que es obligatorio para el empleador asistir cuando as lo solicita el trabajador,
de lo contrario estar sujeto al pago de una multa.
Sin embargo, las partes son libres de llegar o no a un acuerdo conciliatorio, sin
que el conciliador tenga obligacin de proponer una frmula de solucin.
F. CONCILIACIN EN EL MBITO PROCESAL LABORAL
La conciliacin tambin ha sido recogida en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N
26636) como una forma especial de conclusin del proceso laboral que puede
67 | P g i n a
TRUJILLO
ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica, en cualquier estado
del proceso, antes de la sentencia.
Las partes son libres de conciliar o no, pero en el caso que arriben a un acuerdo
conciliatorio ste tiene valor de cosa juzgada. En el caso de la conciliacin en el
proceso laboral no hay obligacin por parte del magistrado de formular una
propuesta conciliatoria, lo cual es consecuente con la regulacin de la
conciliacin en materia laboral donde el conciliador se limita a buscar el
advenimiento de las partes.
G. CONCILIACIN EN EL MBITO DE PROTECCIN FRENTE A LA
VIOLENCIA FAMILIAR
La conciliacin tambin ha sido utilizada como un mecanismo alternativo
orientado a la solucin de problemas familiares, que tiene por objeto la solucin
del conflicto y la promocin del fortalecimiento de los lazos familiares entre
cnyuges, padres y familiares.
En este caso la citacin al agresor se efecta bajo apercibimiento de ser
denunciado por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, a fin de
obligarlo a comparecer.
Sin embargo, en el proceso de conciliacin las partes son libres de arribar o no
a un acuerdo, pues finalmente de ellas depende el resultado de la conciliacin.
Si se llega a un acuerdo ste tendr el mismo efecto que la sentencia que tiene
la autoridad de cosa juzgada y por ello el incumplimiento de la conciliacin
concede al Fiscal el derecho de recurrir al Juez de Familia, para exigir
judicialmente su ejecucin.
En lo que respecta a este tipo de conciliacin no hay obligacin por parte del
fiscal de formular una propuesta conciliatoria, a diferencia de lo que sucede con
la conciliacin judicial donde formular la propuesta constituye una obligacin del
conciliador.
68 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO X
JURISDICCIN CAMPESINA
69 | P g i n a
TRUJILLO
El derecho al acceso a la justicia como el derecho de todas las personas, sin

distincin de sexo, raza, edad, identidad sexual, a obtener una respuesta
satisfactoria a sus necesidades jurdicas, configura una visin integral de este
derecho que en nuestro pas se ve reflejada en
el ejercicio de la funcin
jurisdiccional que las comunidades y rondas campesinas vienen ejerciendo

actualmente. Nuestra carta magna establece en el artculo 149: Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. Frente a ello han surgido diversas
cuestiones sobre la manera cmo debe de ser interpretado este artculo y cmo es
que debe ser aplicado en nuestra realidad.
Las comunidades campesinas y nativas cuentan con una organizacin jurdica
que, desde sus origines, envuelve todas las relaciones en las que se halla inmersa
la comunidad. Lo que incluye desde la individualidad de cada comunero hasta la
comunidad como un ente colectivo, interrelacionando en el medio, las relaciones
70 | P g i n a
TRUJILLO
familiares, culturales, econmicas, sociales y polticas de todos sus miembros.
Esto hace suponer, la existencia de un ordenamiento jurdico que responde a la
identidad cultural de las comunidades, que regula todos los aspectos en los que
stas se hallan inmersas, adecundose a su propia racionalidad y rango de
valores y que puede, perfectamente, ser considerado como derecho comunal
consuetudinario1
Se entiende que estas comunidades debern ejercer su jurisdiccin de acuerdo a
los tres elementos de la jurisdiccin: la notio, el iudicium y el imperium. 2 La notio
se define como la facultad de conocer los asuntos que de acuerdo con las reglas
de competencia corresponden a cada juez. Presupone la facultad de citar a las
partes, recaudar pruebas, hacer notificaciones, etc. La judicium, naturalmente es
la facultad de resolver el asunto sometido a consideracin del juez. El imperium o
coertio, finalmente, consiste en la potestad de usar la fuerza pblica para hacer
efectivas las decisiones judiciales. De acuerdo a ello, nuestra Constitucin
reconoce la existencia de una jurisdiccin especial o jurisdiccin comunal; dando
las facultades a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas y
Ronda Campesinas para administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres;
adems se tiene el Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes, ratificado por el Estado peruano y, por tanto, norma interpretativa
de los derechos humanos conforme a la cuarta disposicin final y transitoria del
texto constitucional vigente y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indgenas.
1 CHUNGA HIDALGO, Laurence; Pluralismo Jurdico en el Per;

http://laurencechunga.blogspot.com /2007/07/pluralismo-jurdico-en-el-per.html.
Pluralismo Jurdico en el Per 2007, encontrado en LA JURISDICCIN COMUNAL EN EL
PER Robinson Octavio Gonzales Campos.
2 SNCHEZ BOTERO, Esther; La Jurisdiccin Especial Indgena; Procuradura

delegada de Asuntos tnicos, Procuradura General de la Nacin, Instituto de
Estudios del Ministerio Pblico, Bogota, 2000; pg. 131.
71 | P g i n a
TRUJILLO
El ejercicio de la jurisdiccin por parte de estas comunidades y rondas campesinas
se encuentra basado principalmente en el derecho consuetudinario, el cual es
conceptualizado por CHUNGA HIDALGO, como el conjunto de normas jurdicas
de observancia general, originadas en la costumbre y la tradicin, que tiene por
objeto la regulacin de las interrelaciones familiares, sociales, econmicas y
culturales en que se halla inmersa la comunidad campesina atendiendo a su
propia racionalidad y cosmovisin.3
Por otro lado, para Raquel Yrigoyen, el derecho consuetudinario est conformado
por las normas, principios normativos, directrices y prcticas de regulacin de la
vida social; por mecanismos y sistemas de solucin de disputas o conflictos;
sistema de determinacin de autoridades y produccin valida de acuerdos o
decisiones.4 Es por ello que las comunidades y rondas campesinas hacen uso de
la justicia popular en las situaciones en las cuales se produce un conflicto de
intereses. Por consiguiente, como instancia jurisdiccional especial sus decisiones
constituyen cosa juzgada y no son revisables por alguna de las otras. 5 Este es un
aspecto fundamental, pues hay que resaltar que no se est creando una nueva
instancia dentro de la estructura del poder Judicial, sino una instancia
3 CHUNGA HIDALGO, Laurence; Pluralismo Jurdico en el Per;

http://laurencechunga.blogspot.com /2007/07/pluralismo-jurdico-en-el-per.html.
Pluralismo Jurdico en el Per 2007, encontrado en LA JURISDICCIN
COMUNAL EN EL PER Robinson Octavio Gonzales Campos.
4 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Constitucin, Jurisdiccin Indgena y Derecho
Consuetudinario; Edicin PUCP Lima 1995; pag.43.
5 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; Constitucin, Jurisdiccin Indgena y derecho
consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrtico de
la pluralidad cultural y jurdica; Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos 1995;
Pag. 40.
72 | P g i n a
TRUJILLO
jurisdiccional distinta y autnoma, cuyas decisiones, al igual que la jurisdiccin
ordinaria, adquieren la calidad de cosa juzgada.
Un temor infundado que existe en algunos sectores de la comunidad jurdica se
refiere a las supuestas sanciones que se imponen en el marco de la justicia
comunal. En efecto, muchos se preguntan si la justicia comunal es un poder
ilimitado y absoluto, facultado para imponer castigos y sanciones crueles,
inhumanas o degradantes. Sin embargo, como seala el mismo artculo 149 de
nuestra Carta Poltica, esta facultad ser vlida siempre que se respete los
derechos humanos, y en consecuencia la dignidad humana. As, la facultad de
administrar justicia o de resolver conflictos es inherente a su condicin de
poblacin indgena o comunitaria. Los mtodos utilizados no son conferidos por el
Estado, sino que son producto de su proceso histrico social particular que se
ejercitan conforme al derecho a su identidad cultural. Ello quiere decir que las
autoridades comunales campesinas y nativas investigan, juzgan, sancionan o
absuelven de acuerdo a su derecho consuetudinario, en presencia de la
comunidad en general, bajo el nico lmite de ejercerlo dentro del marco de
respeto de los derechos fundamentales.
Es preciso recordar, finalmente, que a travs del reconocimiento del ejercicio de la
jurisdiccin campesina el Estado trata de reconocer a las comunidades y rondas
campesinas como entes fundamentales para alcanzar de manera ms integral la
correcta administracin de justicia.
73 | P g i n a
TRUJILLO
CAPTULO XI
JURISDICCIN VOLUNTARIA
74 | P g i n a
TRUJILLO
Habiendo explicado que la jurisdiccin es una actividad propia del Poder

Judicial que consiste en desplegar los medios necesarios para arribar a la solucin
del caso planteado, existe un tipo de juicios donde la accin se ejercita con el fin
ya no de pedir la solucin de una controversia, sino para homologar el acuerdo de
partes, como sera por ejemplo, la aprobacin de un testamento.
1. CONCEPTO
GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario dice: "Se consideran actos
de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite
la intervencin del juez sin promoverse cuestin alguna entre partes
conocidas y determinadas... En ellas son hbiles todos los das y horas...
Sin necesidad de solemnidades son admitidos los documentos que se
presenten y las justificaciones que se ofrezcan. Apenas se haga oposicin
por quien tenga inters en el asunto, se har contencioso el expediente, sin
alterar la situacin en que estuviesen, al tiempo de ser invocado, los
75 | P g i n a
TRUJILLO
interesados y el objeto de aqul; y se sujetar a los trmites del juicio que
corresponda.
El juez puede variar las providencias que dicta, sin sujecin a trminos ni
formas establecidas para la jurisdiccin contenciosa; salvo tratarse de autos
definitivos o recurridos. Son materia de esta jurisdiccin, entre otras, la
adopcin, el nombramiento de tutores, los depsitos personales, la
protocolizacin de testamentos, las informaciones para dispensa de la ley y
las de perpetua memoria, la enajenacin de bienes de menores e
incapacitados, las medidas para administracin de los bienes del ausente,
las subastas judiciales voluntarias... el deslinde y el alojamiento".
La
jurisdiccin
voluntaria
podra
definirse
como
una
actividad
jurisdiccional en la que no hay litigio o partes enfrentadas, motivo por el

cual algunos autores han calificado la misma de administrativa.
Comprende un conjunto heterogneo de actos en los que no hay
oposicin de persona determinada, sino que van encaminados a
constituir relaciones jurdicas, modificarlas y desarrollarlas.
Se caracterizan por la ausencia de contradiccin y, por tanto, el carcter
no litigioso de los expedientes. Por ello, la resolucin que se dicte no
produce los efectos de "cosa juzgada", puesto que en muchos de los
supuestos se prescindir de la intervencin judicial y, en los que
intervenga lo harn desprovisto de su potestad jurisdiccional, ya que
precisamente, en el momento en que se ejercite oposicin por parte
interesada, el expediente se tornar contencioso.
Tiene como objeto hacer constar hechos o realizar actos en que no est
presente la controversia entre partes y hayan producido o deban producir
efectos jurdicos, siempre que no se provoque perjuicio para persona
determinada.
76 | P g i n a
TRUJILLO
Este tipo de jurisdiccin recibe el nombre de voluntaria ha sido calificada as
tradicionalmente, es porque las partes de mutuo propio, por su propia
voluntad, deciden someter la controversia a rbitros, a presente o a futuro.
Beatriz QUINTERO Y Eugenio PRIETO afirman:
La jurisdiccin voluntaria no juzga, fiscaliza. En algunos de sus asuntos se
puede hasta llegar a constituir estados jurdicos nuevos, por ejemplo, el
divorcio de comn acuerdo, pero no hay en ellos un bien garantizado a una
parte con otra.
Podemos afirmar que se denomina jurisdiccin voluntaria a la actividad
judicial realizada con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a
ciertos actos jurdicos privados. En estricto, el juez interviene para acreditar
el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitucin o
protocolizacin de un nuevo estado jurdico. Un rasgo tpico de esta
actividad judicial es que esta desprovista de la autoridad de la cosa
juzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que es
consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses.
En la jurisdiccin voluntaria, al contrario de lo que ocurre en la jurisdiccin
contenciosa, en la que como se ha dicho, hay controversia entre partes, en
la jurisdiccin voluntaria no existe esa controversia, ni dualidad de partes.
Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o
para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales
deben dictar.
En dicha jurisdiccin solo se constatan hechos o se perfeccionan actos, en
todo caso, se investiga pero no se decide. Un sector de la doctrina se
refiere a esta diciendo que son actos de competencia necesaria,
refirindose al hecho de que son judiciales no por su naturaleza, sino
porque una ley as lo dispone y, adems, porque son ineludibles, es decir,
77 | P g i n a
TRUJILLO
porque hay situaciones jurdicas que solo pueden definirse a travs de un
proceso de jurisdiccin voluntaria.
2. ASUNTOS QUE SE TRAMITAN POR JURISDICCIN VOLUNTARIA
Acta la jurisdiccin voluntaria en los casos en que se necesita constituir un
derecho, como en el discernimiento de la tutela o curatela, o constatar la
existencia de un derecho como sucede en el caso de que se peticione el
dictado de una declaratoria de herederos.
Otro caso de jurisdiccin voluntaria sera cuando se peticiona simplemente
una autorizacin a la autoridad judicial, por ejemplo, para contraer
matrimonio en el supuesto de menores de edad. Nunca puede haber
jurisdiccin voluntaria en procesos penales, y slo procede cuando la ley
as lo dispone o autoriza.
DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN CONTENCIOSA Y JURIDICCIN
VOLUNTARIA
78 | P g i n a
TRUJILLO
CONTENCIO
SO
Se ejerce entre
VOLUNTARIASe ejerce entre
personas que acuden

ajuicio contra su
voluntad por no estar
de acuerdocon sus
pretensiones.
personas que se hallan

de acuerdo sobre el
acto que se ejecuta ola
solicitud de una
solapersona quien le
importa la prctica de
algn acto
Existe controversia o
contradiccin entre las
partes; se requiere de
un juez y de una
decisin que la dirima.
Aqu no existe esa

controversia, ni
dualidad de partes.
Hay litigio, contienda,

controversia o
discusin. La
Jurisdiccin
contenciosa es la
jurisdiccin
propiamente dicha.
Se trata de actuaciones
ante los jueces, para
solemnidad de ciertos
actos o para el
pronunciamiento de
determinadas
resoluciones que los
tribunales deben dictar.
De todo lo expuesto se puede colegir que la finalidad de la jurisdiccin

contenciosa es resolver un conflicto de intereses; mientras que de la finalidad
de la jurisdiccin voluntaria es eliminar una incertidumbre ambos con
relevancia jurdica.
79 | P g i n a
TRUJILLO
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80 | P g i n a
TRUJILLO
ANEXOS
ANEXO 1
EXP. N. 0023-2003-AI/TC
81 | P g i n a
TRUJILLO
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra los
artculos II y III del Ttulo Preliminar del Decreto N. Ley 23201, Ley Orgnica de
Justicia Militar; el primer y segundo prrafo del artculo 374; el cuarto y quinto
prrafo del artculo 375, y los artculos 269, 378 y 387 del Decreto Ley N.
23214, Cdigo de Justicia Militar; la Primera Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N. 27860, del Ministerio de Defensa, en la parte
referida al Consejo Supremo de Justicia Militar; as como el segundo y ltimo
prrafo del artculo 6, los prrafos primero, segundo y tercero del artculo 7, el
segundo prrafo del artculo 8, los incisos 1), 6) 14), 15),19) y 20) del artculo 12,
el inciso 2) del artculo 14, el primer y segundo prrafo del artculo 22, el primer y
tercer prrafo del artculo 23, el segundo, cuarto y quinto prrafo del artculo 31,
el segundo prrafo del artculo 32, los literales a), b) y c) del artculo 65, el
segundo prrafo del artculo 75 y los artculos 15, 38, 62, 63, 65, 66, 67,
69 y 81 de la mencionada Ley Orgnica de la Justicia Militar.
ANTECEDENTES
La demandante cuestiona la constitucionalidad de determinados artculos del
Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (en adelante LOJM);
del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar (en adelante CJM); y de la
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TRUJILLO
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860, Ley
del Ministerio de Defensa, por considerar que afectan los principios de
exclusividad y de inamovilidad, y de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos; la
garanta de independencia; la autonoma constitucional del Ministerio Pblico; y
los derechos fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e
independientes, de defensa y de igualdad.
Argumentos de la Defensora del Pueblo
La demandante sostiene que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar
de la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho
Penal, contemplado en los artculos 43, 44, 45 y 200 de la Constitucin, debido
a que establece que los Tribunales de la Justicia Militar estn encargados de
mantener, en las Fuerzas Armadas y en la Polica, la moralidad, el orden y la
disciplina, reprimindose el quebrantamiento de ellos en los casos previstos por
ley. Agrega que estas tres categoras, adems de ser etreas y sin un contenido
material concreto, no cuentan con respaldo constitucional, ya sea porque aluden a
conductas carentes de daosidad social, como el caso de la moralidad, o porque
no se justifican desde la exigencias de subsidiariedad y fragmentacin, como el
caso del orden y la disciplina.
Asimismo, refieren que el artculo 269 del CJM contraviene los principios de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de dignidad de la persona, as como la
clusula de igualdad, por reprimir las prcticas homosexuales entre militares, aun
cuando stas se realicen fuera de un local militar.
Respecto de los principios propios de la unidad jurisdiccional, consagrados,
fundamentalmente, en los artculos 139 y 146 de la Constitucin, aduce que
tambin son aplicables en el mbito de la jurisdiccin militar, toda vez que la
jurisdiccin en un Estado es nica e indivisible, aun cuando no forme parte del
Poder Judicial. Afirma, que: (...) no es posible sostener la existencia
83 | P g i n a
TRUJILLO
de distintas o variasjurisdicciones, sino simplemente de manifestaciones de la
misma en funcin de la competencia de los rganos, todos ellos sometidos a
principios y garantas comunes (...), y que ello no implica desconocer o negar la
posibilidad de que algunas garantas integrantes del principio de unidad
jurisdiccional puedan ser aplicadas con matices o modulaciones razonables y
justificadas en el mbito de la justicia castrense, pero que en ningn caso puede
admitirse su desconocimiento o la afectacin de su esencia.
En cuanto a la garanta de independencia, precisa que sta no admite
modulaciones, pues al constituirse en un elemento esencial del principio de unidad
jurisdiccional, es exigible a todo rgano que pretenda ejercer vlidamente la
potestad jurisdiccional. Refiere que ella se materializa en dos prohibiciones
esenciales: 1) la exclusin de la incidencia del Poder Ejecutivo en la creacin y
composicin de los rganos jurisdiccionales; y 2) la prohibicin de los tribunales de
excepcin o tribunales ad hoc para la decisin de determinados asuntos; y que
vulneran esta garanta las siguientes disposiciones:
-
La Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.

27860, Ley del Ministerio de Defensa, por incorporar al Consejo Supremo de
Justicia Militar como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa.
El primer prrafo del artculo 23 de la LOJM, por disponer que el

nombramiento del Presidente y Vocales de los Consejos sea realizado por
Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Defensa.
El tercer prrafo del artculo 31 y segundo prrafo del artculo 32 de la

LOJM, por establecer que el nombramiento de los Jueces Instructores
Permanentes, as como el nmero de ellos, dependa del Poder Ejecutivo.
84 | P g i n a
TRUJILLO
-
El primer prrafo del artculo 6; el inciso 15) del artculo 12; el primer y
segundo prrafo del artculo 22; y el artculo 31 de la LOJM, por permitir
que efectivos en actividad formen parte del Consejo Supremo de Justicia
Militar.
Los artculos 62, 63 y 65, por permitir que la incorporacin y ascenso en

la carrera judicial se encuentren estrechamente ligados al grado y rgimen
jurdico militar.
Los artculos 66 y 69 de la LOJM, por establecer que la situacin militar

o policial de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la
Ley de Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial,
respectivamente.
Asimismo, vulneran la exigencia constitucional de independencia interna,

debido a los niveles de dependencia existente respecto a los rganos de
mayor jerarqua, los artculos III y 15 del Ttulo Preliminar de la LOJM. En el
mismo sentido, los incisos 1) y 6) del artculo 12 de la LOJM, que establecen
que el Consejo Supremo de Justicia Militar podr revisar las sentencias de
los Consejos y trasladar los juicios militares, en cualquier estado del proceso,
de un Consejo a otro, lo que adems afecta la garanta del juez
predeterminado por ley.
Los incisos 14), 19) y 20) del artculo 12 de la LOJM, por autorizar al
Consejo Supremo a ordenar el inicio de instruccin, ejercer potestad
disciplinaria e intervenir en la conformacin de los rganos judiciales,
respectivamente. De la misma manera, se vulnera la garanta de la
independencia mediante el inciso 2) del artculo 14 de la LOJM, en la
medida que atribuye al presidente del Consejo Supremo la potestad de
designar las salas correspondientes.
85 | P g i n a
TRUJILLO
-
El primer, segundo y tercer prrafo del artculo 7, un extremo del artculo

8, el inciso 2) del artculo 14 y el artculo 22, por trasladar la lgica de la
subordinacin castrense al interior del Consejo Supremo de Justicia Militar,
determinando los grados que deben ostentar los miembros para su
conformacin, incluso para el caso del Fiscal General y el Auditor, quienes,
aun cuando en estricto no cumplen funciones jurisdiccionales, tambin
requieren la garanta de la independencia.
Asimismo, en lo que se refiere a la garanta de exclusividad en el ejercicio de la

funcin jurisdiccional, la demandante alega que sta tambin resulta exigible en el
mbito de la justicia castrense. De acuerdo a esta garanta, la funcin
jurisdiccional debe ser ejercitada exclusivamente por determinados rganos del
Estado. Sostiene que la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra
negativa; por la primera, el Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin y los nicos
que pueden ejercerla son los jueces y tribunales que son independientes respecto
de cualquier poder del Estado, no siendo posible que la potestad jurisdiccional sea
asignada, por el legislador, al Poder Ejecutivo o Legislativo; por la segunda, los
rganos y funcionarios a los que se atribuye la potestad jurisdiccional estn
obligados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin compartirla con otra
funcin pblica o privada, salvo aquellas que estn autorizadas por la
Constitucin. Por ello, considera que esta garanta se vulnera con las siguientes
disposiciones:
-
El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el

inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafo del artculo 22; y el
segundo y cuarto prrafo del artculo 31 de la LOJM, por admitir que los
magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales sean profesionales
militares, oficiales de armas en actividad sujetos al poder de mando
castrense, al rgimen de grados y ascensos militares, as como legos en
derecho.
86 | P g i n a
TRUJILLO
Los artculos 63 y 65 de la LOJM, en la medida que configuran un

sistema en el que los oficiales del cuerpo jurdico militar, que en principio slo
pueden ejercer funciones jurisdiccionales, puedan desempearse, adems,
en funciones no jurisdiccionales en los rganos de justicia castrense.
El inciso 19) del artculo 12 de la LOJM, en tanto atribuye facultades

disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar sobre todos los
funcionarios y empleados de la Justicia Militar.
Respecto de la garanta de inamovilidad, sostiene que al formar parte
esencial del principio de unidad jurisdiccional, tambin resulta exigible en el

mbito de la justicia castrense. Esta garanta supone que los magistrados gocen
de estabilidad en los cargos jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo
que no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las
causales y procedimientos establecidos en la ley. De acuerdo a ello, vulneran
esta garanta las siguientes disposiciones:
-
El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el

inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafos del artculo 22; y el
segundo y cuarto prrafos del artculo 31 de la LOJM, porque no garantizan
la inamovilidad al admitir que los magistrados que ejercen funciones
jurisdiccionales, sean profesionales militares en actividad y, por ende,
sometidos al poder de mando castrense, as como al rgimen de grados y
ascensos militares. Al respecto, aducen, adems, que (...) resulta
impensable que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar
que lo debe sufrir (...).
El primer y tercer prrafo del artculo 23 y el artculo 38 de la LOJM,

porque slo garantizan la estabilidad en el cargo por dos aos, con la
87 | P g i n a
TRUJILLO
posibilidad de que el tiempo sea menor; as como los artculos 66 y 67 de la
LOJM, en la medida que someten a los magistrados del cuerpo jurdico militar
al rgimen castrense ordinario, y habilitan el cambio de colocacin de dichos
magistrados a propuesta del CSJM.
Por otra parte, alega que el segundo prrafo del artculo 75, el ltimo prrafo del
artculo 6, el artculo 22 y los literales a), b) y c) del artculo 65 de la LOJM, que
integran a los fiscales al cuerpo jurdico militar en funcin del grado militar; as
como, el primer y segundo prrafos del artculo 374; el cuarto y quinto prrafos
del artculo 375; el artculo 378 y el artculo 387 del Cdigo de Justicia Militar,
son inconstitucionales, por afectar el artculo 158 y el inciso 5) del artculo 159 de
la Constitucin, que consagran la autonoma e independencia del Ministerio
Pblico.
Finalmente, refiere que esta configuracin de la justicia militar, adems de afectar
las garantas esenciales del principio de unidad jurisdiccional, vulnera un conjunto
de derechos fundamentales derivados del principio de igualdad y dignidad de la
persona, as como el derecho de acceder a tribunales o jueces imparciales e
independientes, y el derecho de defensa. En el caso de este ltimo, sostiene que
es vulnerado por el artculo 81 de la LOJM, al admitirse que la defensa de un
procesado pueda ser ejercida por un oficial sujeto al poder de mando castrense,
sin formacin jurdica.
Argumentos de la defensa
El Congreso de la Repblica acord devolver la presente demanda, atendiendo lo
dispuesto por la Ley N. 28098, con la finalidad de que sea el Ejecutivo quien la
conteste.
88 | P g i n a
TRUJILLO
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar y el
abogado Abraham Talavera Delgado, por delegacin, contestan la demanda y
proponen la excepcin de caducidad, por considerar que el plazo para interponer
la demanda ha vencido en exceso.
En cuanto al fondo de la demanda, refieren que la misin especial de las Fuerzas
Armadas
hace
necesario
el
reconocimiento
constitucional
de
las
caractersticas sui gneris de las leyes y los reglamentos que la regulan; que la
demandante confunde el Derecho Penal militar con el Derecho Penal comn, al
postular que la moral, el orden y la disciplina no pueden ser bienes jurdicos
por no contener daosidad social; que la escala de valores que sirve de base a las
normas jurdicas penales militares contiene bienes jurdicos que para un
ciudadano comn constituiran faltas de naturaleza tica, pero que, para el fuero
militar, constituyen delitos graves; y que, por consiguiente, el artculo II del Titulo
Preliminar de la LOJM no se contrapone a la Constitucin, pues los principios
como el orden, la moral y la disciplina se encuentran materializados en los
artculos 78 al 306 del CJM.
En relacin a la alegada vulneracin del principio de igualdad por parte del artculo
269 del Cdigo de Justicia Militar, sostienen que sta carece de fundamento, toda
vez que la homosexualidad es expresin de una escala de valores que no resulta
adecuada a las exigencias de la vida militar.
En cuanto a la aludida violacin del principio de unidad jurisdiccional, alegan que
la Justicia Militar es autnoma y que su ejercicio no depende de ninguna autoridad
administrativa, conforme a lo dispuesto por el artculo IV de la LOJM, que
establece que los vocales o jueces no pueden ejercer empleo, cargo o comisin
ajenas a su funcin. Asimismo, sostienen que cuando el Consejo Supremo de
Justicia Militar revisa las sentencias de los Consejos de Guerra, no se vulnera la
independencia interna de stos, toda vez que se trata de una facultad de los
89 | P g i n a
TRUJILLO
rganos jurisdiccionales superiores, tal como se puede verificar en el caso del
fuero comn, donde la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Cdigo
Procesal Civil, establecen la procedencia del recurso de revisin contra
resoluciones judiciales de determinados rganos jurisdiccionales.
Respecto de los nombramientos del Presidente y Vocales de los Consejos de la
Justicia Militar por el Poder Ejecutivo, sostienen que estas facultades son
justificadas, toda vez que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y como tal tiene la obligacin de velar por
el orden interno y la seguridad exterior, as como de presidir el sistema de defensa
nacional, entre otras. Por otra parte, alegan que los nombramientos de los jueces
militares por parte del Consejo Nacional de la Magistratura no resulta viable, pues,
debido a las funciones y estructura de las Fuerzas Armadas y Policiales, y a
fenmenos como el terrorismo, stas se encuentran obligadas a tener puestos
militares en diversas zonas andinas y de selva, por lo que es justificado que sea el
Poder Ejecutivo el que nombre a estos jueces.
Sobre la presunta interferencia en los rganos de la justicia militar, debido a que la
LOJM dispone trasladar los juicios militares de un consejo a otro en cualquier
estado del procedimiento, refieren que sta es una facultad que tambin existe en
el fuero comn, tal como se advierte del artculo 95 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, que autoriza al Fiscal a solicitar la transferencia de
competencia cuando ocurren situaciones como las anteriormente mencionadas.
De igual modo, sobre las facultades de carcter disciplinario del Consejo Supremo
de Justicia Militar, afirman que la Sala Plena de la Corte Suprema goza de las
mismas facultades, por lo que no se aprecia violacin de la garanta de
exclusividad.
Respecto a la supuesta vulneracin de las garantas de independencia e
imparcialidad en cuanto a que los jueces militares poseen grado militar y, por
90 | P g i n a
TRUJILLO
tanto, estn sometidos a la jerarqua castrense, mencionan que el establecimiento
de estos grados es justificado por la naturaleza del cuerpo militar y, adems,
porque es acorde con los objetivos del Decreto Ley N. 21148, Ley de Ascensos
de la Carrera Militar, as como su respectivo reglamento. De igual modo,
sostienen, respecto a la facultad del Presidente para designar la composicin de
las Salas, que sta es similar a aquella que posee el Presidente de la Corte
Suprema y los Presidentes de las Cortes Superiores, tal como se aprecia del
inciso 7) del artculo 76, e inciso 7) del artculo 90 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
En cuanto a la denunciada vulneracin de la garanta de inamovilidad, refieren que
la demandante propugna una inamovilidad absoluta, que resulta inaplicable en
virtud de la estructura de la Fuerza Armada.
Frente a la objecin de que la Justicia Militar no est compuesta por personal
letrado, sostienen que esta afirmacin es falsa, toda vez que los jueces, vocales
y presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, son abogados con grado
militar y estudios superiores de especializacin por exigencia de la Ley de
Ascensos. Asimismo, refieren que la funcin jurisdiccional la ejercen de manera
exclusiva, no pudiendo desempear ninguna otra misin o encargo particular, tal
como dispone el artculo IV del Titulo Preliminar de la LOJM.
Con relacin a la vulneracin de la autonoma e independencia del Ministerio
Pblico, aducen que la justicia militar, por la naturaleza de su funcin, es un
sistema mixto (inquisitivo y acusatorio), de modo que un Consejo o un Juez
pueden abrir instruccin ante la negativa del fiscal. Tambin sostienen que la
facultad de denunciar que posee el Presidente de la Repblica se justifica por su
calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
91 | P g i n a
TRUJILLO
Finalmente, expresan que el Consejo Supremo de Justicia Militar constituye un
pliego presupuestario independiente, y que el hecho de que provisionalmente
haya sido considerado en una Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica del
Ministerio de Defensa, no implica su subordinacin, ni menos su integracin a
dicho sector, lo que se demuestra al verificarse que no se encuentra considerado
en el organigrama de dicho Ministerio.
FUNDAMENTOS
1. Sobre la excepcin de prescripcin de la accin
1.
El
Tribunal
Constitucional
considera
que
la
excepcin
de
prescripcin interpuesta debe ser desestimada, toda vez que al momento de

evaluar la admisin de la demanda, este Colegiado verific el cumplimiento de
los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley N. 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional.
2. Decretos Leyes pre-constitucionales y Constitucin de 1993
2.
Antes de entrar al anlisis de las normas impugnadas compuesta

especialmente por normas con rango y fuerza de ley pre-constitucionales,
debe mencionarse que este Tribunal, en la sentencia del Caso de la
Legislacin Antiterrorista (Exp. N. 010-2002-AI/TC, FJ 13), sostuvo que de
acuerdo a la teora de la continuidad, los Decretos Leyes, pese a ser espurios,
perviven o mantienen su vigencia surtiendo todos los efectos legales, por lo
que es posible no slo que se realice un juicio de compatibilidad de acuerdo
con un criterio cronolgico [Constitucin posterior deroga ley anterior], sino
tambin uno con un criterio jerrquico [Constitucin prevalece sobre la
legislacin].
92 | P g i n a
TRUJILLO
Consecuentemente,
el
Tribunal
Constitucional
es
competente
para
pronunciarse sobre el fondo de la accin de inconstitucionalidad.

