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Dao moral, dao


fisiolgico y dao a
la vida de relacin en
Colombia
Felipe Navia Arroyo
Sumario: I. Premisa.- II. Daos extrapatrimoniales y reparacin integral.- III. Los montos de la
reparacin por dao moral en Colombia.- IV. Admisin de la figura del dao moral y las clasificaciones.V. La ruptura del sistema y su evolucin en Colombia.- VI. A manera de conclusin.

I. Premisa

Cuando se aborda el estudio del dao moral como, en general, el del perjuicio
extrapatrimonial, lo primero que sorprende es la relativa complejidad del rgimen
jurdico que le es aplicable comparado con la aparente simplicidad de la regulacin
de los perjuicios patrimoniales. En este caso, salvo, quizs, las dificultades, hoy
menores, de tipo financiero que pueda haber para actualizar el valor monetario del
perjuicio cuya reparacin es ordenada por la sentencia, o para fijar con precisin
el valor del dao futuro, el deber de reparacin se reduce a establecer la existencia
de un dao emergente y, eventualmente, de un lucro cesante, de modo que basta
con determinar la prdida patrimonial y la ganancia que se dej de obtener y
sumar los dos guarismos, para que la vctima quede indemnizada de manera
integral, tal como lo ordenan las disposiciones que regulan el punto en el campo
de la responsabilidad contractual (arts. 1613 y 1614 C. C. col.), aplicables, por
analoga, a la responsabilidad por encuentro social ocasional o responsabilidad
extracontractual.
La persona, sin embargo, es titular no slo de derechos subjetivos patrimoniales.
El ordenamiento tutela tambin sus intereses de carcter inmaterial: identifica y
reconoce los atributos que le son inherentes en cuanto ser humano; los eleva a
la categora de derechos subjetivos sui generis, de modo de garantizar que, con
independencia de toda actividad econmica, la persona pueda afirmar su propia

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individualidad y desarrollar en forma pacfica su actividad familiar, social y cultural.


Esos atributos son los derechos de la personalidad, que algunos prefieren llamar
libertades y derechos fundamentales, y que no son otros que el derecho a la vida, a
la integridad corporal, al nombre, a la imagen, a la vida privada y a la intimidad, al
honor, y las libertades de conciencia, de pensamiento, de expresin y de cultos.
Este listado de los derechos extrapatrimoniales, que no pretende ser exhaustivo,
insina una gran multiplicidad de chefs de prjudice o rubros o componentes del dao
a la persona, que el juzgador, eventualmente, tendr que verificar y valorar cuando
uno o varios de ellos resulten vulnerados, ya sea por incumplimiento contractual o,
por sobre todo, por incumplimiento del deber general de prudencia y diligencia,
el neminem laedere de los romanos. Y es precisamente aqu en donde se encuentra
gran parte de la complejidad inherente al tema que nos ocupa. Baste, para ilustrar
el punto, con tomar el dao a la integridad corporal de la persona: a partir de la
comprobacin de una lesin fsica, los franceses, por ejemplo, identifican, y la lista
tampoco es exhaustiva, ni es ajena a crticas de carcter doctrinario bien fundadas,
un perjuicio dagrment; un perjuicio de sufrimiento, esto es, el tradicional pretium
doloris; un perjuicio esttico o de belleza, el pretium pulchritudinis de la doctrina;
eventualmente un perjuicio sexual o un perjuicio juvenil; en fin, un perjuicio de
contaminacin para el caso de contagio con el virus del sida. En Italia pasa algo
parecido: se habla de dao biolgico, de dao moral, de dao psquico, de dao
a la vida de relacin, en fin, de dao existencial. Y en Colombia, el Consejo de
Estado, antes del fallo del 15 de julio de 2000 de la Seccin Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, le dio paso, durante la dcada de los noventa
del siglo pasado, aunque con denominacin imprecisa e incorrecta, al concepto
de dao fisiolgico, que tambin calific, con impropiedad evidente, de dao a
la vida de relacin, como rubro independiente del dao extrapatrimonial y, ms
concretamente, del dao a la integridad fsica, el cual deba ser resarcido adems
del dao moral propiamente dicho.
II. Daos extrapatrimoniales y reparacin integral

El principio rector en materia de reparacin de daos en Derecho colombiano,


como en casi todos los de raigambre francesa, es el de la indemnizacin plena o
integral de los perjuicios causados a la vctima. Lo propio de la responsabilidad
civil es restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido
por la causacin del perjuicio, tratando de colocar a la vctima en una situacin
anloga a aquella en que se habra encontrado si el dao no hubiese tenido lugar,

 Sobre la dificultad de trazar linderos precisos entre estos varios perjuicios y la necesidad de
racionalizar las nociones del perjuicio, en general, y sus modalidades de reparacin, cfr. le
tourneau, Ph. et cadiet, l., Droit de la responsabilit et des contrats, ditions Dalloz, Paris, 2002,
416 y 417.

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ha dicho en mltiples ocasiones la Corte de casacin francesa. Debe repararse


el dao causado, todo el dao causado y nada ms que el dao causado, son las
palabras con las que el profesor Hinestrosa ha resumido magistralmente este
principio fundamental. Pero, con todo y ser de una justicia innegable, es por ese
principio por donde comienzan las dificultades, pues es evidente que si un hecho
daoso repercute de varias maneras, por ejemplo, si afecta la actividad sexual de la
vctima, quien adems resulta ser persona joven y dotada de atributos que permiten
calificarla como bella, el juez, si quiere cumplir y est obligado a hacerlo- con el
precepto de la indemnizacin integral, deber determinar con exactitud no slo
cada una de esas lesiones, sino que adems deber valorarlas y sumarlas para que
pueda hablarse, a ciencia cierta, de una reparacin total. Sobra decir que en esta
tarea, por la dificultad de trazar linderos precisos entre los varios chefs de prjudice,
se corre el riesgo de indemnizar varias veces a la vctima por el mismo concepto
o de slo indemnizarla parcialmente.
Tal vez por ello, algunos ordenamientos pertenecientes a la familia de civil law
o romano germnica han buscado limitar la posibilidad de obtener reparacin del
dao extrapatrimonial. Muy conocido es el caso italiano, en el que, por mandato
del artculo 2059 del Cdigo Civil, aplicado conjuntamente con el artculo 185
del estatuto represivo, el dao moral slo se indemnizaba cuando resultaba de la
comisin de un delito penal. El bgb, por su parte, slo admita la indemnizacin
del dao moral en los casos de lesin fsica o de atentados contra la libertad y
el honor de una mujer. Esta, por decirlo as, relevancia excepcional del dao
extrapatrimonial podra ser calificada como una supervivencia del Wehrgeld de la
ley slica, y por esa va, como la admisin implcita de que lo apropiado en esta
materia no es la reparacin sino la imposicin de una pena privada a la manera de
los punitive damages del Derecho anglosajn. Es una alternativa por la que se inclinan

 Cfr. chartier. Y. La rparation du prjudice, Dalloz, Paris, 1996, 33.


