DISCRIMINACIN EN EL TRABAJO.

DESPIDO DISCRIMINATORIO
1.
La
discriminacin
encubierta
Parte de nuestra sociedad considera que en Argentina no existe discriminacin. No podemos dejar de sealar que es
una
apreciacin
hipcrita.
Podemos afirmar que hay una discriminacin negada. Socilogos que han estudiado ciertos aspectos de la
discriminacin en nuestro pas destacan que las claves de los procesos discriminatorios estn profundamente insertas
en nuestros cdigos culturales y asoman impensadamente en nuestros mensajes y nuestros actos. Se trata de un
proceso conocido pero disimulado. Abarca grandes sectores de la poblacin y quienes la sufren son muchas veces
tambin sus agentes activos. Pero nadie quiere ser tildado de discriminador o de racista. Estas caractersticas estn
desprestigiadas y no son asumidas. Por su parte, los discriminados no aceptan fcilmente hablar del tema o aun
pensar en sus caractersticas. La discriminacin de la que estamos hablando tiene un carcter insidioso; todos la
conocen pero no es asumida como un proceso digno de ser examinado y combatido. Aparece as en toda clase de
mensajes sociales, y a veces trasciende el plano de la comunicacin para ingresar manifiestamente en el de la accin.
En tanto, presencia simblica, tiene fuerte influencia en nuestra cultura y relaciones sociales: interviene en el
lenguaje, los itinerarios urbanos, las localizaciones espaciales, la comunicacin social, las relaciones en las escuelas, la
bsqueda de empleo, el uso del tiempo libre. Todos los das aparecen en los medios de noticias que mencionan
manifestaciones del fenmeno, pero no superan el estado de ancdota, no se constituyen como proceso social
estructural
que
merezca
ser
abordado,
analizado
y
denunciado [1].
Dado que las formas de discriminacin existentes no son siempre abiertas ni explcitas y no se sustentan en ningn
marco legal o formal y que, adems, en nuestra poca, ser discriminador es socialmente descalificado y nadie quiere
recibir ese mote, los modos de encubrimiento y disimulo son corrientes tanto entre quienes discriminan como entre
quienes son vctimas de la discriminacin. Los modos como funciona la discriminacin en nuestro pas no confieren
identidad a los grupos perjudicados ni estimulan el agrupamiento ni el levantamiento de banderas, como fue el caso
de los negros en Estados Unidos, en donde la discriminacin y exclusin eran ms evidentes y reconocidas. Quienes la
sufren se resisten a admitirlo abierta y explcitamente. Parafraseando a Erwin Goffman, no tienden a transformar el
estigma en emblema. Por eso se implementan estrategias -acaso inconscientes- de elusin y disimulo, para no asumir
el doloroso peso de mensajes descalificadores que actan en la vida cotidiana y en la circulacin por la ciudad.
Vivimos en una sociedad prejuiciosa e injusta en donde las desigualdades van ganando terreno. Las demandas se
acumulan y se postergan, con lo cual la esperanza en un orden ms participativo, distributivo y proclive a la justicia
social se torna cada vez ms lejana. En un contexto de injusticia creciente, las luchas por el reconocimiento podran
parecer menos importantes ante las urgencias ms inmediatas y visibles que dificultan su percepcin. El desempleo,
la pobreza, la marginacin o la violencia suelen tener prioridad en los imaginarios sociales articulados en torno de la
representacin de los problemas que acosan a la poblacin. As, cuestiones como las que se vinculan con la
discriminacin social, la segregacin o el racismo parecen desplazarse hacia un segundo plano. Sin embargo, las
urgentes carencias que la sociedad registra en esos terrenos se superponen con stas y refuerzan en su accin
excluyente, pues la discriminacin de la que nos ocupamos es inseparable de los mecanismos estructurales que
sepultan a un tercio de la poblacin en la pobreza y marginalidad y que amenazan a otro tercio con seguir por esa
senda. Exclusin, empobrecimiento y marginacin, por un lado; discriminacin, descalificacin y prejuicio, por el
otro,
coinciden
en
su
accionar.
Incluso, sin pretender efectuar un anlisis desconstructivo de la expresin discriminacin, observamos que en el
Diccionario de la Lengua Espaola, bajo la citada voz, se dice separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (se usa
tambin la frmula de discriminacin racial en los pases en que viven razas diferentes: tendencia poltica a
separarlas). Como se advierte, la separacin racial no es vista con un sentido disvalioso.
En cambio, en los diccionarios de lengua inglesa se entiende por discriminacin establecer una distincin en forma
injusta,
a
favor
o
en
contra
de
una
persona
o
grupo...
Tales diferencias tal vez sirvan para explicar cmo se observa el fenmeno de discriminacin en las distintas culturas.
2.
El
marco
histrico
socioeconmico.
La
exclusin
social
La discriminacin puede llevar a la exclusin. Robert Castel compara, por ejemplo, dos situaciones a las que podemos
denominar de exclusin. Una es la de un desocupado de larga data, un viejo obrero que perdi su trabajo y se recluy
en la esfera domstica. Se queda en su casa mirando televisin, de la cual devino un gran conocedor. No est
despojado de todo: lleva una vida tranquila, tiene un departamento bastante confortable, disfruta de la constante
presencia de una mujer dedicada que parece acomodarse a la situacin. Se construy as un "mundo interior". Al
mismo tiempo vive esta situacin vergonzosamente. Las cortinas del departamento estn cerradas y no se atreve

a salir de su casa. Su existencia es tan "privada" que tambin carece de todo sentido y de todo proyecto.
Los jvenes de los suburbios viven, por el contrario, en la exterioridad total. La esfera privada les parece
completamente extraa. Su existencia est compuesta por iniciativas abortadas y vagabundeos recurrentes. No estn
aislados pero multiplican los encuentros efmeros y los contactos espordicos. En un sentido tienen ms relaciones
que el pequeo burgus completamente integrado que va de su casa al trabajo y viceversa. Sin embargo, el dinamismo
de estos jvenes no desemboca en nada. Su recorrido desempea una suerte de nomadismo inmvil que se traduce en
una palabra de su vocabulario que expresa esta agitacin sin sentido, "la vagancia". "Vagar" es deambular en la
superficie de las cosas, ocuparse de no hacer nada, desplazarse sin ir a ningn lado.
He aqu dos ejemplos de "excluidos", pero podramos multiplicarlos. Qu es lo que tienen en comn? Uno trabaj y
fue socializado por el trabajo, el otro no conoci nunca el empleo regular, sus obligaciones y su solidaridad. El
desocupado de larga data se ahoga bajo el peso de una vida puramente privada, el joven inactivo esparce su existencia
por doquier. Uno es acechado por la depresin y quizs por el suicidio, el otro por la delincuencia, la toxicomana y,
tal vez, por el sida. No tienen la misma trayectoria, ni las mismas historias de vida, ni la misma relacin con el mundo,
ni
el
mismo
porvenir.
Nos hacemos una idea un poco exigente de esta nocin de soporte, es decir, de lo que es necesario para fundar un
reconocimiento y una dignidad social, y no solamente para ejercer una actividad cualquiera o para obtener un
ingreso, es difcil plantearse soluciones de recambio claras al empleo-soporte tal como lo ha construido la sociedad
salarial. Que el trabajo haya devenido ms escaso o ms inestable no significa que sea menos til o menos necesario.
En la medida en que su lugar en la sociedad puede estar completamente anulado, ellos testimonian paradjicamente,
a travs de su privacin de trabajo, la importancia primordial de ste. Nuevas figuras de "intiles en el mundo" se
perfilanas en nuestra sociedad. stas no son producidas, como lo era en el caso de los vagabundos de la sociedad
preindustrial, por la rigidez de los oficios "reglamentados" que impedan el acceso al empleo a una parte de la mano
de obra disponible. Por el contrario, son producidas por las desregulaciones del mercado de trabajo que invalidan a
una parte de esta mano de obra, incapaz de adaptarse a las nuevas exigencias de movilidad y competitividad [2].
3.
La
discriminacin
inversa
Ante las normas y prcticas discriminatorias han surgido normas internacionales y nacionales que condenan la
discriminacin y que generan acciones concretas para impedir toda norma o acto discriminatorio.
Pero en determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes,
por su raza, sexo, condicin social, etctera, se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce por
discriminacin
inversa
o
acciones
discriminativas.
Segn Claudio M. Kiper, existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio,
cuando han existido patrones o constantes histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados programas de
accin
afirmativa,
cuyo
propsito
es
reparar
injusticias
pasadas.
Una democracia pluralista est constantemente en tensin entre: por un lado, la exacerbacin de las diferencias y la
desintegracin, y por el otro, una tendencia hacia la homogeneizacin y fuertes formas de unidad. La especificidad de
la democracia moderna reside precisamente en la tensin entre la lgica democrtica de la igualdad y la lgica de la
libertad. Es una tensin que deberamos valorar y proteger en lugar de intentar resolver, porque es constitutiva de la
democracia
pluralista [3].
Esa tensin es la que debemos tener presente al encarar el tema de la discriminacin.
Debe sealarse que aqu se encuentra en juego el concepto de tolerancia, y slo podemos sostener en estas lneas, ya
que el tema tiene amplio debate, que desde el punto de vista del contenido, la tolerancia slo tiene significado si no
concuerdo moralmente con lo que estoy tolerando. Esto requiere que se suspenda, en lo que se refiere a la tolerancia,
todo tipo de juicio tico sobre la creencia o prctica en cuestin. Cules seran, en ese caso, los fundamentos de la
tolerancia? Simplemente, la necesidad de una sociedad de funcionar de alguna manera compatible con un cierto
grado
de
diferenciacin
interna [4].
El autor Ronald Dworkin seala que en 1945, un negro apellidado Sweatt se present a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Texas, pero se le neg la admisin porque las leyes del estado estipulaban que slo los blancos podan
concurrir a ella. La Suprema Corte declar que esa ley violaba los derechos asegurados a Sweatt por la Decimocuarta
Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, que dispone que ningn estado puede negar a un hombre la igual
proteccin de sus leyes. En 1971, un hombre judo apellidado DeFunis se present a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Washington; fue rechazado aunque la puntuacin de sus pruebas y sus calificaciones universitarias
eran tales que habra sido admitido de haberse tratado de un negro, un filipino, un chicano o un indio
norteamericano. De-Funis pidi a la Suprema Corte que declarase que la prctica vigente en Washington, que
impeda estndares menos exigentes a los grupos minoritarios, violaba los derechos que le conceda la Decimocuarta
Enmienda. Los procedimientos de admisin en la Facultad de Derecho en Washington eran complejos. Las solicitudes
se dividan en dos grupos. Las de la mayora -es decir, las de quienes no provenan de los grupos minoritarios

