Roj: SAP MU 2025/2012

Id Cendoj: 30030370022012100292
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Murcia
Seccin: 2
N de Recurso: 76/2012
N de Resolucin: 307/2012
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: MARIA DEL CARMEN POZA CISNEROS
Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00307/2012
SENTENCIA
NM. 307/12
ILMOS. SRS.
D. ABDN DAZ SUREZ
PRESIDENTE
D. AUGUSTO MORALES LIMIA
DA. MARIA POZA CISNEROS
MAGISTRADOS
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de julio de dos mil doce.
Habiendo visto, en grado de apelacin, la Seccin Segunda de esta Ilustrsima Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado que, por delitos de contrabando y contra la Hacienda Pblica, se ha seguido en el
Juzgado de lo Penal nmero Seis de Murcia, bajo el nm. 26/10, y antes, en el Juzgado de Instruccin nm.
Seis de Murcia, como Diligencias Previas nm. 3181/08 (Procedimiento Abreviado 90/09), contra Segismundo
, representado por la Procuradora Da. Soledad Crceles Alemn y asistido por el Letrado D. Luis Alfonso
Castillo Ramos y contra Luis Mara , representado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramrez y defendido
por el Letrado D. Francisco Valds Albistur, ambos apelantes en esta alzada e, inicialmente, contra Alexis
, representado por el Procurador D. Santiago Snchez Aldeguer y defendido por la Letrada Da. Victoria
Martnez-Abarca Snchez e Valeriano , representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer Lpez
y defendido por el Letrado D. Pedro Rivera Barrachina, estos dos ltimos absueltos en la instancia, habiendo
intervenido, como acusacin particular, la Agencia Tributaria, representada y defendida por la Abogaca del
Estado y, como parte institucional en ambas instancias, el Ministerio Fiscal, en sta, ambos como apelados.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la conviccin del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dict, en los referidos autos, sentencia, con fecha 28 de
febrero de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes:
"NICO.- En virtud de escritura pblica de 22 de mayo de 2008, el acusado Luis Mara , mayor de edad
y sin antecedentes penales, adquira del tambin acusado, Alexis , el 25% de las participaciones sociales
de la mercantil C.C.G. 96 S.L., cuyo objeto social era la venta al mayor de determinados artculos, y pasaba
a ser, junto con ste, administrador solidario de la misma. No consta acreditado que el primero hiciera abono
de contraprestacin econmica alguna por dicha adquisicin, asumiendo no obstante una tarea de bsqueda
de nuevos negocios y clientes que revitalizaran la situacin econmica de la mercantil.

No obstante, Luis Mara ya haba iniciado dicha tarea incluso poco antes de la fecha de firma de
la escritura, habiendo realizado gestiones para la importacin por la mercantil, desde China, del contenedor
CMUS18735/2 que, aparentemente, contena 860 cajas de juguetes de sociedad (ajedrez) vendidos por Guang
Zhou Yiliheng Trading Co LTD. Sin embargo, Luis Mara era conocedor de que el verdadero gnero adquirido
eran cajetillas de tabaco de la marca Super King, pretendiendo lucrarse con la venta posterior de las mismas
sin abonar ningn tipo de tasa ni impuesto. As, en el interior del citado contenedor, se encontraban ocultas
398.989 cajetillas de tabaco de la marca citada cuyo valor en el mercado ascenda a 1.196.967 euros.
Dicho contenedor, con el tabaco en su interior, fue trasladado desde Valencia hasta una nave, que Luis
Mara haba alquilado el 1 de junio de 2008 a la sociedad Gmez Lpez Pirrete Promociones, SL, nave sita
en parcela 6 nave 15 del polgono industrial Base 2000 de San Martn de Lorqu (Murcia), sin que conste que
los representantes de esta sociedad tuvieran conocimiento del ilcito objeto del alquiler.
Una vez dentro dicho gnero, el acusado decidi adquirir otras mercancas que permitieran ocultar las
cajetillas de tabaco para su posterior transporte y distribucin, participando en las gestiones posteriores el
tambin acusado, Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a cuyo cargo queda el control
y vigilancia de la nave. As, en ejecucin de dicho plan, contrataron la compra de una partida de zumos en
envase "brick" a la empresa "Antonio Muoz" (zumos Ready).
Finalmente, en la tarde del da 14 de julio del 2008, los acusados Luis Mara , Segismundo , en unin
del tambin acusado Valeriano , que haba sido contratado esa misma tarde por Luis Mara , realizaban tareas
de preparacin de las cajas y cajetillas en aras de una ulterior ocultacin con los zumos que se esperaban
recibir, cuando fueron sorprendidos por miembros de la U.D.Y.C.O. Brigada Provincial de Polica Judicial de
la Jefatura Superior de Polica de Murcia, que procedieron a su inmediata detencin y, tras la prctica de la
diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de instruccin n 6 de Murcia, a la intervencin de
las cajetillas de tabaco.
No consta acreditado que Alexis estuviera al tanto de las verdaderas operaciones gestionadas por su
socio ni que Valeriano conociera la ilicitud de la mercanca que preparaban."
SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de
delito, dict el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Luis Mara y a D. Segismundo como
autores criminalmente responsables de un delito de contrabando de labores de tabaco previsto y penado los
artculos 2.3.b ) y 2.1, apartado d) en relacin con el artculo 1.6 de la LO 12/1995 de 12 diciembre , sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de veintisis meses
de prisin en el caso de D. Luis Mara y veintitrs meses de prisin en el caso de D. Segismundo , en ambos
con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
y multa, para cada uno de ellos, de 2.393.934 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago
de un ao de prisin y comiso definitivo del tabaco intervenido, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente
ambos acusados al Estado en la cantidad de 163.585,49 #, con intereses de demora correspondiente y
debiendo abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales, absolvindoles del delito contra
la Hacienda Pblica del que haban sido objeto de acusacin.
Asimismo, debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a D. Alexis y a D.
Valeriano del delito de que han sido objeto de acusacin en esta causa, declarando de oficio el pago de la
mitad de las costas procesales. "
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representacin de Segismundo
interpuso recurso de apelacin, del que se dio traslado a las dems partes, oponindose el Ministerio Fiscal.
CUARTO. - Del mismo modo, la sentencia fue recurrida, en tiempo y forma, por la representacin de
Luis Mara , y, conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugn dicho recurso y se adhiri la representacin
de Segismundo .
QUINTO .- Tenindose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado
las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se form el oportuno Rollo bajo el nm. 76/12 y, por
providencia de 9.7.12, tras varias incidencias procesales, se seal la deliberacin, votacin y fallo de la causa
para el 25.7.12 siguiente, en que ha tenido lugar.
SEXTO.- En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