3. Delimitacin del Petitorio
3.
La demandante ha planteado, fundamentalmente, los siguientes argumentos:

a)
Que la configuracin actual de la jurisdiccin militar, delimitada por las

cuestionadas leyes, vulnera principios de la Administracin de Justicia tales
como la unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, la garanta de inamovilidad de los magistrados judiciales, as
como los derechos de los efectivos militares a acceder y ser juzgados por
tribunales imparciales e independientes, y de defensa.
b)
Que determinados artculos de la LOJM y CJM vulneran la autonoma e

independencia del Misterio Pblico, por establecer, entre otras cosas, un
rgano propio a cargo de la titularidad de la accin penal y permitir que los
fiscales militares tengan grado jerrquico.
c)
Que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM

vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho penal,
aduciendo que la moralidad, orden y disciplina no pueden ser la fuente
de donde se deriven los objetos de proteccin penal.
d)
Que el artculo 269 del CJM, que sanciona al militar que practique actos
deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera
del local militar, vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, el principio de dignidad de la persona y la clusula de igualdad.
93 | P g i n a
TRUJILLO
4. El Estado social y democrtico de Derecho, el principio de separacin de
poderes y la jurisdiccin militar
4.
La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John Locke,

expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y
complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar,
entre otras cosas, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas
realice la funcin jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y las
libertades fundamentales.
Al respecto, Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes sostuvo que:
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se
podra disponer arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como
que el juez sera el legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez
podra tener la fuerza de un opresor. Todo se habra perdido si el mismo
hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo
ejerciera los tres poderes. El de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones
judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares.
5.
La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con

todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue
constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado
Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres funciones
bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse
innecesariamente,
constituye
una
garanta
para
los
derechos
constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente

al absolutismo y la dictadura.
94 | P g i n a
TRUJILLO
6.
Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental,

consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la
Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza
segn el principio de separacin de poderes (...).
7.
Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin

jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la
garanta ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a una
actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
8.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido

que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los
poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces y, para tales
efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos estrictos,
tanto para su nombramiento como para su destitucin (...). Caso del
Tribunal Constitucional, Pargrafo 73.
La funcin jurisdiccional
9.
Orlando J. Gallo [La Justicia Constitucional. en Curso de Derecho

Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pg. 348] seala que:
En un sentido amplio, ejercen jurisdiccin los rganos de los tres poderes del
Estado, conforme a la distincin que se tornar clsica luego de su formulacin
por Montesquieu [...], Sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la
palabra jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los rganos
encargados de administrar justicia, a la que han llamado actividad
jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un rgano
independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes o
aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos.
95 | P g i n a
TRUJILLO
10. En esa misma orientacin, Daniel Oswaldo Ruiz [El Poder Judicial: En
Instituciones de Derecho Pblico. Buenos Aires: Ediciones Mocchi, 1997.]
plantea que La funcin jurisdiccional consiste en la aplicacin de la ley a los
efectos de resolver controversia, litigios o causas [...].
11. A la luz de lo expuesto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como aquel
fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En
efecto, ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano (salvo en los
casos de legtima defensa o de derecho de retencin), es el Estado el
encargado de resolver las controversias legales que surgen entre los hombres.
En dicho contexto, el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el rgano
jurisdiccional del Estado para ejecutar una accin, a lo que corresponde como
correlato la jurisdiccin, que es, adems, un poder deber.
12. Es evidente que la jurisdiccin corresponde a la soberana del Estado, y que
se ejerce a travs del rgano jurisdiccional, el cual ser el competente para
resolver los conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la
aplicacin de la ley.
13. El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:
a)
Conflicto entre las partes.
b)
Inters social en la composicin del conflicto.
c)
Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero

imparcial.
d)
Aplicacin de la ley o integracin del derecho.
El concepto jurisdiccin se encuentra regulado por dos clases de

facultades: las primeras relativas a la decisin y ejecucin que se refieren al
acto mismo; y las segundas concernientes a la coercin y documentacin que,
96 | P g i n a
TRUJILLO
de un lado, tienden a remover los obstculos que se oponen a su cabal
ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente la realizacin de los
actos jurisdiccionales, otorgndoles permanencia, as como una fijacin
indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan.
14. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia
comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos
fundamentales, los derechos ordinarios e intereses legtimos; la sancin de los
actos delictivos; el control difuso de la constitucionalidad; y el control de la
legalidad de los actos administrativos.
La unidad de la funcin jurisdiccional
15. Este principio est reconocido por el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin,
que
prescribe
que:
No
existe ni
puede
establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de lo arbitral y lo militar. No

hay proceso judicial por comisin o delegacin.
Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, en virtud de lo
cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere.
En atencin a ello, la Constitucin ha establecido, como regla general, que
corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y
solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos. Enrique lvarez Conde
[Curso de Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Tecnos, 2000, pg. 245]
expone que: El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del
principio de divisin de poderes [...]. De all que, como veremos ms adelante,
genere las manifestaciones de exclusividad y de asiento de la organizacin y
funcionamiento de la administracin de justicia.
97 | P g i n a
TRUJILLO
16. La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negacin de la idea
de la fragmentacin jurisdiccional; y esto porque, por motivaciones derivadas
de la esencia, carcter y calidad de la funcin de dirimir en los conflictos
interindividuales de contenido estrictamente jurdico, se hace patente la
necesidad, dentro de lo razonable, de asegurar la individualidad y unidad de
dicho atributo soberano a favor del Poder Judicial.
17. El principio de unidad permite que la funcin jurisdiccional sea ejercida por
una entidad unitaria, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; y,
con ello, que todos los justiciables se encuentren, en principio y como regla
general, sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional
la existencia de fueros especiales o de privilegio en razn de la mera e
inadmisible diferenciacin de las personas o de cualquier otra consideracin
absurda.
En la sentencia recada en el Exp. N. 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo
que el principio de unidad de la funcin jurisdiccional: (...) se sustenta en la
naturaleza
indivisible
de
la
jurisdiccin,
como
expresin
de
la
soberana. Segn sta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones

jurdicamente relevantes han de estar confiadas a un nico cuerpo de jueces y
magistrados,
organizados
por
instancias,
independientes
entre
s,
denominado Poder Judicial(...).

18. Ahora bien, el principio de unidad no obsta que el legislador pueda establecer,
al interior del Poder Judicial, juzgados especializados; siempre que dichos
rganos intrajurisdiccionales aseguren al justiciable todas las garantas
vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
98 | P g i n a
TRUJILLO
19. En ese orden de ideas, Justicia Viva [Manual del Sistema Peruano de Justicia.
Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del Per y
Jueces para la Justicia y Democracia, 2003, pgs. 22-23] expresa que: (...) el
principio de unidad jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de
sujetarse a un estatuto orgnico nico, el que ser de tal naturaleza y
caractersticas que garantice la independencia. En ltima instancia, entonces,
el principio de unidad jurisdiccional ha de entenderse como una garanta de la
independencia judicial, lo que acarrea los siguientes rasgos comunes a toda
judicatura ordinaria : (i) estatuto personal nico, (ii) jueces tcnicos (letrados) y
de carrera, (iii) formacin de un cuerpo nico (el Poder Judicial) y (iv) sujecin
a los rganos de gobierno del Poder Judicial.
20. Por error de tcnica, si bien en el artculo 139 de la Constitucin se seala
que: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes, en puridad, como el propio texto fundamental lo
reconoce, asistemtica, pero expresamente, existen otras jurisdicciones
especiales; a saber: la militar y la arbitral (inciso 1 del artculo 139); la de las
Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149); y la Constitucional
(artculo 202).
El principio de exclusividad
21. Este principio est previsto por el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin,
que precepta que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la
unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
22. Conceptualmente,
la
exclusividad
se
concibe
como
la
prohibicin
constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos

no conformantes del Poder Judicial.
99 | P g i n a
TRUJILLO
23. Justicia Viva [Ob. Cit. pg. 23] acota que el referido principio ostenta un doble
sentido: positivo y negativo.
En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de
separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) y de tutela judicial
efectiva (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin).
En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos
pblicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurdicos en sede judicial.
24. Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin ha considerado excepcionalmente a la jurisdiccin militar como
una jurisdiccin independiente, ello no autoriza a que sta disee y autorice el
ejercicio
de
sus
atribuciones
con
inobservancia
de
los
principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra

justicia,
tales
como
el
deindependencia e imparcialidad de
la
funcin
jurisdiccional, as como el de la garanta de inamovilidad de los jueces.

25. De igual modo, la jurisdiccin militar, en tanto rgano jurisdiccional, no se
encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantas que componen el
derecho al debido proceso. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostiene que: (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal (...). Caso
del Tribunal Constitucional, sentencia del 24 de setiembre de 1999, Pargrafo
71.
5. Los principios de independencia e imparcialidad, la garanta de
inamovilidad y la jurisdiccin militar
100 | P g i n a
TRUJILLO
La independencia judicial
26. El inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin consagra este principio en los
siguientes trminos: Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmites, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecucin.
27. Como bien afirma Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional.
Vol. II. Madrid. Tecnos, 2000, pg 243]: La consagracin de la independencia
del Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la
separacin de poderes.
Aade que dicha proclamacin [Ob. Cit pg., 244] (...) debe ser considerada
como un requisito indispensable para poder hablar de un autntico Poder
Judicial y de un verdadero Estado de Derecho. De all que la independencia
se encarame como en el valor capital de la justicia.
28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y
la Ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional.
29. El principio de independencia judicial exige
que el legislador adopte las
medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros

administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que
sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e
incluso rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el
sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso.
101 | P g i n a
TRUJILLO
30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid:
Tecnos, 1999, pg. 441] lo concibe como la ausencia de vnculos de sujecin o
de imposicin de directivas polticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, as
como la imposibilidad de intromisin de los rganos intrainstitucionales
superiormente jerrquicos tendientes a orientar o corregir la actuacin
jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado
la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.
31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vnculos
de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos polticos)
o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo
concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos
impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.
El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas;
a saber:
a)
Como garanta del rgano que administra justicia (independencia

orgnica),
por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes.
b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia

funcional), por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la
jurisdiccin.
c)
Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y

defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica
uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida
por la falta de conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de
independencia que desde la primera Constitucin republicana se consagra
y reconoce.
102 | P g i n a
TRUJILLO
32. Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para funcionar
desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas
judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, no slo son de aplicacin en
sede del Poder Judicial, sino tambin en cualquier otro mbito en el que se
ejerza, formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es
el caso de los rganos que integran la jurisdiccin militar.
33. La independencia, como
una categora jurdica abstracta,
necesita materializarse de algn modo si pretende ser operativa. En tal

sentido, no basta con que se establezca en un texto normativo que un rgano
determinado es independiente y autnomo en el ejercicio de sus funciones,
como el caso del artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Justicia
Militar [es autnoma y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no
dependen de ninguna autoridad administrativa]; tambin es importante que la
estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin especializada como la
militar posibilite tal actuacin.
El principio de imparcialidad
34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al juez
frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente
ligado al principio de independencia funcional se vincula a determinadas
exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente
a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos
acepciones:
a)
Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que el juez

pueda tener con el caso.
103 | P g i n a
TRUJILLO
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en
el juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el
sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda
razonable.
Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto
existan signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: Un Tribunal no
podra, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica
puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de
carcter funcional y orgnico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las
apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se
pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la
confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los
justiciables (...) (Caso De Cubber contra Blgica, del 26 de octubre de 1984).
Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia
son garantas consustanciales y necesarias para una correcta Administracin de
Justicia, stas deben entenderse, a su vez, como garantas para los imputados
(garanta
ser
juzgado
por
un
Tribunal
independiente
imparcial),
configurndose, de este modo, su doble dimensin.

La garanta de inamovilidad de los jueces
35. Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 146 de la
Constitucin, que prescribe que: el Estado garantiza a los Magistrados
Judiciales [...]
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
104 | P g i n a
TRUJILLO
Conceptualmente, tal como seala Francisco Fernndez Segado: [El Sistema

Constitucional Espaol. Madrid: Dyckinson, 1992, pg. 1065] la inamovilidad
tiene como fin fortificar la de resistencia del Poder Judicial frente a los
embates del Ejecutivo. Se establece como un valladar contra la remocin y el
apartamiento de una causa, impuesta por la va del traslado sin
consentimiento, convirtindose, por ende, en un resguardo seguro para la
permanencia en la sede y en el grado.
Juan A. Gonzales Caldern [Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Depalma, 1984, pg. 548] comenta que: (...) la inamovilidad de los jueces es
una de las conquistas ms notables de pueblos libres. Es la nica garanta
verdadera de independencia de los magistrados judiciales en el desempeo
de sus cargos. Los pone a cubierto de reacciones extremas, ya provengan de
otros poderes, ya de las personas que, gozando de las influencias oficiales,
pretenden ejercer presin sobre sus conciencias.
Para el Tribunal Constitucional, la garanta de la inamovilidad de los jueces
durante su mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino
que debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el
administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un
Estado Democrtico. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos:
a)
Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso

sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial.
b)
Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro.
Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial
est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad
y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las
separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y
105 | P g i n a
TRUJILLO
mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo.
Por ello no cabe aceptar la existencia de garantas temporales de
inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial,
a la cual se vincula, es necesario que se trate de una garanta permanente.
Adems, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea
la inseguridad jurdica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto
desempeo de las labores encomendadas.
36. Esta garanta es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin
militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por
la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que
hacen a la vez de jueces, resultan susceptibles de rotacin, y no
necesariamente
para
seguir
desempeando
las
mismas
funciones
jurisdiccionales.
37. Consecuentemente, en el proceso de consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar la
jurisdiccin militar a las garantas propias del correcto funcionamiento de la
Administracin de Justicia, delimitndola como jurisdiccin especializada y, en
algunos casos, restringindola a tiempos de guerra. Las garantas procesales
de las que gocen los acusados militares en tiempos de paz deben ser ms
favorables o, como mnimo, iguales a aquellas de las que gozan las personas
protegidas por el derecho internacional humanitario en tiempos de guerra.
6. Anlisis de constitucionalidad de la configuracin actual de la
jurisdiccin militar
38. Previamente, es necesario mencionar, respecto del cuestionamiento de la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 27860,
106 | P g i n a
TRUJILLO
Ley del Ministerio de Defensa, que incorporaba al Consejo Supremo de Justicia
Militar como Unidad Ejecutora del referido Ministerio, que tal dispositivo fue
derogado por el artculo 1 de la Ley N. 28297, publicada el 22 de julio de
2004, por lo que, en este extremo, ha operado la sustraccin de la materia.
Incompatibilidad entre el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la

condicin de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional
39. La demandante impugna la constitucionalidad de los artculos 6, 12 y 31 del
Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (LOJM), que
establecen lo siguiente:
Artculo 6.- El Consejo Supremo de Justicia Militar est integrado por
diez Oficiales Generales y Almirantes en situacin de actividad, ocho de los
cuales son Vocales, tres de cuyos integrantes debern ser del Cuerpo
Jurdico Militar (...).
Artculo 22.- En cada una de las zonas judiciales habr un Consejo de
Guerra compuesto (...) de dos Vocales del grado de Teniente Coronel,
Capitn de Fragata o Comandante FAP en situacin deactividad, uno de los
cuales deber ser del Cuerpo Jurdico Militar (...)
Artculo 31.- (...) Los jueces sustitutos suplirn a los Permanentes en caso
de necesidad del servicio, cargos que sern desempeados por oficiales del
Cuerpo Jurdico (...) y a falta de stos, poroficiales de armas de igual grado
(...).
40. A juicio de la demandante, tanto el artculo precitado como otros contenidos
de la LOJM, autorizan a que oficiales sometidos al poder de mando y sujetos a
la jerarqua castrense, puedan ejercer funciones jurisdiccionales, situacin que
manifiestamente contravendra el principio de independencia judicial, puesto
107 | P g i n a
TRUJILLO
que se trata de personas que ostentan una doble condicin a la vez: la de
jueces que deben estar sometidos nicamente a la Constitucin y a la Ley, y la
de militares sometidos a la jerarqua y al mando militares.
41. Por su parte, los demandados alegan que la composicin mixta de los
tribunales militares se justifica por la necesidad de combinar criterios tcnicomilitares y conocimientos jurdicos en el respectivo juzgamiento.
42. El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la
demandante, pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados
en su mayora por oficiales en actividad, vulnera los principios de
independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio
de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas
instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos
castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas
sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las
armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo
independientes e imparciales.
43. Idntico
criterio, mutatis
mutandis,
ha
sido
sostenido
por
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi, a saber:

El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
independiente e imparcial de acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin
Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el
combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de
las
personas
vinculadas
dichos
grupos.
Este
extremo
mina
considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador. (Prrafo N.

130).
108 | P g i n a
TRUJILLO
44. Tal criterio, si bien se efectu a propsito del juzgamiento de civiles, por la
comisin del delito de terrorismo, es tambin aplicable para el caso del
juzgamiento de los profesionales de las armas, ya que si bien es legtimo que
tales instituciones tutelares de la Repblica puedan instituir instancias de
sancin de faltas administrativas disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es
del juzgamiento de conductas que configuran delitos de funcin.
El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten
resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige, pues,
que ste sea realizado por jueces sobre los que no exista ninguna duda de sus
condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera que ejerza
funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo.
45. Aun en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen actuar con
independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales,
es incuestionable que, objetivamente, la propia estructura de la jurisdiccin
militar imposibilita tal actuacin, tal como se ver ms adelante.
En consecuencia, los mencionados artculos 6, 22 y 31 de la LOJM son
inconstitucionales porque contravienen el principio de independencia e
imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el principio de separacin
de poderes.
46. Por la misma razn, son inconstitucionales los artculos 62, 63 y 65 de la
LOJM por vulnerar el principio de independencia judicial, en tanto establecen
que la incorporacin y el ascenso en la funcin jurisdiccional, respecto de los
abogados que integran el Cuerpo Jurdico Militar, se someta al sistema de
grados de la jerarqua militar y policial. Asimismo, son inconstitucionales los
artculos 66 y 69 de la LOJM, que establecen que la situacin militar o
policial de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la Ley
109 | P g i n a
TRUJILLO
de Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial, y por
disponer que el reclutamiento y ascenso de los miembros del Cuerpo Jurdico
Militar se lleve a cabo en cada instituto de conformidad con la legislacin
pertinente. Y, por conexin, son inconstitucionales los artculos 38 y 67 del
mismo Cdigo de Justicia Militar.
Inconstitucionalidad de la subordinacin o dependencia existente
entre los rganos de la jurisdiccin militar
47. La demandante tambin cuestiona la constitucionalidad del artculo III del
Ttulo Preliminar y del artculo 15 de la LOJM, cuyos textos son los siguientes:
Artculo III.- La Justicia Militar es autnoma y en el ejercicio de sus
funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa,
sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarqua.
Artculo 15.- Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de
Justicia
de
las
Fuerzas
Permanentes jerrquicamente
Policiales
subordinados al
son
Consejo
Tribunales
Supremo
de
Justicia Militar (...).

48. Sostiene que estas normas son inconstitucionales porque establecen un
sistema de subordinacin entre los rganos de la jurisdiccin militar; y porque
la referencia a la autonoma de la justicia militar constituye una mera
declaracin, teniendo en cuenta la configuracin institucional dispuesta por la
LOJM. Por su parte, los demandados niegan tales argumentos y se limitan a
sostener que la justicia militar es autnoma.
49. Al respecto, este Colegiado debe precisar que el derecho a la pluralidad de
instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido
proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera
110 | P g i n a
TRUJILLO
instancia pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esa
manera se permita que lo resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de un
doble pronunciamiento jurisdiccional.
50. A tal efecto se han establecido distintos niveles jerrquicos en la
Administracin de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores
garantas al procesado para ejercer su defensa. Este diseo del rgano
jurisdiccional, desde luego, no supone ningn nivel de subordinacin o
dependencia" de la instancia inferior respecto a las superiores, pues todos los
jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, encontrndose sometidos nicamente al derecho, mediante la
Constitucin y la ley.
51. La independencia del juez no slo se debe protegerse en relacin al Poder
Ejecutivo sino, tambin, debe garantizarse al interior de la estructura misma de
la cual el juez forma parte, e incluso respecto de los tribunales orgnicamente
superiores (independencia funcional).
52. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tanto el artculo III del Ttulo
Preliminar de la LOJM, en el extremo que establece que la Justicia Militar: (...)
en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna
autoridad administrativa, sino de los Organismos Judiciales de mayor
jerarqua, como el artculo 15 de la mencionada ley, que establece que los
Tribunales Permanentes se encuentran jerrquicamente subordinados al
Consejo Supremo de Justicia Militar, son inconstitucionales por vulnerar el
principio de independencia de la funcin jurisdiccional.
53. Asimismo, por idntica razn, son inconstitucionales las facultades del
Consejo Supremo de Justicia Militar consignadas en el artculo 12 de la LOJM,
que a continuacin se mencionan:
111 | P g i n a
TRUJILLO
a)
La revisin de las sentencias de los Consejos en los casos determinados

por la Ley (inciso 1).
b) El traslado de los juicios militares de un Consejo a otro, en cualquier

estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio, cuando a su juicio
el inters general de la justicia as lo exija (inciso 6).
c)
La orden de apertura de instruccin cuando encuentre mrito para ello

(inciso 14).
d) La designacin para el ejercicio de funciones judiciales al Oficial en

actividad que estuviere legalmente apto en las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales en los casos de ausencia o impedimento de los titulares (inciso
15).
e)
El ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria de carcter judicial sobre todos

los funcionarios y empleados de la Justicia Militar (inciso 19).
f)
La participacin en la declaratoria de vacantes y ascensos de los oficiales

del Cuerpo Jurdico Militar, que prestan servicio en la Rama Judicial (inciso
20).
54. De igual modo, son inconstitucionales el artculo 8 y el inciso 2) del artculo