designados- eran sometidas a una seleccin previa para eliminar a todos los solicitantes cuyo promedio predecible,
que es funcin de las notas universitarias y de la puntuacin de las pruebas de aptitud, quedaba por debajo de un
nivel determinado. A los aspirantes mayoritarios que sobrevivan a esa selectividad inicial se los dispona entonces en
categoras que se sometan a una consideracin cada vez ms cuidadosa. Las solicitudes de los grupos minoritarios,
por otra parte, no pasaban por la seleccin previa; cada una reciba la ms cuidadosa consideracin de una comisin
especial integrada por un profesor negro y un profesor blanco; el segundo haba participado en programas de ayuda a
los estudiantes de Derecho negros. La mayor parte de los solicitantes minoritarios aceptados el ao que rechazaron a
DeFunis tenan promedios predecibles inferiores al del nivel de seleccin previa, y la facultad admiti que
seguramente
un
solicitante
minoritario
con
un
promedio
superior
habra
sido
aceptado.
El caso "DeFunis" provoc divisiones entre los grupos de accin poltica que, tradicionalmente, han brindado apoyo a
las causas liberales. La Liga Antidifamacin B'nai Brith y la AFL-CIO, por ejemplo, presentaron alegatos como amici
curi en apoyo de la reclamacin de DeFunis, en tanto que el Consejo de Mujeres Hebreo-norteamericanas, la UAW y
la
UMWA
los
presentaron
en
contra.
Estas escisiones entre antiguos aliados demuestran la importancia, tanto prctica como filosfica, del caso. Hubo una
poca en que los liberales, en el marco de sus actitudes sostenan tres proposiciones: que la clasificacin racial es un
mal en s; que toda persona tiene derecho a una oportunidad educacional acorde con sus capacidades, y que la accin
estatal interventora es la poltica adecuada para remediar las graves desigualdades de la sociedad estadounidense.
Durante la ltima dcada, sin embargo, se ha afianzado la opinin de que en realidad esas tres proposiciones liberales
no son compatibles, porque los programas de accin estatal ms los efectivos son los que conceden una ventaja
competitiva
a
los
grupos
raciales
minoritarios.
Tal opinin, por supuesto, ha sido cuestionada. Algunos educadores sostienen que esa benignidad es ineficaz, e
incluso contraproducente, porque el tratamiento preferencial reforzar el sentimiento de inferioridad que tienen ya
muchos negros. Otros plantean una objecin ms general; argumentan que cualquier discriminacin racial, aunque
su propsito sea beneficiar a las minoras, de hecho ser nociva para ellas, porque el prejuicio se favorece toda vez que
se toleran distinciones raciales, con cualquier propsito que sea. Pero stos son juicios empricos complejos y
controvertibles, y -tal como lo admiten los crticos prudentes- es an demasiado pronto para decidir si el tratamiento
preferencial produce ms dao que beneficio. Tampoco es asunto de los jueces, particularmente en los casos
constitucionales, anular las decisiones de otros funcionarios porque estn en desacuerdo respecto de la eficiencia de
las prcticas sociales. Esta crtica emprica se ve, por consiguiente, reforzada por el argumento moral segn el cual,
incluso si la discriminacin inversa beneficiara a la larga a las minoras y redujera el prejuicio, seguira siendo
incorrecta, porque las distinciones raciales son en s mismas injustas. Y lo son porque violan los derechos individuales
de los miembros de aquellos grupos a quienes no favorecen, que por ello pueden quedar discriminados, como sucedi
con
DeFunis.
DeFunis present a los tribunales este argumento moral, en la forma de un recurso constitucional. Finalmente, la
Suprema Corte no decidi si el argumento era bueno o malo. DeFunis haba sido admitido en la facultad de derecho
despus de que un tribunal inferior hubo decidido en su favor, la facultad dijo que se le permitira graduarse
independientemente de cmo se decidiera el caso. La Corte sostuvo, por ende, que el caso era discutible y por esa
razn desestim el recurso. Pero el juez Douglas se mostr en desacuerdo con esa manera neutral de resolver el caso;
present un voto particular discrepante, sosteniendo que la Corte habra debido apoyar el recurso de DeFunis basado
en sus mritos. Muchas universidades han interpretado la opinin del juez Douglas como un mene, tekel, upharsim, y
han cambiado sus prcticas, anticipndose a una decisin posterior de la Corte, en la que pueda prevalecer su
opinin. En realidad, esta opinin sealaba que las facultades de derecho podran obtener un resultado muy
semejante mediante una prctica ms refinada que la usada en Washington. Una facultad podra estipular, por
ejemplo, que las solicitudes, de cualquier raza o grupo que fueren, seran consideradas en conjunto, pero que las
pruebas de aptitud de ciertos solicitantes pertenecientes a grupos minoritarios se calificaran de forma diferente,
porque la experiencia haba demostrado que, por diferentes razones, los exmenes estndar eran una prueba menos
precisa de la capacidad real de tales aspirantes. Pero si esta tcnica se usa deliberadamente para obtener el mismo
resultado, es desviante, y cabe preguntarse por qu el sencillo programa usado por la Universidad de Washington era
o
bien
injusto,
o
bien
inconstitucional.
Disponemos ya, por consiguiente, de las distinciones necesarias para diferenciar los casos "DeFunis" y "Sweatt". Los
argumentos que apoyan un programa de admisin que discrimine a los negros son, todos, argumentos utilitaristas, y
son todos de naturaleza tal que se apoyan en preferencias externas de una manera que lesiona el derecho
constitucional de los negros a ser tratados como iguales. Los argumentos que apoyan un programa de admisin que
discrimine a favor de los negros son tanto utilitaristas como idealistas. Algunos en preferencias externas, tales como
la preferencia de ciertos negros por los abogados de su propia raza; pero los argumentos utilitaristas que no se apoyan
en tales preferencias son fuertes y es posible que sean suficientes. Los argumentos idealistas no se apoyan en modo
alguno en preferencias, sino en el argumento independiente de que una sociedad ms igualitaria es una sociedad

mejor, aun cuando sus ciudadanos prefieran la desigualdad. Es un argumento que no niega el derecho de nadie a ser
tratado
como
igual.
En el caso "DeFunis" nos quedamos, pues, con el argumento simple y directo con que comenzamos. Los criterios
raciales no son necesariamente los estndares correctos para decidir qu aspirantes deben ser aceptados por las
facultades de derecho, pero tampoco lo son criterios intelectuales, ni -a la verdad- ningn otro conjunto de criterios.
La equidad -y la constitucionalidad- de cualquier programa de admisin debe ser medida con el mismo criterio. El
programa se justifica si sirve a una poltica adecuada, que respete el derecho de todos los miembros de la comunidad
a ser tratados como iguales, pero no en el caso contrario. Los criterios que usaron las facultades que se negaron a
tener en cuenta a los negros no respondan a esa exigencia, pero los criterios usados por la Facultad de Derecho de la
Universidad
de
Washington
s.
Todos desconfiamos, y con razn, de las clasificaciones raciales, que han sido usadas para negar el derecho a la
igualdad, ms bien que para respetarlo, y todos nos damos cuenta de la consiguiente injusticia. Pero si interpretamos
mal la naturaleza de tal injusticia porque no establecemos las sencillas distinciones que son necesarias para
entenderla, entonces corremos el riesgo de cometer ms injusticias. Es posible que, de hecho, los programas de
admisin preferenciales no hagan ms igualitaria una sociedad, porque es posible que no tengan los efectos que creen
ver en ellos quienes los defienden. Esta cuestin estratgica deber constituir el centro de la discusin de tales
programas. Pero no debemos corromper el debate suponiendo que tales programas son injustos aunque funcionen.
Debemos tener cuidado de no usar la clusula de igual proteccin para privarnos de la igualdad [5].
4.
La
Constitucin
y
la
legislacin
en
nuestro
pas
La Constitucin de 1853 estableci en su artculo 16 que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento. No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y
admisibles
en
los
empleos
sin
otra
condicin
que
la
idoneidad.
Esta norma constitucional tuvo la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de que la ley debe ser
igual para todos en igualdad de circunstancias. El legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que
considera
diferentes.
La Constitucin de 1957, en su artculo 14 bis, establece principios protectorios para el trabajador y consagra el
principio
de
igual
remuneracin
por
igual
tarea.
La LCT, en su artculo 17, prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,
nacionalidad,
religiosos,
polticos,
gremiales
o
de
edad.
Y el artculo 81 de la LCT establece el principio de igualdad de trato, disponiendo que el empleador debe dispensar a
todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razn de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente
tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o
contraccin
a
sus
tareas
por
parte
del
trabajador.
El dictado de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 y la reforma constitucional de 1994 han implicado un cambio
fundamental en la materia, que encierra un verdadero giro jurdico que tiene vastos alcances en el Derecho Laboral.
La ley 23.592 establece que quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja o, de algn modo, menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar
el
dao
moral
y
material
ocasionados.
La misma norma considera particularmente los actos y omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o
caracteres
fsicos.
Es decir, que por esta ley se instituye una tutela inhibitoria, por la que se puede pedir la cesacin del acto
discriminatorio y reclamar el dao material y moral, o en su caso pedir slo la reparacin del dao material y moral.
Este remedio puede efectuarse mediante la accin de amparo por las vctimas, por el defensor del pueblo o por
asociacin
legitimada
o con alguna formalidad asociativa. Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado y al ser el acto
discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aqu habr ilicitud, y el afectado, adems de requerir la cesacin de
los actos de tal naturaleza, en el caso de haber sufrido un dao se encuentra habilitado para demandar su reparacin.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana sealan que la culpa no requiere un enfoque especial, ya que quedar demostrada
prcticamente en todos los casos. Los hechos hablan por s mismos. Mosset Iturraspe propone llamar al dao por
discriminacin,
dao
por
impedir
el
pleno
desarrollo
de
la
persona
humana.
La accin tendiente a la cesacin o supresin del acto discriminatorio debe incluir la posibilidad de reclamar la
nulidad del acto de tal ndole (v. gr., un despido) y la reposicin al estado anterior. La va es, sin duda, el amparo,
pues as lo dispone en forma expresa la Constitucin, donde se legitima no slo al afectado, sino tambin al defensor

del pueblo y a ciertas entidades para los casos de discriminacin. A esta conclusin igual podra llegarse por la
aplicacin
de
las
convenciones
internacionales
incorporadas
con
jerarqua
constitucional.
En cuanto a las asociaciones legitimadas, un importante sector doctrinario se inclina por entender que la legitimacin
conferida a las asociaciones por el artculo 43 es operativa, con el fin de no vaciar de contenido los preceptos de la
Constitucin por la morosidad de los poderes constituidos. Esto significa que mientras no estn registradas por faltar
la ley, basta con que exista alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimacin le sea
reconocida
judicialmente.
Subsiste el interrogante de si el reclamo resarcitorio (complementario, subsidiario o exclusivo) puede ser incluido, o,
en su caso, ser objeto de la accin de amparo, o bien debe recurrirse a los procedimientos judiciales ordinarios.
En trminos afirmativos se pronuncia Chausovsky; si bien admite que la reparacin del dao material -a diferencia
del moral- puede requerir la sustanciacin de prueba que atente contra la rapidez del amparo, y seala que estos
derechos merecen una rpida y eficaz proteccin, no hay que descuidar que la lentitud o demora del proceso beneficia
al que discrimina, pues desalienta a la vctima a iniciar la accin resarcitoria. La indemnizacin juega un papel
importante, pues de ser efectiva puede actuar como correctora de la conducta de quienes practican la discriminacin.
No
obstante,
muchas
veces
es
insuficiente.
Cabe agregar dentro de la tutela judicial al hbeas data, incorporado expresamente por el artculo 43 de la
Constitucin Nacional; el objeto es que se eliminen, rectifiquen o reserven datos de una persona. La norma alude
expresamente al caso de discriminacin. El tema se vincula con la confidencialidad con la que deben manejarse
ciertos datos que pueden significar para la persona una restriccin en sus derechos -adems de lesionarse su
intimidad-, como ocurre con los enfermos de sida, donde en ocasiones es necesario contar con datos a los fines
estadsticos, pero manteniendo la reserva, ya que su divulgacin puede ocasionar perjuicios. Se trata de una manera
de prevenir el dao, adems de preservarse la privacidad. Se protege el derecho a la identidad personal.
Otra modalidad que puede asumir el hbeas data es que se cancele o excluya determinada informacin, aun cuando
sea cierta, por ser potencialmente discriminatoria. Es lo que ocurre con la denominada informacin sensible. Entre
ellas
cabe
mencionar
la
vida
ntima,
ideas
polticas,
religiosas
o
gremiales.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 43, prrafo 3, de la Constitucin Nacional prev que toda persona puede
interponer una accin expedita y rpida de amparo para tomar conocimiento de los datos en ella referidos [6].
La reforma constitucional de 1994: a partir de esta reforma, por la normativa contemplada en los incisos 22 y 24 del
artculo 75 se desprende que todos los tratados y concordatos prevalecen sobre las leyes.
Como excepcin, los tratados y declaraciones sobre derechos que enumera el inciso 22 tienen un rgimen especial,
una de cuyas caractersticas fundamentales es la de gozar de jerarqua constitucional. Dentro de esta excepcin queda
habilitada la posibilidad de que otros tratados sobre derechos humanos no comprendidos en la enumeracin alcancen
tambin
aquella
misma
jerarqua.
Esta norma es de trascendental importancia, ya que al atribuir a las declaraciones y a los tratados que cita el mismo
nivel
de
la
Constitucin,
les
hace
compartir
la
supremaca
de
ella.
El inciso 22 atribuye directamente jerarqua constitucional a los siguientes instrumentos internacionales:
1)
Declaracin
Americana
de
los
Derechos
y
Deberes
del
Hombre;
2)
Declaracin
Universal
de
Derechos
Humanos;
3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica);
4)
Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos,
Sociales
y
Culturales;
5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 6) Protocolo Facultativo del Pacto citado en el anterior inciso
5;
7)
Convencin
sobre
la
Prevencin
y
la
Sancin
del
Delito
de
Genocidio;
8) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial;
9) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer;
10) Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y
11)
Convencin
sobre
los
Derechos
del
Nio.
Seala Bidart Campos que las declaraciones y los tratados tienen jerarqua constitucional sin estar incorporados a la
Constitucin, y fuera de su texto integran el llamado bloque de constitucionalidad federal.
Y que, a su vez, al atribuirles jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, debe entenderse que son las
que al tiempo de entrar en vigor la reforma surga del previo reconocimiento o ratificacin que les haba deparado
nuestro pas. Por ende, se deben tomar en cuenta las reservas y aclaraciones de todo tipo que Argentina incluy en el
instrumento mediante el cual llev a cabo la ratificacin o adhesin internacional a cada uno de los textos
mencionados. Por otra parte, el artculo 22 en la frase que sigue a la enumeracin de los instrumentos internacionales
dice que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos. Seala dicho autor que complementariedad no es accesoriedad ni
supletoriedad; complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no se lo ubica en