NICO.- No se admite la declaracin de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha quedado

transcrita, por los motivos que a continuacin se exponen, quedando sustituida por la siguiente:
En virtud de escritura pblica de 22 de mayo de 2008, el acusado Luis Mara , mayor de edad y sin
antecedentes penales, adquiri del tambin acusado, Alexis , el 25% de las participaciones sociales de la
mercantil C.C.G. 96 S.L., cuyo objeto social era la venta al mayor de determinados artculos, y pasaba a ser,
junto con ste, administrador solidario de la misma. No consta acreditado que el primero hiciera abono de
contraprestacin econmica alguna por dicha adquisicin, asumiendo, no obstante, una tarea de bsqueda
de nuevos negocios y clientes que revitalizaran la situacin econmica de la mercantil.
No obstante, Luis Mara ya haba iniciado dicha tarea antes de la fecha de firma de la escritura,
habiendo realizado gestiones para la importacin por la mercantil, desde China, del contenedor CMUS18735/2
que, aparentemente, contena 860 cajas de juguetes de sociedad (ajedrez) vendidos por Guang Zhou Yiliheng
Trading Co LTD, sin que haya podido establecerse el contenido real de dicho contenedor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representacin de Segismundo , invocando:
1) obtencin ilcita de elementos probatorios de cargo, con violacin de los derechos constitucionales
contenidos en el artculo 18.1 y 3 de la Constitucin , en relacin con las escuchas telefnicas; 2) condena
por hechos no objeto de acusacin, causante de indefensin; 3) condena por hechos posteriores a la
consumacin del delito de contrabando, con infraccin de los artculos 28 y 29 del Cdigo Penal y la
jurisprudencia que los desarrolla, resultando improcedente la condena por cooperacin necesaria o, en su
caso, por complicidad; 4) inexistencia de la valoracin del tabaco; 5) indefensin generada por la falta de
aportacin de la grabacin en video realizada por la Polica el 14 julio 2008.
SEGUNDO.- Por su parte, la representacin procesal de Luis Mara , impugna la sentencia de instancia
alegando: a) error en la apreciacin de la prueba, insistiendo en la nulidad tanto de la diligencia consistente
en la entrada y registro acordada por auto de 15 julio 2008, por vulneracin del derecho fundamental al
juez ordinario predeterminado por la ley y de todos los medios probatorios de ella derivados, sin que exista
delito flagrante, como en la nulidad del auto de 27 junio 2008 , por vulneracin del derecho al secreto de las
comunicaciones y de todos los medios probatorios de ella derivados, por autorizarse las escuchas por un delito
contra la salud pblica y terminar condenndose por un delito de contrabando; b) vulneracin del derecho a
la tutela judicial efectiva ( artculo 24.1 de la Constitucin ), en relacin con la omisin de la grabacin realizada
por la Polica en fecha 14 julio 2008; c) error en la apreciacin de la prueba, en cuanto, respecto al recurrente,
no existiran indicios de que conociera el contenido del contenedor; d) inexistencia de la valoracin del tabaco.
TERCERO .- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su anlisis,
teniendo en cuenta las limitaciones que, con carcter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de
apelacin . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelacin valorar las pruebas
practicadas en primera instancia, as como examinar y corregir la ponderacin llevada a cabo por el Juez
de primer grado, considerando que el recurso de apelacin otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad
quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un
recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 ,
272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a
las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia
167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de
inmediacin y contradiccin, vigentes tambin en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelacin
que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoracin que de las pruebas personales haya hecho el
juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera,
que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la
segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediacin y contradiccin, obligando el
Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos
la declaracin del acusado, sin modificacin de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto
revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la prctica de la
prueba depende en cierta medida de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin, limitndose as el
derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia
del Tribunal Constitucional equivale a una declaracin de inconstitucionalidad del anterior artculo 795 LECrim .
y del nuevo artculo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido
objeto de severas crticas, considerando que supone la creacin ex novo de trmites procesales legalmente
inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artculo 790 LECrim ., para

la prctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado
absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y tambin ha sido criticada la tercera
de las interpretaciones, pues, como seala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seccin 5, de
28.11.11, " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitucin una prctica judicial
concreta que excede de los lmites de las facultades de revisin atribuidas por el modelo limitado de apelacin
vigente en nuestro ordenamiento, no la regulacin legal en s misma, ya que sta admite perfectamente una
interpretacin conforme con la Constitucin ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2 del
Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, sealando que " las recientes
SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y
212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para
reconocer que tambin en la resolucin del recurso de apelacin las Audiencias Provinciales deben respetar
la valoracin probatoria ntimamente vinculada a los principios de contradiccin e inmediacin, dado que el
recurso de apelacin penal espaol, como sucede con la casacin, no permite la repeticin de las pruebas
personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ;
494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".
CUARTO .- En relacin con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia,
Seccin 5, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediacin judicial " de las que slo goza
el Juzgador de instancia, conclua que la valoracin probatoria, realizada por aqul, conforme a los principios
de oralidad, contradiccin y, sobre todo, inmediacin, haba de prevalecer frente a la valoracin que la parte
apelante realizaba en el escrito de interposicin del recurso, " sin que este rgano "ad quem", que no tuvo
contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoracin probatoria judicial de
primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina
expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 (
Sentencia nmero 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia nmero 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004
(Sentencia nmero 494/2004 ), en las que, en interpretacin de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta
en la Sentencias nmero 167/02 y otras posteriores, seala el Alto Tribunal que el recurso de apelacin penal
espaol no permite la repeticin de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en
la resolucin del recurso de apelacin las Audiencias Provinciales deben respetar la valoracin probatoria
ntimamente vinculada a los principios de contradiccin e inmediacin. Y en este mismo sentido, tambin
recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia nmero 406/2007 ) que
"nuestro pas se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurdico-procesales no se
reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediacin en
la prctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la
misma, ms all de los lmites que el propio principio de inmediacin impone. " La misma SAP de Murcia,
Seccin 5 de 15.11.11 , seala, igualmente, con invocacin de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18
de mayo de 2.009 (rec. n 8457/2006 ),que " ni siquiera cabe que este rgano "ad quem" proceda a efectuar
una diferente valoracin probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por
medio del visionado de la grabacin del acto del juicio ". Esta misma Seccin 2, en Sentencia de 7.10,11,
tambin ante una pretensin de revocacin de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones
que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 ,
" en la lgica medida que un Tribunal, por muy superior jerrquico que sea, no puede fiscalizar con mnimas
garantas algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha
sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los
recursos, pues este Tribunal se excedera si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado
directamente cmo y qu explicacin daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabacin
videogrfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediacin procesal. De este modo, la Audiencia se
ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente
para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".
QUINTO.- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, por otra parte, cuando, como es
el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan
el juicio casacional. Y, cuando en la apelacin exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como
se prev en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podr variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de
valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analoga evidente entre los lmites que afectan al Tribunal
de apelacin y al Tribunal de casacin, determinan que a uno y otro les corresponda, como seala la STS
9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria
para la afirmacin fctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existi porque se realiza con
observancia de la legalidad en su obtencin y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios

de inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la conviccin obedece

a criterios lgicos y razonables que permitan su consideracin de prueba de cargo ". La funcin del tribunal
revisor se extiende a realizar una funcin valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los
elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediacin de
la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la
suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garanta de la prueba, y
del proceso de formacin de la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de inmediacin, oralidad,
contradiccin efectiva y publicidad. Adems, el proceso racional, expresado en la sentencia, a travs del que
la prueba practicada resulta la acreditacin de un hecho y la participacin en el mismo de una persona a la
que se imputa la comisin de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso
valorativo s puede ser revisada en casacin ,- y, por tanto, tambin en apelacin- censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien
que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas
del principio de presuncin de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de
9.12.11 , esta ltima con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos
ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneracin del derecho
a la presuncin de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelacin ha de analizar: a) el
"juicio sobre la prueba", es decir, " si existi prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido
obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida en
el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto
"(contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la
existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de
la presuncin de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivacin y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumpli
con el deber de motivacin, es decir si explcit los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la
presuncin de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuacin individualizadora
no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos
los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza
incriminatoria para el condenado, es, no slo un presupuesto de la razonabilidad de la decisin, sino asimismo
una necesidad para verificar la misma cuando la decisin sea objeto de recurso, e incluso la motivacin fctica
acta como mecanismo de aceptacin social de la actividad judicial". En definitiva, siguiendo a la citada STS
de 9.12.11 , "el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de inocencia se concreta en verificar
si la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, en consecuencia, la decisin alcanzada por el Tribunal
sentenciador, en s misma considerada, es lgico, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de
experiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se
trata de comparar conclusiones sino ms limitadamente, si la decisin escogida por el Tribunal sentenciador
soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 28 de Enero de 1002
, de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del mbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivacin
fctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala
pueda sustituir la valoracin que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misin le corresponde a ese Tribunal
en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediacin de que dispuso, inmediacin que no puede servir de
coartada para eximir de la obligacin de motivar. As acotado el mbito del control casacional en relacin a la
presuncin de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelacin, esta Sala de Casacin o incluso
el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivacin fctica de la sentencia sometida a su respectivo
control, actan verdaderamente como Tribunales de legitimacin de la decisin adoptada en la instancia, en
cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmndolas o rechazndolas
-- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y
por tanto controlando la efectividad de la interdiccin de toda decisin inmotivada o con motivacin arbitraria"
( STS 9.12.11 ).
SEXTO .- Teniendo presentes las anteriores limitaciones, hemos de comenzar por examinar los motivos
relativos a la supuesta vulneracin de derechos fundamentales que sera consecuencia de las injerencias
en los derechos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio que se derivaran de la
intervencin telefnica acordada por auto de 27 de junio de 2008 y de la entrada y registro autorizada por auto
de 15 julio 2008. El primer motivo es invocado por la representacin de Segismundo y, con menor desarrollo
argumentativo, por la de Luis Mara ; el segundo, por la representacin de Luis Mara , con la adhesin del
otro recurrente. Respecto de la intervencin telefnica, se dan por reproducidas las alegaciones contenidas
en el escrito de defensa del recurrente, relativas a la intervencin telefnica del nmero NUM000 , cuyo