 El Devenir del Derecho de daos, conferencia dictada en Bogot el 24 de marzo de 1999
en el Seminario sobre Responsabilidad Civil organizado por la Association Henri Capitant
y la Universidad Externado de Colombia.
 El artculo 2059 del codice civile dice: El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por la ley. Por su parte, el artculo 185 del Cdigo Penal italiano dice:
Todo delito conlleva la obligacin de indemnizar, de acuerdo con las normas civiles. Todo
delito que ocasione un dao no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable como
a las personas que de acuerdo con las leyes civiles deben responder por el hecho de ste.
 El 253 bgb dice: Por un dao que no sea un dao patrimonial la indemnizacin en dinero
slo puede solicitarse tal y como establece la ley; y el 847: 1. En el caso de lesin al cuerpo
o a la salud, o en el caso de privacin de libertad, la persona perjudicada tambin puede
exigir la indemnizacin equitativa en dinero por un dao que no es un dao patrimonial.
2. Una pretensin similar corresponde a una mujer contra la que se comete un crimen o
un delito inmoral, o que es seducida con fraude, amenazas o en abuso de una relacin de
dependencia a permitir la cohabitacin extramatrimonial: eiranova encinas, e. Cdigo Civil
alemn comentado, Madrid, Marcial Pons, 1998.

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muchos autores, y no precisamente de los menos importantes. Afortunadamente,


en Colombia no se ha llegado a tales extremos, pues contra la imposicin de
castigos privados, arbitrariamente determinados por el juez, se pueden oponer
serios argumentos de tipo constitucional, entre ellos el derecho al debido proceso,
en particular varias de sus consecuencias obvias: nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege y non bis in idem, amn de que desde el punto de vista del Derecho civil
varias razones justifican la resarcibilidad de este tipo de daos. Rememoremos
brevemente algunas de ellas.
Quienes se oponen al resarcimiento del dao moral, Savigny a la cabeza,
apoyan conclusin tan tajante en argumentos de carcter tico, lgico y prctico.
Desde el primer punto de vista, alegan que la indemnizacin del dao moral, y
no se trata de un simple juego de palabras, sera contraria a la tica, puesto que es
incorrecto fijarle un valor a los sentimientos y a los afectos, lo que equivaldra a
convertirlos en una especie de mercanca y someterlos a las leyes del mercado; por
lo dems, tal proceder sera injurioso para la propia vctima. En cuanto a la lgica,
se seala que el fin de la responsabilidad, que no es otro que el de restablecer a la
vctima en la situacin en que se encontraba antes de experimentar el dao, no
podra ser cumplido en estos casos, ya que, en efecto, el pago de una suma de dinero
no puede, verbigracia, borrar el sufrimiento que experimenta una persona, como
tampoco restablecer su honor herido. Y, en fin, desde un punto de vista prctico,
habra que despejar la duda, por definicin insuperable, de cmo o de acuerdo
con qu criterios se fijara el valor del dao causado. No sera la indemnizacin
en estos casos completamente arbitraria?
A todos ellos resulta fcil responder, respectivamente, afirmando que ms
inmoral sera dejar sin condenar a quien caus el dao so pretexto de la dificultad
para valorarlo; que reparar no equivale a borrar el dao, y esto es evidente an en
tratndose de daos materiales, tanto as que el profesor Chabas se preguntaba
cmo se le devuelve, por ejemplo, a un ciego la capacidad de trabajo. En fin, que
la dificultad para determinar el monto de la indemnizacin, si bien es mayor que
en el caso de los perjuicios patrimoniales, no es insuperable, pues se trata, no de
fijar con exactitud matemtica un valor equivalente, sino de medir la suma de
dinero necesaria, repito, no para borrar lo imborrable, sino para procurar una
compensacin que ayude a la vctima a superar el dao causado.

 Cfr. Ripert, G., La regla moral en las obligaciones civiles, La Gran Colombia, Bogot, 1946, 187
y, especialmente, 267- 269; Starck, B., Essai dune thorie gnrale de la responsbilit considre en
sa double fonction de garantie et de peine prive, Paris, L. Rodstein Libraire- diteur, 1947, 440 y
ss; d, Droit civil. Obligations, Librairies Techniques, Paris, 1972, 60; Dupichot, J., Droit des
Obligations, puf, Paris, 1978, ps. 59 y ss; y, Carval, s., La Responsabilit civile dans sa fonction de
peine prive, Paris, 1995, 25 y ss.

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III. Los montos de la reparacin por dao moral en Colombia

Todas estas justificaciones, as como la vigencia indiscutible del principio de la