un plano secundario respecto de otro superior. Hemos de darle el sentido que tienen los artculos de la primera parte
de la Constitucin, y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica directamente jerarqua
constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantas en que ninguna norma del primer sector hace
inaplicable a uno o ms del otro sector, y viceversa. La complementariedad del segundo respecto del primero significa
que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo, sosteniendo que una pauta interpretativa a aplicar
es la que sostiene que en un sistema de derechos humanos -para nuestro caso dos fuentes, la interna y la
internacional-, cada caso concreto se debe resolver aplicando la norma que proviene de la fuente ms favorable a la
persona humana y a sus derechos. Esa pauta surge ntidamente de numerosos tratados internacionales, por ejemplo,
del
Pacto
de
San
Jos
de
Costa
Rica [7].
A continuacin mencionaremos las disposiciones especficas en materia de discriminacin que se encuentran insertas
en
los
tratados
y
declaraciones
de
jerarqua
constitucional.
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone en su Captulo Primero, artculo II, que
todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaracin sin
distincin
de
raza,
sexo,
idioma,
credo
ni
otra
alguna.
b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 7 establece que todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
c) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su artculo 2
establece que los Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Y el artculo 7 se refiere a la
aseguracin de un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; igual
oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones
que
los
factores
de
tiempo
de
servicio
y
capacidad.
d) La Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial considera que la
discriminacin entre seres humanos por motivos de raza, color u origen tnico constituye un obstculo a las
relaciones amistosas pacficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, as como la
convivencia,
aun
dentro
de
un
mismo
Estado.
En el artculo 1 se seala que la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin, restriccin o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida
pblica.
En su artculo 4 dispone que las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso
de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con
objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, no se considerarn como medidas de discriminacin racial siempre que no conduzcan, como
consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos sociales y que no se mantengan en
vigor
despus
de
alcanzados
los
objetivos
para
los
cuales
se
tomaron.
e) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) en su artculo 1 dispone
que los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin
econmica,
nacimiento
o
cualquier
otra
condicin
social.
f) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 2, inciso 1, establece que cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento
o
cualquier
otra
condicin
social.
g) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en su artculo 1,
establece que a los efectos de la presente Convencin, la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda
distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social,
cultural
y
civil
o
en
cualquier
otra
esfera.
El artculo 4, inciso 1, establece que la adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma

definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de
normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de
oportunidad y trato, y el inciso 2, que la adopcin de medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se
considerar
discriminatoria.
El artculo 11 establece que los Estados Partes adoptarn las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin
contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos.
5.
Discriminacin
en
el
trabajo
No podemos considerar el tema especfico de discriminacin laboral sin tener presente el Convenio N 111 de la OIT.
El objeto de ese instrumento es proteger a todas las personas de las discriminaciones en materia de empleo y
ocupacin que se basen en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social, admitiendo la posibilidad de ampliar su proteccin a discriminaciones basadas en otros criterios.
El apartado a, del prrafo 1 del artculo 1 define la discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia
(basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin. En esta definicin, de carcter puramente descriptivo, se diferencian tres elementos:
- Un elemento de hecho (la existencia de una distincin, exclusin o preferencia originadas en un acto o en una
omisin)
que
constituye
la
diferencia
de
trato.
Un
motivo
determinante
de
la
diferencia
de
trato
(sexo,
raza,
etc.).
- El resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea, la anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o de
trato). Despido discriminatorio. La ley 25.013 estableci que ser considerado despido discriminatorio el originado en
motivos de raza, sexo, religin. En este supuesto, la prueba estar a cargo de quien invoque la causal. La
indemnizacin prevista en el artculo 7 de esta ley se incrementar en un 30% y no se aplicar el tope establecido en
el segundo prrafo del mismo. El Poder Ejecutivo vet los trminos nacionalidad, orientacin sexual, ideologa y
opinin
poltica
o
gremial.
La
norma
fue
derogada
por
la
ley
25.877.
El
autor
Quiroga
Lavi
sostiene:
"La igualdad no es un dato o cualidad que integre per se la realidad humana. Es una aspiracin permanente que
consiste en una relacin entre sujetos que, descriptivamente, aparece indeterminada, pues en s misma nada dice
entre quines y en qu. Por ello, hablar de igualdad supone contestar dos preguntas: entre quines y en qu (Bobbio
[...]). A veces es el propio constituyente a travs de la Constitucin quien responde a esos interrogantes; en otras,
queda
librado
a
su
determinacin
por
los
poderes
constituidos.
"La necesidad de abordar esta temtica en toda su amplitud se percibe al operar en una sociedad francamente
desigualitaria en los hechos, lo cual se traduce en que muchos carecen de la posibilidad concreta de gozar de muchos
derechos constitucionales. De lo contrario, volvera a confirmarse la famosa observacin de Anatole France: 'La ley en
su majestuosa igualdad prohbe a los ricos, tanto como a los pobres, dormir bajo los puentes, mendigar en las calles, y
robar pan' (recordado en con. 21 de la disidencia de Petracchi en el caso 'CHA' -1991-, F. 314:1531).
"A partir del pensamiento de Bobbio, nosotros reclasificamos las diversas manifestaciones o significados de la
igualdad en: formal (igualdad jurdica e igualdad ante la ley) y sustancial (de menor a mayor:igualdad de
oportunidades e igualdad fctica). se ser el ordenamiento de nuestra exposicin temtica. La igualdad formal se
identifica con el constitucionalismo liberal burgus, en tanto que la igualdad sustancial con el constitucionalismo
social.
Mientras
la
primera
no
procura
modificar
el
statu
quo,
la
segunda
s.
"Si bien el texto histrico de la Constitucin slo haca referencia explcita a la primera modalidad de la igualdad en
forma genrica (arts. 15 y 16) y especfica (ej. art. 20), fue la reforma de 1994 la que expresamente incluy normas de
refuerzo que avanzan hacia la igualdad sustancial (ej. art. 75, inc. 23, CN) cuyo reconocimiento es propio del Estado
Social de Derecho. Por ello, el eje normativo de esta garanta institucional ya no es tan slo el bsico artculo 16 de la
Constitucin
Nacional
como
se
consider
tradicionalmente".
"Igualdad
ante
la
ley
y
la
no
discriminacin:
"Origen y alcance: ante todo, resaltamos el valor polmico (Bobbio [...]) de esta formulacin constitucional de la
igualdad, no tanto por lo que afirma sino por lo que niega. As como lo opuesto de la igualdad jurdica es la sociedad
esclavista donde no todos son personas jurdicas, lo opuesto de la igualdad ante la ley es la sociedad estamental donde
si bien todos son sujetos de derecho no todos son iguales en derechos (en todos los derechos). De esta forma se
comprende mejor que el artculo 16 de la CN comience diciendo: que no se admiten 'prerrogativas de sangre ni de
nacimiento'yque nohay 'fueros personales ni ttulos de nobleza', lo cual funciona como una aclaracin que hace que
aquel significado polmico deje de ser tcito para hacerse expreso. En suma, las especificaciones de contenido
preceden, en el artculo 16, a la regla general de la igualdad ante la ley, quiz para destacar que sta supone -ante
todoque
no
hay
categoras
o
estamentos
jurdicos
en
la
sociedad
argentina.

"Adems de esa funcin histrica del concepto de igualdad ante la ley, implica necesariamente la abolicin de toda
distincin arbitraria o injustificada tanto en su faz negativa (evitar persecuciones) como en su faz positiva (evitar
favoritismos). Es claro que se trata de una frmula genrica que encierra mltiples cuestiones relativas a su alcance,
posibilidad de admitir distinciones y, en su caso, cules y qu criterios permiten efectuarlas.
"En ambos aspectos, la igualdad ante la ley es fiel exponente de la igualdad formal, en tanto nada dice sobre las
desigualdades reales. Entre nuestros antecedentes patrios, las constituciones de 1819 (art. CX) y 1826 (art. 160)
llevaron hasta las ltimas consecuencias la descripcin de esta nocin: 'Los hombres son de tal manera iguales ante la
ley, que sta, bien sea penal, preceptiva, o tuitiva, debe ser una misma para todos, y favorecer igualmente al poderoso
que al miserable para la conservacin de sus derechos'. Aqu se percibe toda la trascendencia y la limitacin de este
aspecto de la igualdad. Funciona en el plano jurdico-formal, mas no se refiere a las condiciones reales y efectivas de
existencia de cada hombre. Se trata de equiparar las personas sin importar que sean ricos o pobres, mujeres u
hombres, adultos o nios, indgenas o no, amigos o enemigos; en suma: 'poderosos' o 'miserables' en tanto
comprensiva de cualquier manera en que las personas se encuentran desigualadas en los hechos.
"Reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos humanos: la base normativa del artculo 16 de la
CN se ha ampliado con la reforma de 1994 al dotar de jerarqua constitucional varios de aquellos instrumentos, pues
adems de reiterar la frmula clsica (todos son iguales ante la ley) le aaden su complemento necesario ( 'a igual
proteccin de la ley') y la explcita y genrica prohibicin de distinciones o discriminaciones arbitrarias: artculo 2, C.
A. D. D. H.; artculo 7, parte 1, D. U. D. H.; artculo 24, C. A. D. H. y artculo 26, parte 1 del P. I. D. C. P., sin
perjuicio de que estos instrumentos completan esta temtica al establecer por separado clusulas especialmente
antidiscriminatorias. A su vez, las dos declaraciones con jerarqua constitucional (Prembulo de la Americana, y art.
1 de la Universal) receptan solemnemente la clebre mxima sobre la igualdad formal ya formulada por las
declaraciones del siglo XVIII, contestando a las dos preguntas bsicas sobre el alcance de la igualdad: al interrogante
de igualdad entre quines, responden: a 'todos los seres humanos' o 'todos los hombres', en tanto que a la pregunta
igualdad en qu, contestan: 'en dignidad y derechos'. De esta forma, se da un contenido ms preciso al genrico
concepto
de
igualdad
ante
la
ley.
"La prohibicin de discriminacin como complemento y derivacin de la igualdad ante la ley ha cobrado tal
envergadura en el firmamento jurdico contemporneo (especial desarrollo en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos) que merece un anlisis por separado como lo hacemos ms adelante.
"Sujetos activos y pasivos: el artculo 16 de la CN no ofrece dudas sobre quines son los beneficiarios de la igualdad
ante la ley, al decir 'Todos los habitantes'. Como la igualdad ante la ley opera frente al Estado, ste no la puede invocar
contra
los
particulares
(caso
'Ca.
de
Electricidad
de
los
Andes'
-l945-,
F.
202:230).
"En cambio, respecto a quienes obliga se hace necesario aclarar ms all de la literalidad de la norma; la expresin
'ante la ley' no debe entenderse slo en sentido estricto (referida a que los jueces deben actuar con imparcialidad al
aplicar la ley) (p. 374) sino como comprensiva de la igualdad 'en la ley' o como dicen los instrumentos internacionales
de derechos humanos 'a igual proteccin de la ley' (entendiendo por 'ley' tanto la norma jurdica emanada del
Congreso como de los otros rganos). Va de suyo que adems de los rganos estatales tambin los particulares deben
respetar la garanta de la igualdad, de modo que tampoco ellos pueden efectuar discriminaciones arbitrarias (ej.,
despidos laborales afectando a unos obreros y beneficiando a otros, o seleccin de personal realizada con criterio de
discriminacin racial). Entonces, cualquiera sea el sujeto que provoque la discriminacin, afecta esta garanta".
"Por nuestra parte, sostenemos que como toda desigualdad hiere el sentido justicia de una sociedad, todo aquel que
sufre -al menos en alguna medida- la discriminacin est legitimado para ello, es decir, el afectado (directo, indirecto
o reflejo). En consonancia con ello, la reforma de 1994, por va de amparo colectivo (art. 43, prr. 2, CN), legitima al
afectado y adems al Defensor del Pueblo y a las asociaciones con fines especficos. Respecto a estas ltimas, un claro
ejemplo lo constituye una agrupacin que brega por que la homosexualidad no sea motivo de discriminacin
(problemtica analizada en el caso 'CHA' de 1991 [...]) que afecte tanto a una persona en particular como a un grupo
en
general.
"Una vez aclarado lo atinente a quin puede plantear en juicio una desigualdad, todava resta precisar a quin y cmo
corresponde probarla. Esta cuestin tiene honda relevancia atento a la dificultad que frecuentemente ostenta quien
invoca ciertas desigualdades (ej., trato discriminatorio) ante la realidad de que quien discrimina nunca se inclina a
admitirlo. Para esta temtica remitimos a lo dicho ms adelante acerca de despidos discriminatorios.
"Contenido de la igualdad ante la ley: dada la nocin y sentido de igualdad ante la ley, corresponde clarificar su
sustancia. Es lo que se conoce como 'regla de igualdad': 'se debe tratar a los iguales de igual modo y a los desiguales de
modo desigual' (Bobbio [...]). Por s sola esta regla es vaca ya que nada seala sobre la justicia o no del tratamiento,
simplemente proclama formalmente el igual trato, todo lo cual est histrica e ideolgicamente condicionado. Es
decir que esta regla supone que, por anticipado, se haya determinado el criterio para discernir quines son
equiparables
y
quines
no,
y
qu
situaciones
son
equivalentes
y
cules
no.
"Si la igualdad ante la ley implica diferenciar a los diferentes, entonces es constitucional que la ley realice