usuario era Segismundo , en resolucin judicial que se reputa carente de suficiente motivacin, relativa a
un delito contra la salud pblica y con prolongacin de la intervencin hasta el da 19 julio 2008, siendo as
que haban cesado por auto de 17 del mismo mes y ao, afirmndose, igualmente, que la nulidad de esta
diligencia se habra transmitido al resto de las pruebas. La resolucin recurrida, tras realizar una extensa
exposicin de la jurisprudencia que desarrolla los requisitos de la intervencin telefnica, procede a analizar
el auto de 27 junio 2008, dictado por el Juzgado de Instruccin Nmero Siete de Murcia que obra al folio
siete de las actuaciones, concluyendo que se han respetados los principios de proporcionalidad, especialidad,
idoneidad, necesidad y excepcionalidad de la medida, acordada en una resolucin que se dice suficientemente
motivada, aunque sea por remisin, con ulterior control judicial, que dara lugar a una nueva intervencin,
del telfono mvil NUM001 , por auto de 11 julio 2011 del Juzgado de Instruccin Nmero Seis de Murcia ,
exhaustivamente motivado, valorndose, respecto de las intervenciones de conversaciones realizadas entre el
cese de la medida, el 17 julio 2008, y el 19 julio 2008, cmo el supuesto exceso temporal no habra inhabilitado
el resto de la intervencin telefnica, as como la escasa trascendencia de la conversacin situada en ese
estrecho marco y el tiempo imprescindible para realizar la desconexin tcnica por la compaa telefnica,
desde la recepcin de la resolucin judicial que acuerda el cese de la intervencin.
SPTIMO .- Procediendo ya a la revisin de lo actuado y de los argumentos de validacin ofrecidos
por el Juzgador de instancia respecto de la intervencin, hemos de comenzar por recordar cmo el secreto
de las comunicaciones, entre las que lgicamente se incluyen las telefnicas, es derecho constitucionalmente
reconocido, con carcter de fundamental, en el artculo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "
se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo
resolucin judicia l". Este precepto es, a su vez, en gran medida, trasunto de otros textos supranacionales
anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro pas y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los
derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ). Entre estos textos internacionales, cabe citar el artculo 12
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH ), adoptada y proclamada por la 183 Asamblea
General de la Organizacin de Naciones Unidas en Pars el 10 de diciembre de 1948, el artculo 8 del Convenio
Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), del 4 de
noviembre de 1950 en Roma, y del artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP ),
del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona
a la proteccin contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance
que, doctrinalmente, se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto, tambin a las
telefnicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al mbito ms propio del ser
humano y de su autonoma e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y proteccin, al ms alto
nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurdico y por parte de las Instituciones. Pero
ello no obsta, tampoco, a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos otros tan
trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, tambin el secreto
de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legtimas, en aras
a la consecucin de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de
determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecucin. En tal
sentido, el propio artculo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripcin de las injerencias en este derecho,
restringindolas, tan slo, a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice
tambin el artculo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artculo 8 del CEDH proclama, por
su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pblica, en el ejercicio de este derecho, siempre
que "... esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa
del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos
y las libertades de los dems ". Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la
vida privada y al derecho genrico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley
de singular precisin, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdiccin y perseguir un objeto legtimo y
suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar ste, dentro de los mtodos propios de una sociedad
democrtica, debiendo, adems, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera
fuere "ex post" a la prctica de la interceptacin ( SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass ", de 25
de marzo de 1983, "caso Silver ", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone ", de 25 de febrero de 1988, "caso
Schenk ", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson ", de 20 de junio de 1988, "caso Schnenberger-Dumaz ", de
21 de junio de 1988, "caso Bernahab ", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" EDJ y " caso Kruslin ", de 25
de marzo de 1998, "caso Haldford " y " caso Klopp ", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela ", etc.).

OCTAVO .- As, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervencin telefnica viene
contenida en los apartados 2 , 3 y 4 del artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redaccin
introducida por la Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo
de la Constitucin de 1978, tan slo se contemplaba, para el restringido mbito de los estados de alarma,
excepcin y sitio y sus especiales caractersticas, en el artculo 18 de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio .
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulacin normativa, con entrada en vigor casi diez aos despus
de la promulgacin de la Carta Magna, que haba obligado ya a una cierta elaboracin jurisprudencial de
los mnimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsin constitucional, al que alude
crticamente el Juez de instancia, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisin y detalle, a
que se refera el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes
al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo
interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, ms extensa y detalladamente, incluso, por la
del Tribunal Supremo, en numerossimas resoluciones cuya mencin exhaustiva resultara excesivamente
copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), y de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de octubre . Una Jurisprudencia que ha permitido,
desde pronunciamientos del TEDH, como en el caso Valenzuela contra Espaa (30-7-1998 ), superar las
objeciones relativas a la insuficiencia de la legislacin espaola para ajustarse a los estndares exigibles
segn el Convenio, aunque este remedio jurisprudencial no desdiga de la conveniencia de una regulacin
legal ms detallada. Los requisitos exigidos por la doctrina constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, derivan, en realidad, de tan slo dos exigencias fundamentales, de carcter constitucional, que, por
su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificacin bastante de la intervencin y su
sometimiento jurisdiccional.
NOVENO .- En cuanto a la justificacin de la intervencin, la intromisin en el derecho fundamental
slo aparecer justificada sustantivamente, y, por lo tanto, podr ser considerada como constitucionalmente
correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopcin. El fundamento justificante
de la intervencin se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues slo una finalidad
de la suficiente relevancia podr compensar suficientemente la gravedad de la restriccin del derecho
fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artculo 579.2 /1 se nos recuerda que el objetivo ha de
ser el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que
habr que aadir, a su vez, que dicha causa deber referirse a delito de verdadera gravedad e importancia,
por su trascendencia social o entidad del bien jurdico atacado que, aparte de las restantes circunstancias
dignas de consideracin en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos
ocurre, de un catlogo legalmente establecido a estos fines, vendrn generalmente determinadas por la
propia gravedad punitiva prevista para esa infraccin. Incluso se ha sostenido que podra acudir, aqu, en
auxilio del responsable de la aplicacin de la norma, la relacin de infracciones delictivas contenidas en
el nuevo artculo 282 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la autorizacin legal del empleo de
la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorizacin judicial de
las "escuchas" telefnicas ( STS de 8 de julio de 2000 ). La intervencin ha de ser, por tanto, siempre
proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopcin como en su ejecucin, y
verdaderamente necesaria, ms imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecucin
de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraramos ante una verdadera
violacin injustificada de un derecho fundamental. Por otro lado, en cuanto a la judicialidad, la atribucin
exclusiva y excluyente a los rganos jurisdiccionales de las facultades para la autorizacin y control ulterior
de la prctica de las intervenciones telefnicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad
de la medida restrictiva del derecho fundamental. La propia Constitucin (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Ley
de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garanta de constitucionalidad de manera absolutamente
clara y estricta. Aqu, lo verdaderamente trascendente, en un principio, es esa intervencin directa de quien
ostenta funciones jurisdiccionales, que integra, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa.
El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS
77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de
4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 y 14.2.2012 ) que de la nota de la judicialidad
de la medida de la intervencin telefnica, se derivan, como consecuencias inherentes, que slo la autoridad
judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigacin de un delito concreto y
a la detencin de los responsables, rechazndose las intervenciones predelictuales o de prospeccin. Esta
materia se rige por el principio de especialidad en la investigacin, que es, precisamente, uno de los principios
que se afirma fueron vulnerados en un caso en el que, efectivamente, existi intervencin judicial previa a