14 de la LOJM, por establecer, como una atribucin del Presidente del
Consejo Supremo de Justicia Militar, la composicin de Sala; y los artculos 7
y 22 de la mencionada ley, por disponer que en la composicin de un mismo
tribunal militar puedan existir magistrados con diferente rango militar.
La inconstitucionalidad del nombramiento de jueces militares por el
Poder Ejecutivo
55. De otro lado, la demandante impugna los artculos 23, 31 y 32 de la LOJM,
en los siguientes extremos:
112 | P g i n a
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Artculo 23.- (...) El Presidente y los Vocales de los Consejos sern
nombrados por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro del Sector
Pertinente (...).
Artculo 31.- (...) El nombramiento de los Jueces Permamentes ser hecho
por el Poder ejecutivo, el de los Sustitutos por el Presidente del Consejo
(...).
Artculo 32.- (...) Habr tantos Jueces Instructores Permanentes en cada
Zona Judicial, cuando lo requieran las necesidades del servicio. Su nmero
ser fijado anualmente por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo
Supremo de Justicia Militar (...).
56. Alega que el nombramiento de jueces militares por parte del Poder Ejecutivo
evidencia su dependencia respecto de este ltimo, afectndose el principio de
independencia de la funcin jurisdiccional.
57. Por su parte, los demandados sostienen que el artculo III del Titulo Preliminar
de la LOJM establece que la justicia militar es autnoma en el ejercicio de sus
funciones. Asimismo, aducen que, siendo el Presidente de la Repblica el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, es una
consecuencia lgica que los nombramientos de los presidentes y vocales de la
Justicia Militar sean expedidos mediante Resolucin Suprema refrendada por
el Ministro de Defensa.
58. A juicio del Tribunal Constitucional, no est garantizada la independencia del
juez militar frente al Poder Ejecutivo desde el momento en que ste nombra a
quienes integran los Consejos de Guerra y Consejos Superiores de la Polica
Nacional y a los Jueces Instructores Permanentes, e incluso cuando tiene
competencia para disponer el nmero de jueces que debe existir de acuerdo a
las necesidades del servicio. La intervencin del Poder Ejecutivo, directa o
113 | P g i n a
TRUJILLO
indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares, representa un
atentado contra la independencia judicial y la garanta de imparcialidad.
59. Ese ha sido tambin el criterio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que en el Caso Castillo Petruzzi, sostuvo que (...) de conformidad
con la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano de la jurisdiccin
castrense, es realizado por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del
Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros
ascensos, incentivos profesionales y asignacin de funciones a sus inferiores.
Esta constatacin, pone en duda la independencia de los jueces militares
(prrafo N. 130).
60. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los respectivos
extremos de los artculos 23, 31 y 32 del Decreto Ley N. 23201, Ley
Orgnica de Justicia Militar, son inconstitucionales por contravenir el principio
de independencia de la funcin jurisdiccional.
La garanta de inamovilidad de los jueces militares
61. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del artculo 23 de la LOJM, en
cuanto establece, respecto del Presidente y los Vocales de los Consejos, que:
Artculo 23.- (...) permanecern en el cargo no menos de dos aos. Las
fechas de cambio de empleo se escalonarn de modo que la renovacin del
personal de los Consejos se haga por tercios. Slo por razn de tal
escalonamiento, o por necesidades urgentes del servicio, el tiempo de
permanencia en el cargo podr ser menor que la establecida en este
artculo.
114 | P g i n a
TRUJILLO
62. La demandante sostiene que en la jurisdiccin militar el principio de
inamovilidad de los jueces es vulnerado permanentemente, pues se somete a
los jueces militares al rgimen jurdico militar, en el cual la decisin sobre los
cambios corresponde de manera exclusiva a los mandos militares, sin que
tenga mayor relevancia la voluntad o consentimiento del juez transferido.
Refiere, tambin, que esta situacin es evidente en el caso de los jueces
militares que no pertenecen al cuerpo jurdico militar, pues se encuentran
sometidos directamente al poder de mando castrense, que implica deberes de
obediencia y disciplina.
Los demandados, por su parte, aducen que la inamovilidad absoluta
propugnada por la Defensora del Pueblo es inaplicable en el mbito de la
jurisdiccin militar, debido a las funciones que deben cumplir la Fuerzas
Armadas.
En virtud de lo expresado en los Fundamentos N. os 35, 36 y 37 de esta
sentencia, el Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandados. S
entiende, en cambio, que la inamovilidad de los jueces es una garanta que
fortalece su independencia e imparcialidad, y que, en cuanto tal inamovilidad,
se ha configurado en forma semejante al rgimen jurdico al cual se encuentran
sometidos los profesionales de las armas, por lo que resulta inconstitucional.
En consecuencia, el artculo 23 de la LOJM es inconstitucional por vulnerar el
principio de inamovilidad de los jueces.
El derecho de defensa de los efectivos militares y policiales
63. La demandante aduce la inconstitucionalidad del artculo 81 de la LOJM, que
dispone lo siguiente:
115 | P g i n a
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Artculo 81.- (...) Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales Militares
nombrar libremente a su Defensor, quien ser abogado u Oficial. Al que
rehusare o no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de
oficio. En este caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de
ella ningn Oficial de graduacin inferior a Coronel o Capitn de Navo,
cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos
por Ley.
64. Sostiene que esta norma afecta el derecho de defensa por permitir que un
oficial de armas, sin formacin jurdica, lleve a cabo las funciones de defensor
de oficio. Asimismo, alega que equiparar la defensa de oficio a un acto de
servicio, prohibiendo que oficiales de determinada graduacin puedan
excusarse, desnaturaliza completamente la garanta de la defensa letrada, la
misma que debe adecuarse a los intereses del imputado, y no al cumplimiento
de obligaciones de naturaleza militar.
65. Por su parte, los demandados, refieren que la Defensora del Pueblo no ha
tomado en cuenta que con esta disposicin se ha querido respaldar el derecho
de defensa de los procesados, debido a que existen lugares aislados,
fronteras, entre otros, donde la ausencia de abogados es notoria.
66. El Tribunal Constitucional estima que no es vlida ninguna situacin de
excepcin que impida ejercer a una persona sometida a juicio su derecho de
defensa, pues este es un elemento integrante del contenido esencial del
derecho al debido proceso y, como tal, debe ser reconocido en toda
circunstancia.
67. En la medida que uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del
derecho de defensa consiste en la facultad de elegir, o no, a un defensor de su
eleccin (inciso 14 del artculo 139 de la constitucin), el Tribunal
116 | P g i n a
TRUJILLO
Constitucional considera que es inconstitucional que en el impugnado artculo
81 del CJM se haya previsto que la autoridad judicial pueda nombrar a un
defensor para el enjuiciado que se hubiere rehusado expresamente a contar
con uno.
68. Igualmente, es inconstitucional que en dicho precepto se haya autorizado que
la posibilidad de elegir a un defensor pueda recaer en un oficial, so pretexto,
como se ha expuesto en la contestacin de la demanda, que en determinados
lugares no existen letrados.
69. La defensa tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del
Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad
de armas y la efectiva realizacin de contradictorio, por lo que su ejercicio no
puede ser encomendado a efectivos militares que carecen de formacin
jurdica. Por ello, en el caso de que un procesado no cuente con los recursos
econmicos que le permitan contar con un defensor de su eleccin, el Estado
tiene la obligacin de garantizar el derecho de defensa mediante la
incorporacin de un defensor de oficio.
70. Asimismo, es inconstitucional que en dicho artculo 81 se haya previsto que,
cuando se nombre a un militar en situacin de actividad como defensor, tal
defensa constituya un acto de servicio, y que de ella no pueda excusarse el
militar designado.
En primer lugar, debe precisarse que el ejercicio efectivo del derecho de
defensa no puede estar en manos de un individuo que se encuentra sometido
a una intensa relacin de sujecin especial con la institucin cuyos bienes
jurdicos protegidos han sido transgredidos, y en el que sus miembros se
encuentran sometidos tambin a una intensa sujecin a los principios de
jerarqua y disciplina castrenses.
117 | P g i n a
TRUJILLO
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional

que la prestacin de un servicio pblico como es la defensa judicial haya sido
considerado como un acto de servicio, cuando se trata de una actividad
absolutamente ajena a las asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica
Nacional.
Finalmente, el Tribunal considera que es tambin inconstitucional que sobre
una actividad ajena a los objetivos y fines de la institucin castrense a la que
pertenece, un oficial no pueda excusarse de prestar el servicio de defensa ante
un tribunal militar. Dado que tal defensa est fuera del mbito del acto de
servicio, el Tribunal Constitucional considera que es manifiestamente
desproporcionada la medida introducida por el legislador y, por tanto, violatoria
del ordinal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin.
Por todo ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 81 del
CPM.
7.
La configuracin inconstitucional del Ministerio
Pblico en la
jurisdiccin militar
71. Se aduce la inconstitucionalidad del artculo 75 de la LOJM, por disponer:

Captulo III: DEL MINISTERIO PBLICO.
Artculo 75.- El Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin de parte
la accin de Justicia Militar a fin de que haya pronta y oportuna sancin de
los delitos militares; exige el cumplimiento a los fallos consentidos o
ejecutoriados y defiende la competencia jurisdiccional militar (...).
118 | P g i n a
TRUJILLO
72. La demandante sostiene que tanto esta norma como todas aquellas
contenidas en el mencionado captulo, atentan contra la autonoma institucional
del Ministerio Pblico, reconocida por el artculo 158 de la Constitucin, y
desconocen la atribucin de titularidad otorgada a dicha institucin en el inciso
5) del artculo 159 de la Carta Magna.
Por su parte, los demandados alegan que si bien el Ministerio Pblico de la
Justicia Militar no est integrado a aquel previsto en el artculo 158 de la
Constitucin, ello no implica que su configuracin sea inconstitucional, debido a
que pertenece a una jurisdiccin independiente.
73. Al respecto, cabe mencionar que el artculo 158 de la Constitucin consagra
la autonoma del Ministerio Pblico, estableciendo, en el artculo 159, sus
atribuciones, dentro las cuales se encuentran la de promover de oficio, o a
peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
pblicos tutelados por el Derecho (inciso 1); la de velar por la independencia de
los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia (inciso 2);
la de conducir desde su inicio la investigacin de delito (inciso 4); la de ejercitar
la accin penal de oficio o a pedido de parte (inciso 5); y la de ejercer iniciativa
en la formacin de leyes (inciso 7), entre otras.
74. A diferencia de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se
ha encomendado a diversos rganos [la ordinaria al Poder Judicial, la
constitucional a este Tribunal, etc], la Constitucin no ha previsto un
tratamiento
semejante
para
el
Ministerio
Pblico.
Las
atribuciones
constitucionalmente conferidas a este rgano constitucional, por tanto, no

pueden ser ejercidas por ningn otro rgano, toda vez que no existe norma
constitucional que habilite un supuesto de excepcin.
119 | P g i n a
TRUJILLO
75. No obstante, el Captulo III del cuestionado Decreto Ley N. 23201, Ley
Orgnica de la Justicia Militar, crea y regula el funcionamiento de un organismo
denominado Ministerio Pblico, al que se le asignan funciones tales como
promover de oficio o a peticin de parte la accin de Justicia Militar para la
sancin de delitos militares; ser parte en el proceso penal; integrar los
Tribunales con las mismas prerrogativas de sus dems miembros, pero sin
intervenir en sus deliberaciones (artculo 75); perseguir que se haga efectiva
la reparacin civil a favor del Estado y ejercer vigilancia sobre otros fiscales
(artculo 78, incisos 5 y 7, respectivamente), entre otras.
76. Dado que est constitucionalmente vedado tal proceder, el Tribunal considera
que es inconstitucional el organismo denominado Ministerio Pblico creado
por el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, ya que tal
contraviene la autonoma del Ministerio Pblico consagrada por el artculo 158
y siguientes de la Constitucin. En consecuencia, es inconstitucional, en su
integridad, el Captulo III del Decreto Ley N. 23201, as como todo extremo de
esta ley y del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar, en los casos
que prevean la actuacin de los fiscales de la jurisdiccin militar.
77. Por la misma razn, son inconstitucionales los siguientes dispositivos del
Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar: el segundo prrafo del
artculo 374, por admitir la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales acudan directamente ante la autoridad judicial respectiva;
el artculo 375, por disponer que si los fiscales de los juzgados no ejercen la
accin penal de hechos puestos en su conocimiento por los Consejos o el Juez
Instructor, estos podrn abrir instruccin, decisin que deber ser elevada en
consulta al Consejo Supremo de Justicia Militar o al respectivo Consejo; el
artculo 378, por establecer que el proceso penal puede iniciarse por orden del
Presidente de la Repblica o del Consejo Supremo de Justicia Militar; y el
artculo 387, por otorgar discrecionalidad a las autoridades judiciales
120 | P g i n a
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correspondientes para promover la accin penal ante denuncias realizadas por
la prensa.
8. Anlisis de constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la

LOJM
78. Mediante el presente proceso tambin se ha puesto en cuestin la

constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM, que establece
lo siguiente:
Artculo II.- Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener

en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su
quebrantamiento en los casos previstos por la Ley. Su constitucin y
funcionamiento se rigen exclusivamente por las normas que contiene esta
Ley y el Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones slo sern
modificadas por ley expresa y de igual naturaleza.
79. La Defensora del Pueblo alega, entre otras cosas, que toda conducta que no
cuente con relevancia o proteccin constitucional y no resulte socialmente
daosa, no merece tutela penal en virtud del principio de ltima ratio del
Derecho Penal. Aade que la moralidad no puede ser objeto de tutela penal,
121 | P g i n a
TRUJILLO
pues el referente valorativo del Derecho Penal debe ser la Constitucin.
Asimismo, la disciplina y el orden, en principio, muestran la misma
incongruencia, por tratarse de trminos con contenido abstracto, salvo que la
afectacin de los mismos ponga en peligro o afecte las capacidades orgnicas
y funcionales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para cumplir con los
fines constitucionalmente asignados.
80. Por su parte, los demandados alegan que la misin especial que les ha sido
encomendada obliga al reconocimiento constitucional de las caractersticas sui
gneris de las leyes y reglamentos que regulan las funciones, organizacin y la
disciplina militar en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; y que por ello
valores como el honor, la moral, la disciplina y el orden, son fundamentales
para la consecucin de los objetivos institucionales.
81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos por la demandante.
Si, como se ha sostenido, entre jurisdiccin y administracin militar no
puede existir una relacin de equivalencia, entonces, los fines constitucionales
que se han dispuesto para optimizar los rganos de la justicia militar no pueden
ser semejantes a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Armadas.
Un sentido constitucionalmente adecuado para entender los fines que debe
cumplir la jurisdiccin militar no puede desvincularse del juzgamiento y
eventual sancin de los denominados delitos de funcin; es decir, del
juzgamiento de aquellas conductas que lesionan bienes jurdicos propios de las
instituciones castrenses.
82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o
menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de orden y
disciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fines
institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Simplemente
122 | P g i n a
TRUJILLO
hace nfasis en que la preservacin de tales principios no puede estar confiada
a la justicia militar.
Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sostenido impide que, en sede
administrativo-militar, las leyes y reglamentos que regulan el funcionamiento y
el status de los militares puedan establecer procedimientos e instancias que
preserven lo que es propio de la administracin militar, es decir, los principios
de jerarqua, disciplina, orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido con
carcter general en la STC N. 2051-2002-AA/TC, cualquiera que sea el
rgimen jurdico disciplinario que al amparo del artculo 168 de la Constitucin
se pueda establecer, ste debe sujetarse a los principios y derechos
fundamentales que reconoce la Constitucin.
83. Que los rganos de la jurisdiccin militar no puedan tener como fines
esenciales e inmediatos mantener (...) el orden y la disciplina, tampoco quiere
decir que, indirectamente, al juzgar y sancionar conductas que pongan en
peligro determinados bienes jurdicos de las instituciones castrenses, no
puedan contribuir con el logro de tales cometidos. En esos casos, tales
cometidos no podrn sustentarse en una genrica, imprecisa y ambigua nocin
de disciplina y orden castrense, sino, concretamente, en consideraciones
tales como el juzgamiento y sancin de tipos penales, con observancia de las
exigencias mnimas que impone el principio de legalidad penal-militar.
84. Mutatis mutandis, las mismas consideraciones son atinentes para el
mantenimiento de la moralidad en el seno de los institutos armados.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la
fraccin de disposicin del artculo II del Ttulo Preliminar del CJM, que
establece que: Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de
123 | P g i n a
TRUJILLO
mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo
su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley.
9. El artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar y el derecho fundamental
a la no discriminacin
85. La Defensora del Pueblo alega que el artculo 269 del Decreto Ley N.
23214, Cdigo de Justicia Militar, es inconstitucional por establecer que:
Artculo 269. El militar que practicare actos deshonestos o contra natura
con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido
con expulsin de los Institutos Armados si fuese Oficial y con prisin si
fuese individuo de tropa.
Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido,
adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de
expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en
circunstancia como atenuante.
86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la
persona y la clusula de igualdad, consagradas en el artculo 1 y en el inciso
2) del artculo 2 de la Constitucin, respectivamente. Por su parte, los
demandados sostienen que la homosexualidad es la expresin de una escala
de valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar.
87. Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es inconstitucional por
las razones siguientes:
a). En primer lugar, es inconstitucional el segundo prrafo del artculo 269, en
cuanto prev que: Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o
124 | P g i n a
TRUJILLO
cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito [contra
la libertad sexual], ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de
prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de
tropa se tendr en circunstancia como atenuante.
En la N. STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que, de
conformidad con el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado, el
mbito de la justicia militar est estrictamente restringido al juzgamiento de los
denominados delitos de funcin. En efecto, all enfatiz [F.J. N. os 110 y sgtes.]
que lo que caracteriza al delito de funcin no es la condicin de militar del
agente activo, sino la infraccin de bienes jurdicos propios de las instituciones
castrenses. Evidentemente, el bien protegido en el segundo prrafo del
artculo 269 de la Constitucin no compromete ningn bien jurdico de dichos
institutos castrenses sino, concretamente, la libertad sexual de quien padece
contra su voluntad el acto sexual.
b). En segundo lugar, es inconstitucional que el juzgamiento y la sancin por la
prctica de un acto deshonesto y contra natura se haya confiado a la
justicia militar. Como se ha sostenido precedentemente, si entre las
instituciones administracin y justicia militar no existe equiparidad, entonces
la calificacin y enjuiciamiento de conductas de esa naturaleza no puede estar
confiada a un rgano al cual se ha encargado el juzgamiento y la sancin de
los delitos de funcin.
c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que
slo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en
el sentido de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva- la prctica de un
acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario,
con igual razn, la prctica deshonesta contra una persona de sexo diferente.
Si lo antijurdico es la prctica de una conducta deshonesta, no existe razn
125 | P g i n a
TRUJILLO
objetiva ni base razonable, para que se sancione slo las efectuadas entre
personas del mismo sexo.
d). En cuarto lugar, es inconstitucional, por ser desproporcionado [adems de
no constituir un delito de funcin], que se haya previsto como delito la prctica
de un acto deshonesto. Acto inconstitucional, adems, por violar el principio de
legalidad penal y, particularmente, la exigencia de lex certa, pues con la
expresin acto deshonesto no se precisa la conducta considerada como
prohibida.
e). En quinto lugar, es inconstitucional la fraccin de disposicin que seala
que si el acto deshonesto es practicado por un miembro de la tropa, la sancin
ser la prisin. Inconstitucional porque, por un lado, frente a una conducta que
no constituye un delito de funcin, se ha previsto la posibilidad de restringir la
libertad individual de una persona; y, por otro, porque ella afecta el principio de
legalidad de la pena, puesto que no contempla ni un mnimo ni un mximo de
lapso temporal que pueda durar la prisin. Mutatis mutandis, este ltimo
criterio es extensivo al caso de la prisin que se pueda decretar cuando el
sujeto activo sea un oficial de los institutos castrenses.
g). Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que
se haya previsto que los actos sexuales contra natura, realizados en sede
militar, sean considerados como faltas disciplinarias y/o delitos (segn se trate
de un oficial o miembro de la tropa), y no se haya previsto en iguales trminos
en rigor, como un supuesto de falta disciplinaria-, la prctica, en general, de
cualquier relacin sexual en sede militar, no destinada a esos fines.
10. Efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad
126 | P g i n a
TRUJILLO
88. El artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene
efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal.
89. Por su parte, la primera parte del artculo 40 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional prev dos excepciones a tal regla, al establecer que: Las
sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del
artculo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y ltimo prrafo del
artculo 74 de la Constitucin [cursivas nuestras].
Este Colegiado considera que la excepcin consistente en que luego de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley se revivan procesos fenecidos si
es que versan sobre materia penal, no limita la posibilidad de que este Tribunal
pueda modular los efectos en el tiempo de su decisin [STC N. 0010-2002AI/TC].
Esto es que, en su condicin de Intrprete supremo de la Constitucin, pueda
disponer una vacatio sententiae por un lapso de 12 meses, contados a partir de
la publicacin de esta sentencia en el diario oficial, vencido el cual
automticamente los efectos de sta se harn efectivos y, en consecuencia,
permitir que los procesos penales-militares en los cuales se hayan aplicado
las normas consideradas invlidas, puedan ser revividos.
Dicho lapso permitir que, en atencin a la proteccin del derecho fundamental
a la libertad personal, el legislador regule, en un plazo breve y razonable, un
cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual
127 | P g i n a
TRUJILLO
realizacin de nuevos procesos penales militares para los sentenciados por la
jurisdiccin militar, por delitos de funcin, siempre que actualmente se
encuentren sufriendo penas privativas o restrictivas de la libertad .
90. Dentro del supuesto referido en el pargrafo precedente no se encuentran los
efectivos militares que hubieren sido juzgados y sancionados por faltas
administrativas disciplinarias, toda vez que, por un lado, la imposicin de estas
sanciones es una potestad propia de los rganos y tribunales administrativos;
y, por otro, porque no se trata de una materia penal.
91. Asimismo, debe precisarse que estn fuera del plazo de vacatio sententiae los
procesos seguidos a militares por delitos contra los derechos humanos y, en
general, todos aquellos que pueden considerarse como de lesa humanidad,
toda vez que, por la materia, estos no son susceptibles de ser juzgados por los
tribunales militares, cuya nueva organizacin justifica esa vacatio sententiae; y
porque, como se ha sealado en la STC N. 2488-2002-HC/TC, tienen la
naturaleza de imprescriptibles.
92. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia
no anula automticamente los procesos judiciales de aquellos militares que
hubiesen sido condenados por los rganos de la jurisdiccin militar. Tampoco
se deriva de sus efectos que dichos sentenciados no puedan ser juzgados
nuevamente por los delitos de funcin.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:
128 | P g i n a
TRUJILLO
a)
Inconstitucional el artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto Ley N.

23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, en el extremo que dispone que: Los
tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas
Fuerzas,
la
moralidad,
el
orden
la
disciplina,
reprimiendo
su
quebrantamiento en los casos previstos por la Ley.

b) Inconstitucional la frase: y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no
dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los Organismos
Judiciales de mayor jerarqua del artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto
Ley N. 23201.
c)
Inconstitucional todo el Captulo III: El Ministerio Pblico, contenido

en el Decreto Ley N. 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, as como todo
extremo tanto de la mencionada ley, como del Decreto Ley N. 23214,
Cdigo de Justicia Militar, en cuanto prevea la actuacin de los fiscales a que
se refiere el mencionado captulo.
d) Inconstitucionales los artculos 6, 7 y 8 del Decreto Ley N. 23201, que

regulan la composicin del Consejo Supremo de Justicia Militar.
e)
Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del artculo
12 del Decreto Ley N. 23201, que regulan determinadas atribuciones del
Consejo Supremo de Justicia Militar.
f)
Inconstitucionales el inciso 2) del artculo 14, as como los artculos 15,

22, 23 y 31 del Decreto Ley N. 23201.
g)
Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 32 y el artculo

38 del Decreto Ley N. 23201.
129 | P g i n a
TRUJILLO
h)
Inconstitucionales los artculos 62, 63 65, 66, 67 y 69 del Decreto Ley

N. 23201.
i)
Inconstitucional la frase: quien ser abogado u Oficial. Al que rehusare o

no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En
este caso la defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn
Oficial de graduacin inferior
j)
a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que

pertenezca, salvo los casos previstos por Ley, del artculo 81 del Decreto
Ley N. 23201.
k) Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 374, y los artculos 375,

378 y 387 del Decreto Ley N. 23214, Cdigo de Justicia Militar.
l)
2.
Inconstitucional el artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar.

Declarar IMPROCEDENTE la
demanda en el extremo que
impugna
la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N.

27860, Ley del Ministerio de Defensa, por haberse sustrado la materia.
3.
EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12

meses, dicte la legislacin que corresponda, de acuerdo con lo expresado en
esta sentencia. Este tiempo ser contado a partir de la publicacin de esta
sentencia en el diario oficial, vencido el cual, automticamente los efectos de
sta tendrn plena vigencia.
Publquese y notifquese.
130 | P g i n a
TRUJILLO
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
ANEXO 2
EXP. N. 6167-2005-PHC/TC
LIMA
FERNANDO CANTUARIAS
SALAVERRY

En Lima, a los 28 das del mes febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el Fundamento de voto,
adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda
I.
ASUNTO
131 | P g i n a
TRUJILLO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias
Salaverry contra la Resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19 de julio
de 2005, que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.
II.
1.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de mayo de 2005, don Renee Quispe Silva interpone demanda de
hbeas corpus como procurador oficioso del abogado Fernando Cantuarias
Salaverry, contra el Fiscal de la Trigsimo Octava Fiscala Provincial Penal de
Lima, seor Silvio Mximo Crespo Holgun, alegando la presunta amenaza de su
libertad individual por violacin de sus derechos constitucionales a la tutela
procesal efectiva, al debido proceso y a la contradiccin o defensa, puesto que
dicho Fiscal formaliz denuncia penal contra Fernando Cantuarias Salaverry,
mediante acusacin de fecha 10 de mayo de 2005, por los delitos de falsedad
genrica y fraude procesal en agravio de Compaa de Exploraciones Algamarca
S.A. y el Estado, respectivamente.
Fundamentos de hecho:
-
Fernando Cantuarias Salaverry fue designado para integrar un Tribunal

Arbitral con los seores Jorge Santistevan de Noriega y Vctor vila Cabrera,
colegiado que llev a cabo el proceso arbitral entre la Compaa de
Exploraciones Algamarca S.A. (en adelante Algamarca) y Minera Sulliden
Shahuindo SAC (en adelante Sulliden).
En el referido proceso arbitral, el rbitro Fernando Cantuarias Salaverry fue

recusado por Algamarca, alegando que su padre se desempeaba,
132 | P g i n a
TRUJILLO
conjuntamente con el doctor Enrique Lastres Berninzon representante de
Sulliden en el proceso arbitral-, como director de otra empresa llamada Ca.
Minera Poderosa S.A. El planteamiento de recusacin seala, adems, que en
1996 Fernando Cantuarias Salaverry haba ejercido la representacin legal de
esa empresa Ca. Minera Poderosa S.A. en otro arbitraje instaurado entre
dicha empresa y Minera Pataz EPS.
-
Mediante Resolucin N. 75, de fecha 25 de noviembre de 2004, el Tribunal

Arbitral declar infundada dicha recusacin.
El 2 de diciembre de 2004, Algamarca plantea un pedido de nulidad

sustancial de la resolucin que declar infundada la recusacin, aduciendo que
Fernando Cantuarias Salaverry era socio del Estudio Jurdico Cantuarias,
Garrido Lecca & Mulanocich Abogados y, por tanto, se encontraba impedido de
intervenir como rbitro teniendo aparente inters personal. Ante este
planteamiento, el recurrente afirm que en junio de 1996 se retir de la calidad
de abogado de planta del estudio de su padre, para aceptar la designacin de
Gerente Legal de COFOPRI mediante Resolucin Suprema publicada en el
diario oficial El Peruano.
Sin embargo, el Tribunal Arbitral, mediante Resolucin N. 97, de fecha 30

de diciembre de 2004, desestim la nulidad por considerar que ninguno de los
hechos nuevos daban lugar a recusacin alguna y, adems, declar
improcedente la renuncia presentada por Cantuarias Salaverry.
Frente a ello, el 27 de enero de 2005 Algamarca acudi a la va penal,

donde el fiscal demandado denunci a Fernando Cantuarias Salaverry por
delitos de falsedad genrica y fraude procesal. Contra dicha resolucin el
recurrente interpone la presente demanda de hbeas corpus.
133 | P g i n a
TRUJILLO
Fundamentos de derecho:
-
En el expediente formado en mrito a la denuncia interpuesta en contra del

doctor Cantuarias Salaverry, no se han actuado las pruebas suficientes y
necesarias para crear conviccin en el titular del despacho de la Trigsimo
Octava Fiscala Provincial de Lima sobre la concurrencia de elementos
suficientes que justifiquen el ejercicio de la accin penal en su contra, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 94 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico. De esta forma, se ha vulnerado el derecho constitucional a
la tutela procesal efectiva (artculos 4 y 25, ltimo prrafo del Cdigo
Procesal Constitucional).
Se ha vulnerado el derecho a la obtencin de una resolucin fundada en

derecho, pues el demandado Fiscal Silvio Mximo Crespo Holgun, ha emitido
una arbitraria denuncia sin efectuar el proceso de subsuncin tpica. Es decir,
no establece por qu los hechos que describe son tpicos conforme a los
artculos 438 y 416 del Cdigo Penal, ya que slo describe hechos sin
argumentar jurdicamente, lo que viola, adems, el principio de legalidad
previsto en el artculo 2, inciso 14, literal d) de la Constitucin Poltica.
Se ha afectado igualmente el derecho de defensa, pues el beneficiario de la

presente accin no fue citado por la autoridad correspondiente para efectuar su
descargos, conforme lo establece el artculo 139, inciso 14 de la Constitucin
Poltica. El Fiscal demandado formaliz denuncia sin que se haya recibido la
correspondiente declaracin indagatoria de Cantuarias Salaverry.
Procede la interposicin de un hbeas corpus preventivo porque existe la

amenaza inminente de que se inicie un proceso penal en contra del
beneficiario sobre la base de una denuncia violatoria de la Constitucin y la
134 | P g i n a
TRUJILLO
legalidad. Y se podran dictar medidas cautelares en su contra que afectaran
su libertad o su patrimonio.
2.
Contestacin de la demanda
Con fecha 18 de mayo de 2005, el doctor Silvio Mximo Crespo Holgun, Fiscal de
la Trigsima Octava Fiscala Provincial en lo Penal de Lima, se apersona al
proceso y formula descargos sosteniendo que no existe vulneracin de los
derechos constitucionales del demandante, pues durante la investigacin
indagatoria se le reconocieron las garantas necesarias para hacer valer sus
derechos. Agrega que formaliz denuncia porque existen suficientes elementos de
cargo que lo vinculan con el ilcito penal investigado, criterio que es compartido por
el rgano jurisdiccional, pues el Sexto Juzgado Penal de Lima procedi a abrir
instruccin; de modo contrario hubiera dispuesto el No Ha Lugar a la apertura de
instruccin.
Con fecha 18 de mayo de 2005 se apersona al proceso el Procurador Pblico
adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, seor Rolando Alfonzo
Martel Chang, y contesta la demanda solicitando que se declare improcedente, por
los siguientes fundamentos:
Fundamentos de hecho:
Pese a que se argumenta que el fiscal accionado procedi a abrir

instruccin a escondidas y sin otorgarle al seor Fernando Cantuarias
Salaverry derecho de defensa, esta informacin no se ajusta a la realidad,
pues el seor Cantuarias ha tenido pleno conocimiento de esta investigacin,
habiendo sido citado por el fiscal hasta en cuatro oportunidades para que rinda
su declaracin indagatoria; sin embargo, no concurri en ningn momento.
135 | P g i n a
TRUJILLO
El seor Cantuarias no argumenta ni prueba las razones por las cuales no

seran vlidas las notificaciones que l mismo ha acompaado al escrito de su
demanda.
La investigacin fiscal no se realiz sin actividad probatoria puesto que el

seor Cantuarias tuvo oportunidad de presentar sus descargos con relacin al
delito imputado. Adicionalmente, atendiendo la solicitud del seor Cantuarias,
el fiscal solicit la declaracin del seor Jorge Santistevan de Noriega y del
seor Vctor vila Cabrera, los mismos que no concurrieron a las citaciones
efectuadas.
Durante la investigacin no se priv al accionante del derecho a ser

escuchado por el Fiscal porque incluso se program un informe oral a su
peticin, que tampoco efectu alegando que la actividad probatoria no haba
concluido. Argumento que resultara impertinente por no contar con asidero
legal.
No se trata de una amenaza cierta e inminente a un derecho constitucional,

puesto que existe la posibilidad de que, efectuada la denuncia fiscal, el juez
decida archivar el caso.
Fundamentos de derecho:
En el caso de autos, el fiscal procedi a abrir investigacin fiscal conforme

a lo dispuesto en el artculo 94, numeral 2) de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, que seala que el Fiscal puede optar entre abrir investigacin en el
mbito fiscal o formalizar la correspondiente denuncia penal en su calidad de
titular de la accin penal.
La ley no ordena que el Fiscal acte la totalidad de medios probatorios que

sean ofrecidos por las partes para formalizar la denuncia. Por tanto, el fiscal
136 | P g i n a
TRUJILLO
demandado no habra cometido infraccin alguna al actuar los elementos
probatorios que consider necesarios.
En concordancia con lo dispuesto por el artculo 94 del Ministerio Pblico,

el Fiscal demandado procedi a formalizar su denuncia penal por considerar
que contaba con el material probatorio necesario para llevarla a cabo.
Conforme a lo establecido por el artculo 200, inciso 1, el hbeas corpus

procede cuando se amenaza la libertad individual o derechos conexos. Pero
esta amenaza debe ser interpretada como cierta e inminente, para que sea tal;
y no meramente subjetiva o conjetural, como ocurre en el presente caso.
3.
Resolucin de primera instancia
Con fecha 7 de junio de junio de 2005, el Trigsimo Noveno Juzgado Penal de