clasificaciones o categorizaciones para atender en forma diferente a los miembros de cada clase, siempre que no se
incurra en diferenciaciones arbitrarias, carentes de fundamento suficiente. Para ello, se necesitan analizar dos
elementos: el factor de discriminacin elegido y la correlacin con el tratamiento desigual (lo que se identifica con el
subprincipio de razonabilidad), puesto que no basta aducir cualquier razn para que un distinto tratamiento sea
justificado.
"La regla de igualdad ha sido utilizada por la Corte Suprema en forma monocorde a lo largo de su jurisprudencia de
distintas pocas; a partir de sus primeros pronunciamientos la Corte ha interpretado esta garanta: en el caso 'Olivar'
-1875- (E. 16:118), con firma de J. B. Gorostiaga, se puede leer que 'consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos lo que se concede a otros en iguales circunstancias' de modo que nunca se la entendi
en forma absoluta o rgida, ya que la ley debe ser igual en igualdad de circunstancias (F. 200:424), pero existiendo
diversas circunstancias, la ley debe realizar la igualdad dentro de cada categora, grupo o clasificacin que le
corresponda, evitando distinciones arbitrarias, inspiradas en propsitos manifiestos de hostilidad contra
determinadas clases o personas (E. 115:111). As, el mero hecho de clasificar no es bastante para sostener que la ley no
ha violado el artculo 16 de la CN, sino que debe demostrar que ello se ha basado en alguna diferencia razonable (E.
138:313). En un desarrollo de lo anterior, la Corte siempre ha dicho que pueden establecerse excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de condiciones o circunstancias (E. 198:112). Asimismo,
en forma reiterada la Corte ensea que la garanta constitucional de la igualdad no impide que se efecten diferencias
normativas para supuestos que se estimen diferentes; tales distinciones son valederas en tanto no sean arbitrarias, es
decir, que no obedezcan a propsito de injusta persecucin o indebido beneficio de personas o grupos de personas: s
se exige que exista una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable (entre tantos: F.
298:286; 299:146 y 181; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; 311:970). "En suma, lo que se quiere evitar con la
garanta de igualdad ante la ley es la desigualdad arbitraria, injusta o irrazonable, lo cual supone que existen
desigualdades legales justas y necesarias, dirigidas a contemplar las desigualdades reales y a compensar y a evitar la
injusticia del trato igualitario: no es justo que sufran los mismos impuestos patrimonios diferentes, ni que deban
prestar los mismos servicios aptitudes fsicas dismiles. Si bien profundizamos este tema al abordar la no
discriminacin, es preciso alertar que el claro significado de la regla de igualdad es sumamente controversial en sus
aplicaciones concretas, pues depende de los criterios subjetivos de los operadores jurdicos. Un emblemtico caso de
las distintas concepciones acerca de Ley Fundamental lo constituye el caso 'CHA' -1991- (F. 314:1531) a travs de los
diversos
votos
de
los
ministros
de
la
Corte
Suprema..."
"No
discriminacin:
"Ubicacin y nocin: del anlisis anterior se comprende la ntima conexin entre la regla de igualdad como contenido
de igualdad ante la ley y la prohibicin de la discriminacin: sta es una proyeccin de aqulla. Una nocin
suficientemente descriptiva sobre 'discriminacin' la encontramos en el artculo 1, C. I. E. T. F. D. R. (desde uno de
los tantos factores de discriminacin): '...toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de
[...] que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en
cualquier
otra
esfera
de
la
vida
pblica'.
"Reconocimiento constitucional: el tradicional concepto de la Corte de igualdad ante la ley se ha visto revitalizado a
partir de la reforma de 1994 con la inclusin de diversas clusulas que, de manera dispersa, se han agregado al texto
constitucional:
"Amparo colectivo (art. 43, prr. 2): esta accin puede ser interpuesta 'contra cualquier forma de discriminacin' por
el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones. Obviamente, ello no significa que no se proteja la no
discriminacin individual por medio del amparo individual o clsico (art. 43, prr. 1, CN). Pareciera que la reforma
de 1994 prefiri mencionar especialmente la discriminacin colectiva para que no queden dudas de que tambin en
esas
situaciones
procede
el
amparo.
"Instrumentos internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, prr. 2): contemplan sendas
modalidades de no discriminacin dos convenciones especiales (contra la discriminacin racial y de la mujer); sin
perjuicio de que en los otros instrumentos genricos tambin se encuentran disposiciones referidas a la no
discriminacin:
"a) D. A. D. D. H.: luego de la igualdad ante la ley, aade: 'sin distincin de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna'
(art.
2,
in
fine).
"b) D. U. D. H.: 'Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaracin, sin distincin alguna
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin' (art. 2.1), y 'Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin' (art. 7 in fine)".
"Igualdad laboral: se recepta esta modalidad de la igualdad ante la ley en el artculo 14 bis, prrafo 1, CN, como
derecho de los trabajadores (en relacin de dependencia con el Estado o con los particulares), en relacin con el

salario (a obtener igual remuneracin por igual tarea) y en relacin con la estabilidad (a no ser despedido o
cesanteado con criterios discriminatorios)..." [8]
6.
Igualdad
Luigi
Ferrajoli
sostiene:
"1. Las razones de la igualdad: tutela de las diferencias y reduccin de las desigualdades. Yo creo que para comprender
el significado complejo y las mltiples valoraciones pragmticas del principio de igualdad, sera til partir de una
pregunta de fondo: 'por qu, por cules razones la igualdad?' Por cules razones el principio de igualdad est
sancionado, en todos los ordenamientos avanzados, como norma de rango constitucional, como fundamento del
constitucionalismo
democrtico?
"Yo pienso que a estas preguntas se podra responder que estas razones son dos, ambas, en apariencia. Paradojales.
La primera es que la igualdad est estipulada porque somos diferentes, entendida 'diferencia' en el sentido de
diversidad de identidades personales. La segunda es que la misma est estipulada porque somos desiguales,
entendida 'desigualdad' en el sentido de diversidad en las condiciones de vida materiales y sociales. En definitiva: la
igualdad est estipulada porque, de hecho, somos diferentes y desiguales: en tutela de las diferencias y en oposicin a
las
desigualdades.
"Se entiende cmo en este sentido, o sea respecto al principio de igualdad, diferencias y desigualdades son conceptos
no slo diversos, sino adems opuestos. Las diferencias consisten en diversidad de nuestras identidades personales:
refieren, como dice el artculo 3, prrafo 1, de la Constitucin italiana, a las diferencias de sexo, nacionalidad, de
lengua, de religin, de opiniones polticas, de condiciones personales y sociales. Las desigualdades consisten, en
cambio, en las diversidades de nuestras condiciones materiales: se refieren, como dice el artculo 3, prrafo 2 de la
Constitucin italiana, a 'los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de
los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana' y la 'efectiva participacin' de todos en la vida
democrtica. Se entiende, por eso, en qu sentido el principio de igualdad est estipulado, sea porque somos
diferentes, sea porque somos desiguales: para tutelar y valorizar las diferencias y para remover o reducir las
desigualdades.
"Est estipulado, en primer lugar porque somos diferentes. Precisamente porque de hecho, somos diferentes
-diferentes por sexo, por nacionalidad, por lengua, por religin, por opiniones polticas, por condiciones personales y
sociales-, porque la identidad de cada uno de nosotros es diferente de aquella de cualquier otro, se establece, y es
necesario establecer, en pro de la convivencia pacfica y de la legitimacin democrtica del sistema poltico, el
principio de la igualdad de nuestras diferencias: esto es, la convencin que todos somos iguales -o sea tenemos igual
valor y dignidad- ms all de las, y precisamente a causa de nuestras diferencias, esto es, de nuestras diferentes
identidades personales. Por esto varias veces he definido el principio de igualdad como el igual valor asociado a todas
las diferencias de identidad que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo
una
persona
como
todas
las
otras.
"Existe entonces una segunda razn por la cual est estipulado el principio de igualdad. Est estipulado porque
somos, a ms diferentes, tambin desiguales -desiguales en cuanto a condiciones econmicas y oportunidades
sociales-; se conviene, de nuevo a los fines de la convivencia pacfica y de la legitimacin democrtica, el principio de
la igualdad en los mnimos vitales: esto es, la prescripcin de que sean removidos o cuando menos reducidos los
obstculos de orden econmico y social que, como dice el antedicho artculo 3, CPV, de hecho limitan la igualdad y el
pleno desarrollo de las personas. Ms que en el desvalor asociado a todas las desigualdades materiales y sociales de
las
cuales
el
igual
valor
de
las
diferencias
es
limitado,
o
peor
negado.
"Pero cmo se hacen valer, en el plano jurdico de las diferencias y el desvalor de las desigualdades? Se hacen valer,
me parece, a travs de la estipulacin de dos clases distintas de derechos fundamentales: los derechos individuales de
libertad y de autonoma, que son todos -desde la libertad de conciencia y de pensamiento a la libertad religiosa, a las
libertades de imprenta, de asociacin y expresin, a la tutela y a la valorizacin de las propias diferencias, y por lo
tanto de la propia identidad-; y los derechos sociales que son todos -desde el derecho a la salud y a la instruccin, a los
derechos a la subsistencia y a la seguridad-, derechos a la remocin o cuando menos a la reduccin de las
desigualdades
materiales
y
sociales.
"Hemos as identificado una caracterstica estructural de la distincin entre derechos individuales de libertad y
derechos sociales: los derechos individuales de libertad y de autonoma, consistiendo en expectativas negativas de no
lesin o discriminacin, sirven para tutelar y para valorizar las diferencias de identidad; los derechos sociales,
consistiendo en cambio en expectativas positivas de prestaciones, sirven para remover o para reducir las
desigualdades materiales o sociales. En sntesis, la igualdad jurdica, segn las palabras del artculo 1 de la
Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, consiste enla 'galit en droits', obviamente 'en droits
fondamentaux', osea en los derechos fundamentales, sean stos individuales o sociales. Esto no es, en otras palabras,
otra cosa que el verbalismo, sino el hecho que sos, desde los derechos de libertad a los derechos sociales,

contrariamente a los derechos patrimoniales, conciernen igualmente y universalmente a todos.

"2. El significado del principio de igualdad. Y bien, desde esta redefinicin de la igualdad como igualdad en los
derechos podemos derivar diferentes implicaciones, para aclarar mejor su significado complejo.
"Igualdad y dignidad de la persona. La primera implicacin refiere al nexo, por la va de la valorizacin de las
diferencias y de la reduccin de las desigualdades, entre igualdad y dignidad de las personas. Las diferencias, nos dice
nuestra definicin, van tuteladas y valorizadas porque son todo uno con el valor y la identidad de las personas; de
modo que el igual valor asociado a las diferencias no es otra cosa que la igual dignidad de las personas o, como dice el
artculo 3, prrafo 1 de la Constitucin italiana, su 'igual dignidad social'. Las desigualdades al contrario, agrega
nuestra definicin, van removidas o reducidas porque, como dice tambin el artculo 3, CPV de la Constitucin, son
otros tantos 'obstculos' al 'pleno desarrollo de la persona humana' y por lo tanto a la dignidad de la persona.
"Entonces, no existe oposicin entre igualdad y diferencias, segn cuanto en cambio, supongan ciertas concesiones
corrientes, como la crtica de la igualdad en nombre del valor de la diferencia, formulada en estos aos por el
pensamiento feminista de la diferencia. Igualdad y diferencias, garanta de la una y valorizacin de las otras, al
contrario, no slo no se contradicen sino se implican entre ellas. Por esto el universalismo de los derechos de libertad
no slo no se opone al multiculturalismo, sino que representa su principal garanta. No olvidemos que el primer
derecho de libertad afirmado histricamente fue la libertad religiosa y de conciencia, que es el primer derecho al
respeto de todas las diferentes identidades culturales. La contradiccin existe slo entre igualdad y desigualdades. La
igualdad es en definitiva un principio complejo, que impone la tutela de las diferencias y la reduccin de las
desigualdades. Y esta doble dimensin est asegurada por su nexo lgico con el universalismo de los derechos
fundamentales: de los derechos de libertad a la tutela del igual valor de las diferencias, de los derechos sociales contra
las
desigualdades
materiales
y
sociales.
"3. Discriminaciones y garantas de la igualdad formal. Decir que el principio de igualdad es una norma equivale
entonces a decir que puede ser violado y que su observacin requiere la introduccin de garantas apropiadas. Puede
ser violado el principio de igualdad formal del igual valor de las diferencias. Y puede ser violado el principio de
igualdad sustancial en la efectividad de los derechos, a todos igualmente atribuidos. Podemos llamar discriminaciones
a las violaciones del primer tipo y desigualdades a las violaciones del segundo tipo.
"Existe en suma una distincin, de la cual la poltica y la ciencia jurdica deben hacerse cargo, entre normatividad y
efectividad del principio de igualdad. Es por eso que a las discriminaciones y a las desigualdades debemos dedicar
nuestra reflexin: para medir el grado de efectividad de la igualdad, normativamente dispuesta por nuestras cartas
constitucionales e internacionales, y para identificar, si queremos que este principio sea tomado en serio, las tcnicas
de garantas idneas para reducir su grado de inefectividad. Hablar primero de las discriminaciones, esto es, de las
violaciones
de
igual
valor
de
las
diferencias.
Y distinguir a tal fin dos tipos de discriminaciones: las discriminaciones jurdicas y las discriminaciones de hecho.
"Son discriminaciones jurdicas aquellas que, en violacin del artculo 3, prrafo 1 de la Constitucin italiana,
excluyen ciertos sujetos de la titularidad de algunos. Pinsese, en Italia, en la exclusin jurdica de las mujeres, hasta
los primeros aos sesenta, en el acceso a los concursos en magistratura a otros cargos pblicos. Contra similares
discriminaciones la nica garanta posible es la anulacin jurisdiccional o la abrogacin legislativa de tales ilegtimas
exclusiones.
"Son discriminaciones de hecho aquellas que se desarrollan de hecho, a despecho de la igualdad jurdica de las
diferencias y en contraste con el principio de igualdad en las oportunidades. Pinsese en las discriminaciones que de
hecho, independientemente de razones de mrito, sufren las mujeres, o los jvenes, o los ancianos, o los inmigrantes
o las personas de color, excluidos o desvalorizados del mercado de trabajo o destinadas a trabajos precarios o
descalificados" [9].
7.
Gravedad
socioeconmica
e
institucional
de
la
discriminacin
Gravedad de la cuestin: no hay duda de que la Constitucin Nacional y los tratados internacionales incorporados
fulminan la discriminacin por las peligrosas consecuencias econmicas, sociales e institucionales que pueden llevar a
los
individuos
y
a
determinados
grupos
a
una
situacin
de
exclusin
social.
Hemos hecho referencia en las anteriores pginas a dichos aspectos porque estimamos que la discriminacin aparece
ms acentuada y progresiva en nuestro pas, lo que puede llevar a provocar grandes consecuencias institucionales y
socioeconmicas.
Y ante un mundo que observamos, la acentuacin de la xenofobia, las guerras religiosas y tnicas estn llevando a
situaciones lmites de graves consecuencias imprevisibles. Sin dejar de advertir que muchas de esas situaciones
encubren
intereses
econmicos
de
los
pases
centrales.
Como hemos dicho, en nuestro pas, en nuestro Derecho positivo existe la ley 23.592 sobre los actos discriminatorios,
existiendo posiciones contradictorias en cuanto a la aplicacin de la misma al Derecho del Trabajo.
Tomar en consideracin las posiciones ms antinmicas en el tema, la del doctor Jorge Rodrguez Mancini y la del