reparacin integral, respaldado por disposiciones de rango constitucional, como lo
son el derecho a la igualdad y a la propiedad privada y dems derechos adquiridos,
contemplados respectivamente por los artculos 13 y 58 de la Constitucin Poltica
de 1991, conducen a una conclusin obvia: la suerte de la vctima debe ser una
misma, cualquiera que sea la causa del perjuicio, esto es, un delito penal, un delito
o cuasi-delito civil, una falla del servicio o un incumplimiento contractual, y
cualquiera que sea el juez que deba definir el proceso: civil, penal o administrativo.
Hago la afirmacin, aunque es perfectamente trivial, porque, al menos en Colombia
el Derecho penal, a partir de la expedicin del Cdigo de 1936, se ha mantenido
fiel a los postulados de la escuela positivista, lo que, en buena lgica debiera
significar que, desde el punto de vista civil, el derecho de la vctima en el proceso
penal es el de obtener la reparacin integral de todos los daos que le pudo causar
el delito, cualquiera que sea la naturaleza de stos, materiales o inmateriales, no
es as, al menos en el estado actual de la jurisprudencia.
Justificados en la necesidad de darle celeridad al juicio penal, los artculos
90 y 99 del proyecto de Cdigo Penal elaborado por Ferri en 1921, en el que,
como ya se dijo, se inspiraron los legisladores colombianos de la dcada de los
treinta del siglo pasado, permitan al juez condenar al reo a pagar a la parte
civil, provisionalmente y a ttulo de indemnizacin, una suma de dinero definida
libremente por l de acuerdo con la entidad del dao causado, la gravedad y
modalidades del delito y las condiciones econmicas del imputado y del ofendido,
en el evento de que la existencia de los daos, patrimoniales o extrapatrimoniales,
causados por el ilcito penal apareciere probada en el proceso, pero que no fueren
cuantificables por falta de los suficientes elementos probatorios. Esta suma que, por
supuesto, cubra apenas parcialmente la indemnizacin de los perjuicios, poda ser
completada por la vctima intentando un proceso civil aparte. Sin embargo, por una
equivocada pero unnime interpretacin por parte de la jurisprudencia y doctrinas
nacionales, se consider que la condena en tales condiciones era definitiva y por
lo tanto inmodificable una vez proferida la sentencia, dotada, por lo tanto, de
la intangibilidad de la cosa juzgada, lo que condujo a condenas automticas de
valor simblico, pues el valor indicado por la norma necesariamente tena que ser
entendido como un tope legal infranqueable.
Y es que en efecto, a pesar de haber sido la intencin del legislador colombiano
que los artculos 90 y 99 del Proyecto Ferri de 1921 pasaran al Cdigo penal
colombiano de 1936, sea por impericia en la traduccin o por redaccin
desafortunada, tal vez por las dos, el artculo 95 de nuestro viejo Cdigo Penal
qued redactado de la siguiente manera: Cuando no fuere fcil o posible avaluar
 Posteriormente derogado por el Decreto 100 de 1980, y ste por la Ley 599 de 1999.

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pecuniariamente el dao moral ocasionado por el delito, el juez podr fijar


prudencialmente la indemnizacin que corresponda al ofendido hasta $ 2.000.
De ms est decir que la facilidad o la posibilidad de que habla la norma raramente
se dan en la prctica, lo que condujo a que, con el paso del tiempo la suma se
volviera simblica y, en todo caso, ridcula como indemnizacin Cmo, entonces,
sobrepasar el obstculo, el tope legal? En lugar de intentar una interpretacin
acorde con la que sugera la historia de la adopcin por el legislador del artculo
95 del Cdigo Penal, a partir de 1974, primero los jueces civiles y luego, en el
ao 2001, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, arguyendo el carcter
de norma excepcional de la disposicin que venimos comentando, y por tanto
de interpretacin restrictiva, no susceptible de aplicacin analgica a los daos
morales no proveniente de un ilcito penal, tomaron cada cual una direccin
diferente, definiendo, en la prctica, para la respectivas jurisdicciones, topes
de indemnizacin distintos por este concepto, una solucin que nos parece
lamentable, porque a su amparo la suerte de la vctima depende del juez que deba
decidir su caso, plantendose una desigualdad que es no solamente inconstitucional
sino, a todas luces, injusta. En este orden de ideas, la Sala de Casacin Civil, al
considerar que los jueces civiles no estaban atados por el tope monetario fijado
por el Cdigo Penal, seal que en lo sucesivo se establecera el valor de la
indemnizacin por dao moral con base en las pautas indicadas por la propia sala
civil de la Corte Suprema de Justicia. El Consejo de Estado, por su parte, hasta
fecha reciente, en que adopt una ruta anloga a la seguida por la Sala de Casacin
Civil de la Corte Suprema de Justicia, no consider que el artculo 95 del Cdigo
Penal fuese una norma de carcter excepcional, de exclusiva aplicacin por los
jueces penales, pero procedi a reajustar el valor del tope, arguyendo el hecho
notorio de la depreciacin de la moneda, llevndolo al equivalente en pesos de
1.000 gramos oro. El Cdigo Penal de 1980 confirm esta postura en su artculo
106, y el artculo 97 del Cdigo Penal de 2000, al reproducir, con poca fortuna en
su redaccin, las normas que lo precedieron, fij el tope en el equivalente en dinero
de 1.000 salarios mnimos legales mensuales. No es el caso de hacer un estudio
crtico de estos vaivenes. Simplemente quiero llamar la atencin sobre el hecho de
que hoy, en Colombia, los jueces civiles tienen su propio tope, los penales el suyo,
y los administrativos, a partir del ao 2001, el suyo. E insistir en que la finalidad
de las normas penales que he citado no era la de fijar topes a la indemnizacin
del dao moral, sino la de fijar topes a las condenas provisionales que, por ese
concepto, hicieran los jueces penales. Pero como la mayora ha entendido que
se trata de topes, y como indudablemente esto constituye una camisa de fuerza
incmoda, es lo cierto que, a su amparo, el principio del derecho a la reparacin
 Sentencia del 27 de septiembre de 1974, citada en Navia Arroyo, F., Estudio sobre el dao
moral, Ed. Elocuencia, Bogot, 1979, 121 y ss.
 Sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13.232-15.646.

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integral queda, o puede quedar, virtualmente despedazado. Veamos el por qu, a


la luz de una rpida panormica que nos conduzca a la ruptura del sistema y a la
aparicin de los conceptos de dao fisiolgico y dao a la vida de relacin en la
jurisprudencia colombiana.
IV. Admisin de la figura del dao moral y las clasificaciones

