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Indice
1. Antecedentes generales.
la
existencia
de
descentralizacin
poltica.
La
autonoma
Este criterio provoca algunas dificultades respecto de rganos administrativos que cumplen funciones
jurisdiccionales, como sucede con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio Nacional de Aduanas.
En todo caso, con la entrada en vigencia de la Ley N20.322 (D.O. 27.01.2009) se ha separado la funcin
administrativa de la jurisdiccional a travs de la creacin de los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
5
A los rganos anteriores se deben agregar los servicios pblicos creados por
ley. Al efecto, el artculo 65 inciso 4 N2 dispone que estos rganos pueden ser de
distinta naturaleza: fiscales, semifiscales o autnomos.
A su vez, por regla general, todas estas entidades deben estar bajo la
dependencia o la tutela del Presidente de la Repblica, ya que a l le corresponde la
funcin de gobierno y de administracin del Estado. El Presidente de la Repblica es
el que debe fijar las polticas y directrices que deben guiar a todos los rganos que
forman parte de la Administracin del Estado, para lo cual se le otorgan una serie de
facultades, como el nombramiento de las mximas autoridades de la Administracin,
su remocin o destitucin, la asignacin de recursos, etc. En esta funcin, sus
colaboradores inmediatos son los Ministros de Estado.
En nuestra opinin tambin se debe considerar al Ministerio Pblico, regulado en el Captulo VII de la
Constitucin y la LOC N19.640, de 15 de octubre de 1999. Sin embargo, no aparece mencionado en el
artculo 1 LBGAE. No obstante lo anterior, su posicin institucional no es diversa de la que tienen otros
organismos, como la Contralora General de la Repblica.
3
El Tribunal Constitucional se hizo cargo de esta materia al pronunciarse sobre la LOC N18.840, del
Banco Central. Al efecto, seal que [] la existencia de estos rganos autnomos no debe extraar, ya
que desde la poca de la Constitucin de 1925, el Constituyente inspirado en el principio de la
descentralizacin funcional de la Administracin del Estado, ha facultado al legislador para crear rganos
descentralizados autnomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administracin se rige por sus
respectivas leyes. [] Que ninguno, pues, de los organismos autnomos que contempla o permite la
Constitucin puede decirse que estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado que
compete al Presidente de la Repblica. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. [] pretender que el
Banco Central est sujeto al poder jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la
Constitucin lo crea como un ente autnomo. Vase Sentencia Rol N78, de 20 de septiembre de 1989.
6
Artculo
29.-
Los
servicios
pblicos
sern
centralizados
descentralizados.
Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y
con los bienes y recursos del Fisco y estarn sometidos a la
dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica
y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la
supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial.
autoridad del Estado y el servicio pblico, aquello explica que tambin se le denomine
vnculo de jerarqua. En razn de lo anterior, se entiende que la jerarqua otorga un
conjunto de poderes o facultades que son inherentes a tal calidad, como sucede con la
potestad de mando que tiene la autoridad sobre sus subordinados4; el ejercicio de un
control jerrquico permanente sobre su gestin5; el nombramiento de funcionarios as
como la facultad de cesar en sus funciones6; el ejercicio de la potestad disciplinaria
sobre ellos7; la resolucin de los recursos jerrquicos que se interpongan en contra de
sus actos8, as como la resolucin de las contiendas de competencia que se presenten
entre ellos9, adems de la dictacin de normas internas de carcter general (circulares
e instrucciones).
El artculo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece que es deber de los funcionarios pblicos
obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico.
5
Vanse los artculos 11 de la LBGAE y 64 del Estatuto Administrativo.
6
Artculo 146 y ss. del Estatuto Administrativo.
7
Artculo 126 y ss. del Estatuto Administrativo.
8
Artculo 10 de la LBGAE y artculo 59 de la Ley N19.880.
9
Artculo 39 de la LBGAE.
10
En tal sentido, Manuel DANIEL ARGANDOA seala que mientras ms intensos sean los poderes de
tutela que la ley establezca, ms se acercarn al vnculo jerrquico y en esa misma medida se disminuir
la autonoma del rgano descentralizado, y viceversa. Vase DANIEL ARGANDOA, Manuel, La
organizacin administrativa en Chile. Bases fundamentales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2 ed.,
1982, p. 81. En el mismo sentido, PIERRY ARRAU, Pedro, La Administracin del Estado en la Constitucin Poltica,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 10, 1986, pp. 411-433.