doctor
Oscar
Zas.
a) El doctor Rodrguez Mancini sostiene: "...Es que la discrepancia a que aludo debe entenderse referida a un punto
central que en seguida analizar y no contiene absolutamente ningn elemento que pretenda desconocer la vigencia
-que puede calificarse como positiva y progresista en el buen sentido de la expresin- de esas normas y su
importancia axiolgica en el encaminamiento de conductas que respeten seriamente los derechos fundamentales que
asisten a la persona, tambin, obviamente del trabajador. La crtica por lo tanto no est referida a la aplicacin de esas
normas del Derecho Internacional del Trabajo (DIT), ni por supuesto de las que ya el ordenamiento laboral contiene
como represivas del ejercicio discriminatorio de quienes poseen, conforme con el ordenamiento jurdico argentino, la
potestad de disolver el contrato por su sola voluntad. Las objeciones van dirigidas concretamente a que ninguna
disposicin del Derecho del Trabajo admite la sancin de la nulidad del despido por esta causa [...] Ms an puede
apuntarse desde ahora que la jurisprudencia imperante hasta el momento en la Corte Suprema de Justicia indica que
cualquier modalidad legal o convencional que implique la imposicin de la estabilidad absoluta es contraria a
derechos fundamentales del empleador, quien no puede ser obligado a mantener la relacin laboral con un trabajador
determinado con quien no desea mantener el contrato. El tema es por dems conocido y tratado por fallos y doctrina
abundantemente. Pero mis observaciones y cuestionamientos a la doctrina de estos fallos que imponen la nulidad del
despido y establecen la consecuencia lgica de tal sancin, consistente en la continuacin de un contrato que nunca se
habra disuelto, est relacionada con la fuente normativa utilizada para llegar a tal conclusin. Y de esto tratar
seguidamente no sin antes formular otra aclaracin que considero indispensable para que no se malentienda mi
posicin
contraria
a
la
aplicacin
de
la
ley
23.592
a
los
despidos
discriminatorios.
"Los actos discriminatorios en el nivel constitucional: por mi parte estimo, como lo adelant ms arriba, que los actos
discriminatorios del empleador, como los de cualquier persona, entidad y obviamente la autoridad pblica en sus
relaciones con los particulares y especialmente con sus empleados, deben ser sancionados porque ofenden garantas
bsicas contenidas en la Constitucin Nacional en el sentido amplio con que hoy debe ser considerada. Y es bueno que
la ley 23.592 lo haya hecho en su momento con una disposicin que debi ser ms claramente redactada, con mayor
rigor
jurdico
y
menos
aire
declamatorio.
"Por lo tanto, pregonar que la mencionada disposicin no es aplicable al despido del trabajador en la relacin laboral
privada que regula la LCT, no implica en modo alguno inclinarme por dejar impune aquellos actos que repugnan a la
conciencia del debido respeto a los derechos fundamentales. Lo que sostengo y reitero es que para que se logre una
sancin de la magnitud que significa la nulificacin del despido discriminatorio, no basta con la interpretacin
judicial -errada como pretendo demostrarlo- sino que es preciso que el legislador manifieste expresamente semejante
solucin. Mientras esto no se produzca [...], la figura del despido discriminatorio est absorbida por la del despido
arbitrario, injustificado, sin justa causa, que es el eje sobre el cual gira el sistema de extincin del contrato de trabajo,
de manera que cuando no se verifica la justa causa, opera la sancin indemnizatoria.
"Insisto en poner en claro esta advertencia preliminar porque no puede achacarse a la crtica de la jurisprudencia
nulificante, la intencin de justificar en modo alguno aquellas conductas discriminatorias. Es el legislador quien debe
operar en funcin de la poltica que desee implementar como reglamentaria de las garantas constitucionales -en
sentido amplio incluyente de la fuente internacional incorporada a la Constitucin Nacional- y al hacerlo podr
utilizar los medios sancionatorios adecuados, sean stos los de agravamiento de indemnizaciones o eventualmente,
ante una eventual y nueva jurisprudencia de la Corte Suprema, anunciada por algunos, imponiendo nulidades y
reincorporaciones. Mientras esto no ocurra, como he dicho, ni la Constitucin, ni el DIT ni mucho menos la ley
interna, consienten, y mucho menos imponen, otra solucin al despido por causas discriminatorias que no sea la
reparacin del dao producido, sea por la va de la indemnizacin tarifada que regula el artculo 245 de la LCT (t. o.
1976), sea por las que puedan derivar de aplicacin del Derecho comn. Lo que yo sostengo es en sntesis que no
existe norma aplicable a la relacin laboral que altere el principio sobre el que se sustenta definido como el de
estabilidad
relativa
o
impropia.
"La discriminacin jurdica: entiendo que no se incurre en discriminacin jurdica, como lo postula el fallo, por no
aplicarse a un caso excluido de la norma, una disposicin que est dirigida al conjuntode los habitantes que no posean
una regulacin especial. sta es la regla elemental del juego de las fuentes del Derecho del Trabajo al que tantas veces
se debe prestar atencin. La disposicin del Derecho comn segn lo establece de manera uniforme la doctrina y la
jurisprudencia, slo se aplica al derecho especial -del trabajo- cuando en este ltimo no existe norma especial para
regir el punto y cuando adems tal aplicacin supletoria no contradice principios del derecho especial [...] En el caso
de la nulidad del acto discriminatorio a que se refiere el artculo 1 de la ley 23.592, no est contemplada en la LCT la
que por el contrario contiene norma especial para el despido sin causa justificada que incluye cualquier violacin de
deberes del empleador (art. 242). Entre esas obligaciones se encuentran expresamente la de no incurrir en la
prohibicin de discriminar a que se refieren, repito, expresamente los artculos 17 y 81 que no vale la pena transcribir.
De modo que por un lado, existe norma para contemplar la vulneracin del derecho fundamental -reconocido otra vez
expresamente en la ley especial- y en segundo lugar, la nulidad que pregona el artculo 1 de la ley 23.592 choca con el

sistema de despido eficaz que sostiene la LCT aun para los casos de despidos injustificados, sin causa o arbitrarios
(aun admitiendo que ese acto sea ilcito, calificacin que no participo pero que acepto como hiptesis para este
argumento).
"A este ltimo respecto no me parece adecuada la invocacin del artculo 18 del Cdigo Civil porque esta norma prev
la nulidad como sancin cuando 'la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin'. La abundancia de citas
para apoyar la prohibicin no mejoran la situacin, ya que se parte de un supuesto errneo, cual es el de sostener que
no existe sancin especial. Como ya lo he remarcado, la LCT contempla la hiptesis del despido discriminatorio
incluido en sus previsiones sobre despidos sin justa causa, injustificados o arbitrarios. La ley 25.013 al fin, lo que
haba hecho, no era otra cosa que proceder con el despido por motivos de raza, religin o sexo como lo hace la LCT
con referencia a los despidos por motivos de maternidad o de matrimonio, esto es, agravando las indemnizaciones sin
alterar el principio de eficacia del acto disolutorio unilateral por ms ilcito que se lo repute" [10].
b) El doctor Zas afirma: "El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental de los trabajadores a no ser
discriminados, derecho consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarqua constitucional y
supralegal e integrante del ius cogens, es decir, constituye otra ilicitud escindible de aquella violatoria de los derechos
al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, de manera tal que la sancin jurdica contra el acto
discriminatorio y extintivo de la relacin laboral no puede ser subsumida en las normas de la Ley de Contrato de
Trabajo
que
consagra
el
rgimen
de
indemnizacin
tarifada
del
despido.
"Esta clara distincin de ilicitudes y de imputacin de sanciones jurdicas resulta especialmente corroborada por la
circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por
lo que su vulneracin concretada a travs del despido de un trabajador habilita a este ltimo a reclamar la nulidad del
acto
rescisorio
y
la
readmisin
en
el
empleo
con
fundamento
en
la
ley
23.592.
"Desde esta perspectiva, y por las razones jurdicas que expondr a continuacin, la sola invocacin de las normas de
la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario y al trabajo para
desestimar la pretensin de nulificacin del despido, no slo sera insostenible en el orden jurdico nacional, sino que
comprometera
gravemente
la
responsabilidad
internacional
del
Estado
argentino.
"Hoy en da, el Derecho de los Derechos Humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho
Constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberana de los Estados en
aquellas materias que son de orden pblico internacional, por constituir principios bsicos de la convivencia
internacional. stos, que constituyen el denominado 'jus cogens', incluyen el respeto de los derechos fundamentales
por
encima
de
intereses
y
voluntad
de
los
Estados.
"Esta ampliacin de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalizacin,
producindose una racionalizacin de la soberana nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser
humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o
constitucionalidad.
"La nocin de jus cogens est consagrada en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados,
en tanto 'norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
general
que
tenga
el
mismo
carcter'.
"Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos pases, tienen carcter erga omnes
y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aun al margen de cualquier vnculo convencional o
ratificacin...
"En similar sentido, explica Barbagelata que 'todas las categoras de instrumentos que tratan de derechos humanos
-entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen
solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensin de jus cogens...'
"Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no
discriminacin (conf. arts. 14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23, CN; 2.1 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
II de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 5 y concs. de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la Convencin sobre los Derechos del Nio)...
"Cabe aadir a las normas internacionales mencionadas, los artculos 3.1 de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, 'Protocolo de San Salvador', 1, 2 y 3 del Convenio N 111 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre la Discriminacin (empleo y ocupacin) de 1958 y la Declaracin de la Organizacin
Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.
"La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: ...83. La no discriminacin, junto con la igualdad ante

la ley y la igual proteccin de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio bsico y
general relacionado con la proteccin de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difcil de desligar de la
no discriminacin. Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.1 y 17 de la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos, 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante
la ley, sealan que este principio debe garantizarse sin discriminacin alguna. Este tribunal ha indicado que 'en
funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio' (Propuesta de
modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva 4/84 del
19
de
enero
de
1984.
Serie
A,
N
4,
prr.
54)...
"...84. ...se utilizar el trmino discriminacin para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no
sea
objetivo
y
razonable,
que
redunde
en
detrimento
de
los
derechos
humanos...
"...85. Existe un vnculo indisoluble entre la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio
de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los
derechos y libertades sin discriminacin alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento
discriminatorio, de la obligacin general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad
internacional...
"...86. El principio de la proteccin igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminacin est consagrado en
muchos instrumentos internacionales. El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminacin en
tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los
derechos
humanos,
emanado
de
aquel
principio
general
y
bsico...
"...87. ...La Corte Interamericana ha entendido que: 'la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible
crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza'
(Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva 17/02 de 28 de agosto de 2002, prr. 45.
Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin
Consultiva
4/84
del
19
de
enero
de
1984.
Serie
A,
N
4,
prr.
55)...
"...88. El principio de igualdad y no discriminacin posee carcter fundamental para la salvaguardia de los derechos
humanos tanto en el Derecho Internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de
no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones
de
carcter
discriminatorio
y
de
combatir
las
prcticas
discriminatorias...
"...92. El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas defini a la discriminacin como: '...toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o
cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas'
(ONU, Comit de Derechos Humanos, Observacin General 18, No discriminacin, 10-11-89, CCPR/C/37, prr. 7)...
"...98. El concepto de jus cogens ha estado en sus orgenes ligado particularmente al Derecho de los Tratados. Tal
como est formulado el jus cogens en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 'es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de Derecho
Internacional general'. Por su parte, el artculo 64 de la misma Convencin se refiere al jus cogens superviviente, al
sealar que 'si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que est
en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar'. El jus cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la
jurisprudencia
internacionales.
"99. En su evolucin y por su propia definicin, el jus cogens no se ha limitado al Derecho de los Tratados. El
dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando tambin el Derecho Internacional general, y abarcando todos los
actos jurdicos. El jus cogens se ha manifestado, as, tambin en el Derecho de la responsabilidad internacional de los
Estados, y ha incidido, en ltima instancia, en los propios fundamentos del orden jurdico internacional.
"100. Al referirse, en particular, a la obligacin de respeto y garanta de los derechos humanos, independientemente
de cules de esos derechos estn reconocidos por cada Estado en normas de carcter interno o internacional, la Corte
considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas
obligaciones sin discriminacin alguna, lo cual se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho a una
proteccin igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende 'directamente de la unidad de naturaleza del gnero
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona'. El principio de igualdad ante la ley y no
discriminacin impregna toda actuacin del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con