la interceptacin de las comunicaciones. Pero la mera intervencin judicial no colma el requisito, en cuanto
conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan
gratuitos ni accidentales, pues constituyen, en este caso, como en todos aqullos en los que la obligacin
legal de intervencin de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razn de ser de esa
atribucin, al venir acompaada la funcin jurisdiccional de una serie de circunstancias y condiciones que son
las que, en realidad, confieren las mximas garantas al ciudadano.
DCIMO .- Dentro del haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de
interceptaciones de las comunicaciones telefnicas, ha de citarse, en primer lugar, la necesaria existencia
de un acuerdo o autorizacin judicial de la intervencin, o, en su caso, de la mera observacin de las
comunicaciones telefnicas, que habr de adoptarse mediante auto, resolucin judicial a la que la Ley confiere
la decisin de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestin criminal, van ms all de la
mera ordenacin material del proceso y requieren de una adecuada fundamentacin por la trascendencia de
su contenido ( arts. 245 y 248.2 LOPJ y 141 LECr ). Este auto, en el caso el de fecha 27.6.08, que se dictar
siempre en el seno de un procedimiento judicial, en el caso, las Diligencias Previas 3321/08 del Juzgado de
Instruccin n 7 de Murcia, habr de integrar una serie de extremos esenciales, que reitera, entre las ms
recientes, la STS 14.2.12 , con cita de las SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y
197/2009 . En primer lugar, el auto ha de incorporar la identificacin del delito cuya investigacin lo hace
necesario, en orden a la evaluacin de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisin, de
acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitacin de "rastreos" indiscriminados, de investigaciones
meramente prospectivas, de carcter meramente preventivo o aleatorio, sin base fctica previa de la comisin
de delito, pues " el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad
genrica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los
encargados de la investigacin, ya que de otro modo se desvanecera la garanta constitucional " ( STS
14.2.12 ), por lo que se trata de prcticas absolutamente proscritas en nuestro ordenamiento y, sin perjuicio
de volver sobre la cuestin ms adelante, el delito a que hace referencia el auto de 27.6.08 es un delito
contra la salud pblica, obviamente distinto al delito de contrabando o contra la Hacienda Pblica a que
se refieren la acusacin y la sentencia. En segundo lugar, el auto ha de ofrecer la concreta identificacin,
tanto de las personas autorizadas para su prctica, la del titular, o usuario, del telfono o telfonos objeto de
escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso ( STS de 8 de julio de 2000 ),
como la indicacin del nmero asignado a stos, tambin junto con la determinacin del plazo de tiempo que
durar la interceptacin, nunca excesivo (hasta tres meses segn el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad de
ulteriores prrrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que
para la autorizacin inicial, por venir obligados todos estos extremos del carcter restrictivo que impone la
ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control
sobre la correccin de su ejecucin. En el caso, slo por remisin es posible identificar a la persona afectada,
quedando, sin embargo, perfectamente identificado el nmero intervenido y el plazo, de un mes, por el que se
autoriza, "al cuerpo policial", la intervencin. Sin embargo, la impugnacin afecta a tres cuestiones bsicas:
el presupuesto habilitante, esto es, los indicios facilitados por la Polica; la especialidad y la prolongacin de
la intervencin ms all del cese judicialmente acordado.
DCIMOPRIMERO .- En efecto, el tercer elemento esencial al que ha de atender una resolucin de
estas caractersticas, conforme a la reiterada Jurisprudencia citada ( STS 14.2.12 , con cita de las SSTC
82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ), no es otro que la adecuada motivacin
de la necesidad de la intervencin, que, como destacan las SSTS. 644/2011 de 30.6 , 629/2011 de 23.6 ,
362/2011 de 6.3 , 312/2011 de 29.4 y 27.9.11 , desde la STC 49/99 de 5.4 , tanto en relacin con la resolucin
inicial como en la de prrroga, forma parte del contenido esencial del art. 18.3 CE . Esta exigencia significa,
de conformidad con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que sintetiza, por ejemplo, la STS
14.2.12 , que el auto ha de " expresar o exteriorizar las razones fcticas y jurdicas que apoyan la necesidad
de tal intervencin ", con el contenido mnimo que acaba de ser expuesto y respecto del cual, la razonada
apreciacin de la" conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito
investigado " representa el "presupuesto habilitante de la intervencin telefnica" y " prius lgico del juicio
de proporcionalidad ". Este presupuesto habilitante es, habitualmente, proporcionado por la Polica en su
solicitud de intervencin. Por ello, es exigible de la polica solicitante " la expresin de la noticia del hecho
delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, as como de la implicacin posible de la persona cuyo
telfono es el objeto de la intervencin. Los datos facilitados por la polica tienen que tener una objetividad
suficiente que los diferencie de la mera intuicin policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble
sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de
lo contrario se estara en una situacin ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como

director de la investigacin judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que
se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la polica en el oficio. En definitiva, en la terminologa
del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que
dicho Tribunal se refiere en los casos Ldi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998" ( STS
14.2.2012 ). Ms concretamente y como reitera la STC 197/2009 , "si el conocimiento de la existencia del delito
deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qu han
consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento ".
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo ms que simples sospechas,
pero tambin algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Como precisa
la STS 27.9.11 , con cita de las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , tratndose de una diligencia que requiere la
existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que
requiera la fundamentacin de una imputacin objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ).
La resolucin judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopcin comprobando que los hechos para
cuya investigacin se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopcin guardan la
debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo
investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivacin podra hacer innecesaria la medida, pues
cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autora, sobre la base
de unos indicios de su existencia No bastan, sin embargo, las hiptesis subjetivas y las meras suposiciones,
especulaciones y conjeturas ( STS de 13 de enero de 1999 ), sobre la concurrencia de los requisitos de hechos,
comisin de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restriccin del derecho, pues, " en ese
caso la invasin de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependera exclusivamente
del deseo del investigador, sin exigencia de justificacin objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en
un sistema de derechos y libertades efectivos " ( STS 27.9.11 ). Matiza tambin el Tribunal Constitucional
que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su
existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000, de
11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Por otra parte, la carencia fundamental
de la expresin de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables no puede ser
justificada a posteriori por el xito de la investigacin misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001,
de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ;
253/2006, de 11 de septiembre ). En todo caso, esos indicios tomados en cuenta para considerar razonable
y fundada la sospecha acerca de la comisin del delito y de la participacin en l del sospechoso, han de
constar en la resolucin judicial ( STS 27.9.11 , con cita de las SSTS 1090/2005 de 15.9 y 75/2003 de 23.1 ),
pero, no es necesario, como se ha avanzado, que alcancen el nivel de los indicios racionales de criminalidad,
propios de la adopcin del procesamiento, contra lo que incorrectamente se desprende de la redaccin literal
del artculo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, como recuerda la STS de 25 de octubre de
2002 y ya hemos sealado, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la
intervencin telefnica (admitindose que se adopte, precisamente, dando comienzo al procedimiento: STS
de 20 de febrero de 1999 ), no resulta exigible una justificacin fctica exhaustiva, pues se trata de una
medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigacin no acabada ( STS 1240/1998, de 27
noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ). Los indicios, as entendidos limitadamente, deben referirse
tambin a la conexin del delito cuya investigacin justifica la medida, con las personas que pueden verse
afectadas por la restriccin del derecho fundamental ( SSTC 171/99 y 8/00 ).
DCIMOSEGUNDO .- En el caso, sin embargo, basta la lectura del auto de 27.6.08 para comprobar que
los indicios justificativos de la intervencin no constan explicitados en la resolucin judicial. Ello no obstante,
con realismo pragmtico, pero con cierta relajacin en la exigencia del requisito, en cuanto por s sola no
determina la nulidad de lo actuado, se viene admitiendo la posibilidad, a la que alude tambin la sentencia
de instancia, de "motivacin por remisin", a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones,
tales como los antecedentes fcticos que consten en la correspondiente solicitud u oficio policial, que el
Juzgador tom en consideracin como indicio racionalmente bastante para acordar la intervencin telefnica
( SSTS 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , 27.9.11 , entre otras muchas) " ya que el rgano
jurisdiccional por s mismo carece de la informacin pertinente y no seria lgico que abriese la investigacin
paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Polica Judicial " ( STC. 123/97 de 1.7 ; SSTS
14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 , 15.9.2005 y 27.9.11 , entre otras), siempre y cuando, as integrada, la
resolucin contenga " los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a
cabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidad
de la medida conlleva " ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , 27.9.11 y 14.2.12 y SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ;
126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 ; 26/2010