9
10
Fisco.
su
vez,
las
entidades
semifiscales
estaran
compuestas
Por tal razn, la Ley de Reforma Constitucional N17.284, de 1970, redujo todo
este conjunto de rganos, al sealar que los servicios de la Administracin del Estado
pueden ser centralizados como descentralizados17, abandonando la vieja distincin
entre Administracin Pblica, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios
autnomos18. As, en Chile el concepto de autonoma se entenda comprendido en el
concepto general de entidad descentralizada.19
11
11
22
pues
existen
rganos
autnomos
que
no
son
constitucionales,
debemos
sealar
que
en
su
26
Ley N20.285 (D.O. 20.08.2008). El artculo 31 dispone: Crase el Consejo para la Transparencia,
como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio.
27
Ley N20.405 (D.O. 10.12.2009). El artculo 1 establece: Crase el Instituto Nacional de Derechos
Humanos, en adelante tambin "el Instituto", como una corporacin autnoma de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio.
28
PANTOJA, cit. (nota 19), pp. 312-313.
14
Dentro de los pocos trabajos que existen sobre la materia, Pedro PIERRY nos
aporta algunos criterios y categoras para poder establecer los niveles de autonoma
en los servicios descentralizados30. Para tal efecto, se analiza la mayor o menor
autonoma desde la perspectiva de la designacin y remocin de sus autoridades,
mayor o menor control de tutela, y, por ltimo, el financiamiento independiente31.
Adems, se debe tener presente que a la cabeza de estos organismos existe una
autoridad en cuyo nombramiento interviene el Presidente de la Repblica, ya sea de
forma discrecional o con la aprobacin de otro rgano (vgr. Senado), ms an, en
29
Un buen ejemplo de lo sealado lo constituye el Servicio Nacional de Aduanas. Esta entidad, conforme
al artculo 2 del Decreto Ley N 3.551, de 1980, es una institucin autnoma, con personalidad jurdica y
de duracin indefinida. Sin embargo, el Director Nacional de dicho Servicio es de la exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica.
30
PIERRY, cit. (nota 9), p. 424. Se debe tener presente que este autor parte de la base que los entes
autnomos seran personas jurdicas separadas del Estado, que cuentan con patrimonio propio y son
capaces de actuar en el campo jurdico a travs de sus representantes, quienes pueden celebrar contratos y
actos que los obligan a actuar ante los Tribunales de Justicia
31 PIERRY, p. 427.
15
algunos casos estas autoridades son de exclusiva confianza del Presidente, mientras
que en otras su remocin est condicionada al cumplimiento de determinados
requisitos. Por lo tanto, los criterios para determinar la autonoma de estos servicios
giran en torno a la dependencia que tiene la autoridad con el poder central32,
permitiendo distinguir entre:
mayoritariamente
integrados
por
miembros
no
mayoritariamente
integrados
por
miembros
no
exclusiva
del
Presidente
de
la
Repblica
32
33
GARCA TREVIJANO FOS, Jos Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. 3 ed. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, t. III, vol. 1, p.452.
17
Por lo tanto, y por regla general, los servicios pblicos se encuentran sujetos a
las polticas, planes y programas que fijen los ministerios, pues en esta materia slo
les corresponde una funcin de ejecucin. Esta regla, sin embargo, tiene un par de
excepciones:
34
Artculo 22.
Inciso 3 del artculo 22 LBGAE.
36
Inciso 2 del artculo 28 LBGAE.
37
El artculo 1 de la Ley N19.891 establece lo siguiente: Crase el Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes, en adelante, tambin, "el Consejo", como un servicio pblico autnomo, descentralizado y
territorialmente desconcentrado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relacionar
directamente con el Presidente de la Repblica. Sin perjuicio de esta relacin, todos aquellos actos
administrativos del Consejo en los que, segn las leyes, se exija la intervencin de un Ministerio, debern
realizarse a travs del Ministerio de Educacin.
38
El artculo 1 del DFL N1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda, establece: El Consejo
de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios. Los
35
18
de
la
nacin40.
Estas
se
establecen
dentro
del
marco
de
decretos supremos que se refieran al Consejo de Defensa del Estado y en que no aparezca una vinculacin
con un Ministerio determinado, sern expedidos a travs del Ministerio de Hacienda.
39
Artculo 1 de la Ley N19.718.
40
Vase PRECHT PIZARRO, Jorge. Valor jurdico de las directivas presidenciales, programas
ministeriales, circulares e instrucciones de servicio, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N2, 1989,
p. 469.
41
En el mismo sentido se ha pronunciado la Contralora. Vasen los dictmenes Nos. 12.902, de 1977 y
15.197, de 1988.
42
KAUFFER MICHEL, Edith. Las polticas pblicas: algunos apuntes generales, Revista Ecosur de
Ciencias Polticas, Mxico. D.F. 2004, pp. 3-4.
19
Tal como lo hemos indicado, las polticas que fijan los ministerios pueden tomar
diversas formas. De hecho, ha ocurrido que stas se han adoptado bajo la forma de
directivas
presidenciales,
programas
ministeriales,
circulares,
instrucciones
43
El artculo 19 N3 inciso 3 establece que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.