Lima, declara fundada la demanda de hbeas corpus;,por los siguientes
fundamentos:
a.
El demandado viol el derecho de defensa del accionante al haberlo

denunciado sin que se le haya tomado su declaracin hasta en cuatro
oportunidades, las cuales resultaron invlidas, excepto la ltima de ellas,
respecto de la cual se solicit reprogramacin. As, la primera notificacin del
juzgado lleg a un domicilio distinto, la segunda al domicilio sealado en autos,
pero un da despus de programada la diligencia, la tercera nuevamente a un
domicilio distinto y la cuarta a su domicilio, que fue la nica notificacin vlida
que citaba a Cantuarias Salaverry para el 5 de mayo de 205, ante lo cual la
defensa pidi una nueva fecha y hora, obtenindose por toda respuesta la
denuncia fiscal por parte del demandado.
137 | P g i n a
TRUJILLO
b.
Ante esta decisin fiscal, el demandante manifest la imposibilidad legal de

efectuar el informe oral porque no se haban actuado an los medios
probatorios que l haba ofrecido en su defensa, sin que el Fiscal atienda dicho
pedido. Ello desnaturaliza la finalidad del acto procesal en referencia desde
que el informe oral de los abogados ante el magistrado decidor tiene que
producirse necesariamente al trmino de la actividad probatoria, y no antes, ya
que se trata de exposiciones finales de defensa cuando el estado de la causa
es precisamente el de decisin terminal.
c.
Asimismo, la resolucin expresa que el Ministerio Pblico emiti, no

contiene pronunciamiento alguno sobre la procedencia o improcedencia de
algunos de los descargos, los que serviran para formar un criterio razonable al
momento de adoptar la decisin.
d.
La investigacin fiscal preliminar se ha desarrollado con un desorden que

niega la adecuada organizacin, ya que no existe una resolucin que abra
dicho proceso de investigacin y las pruebas han sido acumuladas de manera
irracional y no sistematizada, lo que, a no dudarlo, afecta el derecho del
denunciado al debido proceso legal.
4.
Resolucin de segunda instancia
Con fecha 19 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para

Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite la
resolucin de fojas 476 que revocando la apelada, declara infundada la demanda,
por los siguientes fundamentos:
a.
La denuncia fiscal, porque en ella se llega a establecer la relacin laboral

indirecta entre el recurrente y el doctor Lastres Berninzon, en la Compaa
Minera
Poderosa
138 | P g i n a
S.A.,
que
contrat
los
servicios
del
Estudio
TRUJILLO
Jurdico Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich Abogados, del cual el doctor
Cantuarias Salaverry es socio.
b.
El hecho de haberse notificado al denunciado a efectos de que asista a la

toma de su declaracin indagatoria y el apersonamiento de su abogado al
proceso, desvirtan la indefensin acotada.
c.
La denuncia es una prerrogativa que la Constitucin y la Ley Orgnica le

confiere al Fiscal Provincial en lo Penal para plantearla ante el rgano
jurisdiccional, o denegarla, y al no encontrarse regulado un procedimiento
especial como para llegar a determinar que ha existido la vulneracin del
debido proceso, en el presente caso, al existir participacin del favorecido en la
etapa prejudicial, tanto a travs de su abogado defensor como directamente,
no se ha producido la vulneracin de los derechos constitucionales alegados.
III.
1.
-
DATOS GENERALES
Petitorio constitucional
Se declare la insubsistencia de la denuncia fiscal de fecha 10 de mayo de
2005 formalizada ante el Poder Judicial por el fiscal demandado contra el seor
Fernando Cantuarias Salaverry.
Se ordene notificar al Juez Penal de Lima para que asuma la calificacin de

la denuncia fiscal, y disponga su devolucin a la Trigsimo Octava Fiscala
Penal de Lima, de modo que sea remitida a la Fiscala Decana correspondiente
a fin de que sta disponga que la denuncia sea calificada por otro fiscal.
2. Materias constitucionalmente relevantes
139 | P g i n a
TRUJILLO
Respecto a las condiciones de procedibilidad de la presente demanda de hbeas
corpus, corresponde sealar que, en el caso, el cuestionamiento de la
investigacin fiscal de fecha 10 de mayo de 2005 formalizada ante el Poder
Judicial en contra del recurrente, hace necesario que este Colegiado, como
cuestin previa, efecte un anlisis de los supuestos de excepcin que habiliten la
intervencin de la jurisdiccin ordinaria en un proceso arbitral. Ello con el objeto de
que pueda proyectarse una interpretacin que sirva como doctrina jurisprudencial
constitucional para posteriores casos, ya sea tanto a nivel de la justicia ordinaria
como de la justicia constitucional especializada, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
1.
EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN ARBITRAL
Justificacin de la institucin arbitral.

Naturaleza y caractersticas de la jurisdiccin arbitral.
Criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales.
Relaciones con la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 1 de la

Constitucin): Supuesto constitucional de excepcin y la apreciacin de
razonabilidad.
2.
EL PROCEDIMIENTO PREJUDICIAL PENAL
Actividad fiscal previa al inicio del proceso penal.
La investigacin y posterior acusacin fiscal.
Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios

aplicables: Principio de interdiccin de la arbitrariedad, principio de
legalidad; debido proceso y tutela jurisdiccional.
Investigacin, acusacin fiscal y proceso de hbeas corpus.
Hbeas corpus reparador y procedimiento de investigacin fiscal
Hbeas corpus preventivo y procedimiento de investigacin fiscal
140 | P g i n a
TRUJILLO
IV.
1.
FUNDAMENTOS
Segn la Constitucin, todo acto u omisin que vulnere o amenace la libertad
personal o algn derecho conexo amerita la presentacin de una demanda de
hbeas corpus por quien se sienta afectado (artculo 200, inciso 1). Tal como
lo prescribe el Cdigo Procesal Constitucional, se considera como derecho
conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artculo
4).
Por tal razn, es pertinente que se plantee la presente demanda de hbeas
corpus sobre la base de una supuesta vulneracin del derecho fundamental a
la tutela procesal efectiva del demandante, por lo que este Colegiado se
encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la
base de un anlisis constitucional estricto y pro homine de la denuncia fiscal
cuestionada.
2.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las

interpretaciones de los derechos fundamentales previstas en la Constitucin o
en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han
incidido en la solucin del conflicto de derechos (ratio decidendi). Mas, la
identificacin del mbito de vinculacin es competencia del juez que va a
aplicar la jurisprudencia vinculante en los trminos en que lo hace el referido
artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional. Ello configura una institucin
constitucional-procesal autnoma, con caractersticas y efectos jurdicos
distinguibles del precedente vinculante [1], con el que mantiene una diferencia
de grado.
1 EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN ARBITRAL

1.1. Justificacin de la institucin
141 | P g i n a
TRUJILLO
3.
A finales del siglo XX y desde la regulacin del arbitraje en la mayor parte de

las legislaciones del mundo, se concibe a esta institucin como el proceso
ideal, en donde los particulares son protagonistas de la direccin y
administracin de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de
conocimiento en donde jueces particulares, a travs de un laudo, toda la
amplitud de validez intrnseca y extrnseca de una sentencia judicial.
As, se presenta como un mecanismo orientado a la consecucin de la verdad
legal, pretendiendo despojarse de los trmites, muchas veces engorrosos y
formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, histricamente en sus orgenes,
el arbitraje se justific en su carcter de proceso expedito y efectivo.
4.
El desarrollo de esta institucin en el derecho comparado ha sido enorme en

los ltimos aos: es prcticamente el proceso ms utilizado para resolver
conflictos comerciales. La configuracin de un nuevo orden econmico
internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de
resolucin de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados,
lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del
modelo jurisdiccional ad hoc a la resolucin de controversias, no slo entre
particulares, en el marco de la Constitucin econmica.
En el Per el arbitraje es obligatorio, segn las normas de contratacin del
Estado, adems forma parte de los contratos de inversin suscritos por el
Estado y de todos los contratos de estabilidad jurdica regidos por los Decretos
Legislativos N.os 758 y 662.
1.2. Naturaleza y caractersticas de la jurisdiccin arbitral

5.
El principio de unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional reconocido

en el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, prescribe que: No existe ni
puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
142 | P g i n a
TRUJILLO
arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. En
atencin a ello, la Constitucin ha establecido, como regla general, que
corresponde al Poder Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y
solucin de los diversos tipos de conflictos jurdicos (principio de unidad),
prohibindose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).
6.
De all que, en sentido estricto, la funcin jurisdiccional, siendo evidente su

ntima correspondencia con los principios de divisin de poderes y control y
balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado
consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a travs del
rgano jurisdiccional mediante la aplicacin de las normas jurdicas. Por ello es
que tradicionalmente se ha reservado el trmino jurisdiccin para designar la
atribucin que ejercen los rganos estatales encargados de impartir justicia y
aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos.
7.
Sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento

constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo
que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de
recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero
tambin ante una jurisdiccin privada.
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber,
militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de
Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin;
siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas
vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo

el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado.
143 | P g i n a
TRUJILLO
Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado (...) el ejercicio de la
jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:
a)
Conflicto entre las partes.
b)
Inters social en la composicin del conflicto.
c)
Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero

imparcial.
d)
Aplicacin de la ley o integracin del derecho [2].
Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos

definen la naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la
potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede
arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros)
quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal
Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos
del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
9.
Asimismo, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no

significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de
los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la
funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada
de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho
al debido proceso[3].
10. De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que

desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una
144 | P g i n a
TRUJILLO
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la
sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una
necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre
disposicin y, sobre todo para la resolucin para las controversias que se
generen en la contratacin internacional.
11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las
caractersticas que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado
que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho
privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional.
La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se
fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista
en el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen
y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin.
De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las
partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la
supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la
Carta
Magna;
ambas
dimensiones,
(subjetiva
objetiva)
son
interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o

jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece en
primera
instancia
como
un
componedor
jurisdiccional,
sujeto,
en
consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal
Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada
en el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo
establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede
jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de
autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace
necesario que este Tribunal efecte una lectura iuspublicista de esta
145 | P g i n a
TRUJILLO
jurisdiccin, para comprender su carcter privado; ya que, de lo contrario, se
podran desdibujar sus contornos constitucionales.
12. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los
tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus
competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del
artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro
del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar
cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades
administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a
arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin
voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena
vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artculo 39
de la Ley General de Arbitraje Ley N. 26572, que faculta a los rbitros a
decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artculo 44 del
referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para
conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se
promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la
validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia
prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes,
que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada
controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante
146 | P g i n a
TRUJILLO
la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la
disputa al terreno judicial.
Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral
por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo
Procesal Constitucional.
14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de
Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de
ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial,
conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los
recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de
Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme
a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que
tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5,
numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales
cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se
cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible,
de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje
prev para impugnar dicho laudo.
1.3. Criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales
Principio de autonoma de la voluntad y jurisdiccin arbitral
15. Conforme lo seala el artculo 9 de la Ley General de Arbitraje, N. 26572, el

convenio arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a
arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
147 | P g i n a
TRUJILLO
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual,
sean o no materia de un proceso judicial. De lo que se desprende la naturaleza
contractual del convenio, que obliga a las partes a la realizacin de cuantos
actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle y para el posterior
cumplimiento del laudo arbitral.
16. La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se
remite al principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso
24, literal a de la Constitucin, y que, en relacin a la jurisdiccin arbitral,
puede tener dos vertientes:
a)
Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los
particulares estimen oportuno sus relaciones jurdicas, crendolas,
modificndolas o extinguindolas[4].
b)
Una positiva: En cuya razn el carcter autnomo, garantista y

procesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que
sustraigan del mbito del ejercicio funcional de la jurisdiccin estatal
aquellas materias consideradas de libre disposicin, es decir, plantea la
conceptualizacin, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como un
derecho fundamental.
17. Entonces, el principio de autonoma de la voluntad no debe ser entendido de

manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales antes
sealados.
En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista
de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas
categoras
sean
exclusiva
excluyentemente
de
Derecho
Privado.
Interpretarlo de este modo implicara soslayar su naturaleza constitucional,

sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcin jurisdiccional
148 | P g i n a
TRUJILLO
consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; los mismos que debern
extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral.
Si bien es cierto que la autonoma de la voluntad deriva de la Constitucin, no
puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden pblico
constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra ste. Esto
supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega en mltiples
centros de decisin equilibrados entre s por un sistema de control de pesos y
contrapesos, como postula el artculo 43 de la Constitucin. Esto hace que el
poder pblico, pero tambin el privado, estn sometidos al Derecho.
18. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido,
sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela
procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios
rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes
de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atencin a los
artculos
VI in
fine y
VII
del
Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional, respectivamente.
19. El ejercicio de las potestades jurisdiccionales ordinaria o constitucional- no
puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposicin de medidas
irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de
autonoma de la voluntad y de contenido patrimonial -las libertades de contratar
y de empresa-.
Principio de interdiccin de la arbitrariedad
20. El principio de interdiccin de la arbitrariedad [5] es uno inherente a los

postulados esenciales de un Estado constitucional democrtico y a los
principios y valores que la propia Constitucin incorpora; de all que, si bien la
autonoma de la jurisdiccin arbitral tiene consagracin constitucional, no lo es
149 | P g i n a
TRUJILLO
menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los
derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto,
si as no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al
ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artculo 31 in
fine de la Carta Fundamental[6].
Si ocurriese lo contrario, la autonoma conferida al arbitraje devendra en
autarqua, lo que equivaldra a sostener que los principios y derechos
constitucionales no resultan vinculantes.
1.4. Relaciones con la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 1 de la
Constitucin): Supuesto constitucional de excepcin y la apreciacin
de razonabilidad
21. Quienes se inclinan por la irrevisabilidad de los laudos arbitrales se sustentan
en el artculo 4 de la Ley N. 26572, que establece que, salvo pacto en
contrario, las partes podrn someterse de modo exclusivo y excluyente a la
jurisdiccin arbitral, as como en el artculo 59, que otorga a los laudos
arbtrales carcter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede alguno,
salvo el recurso de apelacin y de nulidad.
Una interpretacin formal propia del valorismo legalista de la Ley N. 26572,
concluira que, sin ingresar en consideracin adicional alguna, una resolucin
expedida por un tribunal arbitral es incuestionable en sede constitucional,
incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales
de la persona.
Mas, pretender interpretar la Constitucin a partir del mandato legal de la Ley
N. 26572, vaciando de contenido el principio de supremaca jurdica y
valorativa de la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin), configurado en el
trnsito del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, no es
150 | P g i n a
TRUJILLO
atendible para defender la irrevisabilidad absoluta de las resoluciones de los
tribunales arbitrales.
Adems, resulta manifiestamente contrario al principio de fuerza normativa de
la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el
carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin de
contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo
201 de la Constitucin).
22. Por otro lado, el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece
que sta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder
jurisdiccional ordinario, y con mayor razn el excepcional, ser legtimo si es
ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin que resulte de los mismos y de
las resoluciones dictadas por este Tribunal (artculo VI in fine del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), el cumplimiento de las
sentencias que constituyan precedente vinculante (artculo VII del Cdigo
Procesal Constitucional) y el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva
(artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional).
23. Por los fundamentos precedentes, a juicio de este Colegiado, es un hecho
incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la va del proceso
constitucional, una resolucin arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada
como la nica opcin vlida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo
determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones
provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional). En esa medida, no existe respaldo
constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la
jurisdiccin arbitral.
151 | P g i n a
TRUJILLO
3. ACTIVIDAD FISCAL PREVIA AL INICIO DEL PROCESO PENAL
24. Habiendo desarrollado el marco constitucional de la jurisdiccin arbitral; y
tomando en consideracin que el petitorio constitucional del recurrente est
orientado a cuestionar el procedimiento de investigacin fiscal y posterior
acusacin que llev a cabo la parte demandada, se proceder a analizar
aunque de manera preliminar algunos aspectos relacionados con la actividad
fiscal previa al inicio del proceso judicial penal.
25. La Constitucin establece, en el artculo 159, inciso 1, que corresponde al
Ministerio Pblico la misin de promover de oficio, o a peticin de parte, la
accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho; asimismo, el inciso 5) del mismo artculo constitucional encarga
al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal de oficio o a peticin de
parte. En ese sentido, corresponde a los fiscales representantes del Ministerio
Pblico hacer ejercicio de la titularidad de la accin penal pblica y, una vez
conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez
penal si lo estiman procedente, conforme a lo establecido por la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, aprobada por Decreto Legislativo N 52.
26. En cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas constitucional
y legalmente, la labor del fiscal se extiende a lo largo de todo el proceso penal;
sin embargo, es preciso analizar su labor en el procedimiento que antecede al
inicio del proceso judicial.
3.1. Investigacin y posterior acusacin fiscal
27. El Ministerio Pblico conduce desde su inicio la investigacin del delito
(artculo 159, inciso 4 de la Constitucin); por ende, una vez que un hecho
presuntamente delictivo es denunciado, el fiscal puede, alternativamente, abrir
152 | P g i n a
TRUJILLO
investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el
juez penal[7]. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos
suficientes que ameriten la formalizacin de la denuncia, por lo que se procede
a iniciar una investigacin orientada a obtener elementos que sustenten su
acusacin ante el Juez Penal; ello fluye del texto del artculo 94 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, en el extremo que seala: (...) cuando se
hubiese reunido la prueba que estimase suficiente [el fiscal] proceder a
formalizar la denuncia ante el Juez Instructor [8] como se deja establecido en el
presente artculo.
28. Respecto a la actividad probatoria y el grado de conviccin al que debe arribar
el fiscal en el transcurso de esta investigacin previa al proceso penal, la
doctrina ha sealado lo siguiente: (...) no se requiere que exista conviccin
plena en el fiscal ni que las actuaciones estn completas, slo se necesita que
las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la
realidad de un delito y de la vinculacin delictiva del imputado o imputados.
[9]
Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente
valorar la actuacin fiscal en sus propios trminos legales; se requiere de su

conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos
fundamentales y al ordenamiento jurdico constitucional.
3.2. Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios
aplicables
29. La labor que el fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia
criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurdico vigente.
Sin embargo, esta actividad est sujeta a diversos principios y garantas que
orientan su normal desenvolvimiento para que ste sea conforme a la
Constitucin.
153 | P g i n a
TRUJILLO
Principio de interdiccin de la arbitrariedad
30. Desde la consolidacin del Estado de derecho surge el principio de

interdiccin de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal
como ha sido dicho en anterior sentencia: "a) En un sentido clsico y genrico,
la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo
aquello carente de vnculo natural con la realidad. (Exp. N 090-2004 AA/TC).
Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es
posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que
realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen
elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra
sometida
principios
constitucionales que
proscriben:
a)
actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica;

b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y
c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurdica.
Principio de legalidad en la funcin constitucional
31. El fiscal acta como defensor de la legalidad y representante de la causa

pblica en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que
el Ministerio Pblico ejercite la accin penal por todo hecho que revista los
caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en funcin
de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley.
154 | P g i n a
TRUJILLO
Debido proceso y tutela jurisdiccional
32. Al respecto, este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta

tambin al mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es
decir, enaquella cuya direccin compete al Ministerio Pblico (Exp. N. 12682001 HC/TC). Por tanto, las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional sern aplicables a la investigacin fiscal previa al
proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los
mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la
Constitucin, segn el cual "la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".
3.3. Hbeas corpus y procedimiento de investigacin fiscal

33. A continuacin se analizar el petitorio constitucional del demandante, cuyos
extremos son: que se declare la nulidad de la denuncia fiscal, de fecha 10 de
mayo de 2005, formalizada en contra del recurrente por el fiscal demandado; y
que se notifique al juez que haya asumido la calificacin de la denuncia, a
efectos de que la devuelva al Ministerio Pblico para que sta sea calificada
nuevamente, este vez por otro fiscal.
El presunto agraviado sustenta, para tal efecto, la interposicin de un hbeas
corpus de tipo reparador respecto a los derechos que han sido vulnerados por
el demandado al momento de realizar la investigacin fiscal; y, asimismo, la
interposicin de un hbeas corpus de tipo preventivo, frente a la amenaza de
155 | P g i n a
TRUJILLO
su libertad individual y derechos conexos como consecuencia de la denuncia
que se ha formalizado en su contra.
Hbeas corpus reparador y procedimiento de investigacin fiscal
34. Respecto del hbeas corpus reparador, es preciso sealar que dicha
modalidad representa la modalidad clsica o inicial del hbeas corpus, la
misma que se promueve para obtener la reposicin de la libertad de una
persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se
produce la privacin arbitraria o ilegal de la libertad fsica como consecuencia
de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de una
negligencia penitenciaria cuando un condenado contina en reclusin pese a
haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad,
entre otros.(Exp. N. 2663-2003-HC/TC).
35. En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hbeas
corpus porque considera que la investigacin fiscal llevada a cabo por el
demandado se ha desarrollado con absoluta prescindencia del respeto a las
garantas que brinda el derecho a la tutela procesal efectiva, derecho protegido
a travs del proceso de hbeas corpus de conformidad con el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional.
36. Sobre este punto, es preciso tomar en consideracin que la actividad del fiscal
est limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la
autoridad judicial. En efecto, la imposicin de medidas coercitivas, restrictivas
de la libertad o derechos conexos, son atribuciones que la Constitucin no
ha conferido al Ministerio Pblico, puesto que su investigacin, en todo caso,
puede concluir en la formalizacin de una denuncia ante el Poder Judicial; pero
la imposicin de medidas coercitivas como la comparecencia o la detencin
preventiva, son medidas propias de la instancia judicial y sern adoptadas
156 | P g i n a
TRUJILLO
previa valoracin y motivacin del juez competente. En consecuencia, el
procedimiento de investigacin fiscal no incide de manera directa en una
posible vulneracin a algn derecho vinculado a la libertad individual de la
persona.
37. En este orden de ideas, las presuntas irregularidades llevadas a cabo por el
fiscal demandado no dan lugar a la interposicin de un hbeas corpus
correctivo, por lo que, en adelante, el pedido del recurrente ser analizado a la
luz de la tutela que brinda el hbeas corpus de tipo preventivo.
Hbeas corpus preventivo y procedimiento de investigacin fiscal
38. El presunto agraviado formula demanda de hbeas corpus preventivo contra

la amenaza que se cierne sobre su libertad individual y derechos
constitucionales conexos como consecuencia de la acusacin formulada por el
fiscal demandado. Al respecto, es preciso tomar en consideracin que, tal
como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de la Constitucin, el hbeas
corpus no slo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos,
sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. En
este caso, la actuacin del juez constitucional es anterior al acto violatorio de la
libertad individual o derechos conexos, pues se procede ante una amenaza.
39. Sobre el hbeas corpus preventivo y a efectos de valorar la amenaza frente a
la cual procede este proceso constitucional, este Colegiado ha sostenido que:
(...) se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto
vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad personal que
est por suceder prontamente o en va de ejecucin, no entendindose por tal
a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta,
157 | P g i n a
TRUJILLO
es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones. (Exp. 3171-2003 HC/TC).
40. Como ha sido dicho anteriormente, dado que el fiscal no tiene la facultad de
dictar medidas restrictivas de la libertad o derechos conexos, en principio no se
configurara una amenaza cierta e inminente de algn derecho tutelable por el
hbeas corpus. No obstante, es preciso tomar en consideracin que si bien la
denuncia fiscal no vincula al juez el mismo que slo abrir instruccin si
considera que de la denuncia fluyen indicios suficientes o elementos de juicio
que razonablemente revelen la existencia de un delito, en cambio, s
constituye un importante indicativo para el juez, el cual podra ser inducido a
error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a
conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado.
41. Este Colegiado no considera que esta situacin se haya configurado en el
caso de autos, toda vez que la denuncia formalizada ante el juez penal ha sido
construida sobre la base de las investigaciones efectuadas por el fiscal y los
documentos
proporcionados
por
Algamarca.
No
obstante,
surge
un
cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya contado con la

declaracin indagatoria del investigado. Esta resultara ser una observacin
vlida si el procedimiento de investigacin fiscal se hubiera llevado a
escondidas como se sugiere en la demanda; sin embargo, este calificativo no
se condice con el hecho de que el seor Cantuarias Salaverry fue debidamente
notificado (al menos en una oportunidad) del procedimiento de investigacin
fiscal que se le segua.
42. El recurrente, por tanto, tuvo oportunidad de apersonarse al procedimiento de
investigacin fiscal y lo hizo a travs de su abogado, el mismo que present
escritos e incluso solicit que se actuaran diversos medios probatorios.
Respecto de esta solicitud, el fiscal no llev a cabo la actuacin de todos los
158 | P g i n a
TRUJILLO
medios probatorios solicitados por el demandante; no obstante, atendi a su
pedido en el extremo en el que solicit se recabara la declaracin indagatoria
de los otros dos miembros del tribunal arbitral. Finalmente, esta diligencia no
se llev a cabo porque ambos rbitros solicitaron una reprogramacin, lo cual
no tuvo lugar pues el fiscal no realiz una nueva citacin.
43. De lo actuado tambin se desprende que el fiscal demandado cit a informe
oral a la defensa del recurrente; sin embargo, sta volvi a solicitar que se
programe una nueva fecha porque consider que se deba esperar a que la
investigacin
preliminar
concluya.
En
este
escenario,
no
resulta
desproporcionado que ante las pruebas merituadas y las constantes solicitudes

de reprogramacin que venan siendo formuladas, el fiscal haya formalizado
denuncia sobre la base de los elementos con los cuales, efectivamente,
contaba.
44. En cuanto a la denuncia fiscal, esta se ajusta a lo dispuesto por el artculo 94
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, segn el cual, si el fiscal estima
procedente formalizar denuncia ante el juez penal (...) expondr los hechos de
que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona,
segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera
conseguir y ofrecer oportunamente.
45. Partiendo de las consideraciones que han sido previamente expuestas, este
Colegiado no considera que el recurrente se encuentre frente a una amenaza
cierta e inminente de su derecho a la libertad individual o algn derecho
conexo, puesto que no se ha producido la formalizacin de una denuncia
manifiestamente arbitraria, orientada a inducir a error al juez a fin de que d
inicio a un proceso penal en contra del investigado.
159 | P g i n a
TRUJILLO
46. Si bien, a la fecha, es posible constatar que la denuncia formalizada por el
fiscal demandado dio lugar a que se abriera instruccin en contra del seor
Fernando Cantuarias Salaverry, no se ha dictado mandato de detencin en su
contra y se ha motivado debidamente el mandato de comparecencia restringida
que fue dictado en su lugar. En efecto, este mandato de comparecencia no
puede ser considerado como una concrecin de la amenaza alegada por el
recurrente, toda vez que esta medida ha sido dictada en el ejercicio legtimo de
las atribuciones que han sido conferidas al juez penal.
47. Se advierte, por tanto, que en el presente caso no se configuran los supuestos
necesarios para la procedencia del proceso constitucional de hbeas corpus y
que
el
petitorio
constitucional
del
presunto
agraviado
declarar
la
insubsistencia del auto apertorio de instruccin sin que se haya acreditado la

existencia de una amenaza cierta e inminente de su libertad individual o
derechos constitucionales conexos, importara que este Tribunal se subrogue
en las facultades que le han sido constitucional y legalmente conferidas a los
representantes del Ministerio Pblico.
48. Sin perjuicio de la decisin adoptada por este Colegiado, se deja a salvo el
derecho del recurrente respecto de la posible injerencia que el proceso penal
iniciado en su contra puede suscitar de manera ilegtima en su labor como
miembro del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca; ello en tanto y en cuanto se
podra
estar
pretendiendo
trasladar,
indebidamente,
al
mbito
penal
controversias que tienen carcter civil o comercial y que han sido