y 72/2010 ). Se trata, no obstante, de una hiptesis no deseable ( STS. 1263/2004 de 2.11 , STC 167/2002,
de 18 de septiembre ), ya que, en rigor, como recuerda, entre otras, la STS 14.2.12 la resolucin judicial debe
exteriorizar, directamente, los indicios objetivos que justifiquen la intervencin. En este sentido, es la propia
sentencia de instancia la que compara la motivacin ofrecida en el auto inicial de 27.6.08 del Juzgado de
Instruccin nmero 7 de Murcia , que admite no es " un modelo de esfuerzo argumentativo " y el posterior
dictado por el Juzgado de Instruccin nmero 6 de Murcia (" este s, verdadero ejemplo de lo que debera
ser un auto de esta naturaleza ") y asume que la motivacin del primero ha de integrarse con el oficio policial
73.835/2008 del grupo UDYCO IV de la Brigada Provincial de Polica Judicial. Sin embargo, por los motivos
que se expondrn, la Sala discrepa de la conclusin alcanzada por el Juzgador de instancia, al estimar que los
datos indiciarios proporcionados por la polica haban sido ponderados suficientemente por el Juez Instructor
al acordar la intervencin telefnica.
DCIMOTERCERO .- En primer lugar, se alude, en el oficio policial y en la sentencia recurrida, a una
comunicacin reservada relativa a la actividad de trfico de drogas de la persona investigada, el recurrente
Segismundo , al trfico de drogas. En la medida en que se sita el origen de esta informacin, coincidente,
en la doble va de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado UDYCO IV de la Jefatura Superior de Polica
de Murcia y de la Unidad Central de Estupefacientes y de la Comisara General de Polica Judicial de Madrid,
no puede calificarse exactamente, la informacin, de meramente annima. Es conocida la desconfianza que
rodea este tipo de informacin confidencial o annima, a la que slo es posible atribuirle (por todas, SSTS
6 y 26.5.11 ), valor para actuar como "notitia criminis" en la investigacin policial. Las SSTS. 1047/2007 de
7.12 , 534/2009 de 1.6 , 834/2009 y 457/2010 de 25.5 , entre otras, coinciden en cmo, en la fase preliminar de
las investigaciones, la Polica utiliza mltiples fuentes de informacin: la colaboracin ciudadana, sus propias
investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales y en recordar el
reconocimiento de la legalidad de este proceder por la doctrina jurisprudencial del T.E.D.H., siempre que
se utilicen exclusivamente como medios de investigacin y no tengan acceso al proceso como prueba de
cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch , de 27 de Septiembre de
1990 ) y que no sirvan, tampoco, como indicio directo y nico para la adopcin de medidas restrictivas de
los derechos fundamentales, exigindose que vaya acompaada de gestiones policiales para comprobar su
veracidad. Al margen de la valoracin ulterior de tales gestiones, no se trata, exactamente, de una informacin
confidencial, pero, desde luego, en absoluto es comparable a la recibida con datos precisos que avalen la
ulterior realizacin de gestiones. En este sentido, la informacin policial recibida no resiste comparacin, por
ejemplo, con la examinada en la STS 12.3.12 . En ella, se razona que " si bien tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como la de esta Sala se suelen mostrar muy crticas y restrictivas en cuanto a la
posibilidad de que meras noticias confidenciales o informaciones annimas operen como datos legitimadores
de la autorizacin de una intervencin telefnica ( SSTC 8/2000 y 184/2003 ; y SSTS 457/2010, de 25-5 , y
1151/2010, de 17-12 ), ello no es lo que sucede en el presente caso, puesto que la informacin con la que
cont la polica espaola proceda de un servicio policial de un pas de la Unin Europea especializado en la
investigacin del crimen organizado, singularmente en el trfico de drogas, cuya informacin lleg a travs de
la Embajada Britnica. No se est por tanto ante un supuesto de un confidente policial desconocido ni ante
una denuncia annima ". Pero, en ese caso, en el que se consideraba, incluso, conveniente, la ratificacin
en juicio por los agentes que facilitaron la informacin (tambin ausente en el caso), se trataba, segn los
hechos probados, de una informacin inicialmente comunicada verbalmente por el oficial britnico de enlace
con la polica espaola, acompaada un oficio en el que se dejaba constancia de la existencia de un barco
sospechoso que habra cruzado el estrecho de Gibraltar, a una velocidad de al menos 18 nudos y que haba
sido localizado en las coordenadas 27N 33W. El barco se encontrara a la espera de un encuentro martimo
y en el oficio se informaba que dos telfonos mviles, se encontraban relacionados con esa investigacin.
En el presente caso, la comunicacin recibida aluda a que " una persona de la zona de Murcia se encuentra
inmersa en una importante operacin de trfico de estupefacientes, aportando los datos de Segismundo
" (con error en el segundo nombre), sin que merezca mayor comentario la imprecisin de la informacin policial
inicial. A partir de esta comunicacin, claramente insuficiente, se describen las gestiones policiales realizadas
para confirmar el contenido de aqulla y proporcionar los datos indiciarios imprescindibles para sustentar, por
remisin, la intervencin telefnica primero solicitada y despus acordada.
DCIMOCUARTO .- En esta lnea de identificacin de gestiones policiales que doten de consistencia
la informacin genrica policial insuficiente para justificar la medida, la sentencia recurrida califica de "datos
fcticos concretos" el resultado de dos investigaciones llevadas anteriormente por trfico de drogas, una de
ellas con resultado positivo, con incautacin de 1800 kg de cocana, haciendo constar los contactos que
se observaron del investigado con personas relacionadas con aquellas tramas, concretando el nombre de
cinco de ellas y, para establecer la diferencia respecto de la sentencia del Tribunal Supremo del 9 diciembre