44
El artculo 8.2 e) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
45
Inciso 2 del artculo 5 de la Carta Fundamental.
46
Vase CORDERO QUINZACARA, Eduardo. Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en
Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, 2010, vol.17, N1, pp. 21-50.
47
La Contralora ha reconocido que las polticas y normas dictadas bajo esta forma son vinculantes para
los rganos dependientes. As ha sealado que corresponde al Ministro de Salud fijar las polticas, planes
y programas, as como dictar las normas generales sobre materias tcnicas, administrativas y financieras a
las que debern ceirse los organismos y entidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud, para
ejecutar actividades de prevencin, promocin, fomento, proteccin y recuperacin de la salud y de
rehabilitacin de las personas enfermas. Por su parte, el Subsecretario de Salud Pblica, en el ejercicio de
sus atribuciones, debe respetar no slo el marco legal o reglamentario que regule las materias de salud
que son de su competencia, sino que, adems, las instrucciones y las normas generales vigentes que haya
podido dictar el Ministro. Vase Dictamen N 32.921, de 2005.
20
48
Esto es lo que ha sucedido con el Consejo para la Transparencia, a propsito del reglamento dictado
por el Gobierno pocos das antes de la entrada en vigencia plena de la Ley N20.285, de Acceso a la
Informacin Pblica, siendo plenamente vinculante para dicha entidad. Vase el Decreto Suprem N13,
publicado el 13 de abril de 2009.
49
Letra j) del artculo 2 del decreto ley N 3.346, de 1980, que Fija la Ley Orgnica del Ministerio de
Justicia.
50
Letra g) del artculo 4, del decreto N 1.597, de 1980, del Ministerio de Justicia, Reglamento Orgnico
de dicha Secretara de Estado.
51
Dictamen N15.573, de 2012.
21
Ahora bien, lo anterior afecta claramente las posibilidades de accin que tiene
el Defensor Nacional al momento de ejercer sus facultades y tomar una determinacin
en relacin con la organizacin interna y el funcionamiento del servicio, sobre todo en
lo que dice relacin con la forma como se debe prestar la defensa penal. No cabe
duda que en los casos ms complejos, especialmente aquellos en donde se enfrentan
las polticas y planes gubernamentales en materia de orden pblico, tranquilidad social
y seguridad, se producir una mayor tensin respecto de la defensa penal pblica de
los imputados y de las estrategas que se pueden desarrollar sobre la materia.
Claramente este potencial conflicto y sesgo, condiciona el ejercicio de las funciones
por parte de la mxima autoridad de la DPP frente a las determinaciones que adopte
el Gobierno, dando lugar a un margen de accin y a un grado de autonoma del
servicio de muy bajo nivel.
Por tal razn, respecto de los diversos rganos que en nuestro ordenamiento
jurdico se les ha otorgado autonoma, se han establecido distintos mecanismos de
nombramiento
53
El artculo quincuagsimo octavo de la Ney N 19.882 dispone expresamente que: Sin perjuicio de lo
establecido en el artculo anterior, los altos directivos pblicos tendrn en materia de remocin la
calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su
nombramiento. La Contralora en diversos dictmenes ha sentado el mismo criterio. Vase, vgr.
dictmenes Nos. 52.500, de 2009; 12.520 y 14.525, ambos de 2011.
23
Por lo tanto, uno de los aspectos que deben ser revisados en la nueva
institucionalidad de la DPP, es el procedimiento de nombramiento y remocin del
Defensor Nacional, conforme a un estndar que permita garantizar una real autonoma
funcional de dicho servicio.
a) Antecedentes generales.
El CLDPP fue creado por la Ley N 19.718 como un cuerpo tcnico colegiado
encargado de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones de la
defensa penal pblica que le encomienda esta ley.
54
El Mensaje que dio inicio a la tramitacin de la Ley N19.718, sealaba que la idea
central del nuevo sistema de Defensora Penal Pblica, era la de permitir la
participacin, en la prestacin del servicio, de abogados funcionarios del propio
organismo en los primeros momentos del procedimiento, simultneamente con la de
letrados particulares o pertenecientes a entidades pblicas o privadas, con o sin fines
de lucro, que se hayan adjudicado su prestacin en licitacin o mediante la
celebracin de convenios con la institucin pblica. En efecto, el proyecto tuvo por
finalidad establecer una distribucin entre los defensores pertenecientes al sistema
pblico y al privado, de modo que sean estos ltimos, de conformidad a los criterios
de objetividad, transparencia y eficiencia, que aporta el proceso de licitacin, los que
presten la defensora de manera ptima y permanente.55
Ahora bien, sin entrar en el detalle acerca de este sistema, nos interesa
remarcar cinco puntos que son centrales para este informe:
Estado, sujeto a una retribucin con cargo a fondos pblicos, pues los
usuarios -por regla general- no tienen la obligacin de asumir sus costos.