oportunamente sometidas al mbito de la jurisdiccin arbitral por las partes
involucradas. De ser este el caso, el recurrente podr hacer valer su derecho
en la va ordinaria correspondiente, que deber seguir los criterios vinculantes
de esta sentencia, a efectos de no sesgar la autonoma e independencia con la
que cuenta la jurisdiccin arbitral en el ejercicio legtimo de sus atribuciones.
160 | P g i n a
TRUJILLO
49. De conformidad con el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar Cdigo Procesal
Constitucional, los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos
jurdicos N. 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes para todos los
operadores jurdicos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus.
2.
Declarar que los fundamentos jurdicos N.os 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son
vinculantes para todos los operadores jurdicos.
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
ANEXO 3
CASO INDALECIO POMATANTA
Lima, diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.
VISTOS;odo el informe oral: la contienda de competencia promovida por la
Vocalia de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo
161 | P g i n a
TRUJILLO
Juzgado Penal de Coronel Portillo: con el informe escrito que como Amicus
Curiae han presentado la Defensora del Pueblo y el ciudadano Ronald Gamarra
Herrera: de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que los hechos objeto de imputacin, y que son investigados
paralelamente en la jurisdiccin penal ordinaria y en la jurisdiccin castrense,
estriban en que el da dos de abril de mil novecientos noventa y cinco, a primeras
horas de la maana, en el Centro Poblado de San Alejandro, distrito de lrazola,
provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali -zona declara en Estado de
Emergencia-, una patrulla de la Marina de Guerra del Per intervino el domicilio
del agraviado lndalecio Pomatanta Albarran, lo detuvo, lo torturaron y, luego, le
prendieron fuego, a consecuencia de lo cual result con lesiones graves que luego
ocasionaron su deceso. Segundo.- Que por estos hechos fueron denunciados
ante el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo los encausados Jorge Luis
Rabanal Caldern, Mario Pea Ramrez, Jos Guido Dvalos y Pedro Rodrguez
Rivera, en su condicin de miembros de la Marina de Guerra del Per destacados
en la Base Contrasubversiva de San Alejandro, por el delito de lesiones graves
seguidas de muerte, previsto en el articulo ciento veinte y uno del Cdigo Penal;
que, asimismo, por los mismos hechos los indicados encausados fueron
procesados por la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar
por los delitos de lesiones graves seguidas de muerte y contra la Administracin
de Justicia, previstos y sancionados en los artculos ciento veintiuno, inciso tres,
del Cdigo Penal y trescientos dos. inciso dos. del Cdigo de Justicia Militar,
respectivamente. Tercero.- Que el presente caso debe analizarse teniendo en
cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional del diecisis de marzo de dos mil
cuatro, recada en la accin de inconstitucionalidad seguida por la Defensora del
Pueblo contra diversos artculos de la Ley Nmero veinticuatro mil ciento
cincuenta, y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
recadas, en especial, en los Asuntos Castillo Petruzzi y otros -del treinta de mayo
de mil novecientos noventinueve-, Cesti Hurtado -del veintinueve de setiembre de
162 | P g i n a
TRUJILLO
mil novecientos noventinueve- y Durand y Ugarte -del diecisis de agosto de dos
mil-, en tanto se trata de decisiones que han definido desde la Constitucin Nacional y la Convencin Americanas de Derechos Humanos respectivamente, el
mbito competencial objetivo-material de la jurisdiccin militar, y cuyos trminos
deben observarse por la justicia penal ordinaria en aras del cumplido respeto a la
funcin que cumplen dichos rganos jurisdiccionales de supremos interpretes de
la Constitucin y-de la Convencin antes indicada. Cuarto.- Que el artculo diez de
la Ley Nmero veinticuatro mil ciento cincuenta, en cuanto estipulaba que los
miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales -hoy, Polica Nacional del
Per- que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado
de excepcin quedan sujetos al Cdigo de Justicia Militar, ha sido declarado
inconstitucional por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional [ver;
prrafos ciento treinta y seis a ciento treinta y nueve, y punto uno, literal e) de la
parte resolutiva]; que la segunda parte de la mencionada disposicin, en cuanto
prescribe que: Las infracciones tipificadas en el Cdigo de Justicia Militar que [se]
cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo
militar, salvo aquellas que no tengan vinculacin con el servicio, ha pasado la
prueba de constitucionalidad, aunque con la precisin que corresponde al Cdigo
de Justicia Militar tipificar las conductas antijurdicas que afectan bienes jurdicos
castrenses o policiales [ver prrafo ciento treintinueve]; que, en tal virtud, a los
efectos de delimitar en el caso concreto el mbito de la justicia militar no es
constitucional utilizar independiente o aisladamente mente los tradicionales
criterios de ratione personae y de ratione loci, en tanto que la jurisdiccin
castrense slo tendra cabida en la medida que se configure como un fuero de real
o de causa, esto es, (a) en funcin a la naturaleza del hecho delictivo imputado, y
(b) siempre que se encuentre previsto y sancionado expresa e inequvocamente
en el Cdigo de Justicia Militar; adems, la sentencia del Tribunal Constitucional,
siguiendo la doctrina procesalista ms autorizada, tiene expuesto que tampoco es
criterio vlido para definir la competencia judicial militar la sola referencia al sujeto
pasivo o, con ms precisin, por el hecho que el agraviado sea un militar, polica, o
163 | P g i n a
TRUJILLO
la propia institucin militar o policial [ver prrafo ciento treinta]; que, por lo
dems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos plasm esa doctrina al
sealar que ...esta jurisdiccin funcional [la jurisdiccin militar) reserva su
aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio
de sus funciones y bajo ciertas circunstancias [Asunto Castillo Petruzzi y otros,
prrafo ciento veintiocho], y que En un Estado democrtico de Derecho la
jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las
funciones que la ley asigna a las fuerzas armadas... [Asunto Durand y Ugarte,
prrafo ciento diecisiete]; que a este respecto es de precisar desde ya, a partir de
una nocin estricta de la denominada garanta criminal -consagrada en el articulo
dos, numeral veinticuatro, literal d) de la Constitucin-, que la jurisdiccin
castrense no puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales
no previstos taxativamente en el Cdigo de Justicia Militar, de modo que slo le
est permitido acudir en va supletoria a la legislacin penal comn, sin perjui cio
de la aplicacin de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y
Democrtico de Derecho -en tanto que el llamado Derecho Penal Militar no es un
Derecho autnomo y slo constituye un mbito especializado del Derecho Penal-,
y de las denominadas reglas de la parte general del Derecho Penal, esto es, en
lo pertinente, el Libro Primero del Cdigo Penal, nunca los Libros Segundo y
Tercero de dicho Cdigo. Quinto.- Que el artculo ciento setentitrs de la
Constitucin, al delimitar materialmente el mbito competencial de la jurisdiccin
militar, hace referencia al delito de funcin como dato constitucionalmente
relevante; que la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, interpretando esa
nocin y definiendo sus alcances, realza las tres notas caractersticas de la
institucin en lo atinente a los elementos objetivos del tipo penal militar. a) que se
trate de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional -se trata de su objeto material-; b) que el sujeto activo sea un
militar que realice la conducta cuando se encontraba en situacin de actividad -es
lo que se denomina circulo de autores-; y, c) que, como circunstancias externas
164 | P g i n a
TRUJILLO
del hecho, que definen la situacin en la que la accin tpica debe tener lugar,
sta se perpetre en acto del servicio, es decir, con ocasin de l [ver prrafo ciento
treinticuatro]. Sexto.- Que en atencin a esas consideraciones superiores,
desarrollando el concepto desde el Derecho penal, es pertinente puntualizar lo
siguiente: a) que el delito de funcin es una nocin subjetivo-objetivo, en tanto no
protege un inters militar o policial del Estado como tal, sino ligado
necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que se trata de un
delito de infraccin del deber, en tanto que en este ilcito, por exigencia
constitucional, el autor slo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen
se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en el Derecho
administrativo- y que se muestra a travs del tipo penal, vale decir, slo puede ser
cometido por quien ostenta una posicin de deber determinada, derivada del
mbito estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organizacin y/o
funciones de la institucin militar o policial; c) que es un delito especial propio, en
tanto el elemento especial de la autora: condicin de militar o polica que vulnera
bienes jurdicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio
material es el idneo para construir los delitos de funcin, cuya sede normativa es
el Cdigo de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por
cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Polica Nacional no se
tratar de un delito de funcin, en tanto que el deber es propio, inherente y
exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el
sujeto pasivo de la infraccin penal [conforme: Meini Mendez, lvn: Observaciones
en torno a Parte General del Cdigo de Justicia Militar, Anuario de Derecho Penal
dos mii uno - dos mil dos, Pontificia Universidad Catlica del Per - Universidad de
Friburgo Zuiza, Lima, dos mil dos, pginas ciento noventinueve y doscientos].
Sptimo.- Que, en el presente caso, segn la imputacin, se atent contra lo
integridad corporal de una persona en condiciones particularmente graves y
reprochables, esto es, mediando prevalimento del cargo pblico que ostentaban y
aprovechndose indebidamente, en primer lugar, que la zona haba sido declarada
en Estado de Emergencia, y, en segundo lugar, que se haba dispuesto una
165 | P g i n a
TRUJILLO
operacin militar destinada al control de la actividad terrorista; que en su ncleo o
esencia la conducta atribuida, que constituye el objeto del proceso penal, vulner
un bien jurdico individual: la integridad corporal e, incluso, la vida de una persona,
no un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas; que se si analizan los tres
factores que concurrentemente deben estar presentes para definir el delito de
funcin es obvio que slo se presenta el segundo: la condicin de militar en
actividad de los sujetos activos del delito imputado, no as el primero: bien jurdico
institucional, pues se afect la integridad corporal y la vida de una persona; ni el
tercero: las circunstancias externas del hecho, radicadas en la comisin del delito
con ocasin del acto del servicio militar, pues los maltratos, las torturas y el
prender fuego a una persona revelan palmariamente un animus vulnerandi, e
incluso, problamente, necandi, y, como tal, no tiene que ver con una labor de
patrullaje e intervencin de presuntos agentes subversivos; que, por lo dems, en
cuanto a las circunstancias externas del hecho, nunca puede considerarse acto
de servicio la comisin de crmenes horrendos y los atentados graves a los
derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho lnternacional Penal [conforme: Sentencia de
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Ugarte prrafo
ciento
dieciocho].
Octavo.-
Que,
siendo
as,
los
hechos
ntegramente
considerados son de competencia de la jurisdiccin penal ordinaria, por lo que es

de aplicacin lo establecido en el artculo veinte y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales. Noveno.- Que, en mrito a la especial importancia del
tema decidido y al carcter general de la interpretacin de las normas
constitucionales y legales correspondientes en orden a la nocin de delitos de
funcin y al carcter de los fallos de Corte Interamericana de Derechos Humanos
y del Tribunal Constitucional,
resulta conveniente instituir el carcter de
precedente obligatorio a los fundamentos jurdicos tercero, quinto, sexto y ltimo

extremo del sptimo, conforme a lo autorizado por el numeral uno del artculo
trescientos uno - A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el
Decreto Legislativo
166 | P g i n a
Nmero novecientos cincuenta y nueve. Por estos
TRUJILLO
fundamentos: DIRIMIERON la contienda de competencia promovida por la Vocalia
de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar en el sentido que el
conocimiento de la presente causa corresponde al Segundo Juzgado Penal de
Coronel Portillo de la Corle Superior de Justicia de Ucayali, al que se remitir todo
lo actuado con aviso de la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia
Militar. DISPUSIERON que los fundamentos jurdicos tercero, quinto, sexto y
ltimo extremo del sptimo constituyen precedente vinculante; MANDARON que
esta sentencia se publique en el Diario Oficial El Peruano y, en su oportunidad, en
el Portal o Pgina Web del Poder Judicial; en la instruccin seguida contra Jorge
Luis Rabanal Caldern y otros, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones graves seguidas de muerte - en agravio de lndalecio Pomatanta Albarran;
y los devolvieron.
S.S.
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
BARRIENTOS PEA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOEZ
167 | P g i n a
TRUJILLO
ANEXO 4
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 15 de diciembre de 2006
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de Abogados de Lima
168 | P g i n a
TRUJILLO
Sntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la Decana del Colegio de Abogados de
Lima
contra
determinadas
normas
del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de

Justicia Militar Policial.
Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
169 | P g i n a
TRUJILLO
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
1. La constitucionalizacin del derecho penal y los lmites al legislador penal
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin
2. Los lmites a la libertad de configuracin legislativa de conductas punibles y
penas
3. El principio de legalidad en materia sancionatoria
4. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
5. El principio de proporcionalidad como lmite a la libertad de configuracin
legislativa en materia penal
2. El contenido constitucional de la disposicin que consagra el delito de funcin.
El anlisis conjunto de las caractersticas bsicas de este delito
3. Examen de constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar Policial
6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traicin a la patria
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelin, sedicin,
motn y derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y
posesin no autorizada de informacin
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior,
coaccin, injuria y difamacin
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la
administracin militar policial
170 | P g i n a
TRUJILLO
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violacin al deber
militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los
bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificacin falsa y
destruccin de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la proteccin de bienes jurdicos estrictamente
castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N. 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

En Lima, a los 15 das del mes de diciembre de 2006, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de
los Magistrados Alva Orlandini y Mesa Ramrez, adjuntos.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de
Abogados
de
Lima
contra
determinados
extremos
de
las
siguientes
disposiciones: artculos 66 a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a 111,

171 | P g i n a
TRUJILLO
115 a 117, 119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo N. 961,
Cdigo de Justicia Militar.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante
Fiscal de la Nacin.
Disposicin sometida a control
: Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de

Justicia Militar.
Disposiciones
constitucionales
Artculo 43, 44, 45, 173 y penltimo
cuya vulneracin se alega
prrafo del 200 de la Constitucin.
Petitorio
Se declare la inconstitucionalidad de
determinados
extremos
de
las
siguientes
disposiciones: artculos 66a 68, 70 a 76, 78 a

82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119,
121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto
Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar.
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N. 961,
Cdigo de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que
172 | P g i n a
TRUJILLO
consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdiccin
de la arbitrariedad o prohibicin de excesos y el principio de legalidad penal.
En cuanto al principio de interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de
excesos
Alega que el Cdigo de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos
que desnaturalizan y exceden el mbito objetivo del delito de funcin, pues buscan
proteger bienes jurdicos que no son propios o castrenses, relevantes para la
existencia de la organizacin, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas
Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier
funcionario pblico incluso los militares, adems de tipificar conductas de carcter
comn, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Cdigo
Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser
considerados como delitos de funcin son los de traicin a la patria (art. 66) y
traicin a la patria en tiempos de paz (art. 67), pues los bienes jurdicos que
protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad
que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las
Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o
funcionario pblico. Estos delitos, menciona, ya se encuentran previstos en los
artculos 325 a 334 del Cdigo Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones
siguientes: rebelin de personal militar (art. 68), sedicin (art. 70), motn (art.
71), negativa del militar o polica a evitar rebelin, sedicin o motn (art. 72),
colaboracin con organizacin ilegal (art. 73), falsa alarma (art. 74), derrotismo
(art. 75) y conspiracin del personal militar policial (art. 76), no pueden ser
considerados como delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son los
173 | P g i n a
TRUJILLO
poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organizacin poltica y
social, as como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha
organizacin. Refiere, adems, que estas conductas se encuentran tipificadas en
los artculos 346 y 350 del Cdigo Penal.
Arguye tambin que la infidencia (art. 78), la posesin no autorizada de
informacin (art. 79) y la infidencia culposa (art. 80) son tipos penales que
protegen al Estado y la defensa nacional, especficamente por actos de violacin
de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y
agrega, adems, que ya se encuentran previstos en el artculo 330 del Cdigo
Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los smbolos nacionales militares o policiales
(art. 81) tiene como objeto de proteccin al mismo Estado y a su personalidad
interna, bienes jurdicos comunes que se encuentran protegidos en el artculo 344
del Cdigo Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario (art. 90 y 91), la lesin al enemigo fuera de combate
(art. 92), la confinacin ilegal (art. 93), la aplicacin de mtodos prohibidos en las
hostilidades (art. 95 y 96), el saqueo, destruccin, apropiacin y confiscacin de
bienes (art. 97), la abolicin de derechos y acciones (art. 98), los delitos contra
operaciones humanitarias (art. 99), la utilizacin indebida de los signos
protectores (art. 100), los daos extensos y graves al medio natural (art. 101) y
los medios prohibidos en las hostilidades (art. 102 y 103) protegen reglas
mnimas de la guerra, normas humanitarias que proscriben aquellas conductas
que van ms all de las necesidades estrictamente militares y que violan bienes
jurdicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad
pblica, el ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de
desproteccin y peligro para las vctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados,
bajo ninguna circunstancia, como delitos de funcin. Adems, sostiene que el
articulado del Cdigo de Justicia Militar, en este extremo, es una copia fiel del
174 | P g i n a
TRUJILLO
Proyecto del Libro Tercero del Cdigo Penal proyectado por la Sub Comisin de
Trabajo de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal (Ley N. 27837),
encargada de la adecuacin de la legislacin penal al Estatuto de Roma.
Igualmente, alega que la agresin (art. 121), coaccin, injuria y difamacin
(art. 123), amenazas (art. 125) y agresin al servicio de seguridad (art. 130)
constituyen delitos comunes y no de funcin, pues los bienes jurdicos tutelados
son la integridad fsica y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en
los artculos 121, 122, 130, 132, 365 y 366 del Cdigo Penal.
Con relacin a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la
funcin y administracin policial (art. 134), aduce que los bienes jurdicos que
tutelan estos tipos penales son la seguridad pblica y la administracin pblica y
no bienes jurdicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere, adems,
que el Cdigo Penal, en el artculo 393, ya regula los delitos contra la
administracin pblica.
Del mismo modo, la omisin de cumplimiento de deber en funcin operativa
(art. 137), excesos en la facultad de mando (art. 139), modalidad culposa en el
ejercicio de grado, jerarqua o mando (art. 140) y excesos en el ejercicio del
mando en agravio del subordinado (art. 141) tutelan bienes jurdicos como la
administracin pblica, la vida, la integridad fsica, el patrimonio y la libertad
personal, y no bienes jurdicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas.
Alega, adems, que los artculos 106, 111, 121, 124, 151, 205, 376, 377 del
Cdigo Penal ya tutelan los bienes jurdicos antes mencionados.
De otro lado, refiere que la afectacin de los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142), facilitamiento culposo (art.
143) y avera o deterioro culposo (art. 144) son tipos que protegen bienes
comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de
175 | P g i n a
TRUJILLO
funcin. Menciona que estos tipos penales tambin estn contenidos en los
artculos 185, 190, 205 y 384 del Cdigo Penal.
Respecto de los delitos de falsificacin o adulteracin de documentacin
militar policial (art. 146), certificacin falsa (art. 147), uso indebido de insignias y
distintivos (art. 148) y destruccin de documento militar (art. 149), sostiene que
preservan la fe pblica, bien jurdico de carcter comn y no propio de las Fuerzas
Armadas. Refiere que el Cdigo Penal, en los artculo 427, 428 y 430, previene
tambin la tutela de la fe pblica.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Cdigo de Justicia Militar ha
tipificado como delitos conductas de mera infraccin administrativa, pues los
bienes jurdicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que
merezca proteccin por el derecho penal como delitos de funcin, contraviniendo
los artculos 43, 44, 45, 173 y 200 penltimo prrafo de la Constitucin. En tal
sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
(art. 82), violacin de consigna (art. 106), abandono de puesto de vigilancia
(art.107), omisin de aviso o repulsin (art. 108), abandono de puesto (art. 109),
abandono de escolta (art. 110), seguridad de las instalaciones y bienes (art. 111),
incapacidad voluntaria para el servicio (art. 115), simulacin (art. 116),
colaboracin (art. 117), cobarda (art. 119), acto tendiente a agredir o amenazar
(art. 122), insubordinacin (art. 124), desobediencia (art. 126), desobediencia
por incumplimiento de itinerario (art. 127), excusa indebida (art. 128),
desobediencia al servicio de seguridad (art. 129), reformas sin autorizacin (art.
135), daos a operaciones por culpa (art. 136), comando negligente militar o
policial (art. 138) e informacin falsa sobre asuntos del servicio (art. 145), no
merecen tipificacin como delitos de funcin.
En funcin de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene
libertad absoluta respecto de la configuracin de determinadas conductas como
176 | P g i n a
TRUJILLO
delitos de funcin, pues transgredira el artculo 173 de la Constitucin. Menciona,
adems, que el legislador, adems de distanciarse de la interpretacin
constitucional del delito de funcin, se aleja, tambin, de lo que, respecto del
mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica Peruana, as como destacados juristas
nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuracin del delito de
funcin son el sujeto activo, militar o polica en actividad; el bien jurdico afectado
debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas armadas o
policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de las funciones
militares o policiales.
Respecto del principio de legalidad penal
Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el
artculo 2, numeral 24, literal d) de la Constitucin, porque las conductas que se
pretende prohibir tienen doble tipificacin en el Cdigo de Justicia Militar y en el
Cdigo Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto
imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisin de un delito en la
jurisdiccin militar o en la ordinaria. Adems, seala que en cuanto a dicha doble
tipificacin, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneracin del principio de
razonabilidad, pues la intencin del legislador, al tipificar tipos penales comunes en
el Cdigo de Justicia Militar, es sustraer de la competencia de los jueces de la
jurisdiccin ordinaria a militares que han cometido delitos comunes.
Contestacin de la demanda
El Procurador Pblico del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolucin
Suprema N. 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare
infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
177 | P g i n a
TRUJILLO
Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar

con un Cdigo de Justicia Militar se desprende del artculo 173 de la Constitucin,
que seala que los delitos de funcin cometidos por miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales deben ser juzgados conforme a un Cdigo de Justicia Militar.
Seala que el Cdigo de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa
en la propia misin de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines
que constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y
organizacin, la cual se rige por los principios de jerarqua, disciplina y en valores
tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad. Adems refiere
que, conforme al texto constitucional, no se desprende que slo aquellas
conductas que afecten bienes jurdicos propios, nicos y exclusivos de las Fuerzas
Armadas, deban ser tutelados por los delitos de funcin.
Alega que la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso present
un Dictamen sobre el Decreto Legislativo N. 961, en el que asever que dicho
Decreto Legislativo cumpla con respetar los principios del Derecho Constitucional
Penal.
Por otro lado, sostiene que con relacin a la definicin de delitos de funcin, el
Tribunal Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas
deben afectar bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses, no indica
que dichos bienes sean nicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional. As, cuando se habla de bienes juridicos propios se hace alusin
a las misiones que constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y
que obligan directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligacin que,
respecto de la lealtad al Estado, a la preservacin del orden interno y externo del
Estado, le concierne a los dems funcionarios pblicos y ciudadanos. Aade, que
la parte demandante, al sostener que un inters compartido o un bien jurdico
compartido no puede ser protegido a travs de la tipificacin de un delito de
178 | P g i n a
TRUJILLO
funcin, no toma en cuenta que las funciones encomendadas a las Fuerzas
Armadas y a la Polica Nacional son deberes que interesan a todos los rganos
del Estado y a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por
el Cdigo de Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la parte demandante alega que la jurisdiccin militar es
inconstitucional y que, por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia
militar y, como consecuencia de ello, el Cdigo de Justicia Militar.
Con relacin a la alegada afectacin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad o prohibicin de excesos, arguye que no se ha producido, pues el
Decreto Legislativo, objeto de control en el presente proceso, se dio en ejercicio
de las facultades delegadas por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el
Cdigo de Justicia Militar. Y que, al amparo de la delegacin de facultades
efectuada, el Poder Ejecutivo deleg en una Comisin del Ministerio de Justicia de
conformacin plural el debate y elaboracin del proyecto del Decreto Legislativo
en cuestin.
Argumenta que la tipificacin de los delitos de funcin en el Cdigo de Justicia
Militar es totalmente distinta a la del Cdigo Penal, pues establece distintos
sujetos activos, distintos supuestos de configuracin de los delitos. Agrega que la
proteccin de dichos bienes jurdicos tienen mayor relevancia en las instituciones
armadas o policiales, tomando en consideracin que los bienes jurdicos tutelados
estn en estrecha relacin con los principios de disciplina y jerarqua en la
organizacin de las instituciones castrense y policial.
En relacin con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario,
sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales
circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones,
competencia de la jurisdiccin militar, por lo que su regulacin en el CJM da mayor
179 | P g i n a
TRUJILLO
garanta, lo cual se corrobora con la prohibicin de la aplicacin de amnista,
indulto u otro derecho de gracia (artculo 85 del CJM), debindose aadir que el
Cdigo Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de los delitos tipificados como delitos de funcin que
han sido catalogados por la parte demandante como innecesarios pues no se
vulnera un bien jurdico de relevancia constitucional, sino que slo revestan meras
infracciones administrativas, por lo que deba implementarse un sistema
discilinario acorde con dichas infracciones; el demandado seala que tales
argumentos carecen de sustento objetivo, pues es imposible que, en abstracto, se
determine que tales conductas no afecten bienes jurdicos castrenses. Asimismo,
arguye que los demandantes no pueden considerar que las infracciones a los
bienes jurdicos castrenses, como la disciplina y la jerarqua en la organizacin de
las instituciones armadas y policiales, son meras infracciones administrativas,
pues tales bienes estn en estrecha relacin con los fines constitucionales que les
fueron encomendados, as como las funciones respectivas.
Haciendo alusin al principio de legalidad, el demandado argumenta que no
encuentra objecin alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y
por el Cdigo Penal, pues el elemento determinante es la configuracin de delito
de funcin, conforme al artculo 173 de la Constitucin.
Informe de la Defensora del Pueblo
Con fecha 2 de agosto de 2006, la Defensora del Pueblo pone a consideracin
del
Tribunal
Constitucional
el
Informe
Defensorial
104,
denominado
Inconstitucionalidad de la legislacin penal militar policial aprobada por la Ley

28665 y el Decreto Legislativo 961.
180 | P g i n a
TRUJILLO
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las
disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia
Militar, debe centrarse en los siguientes temas:
Cules son los lmites a la libertad de configuracin de conductas delictivas

o penas que posee el Legislador?
Cmo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Cul es el contenido de la disposicin constitucional que consagra el delito

de funcin?
Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en

el Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurdicos
estrictamente militares?
Las disposiciones
que
consagran
los delitos
contra
el
Derecho
Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurdicos estrictamente

militares?
Los bienes jurdicos protegidos por los delitos de incapacitacin voluntaria

para el servicio, simulacin o colaboracin con la incapacitacin, deben ser
necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden
serlo por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el
Derecho Disciplinario?
V. FUNDAMENTOS
1. La constitucionalizacin del sistema punitivo y los lmites al legislador
penal
181 | P g i n a
TRUJILLO
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin
1.
La relacin existente entre el Derecho Penal y la Constitucin no es reciente

sino ms bien viene asentndose progresivamente desde inicios del
constitucionalismo. Ya en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenan las ideas fundamentales para
limitar la accin del Estado cuando ste ejerce su poder punitivo. En efecto, en
el referido artculo se estableca que La ley no debe establecer ms penas que
las estricta y manifiestamente necesarias, aludindose claramente a la
obligacin del Legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la
determinacin de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal,
as como a la exigencia de que sea la ley el instrumento jurdico que
establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas
fundamentales se presentaban inicialmente como frmulas programticas y
polticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Cdigos
Penales con diversa amplitud y precisin[1].
Garantas sustanciales y procesales de la Constitucin
2.
Hoy en da no es materia de debate o controversia que la Constitucin sea

considerada como la norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y
que garantice la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto se
deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condicin libre de
los propios ciudadanos. En tanto norma jurdica, la Constitucin posee en la
actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y
derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder pblico, a los
particulares y a la sociedad en su conjunto.
3.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el trnsito del Estado Legal

de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, (...) superar la
182 | P g i n a
TRUJILLO
concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la
ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la
mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de
supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurdico-normativo [2].
4.
En el caso del ordenamiento jurdico peruano, la Constitucin de 1993 ha

establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado,
determinadas exigencias no slo de orden material, sino tambin de orden
procesal.
Dentro de los primeras, las garantas materiales, destacan ntidamente: a) el
principio de legalidad penal (artculo 2, inciso 24, apartado d); b) el principio
de culpabilidad, contenido implcitamente en la clusula del Estado de Derecho
(artculos 3 y 43), as como en el principio-derecho de dignidad humana
(artculo 1) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad (artculo 2
inciso 1); c) el principio de proporcionalidad (ltimo prrafo del artculo
200); d) el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos (artculo 139 inciso 9); e) la aplicacin de la
ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales (artculo 139 inciso 11); f) el principio de no ser condenado en
ausencia (artculo 139.12); g) el principio de no dejar de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley (artculo 139 inciso 8); h) el principio de que la
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
183 | P g i n a
TRUJILLO
reo (artculo 103); y i) el derecho a que toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artculo 2,
inciso 24 apartado e), entre otras.
Dentro de las segundas, las garantas procesales, destacan: a) los derechos
fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139 inciso
3); b) la publicidad de los procesos (artculo 139 inciso 4); c) el derecho a la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139
inciso 5); d) el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139 inciso
6); e) la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y
que la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin
producen los efectos de cosa juzgada (artculo 139 inciso 13); f) el derecho
fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso (artculo 139 inciso 14); g) el derecho fundamental a que toda
persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o
razones de su detencin (artculo 139 inciso 15); entre otras.
Ms all de estas garantas procesales constitucionales antes mencionadas, el
Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantas tambin de naturaleza procesal, as por
ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e imparcial [3]; b) el derecho al
libre acceso a la jurisdiccin [4]; c) el derecho a la duracin de un plazo
razonable de la detencin preventiva [5]; d) el derecho a la prueba[6]; e) el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas [7]; f) el principio non bis in
idem[8]; g) el principio de igualdad procesal de las partes [9]; h) el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales[10]; entre otras garantas.
5.
La existencia de este amplio conjunto de garantas materiales y procesales,

que en todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el
tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de
184 | P g i n a
TRUJILLO
Derecho para determinar los delitos y las penas, as como para regular el
proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal y el Derecho de Ejecucin Penal, vienen redimensionados por la
influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal,
slo pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitucin.
El ius puniendi en el Estado social y democrtico de derecho
6.
Adems de los derechos y principios constitucionales antes mencionados,

existe un principio que dada su configuracin resulta de ineludible atencin por
parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio del Estado
social y democrtico de derecho. Como tal, este principio se encuentra
consagrado, entre otras disposiciones, en los artculos 3 y 43 de la
Constitucin. Se sustenta en los principios bsicos de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas
del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.
El Estado social y democrtico de derecho no obvia los principios y derechos
bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su
mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del
supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y
contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca.
7.
Como lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recada en el

Expediente N. 0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y democrtico de derecho posibilita la integracin
del Estado y la sociedad, as como la democratizacin del Estado.
La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del
185 | P g i n a
TRUJILLO
Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin
dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo
de eleccin y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para
conseguir el principio de igualdad en el mbito social. As, el principio
democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el
ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de
eleccin propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,
incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los
derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista
una remisin al Estado democrtico de derecho como una fuente de
interpretacin
tambin
de
identificacin
de
los
derechos
fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace

del principio democrtico uno que trasciende su connotacin
primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida
en comunidad. [FJ 13]
8.
En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo sta uno de los principales
instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las
disposiciones del ordenamiento jurdico, su funcin no puede encontrarse
desvinculada de la funcin que a su vez cumple el Estado. De este modo,
como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una vinculacin
axiolgica entre la funcin de la pena y la funcin del Estado y que No slo la
pena, sino tambin el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la
concepcin del Estado social y democrtico de Derecho, que se convierte as
en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el
sistema (teleolgico) de la Parte general del Derecho penal. [11]
186 | P g i n a
TRUJILLO
9.
En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe

procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la
pena se convierta en un fin en s mismo, y que desconozca el inters por una
convivencia armnica, el bienestar general o las garantas mnimas que la
Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho
Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios
de
culpabilidad,
de
exclusiva
proteccin
de
bienes
jurdicos
de
proporcionalidad, entre otros.