El concepto de dao moral apareci en Colombia por obra de dos fallos de la


sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el primero del 21 de julio de 1922 y
el segundo, complementario de aqul, del 22 de agosto de 192410. Sin entrar a
hacer un comentario detallado de ellos, que sin lugar a dudas estas dos joyas de
la jurisprudencia colombiana merecen, s vale la pena resaltar algunos aspectos
importantes de estas providencias inaugurales: en primer lugar, que le dieron
relevancia a todo tipo de dao extrapatrimonial y no slo al llamado dao moral
o pretium doloris. En ellos se afirm, clara y tajantemente, que el dao resarcible no
era slo el dao patrimonial sino que tambin las ofensas al honor, a la dignidad
personal y los dolores y molestias injustamente causadas a la vctima. En otras
palabras, a la luz de estos dos fallos, todo tipo de dao extrapatrimonial es, por s
mismo, indemnizable. El debate giraba sobre el dolor causado a un viudo como
consecuencia de la negligencia de las autoridades municipales, las que, sin pedir
autorizacin al interesado, depositaron los restos mortales de su esposa en la fosa
comn. Este es un segundo aspecto que vale la pena destacar, pues le dio paso al
dao moral aun si proviene del deterioro o de la destruccin de cosas o bienes
con valor de afeccin. Como se sabe, uno de los puntos que de manera ms lgida
se discuten en la actualidad es, precisa, ste de la responsabilidad por el dolor
causado al dueo de un animal, verbigracia un caballo de carreras, que fue el clebre
caso Lunus en Francia11, y que ha dado lugar a que se pronostique, con no poca
exageracin y casi que apocalpticamente, un retorno a la edad primitiva, en la
que los animales eran sujetos de derecho12. La crtica nos parece infundada, pues
evidentemente no se trata de hacer del animal un sujeto de derecho, de manera
de considerarlo como vctima directa y a su dueo como vctima de rebote o de
contragolpe. En lo que a Colombia concierne, luego de estos dos fallos, en que
se tuvo en cuenta la prdida de cosas con un especial valor afectivo, como lo
eran los restos de su esposa para el demandante, no puede haber ninguna duda
al respecto. Un tercer aspecto destacable en estos fallos es el de haber aceptado
que el juez deba calcular el valor de la indemnizacin con base en criterios de

10 Cfr. Respectivamente Gaceta Judicial, xxix, 220, y xxxi, 83.


11 Decidido por la Cmara de Casacin Civil el 16 de enero de 1962.
12 Cfr. Carbonnier, J., Droit civil. 4- Les obligations, puf., Paris, 1976, 335 y 336; Jourdain, P., Les
principes de la responsabilit civile, Dalloz, Paris, 1996, 124; a favor de la resarcibilidad de este
tipo de daos, Brun, P., Responsabilit civile extracontractuelle, Litec, Paris, 2005, 136.

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equidad, con la ayuda de peritos, procedimiento que, a partir de entonces y


hasta hoy, a nuestro juicio sin razn, ha sido reiteradamente descartado por los
jueces, con el argumento de que como estos daos son por esencia invaluables
y como todava la ciencia no ha inventado dolormetros, esto es, aparatos que
permitan medir el dolor, no cabe otra solucin que la de acudir al arbitrium iudicis.
De lo contrario, se afirma, el perito sustituira al juez en su funcin de administrar
justicia. Pero se olvida, al descartar de manera absoluta la posibilidad de acudir a
los peritos, que stos actan como auxiliares del juez, quien en ltimas es el que
toma la decisin, pues no est obligado a acatar mecnicamente el dictamen de
aquellos. Mencionemos, por ltimo, que en este caso los peritos consideraron que
el dolor del esposo lesionado en sus afectos se mitigaba con la construccin de un
monumento en memoria de la esposa fallecida, cuyo valor se estim en $ 3.000
de la poca. Suma significativa, pues era un 50% ms alta que la sealada doce
aos despus por el Cdigo Penal y, desde luego, que todas las condenas que por
concepto de dao moral se produjeron en el pas hasta 1974.
En 1936 se expidi el Cdigo Penal de corte positivista, cuyo artculo 95 ya
hemos comentado. En l se menciona, de manera genrica, por primera vez en
nuestra legislacin, el concepto de dao moral. Para darle aplicacin a la nueva
norma, la Corte Suprema de Justicia, inspirndose en la doctrina francesa de la
poca, inici una tarea de clasificacin del dao moral, cualquiera podra pensar
que con la intencin de identificar y caracterizar con toda precisin los diferentes
chefs de prjudice a fin de avaluarlos independientemente y sumarlos en la respectiva
cuenta de condena, cumpliendo as con el principio de la reparacin integral. No
fue as, sin embargo.
Esta tarea de clasificacin, hasta cierto punto bizantina, apenas si sirvi para
concluir que ciertos tipos de dao extrapatrimonial no deban ser valorados ni
reconocidos en forma independiente, puesto que, como casi siempre se presentan
acompaados de un dao patrimonial, la indemnizacin de ste implicaba,
automticamente, la de aquellos13. Aun cuando la clasificacin que se adopt
se encuentra prcticamente superada y olvidada en Francia, en donde ninguno
de los autores modernos la menciona, con la excepcin notable de las Lecciones
de Derecho civil de los Mazeaud, cuya ltima edicin, puesta al da por el profesor
Chabas, todava hace referencia implcita a ella14, vale la pena que la resumamos
aqu, puesto que las salas civil y penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, y aun
la Corte Constitucional, continan remitindose a ella, casi como si se tratara de

13 Cfr. Sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 12 de


marzo de 1937, Gaceta Judicial, xlv, 638; y sentencias de casacin civil del 15 de marzo de
1941 y 20 de febrero de 1945, publicadas, respectivamente, en la Gaceta Judicial, L, 796 y
lviii, 615.
14 Cfr. Leons de Droit Civil, ii, i, Obligations, Thorie Genrale, 9. ed., Franois Chabas,
Montcherstien, Paris, 1998, 422- 423.

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un dogma de fe o como si el mundo se hubiera detenido al terminar la Segunda