10

2010 , que se dice, errneamente, citada por la defensa, se aaden otros datos posteriores, admitiendo
que, con cita de la referida sentencia, esos antecedentes debieron ser objeto de valoracin por el Juzgado
de Instruccin que investig aquellas tramas. Esto es, es el propio Juzgador recurrido, cuya valoracin
corresponde revisar a esta Sala, el que asume la insuficiencia de estos antecedentes de relacin con lo que
fue objeto de otras investigaciones. En efecto, si esas tramas eran objeto de investigacin judicial y no consta
que el ahora investigado fuera imputado en aqullas, slo cabe concluir que se reputaron insuficientes los
contactos con las personas efectivamente investigadas, Jose Carlos y Juan Pedro , ambos detenidos,
por trfico de estupefacientes y blanqueo de capitales. La descripcin de los contactos slo ampara meras
sospechas, al referirse a "frecuentes contactos" de Segismundo con Jose Carlos , en cafeteras de centros
comerciales, adoptando en todos ellos grandes medidas de seguridad para verificar si eran seguidos, utilizando
el primero un vehculo marca Volvo a nombre de su esposa, realizndose tales vigilancias en los meses
de noviembre y diciembre 2006 y tras los cuales era habitual que Jose Carlos se desplazar a Madrid,
donde contactaba con miembros de la organizacin investigada que se encontraban all afincados. De las
conversaciones intervenidas en esas causas, se afirma que se tuvo conocimiento de que Segismundo tiene
un hermano con antecedentes por trfico de drogas que haba contrado una deuda " posiblemente por
alguna aprehensin a la organizacin, con un organizacin colombiana, estando pendiente el pago de una
importante cantidad de dinero ". Se afirma, tambin, que Segismundo Sagrado haba sido "investigado"
por el Juzgado de Instruccin Nmero Uno de Murcia, en el ao 2007. Si algo puede deducirse de estos
antecedentes, se insiste, es que, en ningn caso, se estimaron que existan indicios suficientes para imputar
infraccin penal alguna a aqul, resultando sospechosamente vagas las referencias a la investigacin por
parte del Juzgado de Instruccin Uno de Murcia y puramente conjeturales los datos relativos a los contactos
con Jose Carlos . Tampoco se describe la clase de vinculacin que se establece con personas relacionadas
con el trfico de estupefacientes, Segismundo y Gabino , resultado, supuestamente, de la investigacin
realizada por el Juzgado de Instruccin Nmero Uno. A partir de esta reconocida, por el propio Juzgador
de instancia, insuficiencia de los datos obtenidos en otras investigaciones en las que no consta se llegase a
imputacin alguna y sobre las que ningn detalle que supere la calificacin de sospecha se ofrece, se describen
seguimientos de los que se desprendera la adopcin de medidas de seguridad en los desplazamientos,
utilizacin de locutorios para realizar comunicaciones y un nivel de vida supuestamente no justificado. De
nuevo, estos elementos no alcanzan a proporcionar datos fcticos concretos que alejen la conviccin de que
se trataba de una solicitud de intervencin telefnica prospectiva y, por tanto, constitucionalmente ilegtima.
Se afirma, en particular, respecto de los medios de vida, que Segismundo reside en la que se califica de
urbanizacin de lujo de la regin de Murcia, la urbanizacin Agridulce, y que utiliza el vehculo Citren XARA,
difcilmente calificable de gama alta, propiedad, adems, de su padre; respecto de su actividad laboral, las
afirmaciones se caracterizan por la opacidad, sealando que no mantiene actividad laboral diaria, si bien se
tiene conocimiento que se desplaza con cierta frecuencia fuera de Murcia, sin especificar destino y sealando
que no cotiza en la Seguridad Social, estando de baja desde el ao 2001, ltimo de cotizacin como autnomo,
constando, igualmente, que se encuentra casado, sin que se avance informacin alguna sobre los medios de
vida de su cnyuge, que bien pudieran justificar ingresos suficientes para sufragar el nivel de vida que tan
parcamente se describe. Puede compararse la vaguedad de estas sospechas con los datos ofrecidos, por
ejemplo en el caso contemplado en la reciente STS 4.7.12 , en un oficio calificado de "modlico y exhaustivo",
cuyos 14 folios no slo se referan a modo de vida o maniobras evasivas o de seguridad, sino a la reiterada
observacin de intercambio de efectos y dinero con personas identificadas como consumidores de droga, o a
la vinculacin con actividades delictivas de los titulares de los vehculos que conduce el sospechoso. Mayores
similitudes presenta el caso con el examinado en la STS 27/2010, de 25 de enero , sta s citada por la
recurrente, en el que se conclua que no exista suficiente motivacin por remisin a un oficio policial en el
que, superando incluso el caso a examen, se aluda a los numerosos antecedentes policiales de la persona
afectada por la intervencin, por diferentes delitos contra la propiedad, secuestro y homicidio doloso y otros,
sin concretar, por trfico de drogas txicas. En ese caso, se inclua una afirmacin tan falta de concrecin
como la inicial facilitada por el UDYCO y la Unidad Central de Estupefacientes en ste, y se aada que el
investigado careca de actividad que pudiera justificar su elevado nivel de vida, reseando sus " numerosos
contactos con diferentes personas, generalmente en bares, todos de corta duracin, nunca ms de diez
minutos, para los cuales adopta unas medidas extraordinarias de seguridad, efectuando paradas sin motivo
aparente, contramarchas y vigilando si alguna persona le va siguiendo ". En ese caso, el Tribunal Supremo
consider que no se aportaron datos fcticos concretos, anulando las intervenciones. Y si entonces, como
reiteradamente ha declarado la Jurisprudencia, se adverta de que la falta de esos indispensables datos no
puede ser justificada a posteriori por el xito de la investigacin misma, contrario senso, no puede ignorarse
lo errado de una informacin que apuntaba a trfico de estupefacientes a gran escala y que acab con la
imputacin de contrabando y delito contra la Hacienda Pblica. Por ms que se afirme la "homogeneidad"

11

entre contrabando de tabaco y trfico de estupefacientes, en la resolucin recurrida, el "fracaso" o, cuando