el respeto y la garanta de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo
del Derecho Internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en
determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que
el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de
terceros que acten bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad
y
no
discriminacin,
en
perjuicio
de
un
determinado
grupo
de
personas.
"101. En concordancia con ello, este tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin de la
ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que pernea todo ordenamiento jurdico. Hoy da no se
admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos
discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad o no discriminacin) forma
parte del Derecho Internacional general. En la actual etapa de la evolucin del Derecho Internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens...
"...102. De esa obligacin general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminacin alguna y en una
base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones especficas...
"...103. En cumplimiento de dicha obligacin, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier
manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se
traduce, por ejemplo, en la prohibicin de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles,
administrativas o de cualquier otro carcter, as como de favorecer actuaciones y prcticas de sus funcionarios, en
aplicacin o interpretacin de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razn de su raza, gnero,
color,
u
otras
causales.
"104. Adems, los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber
especial de proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones o prcticas de terceros que, bajo su
tolerancia
o
aquiescencia,
creen,
mantengan
o
favorezcan
las
situaciones
discriminatorias.
"105. En razn de los efectos derivados de esta obligacin general, los Estados slo podrn establecer distinciones
objetivas y razonables, cuando stas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el
principio
de
la
aplicacin
de
la
norma
que
mejor
proteja
a
la
persona
humana.
"106. El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y sta es tanto
ms grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. De esta manera, la obligacin general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a
los
Estados,
independientemente
de
cualquier
circunstancia
o
consideracin...
"...140. En una relacin laboral regida por el Derecho Privado, se debe tener en cuenta que existe una obligacin de
respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los
derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros (erga
omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica y, particularmente, por la teora del
Drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por
los
particulares
en
relacin
con
otros
particulares...
"...146. De esta manera, la obligacin de respeto y garanta de los derechos humanos, que normalmente tiene sus
efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdiccin, tambin proyecta sus efectos
en las relaciones interindividuales. En lo que atae a la presente Opinin Consultiva, dichos efectos de la obligacin
de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relacin
laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.
"147. La obligacin impuesta por el respecto y garanta de los derechos humanos frente a terceros se basa tambin
en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurdico, el cual regula las relaciones entre particulares y,
por lo tanto, el Derecho Privado, por lo que deben tambin velar para que en esas relaciones privadas entre terceros
se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violacin de los
derechos.
"148. El Estado tiene la obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los
trabajadores, independientemente de su condicin de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de
discriminacin en perjuicio de stos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleadortrabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que
la
relacin
contractual
vulnere
los
estndares
mnimos
internacionales.
"149. Esta obligacin estatal encuentra asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que
precisamente se fundamenta en una relacin desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador

como la parte ms vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la
normativa de carcter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen
social, tnico o racial, y de su condicin migratoria y, por lo tanto, tienen la obligacin de tomar cuantas medidas de
orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de iure y para
erradicar las prcticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local,
regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores emigrantes... "...165. Este tribunal considera
indispensable recordar lo sealado en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, el cual seala, al referirse al Derecho interno y a la observancia de los tratados, que: 'una parte no podr
invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado'.
"172. La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la
igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualesquiera que
sean stas, incluidas las de carcter migratorio. Este principio de carcter general debe respetarse y garantizarse
siempre. Cualquier actuacin u omisin en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de
derechos
humanos...
"En sntesis: "1) El principio fundamental de igualdad y no discriminacin forma parte del jus cogens. "2) En el marco
de una relacin laboral privada, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relacin con el
trabajador, y su vulneracin no slo transgrede normas del orden jurdico nacional de jerarqua constitucional y
supralegal, sino tambin normas imperativas de orden pblico internacional. "3) En caso de despido discriminatorio,
el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisin al empleo, pues se es el modo ms idneo y
eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado. "En esta lnea se inscribe
el artculo 1 de la ley 23.592, cuyo texto reza: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. "A los efectos del presente artculo se considerarn
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
"El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado amparado por las
normas de jerarqua constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razn por la cual la garanta plena y
eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporacin al puesto de trabajo.
"En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados, es irrefutable que
tambin los trabajadores asalariados, categora singular de personas integrantes del mbito subjetivo general abierto
por el pronombre 'todos', son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y tambin por ello, en el
ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.
"Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho especficamente laboral, en el sentido de que tenga su origen
o razn de ser, exclusiva o principalmente, en el mbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea
posible
tcnicamente
su
ejercicio
extramuros
de
las
mismas.
"El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde
su incorporacin al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condicin personal o
profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en
particular) en el mbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensin laboral
sobrevenidos. Se produce as una 'impregnacin laboral' de un derecho de titularidad general o inespecfica por el
hecho de su utilizacin por trabajadores asalariados a propsito y en los dominios de un contrato de trabajo.
"En sntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental atribuido con carcter general a todos los habitantes,
que es ejercitado en el seno de una relacin jurdica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y,
por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razn de los sujetos y de la naturaleza de la relacin
jurdica
en
que
se
hace
valer,
en
un
derecho
laboral
fundamental
inespecfico...
"La exclusin del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicara una violacin del
plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para
prevenir y sancionar actos discriminatorios sera aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un
grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurdica ms intensa" [11].
No compartimos el criterio de que el Derecho del Trabajo contempla las sanciones correspondientes por prcticas
discriminatorias,
basados
en
los
artculos
17,
81
y
245
de
la
LCT.
El artculo 17 establece la prohibicin de cualquier tipo de discriminacin, pero no establece qu tipo de sanciones
tendr
el
empleador
o
qu
resarcimiento
le
corresponder
al
trabajador.
Igualmente, el artculo 81 de la LCT, de igualdad de trato, no establece cul es la sancin especfica.
Jurisprudencialmente se ha entendido que puede el trabajador considerarse despedido, cobrando la indemnizacin
del
artculo
245,
o
reclamar
diferencias
salariales
si
existieran.

Y
el
artculo
245
se
refiere
a
la
indemnizacin
por
despido
arbitrario.
Por ello, consideramos que es aplicable al despido discriminatorio la ley 23.592 y no puede, por ejemplo, asimilarse
un
despido
por
un
presunto
abandono
de
trabajo
a
un
despido
discriminatorio.
Es evidente que estas normas no establecen un trato especfico de la discriminacin. La CN y los tratados
internacionales incorporados a la misma en la reforma de 1994 dan una supremaca al trato discriminatorio de mayor
"valor",
como
dice
Ferrajoli.
Asimismo, Ricardo J. Cornaglia sostiene: "...La cuestin en el Derecho positivo interno. Como miembro de la
Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de la Nacin, el que esta nota escribe cumpli el rol
de informante del proyecto que termin siendo la ley 23.592, defendindolo en el recinto de esa Cmara.
"El anteproyecto de dicha ley que provena del Poder Ejecutivo, no determinaba entre las conductas discriminatorias,
las referidas a la condicin social. El anteproyecto fue reelaborado en esa Comisin, y entre las modificaciones que se
le introdujeron, estuvo la de consignar ese tipo de conductas. Al informar el proyecto en el recinto, dejamos
constancia expresa de que se entenda entre las discriminaciones por la condicin social, a las discriminaciones
laborales.
"El informe tuvo por sentido crear conciencia sobre la importancia de estas conductas laborales en nuestra sociedad,
y ante la indiferencia de algunos y la incredulidad insensible de otros, se explicit para la interpretacin autntica,
que esta norma deba ser aplicada en el mundo de las relaciones laborales, donde estas conductas son ms comunes
de lo que algunos quieren reconocer. Tambin sirvi para advertirnos en torno a la hipocresa que reina en una
sociedad que las pasa por alto y muchas veces no las advierte ni siquiera cuando son ostensibles. Al respecto remito al
Diario de Sesiones y recuerdo que sostuve: 'La discriminacin tiene una terrible gradacin social, y si nos
descuidamos
puede
aparecer
disimulada
por
nuestra
hipocresa'...
"Define el diccionario Larousse a la hipocresa: 'Vicio que consiste en la afectacin de una virtud o cualidad o
sentimiento que no tiene uno' y reconoce como su sinnimo, la falsedad. En Derecho sabemos que la falsedad es
difcil
de
probar.
"Es en trminos de nuestro propio Derecho positivo y conforme a la indagacin del mismo en su fuente generadora,
que debemos vincular a la discriminacin laboral como parte de la discriminacin por la condicin social, con la
naturaleza
propia
de
los
derechos
humanos
agraviados.
"Por supuesto que el doctor Zas resolviendo el problema probatorio, hizo bien en revelar que la materia es propia del
Derecho
Internacional
humanitario
y
en
consecuencia
tambin
del
ius
cogens.
"Resulta que la ley 23.592 fue la forma de positivizar internamente ese derecho. Particularmente se tuvo en cuenta en
tal sentido, adems, la asuncin que el parlamento haba hecho poco tiempo antes, del Pacto de San Jos de Costa
Rica (Convencin Americana sobre Derechos Humanos), aprobado por la ley 23.054, que previene en su artculo 1:
Obligacin de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes de esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social" [12].
Eduardo lvarez sostiene que "La ley 23.592 dio un paso especfico y expreso acerca de las consecuencias que traera
aparejadas el acto discriminatorio, y el artculo 1 dispone, en su primer prrafo, ms all del juicio que pudiera
suscitar su redaccin: 'Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar
el
dao
moral
y
material
ocasionados'.
"Como se advierte, la disposicin legal prev la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable que estara
equiparado, como lo hemos sealado en otra oportunidad, al acto jurdico de objeto prohibido al que alude el artculo
953 del Cdigo Civil, y que si responde al ejercicio de un derecho o de una facultad, sera asimilable, incluso, a la
figura
del
abuso
que
incorpora
la
reforma
de
la
ley
17.711.
"La norma transcripta, de carcter general y enftico, no presenta ningn elemento que permita interpretar, con
fundamento razonable, que no est llamada a regir cuando el acto discriminatorio es el despido, y no creo que sea
admisible interpretar una ley antidiscriminatoria contrariando su finalidad ostensible y 'discriminando' (valga la
reiteracin) a un grupo determinado de habitantes por el solo hecho de ser trabajadores.
"El segundo prrafo del artculo de marras incluye expresamente como acto discriminatorio el motivado por razones
gremiales y esta inconducta, generalmente, se configura en el marco de la relacin laboral, ya que no es demasiado
imaginable otro mbito en el cual 'lo gremial' genere una represalia (El prrafo de referencia establece: '...A los efectos
del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin
social
o
caracteres
fsicos').
"El trmino lingstico 'quien', como ente obligado a dejar sin efecto el acto discriminatorio a pedido de la vctima, es