Guerra Mundial15.
De acuerdo con esta manera de ver las cosas, el dao moral puede ser subjetivo y
objetivado. Este ltimo no es otra cosa que las repercusiones de carcter pecuniario
que puede tener la lesin de un bien de la personalidad. As, por ejemplo, si se
vulnera el buen nombre de alguien, ello le puede significar prdida de su clientela;
si se atenta contra la integridad fsica de una persona, es probable que tenga que
incurrir en gastos de clnica, pago de medicamentos y de honorarios mdicos y
que deba soportar una incapacidad temporal, total o parcial, para trabajar. En
realidad, se trata aqu, como bien se ve, de daos exclusivamente patrimoniales
y, por lo mismo, deben ser indemnizados plenamente y cuantificados por peritos,
como se hace con cualquier otro perjuicio patrimonial. De moral no tienen sino
el nombre, que, por lo dems, no es el que les conviene. A su turno, dentro de la
categora del dao moral subjetivo, que es el verdadero dao moral, se encuentra
el llamado dao a la parte social del patrimonio moral de la persona: siempre
va ligado a un dao material y comprende hiptesis como la de los atentados
contra el honor, la reputacin y las heridas fsicas16. El otro grupo que se incluye
dentro de la categora de dao moral subjetivo son los daos morales puros,
es decir los que lesionan la parte afectiva del patrimonio moral de la persona,
como los sentimientos religiosos, la libertad de expresin o de pensamiento.
La clasificacin as presentada no es neutra, ni mucho menos inocente. Porque
como siempre concurren los daos morales a la parte social del patrimonio moral
con un perjuicio patrimonial y la indemnizacin de ste implica la de aqullos,
en la prctica dejaran de ser relevantes jurdicamente un buen nmero de casos
de lesin a los derechos de la personalidad. Y, en efecto, as se juzg en varias
oportunidades por la Corte Suprema de Justicia17. Afortunadamente, este modo de
pensar y de fallar no cuaj18; los pronunciamientos en tal sentido fueron aislados,
15 A ttulo de ejemplo, cas. civ. 5 de marzo de 1993, Gaceta Judicial, ccxii, p. 107; cas. civ. del
7 de septiembre de 2001, exp. 6171; Cas. penal de agosto 26 de 1982, Gaceta Judicial, clxx,
536; Cas. penal del 12 de diciembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, vii, n. 132, 1061 y
ss; y, sentencia de la Corte Constitucional C-916 del 25 de octubre de 2002.
16 Cfr. Mazeaud, H et L, J, par Chabas, F., Op. cit., 422 y 423: Il est rare quun prjudice
moral ne soit pas doubl dun prjudice matriel. Une blessure cause des souffrances la
victime: prjudice moral, mais aussi un prjudice pcuniaire: frais mdicaux, incapacit de
travail. / On peut, ce point de vue, opposer deux catgories de prjudices moraux. Les uns
sont lis un prjudice metriel. Ainsi, ceux qui atteignent ce quon peut appeler la partie
sociale du patrimoine moral; ils frappent une personne dans son honneur, sa rputation,
sa considration. Egalement, les souffrances physiques, les blessures qui portent atteinte
lesthtique, le prjudice dagrment, etc. Les autres sont purs de tout alliage.
17 Cfr. Infra 12.
18 La posicin que predomin fue la asumida por tres sentencias de la Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia del 23 de abril de 1941, Gaceta Judicial, li, 424
y ss.

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de modo que hoy estos daos, lo mismo que los que lesionan a la parte afectiva
del patrimonio moral de la persona, se indemnizan en forma independiente, pero
con tope monetario. Durante la vigencia del Cdigo Penal de 1936, hasta $ 2.000.
Hoy los topes son otros, pero no es seguro que sean ms altos en poder adquisitivo
de la moneda. Y lo que es todava ms significativo, ni la jurisprudencia civil ni
la penal, que no la contencioso administrativa, aslan los distintos rubros en que
puede descomponerse, por ejemplo, una lesin fsica, a efectos de valorar cada
uno, siquiera hasta el tope fijado. Dijramos que siempre se condena toutes causes
refondues hasta ese tope, nico, por lo dems. Algo lamentable para las vctimas.
Afortunadamente, como ya se dijo, la jurisprudencia administrativa no ha seguido
esa orientacin. Y, permtaseme la digresin, tampoco es la del Derecho francs,
pues, aunque no se hayan percatado de ello algunas de nuestras altas Cortes,
en l se distinguen perfectamente tres tipos de perjuicios: los materiales, que
se indemnizan sumando el dao emergente y el lucro cesante; los perjuicios
corporales, a veces tambin denominados perjuicios fisiolgicos, y los perjuicios
esencialmente morales19.
Por lo que dice relacin con el llamado dao moral contractual, debe anotarse
que en Colombia, a diferencia de lo ocurrido en Chile, en donde hasta hace apenas
unos aos era negada esa posibilidad, las oscilaciones de la jurisprudencia en pro
y en contra, durante las dcadas de los cuarentas y cincuentas del siglo pasado,
fueron definitivamente resueltas por el legislador a favor de la tesis positiva. En
efecto, el artculo 1006 del Cdigo de Comercio, expedido en 1971, dispuso que
los herederos del pasajero a consecuencia de un accidente que ocurra durante
la ejecucin del contrato de transporte, no podrn ejercitar cumulativamente la
accin contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del
perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrn intentarla
separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si se demuestra, habr lugar a la indemnizacin
del dao moral (resaltamos). Disposicin que, por analogia legis, es aplicable a todos
los casos en que el incumplimiento de obligacin contractual lesione un bien de
la personalidad con repercusiones en la vida de relacin o en los sentimientos y
afectos de la contraparte.
Al revs de lo que ha ocurrido en Colombia con la cmoda aceptacin de la
clasificacin del dao moral propuesta por los Mazeaud hace sesenta aos, el
perjuicio corporal o fisiolgico es lo que le ha permitido a los franceses hacerle
honor, hasta donde ello es posible, y con riegos indudables de duplicacin en la
indemnizacin que se otorgue a la vctima, a la regla de la reparacin integral del
perjuicio. Sin entrar a hacer un anlisis crtico y a profundidad del significado y
alcance de lo que es el dao corporal o fisiolgico en el Derecho galo, bstenos
19 Cfr. Brun, Ph., Op. cit., 130 y ss.; Carbonnier, J., Op. cit. 326 y ss.; y, Viney, G. et Jourdain,
P., Trait de Droit civil, Jacques Ghestin (dir.), Les conditions de la responsabilit, 2. ed., lgdj, Paris,
1998, 19 y ss.