menos, "resultado no esperado" de la operacin, no contribuye, precisamente, a transmitir conviccin acerca
de la solidez de las sospechas. Por otro lado, hemos de insistir, con la STS 7.4.11 , en que, al margen de los
requisitos relativos a la proporcionalidad, (bienes jurdicos menoscabados, inters social afectado y forma del
comportamiento ilcito), tambin especifica el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/2006, de 3 de abril ,
que " en la ponderacin de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de aadirse tambin el
elemento consistente en las dificultades en la persecucin del delito por otras vas ". Y en este caso, como en
el examinado en la referida STS de 7.4.11 , esa dificultad no consta acreditada, " pues todo permite inferir que
era factible practicar algunas pesquisas que aportaran algn dato incriminatorio riguroso y consistente antes
de instar la limitacin del derecho fundamental, a la que por tanto no debi acceder la Juez ". La intervencin,
en definitiva, ha de calificarse de meramente prospectiva, interesada para satisfacer la necesidad genrica de
prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva, y, como tal, vulneratoria de la
garanta constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999,
de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de
septiembre ). Por todo ello, con estimacin del motivo invocado por ambos recurrentes, ha de estimarse la
nulidad de la intervencin telefnica acordada, por pura remisin a oficio policial precedente, en el auto de
27.6.08 dictado por el Juzgado de Instruccin n Siete de Murcia . Excluidas las conversaciones que son
consecuencia de la intervencin anulada, procede examinar la ajeneidad o dependencia de aqulla del resto
del acervo probatorio y su suficiencia para sustentar la condena.
DCIMOQUINTO .- Considerada prueba ilcita la intervencin telefnica inicial y aunque la prohibicin
de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales sustantivos no se halla
proclamada en un precepto constitucional, tal valoracin implica una ignorancia de las garantas propias del
proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las partes en el
juicio, y en virtud de su contradiccin con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso
justo", debe considerarse prohibida por la Constitucin ( SSTC 114/1984 , FJ 5 , 81/1998 , FJ 2 ; 69/2001 ,
FJ 26 ; 28/2002, FJ 4 ; y 66/2009 , FJ 4). Y as ha venido a corroborarlo en su momento la diccin normativa
del art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial .
Respecto de la trascendencia mediata, esto es, sobre otras pruebas, de la prueba ilcita, las SSTS
29.4 , 21.7 y 14.10.11 , con una pretensin aparentemente conciliadora entre la " severa proscripcin de
prcticas constitucionalmente reprobables en la obtencin de elementos probatorios ", de un lado, y la "
bsqueda de eficacia, en trminos de estricta justicia ", de otro, con cita de las STC 8/2000, de 17.1 y SSTS
550/2001, de 3.4 , 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 y 406/2010
de 11.5 , pueden sealarse las siguientes consideraciones: a) Como previa delimitacin conceptual, ha de
tratarse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, como es el caso, por ausencia de presupuesto
legtimo, con violacin del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente
de irregularidad de carcter procesal, por grave que sea sta. b) En segundo lugar, con ecos de la teora
de la fuente independiente de prueba, en relacin con la teora del rbol de los frutos envenenados de la
Jurisprudencia americana (Caso Silverthorne Lumber Co. Contra los EEUU, 1920), se hace referencia a
la denominada "conexin causal o natural", en los siguientes trminos: " la nulidad constitucional de una
prueba en el proceso no impide la acreditacin de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios
de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexin causal"
entre ambos ese material desconectado estar desde un principio limpio de toda contaminacin ". c) Por
ultimo, se alude a la "conexin de antijuridicidad", o prohibicin de valoracin, en cuanto se declara que " no
basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexin
exclusivamente causal de carcter fctico, para que se produzca la transmisin inhabilitante debe de existir
entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexin
de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneracin
del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a
otra, ese carcter de inconstitucionalidad, atendiendo a la ndole y caractersticas de la inicial violacin del
derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias
marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el
rechazo de la eficacia probatoria del material derivado. En definitiva, que para que tan nocivos efectos se
produzcan es siempre necesario que la admisin a valoracin de una prueba conculque tambin, de alguna
forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le
transmite una antijuridicidad que la obligacin de tutela de aquel derecho est llamada a proscribir. De no ser
as, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservar
su valor acreditativo, pues esa vinculacin causal se ha producido en virtud de unos resultados fcticos que no

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pueden excluirse de la realidad y no existen razones de proteccin del derecho vulnerado que justifiquen unas
consecuencias ms all de la inutilizacin del propio producto de esa vulneracin". En parecidos trminos se
pronuncia la STS 2210/2001 de 20.1 , precisando la STS 161/99 de 3.11 , con cita de las SSTC 81/98 , 49/99 ,
94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 , que si las pruebas incriminadoras " tuvieran una causa real diferente
y totalmente ajenas (a la vulneracin del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de
valoracin a efectos de enervar la presuncin de inocencia sera indiscutible.. .". De este modo, reiteradamente
el Tribunal Constitucional ha distinguido entre una y otra conexin. As, en STC 66/2009 de 9.3 , se ha
referido a la necesidad de proceder a un anlisis a dos niveles, considerando licita la valoracin de pruebas
causalmente conectadas con la vulneracin de derechos fundamentales, pero jurdicamente independientes,
esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ). Como resume la
STC 197/2009 , para concluir que la prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas habr que determinar
si entre ellas y las anuladas por vulneracin de un derecho fundamental, " existe tanto una conexin natural
o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilcitamente obtenida)
como lo que hemos denominado "conexin de antijuridicidad", esto es, la existencia de un nexo entre unas y
otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas.
De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurdicamente independientes, aunque se encuentren
conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar del
conocimiento adquirido a partir del mismo, no existe una prohibicin de valoracin de las mismas derivada
de la Constitucin ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 171/1999, de 27
de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de
septiembre, FJ 6 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 7) ". La existencia o no de ese nexo entre las pruebas no es
un hecho, sino un juicio de experiencia que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba ( STC. 81/98
de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).
DCIMOSEXTO.- Siguiendo, en este punto, a efectos de clarificacin, la STS 30.9.11 , con cita de la
STS 320/2011, de 22 de abril , hemos de sealar que " la conexin de antijuridicidad, tambin denominada
prohibicin de valoracin, supone el establecimiento o determinacin de un enlace jurdico entre una prueba
y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexin
que impide que pueda ser tenida en consideracin por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la
presuncin de inocencia del acusado. Tal prohibicin de valoracin se encuentra anclada constitucionalmente
en la garanta constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo
probatorio en contra de quien se produzca, y su concrecin legal se dispone en el art. 11.1 -inciso segundode la Ley Orgnica del Poder Judicial , de tal modo que " no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ". Ahora bien, tal efecto: directo
e indirecto, tiene significacin jurdica diferente. En consecuencia, no podrn ser valoradas -si se quiere,
no surtirn efecto, en la terminologa legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la
violacin constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infraccin del derecho al secreto
de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias
conversaciones que se hayan captado mediante algn procedimiento de interceptacin anticonstitucional. En
el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podr ser valorado el hallazgo mismo
obtenido por tal espuria fuente. La significacin de su obtencin indirecta es ms complicada de establecer,
pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilizacin de fuentes de informacin, esto es,
que tales pruebas ilcitas no pueden servir de fuente de informacin para convalidar una actividad probatoria
derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta ltima. Todo ello sin perjuicio de la
teora del hallazgo casual, el "discovery inevitable" o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexin".
DCIMOSEPTIMO .- En cuanto a la afectacin de sucesivas intervenciones, como recuerdan, entre
otras muchas, las SSTS 7.4.12 y 27.9.2011 , " la ilegitimidad constitucional de la primera intervencin afecta
a las prrrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la
primera. Ciertamente el resultado de la intervencin telefnica precedente puede proporcionar datos objetivos
indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervencin
contamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas " ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 ,
184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ). Desde este punto de vista es evidente, para
empezar, que la segunda intervencin telefnica , acordada por auto suficientemente motivado, de 11 julio
2008 del Juzgado de Instruccin Nmero Seis de Murcia , trae causa directamente de las conversaciones
telefnicas intervenidas declaradas nulas. En el oficio policial antecedente del dictado del auto de 11 julio
2008 , obrante al folio 11 y siguientes de las actuaciones, se indica que, a travs de las conversaciones
intervenidas se haba identificado un frecuente contacto con el usuario del abonado NUM001 , Carlos
Jos , especificndose las distintas conversaciones mantenidas con l. En la propia sentencia recurrida,

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se vincula directamente la autorizacin de intervencin contenida en el auto de 11 de julio de 2011 (en