10. Lo antes expuesto exige precisar cules son los fines de la pena en el Estado
democrtico y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha
sostenido en la sentencia recada en el Expediente N. 0019-2005-PI/TC, que
(...) las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar
la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la
convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de
manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de
la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si
se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente
negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se
renueva la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir
una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes
primordiales del Estado, consistente en (...) proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin), se materializa
con la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva); con la
consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal
en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la pena
privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer efecto reeducador
187 | P g i n a
TRUJILLO
en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia
su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de
efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena, sta
debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el
inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin). [FJ 40]
11. Es preciso destacar, sin embargo, contina el Tribunal en la referida
sentencia,
(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra
justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la
cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del
autor y del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes
de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna
medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la
pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar
debidamente
los
distintos
bienes
protegidos
por
el
orden
constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda

comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. Es
ms, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado
(prevencin especial), podra anular el efecto preventivo general,
sobre todo en su vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley
dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los
derechos
fundamentales
de
las
personas,
procesadas
condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que

cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho
[FFJJ 41-42].
188 | P g i n a
TRUJILLO
12. De este modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento que
dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos
bienes; es decir, no puede desnaturalizar los fines de la pena.
13. Si bien los fines de la pena en el Estado social y democrtico de
derecho deben ser respetados por el Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo
y el Poder Ejecutivo (cuando legisla por delegacin), conviene ahora verificar
los lmites de actuacin del Poder Legislativo, en cuanto principal rgano en la
configuracin de la poltica criminal del Estado.
2. Los lmites a la libertad de configuracin legislativa de conductas punibles
y penas
14. Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrtico y social de
derecho el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer
las conductas que pueden resultar punibles o los lmites mximos o mnimos
de la pena, pues debe respetar las garantas materiales y procesales ya
mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre
otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento
y lmite del poder punitivo del Estado.
15. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto
de modo completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal
cometido sera de difcil realizacin. Por ello, el Legislador, conforme a sus
atribuciones constitucionales, goza de una discrecionalidad relativa, segn la
cual posee un determinado nivel de autonoma, pero, a diferencia de la
discrecionalidad absoluta que posea en el Estado Legal de Derecho, se
encuentra vinculado por las mencionadas garantas, as como por los principios
y valores de la Constitucin.
189 | P g i n a
TRUJILLO
16. En efecto, si bien ha sido comn entender que el Legislador penal, en funcin
al contexto social y dentro de la poltica criminal del Estado, gozaba de la ms
absoluta discrecionalidad para establecer qu conductas deban resultar
punibles, cules deban ser las penas que correspondan a estas conductas,
cuales podan ser las circunstancias agravantes o cules las atenuantes de las
conductas penalizadas, entre otros aspectos, hoy en da, debido a la fuerza
vinculante de la Constitucin, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad
debido a la consagracin constitucional de garantas tales como el principio de
legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya
mencionado principio de proporcionalidad. As por ejemplo, en la tipificacin de
conductas el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas
cuando tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los
lmites mximos o mnimos de la pena, no puede establecer penas que
resulten desproporcionadas respecto del ilcito cometido.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que
comparte este Colegiado,
a travs del procedimiento democrtico de adopcin de las leyes, el
Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas
sanciones (principio de legalidad de la pena) e igualmente modifica
el procedimiento, y en este quehacer histrico acoge y abandona
distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser ms o
menos
drsticas,
segn
el
propio
legislador
lo
considere
polticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos

lmites son posibles entonces diferentes desarrollos de la poltica
criminal y del proceso penal[12].
190 | P g i n a
TRUJILLO
De igual modo, respecto de la libertad de configuracin legislativa de
conductas punibles y penas, y su relacin con el principio de proporcionalidad,
el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio que este Colegiado comparte,
ha sostenido que
El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los
derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a
la cantidad y calidad de la pena en relacin con el tipo de
comportamiento incriminado, debe partir (...) de la potestad
exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente
protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y
la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las
conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta
conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador
goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un
amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y,
en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...). [13]
Precisamente, teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el
presente proceso de inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos
de los referidos principios que funcionan como garantas materiales de la
Constitucin.
3. El principio de legalidad en materia sancionatoria

17. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d del inciso
24) del artculo 2. de la Constitucin, mediante la siguiente frmula: Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
191 | P g i n a
TRUJILLO
como infraccin punible (...). Asimismo, ha sido recogido por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 11, numeral 2), la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 9) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 15).
18. En cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la
sentencia recada en el Expediente N. 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero tambin como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional, informa y limita los mrgenes de actuacin de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cules son
las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En
tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva del
derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del mbito de
los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a
supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y sus
correspondientes supuestos de agravacin o, incluso, la aplicacin
de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en
ellos. El derecho a la legalidad penal vincula tambin a los jueces
penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su reparacin
mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades
fundamentales.
192 | P g i n a
TRUJILLO
19. Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, segn Franz von Liszt,
se constitua en la Carta Magna del delicuente, considerando que, como
consecuencia del principio de legalidad, la ley no slo es la fuente del derecho
a castigar, sino, asimismo, su lmite y que No garantiza slo la defensa de
los ciudadanos ante los criminales, sino tambin de stos frente al poder del
Estado[14], hoy en da se puede sostener, por influencia del constitucionalismo,
que el principio de legalidad penal se constituye en la Carta Magna del
ciudadano[15] que se ve sometido a un proceso, y que toda restriccin de su
contenido vulnerar principalmente derechos fundamentales.
20. El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al
legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar,
frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar
que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo
imprescindible y que los lmites y restricciones de los mismos sean
proporcionados.
Por
ello,
en
tanto
una
condena
penal
pueda
ser
razonablemente entendida como aplicacin de la ley, la eventual lesin que

esa aplicacin pueda producir en los referidos derechos ser imputable al
legislador, y no al Juez.
21. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente el
principio de legalidad penal, es decir, una clara definicin de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables
con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer
la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
193 | P g i n a
TRUJILLO
que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la
libertad.[16]
22. Como tal, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibicin de la
analoga (lex stricta); c) la prohibicin de clusulas legales indeterminadas (lex
certa); y d) la prohibicin de aplicacin de otro derecho que no sea el escrito
(lex scripta).
23. Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohbe
la aplicacin retroactiva de la ley penal, salvo, claro est, cuando beneficie al
reo. As lo establece el artculo 103 de la Constitucin, segn el cual (...)
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo (...).
24. Conforme a la exigencia de ley stricta, el principio de legalidad penal prohbe
el uso de la analoga. As lo establece el artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin, segn el cual, El principio de inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
25. En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido
este Colegiado en la sentencia recada en el caso de la Legislacin
Antiterrorista (Expediente N. 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad
penal exige no slo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las
conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de
leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e
inequvoca,
194 | P g i n a
TRUJILLO
(...) El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en

la Ley es una prescripcin dirigida al legislador para que ste dote
de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la
actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con
relativa certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en
el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin absoluta
en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible, pues
la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de
ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin,
mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan
imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en
algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de
posible equivocidad (...).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando
ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn
prohibidos y cules estn permitidos[17].
26. En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la
ley como nica base para la incriminacin de comportamientos e imposicin de
penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el
derecho consuetudinario.
4. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como ilcita, es
decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la
195 | P g i n a
TRUJILLO
libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito
la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional. [18] Como resulta
evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante
podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio que
comparte este Colegiado,
(...) ha de considerarse necesario (...) que la restriccin de la
libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la
finalidad de dotar de la necesaria proteccin a valores, bienes o
intereses, que sean constitucionalmente legtimos en un Estado
social y democrtico de Derecho.[19]
28. Al respecto, Carbonell Mateu refiere que
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya
de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las
competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin
contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son
necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y
los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos.
Por otra parte la interpretacin que se realice de la norma
fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada
a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan
produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal
desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y
196 | P g i n a
TRUJILLO
los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada
precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. [20]
29. De este modo, dentro de los lmites que la Constitucin establece, el
legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del
Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la
libertad personal ms all de lo estrictamente necesario, entre otros, sino
tambin que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva proteccin
de bienes constitucionalmente relevantes.
30. Si bien en la identificacin de los niveles de proteccin de los bienes
constitucionalmente relevantes es importante evaluar la daosidad social de
las conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, tambin lo es
evaluar, dentro de esta daosidad social, que el objeto de esta proteccin
penal exprese necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del
individuo mediante su participacin en la sociedad.
Como afirma Luzn Pea, los bienes jurdicos son condiciones necesarias
para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere,
para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera
ms ntima, cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones
pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o
derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello
dignos de proteccin jurdica[21].
5. El principio de proporcionalidad como lmite a la libertad de configuracin
legislativa en materia penal
31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de
trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por
197 | P g i n a
TRUJILLO
funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse
lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales.
Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los
principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los
cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema
jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe
entenderse que cuando los poderes pblicos pretendan la limitacin de los
derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad.
32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un
mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la
afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos
ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se determina que una
medida estatal es desproporcionada no se est afectando solamente el
principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o
bien constitucional comprometido en la referida medida estatal.
El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluacin
por parte de los poderes pblicos cuando pretendan limitar un derecho
fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si
la medida estatal que limita un derecho fundamental es idnea para conseguir
el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es
estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitacin de un derecho
fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de
realizacin del fin constitucional que orienta la medida estatal. Veamos con
ms detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad:
198 | P g i n a
TRUJILLO
Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer trmino, la
identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal
fin, verificar si la medida legislativa es idnea o adecuada para lograr tal fin.
En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho
fundamental. Esta verificacin va a ser uno de los mbitos en los que se va a
manifestar el aludido principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, as
como el principio de lesividad.
En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos
fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando
la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurdicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurdico que se pretende
proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro
tal bien jurdico, justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte
de Estado.
Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que La idoneidad consiste en
la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de
la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del
anlisis de una relacin medio-fin.[22]
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere
199 | P g i n a
TRUJILLO
analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y,
de otro, el menor grado en que ste intervenga en el derecho fundamental. [23]
En materia penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime,
ineludiblemente, el carcter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe
precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe representar el
medio o recurso ms gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de
las personas, y que por tanto, debe reservarse para las violaciones ms
intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la filosofa
de la ilustracin ya referida.
En efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones
ms graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
(...) el recurso limitado a la represin penal por parte del Estado es
una exigencia a respetar debido a que la sancin penal afecta de
manera grave los derechos fundamentales del individuo. Slo debe
recurrirse a ste medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la
proteccin de los bienes jurdicos y la consolidacin de ciertos
esquemas
de
conducta
no
sea
alcanzable
mediante
otras
previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia

engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio
no sea peor que el mal combatido, la represin penal debe intervenir
slo en la medida en que se necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido.[24]
As tambin, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que
obedece a criterios de utilidad o rendimiento social de modo
que, previo al paso de la intervencin penal, es necesario` evaluar
200 | P g i n a
TRUJILLO
la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de proteger los
bienes jurdicos al menor coste social posible, si en el caso concreto
se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del
Derecho Civil, entonces no existir necesidad de instrumentar una
medida tan drstica como la pena (...) es necesario articular el juicio
de necesidad de pena con la misin del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) estn vinculados a la
funcin motivadora en el marco de la necesidad de prevencin
general negativa, limitada por los fines de la prevencin especial y el
principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de
pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar
una adecuada proteccin al bien jurdico y siempre que la pena sea
til para motivar la inhibicin de las conductas que lo lesionan o
ponen en peligro gravemente.[25]
De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse
relacionado con la limitacin de un derecho fundamental tan preciado como la
libertad individual, slo debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios
(disposiciones
de
derecho
disciplinario,
de
derecho
administrativo
sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento jurdico). En otros

trminos, antes de criminalizar determinadas conductas o establecer
determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos,
para proteger los bienes jurdicos que pretende cautelar mediante la aludida
criminalizacin, teniendo siempre en consideracin de los fines de prevencin
de la pena, entre otros aspectos. Slo si fracasan estos otros medios se deben
penalizar tales conductas.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que
exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se
encuentra en la realizacin del fin de la medida estatal que limita un derecho
201 | P g i n a
TRUJILLO
fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental
de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos,
equivalente a la segunda.
33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un
mecanismo indispensable que deber tener en cuenta, entre otros, el legislador
penal cuando pretenda limitar los derechos fundamentales o establecer
sanciones, as como el juez penal cuando al aplicar la ley determine la pena,
medida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso
concreto. En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o
judicial, deben resultar idneas, necesarias y ponderadas respecto de la
conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurdico protegido.
Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un
Derecho de la intervencin como es el derecho penal, es el de
proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas
para lograr su objetivo y tambin deben ser razonables o proporcionadas en
cada caso.[26]
2. El contenido constitucional de la disposicin que consagra el delito de
funcin. El anlisis conjunto de las caractersticas bsicas de este delito
34. El artculo 173 de la Constitucin establece que En caso de delito de
funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn
sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar (). La
referida disposicin constitucional ha establecido que la nica materia que
puede conocer el Cdigo de Justicia Militar se encuentra limitada al
conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con
conductas de ndole militar que afectan bienes jurdicos que la Constitucin le
ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
202 | P g i n a
TRUJILLO
35. Al respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretacin que exige realizar la

Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente
sobre el delito de funcin militar, siendo determinados casos del Estado
peruano los que han servido de base para estos pronunciamientos. As, en los
casos Castillo Petruzzi vs. Per y Cantoral Benavides vs. Per, la Corte
sostuvo lo siguiente:
La Corte considera que la jurisdiccin militar ha sido establecida por
diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina
dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional
reserva su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o
falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas
circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve
afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el
cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de
acceso a la justicia.[27]
En el caso Durand y Ugarte vs. Per, la Corte sostuvo que
En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha
de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las
funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar
excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles
y slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas que
por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del
orden militar.
203 | P g i n a
TRUJILLO
En el presente caso los militares encargados (...) hicieron un uso
desproporcionado de la fuerza que excedi en mucho los lmites de
su funcin, lo que provoc la muerte de un gran nmero de reclusos.
Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser
considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la
investigacin y sancin de los mismos debi haber recado en la
justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores
hubieran sido militares o no.[28]
36. En el ordenamiento jurdico interno, en cuanto al contenido constitucional del
referido artculo 173, bsicamente en lo que se refiere al delito de funcin, el
Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente
N. 0017-2003-AI/TC que
El delito de funcin se define como aquella accin tipificada
expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un
militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto
de sus funciones profesionales.
Tal acto, sea por accin u omisin, debe afectar necesariamente un
bien jurdico privativo de la institucin a la que pertenece el
imputado; es decir, que la naturaleza del delito de funcin no
depende de las circunstancias de hecho, sino del carcter de inters
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto
perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo
para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines
institucionales. La tutela anteriormente sealada debe encontrarse
expresamente declarada en la ley.
204 | P g i n a
TRUJILLO
Entre las caractersticas bsicas de los delitos de funcin se
encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurdicos
de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional tutelados por el
ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los
fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una
infraccin a un bien jurdico propio, particular y relevante para la
existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los fines de
las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurdica
se encuentre prevista en el Cdigo de Justicia Militar. Ahora bien, no
es la mera formalidad de su recepcin en dicho texto lo que hace
que la conducta antijurdica constituya verdaderamente un delito de
funcin. Para que efectivamente pueda considerarse un ilcito como
de funcin o militar, es preciso que:
i. Un militar o polica haya infringido un deber que le corresponda en
cuanto tal; es decir, que se trate de la infraccin de una obligacin
funcional, por la cual el efectivo estaba constreido a mantener, o a
realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfaccin
de un inters considerado institucionalmente como valioso por la ley;
adems, la forma y modo de su comisin debe ser incompatible con
los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la
Repblica (deber militar).
Por ende, no se configura como infraccin al deber militar o policial
la negativa al cumplimiento de rdenes destinadas a afectar el orden
constitucional o los derechos fundamentales de la persona.
205 | P g i n a
TRUJILLO
ii. Con la infraccin del deber militar, el autor haya lesionado un bien
jurdico militar que comprometa las funciones constitucionales y
legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional.
iii. La infraccin revista cierta gravedad y justifique el empleo de una
conminacin y una sancin penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilcito penal-militar debe ser
un militar o efectivo policial en situacin de actividad, o el ilcito debe
ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situacin de
actividad. Evidentemente, estn excluidos del mbito de la
jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro,
si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por
hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilcito penal que afecta un bien
jurdico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo
haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasin de l.
37. Teniendo en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el caso
Pomatanta Albarrn, al dirimir una contienda de competencia promovida por la
Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el
Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo, declar lo siguiente:
Cuarto.- (...) es de precisar desde ya, a partir de una nocin estricta
de la denominada garanta criminal -consagrada en el artculo dos,
numeral veinticuatro, literal d) de la Constitucin-, que la jurisdiccin
castrense no puede extender su competencia para conocer delitos o
tipos penales no previstos taxativamente en el Cdigo de Justicia
206 | P g i n a
TRUJILLO
Militar, de modo que slo le est permitido acudir en va supletoria a
la legislacin penal comn, sin perjuicio de la aplicacin de los
principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y
Democrtico de Derecho (...).
Sexto.- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de
funcin es una nocin subjetivo-objetivo, en tanto no protege un
inters militar o policial del Estado como tal, sino ligado
necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que
se trata de un delito de infraccin del deber, en tanto que en este
ilcito, por exigencia constitucional, el autor slo puede ser quien
lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del
Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que
se muestra a travs del tipo penal, vale decir, slo puede ser
cometido por quien ostenta una posicin de deber determinada,
derivada del mbito estrictamente militar o policial, radicada en las
finalidades, organizacin y/o funciones de la institucin militar o
policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento
especial de la autora: condicin de militar o polica que vulnera
bienes jurdicos institucionales, opera fundamentando la pena; d)
que si el criterio material es el idneo para construir los delitos de
funcin, cuya sede normativa es el Cdigo de Justicia Militar,
entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano
ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Polica Nacional no se tratar de
un delito de funcin, en tanto que el deber es propio, inherente y
exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de
cuentas, el sujeto pasivo de la infraccin penal (...).
38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:
207 | P g i n a
TRUJILLO
a)
Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Cdigo

de Justicia Militar nicamente la consagracin de aquellas normas penales
que contengan los delitos de funcin, la interpretacin de la expresin
delito de funcin debe realizarse de modo restrictivo y no extensivo.
En efecto, en la interpretacin que realicen tanto el Legislador Penal como
los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como
un delito de funcin militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse
un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceido exclusivamente a
aquellas conductas que claramente tengan una ndole militar o policial
debido a que afectan bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas
Armadas o de la Polica Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir
dudas en cuanto a la tipificacin de una determinada conducta como delito
de funcin (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a
favor de consagrar esta conducta en la legislacin penal ordinaria; y, de otro
lado, de existir dudas en cuanto a la interpretacin de si una determinada
conducta constituye o no delito de funcin (en el caso del juzgador), tales
dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario
y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdiccin ordinaria.
b)
En cuanto a la identificacin de un bien jurdico institucional de las

Fuerzas Armadas, se requiere, como ya se ha sostenido, que ste sea
un bien jurdico particular y relevante para la existencia organizacin,
operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitucin asigna a las
instituciones castrenses.
A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos
bienes jurdicos, como algunos contenidos de la defensa nacional (que tiene
tambin un mbito militar conforme se desprende de los artculos 163 y
165 de la Constitucin), que pueden ser afectados tanto por civiles como
por militares, por lo que son susceptibles de ser protegidos tanto en el
208 | P g i n a
TRUJILLO
Cdigo Penal (en el caso de los civiles) como en el Cdigo de Justicia
Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse, en este ltimo
caso, que la afectacin de aquel contenido del bien jurdico defensa
nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente
militares. La razn de ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la
defensa militar del Estado Constitucional.
Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas
interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el pargrafo
precedente, argumenten, por ejemplo, que un bien jurdico como la vida
pueda ser susceptible de proteccin mediante el Cdigo de Justicia Militar,
pues en este caso este bien jurdico no constituye un bien institucional,
propio o particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitucin ha
establecido un encargo especfico a su favor, tal como ocurre con algunos
contenidos del bien jurdico defensa nacional. De este modo, el bien jurdico
vida no pueden ser protegido por el Cdigo de Justicia Militar sino por la
legislacin ordinaria.
De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artculo 173
de la Constitucin, no son delitos de funcin y, por lo tanto, no son
susceptibles de proteccin mediante el Cdigo de Justicia Militar, bienes
jurdicos tales como los derechos fundamentales. En efecto, derechos
fundamentales como la vida, la integridad fsica, la igualdad, la libertad
sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurdicos
propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la
legislacin ordinaria. Para que se configure un delito de funcin no basta
con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en
actividad y en acto del servicio o con ocasin de l, sino principalmente que
tal conducta afecte bienes jurdicos estrictamente castrenses.
209 | P g i n a
TRUJILLO
c)
Conforme al aludido artculo 173 de la Constitucin que establece que

En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia
Militar, existe, por exigencia de la propia Norma Fundamental, un mbito
de competencia material segn el cual, nicamente los delitos de funcin
pueden ser regulados en el Cdigo de Justicia Militar. No obstante, de esta
misma disposicin constitucional se desprende un sentido interpretativo
segn el cual cdigos, como por ejemplo el Cdigo Penal, no pueden
regular los delitos de funcin de los miembros de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional.
De este modo, cuando el artculo 46-A del Cdigo Penal establece que
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor pblico, para cometer
un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o
cuyo uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico (...),
debe entenderse que la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional es respecto de aquellos actos que no
constituyen delito de funcin, pues en tal caso es de aplicacin el Cdigo de
Justicia Militar.
3. Examen de constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar Policial

39. Antes de proceder al examen de constitucionalidad, es conveniente precisar
que el pronunciamiento que aqu efecta el Tribunal Constitucional se va a
restringir bsicamente a aquellas cuestiones planteadas por la demandante,
por lo que slo constituir cosa juzgada aquella decisin del Tribunal, ya sea
estimatoria o desestimatoria, sobre las materias cuestionadas en el presente
210 | P g i n a
TRUJILLO
proceso de inconstitucionalidad o sobre aquellas que este Colegiado haya
decidido pronunciarse debido a la conexidad con tales materias.
6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traicin a la
patria
40. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 66 y 67 del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP), que
Artculo 66.- Traicin a la Patria
Ser sancionado con pena no menor de treinta aos y hasta cadena
perpetua, el militar o polica, que durante conflicto armado
internacional cometa alguna de las acciones siguientes:
1. Tomar las armas contra el Per o sus aliados o formar parte en la
organizacin militar del enemigo.
2. Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o
favorecer dicha accin.
3. Colaborar estratgicamente, favoreciendo al enemigo o intentando
favorecerlo, perjudicando la defensa nacional en los siguientes
casos:
a.
Entregando
tropas,
territorio,
plaza,
puesto
posicin,
construccin, edificio, armamento o cualquier otro recurso humano o