Dao moral, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin en Colombia

299

con sealar, por ahora, que los jueces franceses, adems de ordenar el pago de lo
que nosotros llamamos dao moral objetivado, que como sabemos es estrictamente
patrimonial, cuando el accidente causa una lesin fsica, reconocen el llamado
dficit fisiolgico, el cual resulta de la disminucin de las capacidades fsicas de la
vctima y por consiguiente afecta sus condiciones normales de vida20. Se trata de un
concepto muy parecido al de modificacin en las condiciones de existencia, ideado
por la jurisprudencia administrativa francesa, para cuando la lesin corporal, trtese
de simples heridas o de la muerte de la vctima directa, producen una modificacin
anormal en el curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus
hbitos o en sus proyectos21. Estn legitimados para actuar no slo la vctima directa
sino la de rebote, trtese de un pariente, de un amigo cercano, de la concubina o
concubinario, o del otro miembro de la pareja homosexual. Es cierto que la doctrina
hace esfuerzos para intentar justificar que este chef de prjudice no es un perjuicio
patrimonial enmascarado, cual es el caso, entre otros, del profesor Yves Chartier,
por cuanto, en rigor, no se traduce en una prdida financiera para la vctima22. Aun
cuando de lo que se trata, segn dicen sus defensores en forma un poco enigmtica,
es de reparar en dinero un dao que no podra ser indemnizado de otra manera,
lo cierto es que, en la prctica, y sta es una de las grandes crticas que se le han
hecho al concepto de dao fisiolgico, resulta difcil separar este perjuicio de la
incidencia estrictamente patrimonial de la lesin fsica, en la medida en que los
jueces, para determinar el valor de la condena por este rubro del perjuicio, se valen
de los conceptos de Incapacidad Permanente Temporal, total o parcial (itt o itp)
y de Incapacidad Permanente Parcial (ipp) y de las Tablas elaboradas a propsito,
en las que a tantos puntos de incapacidad corresponde un valor x, de modo que
segn sea la ubicacin de la lesin en la tabla respectiva, se asigna una determinada
suma de dinero y no otra. Esto conduce necesariamente a involucrar dentro del
monto de la indemnizacin la incapacidad temporal o permanente de trabajo, la
cual, evidentemente, es un perjuicio patrimonial, con el resultado obvio de que,
o bien se indemniza doblemente un lucro cesante, o bien, cuando ste no ha
sido cuantificado concretamente en el captulo de los perjuicios patrimoniales, la
vctima resulta indemnizada slo parcialmente. A este propsito, remito a la obra
sobre El dao del profesor Juan Carlos Henao, quien critica el rubro denominado
modificacin en las condiciones de existencia acuado por la jurisprudencia
administrativa, precisamente en la medida en que por esa rendija vuelven a colarse
los llamados perjuicios morales objetivados23.

20
21
22
23

Cfr. Chartier, Y., Op. cit., ps. 59 y ss.


Cfr. Chapus, R., Droit administratif gnral, i, 14. ed., Montchrestien, Paris, 2000, p. 1213.
Cfr. Op. cit. p. 64.
Cfr. Henao, J. C., El dao, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, ps. 258 y
ss.

300

Felipe Navia Arroyo

Pero como dentro del concepto de dao corporal o fisiolgico no slo se tiene
en cuenta la incapacidad temporal o permanente de trabajo, sino que comporta
otros elementos, tales el perjuicio dagrment, el perjuicio de sufrimiento, el perjuicio
esttico, el perjuicio sexual y el perjuicio juvenil, no puede afirmarse que se trate
solamente de indemnizar un dao patrimonial. Es, pues, ms bien una categora
mixta en la que se involucran daos patrimoniales y daos extrapatrimoniales.
Esa circunstancia, y el hecho de que las normas que, a partir de 1973, regulan
el recurso de repeticin de los terceros que han pagado el dao, bsicamente
el Seguro Social o las compaas privadas de seguro, expresamente excluyen
de la accin la parte de la indemnizacin que es exclusivamente personal, esto
es, los montos concedidos por concepto del pretium doloris, perjuicio dagrment,
perjuicio esttico, etc., han hecho que el rubro perjuicio fisiolgico haya ido
desapareciendo poco a poco y que se hayan ido perfilando mejor los componentes
propiamente extrapatrimoniales que se incluan dentro de tal categora. Hoy,
en Francia, se indemnizan, en forma independiente, el perjuicio dagrment, que
consiste en la lesin fsica que priva a la vctima directa, o a la de rebote, de los
placeres de la vida; el perjuicio sexual, cuando la lesin afecta la capacidad de
procreacin y de gozar de dicha actividad; el pretium doloris, para el cual se acude
a las muy conocidas Tablas de Thierry y Nicourt, que gradan el sufrimiento en
una escala de uno a siete, segn la ubicacin de la lesin; el perjuicio esttico o
afectacin de la belleza, por cierto bien difcil de diferenciar del dao patrimonial
que la lesin pueda generar (pinsese en el caso de un actor de cine o en el de
una azafata); en fin, el perjuicio juvenil, que, tal vez, correspondera mejor a una
circunstancia agravante, pues el dao en s es el mismo, independientemente de
si se es viejo o joven; lo que sucede es que el viejo llora por lo que fue, mientras
que el joven lo hace por lo que no podr llegar a ser.
Adems del perjuicio corporal, por supuesto que en Francia, caso al que venimos
refirindonos por su indudable influencia en la doctrina y jurisprudencia colombianas,
se indemnizan tambin los perjuicios esencialmente morales: honor, vida privada,
derecho al nombre, derecho a la imagen, al libre desarrollo de la personalidad.
Su valoracin se deja al libre arbitrio del juez. Inicialmente la tendencia fue la de
condenar por estos conceptos a un franco simblico, como una manera de destacar
la importancia y el carcter invaluable de estos atributos que son la persona misma;
pero hoy la tendencia es la opuesta, esto es, los jueces condenan a pagar sumas
de dinero elevadas, a veces exageradas por estos conceptos. Aunque la Corte de
casacin francesa ha dicho reiteradamente que el perjuicio sufrido no corresponde
al provecho realizado por el victimario, en ltimas, de lo que se trata es de quitarle
al agresor el beneficio que ha obtenido, condenndolo a pagarle a la vctima (no
sera mejor decir devolverle?) el valor de la utilidad que obtuvo de la agresin. Podra
invocarse para ello la teora del enriquecimiento sin causa, argumentando que, si
de lo que se trata es de trasladar de un patrimonio a otro el beneficio que hubiera
podido obtener la vctima de haber decidido, ella misma, llevar a cabo directamente

Dao moral, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin en Colombia

301

la explotacin del bien o derecho de la personalidad, deliberadamente afectado por


el victimario, cabra el ejercicio de una especie de actio in rem verso, tesis patrocinada
en Gran Bretaa por M.cGregor24 y por la que personalmente me inclino25. Pero
tambin podra invocarse la idea de que se trata de la imposicin de una pena privada,
perfectamente factible en los derechos pertenecientes al sistema de civil law, en la
medida en que, desde las lejanas pocas del Derecho romano, a la responsabilidad
civil se le reconoce, adems de una funcin reparadora, una funcin sancionadora
o disuasiva. A nuestro modo de ver, esta tendencia abrira la discusin sobre la
posibilidad de darle paso, en los pases cuyo Derecho es de raigambre romanogermnica, a la institucin de los daos punitivos (punitive damages), que algunos ven
como la mejor solucin para los problemas que plantea tema tan difcil como lo
es este de la resarcibilidad de los daos extrapatrimoniales. Con todo, no se trata
de una panacea, y la idea tendra que superar obstculos de tipo constitucional,
aparentemente insalvables, como los ya mencionados de dejar en pie el principio
fundamental del Derecho al debido proceso y sus derivados elementales: nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege y non bis in idem26.
V. La ruptura del sistema y su evolucin en Colombia