lo suficientemente omnicomprensivo en el idioma de Cervantes como para incluir a los empleadores, y la expresin
'damnificado'
no
es
incompatible,
lamentablemente,
con
el
concepto
de
trabajador.
"En consecuencia, no resulta ni racional ni admisible sostener que cualquier acto discriminatorio puede ser dejado sin
efecto, salvo que asuma la forma de un despido y su vctima sea su dependiente. Esta conclusin que, reitero,
resultara
contraria
a
la
teleologa
de
la
ley
23.592 y un tanto bizarra requerira un muy slido respaldo cientfico y normativo que no creo que exista y que, de
configurarse,
merecera
un
serio
reproche
de
constitucionalidad.
"En sntesis, no es concebible un subsistema en el marco de las disposiciones antidiscriminatorias que excluya a los
trabajadores y que implicara crear un nico sector de la realidad en el cual el acto discriminatorio tendra eficacia: el
mbito del despido motivado por las conductas a las que alude, sin carcter taxativo, el segundo prrafo del artculo
primero
de
la
ley
23.592.
"En el contexto descripto no se advierte, reitero, ninguna justificacin slida para desplazar la vigencia de la norma, y
dos son las argumentaciones esenciales que se han esbozado para llegar a esta conclusin que, a nuestro modo de ver,
es errnea. La primera argumentacin hace a la relacin entre la norma general y la norma especial, y la segunda est
referida a una alegada o supuesta incompatibilidad entre el rgimen que regula la ineficacia del acto y el sistema de
proteccin
contra
el
despido
arbitrario
previsto
en
la
Ley
de
Contrato
de
Trabajo.
"Como observacin preliminar, creo necesario destacar que es dudosa la conceptualizacin de la ley 23.592 como una
norma general, al menos desde un punto de vista dogmtico y entendida como una disposicin que no subsume en s
la posible conflictividad que traera aparejada la discriminacin en el marco del contrato de trabajo, y digo esto
porque, tal como lo apuntara ms arriba, la disposicin legal alude como hiptesis singular a la discriminacin
arbitraria por motivaciones gremiales, lo que constituye un supuesto que se configura, como tal, en la relacin
laboral.
"Aun soslayando esta observacin y derogada la disposicin del artculo de la ley 25.013, no nos encontraramos ante
un potencial conflicto de concurrencia normativa, y, como es sabido, rigen las disposiciones del Derecho comn en
materia de Derecho del Trabajo, en particular cuando estn lejos de vulnerar los principios de proteccin, ms bien, lo
intensifican.
"No se ha discutido, ni en doctrina ni en el marco de las convenciones emanadas por la OIT, que la 'no discriminacin'
sea un derecho fundamental y no encuentro ningn elemento que permita afirmar que una disposicin legal que priva
de efectos al acto discriminatorio no sea aplicable en el mbito de la extincin de las relaciones de trabajo cuando la
norma, como vimos, hace una alusin a un hecho laboral, es protectora y tiene por teleologa la desactivacin de una
antijuridicidad aberrante que, de estar a lo ya reseado, tiene lugar, en la mayora de los casos, en el mbito de la
relacin
de
dependencia.
"La segunda argumentacin, que hace al juicio de compatibilidad con el rgimen de proteccin contra el despido
arbitrario,
a
mi
modo
de
entender,
tampoco
puede
ser
compartida.
"Hago esta afirmacin porque considerar que un despido discriminatorio carece de eficacia extintiva no implica
generalizar un sistema en el cual la resolucin incausada del contrato no encuadre en el rgimen de 'la validez y la
licitud'. Solamente significa que la potestad de rescindir es 'intil y vaca', como dira Justo Lpez, citando a Ferri,
cuando la motiva bajo la apariencia de una facultad la antijuridicidad aberrante de la discriminacin. El empleador
conserva la idoneidad de rescindir a riesgo de indemnizar cuando su iniciativa se basa, o en la ausencia cabal de una
motivacin o en una posible injuria, susceptible de ser evaluada en los trminos del artculo 242 de la Ley de Contrato
de
Trabajo.
"El sistema denominado de 'estabilidad relativa' o de 'eficacia e ilicitud' no debe ser interpretado como consagratorio
de una 'patente de corso' para discriminar pagando una tarifa y destaco, una vez ms, que la ley 23.592 ha invalidado
todos los actos discriminatorios posibles en el mundo del Derecho y, realmente, ms all del juicio que podra suscitar
la
ley
no
es
posible
sostener
que
no
est
incluido
el
despido.
"La interpretacin aludida est lejos de colisionar con el juicio de inconstitucionalidad, criticable por cierto, que
llevara a cabo el alto tribunal al juzgar la estabilidad absoluta en el mbito privado, porque -y en eso discrepo
respetuosamente de la interpretacin de Jorge Rodrguez Mancini- el empleador 'puede' despedir y eventualmente
abonarle una indemnizacin, pero lo que no se le permite es la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma
que nos convoca ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera aberrante por sobre la
disponibilidad
del
contrato.
"Sobre este tema puntual me he expedido al considerar que los elementos probatorios deban tener una muy cabal
fuerza convictita (ver, entre otros, y en particular dictamen 25.980 del 12-11-98 en autos 'Sindicato nico de
Trabajadores del Automvil Club Argentino s/Accin de amparo', y el dictamen 41.918 del 17-3-2006 en autos 'Parra,
Vera Mxima c/San Timoteo SA s/Accin de amparo', del registro de la sala V)" [13].
A su vez, considero que los motivos en que es aplicable la ley 23.592, son los expresamente contemplados en su
artculo 1, que dispone: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno

ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional,
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar
el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin
poltica
o
gremial,
sexo,
posicin
econmica,
condicin
social
o
caracteres
fsicos".
Es decir, que no puede permitirse otros motivos de discriminacin, ya que dicho artculo clausura otros motivos, no
puede
considerarse
que
la
norma
diga
"etctera".
Pero cabe preguntarse cul sera la situacin en que se encontraran los despidos discriminatorios por otros motivos.
A mi parecer, dado que por lo ya dicho, los tratados internacionales incorporados a la CN disponen otros motivos, los
trabajadores, a falta de una norma especfica en la materia sobre dichos motivos, podrn reclamar dao moral y no la
reinstalacin al puesto de trabajo, ya que esta ltima no est contemplada especficamente en los tratados
internacionales.
Nadie pone en duda que surge de la Constitucin Nacional, y de la incorporacin de los tratados internacionales
incorporados a la misma por la reforma de 1994, la condena a todo acto discriminatorio. Es claro que dichos tratados
se
incorporan
a
la
CN
y
que
tienen
por
ende
jerarqua
constitucional.
La posicin que sostiene que la discriminacin est ya contemplada en la LCT por la indemnizacin tarifada del
artculo
245,
y
artculos
17
y
81,
no
es
compartida
por
el
suscripto.
La discriminacin afecta a un valor de mayor jerarqua que el contemplado por dicho artculo 245, como son
insuficientes
los
artculos
17
y
81
de
la
LCT.
Somos partidarios de que es aplicable la ley 23.592, ya que esa norma es aplicable a todos los habitantes de la Nacin.
No habiendo legislacin especfica en materia laboral sobre la temtica discriminatoria, rige la referida ley. Esta
conclusin
es
consecuente
con
la
doctrina
de
la
actual
integracin
de
la
CSJN.
En el caso "Aquino", el doctor Eduardo lvarez sostiene: "...Al respecto, el considerando 13 del voto de la doctora
Elena Highton de Nolasco pone el tema en su justo punto, al afirmar de una manera categrica que '...esa
discriminacin no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley
-no exenta de razonables distinciones, segn constante jurisprudencia del tribunal-, no admite que se distinga
negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privndoles de aquello que se
concede a los restantes habitantes en circunstancias similares...' El razonamiento luce irreprochable porque no creo
que pueda alegarse que el mero hecho de ser un trabajador, de integrar el grupo de los sociolgicamente
dependientes, de haber celebrado un contrato de trabajo, sea un motivo suficiente para un trato diferente y de menor
beneficio,
referido,
nada
menos,
que
al
derecho
a
la
salud
y
a
la
vida.
"La vigencia de la norma que el alto tribunal cuestiona significara una suerte de consagracin de 'sujetos de segunda'
que, a diferencia de las dems personas y por su mera condicin de dependientes, se ven privados del resarcimiento
justo
destinado
a
paliar
las
consecuencias
de
la
antijuridicidad
ajena.
"La Corte impugna, asimismo, la eliminacin de 'el instituto tan antiguo', para utilizar la expresin de la sentencia, de
la opcin por el Derecho Civil que prevean los regmenes transaccionales anteriores y conjura este 'retroceso
legislativo' con la novedosa introduccin del 'principio de progresividad', que se sustenta en las Cartas Internacionales
a
las
que
se
alude
en
el
considerando
10.
"Esta argumentacin de la Corte adquiere sumo inters, en particular si se la relaciona con la enftica alusin a la
'justicia social' como 'principio seero' que se describe en el considerando 12, y nos encontramos ante un auspicioso
punto de inflexin y ante un cambio de los vientos que soplaban en los ltimos aos y que aludan a la 'eficacia
econmica del Derecho' como norte que desplazaba toda la axiologa que no fuera del mercado.
"El fallo resalta, tambin, la operatividad del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, del que se hacen reiteradas
citas en los distintos votos, y su lectura es un buen resumen de lo que llamamos en alguna oportunidad la tesis de la
'doble proteccin' en materia de infortunios laborales: el trabajador protegido desde nuestra disciplina por el
principio
protectorio
y
desde
el
Derecho
de
Daos
por
su
condicin
de
vctima.
"En el mbito del Derecho Civil ms ortodoxo, incluso se podra justificar que los trabajadores tuvieran una
indemnizacin superior a los restantes habitantes, sin recurrir al ya mencionado artculo 14 bis de la Constitucin
Nacional, porque para los dependientes la capacidad laboral lo es todo y el dao a la salud adquiere una trascendencia
distinta, ya que slo cuentan con su fuerza de trabajo para participar del proceso producido y obtener, como sustento,
la
remuneracin
alimentaria..." [14]
Es decir, que no se puede privar al trabajador de los derechos que se le otorgan a todos los habitantes de la Nacin.
Debemos agregar que la ley 25.877 derog el artculo 11 de la ley 25.013, que estableca un rgimen indemnizatorio
insuficiente, y la carga de la prueba estaba a cargo del trabajador. Dado que la ley 25.877 es progresiva en su totalidad
respecto a la legislacin anterior, debe deducirse que, atento a ese principio de progresividad, el legislador opt por
que rigiera en el mbito laboral la ley 23.592.

8.
Conclusiones
Por las consideraciones precedentes, me inclino por la tesis de que la ley 23.592 es aplicable al Derecho del Trabajo.
A mi entender, el artculo 1, primer prrafo de la ley 23.592 no se aplica solamente en los casos de despido, ya que se
refiere a "quien impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los
derechos
y
garantas
fundamentales
reconocidos
en
la
Constitucin
Nacional..."
Es decir, que cuando se produzca un acto discriminatorio, la vctima puede solicitar que se deje sin efecto el acto
discriminatorio,
o
cesar
en
su
realizacin.
Durante la cesacin de la relacin laboral, la vctima puede continuar con el contrato de trabajo, y pedir que cese la
prctica
discriminatoria
y
se
repare
el
dao
material.
En este caso podra implementarse la va del amparo, como citramos pginas anteriores.
Sintetizando,
mi
opinin
afirmara:
1. Que la discriminacin vulnera la Constitucin Nacional y los tratados internacionales.
2. Que por tales circunstancias el despido discriminatorio tiene "valor institucional y social-econmico".
3. Que por ello no puede considerarse en su reparacin como un simple despido arbitrario.
4.
Que
la
ley
23.592
es
aplicable
al
mbito
del
Derecho
del
Trabajo.
5. Que el artculo 1 de dicha ley, al enumerar los motivos de "raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o
gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos" opera como un cerrojo, que impide agregar
otros
motivos
que
los
enunciados.
6. Que otros motivos que se encuentren contemplados en los tratados internacionales, incorporados a la CN, podrn
ampararse en ellos. Para reclamar un dao moral, pero no en el reintegro a las tareas.
7. Que sera deseable que se dictara una normativa laboral especfica que se adaptara a los tratados internacionales,
para cumplir con la obligacin asumida por el Estado.
9.
La
carga
de
la
prueba
Nos referimos brevemente, ya que el tema ha sido estudiado en doctrina y numerosos fallos judiciales.
Ricardo Guibourg sostiene: "...Si tal no fuera el caso por el momento, sera prudente volver a legislar acerca del
despido discriminatorio en general, ampliando el espectro de los motivos condenables, estableciendo el principio de
la inversin de la carga de la prueba cuando se hayan probado circunstancias que hagan inverosmil la hiptesis de
discriminacin, por ltimo, estableciendo un recargo indemnizatorio que no deba ser inferior a 100% sobre
antigedad, preaviso e integracin del mes (comunes o segn estatutos profesionales, segn
corresponda)..." [15] Oscar Zas dice: "La carga de la prueba en el despido discriminatorio: "Uno de los problemas que
presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y
teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminacin, no slo est tutelado por normas de jerarqua
constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera
injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribucin de la carga
de
la
prueba.
"Es decir, esta especfica mecnica probatoria responde a las exigencias de tutela del derecho fundamental del
trabajador a no ser discriminado y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio.
"La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del
Trabajo, al referirse al Convenio N 111 sobre la Discriminacin (empleo y ocupacin) de 1958, ratificado por la
Repblica
Argentina,
seala
en
lo
pertinente:
...Uno de los problemas de procedimiento ms importantes que se plantean cuando una persona alega una
discriminacin en el empleo o la ocupacin se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del
motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstculo insuperable a la
reparacin del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades
[...] lo ms frecuente es que la discriminacin sea una accin o una actividad ms presunta que patente, y difcil de
demostrar, sobre todo en los casos de discriminacin indirecta o sistemtica, y tanto ms cuanto que la informacin y
los archivos que podran servir de elemento de prueba estn la mayor parte de las veces en manos de la persona a la
que se dirige el reproche de discriminacin [...] La exigencia de que sea el autor de la discriminacin el que aporte la
prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relacin con la demanda constituye una proteccin
suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...
"...La Comisin considera que la cuestin de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda
discriminacin alegada [...] En un estudio general precedente, la Comisin ya tuvo ocasin de subrayar que, en lo que
respecta a la discriminacin por motivo antisindical, la obligacin que tena el empleador de aportar la prueba del
carcter no sindical del motivo subyacente a la intencin de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del
despido constitua un medio complementario para asegurar una verdadera proteccin del derecho sindical [...] De
todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo

discriminatorio no debe corresponder a la vctima que alega una discriminacin, y en todo caso la duda debe
beneficiar
a
sta.
"La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a
reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento,
difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso
a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas
desventajas.
"...La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaracin igualitaria que sta pudiera contener, sin
miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando
pactan -para formar, por ejemplo, una relacin de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe
apoyado por las leyes, y el trabajador que slo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes
no le ofrecern el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay autntica igualdad cuando comparecen ante el
tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante dbil, que carece de los
instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus
respectivas
pretensiones.
"...En estos casos, la ley debe introducir factores de compensacin o correccin -y as lo sostuvo la Corte
Interamericana cuando examin, para los fines de la Opinin Consultiva 16/99, el concepto de debido proceso- que
favorezcan la igualacin de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en
la relacin material como en la procesal. Me parece til traer aqu una expresin de Francisco Rubio Llorente, que
puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance ms general que posea. Todo 'Derecho se
pretende justo -dice el tratadista espaol-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad
que, en cierto modo, constituye su contenido esencial'. Ahora bien, 'la igualdad no es punto de partida, sino una
finalidad' (La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior, en La forma del poder [Estudios sobre la
Constitucin], Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a
ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o econmicamente desiguales, y las
normas y prcticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes... (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condicin jurdica y derechos de los emigrantes indocumentados, OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto
concurrente
del
juez
Sergio
Garca
Ramrez,
prrs.
18
y
19).
"En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios el onus probandi
quede
articulado
de
la
siguiente
manera.
"El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho
fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aqul. Para ello no
basta una mera alegacin, sino que ha de acreditar la existencia de algn elemento que, sin servir para formar de una
manera plena la conviccin del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho
fundamental,
le
induzca
a
una
creencia
racional
sobre
su
posibilidad.
"Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el
trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneracin del derecho
fundamental, en todo caso habrn de superar un umbral mnimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en
alegaciones meramente retricas o falta la acreditacin de elementos cardinales para que la conexin misma pueda
distinguirse, haciendo verosmil la inferencia, no se podr pretender el desplazamiento del onus probandi al
demandado.
"Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuacin
tiene causas reales absolutamente extraas a la invocada vulneracin del derecho fundamental, as como que aqullas
tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisin, nico medio de destruir la apariencia lesiva creada por los
indicios. Se trata de una autntica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneracin de derechos
fundamentales, que debe llevar a la conviccin del tribunal de que tales causas han sido las nicas que han motivado
la decisin patronal, de forma que sta se hubiera producido verosmilmente en cualquier caso y al margen de todo
propsito violatorio del derecho fundamental. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican
objetiva, razonable y proporcionadamente por s mismas su decisin, eliminando toda sospecha de que aqulla ocult
la
lesin
del
derecho
del
trabajador
a
no
ser
discriminado.
"Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios son seguidos por el
Tribunal Constitucional de Espaa [...] y por la doctrina ms prestigiosa de ese pas...
"Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el artculo 163, inciso 5 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que dispone en lo pertinente: '...Las presunciones no establecidas por
ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y
concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica...'

"El Cdigo Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones
iuris et de iure y las iuris tantum; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones
hominis, pues las consecuencias jurdicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y
probados.
"El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos por va de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es
una circunstancia que por s sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean
graves, precisas y concordantes, constituyen una presuncin. Por lo tanto, la presuncin es la consecuencia que se
obtiene
por
el
establecimiento
de
caracteres
comunes
en
los
hechos" [16].
Eduardo lvarez, como fiscal general de la CNAT, manifest: "...Sobre este tema puntual me he expedido al
considerar que los elementos probatorios deban tener una muy cabal fuerza convictiva (ver entre otros y en
particular dictamen 25.980 del 12-11-98 en autos 'Sindicato nico de Trabajadores del Automvil Club Argentino
c/Automvil Club Argentino s/Accin de amparo', y el dictamen 41.918 del 17-3-2006 en autos 'Parra, Vera Mxima
c/San
Timoteo
SA
s/Accin
de
amparo',
del
registro
de
la
sala
V)" [17].
La doctora Gloria Pasten de Ishihara, asimismo, dice: "...Tanto la jurisprudencia nacional, provincial como
internacional reafirman su conviccin de que en casos de despido cuya causal es la discriminacin ilegtima debe
producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga de la prueba y requieren que la persona
trabajadora aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesion su derecho fundamental, mientras que
sobre el empleador recae la carga de probar que su actuacin tiene causas reales extraas a la pretendida vulneracin
de derechos fundamentales as como que aqullas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisin, nico
medio
de
destruir
la
apariencia
lesiva
creada
por
los
indicios.
"En virtud de ello, cuando la persona trabajadora despedida invoca discriminacin o una eventual infraccin de sus
derechos fundamentales, que genera una razonable sospecha o presuncin a favor de su alegato, se traslada al
empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable del despido sin que la mera afirmacin de un
componente discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la
carga probatoria a la empresa, obligada as a acreditar que su decisin se hallaba desconectada de aquellas ilegtimas
motivaciones; debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por s misma el despido y permita
eliminar
cualquier
sospecha
o
presuncin
de
lesin
a
derechos
fundamentales.
"As, la prueba de indicios, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes,
constituye una presuncin que es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes, siendo
el punto de partida del proceso lgico judicial en cuanto adquieren particular relevancia aquellos casos donde la
prueba se dificulta o resulta imposible una prueba directa, como ocurre con los despidos cuya causal es la
discriminacin ilegtima, y encuentra sustento normativo en lo dispuesto por el artculo 163, inciso 5, segundo
prrafo,
del
Cdigo
Procesal
Civil
y
Comercial
de
la
Nacin.
"...Tal como he sealado, en el mbito del Derecho Procesal del Trabajo la aplicacin de la doctrina de la carga de la
prueba dinmica se ha enriquecido a la luz de la ms reciente jurisprudencia. Debe comprenderse que no consiste en
reglas de apreciacin y de observacin de la conducta que las partes adoptan en el proceso..." [18]
Creo que en los actos discriminatorios, las reglas tradicionales de la carga de la prueba deben ser alteradas, ya que a
menudo
sucede
que
la
discriminacin
no
es
demostrable
en
forma
directa.
Es evidente que este problema pone en crisis los principios habituales en la apreciacin de la prueba.
Las distintas posiciones doctrinarias y la jurisprudencia evidencian las diferentes posiciones sobre la prueba.
Consideran que la "teora de la carga dinmica de la prueba" debe prevalecer. En algunos casos se puede aceptar la
prueba indiciaria, supuesto en que el trabajador tiene que aportar indicios razonables. No es suficiente una mera
alegacin por el trabajador, sino acreditar la existencia de elementos que lleven a la conviccin del juez de la
existencia
del
acto
discriminatorio.
Obviamente, el empleador deber aportar su prueba, para que se descarte el acto discriminatorio.
10.
Conclusin
final
Y cerrando este artculo, compartiendo el pensamiento de Luigi Ferrajoli, y trasladndolo a nuestro pas, cito:
"...De esto debemos ser conscientes. Contra el realismo miope de cuantos consideran irrealista la perspectiva de una
democracia global fundada sobre la igualdad 'en dignidad y derechos' establecida por el primer artculo de la
Declaracin Universal de 1948, debemos reconocer que la idea ms irrealista es que la realidad pueda permanecer
largamente as como est; que los pases ricos puedan cerrarse indefinidamente en sus fronteras y continuar basando
sus altos y despreocupados niveles de vida sobre el hambre y sobre la miseria del resto del mundo, sin que en los
largos tiempos la revuelta de los excluidos no traspase nuestras mismas democracias; que no podremos continuar
declamando creblemente como 'valor del Occidente' la democracia y los derechos humanos, la igualdad y la dignidad
de las personas, si no son removidas o al menos reducidas la opresin, el hambre y la miseria de miles de millones de

seres
humanos,
que
de
aquellos
valores
son
un
clamoroso
desmentido.
"Todo esto no puede, realsticamente, durar. Siempre la presin de los excluidos en un cierto momento se vuelve
irresistible. Por esto, poner fin al distanciamiento creciente entre los principios de igualdad y de libertad inscriptos en
nuestras cartas constitucionales y su masiva violacin cotidiana no es slo un deber jurdico, sino tambin una
condicin de la paz y por lo tanto de nuestra misma seguridad y de la sobrevivencia de nuestras democracias. Es el
mismo prembulo a la Declaracin del 48 que establece, realsticamente, este nexo entre paz y derechos. Sera ahora
un signo de realismo si las grandes potencias entendieran, finalmente, que el mundo est unido no slo por el
mercado global sino tambin por el carcter global e indivisible de la seguridad, de la paz, de la democracia y de los
derechos; y si por lo tanto tomaran los derechos humanos y el Derecho Internacional en serio: si no por razones
morales o jurdicas, cuando menos por su mismo inters, por la tutela de nuestra misma seguridad y de la
sobrevivencia de nuestras mismas democracias. Para no hacernos abatir por un futuro de guerras, de terrorismos y de
violencias y no tener que volver a redescubrir los nexos indisolubles entre derecho y paz y entre derecho y razn, ms
all de nuevas catstrofes planetarias..."[19]
11.
Jurisprudencia
Sobre
la
aplicacin
de
la
ley
23.592:
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente a favor de la aplicacin de la ley 23.592 al Derecho del Trabajo. Al
respecto, procedo a citar algunos de ellos: "Fundacin Mujeres en Igualdad y O. c/Freddo SA s/Amparo" (CNCiv., sala
H, 16-12-2002, L. L. 2003-B-970); "ESO c/Osecac S. A. C. I. FI. A. s/Daos y perjuicios" (CNAT, sala IV, 5-9-2007, L.
L. NOA 2008 [marzo], 1967); "L. M. c/Mario A. Salles SA y O. s/Despido" (CNAT, sala VI, 22-12-2005, L. L. 2006-B298, IMP 2006-7, 1003); "Gonzlez, Rafael M. c/Consorcio de propietarios del edificio Malabia 2342 s/Despido"
(CNAT, sala V, 7-12-2007); "Parra, Vera Mxima c/San Timoteo SA s/Despido" (CNAT, sala V, 146-2006, L. L. 2006D-217); "Mndez, Hctor Horacio c/Carrefour Argentina SA" (CNAT, sala VI, 6-9-2007, D. T. 2008 [junio], 678; T. y
S. S. 2007-1087); "lvarez, Maximiliano y O. c/Cencosud SA" (CNAT, sala II, 25-6-2007, L. L. 2007-E-38). En este
ltimo caso, el tribunal aplic de oficio la ley 23.592, aun cuando no haba sido invocada por la parte actora.
Por otro lado, la minora se inclina en contra de la aplicacin de la referida ley al Derecho Laboral: "Zamorano,
Vernica P. c/Osecac s/Amparo" (JCCorrec. N 1 de Transicin de Mar del Plata, 30-5-2003, L. L. 2004-B-451);
"Acua, Ana Mara c/Consolidar ART s/Despido" (CNAT, sala X, 20-7-2001, T. y S. S. 2001-883); "L., V. H. c/E. M.
M. S. A." (CNAT, sala X, 26-5-2003, D. T. 2003-B-1850). Otras posiciones han optado por hacer lugar al reclamo de
las vctimas de discriminacin en virtud de otras normativas: "Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA
s/Despido" (CNAT, sala III, 5-3-98, E. D. 179-629); "Balaguer, Catalina T. c/Pepsico de Argentina SRL" (CNAT, sala
VI,
10-3-2004,
L.
L.
2004-C-951).
Sobre
la
carga
de
la
prueba:
Al
respecto,
se
pueden
encontrar
varias
corrientes:
a) Sobre el acusado (empleador): "Fundacin Mujeres en Igualdad y O. c/Freddo SA s/Amparo" (CNCiv., sala H, 1612-2002, L. L. 2003B-970); "V. M. M. c/F. S. C." (Trib.Trab. N 1 de Necochea, 12-7-95, L. L. B. A. 1996-950);
"Rodrguez, Juan J. M. c/Juncal SA Ca. de Seguros s/Interrupcin de prescripcin" (CNAT, sala I, 19-9-2005, T. y S.
S.
2006-139).
b) A cargo del trabajador: "ESO c/Osecac S. A. C. I. FI. A. s/Daos y perjuicios" (CNAT, sala IV, 5-9-2007, L. L. NOA
2008
[marzo],
1967).
c) Conforme artculo 377, Cdigo Procesal: "Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/Despido" (CNAT, sala III,
5-3-98,
E.
D.
179-629).
d) Teora de la carga dinmica de la prueba: "lvarez, Maximiliano y O. c/Cencosud SA" (CNAT, sala II, 25-6-2007, L.
L. 2007-E-38); "Balaguer, Catalina T. c/Pepsico de Argentina SRL" (CNAT, sala VI, 10-3-2004, L. L. 2004-C-951).
e) A cargo del trabajador: indicio razonable. A cargo del empleador: la carga de la prueba: "Parra, Vera Mxima c/San
Timoteo SA s/Despido" (CNAT, sala V, 14-6-2006, L. L. 2006-D-217); "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina SA"
(CNAT, sala V, 21-12-2006, L. L. 2007-B-607); "Belen, Rodrigo Hernn c/Jumbo Retail Argentina SA" (CNAT, sala V,
20-8-2008, D. T. Online).