material de la defensa o induciendo u obligando a otro a hacerlo.
b. Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o
utilizacin, de forma temporal o permanente, de cualquier recurso o
medio necesario para la defensa nacional que cause grave dao a
las operaciones militares policiales.
c. Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo
internacional, cualquier informacin, procedimiento, asunto, acto,
211 | P g i n a
TRUJILLO
documento, dato u objeto cuya reunin o explotacin sirva para tal
fin.
d. Proporcionando informacin falsa u omitiendo la exacta respecto
del enemigo que cause grave dao a las operaciones militares
policiales.
e. Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier
accin derrotista, entre el personal militar o la poblacin que cause
grave dao a las operaciones militares policiales.
f. Sosteniendo inteligencia con el enemigo.
g. Negndose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente,
una orden militar o alterndola arbitrariamente que cause grave dao
a las operaciones militares policiales.
4. Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en
guerra contra el Per.
5. Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones
militares del enemigo o a perjudicar las operaciones de las fuerzas
armadas peruanas. (...)
Artculo 67.- Traicin a la Patria en tiempo de paz
Los supuestos del artculo anterior, en los casos que no exista
guerra exterior, ni conflicto armado internacional, sern sancionados
con pena privativa de la libertad no menor de veinte aos, con la
accesoria de inhabilitacin.
Argumentos de la demandante
41. La demandante refiere que los referidos tipos penales no pueden ser
considerados delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son el
propio Estado y la defensa nacional, y particularmente el deber de fidelidad que
el ciudadano tiene para con la Patria; intereses jurdicos que no son exclusivos
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ni nicos de las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, ya sea funcionario pblico o no.
Sostiene, adems, que una prueba de que estos delitos son delitos comunes
es que los tipos penales ya se encuentran previstos en los artculos 325 al
334 del Cdigo Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional,
Captulo I Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria).
Argumentos del demandado
42. El demandado sostiene que Los hechos o preceptos previstos en el Art. 66
del Cdigo de Justicia Militar Policial, no estn previstos en el Art. 325 del
Cdigo Penal, pues los primeros se refieren a hechos que slo pueden
efectuar quien ejerce autoridad militar: tomar armas entregadas por el Estado,
entregando tropas bajo su mando, transmitiendo informacin adquirida en
razn a su funcin, para luego entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los
preceptos y sanciones son totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en
los Arts.66 y 67 del Cdigo de Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325 al
330 del Cdigo Penal.
Asimismo, refiere que La Defensa Nacional y los deberes con la patria, son
intereses que se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. Sin duda, la Traicin a la Patria en el
caso de los militares, es una cuestin de indudable trascedencia para la
seguridad del pas: la funcin de los militares en este sentido se diferencia de
la de cualquier ciudadano u otro funcionario pblico.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
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43. Este Colegiado advierte que la cuestin a dilucidar no radica en verificar si el
bien jurdico principalmente protegido mediante las disposiciones cuestionadas
(la defensa nacional) tiene relevancia constitucional o no, pues ello resulta
evidente si se tiene cuenta, entre otras previsiones, que el artculo 163 de la
Constitucin establece que El Estado garantiza la seguridad de la Nacin
mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y
permanente. Se desarrolla en los mbitos interno y externo. Toda persona,
natural o jurdica, est obligada a participar en la Defensa Nacional, de
conformidad con la ley. Antes bien, la cuestin a dilucidar gira en torno a si las
normas penales cuestionadas que protegen este bien jurdico -que puede ser
afectado por cualquier persona, sea militar o no-, pueden ser consideradas
como delito de funcin.
44. En tal sentido, es importante precisar que sobre el bien jurdico defensa
nacional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que de acuerdo con el
mencionado artculo 163 de la Constitucin, la Defensa Nacional es integral y
permanente; por tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que
permiten la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad,
unidad y facultad de actuar con autonoma en lo interno, y libre de
subordinacin en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se
realice en las mejores condiciones (...). Es integral porque abarca diversos
campos, como el econmico, poltico, social, cultural, militar, etc.; y
permanente, debido a que se trata de una actividad constante que se
relaciona con sus sentidos preventivo y represivo [29] [nfasis agregado].
45. Como se aprecia, dentro de este conjunto de acciones y previsiones que
involucra la defensa nacional se encuentran mbitos como el militar, por lo que
en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad
un bien jurdico como la defensa militar de la Nacin, el mismo que, al
encontrarse relacionado con el potencial blico de nuestras Fuerzas Armadas,
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puede ser protegido mediante la consagracin de los delitos de funcin. De
hecho, en situaciones de conflicto armado internacional, son los miembros de
las Fuerzas Armadas quienes, dentro de las funciones que le asigna la
Constitucin, se encuentran obligados a garantizar la subsistencia y
permanencia del Estado. De tal modo, en este caso especfico, algunos
contenidos de la defensa nacional se configuran tambin como bienes jurdicos
directamente vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas y
excepcionalmente de la Polica Nacional-, por lo que tales contenidos son
susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas normas penales del
Cdigo de Justicia Militar.
46. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artculo 66 del
CJMP, que establece que Ser sancionado con pena no menor de treinta aos
y hasta cadena perpetua, el militar o polica, que durante conflicto armado
internacional cometa alguna de las acciones siguientes: 1. Tomar las armas
contra el Per o sus aliados o formar parte en la organizacin militar del
enemigo. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o polica (en actividad), que participando en un conflicto armado
internacional (en acto de servicio o con ocasin de l), tome las armas contra
el Per o sus aliados o integre una organizacin militar enemiga, afectando la
defensa nacional (bien jurdico que contiene algunos mbitos relacionados con
la funcin militar y que compromete las funciones constitucionales de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn los artculos 163, 165 y
166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las
caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no contraviene el
artculo 173 de la Constitucin.
47. Respecto de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artculo 66 y del artculo 67 del CJMP,
por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente y en relacin a
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las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que
no contravienen el artculo 173 de la Constitucin.
48. De otro lado, conviene ahora examinar si las referidas normas penales
vulneran el principio de legalidad penal establecido en el artculo 2, inciso 24,
apartado d de la Constitucin.
En efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales
como las aqu cuestionadas, (...) estamos frente a un mismo hecho pero
regulado bajo dos tipos penales distintos. Con el agravante de que ello
posibilitara que, de forma indistinta, la misma accin pudiera ser subsumida en
cualquiera de los tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los tribunales
castrenses o por la justicia ordinaria.
49. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso las
disposiciones cuestionadas no vulneran el principio de legalidad penal, toda
vez que, conforme ya se ha sostenido, cuando el artculo 46-A del Cdigo
Penal hace referencia a los miembros de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional, debe entenderse respecto de aquellos actos que no constituyen
delito de funcin, pues como se desprende del artculo 173 de la Constitucin,
slo el Cdigo de Justicia Militar puede contener los denominados delitos de
funcin militar. Por tanto, no se aprecia la existencia de dos tipos penales (uno
en el Cdigo Penal y otro en el Cdigo de Justicia Militar) que a la vez sean
susceptibles de ser aplicados a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional del Peru.
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelin,
sedicin, motn y derrotismo
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50. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 68, 70, 71,
72, 73, 74, 75, y 76 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 68.- Rebelin de personal militar policial:
Comete delito de rebelin el personal militar policial, que en forma
colectiva, se alza en armas para:
1. Alterar o suprimir el rgimen constitucional.
2. Impedir la formacin, funcionamiento o renovacin de las
instituciones fundamentales del Estado.
3. Separar una parte del territorio de la Repblica,
4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a un grupo, fuerza o parte
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince aos,
con la pena accesoria de inhabilitacin.
Artculo 70.- Sedicin
Comete delito de sedicin el militar o polica que tome las armas, en
forma colectiva, para:
1. Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o
sancin.
2. Incumplir una orden del servicio
3. Deponer a la autoridad, bajo cuyas rdenes se encuentren o
impedir el ejercicio de sus funciones.
4. Participar en algn acto de alteracin del orden pblico.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de tres a diez aos,
con la pena accesoria de inhabilitacin.
Artculo 71.- Motn
Comete delito de motn el militar o polica, que en forma tumultuaria:
1. Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio
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2. Exige la entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o
efectuar cualquier reclamacin.
3. Ocupa indebidamente una instalacin, medio de transporte o lugar
sujeto a autoridad militar o policial en detrimento de una orden
superior o de la disciplina.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco aos
Artculo 72.- Negativa del militar o polica a evitar rebelin, sedicin o
motn
No evitar la perpetracin de los delitos de rebelin, sedicin o motn
o su desarrollo, cuando se cuente con los medios necesarios para
hacerlo, ser reprimido con pena privativa no mayor de la mitad del
mximo sealado para el delito que se perpetra
Artculo 73.- Colaboracin con organizacin ilegal
El militar o polica que instruye o dota de material blico a cualquier
grupo armado no autorizado por la ley, organizacin delictiva o
banda, o colabora con ellos, aprovechando su funcin militar policial,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni
mayor de treinta aos.
Artculo 74.- Falsa Alarma
El militar o polica que cause falsa alarma en conflicto armado,
confusin o desorden entre el personal militar o policial o entre la
poblacin donde las fuerzas estuvieren presentes, que cause grave
dao o afecte la operacin militar o policial, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de ocho aos ni mayor de quince
aos.
Artculo 75.- Derrotismo
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El militar o polica que con el fin de denigrar una guerra en la que
intervenga el Per, realice pblicamente actos o profiera palabras de
desprecio contra la misma, su condicin o las operaciones blicas o
bien contra las fuerzas armadas peruanas; y que atenten contra la
integridad, independencia y poder unitario del estado, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de
diez aos.
Artculo 76.- Conspiracin del personal militar policial.
El militar o polica que tomare parte en una conspiracin de dos o
ms personas para cometer delitos de rebelin, sedicin o motn
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de la mitad
del mximo de la sealada para el delito que se trataba de perpetrar.
51. La demandante refiere que los referidos tipos penales no pueden ser
considerados delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son los
poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organizacin poltica y
social, as como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha
organizacin. En suma: el normal ejercicio del rgimen establecido
constitucionalmente.
Asimismo, refiere que Tipos penales de estas caractersticas no guardan
conexin alguna con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas segn
la Constitucin. Por lo mismo, tales intereses jurdicos no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
pblico o no.
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Finalmente, aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en los
artculos 346 y 350 del Cdigo Penal.
52. El demandado ha sostenido que los bienes referidos son del mayor inters de
los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional: que cualquier
Personal militar o Policial de tales instituciones realicen cualquiera de tales
conductas, es pasible de acarrear un grave dao para el pas. Es decir, las
consecuencias que un militar o polica puede ocasionar a partir de la comisin
de tales delitos, son considerablemente diferentes de las que correspondera a
un civil. Es lgico que su responsabilidad, por las misiones constitucionales
encomendadas, es diferente de la de cualquier civil u otro funcionario del
Estado.
53. En cuanto a la relacin existente entre defensa nacional y seguridad interna,
el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artculo 163 de la
Constitucin que establece que la defensa nacional se desarrolla en los
mbitos interno y externo, ha sostenido que mediante la defensa interna` se
promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pblica que se
requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la
obtencin del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo,
supone la realizacin de acciones preventivas y de respuesta que adopta el
gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para
garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse
afectada por cualquier forma de amenaza o agresin que tenga lugar dentro
del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la accin del
hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa
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interna es garantizar el desarrollo econmico y social del pas, impedir
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y
accin del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades
fundamentales[30] [nfasis agregado].
54. Dentro de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se
encuentran actividades tales como las que desempean los Poderes del
Estado, los gobiernos locales y regionales, as como los efectivos policiales, y,
en lo que se refiere al artculo 137 de la Constitucin, tambin los efectivos
militares, entre otros. En efecto, en el ejercicio de las funciones que le asigna la
Constitucin, tales instituciones deben prevenir y responder cualquier amenaza
o agresin que impida el normal desarrollo interno de la actividad estatal.
55. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artculo 68 del
CJMP, que establece que Comete delito de rebelin el personal militar policial,
que en forma colectiva, se alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el rgimen
constitucional.
56. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en
actividad), que en forma colectiva y en acto del servicio o con ocasin de l, se
alce en armas para alterar o suprimir el RGIMEN CONSTITUCIONAL (que no
es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o de la Polica
Nacional). En efecto, cuando se consagra como delito de funcin la conducta
de un militar o polica que alzndose en armas busca alterar o suprimir el
rgimen constitucional, no se est buscando proteger un bien jurdico propio y
particular de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional, ni se est
afectando la defensa militar de la Nacin, sino antes bien se busca proteger un
bien jurdico como el rgimen constitucional, es decir, un rgimen en el que
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existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo
tanto, por no ser un bien jurdico estrictamente castrense, debe ser protegido
mediante la legislacin penal comn, tal como efectivamente sucede pues el
artculo 346 del Cdigo Penal lo siguiente: El que se alza en armas para
variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constitudo o
suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos y expatriacin,
siendo de aplicacin adems los artculos 46-A y 353 del Cdigo Penal, que
establecen, respectivamente, que Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de
miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o
servidor pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de
funcionario pblico. En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en
un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido (...), y Los
funcionarios, servidores pblicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Polica Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este Ttulo,
sern reprimidos, adems, con inhabilitacin de uno a cuatro aos conforme al
artculo 36, incisos 1, 2 y 8..
57. En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el
artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal
norma es inconstitucional.
58. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artculo 68, incisos 1 y 4 del artculo 70,
y el extremo del artculo 75 del CJMP que establece y que atenten contra la
integridad, independencia y poder unitario del estado, por idnticas razones a
las expuestas en los prrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima
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que contravienen el artculo 173 de la Constitucin, por lo que resultan
inconstitucionales.
59. En el caso del artculo 70 del CJMP: Incumplir una orden del servicio, ste
no resulta inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artculo
173 de la Constitucin, que quien dicta la orden sea una autoridad militar.
60. Por otra parte, cabe examinar el artculo 74 del CJMP. Mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en
actividad), que en un conflicto armado o en donde las fuerzas armadas
estuvieren presentes (en acto de servicio o con ocasin de l), cause falsa
alarma o confusin o deorden entre el personal militar o policial o entre la
poblacin donde las fuerzas estuvieren presentes, respectivamente, causando
grave dao o afectando la operacin militar o policial, afectando el orden militar
y la defensa nacional en conflicto armado (bienes jurdicos que contienen un
componente
estrictamente
militar
que
comprometen
las
funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn los

artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma
penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que
no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
61. Respecto de los artculos 71, 72 y 76 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente y en relacin a las cuestiones planteadas
en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el
artculo 173 de la Constitucin.
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y
posesin no autorizada de informacin
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62. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 78, 79 y
80 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 78.- Infidencia
El militar o polica que se apropia, destruya, divulgue o publique, de
cualquier forma o medio, sin autorizacin, o facilite informacin
clasificada o de inters militar o policial, que manifiestamente
perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden
interno o seguridad ciudadana, ser reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de cinco aos ni mayor de diez aos, con la
accesoria de inhabilitacin.
Artculo 79.- Posesin no autorizada de informacin
El militar o polica, que en conflicto armado internacional, posee y
obtiene sin autorizacin, informacin clasificada o de inters militar,
sin nimo de entregar al enemigo o potencia extranjera, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco aos.
Artculo 80.- Infidencia culposa
El militar o polica que por culpa, destruye, divulga, dejar sustraer,
extrava o permite que otros conozcan informacin clasificada o de
inters militar, que manifiestamente perjudiquen o pongan en grave
peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana,
confiada a su custodia, manejo o cargo; ser sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
63. La demandante refiere que estos tipos penales no pueden ser considerados
como deltios de funcin, pues los bienes jurdicos son el propio Estado y la
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defensa nacional, y especficamente la defensa de la seguridad del Estado
contra
actos de
violacin de sus secretos, intereses jurdicos que
definitivamente no son propios de las Fuerzas Armadas y que pueden ser

afectados por cualquier ciudadano, ya sea funcionario pblico o no.
Asimismo, sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en el
artculo 330 del Cdigo Penal.
64. El demandado sostiene que el referido artculo 330 del Cdigo Penal
prescribe como Secretos de Estado: Revelacin` aquella conducta mediante la
cual el agente obra por lucro o cuando hace accesible a un Estado extranjero
secretos que el inters de la Repblica exige guardarlos, y que, sin embargo,
los artculos 78 a 80 del CJMP estan relacionados con la conducta de
cualquier militar o polica que divulgue o publique, bajo cualquier modalidad,
informacin clasificada de inters militar o policial, que ponga en peligro la
defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana.
Refiere, adems, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en su
forma como en los hechos o circunstancias en que se producen los actos
delictivos.
65.
Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal

Constitucional ha sostenido que esta nocin es concurrente, complementaria y
subsidiaria tanto del orden pblico como de la defensa nacional. Consiste en
aquella situacin de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro
de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y
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colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace
referencia a la situacin de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio
nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el rgano administrador
del Estado para que se cumpla o materialice el orden pblico y se afirme la
Defensa Nacional (...) El orden interno es sinnimo de orden policial, ya que a
travs de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste,
trastorno, alteracin, revuelo, agitacin, lid pblica, disturbio, pendencia social,
etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la
ciudadana (...).[31]
Asimismo, sostuvo que en atencin al principio de correccin funcional (aquel
por el cual la Constitucin debe interpretarse de tal manera que las funciones
de cada uno de los rganos del Estado no se vean alteradas) el alcance de las
competencias
complementarias
de
las
Fuerzas
Armadas
debe
ser
comprendidas bajo el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay

otros rganos encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de
la promocin del desarrollo econmico y social, la actuacin de las Fuerzas
Armadas en estos campos deber restringirse a situaciones de estricta
necesidad, slo para aquellos casos en los que los rganos normalmente
competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial
establecido en la Constitucin[32] [subrayado agregado].
En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal Constitucional ha precisado
que sta se constituye en uno de los aspectos que se encuentra comprendido
dentro del orden interno. As, sostuvo que Fundamentalmente, el orden interno
comprende tres aspectos: a) La seguridad ciudadana (proteccin de la vida,
integridad fsica y moral, patrimonio, etc.); b) La estabilidad de la organizacin
poltica (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pblica, respeto de la
autoridad pblica); y c) El resguardo de las instalaciones y servicios pblicos
esenciales (edificaciones pblicas e instalaciones que cubren necesidades
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vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energa elctrica,
etc.)[33].
66. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado artculo 78 del CJMP, que
establece que El militar o polica que se apropia, destruya, divulgue o
publique, de cualquier forma o medio, sin autorizacin, o facilite informacin
clasificada o de inters militar o policial, que manifiestamente perjudique o
ponga en grave peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad
ciudadana, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco
aos ni mayor de diez aos, con la accesoria de inhabilitacin. Mediante esta
norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en
actividad y en acto de servicio o con ocasin de l), que se apropia, destruye,
divulga o publica, de cualquier forma o medio, sin autorizacin, o facilite
informacin clasificada o de inters militar o policial, y que manifiestamente
perjudique o ponga en grave peligro bienes jurdicos como la defensa nacional,
el orden interno o la seguridad ciudadana (bienes jurdicos que tienen tambin
un mbito militar o policial, respectivamente, y que comprometen las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, segn los
artculos 163, 165 y 166 de la Constitucin). Por tanto, en la aludida norma
penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que
no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
67. Respecto de los artculos 79 y 80 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que no
contravienen el artculo 173 de la Constitucin.
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el
Derecho Internacional Humanitario
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68. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 90, 91, 92,
93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, que establecen
lo siguiente:
Artculo 90.- Delitos contra personas protegidas por el DIH
El militar o polica que, con relacin con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional
Humanitario ser reprimido con la pena privativa de libertad no
menor de veinte aos ni mayor de treinta aos. (...)
3. Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario causndole dolor o daos fsicos
o mentales, en especial torturndola, ser reprimido con pena
privativa de libertada no menor de seis ni mayor de doce aos.
4. Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitucin,
prive de su capacidad de reproduccin, la fuerce a unirse en
matrimonio o en convivencia con otra persona ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.
Similar sancin penal se impondr al que mantenga confinada a una
mujer protegida por el Derecho Internacional Humanitario que ha
sido
embarazada sin su consentimiento para
influir en
la
composicin tnica de una poblacin o la obligue a abortar mediante

violencia o grava amenaza. (...)
7. Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el
Derecho
Internacional
Humanitario,
mediante
alguna
de
las
conductas siguientes:
a. Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso,
o que no sean necesarios desde el punto de vista mdico ni se
llevan a cabo en su inters. (...)
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8. Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, sin que haya sido juzgada en un
proceso judicial imparcial y sin las garantas del debido proceso
previstas en el Derecho Internacional, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 aos.
Artculo 91.- Forma agravada
Si mediante los hechos descritos en el artculo precedente,
numerales de 2 a 7, el autor causa la muerte de la vctima o lesin
grave la pena ser aumentada hasta en una mitad de la mxima
prevista para el delito correspondiente.
En el supuesto del numeral 8 del artculo precedente se aplicar la
misma agravante cuando el autor imponga o ejecute la pena de
muerte. (...)
Artculo 95.- Mtodos prohibidos en las hostilidades
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos, el militar o polica que en relacin con un
conflicto armado internacional o no internacional:
1. Ataque por cualquier medio a la poblacin civil, o a una persona
que no toma parte directa en las hostilidades, (...)
Artculo 96.- Forma agravada
Si el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario mediante el
hecho descrito en los numerales 1 a 6 del artculo anterior, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de veinticinco aos. Si el resultado fuere lesiones leves el autor ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor
de diceciocho(*)NOTA SPIJ aos.
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Captulo III
Delitos contra el patrimonio y otros derechos
Artculo 97.- Saqueo, destruccin apropiacin y confiscacin de
bienes
El militar o polica que, en relacin con un conflicto armado
internacional o no internacional, saquee o, de manera no justificada
por las necesidades del conflicto armado, destruya, se apodere o
confisque bienes de la parte adversa ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Captulo IV
Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas
Artculo 99.- Delitos contra operaciones humanitarias
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de quince aos, el militar o polica que en relacin con un
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehculos
participantes en una misin de mantenimiento de la paz o asistencia
humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles o a
objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional Humanitario, (...)
Captulo V
Delitos de empleo de medios prohibidos en la conduccin de
hostilidades
Artculo 102.- Medios Prohibidos en las hostilidades
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos el militar o polica que en relacin con un
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1. Utilice veneno o armas venenosas.
2. Utilice armas biolgicas o qumicas (...)
69. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delito de funcin pues los bienes jurdicos afectados son las reglas
mnimas de la guerra, las normas humanitarias que recoge el Derecho
Internacional, las mismas que proscriben la realizacin de conductas que van
ms all de las necesidades estrictamente militares y que violan clsicos
bienes jurdicos como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad
pblica, el ambiente natural, el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de
especial desproteccin y peligro para las vctimas (la guerra), y en el que la
seguridad de sus bienes slo depende la vigencia de esas reglas mnimas que
impone el Derecho Internacional Humanitario. Este inters jurdico, alegan,
no es propio de las Fuerzas Armadas.
70. El demandado alega lo siguiente: Cuando las fuerzas armadas entren en
conflicto armado externo e infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos
sobre derechos humanos internacionales, lo investigarn y sancionarn bajo la
premisa del Cdigo Penal?, la respuesta es obvia, por qu?, porque en todos
los pases del mundo y en el nuestro que debe estar a la altura de las
circunstancias y la globalizacin, la fuerza armada se conforma en el Teatro de
Operaciones, independientemente que ejerzan la defensa nacional, estn
sometidos a la justicia militar quienes operan en forma conjunta y coordinada
con el Comando del Teatro de Operaciones, a fin de sancionar los excesos que
pudiera ocurrir, lo que un Juez Civil no podra estar frente al fuego del enemigo
para que cumpla tal rol.
231 | P g i n a
TRUJILLO

71. Sobre el particular, cabe precisar, como lo ha sostenido este Colegiado en
anterior oportunidad, que la comunidad internacional reconoce la existencia de
un ncleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del
Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
Penal Internacional, y que el Per ha recogido esta obligacin jurdica al
disponer, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin,
que las normas relativas a los derechos y libertades, que la Constitucin
reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.[34]
72. De este modo, es pertinente tener en consideracin, entre otros, los
Convenios de Ginebra: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos
y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa;Convenio II para aliviar la
suerte que corren los heridos, los enfermos y los nafragos de las Fuerzas
Armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra; y Convenio IVrelativo a la proteccin debida a las personas civiles en
tiempo de guerra, todos ellos en vigor en el Per desde el ao 1956; as como
el Protocolo I, adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados internacionales, y el Protocolo II,
adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados sin carcter internacional, ambos en vigor en el Per
desde el ao 1990.
73. Como tal, el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel
derecho aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad
232 | P g i n a
TRUJILLO
reglamentar
la
forma
como
se
llevan
cabo
las
hostilidades,
fundamentalmente intentando evitar que los conflictos alcancen un punto de no

retorno.[35]
74. Seguidamente, se examinar el cuestionado inciso 1 del artculo 90 del
CJMP, que establece que El militar o polica que, con relacin con un conflicto
armado internacional o no internacional: 1. Mate a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario ser reprimido con la pena privativa de
libertad no menor de veinte aos ni mayor de treinta aos.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que
en un conflicto armado internacional o no internacional (en acto de servicio o
con ocasin de l), MATE a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, afectando el bien jurdico VIDA (que no es un bien
jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artculo 90, los artculos 91, 92, 93, 95,
96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, por idnticas razones a
las expuestas en el prrafo precedente y por pretender afectar bienes jurdicos
que no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional,
tales como la integridad fsica, psquica o moral, la libertad sexual, libertad de
trnsito, propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales,.
233 | P g i n a
TRUJILLO
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al
superior, coaccin, injuria y difamacin
76. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 121, 123,
125 y 130 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 121.- Insulto al Superior- Agresin
El militar o polica que agreda a un superior, en actos de servicio,
causndole lesiones leves, ser sancionado con pena privativa de la
libertad, de seis meses a dos aos.
1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones
graves al superior, la pena privativa de la libertad ser no menor de
dos ni mayor de diez aos.
2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte
del superior la pena privativa de la libertad ser no menor de diez ni
mayor de veinte aos.
Artculo 123.- Coaccin, injuria y difamacin
El militar o polica que coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior, en acto de servicio y que
afecte gravemente la disciplina, ser sancionado con pena privativa
de la libertad no mayor de tres aos.
Artculo 125.- Amenazas
El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con
ocasin de rdenes legtimas con el propsito de no cumplirlas, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses
ni mayor a dos aos.
Artculo 130.- Agresin al servicio de seguridad
234 | P g i n a
TRUJILLO
El militar o polica que agreda a un centinela, viga o personal
nombrado para desempear servicio de seguridad, siempre que
afecte de manera grave al servicio o misin que cumple, ser
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses
ni mayor a cuatro aos.
1.- Si se causa lesin grave, ser sancionado con pena privativa de
la libertad, no menor de cinco ni mayor a diez aos.
2.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o
causa la muerte ser sancionado con pena privativa de la libertad no
menor de cinco ni mayor a quince aos.
77. La demandante refiere que los bienes jurdicos afectados son la integridad
fsica y el honor (autovaloracin y reputacin), intereses jurdicos que no son
propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, funcionario pblico o no.
Asimismo, refiere que estos delitos comunes ya se encuentran previstos en
los artculos 121, 122, 130, 132, 365 y 366 del Cdigo Penal.
78. El demandado argumenta que el tipo consagrado en el artculo 121 del
Cdigo Penal es el de lesiones graves en perjuicio de civiles o particulares,
cuando el agente pudo preveer este resultado. En cambio, afirma, el artculo
121 del CJMP tiene dos supuestos: el primero, si las lesiones se cometen u
ocasionan en conflicto armado y, el segundo, si el delito se comete frente al
enemigo.
235 | P g i n a
TRUJILLO
Asimismo, aduce que el artculo 130 del Cdigo Penal se refiere a la injuria,
calumnia y difamacin, que son delitos que afectan el honor de las personas
particulares o civiles, a las que se atribuye falsamente un hecho o delito y/o
ofensa a la conducta en cuanto a su honor y reputacin. En cambio, alega, el
artculo 123 del CJMP se refiere a la coaccin, injuria y difamacin, cometidos
por personal militar o policial en acto de servicio, contra el superior y adems
que afecte gravemente la disciplina.
Finalmente, sostiene que el artculo 130 del CJMP se refiere a la agresin del
personal militar o policial en el cumplimiento de su servicio o misin, de los que
se evidencia que no existe relacin alguna con el artculo 366 del Cdigo
Penal.
79. En el presente caso, cabe examinar, en primer trmino, el primer prrafo del
artculo 121 del CJMP, que establece que El militar o polica que agreda a un
superior, en actos de servicio, causndole lesiones leves, ser sancionado con
pena privativa de la libertad, de seis meses a dos aos.
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad),
que en acto de servicio o con ocasin de l, agreda a un superior, causndole
LESIONES LEVES, afectando el bien jurdico INTEGRIDAD FSICA de una
persona (que no es un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas o
Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del
primer prrafo del artculo 121 del CJMP que establece: causndole lesiones
leves no forma parte de las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal
236 | P g i n a
TRUJILLO
como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional
considera que tal extremo es inconstitucional.
80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artculo 121 del CJMP, por idnticas
razones a las expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional
estima que resultan inconstitucionales los siguientes extremos o si se causa
lesiones graves al superior y o si se causa la muerte del superior,
respectivamente.
81. De otro lado, cabe examinar, el artculo 123 del CJMP, que establece que El
militar o polica que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la
disciplina, ser sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres
aos.
penal se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad),
que en acto de servicio o con ocasin de l, COACCIONE, INJURIE o
DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando
bienes jurdicos como el HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD
PERSONAL (que no son bienes jurdicos institucionales de las Fuerzas
Armadas o Polica Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el
extremo del artculo 123 del CJMP que establece: coaccione, injurie o difame,
de palabra, por escrito o con publicidad a un superior no forma parte de las
caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173
de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es
inconstitucional.
237 | P g i n a
TRUJILLO
Respecto del inciso 1 del artculo 130 y del extremo del inciso 2) del artculo
130 del CJMP que establece: o causa la muerte, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente y por afectar bienes jurdicos que no son
estrictamente castrenses como la integridad fsica o la vida, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales. No lo son el primer
prrafo del artculo 130 ni el extremo del inciso 2) del mismo artculo que
establece: Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado; pues
en estos ltimos casos se trata de una severa afectacin de bienes jurdicos
tales como el correcto desarrollo del servicio de seguridad o la defensa
nacional, entre otros, al exigir que la conducta prohibida afecte de manera
grave al servicio o misin o sta se realice en conflicto armado.
Finalmente, cabe precisar, con relacin al extremo del artculo 123 del Cdigo
de Justicia Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella conducta que
afecte gravemente la disciplina, que no es ajeno a este Colegiado, la
importancia que posee el bien jurdico castrense disciplina que afecte las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional,
antes bien, en tanto rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional debe velar por el escrupuloso
respeto de las disposiciones constitucionales, principalmente de aquellas que
consagran los derechos fundamentales, as como de aquellas que establecen
las funciones y competencias de los rganos constitucionales y de las
instituciones instauradas por la Norma Fundamental (encontrndose dentro de
estas ltimas las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional). Precisamente, en
casos como los que plantea el referido artculo 123, si bien esta norma penal
pretende prevenir respecto de aquella conducta que vulnere o amenace
vulnerar el bien jurdico disciplina que afecte las funciones constitucionales de
las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional y tiene precisamente como sujeto
pasivo a las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, lo hace apropindose,
inconstitucionalmente, de la proteccin de bienes jurdicos tales como la
238 | P g i n a
TRUJILLO
libertad personal o el honor de una persona, que no son bienes jurdcos de las
instituciones castrenses y que adems tiene como sujeto pasivo a una persona
determinada (militar o polica de grado superior que se vio afectado en los
mencionados derechos fundamentales). Mediante el delito de funcin militar
slo se pueden proteger bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas,
bienes jurdicos que sirvan para la defensa militar del Estado Constitucional.
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la
administracin militar policial
82. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 132 y 134
del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 132.- Empleo indebido de armas
El militar o polica que, estando al mando de una Unidad encargada
de restablecer el orden interno o pblico, emplea o hace emplear las
armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las
formalidades previas para ello, siempre que se cause grave dao,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis
meses ni mayor de diez aos.
El que acta por culpa ser sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos.
Artculo 134.- Contra la funcin y administracin militar policial
El militar o polica que reciba indebidamente ventaja patrimonial,
directa o indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de
retribucin, en beneficio propio o de terceros para hacer u omitir o
retardar un acto propio de su funcin operativa del servicio o hacer
un acto contrario a ella, en caso de operaciones militares o
239 | P g i n a
TRUJILLO
policiales, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de diez aos, con la accesoria de inhabilitacin.
83. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delitos de funcin pues los bienes jurdicos afectados son la seguridad
pblica y la administracin pblica, intereses jurdicos que no son propios de
las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano,
funcionario pblico o no.
Asimismo, aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el artculo 393
del Cdigo Penal.
84. El demandado sostiene que el artculo 393 del Cdigo Penal se refiere a un
tipo totalmente ajeno a la seguridad y defensa nacional, muy por el contrario se
refiere a una corrupcin pasiva (...) con menor sancin que la que prev el
Cdigo de Justicia Militar Policial.
85. En cuanto al examen del artculo 134 del CJMP, cabe mencionar que en la
referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o polica (en actividad), que haga, omita o retarde un acto
propio de su funcin operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en
caso de operaciones militares o policiales (en acto de servicio o con ocasin
de l), para recibir indebidamente ventaja patrimonial, directa o indirectamente,
240 | P g i n a
TRUJILLO
imponga pagos, o acepte promesa de retribucin, en beneficio propio o de
terceros, afectando el bien jurdico ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un
bien jurdico institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal
no se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo
exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera
que tal norma es inconstitucional.
86. Distinto es el caso del artculo 132 del CJMP, pues esta norma penal
pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que, estando
al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden interno o pblico
(en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o
sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre
que se cause grave dao, afectando el bien jurdico correcto ejercicio del
mando militar (bien jurdico que es propio de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional y relacionado con las funciones vitales de estas instituciones).
Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las caractersticas bsicas
del delito de funcin, por lo que no contraviene el artculo 173 de la
Constitucin.
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violacin al
deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
87. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 137, 139,
140 y 141 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 137.- Omisin de cumplimiento de deber en funcin
operativa
El militar o polica que omite el estricto cumplimiento de sus
obligaciones y de sus deberes en funcin operativa, en relacin al
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TRUJILLO
personal a su mando directo, siempre que se cause grave dao al
servicio, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
seis meses a ni mayor seis aos.
Artculo 139.- Excesos en la facultad de mando
El militar o polica, que en el ejercicio de la funcin, se excede en las
facultades de mando o de la posicin en el servicio u ordenare
cometer cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal
militar o policial o de terceros, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco aos.
Si como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:
1.- Lesiones graves, ser sancionado con pena privativa de libertad
de tres a diez aos, con la accesoria de inhabilitacin.
2.- Muerte ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco a
veinte aos, con la accesoria de inhabilitacin.
Los delitos de lesa humanidad estn excluidos en la aplicacin de
este artculo.
Artculo 140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarqua o
mando
El militar o polica, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones
o daos a un militar o polica, por negligencia profesional,
imprudencia o impericia, ser sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de ocho aos.
Artculo 141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del
subordinado
El militar o polica que en acto de servicio militar o policial:
1.- Veje o ultraje gravemente al subordinado.
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2.- Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso
queja o reclamacin.
3.- Exija al subordinado la ejecucin indebida o la omisin de acto
propio de sus funciones.
Ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
88. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delitos de funcin, pues los bienes jurdicos afectados son el
desempeo normal de la administracin pblica, la vida, la integridad fsica, el
patrimonio y la libertad personal, intereses jurdicos que no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
pblico o no.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los
artculos 376, 377, 121, 124, 106, 111, 205 y 151 del Cdigo Penal.
89. El demandado refiere que la omisin de deber en funcin operativa
sancionada por el artculo 137 del CJMP es una actividad propia de militares y
policas por lo que constituyen delitos de funcin, que no corresponden al tipo
indicado en el artculo 376 del Cdigo Penal.
En cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el artculo
139 del CJMP, menciona que slo los militares y policas en actividad ejercen
mando debido a que son los que conducen las unidades militares y policiales, y
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TRUJILLO
que el artculo 377 del Cdigo Penal es de naturaleza jurdica totalmente
diferente y no se encuentra relacionada en absoluto con la funcin militar.
90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artculo 139 del CJMP, debe
precisarse que en las referidas normas penales no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de funcin. As, mediante estas normas
penales se pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad),
que en el ejercicio de la funcin (en acto de servicio o con ocasin de l), se
excede en las facultades de mando o de la posicin en el servicio u ordenare
cometer cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o
policial o de terceros, causando LESIONES GRAVES o la MUERTE, afectando
los bienes jurdicos INTEGRIDAD FSICA Y VIDA (que no son bienes jurdicos
institucionales, propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas
penales no se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, tal
como lo exige el artculo 173 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional
considera que estas son inconstitucionales.
91. Respecto del artculo 140 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas
en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta
inconstitucional. Asimismo, tambin son inconstitucionales los incisos 1 y 2 del
artculo 141 del CJMP pues pretenden proteger bienes que no son propios y
particulares de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional tales como el principio
derecho dignidad, honor y determinados contenidos del debido proceso en
sede administrativa.
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a
los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
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92. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 142, 143 y
144 del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artculo 142.- Afectacin de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno
El militar o polica, que en el ejercicio de sus funciones:
a) Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se
apropia ilcitamente o sustrae, total o parcialmente, armas,
municiones,
explosivos,
combustibles,
carburantes,
vehculos,
naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones

militares y policiales, ser sancionado con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor a quince aos, con la accesoria de
inhabilitacin. En el caso de combustibles o carburantes, slo
constituye delito cuando su valor sea superior a tres remuneraciones
mnimas vitales.
b) Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional,
participando de manera concertada, directa o indirectamente, en la
contratacin, operacin, aprovisionamiento, servicios o concesin de
armas,
municiones,
explosivos,
combustibles,
carburantes,
vehculos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a

operaciones militares y policiales, valindose de su condicin o la
funcin que cumple, ser sancionado con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor a veinte aos.
Artculo 143.- Facilitamiento culposo
El militar que por culpa facilita la sustraccin, extravo, desvo o la
apropiacin de dinero o cualquier bien mueble pblico o particular,
puesto a disposicin de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional,
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor a seis aos.
245 | P g i n a
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Artculo 144.- Avera o deterioro culposo