Por ser insatisfactorio, desde todo punto de vista, el tratamiento que vena
dndosele, por parte de la jurisprudencia nacional, al tema del dao moral, y en
general del dao extrapatrimonial, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
intenta producir un vuelco total en 1968. El inspirador de la iniciativa y ponente de
la sentencia del 4 de abril de ese ao27 fue el magistrado y Rector del Externado, Dr.
Fernando Hinestrosa. En este fallo, notable por varios aspectos, inexplicablemente
pasado por alto en los sucesivos pronunciamientos de la propia Sala Civil de
la Corte sobre la materia, se dijo que el dao extrapatrimonial consista en la
lesin de uno cualquiera de los derechos de la personalidad, esto es, a la vida, a
la intimidad, a la propia imagen, al nombre, etc., la cual poda repercutir tanto
en los sentimientos y afectos de la vctima como en su vida de relacin. Las dos
repercusiones, psquica o interna la una, externa la otra, constituan chefs de prjudice
diferentes y, como tales, deban ser valorados independientemente para efectos
de la reparacin integral a que tiene derecho la vctima. La conclusin que deba
sacarse era obvia: aun en el evento de que se siguiese considerando que el dao
moral slo poda indemnizarse hasta $2.000, para el dao a la vida de relacin no
exista tal tope y, entonces, el juez deba cuantificarlo haciendo una valoracin
24 Cfr. Mc.Gregor, On Damages, London, Sweet & Maxwell, 1988, 422 y ss.
25 Cfr. Navia Arroyo, F., Del dao moral al dao fisiolgico, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, p. 102.
26 Ibd., p. 101.
27 Cfr. Gaceta Judicial, cxxiv, 58 a 65.

302

Felipe Navia Arroyo

en equidad. Este fallo, que no vacilo en calificar, junto con los de 1922 y 1924,
como uno de los tres ms importantes en la materia, deliberadamente ignorado,
como se dijo, por la Sala de Casacin Civil hasta el da de hoy, se convirti en
ley, pues el artculo 4. del Decreto Ley 1260 de 1970 consign, para el caso de
usurpacin o utilizacin abusiva del nombre, tanto el supuesto de hecho como la
consecuencia jurdica que acabo de indicar28. Debera, entonces, ser de forzosa
aplicacin. Por fortuna, fue rescatado por el Consejo de Estado, precisa en el
fallo en el que ese mximo tribunal renunci a hablar de perjuicio fisiolgico29,
para darle cabida al concepto ms amplio de dao a la vida de relacin, como lo
veremos un poco ms adelante.
En todo caso, como ya se seal, en 1974 la Sala de Casacin Civil se emancip
del yugo del tope a la indemnizacin por dao moral fijado por el Cdigo Penal
de 1936. Aduciendo que el artculo 95 de ese estatuto era slo aplicable por
los jueces penales, en sentencia del 27 de septiembre de ese ao dijo que el
mximo valor que poda concederse por concepto de dao moral era la suma
de $ 30.000. La cifra ha venido reajustndose peridicamente, cada vez que la
prdida del poder adquisitivo de la moneda lo hace necesario30. Hoy esa cifra es
de $ 15 millones31. Pero, insisto, slo para el dao moral subjetivo, en cuanto a
su repercusin psicolgica, o sea para el dolor o sufrimiento que la lesin de un
derecho de la personalidad le caus a la vctima. El dao a la vida de relacin
y, en general, cualquier otro dao extrapatrimonial diferente al pretium doloris
simplemente no existen para la Sala Civil de nuestra Corte Suprema. Tampoco
para la Sala de Casacin Penal.
En sentencia del 6 de mayo de 1993, la Seccin Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admiti la resarcibilidad de
un nuevo componente del perjuicio, al que denomin dao fisiolgico o dao
a la vida de relacin. Fue una pequea revolucin, saludable bajo todo punto
de vista y que est llamada a perdurar. Desde luego, la denominacin no era la
acertada, pues en realidad se trataba de indemnizar lo que los jueces franceses
llaman perjuicio dagrment o de agrado, explicable por la propia confusin de la
doctrina y jurisprudencia francesas alrededor del concepto de dao fisiolgico,
tal como intent demostrarlo hace un momento.
28 Dice la norma: La persona a la que se discuta el derecho al uso de su propio nombre, o que
pueda sufrir quebrantos por el uso que otro haga de l, puede demandar judicialmente que
cese la perturbacin, as como la indemnizacin de los daos a los bienes de la personalidad
y del dao moral que haya sufrido.
29 Sentencia de la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 9 de julio
de 2000, Jurisprudencia y Doctrina, xxix n. 346, 1949 a 1954.
30 As, respectivamente, en las sentencias de casacin civil del 4 de agosto de 1981 se habl
de un tope de $ 100.000; en la del 2 de julio de 1987 de $ 500.000; en la del 30 de mayo
de 1994 de $ 4.000.000; en la del 5 de mayo de 1999 de $ 10.000.000.
31 Casacin civil del 7 de septiembre de 2001.