58
As, por lo dems, lo ha sealado la Contralora. Vase Dictamen N 836, de 5 de enero 2012.
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59
Durante la discusin parlamentaria expresamente se excluy una funcin asesora. La principal razn
era que los integrantes del CLDDP eran Ministros, que no podan estar en dicha posicin frente a un jefe
de servicio. Adems, del tenor de las funciones, ninguna de ellas cumpla tal finalidad. Vase el Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, de fecha 11 de diciembre de 2000 (Boletn N 2.36507).
28
29
30
Por tal razn, es recomendable que se establezca una norma que mantenga la
vigencia de tales disposiciones o, en su caso, que se considere un rgimen transitorio
antes de llegar a la efectiva autonoma del organismo por la va legal. Esta es la mejor
forma de garantizar un paso seguro y programado al nuevo status que se le otorgar a
la DPP, y evitar alguna discusin que se pudiera presentar a este respecto.
66
10. Conclusiones.
Ministerio
Pblico,
Municipalidades,
Consejo
Nacional
de
se
deben
establecer
bajo
normas
administrativas,
ya
sean
33
servicio pblico,
descentralizado
funcionalmente
desconcentrado
i)
Por ltimo, es muy importante considerar una disposicin transitoria que regule
la vigencia de la actual Ley N19.718, en el tiempo que media entre la entrada
en vigencia de la reforma constitucional y la modificacin futura de esta ley, ya
que se pueden plantear problemas serios respecto de su vigencia y
constitucionalidad. En este caso hay que analizar la conveniencia de
emprender una modificacin legal paralela a la reforma constitucional y,
adems, hacer una tabla de impacto que la reforma puede producir en las
normas administrativas vigentes.
Para que se pueda tener una visin general de este tema, se acompaa a este
informe una relacin de la formas de nombramiento y remocin de diversas entidades
calificadas de autnomas en nuestro ordenamiento, adems del rgimen de sus
funcionarios.
Eduardo Cordero Q.
35
Organo / Servicio
Contralora
General de la
Repblica
Norma que lo
regula
Constitucin
(98 y 99)
Naturaleza
Autonoma
constitucional
LOC N10.336
Ministerio
Pblico
Constitucin
(83 a 91)
Autonoma
constitucional
LOC N19.640
Constitucin
(108)
Banco Central
LOC N18.840
Autonoma
constitucional
Nombramiento de sus
autoridades
Remocin
El Fiscal Nacional es
designado por el Presidente
de la Repblica, a propuesta
en quina de la Corte
Suprema y con acuerdo del
Senado adoptado por los 2/3
de sus miembros en ejercicio
36
Constitucin
Consejo Nacional (19 N12, inc.
6)
de Televisin
LQC N18.838
Autonoma
constitucional
instancia, si se ha incurrido en
infraccin o abuso.
La acusacin deber ser
fundada e interpuesta por el
Presidente de la Repblica o
por el Presidente del Banco o
por a lo menos, dos consejeros.
37
Municipalidades
Servicio Electoral
Constitucin
(118)
LOC N18.695
LOC N18.556
(57 y ss.)
Autonoma
constitucional
Autonoma legal
Administrativo de Funcionarios
Municipales
(Ley N18.833).
38
Consejo de
Defensa del
Estado
DFL N1, de 28
de julio de 1993,
del Ministerio de
Hacienda, que
fija el texto
refundido,
coordinado y
sistematizado de
la Ley Orgnica
del Consejo de
Defensa del
Estado
Autonoma legal
El Consejo se compone de
doce abogados, quienes son
inamovibles en sus cargos y
cesarn en sus funciones por
las causales establecidas en
el Estatuto Administrativo
para los funcionarios de
carrera.
Fiscala Nacional
Econmica
DL N211, de
1973.
Autonoma legal
39
oportunidad.
Consejo para la
Transparencia
Ley N20.285
Autonoma legal
Autonoma legal
La direccin y administracin
superiores del Consejo
corresponde a un Consejo
Directivo integrado por cuatro
consejeros designados por el
Presidente de la Repblica,
previo acuerdo del Senado,
adoptado por los dos tercios
de sus miembros en
ejercicio.
40
de las Facultades de
Derecho de las universidades
integrantes del Consejo de
Rectores y de universidades
autnomas, en la forma
determinada por el estatuto.
e) Cuatro consejeros
designados en la forma que
establezcan los estatutos,
por las instituciones
vinculadas a la defensa y
promocin de los derechos
humanos que gocen de
personalidad jurdica vigente,
inscritas en el registro
respectivo que llevar el
Instituto.
El Consejo elegir, por
mayora absoluta de sus
integrantes, un Director, que
lo ser tambin del Instituto.
41