El militar que cause avera, deterioro o dao de importancia, en
obras, depsitos, arsenales, edificios militares, naves, aeronaves,
armamento, municiones o cualquier otro material de guerra, estando
a cargo de su administracin, manejo o funcionamiento, por culpa,
ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de seis
aos.
como delito de funcin, pues el bien jurdico afectado es el patrimonio, inters
jurdico que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por
cualquier ciudadano, funcionario pblico o no
artculos 185, 190 y 384 del Cdigo Penal.
94. El demandado refiere que cuando el CJMP se refiere a la afectacin de los
bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace en
razn a que stos constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional para el cumplimiento de los fines que le asigna la
Constitucin.
En cuanto al artculo 185 del Cdigo Penal, sobre hurto simple, sostiene que
el tipo descrito no corresponde al artculo 142 del CJMP por ser de una
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naturaleza jurdica diferente, por cuanto el primero se refiere a la afectacin de
bienes privados o del Estado que no afectan la defensa nacional.
95. En cuanto al examen del prrafo a) del artculo 142 del CJMP, debe
subrayarse que en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos
que identifican a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se
pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que en el
ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone indebidamente, destruye,
deteriora, abandona, se apropia ilcitamente o sustrae, total o parcialmente,
armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehculos, naves,
aeronaves y material de guerra destinado a operaciones militares y policiales,
afectando el bien jurdico PATRIMONIO (que no es un bien jurdico
institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional).
En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
96. Respecto del prrafo b) del artculo 142, los artculos 143, 144 y 73 del
CJMP, por idnticas razones a las expuestas en el prrafo precedente, el
Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificacin
falsa y destruccin de documento militar policial
97. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 147 y 149
del CJMP, que establecen lo siguiente:
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Artculo 147.- Certificacin falsa
El militar o polica que expida certificacin falsa en razn de la
funcin o profesin en provecho propio o de terceros, sobre hechos
o circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o
funcin o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra
la administracin militar o policial, o el servicio, ser sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos,
con la accesoria de inhabilitacin.
Artculo 149.- Destruccin de documento militar policial
El militar o polica que destruye, suprima u oculte, en beneficio
propio o de terceros o en perjuicio ajeno, documento verdadero del
que no poda disponer, siempre que el hecho atente contra la
administracin militar o policial, o el servicio, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a cuatro
aos.
como delito de funcin, pues el bien jurdico afectado es la fe pblica, inters
jurdico que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por
cualquier ciudadano, funcionario pblico o no.
artculos 427, 428 y 430 del Cdigo Penal.
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99. El demandado argumenta que los preceptos del CJMP son diferentes y estn
vinculados nicamente a la funcin militar policial que afecte gravemente al
servicio militar policial, lo que quiere decir que la falsificacin de un documento
que no tenga ndole militar y que ocurra en una instalacin militar constituye un
delito comn sancionada por la jurisdiccin ordinaria. El artculo 146 del
CJMP, alega, se refiere estrictamente al contenido militar policial del
documento y siempre que ste al ser falsificado o adulterado, afecte
gravemente las operaciones militares o policiales.
100.
En cuanto al examen del artculo 147 del CJMP, cabe mencionar que
en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican

a los delitos de funcin. As, mediante esta norma penal se pretende sancionar
la conducta del militar o polica (en actividad), que en razn de la funcin o
profesin (acto del servicio), expida CERTIFICACIN FALSA en provecho
propio o de terceros, sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a
obtener cargo, puesto o funcin o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho
atente contra la administracin militar o policial, o el servicio, afectando el bien
jurdico FE PUBLICA (que no es un bien jurdico institucional, propio y
particular de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
caractersticas bsicas del delito de funcin, tal como lo exige el artculo 173
de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
101.
Respecto del artculo 149 del CJMP, por idnticas razones a las
expuestas en el prrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que

resulta inconstitucional.
249 | P g i n a
TRUJILLO
15. El test de proporcionalidad y la proteccin de bienes jurdicos
estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho
Disciplinario
102.
La demandante sostiene que son inconstitucionales los artculos 81,
82, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 115, 116, 117, 119, 122, 124,
126, 127, 128, 129, 135, 136, 138, 145 y 148 del CJMP, que
Artculo 81.- Ultraje a los smbolos nacionales militares y policiales.
El militar o polica que, pblicamente o por cualquier medio de
difusin, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por
expresin verbal, los smbolos nacionales militares y/o policiales,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos y con sesenta a ciento ochenta das-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la
libertad ser no mayor de cinco aos y ciento veinte a ciento ochenta
das-multa.
Artculo 82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del
Per
El
militar
polica
que
injuria,
vilipendia,
menosprecia
pblicamente de obra, palabra por escrito o por cualquier otro medio

a las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento
ochenta das-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la
libertad ser no mayor de cinco aos y ciento veinte a ciento ochenta
das-multa.
250 | P g i n a
TRUJILLO
Artculo 106.- Violacin de consigna
El militar o polica que cumple funciones de centinela o viga
designado para desempear algn servicio de seguridad, que viole
sus obligaciones o la consigna recibida, se embriaga durante el
servicio, siempre que se ocasione dao grave al servicio o a la
seguridad del objeto de la vigilancia, ser sancionado con pena
privativa de la libertad no mayor de tres aos y sesenta a noventa
das-multa.
Artculo 107.- Abandono de puesto de vigilancia
El militar o polica que cumple funciones de centinela o viga
designado para desempear algn servicio de seguridad, y
abandona su puesto, sin orden o autorizacin superior o se deja
relevar por orden de quien no corresponde, siempre que se ocasione
dao grave al servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia,
ser sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro
aos y noventa a ciento veinte das-multa.
Artculo 108.- Omisin de aviso o repulsin
El militar o polica que, en conflicto armado, cumple funciones de
centinela o viga designado para desempear algn servicio de
seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de
aproximacin del enemigo, o cualquier anomala o no usar sus
armas, en caso de ataque para repeler el peligro, ser sancionado
con pena privativa de la libertad no mayor de diez aos y noventa a
ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la
conducta punible, sufra grave dao el puesto u objeto confiado a su
vigilancia, la pena privativa de la libertad ser no menor de diez aos
y de ciento veinte das-multa.
251 | P g i n a
TRUJILLO
Artculo 109.- Abandono de puesto

El militar o polica que abandona el puesto para el cual fue
designado, que cumpliendo servicio de guardia, patrulla, escolta,
avanzada, o integrando cualquier otra fuerza designada para cumplir
una misin, o estando encargado de las comunicaciones, siempre
que se cause grave dao al servicio, ser sancionado con una pena
privativa de la libertad no mayor de cuatro aos.
Si se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando
pone en peligro a un numeroso grupo de personas o bienes, la pena
privativa de la libertad ser no menor de uno ni mayor de diez aos.
Artculo 110.- Abandono de escolta
El militar o polica que abandona sin motivo justificado el servicio de
escolta; y como consecuencia del abandono se cause grave dao al
servicio y se perdiese vehculo, nave o aeronave, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de diez aos.
El que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como
consecuencia del abandono pereciese todo o parte de la tripulacin
o del personal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de diez aos.
Artculo 111.- Seguridad de las instalaciones y bienes
El miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional que por
incumplimiento de alguna orden de su superior, o de sus deberes y
obligaciones, causa dao a las instalaciones, bienes, documentos
y/o armamento militar o policial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos.
Artculo 115.- Incapacitacin voluntaria para el servicio
252 | P g i n a
TRUJILLO
El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su
consentimiento para ser incapacitado por mutilacin, enfermedad o
por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del
servicio u obtener el pase a otra situacin militar o policial, ser
sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- Simulacin
El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el
fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a
otra situacin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la
libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Artculo 117.- Colaboracin
El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin
a que se refieren los artculos anteriores, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos y de sesenta a ciento
veinte das-multa.
Si el agente fuera personal de la sanidad, adems se aplicar la
sancin de inhabilitacin, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto
del artculo 29 de ste Cdigo, por un periodo de dos aos.
Artculo 119.- Cobarda
El militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas
o reas donde se cumplan operaciones de combate, y en presencia
del enemigo:
1. Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del
deber militar de enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la
Constitucin Poltica del Per, ser sancionado con pena privativa
de libertad de dos a ocho aos.
253 | P g i n a
TRUJILLO
2. Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su
reunin, causando alarma con el fin de causar confusin, desaliento
y desorden, ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco
a quince aos.
3. Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su
responsabilidad, de tal manera que afecte al personal militar, ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
Ser reprimido con la misma sancin el polica que en conflicto
armado, cometa las conductas mencionadas en los incisos
anteriores.
Artculo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El militar o polica que en ocasin de servicio, ejecuta actos o toma
las armas con demostracin manifiesta de agredir o amenazar a un
superior, ser sancionado con pena privativa de libertad no mayor de
cinco aos.
Si el delito se comete frente al enemigo o en situacin peligrosa para
la seguridad del establecimiento militar o policial, nave o aeronave
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de ocho aos.
Artculo 124.- Insubordinacin
El militar o polica que manifiestamente se niegue a cumplir rdenes
legtimas del servicio emitidas por el Superior con las formalidades
legales, o impide que otro la cumpla o que el superior la imparta u
obliga a impartirlas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor a cinco aos.
1.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o
empleando armas, la pena ser privativa de libertad, de cinco a diez
aos.
254 | P g i n a
TRUJILLO
2.- Si el delito se comete frente a personal militar o policial o
restringiendo la libertad de trnsito del superior, la pena ser
privativa de la libertad no menor de uno ni mayor a ocho aos.
3.- Si se causa a consecuencia de la insubordinacin el fracaso de
una operacin militar o policial, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor a diez aos.
Artculo 126.- Desobediencia
El militar o polica, que se negare a cumplir las disposiciones
contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento
que norma las funciones de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional,
siempre que se cause grave dao al servicio, ser sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a
cinco aos.
Artculo 127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario
El militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el Superior,
recalar en lugares no ordenados, retardar o anticipar la salida o
llegada a un punto determinado injustificadamente, siempre que se
cause grave dao al servicio, ser sancionado con pena privativa de
la libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco aos.
Estar incurso en el delito anteriormente previsto el polica que lo
cometa prestando servicio en zonas de emergencia y en
operaciones conjuntas.
Artculo 128.- Excusa indebida
El militar o polica que se excusare de cumplir sus obligaciones o no
est conforme con el puesto o servicio a que fuese destinado,
invocando males supuestos, valindose de influencias ajenas al
servicio, o con cualquier otro pretexto, causando grave dao al
255 | P g i n a
TRUJILLO
servicio, ser sancionado con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor a dos aos.
Artculo 129.- Desobediencia al servicio de seguridad
El militar o polica que desobedece la orden de un centinela, viga o
personal nombrado para desempear algn servicio de seguridad
militar o policial, siempre que afecte de manera grave al servicio o
misin que cumple, ser sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
Artculo 135.- Reformas sin autorizacin
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene
hacer reformas en las obras o distribucin interior de un buque o
aeronave o vehculos de combate al servicio de las Fuerzas
Armadas o Policial, sin la debida autorizacin, siempre que a
consecuencia de la reforma se hubiesen perjudicado o limitado
gravemente su utilizacin o se cause grave dao al servicio, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos.
Artculo 136.- Daos a operaciones por culpa
El miembro de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional que cause
dao a las operaciones de guerra o conflicto, por culpa, sin tener la
condicin de Jefe o estar comandando unidad militar policial, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor
a tres aos.
Artculo 138.- Comando negligente militar o policial
El militar o polica que, ejerciendo el comando de una unidad,
dependencia, nave o aeronave por culpa:
256 | P g i n a
TRUJILLO
1.- Haga fracasar una operacin militar o policial.
2.- Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad
militar o instalacin policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se
les hubiese confiado.
Ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor a ocho aos.
Artculo 145.- Informacin falsa sobre asuntos del servicio
El militar o polica que en el ejercicio de su funcin y en acto de
servicio, a sabiendas, proporcione informacin falsa sobre asuntos
del servicio o comunique rdenes en sentido distinto al que constare,
causando el fracaso de la misin o grave perturbacin del servicio,
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor a seis aos, con la pena accesoria de inhabilitacin.
Artculo 148.- Uso indebido de insignias o distintivos
El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis aos.
103.
La demandante alega que ms all de la trascendencia de
determinados principios como el orden y la disciplina, la jerarqua, la

obediencia y la subordinacin, y su valor al interior de las Fuerzas Armadas, es
cierto que su preservacin no puede estar confiada a la justicia penal sino,
nica y exclusivamente, a la administracin militar, la misma que puede
establecer un rgimen jurdico disciplinario.
257 | P g i n a
TRUJILLO
Asimismo, aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras
infracciones de carcter administrativo, es decir, que carecen de gravedad
suficiente, que no afectan bienes jurdicos de relevancia o proteccin
constitucional y que no merecen tutela penal como delitos de funcin.
Finalmente, argumenta que los tipos penales aqu cuestionados contravienen
el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y adems, que ninguno
de ellos compromete algn bien jurdico de relevancia constitucional que
posean dichos institutos castrenses.
104.
El demandado sostiene, que no se ha reparado en la trascendencia
que puede tener un acto de cobarda o el abandono de puesto de vigilancia en

el caso de guerra. As tambin, un acto de desobediencia en el mbito
castrense no puede ser equiparado con una desobediencia que se pueda
cometer en el mbito civil. Ello se relaciona directamente con las misiones
constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional que
hacen que el mismo sistema de Defensa Nacional tenga efectividad.
Asimismo, argumenta que la jurisdiccin castrense, como justicia excepcional,
tiene particularidades que se diferencian de los delitos que se juzgan en el
mbito ordinario, precisamente porque los bienes jurdicos de su esfera
apuntan al mantenimiento propio de la institucin, que slo se consigue a
travs del mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en sus cuadros.
105.
Teniendo
en
cuenta
lo
ya
expuesto
sobre
el
principio
de
proporcionalidad como lmite al legislador penal, este Colegiado estima que las
258 | P g i n a
TRUJILLO
disposiciones cuestionadas en este extremo deben ser sometidas al test de
proporcionalidad con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente derechos
fundamentales tales como la libertad personal.
A modo de ejemplo, conviene analizar el cuestionado artculo 148 del CJMP,
que establece que El militar o polica que en beneficio propio o de terceros,
haga uso indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis aos.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer trmino,
que de una intepretacin teleolgica de la medida legislativa adoptada (artculo
148 del CJMP), se desprende que esta disposicin legal tiene como finalidad
prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un
bien jurdico propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional como es el uso
debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacin de las
funciones que les asigna la Constitucin. Como tal, dada su relevancia
constitucional este bien jurdico merece proteccin por parte del Estado.
En cuanto a la adecuacin, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr el fin
de relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el
punto anterior.
Examen de necesidad. En el presente caso, tratndose de una disposicin
legal que limita el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, se
requiere de un juicio estricto, segn el cual se exige que la medida adoptada
por
el
Legislador,
para
ser
constitucional,
deba
ser
absolutamente
indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida
alternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin,
259 | P g i n a
TRUJILLO
influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la
medida legislativa cuestionada resultar inconstitucional.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artculo 148 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la
libertad personal, no resulta absolutamentenecesaria para la consecucin del
fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmente idneas, pero menos restrictivas del aludido derecho
fundamental. As por ejemplo, mediante la utilizacin de disposiciones de
derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario
(manifestacin de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el
Derecho Penal), resulta tambin idoneo para proteger el aludido bien jurdico
de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho
Penal. En otros tminos, teniendo en cuenta el carcter fragmentario del
Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la
libertad personal (mediante la aplicacin de una pena privativa de libertad)
debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho
disciplinario, entre otros, (mediante la aplicacin de sanciones tales como
suspensiones, pases a situacin de disponibilidad o pases a la situacin de
retiro), para lograr la misma o mejor proteccin de un bien jurdico propio de las
Fuerzas Armadas o Polica Nacional.
En este caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o
distintivos de identificacin exclusivos de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional), que afecte un bien jurdico propio de las Fuerzas Armadas o
Policiales (como es el uso debido de insignias o distintivos de estas
instituciones para la realizacin de las funciones que le asigna la Constitucin),
se limita innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los
efectivos de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando
pueden emplearse otras medidas, menos aflictivas, como aquellas que
260 | P g i n a
TRUJILLO
contiene el derecho disciplinario (aplicando medidas de suspensin o pase a
disponibilidad o a retiro, entre otras).
Adicionalmente a lo antes expuesto, coadyuva un elemento de indicutible
carcter objetivo, como es la existencia de una disposicin, como la Ley N.
28338, de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, publicada en
el diario oficial el 17 de agosto de 2004, en la que, en el caso de los efectivos
policiales, contiene disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se
confunde con el aqu cuestionado artculo 148 del CJMP, que establece que el
uso indebido de insignias o distintivos de identificacin exclusivos de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de la
libertad no menor a tres ni mayor a seis aos. As, el prrafo 37.2.47 del
artculo 37 de la Ley N. 28388, establece que constituye infraccin grave
Utilizar insignias de mando que no correspondan al grado y/o categora que
ostentan, la misma que puede ser sancionada, conforme al artculo 42 de la
aludida ley, con suspensin de 2 a 15 das o pase a la situacin de
disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de
un efectivo policial, que protege un mismo bien jurdico, el Legislador Penal ya
estableci
en
el
ao
2004
(Ley
N.
28338),
una sancin que
es
sustancialmente diferente y menos aflictiva que aquella establecida en el ao

2006 (Cdigo de Justicia Militar Policial).
En consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal
Constitucional considera que el artculo 148 del CJMP, afecta el principio de
proporcionalidad y consecuentemente el derecho fundamental a la libertad
personal, por lo que resulta inconstitucional.
Respecto de los artculos 115, 116, 117 y 125 del CJMP, por idnticas
razones a las expuestas en los prrafos precedentes, el Tribunal Constitucional
estima que resultan inconstitucionales.
261 | P g i n a
TRUJILLO
Asimismo, el referido artculo 148 del CJMP tambin es inconstitucional en el

extremo en el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de
legalidad penal (garanta de lex certa), pues determinados supuestos de hecho
del tipo penal contenido en el artculo 148 del CJMP se asimilan a aquellos
contenidos supuestos de hecho ya contenidos en el tipo disciplinario previsto
en el prrafo 37.2.47 del artculo 37 de la Ley N. 28338, existiendo duplicidad
de contenido, dando lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de los
rganos de investigacin u otras autoridades, quienes podran subsumir la
misma conducta en distintos tipos (uno penal y otro disciplinario).
106.
De otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso
de las disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas

conductas de efectivos militares o policiales en situaciones de conflicto
armado. As, conviene examinar el artculo 108 del CJMP, que establece: El
militar o polica que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o viga
designado para desempear algn servicio de seguridad, y que omite dar aviso
o dar la alarma inmediata de aproximacin del enemigo, o cualquier anomala o
no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, ser sancionado
con pena privativa de la libertad no mayor de diez aos y noventa a ciento
veinte das-multa.
Si el delito se comete frente al enemigo, o si a
consecuencia de la conducta punible, sufra grave dao el puesto u objeto

confiado a su vigilancia, la pena privativa de la libertad ser no menor de diez
aos y de ciento veinte das-multa.
107.
Verifiquemos seguidamente si la disposicin cuestionada supera o no el
test de proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente

derechos fundamentales como la libertad personal.
262 | P g i n a
TRUJILLO
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer trmino
que de la interpretacin teleolgica de la medida legislativa adoptada (artculo
108 del CJMP), se desprende que esta disposicin tiene como finalidad
prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un
bien jurdico propio de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la
Polica Nacional, como es el correcto funcionamiento del servicio de
seguridad en conflicto armado. Como tal, dada su relevancia constitucional
este bien jurdico merece proteccin por parte del Estado.
En cuanto a la adecuacin, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artculo 108 del CJMP) es adecuada para lograr el fin
de relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el
punto anterior.
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la
medida legislativa cuestionada (artculo 108 del CJMP), que limita el derecho
fundamental a la libertad personal, resulta necesaria para la consecucin del
fin que pretende, pues tal fin no se podra conseguir mediante otras medidas.
En efecto, tratndose de conductas que se producen en un conflicto armado,
en el que existe una grave situacin de conflicto, prima facie: a) entre dos
Estados (conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas
Armadas excepcionalmente con el apoyo de la Polica Nacional, y grupos
armados disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y
concertadas (conflicto armado no internacional); la conducta del efectivo militar
que participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la
proximidad del enemigo, no podra ser prevenida mediante el derecho
disciplinario, pues sanciones tales como la suspensin, pase a la situacin de
disponibilidad o pase a la situacin de retiro resultaran insuficientes para
disuadir al resto de efectivos respecto de la realizacin de esta conducta.
263 | P g i n a
TRUJILLO
En consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde
verificar si la medida legislativa cuestionada, que limita la libertad personal, es
proporcional en sentido estricto, con el fin de relevancia constitucional que
pretende.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal
Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el
grado de realizacin del fin de relevancia constitucional de esta medida
(prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el
correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por
lo menos, equivalente al grado de afectacin de la libertad personal (afectada
mediante la imposicin de una pena privativa de libertad).
108.
Por tanto, teniendo en cuenta que el artculo 108 del CJMP ha
superado el test de proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el

derecho fundamental a la libertad personal, el Tribunal Constitucional estima
que este extremo de la demanda debe ser desestimado.
109.
Respecto de los cuestionamientos de los artculos 81, 82, 106, 107,
109, 110, 111, 119, 122, 124, 126, 127 128, 129, 135, 136, 137,
138, 145 y 146 del CJMP, por idnticas razones a las expuestas en los
prrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que deben ser
desestimados.
110.
Igualmente, por las mismas razones antes expuestas, es constitucional
el artculo 82 del CJMP, salvo, el extremo que establece: ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento
ochenta das-multa.
264 | P g i n a
TRUJILLO
Efectos de la sentencia
111.
Dadas las circunstancias especiales del presente caso y teniendo en
cuenta que el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de

la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N.
28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales
como: a) la valoracin de la disposicin sometida a enjuiciamiento, a partir del
canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la
labor de pacificacin, pues debe solucionar controversias mediante decisiones
cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor
de ordenacin, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o
desestimatorias,
tienen
una
eficacia de ordenacin general con efecto vinculante sobre los aplicadores

del Derecho en especial sobre los rganos jurisdiccionales, y sobre los
ciudadanos en general; considera, como en diversas ocasiones se ha tenido
oportunidad de advertir, que al juzgar la validez constitucional de las leyes, este
Tribunal Constitucional est en la obligacin de prever las consecuencias de
sus decisiones.
112.
En el caso de los artculos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93,
95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 134, 139 (incisos 1 y 2), 140,
141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147 y 149, entre otros, del Cdigo de
Justicia Militar, que son declarados inconstitucionales por afectar el artculo
173 de la Constitucin, por no constituir delitos de funcin, y teniendo en
cuenta los efectos nulificantes de la presente sentencia, y como consecuencia,
el archivo de los respectivos procesos penales ante la jurisdiccin militar, el
Tribunal Constitucional advierte que la autoridad judicial militar respectiva
deber comunicar de este hecho al Ministerio Pblico para que este acte
conforme a sus atribuciones constitucionales.
265 | P g i n a
TRUJILLO
113.
En el caso los artculos 115, 116, 117, 125 y 148 del Cdigo de
Justicia Militar Policial declarados inconstitucionales por no superar el principio

de proporcionalidad y cuyos bienes jurdicos de relevancia constitucional
podran ser protegidos por mecanismos tales como los que prev el Derecho
Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la
presente sentencia, que ocasionar el archivo de los respectivos procesos
penales ante la jurisdiccin militar, el Tribunal Constitucional debe exhortar al
Congreso de la Repblica para que en el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda establecer aquellas
medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias u otras que tengan
por finalidad cautelar tanto los bienes jurdicos que pretendan ser protegidos
por las antes mencionadas disposiciones declaradas inconstitucionales, como
aquellos otros bienes jurdicos que estime pertinentes, debiendo tenerse en
consideracin, adems, que el artculo 2, inciso 24, apartado b establece
que (...) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en

consecuencia, inconstitucionales los artculos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91,
92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125,
130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143,
266 | P g i n a
TRUJILLO
144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia
Militar Policial, as como las siguientes disposiciones:
a)
El extremo del artculo 75 que establece y que atenten contra la

integridad, independencia y poder unitario del estado.
b)
El extremo del artculo 82 que establece: ser reprimido con pena

privativa de libertad no mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento
ochenta das-multa.
c)
El extremo del primer prrafo del artculo 121 que establece:

causndole lesiones leves.
d)
El extremo del inciso 1 del artculo 121 que establece: o si se causa

lesiones graves al superior.
e)
El extremo del inciso 2 del artculo 121 que establece: o si se causa la

muerte del superior.
f)
El extremo del artculo 123 que establece: coaccione, injurie o difame,

de palabra, por escrito o con publicidad a un superior.
g)
El extremo del inciso 2) del artculo 130 que establece: o causa la

muerte.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento

de los artculos 66, 67, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 106, 107,
108, 109, 110, 111, 119, 122, 124, 126, 127, 128, 129, 132 135,
136, 137, 138, 145 y 146 del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de
Justicia Militar Policial, y en lo dems que contiene.
3.
Precisar que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como

consecuencia de la presente sentencia se limitan a aquellas materias
cuestionadas del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar Policial,
que han merecido un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
267 | P g i n a
TRUJILLO
4.
Declarar que forma parte del fallo lo expuesto en los Fundamentos N.s 59,
112 y 113.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
268 | P g i n a

Jurisdicción, Función Jurisdiccional, Tipos de Jurisdicciones

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE

Los alumnos del segundo ao seccin B de la Facultad de Derecho y Ciencias

brindar ms informacin para un mejor aprendizaje a todos los

alumnos que integran nuestro saln de clase; se ha realizado una ardua

en sus competencias como medio de resolucin de los

conflictos; tanto como los medios alternativos, sean estos la mediacin

determinados por las leyes ejercer dicha funcin.

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