Dao moral, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin en Colombia

303

Cuando una lesin fsica, adems del dolor que causa, produce una prdida del
goce de vivir, por ejemplo, porque la vctima no puede disfrutar de los placeres
que ofrece la vida, tales contemplar un paisaje, o practicar un deporte, o ejercer
cualquier pasatiempo, o practicar la lectura o escuchar msica, esa prdida debe ser
indemnizada. Cmo? Pues con un suma de dinero que le compense esa prdida,
el desagrado que tiene que soportar. Por consiguiente, si simultneamente se dan
el dao moral (dolor) y la prdida del goce de vivir, se condenar al victimario
a pagar, por el primero el equivalente en dinero de hasta 1.000 gramos oro, que
fue el tope, entre comillas, que seal el artculo 106 del Cdigo Penal de 1980,
y que reemplaz al de los $ 2.000 de 1936, y por el segundo hasta un equivalente
en pesos colombianos de 4.000 gramos oro. De dnde sac este ltimo tope
el Consejo de Estado para el dao fisiolgico? Nadie lo sabe. Por qu el dao
fisiolgico puede valer hasta cuatro veces ms que el dao moral? Tengo para m
que, inconscientemente, el Consejo de Estado tuvo a la vista el artculo 107 del
Cdigo Penal, el cual permita, cuando en un proceso penal apareca probado un
perjuicio patrimonial pero no se contaba con los elementos probatorios suficientes
para cuantificarlo, condenar por ese concepto, dao patrimonial, hasta 4.000
gramos oro. Y si llegare a ser cierto que el inconsciente traicion de esta manera
al Consejo de Estado, a este chef de prjudice le seran aplicables, mutantis mutandi, las
mismas crticas que al concepto de dao fisiolgico se le han hecho en Francia.
Lo cierto, en todo caso, es que, a partir de este fallo del Consejo de Estado,
en Colombia, al menos cuando el litigio se ventila ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, se indemniza algo ms que el simple dao moral
subjetivo o precio del dolor. Pero, no por ello las crticas dejaban de ser pertinentes.
En efecto, por qu slo la lesin fsica poda causar prdida del goce de vivir?
Acaso la lesin de cualquier otro derecho de la personalidad, por ejemplo, el
atentado contra el honor, o la utilizacin indebida de la imagen de una persona, no
podan tener el mismo resultado? Y, la prdida del goce de vivir, por qu slo se
predica de la vctima directa? Acaso los parientes del lesionado, o de una vctima
fatal, no pueden ver modificadas sus condiciones de vida, incluida la posibilidad de
disfrutar ciertos placeres? Qu justificacin habra para permitir que los parientes
de la vctima fatal, o de la vctima lesionada corporalmente, puedan hacer valer su
dao moral, entendido ste en sentido estricto como pretium doloris, y, en cambio,
no su eventual perjuicio dagrment? Todos estos interrogantes corresponden a las
distintas limitaciones que el Consejo de Estado impuso a la accin para reclamar
este tipo de perjuicio. Ninguna de ellas resultaba lgicamente explicable, de modo
que el propio Consejo de Estado procedi a rectificar el camino, y lo hizo mediante
sentencia del 19 de julio de 200032, en la que quedaron claros varios puntos: 1. Que
no debe hablarse de dao fisiolgico, como tampoco de dao consistente en la
modificacin en las condiciones de existencia. Tampoco estos conceptos equivalen
32 Infra xxviii.

304

Felipe Navia Arroyo

al de dao a la vida de relacin, propio de la doctrina italiana; 2. Que el concepto de


dao a la vida de relacin, que es ms amplio, debe sustituir al de dao fisiolgico,
con el fin de darle cabida a todo tipo de repercusin que en las actividades
culturales, familiares y sociales de la vctima pueda tener cualquier lesin a un
derecho de la personalidad (honor, imagen, vida privada) y no slo cuando se da
una lesin de carcter corporal; 3. Que estn legitimados para demandar por dao
a la vida de relacin, adems de la vctima directa, sus herederos, sus parientes,
la concubina, en fin, todo aqul que tenga inters en ello; y, 4. Que el dao a la
vida de relacin no consiste slo en la prdida del goce de vivir, sino en cualquier
modificacin al ritmo normal de vida de la persona afectada.
Por lo que dice relacin con la cuantificacin del dao extrapatrimonial, este
fallo sigui atado a los topes del Cdigo Penal, o sea que por dao moral poda
condenarse hasta por el equivalente de 1.000 gramos oro, y por dao a la vida
de relacin hasta por el equivalente de 4.000 gramos oro. Sin embargo, como lo
hemos dicho ya, en el ao 2000 entr a regir un nuevo Cdigo Penal, cuyo artculo
97, psimamente redactado33, pero que sin lugar a dudas no buscaba otra cosa que
modernizar los viejos textos legales, sobre todo en lo que se refiere al tope de la
indemnizacin, colocndolo en el equivalente de 1.0000 salarios mnimos legales
mensuales, dio pie para que el Consejo de Estado, en forma anloga a como lo
haba hecho la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en 1974, se apartara de
su tesis tradicional, en el sentido de que esas normas penales eran de obligatorio
cumplimiento para todos los jueces de la Repblica. A partir de la sentencia de
del 6 septiembre de 2001, los jueces administrativos pueden fijar libremente el
valor de la indemnizacin por dao extrapatrimonial, desde luego atenindose,
aun cuando no son obligatorias, a las pautas que el mximo tribunal d en tal
sentido. En esa oportunidad se habl de 100 salarios mnimos por dao moral; las
condenas por concepto de dao a la vida de relacin, es dable suponerlo vistos los
antecedentes que dejo relatados, podran llegar a situarse en el valor equivalente
en moneda nacional de 400 salarios mnimos legales mensuales.
VI. A manera de conclusin

Al trmino de esta exposicin de carcter panormico, ms que conclusiones,


surgen preguntas. Se justifica que haya tres posiciones distintas sobre la misma
materia? La suerte de la vctima no ha de ser la misma, independientemente de
la jurisdiccin a la que pertenezca el juez que debe decidir su caso? La sentencia
33 El texto del artculo 97 del Cdigo Penal vigente (Ley 599 de 2000) es del siguiente tenor:
En relacin con el dao derivado de la conducta punible el juez podr sealar como
indemnizacin una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios
mnimos legales mensuales./ Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la
naturaleza de la conducta y la magnitud del dao causado./ Los daos materiales deben
probarse en el proceso.

Dao moral, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin en Colombia

305

del 19 de julio de 2000 es definitiva? Podra preverse que, sin abandonar el


concepto amplio de dao a la vida de relacin que se adopt en esta decisin,
lo que el futuro depara es, dentro del seno mismo de tal categora, una tarea de
identificacin de distintos chefs de prjudice, en particular en lo que se refiere a las
diferentes repercusiones que una lesin corporal pueda tener, y entonces comenzar
a reconocer perjuicios estticos, de contaminacin, sexuales, juveniles, en fin,
qu se yo? La mayor generosidad de que da muestras el Consejo de Estado en
las condenas por dao extrapatrimonial se debe a que quien paga es el Estado,
que no tiene doliente, pues lo somos todos los contribuyentes? Por lo pronto,
creo que sera saludable comenzar por derogar el artculo 97 del Cdigo Penal,
e impedir que en cualquier otro Cdigo Penal se retome esa disposicin, o las
derogadas de 1936 y 1980, para evitar los efectos perniciosos que tuvieron, ante
todo por haber sido interpretadas en forma contraria a lo que verdaderamente
persigui el legislador.