realidad , 11 de julio de 2008 ), con las conversaciones intervenidas a consecuencia del auto ahora anulado.
En consecuencia, esta segunda intervencin telefnica y sus resultados han de entenderse directamente
afectados por la nulidad de la primera intervencin y han de ser tambin excluidos dichos resultados del acervo
probatorio, en cuanto admitir la validez de la segunda intervencin y sus resultados convalidara los obtenidos
de la primera, vaciando de contenido, de este modo, la proteccin del derecho constitucional que se pretende
garantizar. La entrada y registro practicada en una nave industrial, precedida de una entrada que se pretende
amparar en la flagrancia del delito, de la que resultara la ocupacin del tabaco a que se refiere la imputacin,
requiere una consideracin ms detenida.
DCIMOCTAVO .- Respecto de la actuacin policial cuestionada, ha de partirse de la evidencia de
que el oficio policial inicial no mencionaba, en absoluto, la nave sita en la parcela 6, nave 15 del Polgono
Industrial Base 2000 San Martn de Lorqu. Es ms, el primer oficio apuntaba que el padre de Segismundo
(sic) tena a su nombre una nave en la localidad de Callosa de Segura, Alicante, en la zona denominada
Camino del Almarjal, " nave que se mantiene vigilada que no se descarta sea utilizada para guardar sustancias
estupefacientes ". La primera mencin de la nave de Lorqu aparece con ocasin del segundo oficio por
el que se interesa intervencin telefnica, de otro abonado, al sealar que el 9 julio 2008, con ocasin de
una vigilancia en el domicilio de Segismundo , se le vio salir y dirigirse al Polgono Industrial Base 2000
de Lorqu, pero los agentes abandonaron el seguimiento, debido a las medidas de seguridad adoptadas,
encontrando el vehculo estacionado en la avenida Castillo de Caravaca de dicho polgono, junto a la parte
de una nave con el cartel de "se alquila", practicndose gestiones para averiguar la titularidad de la nave
(folio 13). Ms adelante, con ocasin de la peticin de autorizacin para la entrada y registro , esta vigilancia
se sita en una fecha posterior (folio 32), aadiendo, como resultado de vigilancias efectuadas los das 11 y
12 julio, la llegada a la nave de vehculos conducidos habitualmente por Segismundo y Luis Mara , a la
que entraran aqullos, permaneciendo dicha nave cerrada. Igualmente, se informa de que la titularidad de
la nave corresponde a la empresa "Gmez Lpez Pirrete Promociones S.L". Sin embargo, esta informacin
se conecta, inmediatamente, con el contenido de las conversaciones intervenidas y, en concreto, con la
operacin de adquisicin de una partida de zumos, en cuya entrega en la nave del Polgono Base 2000 de
Lorqu se insiste en llamadas que se dicen realizadas por Segismundo el da 14 julio. Slo a raz de estas
conversaciones intervenidas, con mencin expresa de entrega en la nave, se confirma, en conversacin del
Polica NUM002 con el jefe de ventas de la empresa que servira la partida de zumos en el Polgono, la
urgencia con la que habra de servirse dicha partida en dicho lugar. Y slo despus de que se confirmase
el contenido de las conversaciones se inicia, el da 14 julio, lo que se califica de discreta vigilancia en las
inmediaciones de la nave sita en la calle Castillo de Caravaca del citado polgono. En tales circunstancias,
debe afirmarse, igualmente, que esta vigilancia es consecuencia indirecta de las conversaciones telefnicas
intervenidas cuya ilicitud hemos justificado. La entrada y registro acordada, motivadamente, por auto de 15
julio 2008, va precedida de una vigilancia derivada de las conversaciones intervenidas y de una entrada que
difcilmente puede entenderse amparada por la flagrancia. La "evidencia policial" a que se refiere la sentencia
recurrida, en relacin con la supuesta presencia en la nave de sustancias ilcitas, para justificar la entrada
sin esperar a mandamiento de entrada y registro slo puede reputarse tal, esto es, evidente, contando con
las conversaciones. Sin ellas, difcilmente pudiera reputarse lcita la actuacin policial. Pero es que, sobre
todo, esa entrada, que se dice sera consecutiva a un intento frustrado de investigar a Segismundo , no
permitira acreditar la tenencia de los efectos estancados en que se sustenta la condena. Este efecto slo
podra derivarse del acto de entrada y registro practicado, previa autorizacin judicial, el da 15 julio 2008,
documentado al folio 63 y siguientes. Pero si hemos afirmado que la vigilancia de la nave traa causa de
conversaciones ilcitamente intervenidas, del mismo modo que la motivada segunda intervencin telefnica
vendra afectada por la nulidad de la primera, tampoco la pulcra decisin judicial que ampara la entrada
en la nave podra validar los hallazgos realizados en ella, pues, de otro modo, se vendra, igualmente, a
convalidar, la informacin obtenida por medios constitucionalmente prohibidos. Si el origen de la informacin
fuera lcito, ninguna objecin existira, desde el punto de vista del descubrimiento inevitable, a la validez de
la ocupacin de tabaco y no de sustancias estupefacientes, pues, de las conversaciones, nada obligaba a
pensar que se tratase de tabaco y que fuera necesario ampliar la cobertura de la intervencin telefnica a otros
delitos. Una vez "comprobada", como resultado de la vigilancia conectada causalmente a las intervenciones
telefnicas, la presencia de mercanca ilcita, el auto que autorizaba, cautelarmente, en razn de la posible y
no alegada siquiera, afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro, se refera ya,
expresamente a labores de tabaco y no slo a drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicos, adems de
dinero, joyas u otros objetos que puedan proceder de ese contrabando de tabaco del trfico de drogas o que
hayan podido ser entregados a cambio de tabaco o de droga por posibles compradores de las mismas , armas

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de fuego, documentacin y dems relacionado que tenga su procedencia en dicho delito. La confirmacin
de que la vigilancia de la nave era consecuencia directa de las conversaciones telefnicas se encuentra, por
ejemplo, en las declaraciones del Polica Nacional NUM002 , en el acto del juicio, al manifestar que "de las
conversaciones telefnicas pudieron deducir que algo "raro" haba" y fue ste "algo raro", con ese origen, el
que motivara la detencin. Sera al entrar de nuevo en la nave el que, por ese motivo, pretenda ser detenido
o, cuando menos, identificado, cuando la polica afirma observ "una gran cantidad de cajas de cartn,
observndose que las que se encontraban abiertas contenan labores de tabaco" (folio 88). Ciertamente,
la mecnica de la intervencin no parece del todo clara, no habiendo sido objeto de grabacin, solicitada
reiteradamente por la defensa y finalmente, no aportada tampoco en la alzada, por inexistente, a diferencia del
registro practicado al da siguiente, ste s objeto de grabacin aportada a las actuaciones. As, la descripcin
que se ofrece al folio 96 alude a que, con ocasin de la vigilancia realizada desde la maana del da 14 julio
sobre la nave y ante la posibilidad de que los investigados pudieran deshacerse de los productos o efectos que
pudieran encontrarse en aqulla, se dispuso, por el instructor que, a la salida de los mismos, se procediera
a su identificacin, comisionando, al efecto, a otros agentes (folio 96). En los folios 97 y 98 se describe, con
detalle, la vigilancia y la decisin de identificar a los que despus resultaran detenidos, slo ante la posibilidad
de que la vigilancia policial hubiese sido detectada. En ese momento, tras identificarse los funcionarios como
policas ante Segismundo , ste habra intentado entrar en la nave cerrar la puerta, " no logrndolo (lo que,
incidentalmente, desmiente que entraran para conseguir su detencin), siendo detenido en ese momento,
entrando los funcionarios a la nave, observando en su interior los otros dos presentados como detenidos, los
cuales estaba montando cajas de cartn e introduciendo cartones de lo que podra ser tabaco, procediendo los
funcionarios la detencin de los dos individuos ". En definitiva, sin vigilancia derivada de las conversaciones, no
se hubiera procedido a entrar en la nave,no existira base alguna para sospechar fundadamente de flagrancia,
ni se hubiera realizado el hallazgo del que trae causa la imputacin, por lo que no ha de reputarse inevitable
y desconectado de la ilicitud de la intervencin. En el mismo caso se encuentran los documentos incautados
con ocasin de la detencin que obran a los folios 240 bis y siguientes y 285 y siguientes, documentacin que,
obviamente, no hace referencia a labor de tabaco alguna.
DCIMONOVENO .- En cuanto a las declaraciones, como pruebas personales, ha de advertirse,
recordando los razonamientos anticipados en los primeros prrafos de esta resolucin, la dificultad de proceder
a una nueva valoracin en la alzada, en especial para suplir, con carcter incriminatorio, la prueba objeto
de anulacin por vulneracin de un derecho fundamental. Las limitaciones propias de esta fase de revisin
imponen la atencin a la propia valoracin que de tales declaraciones realiza la sentencia recurrida. En
este sentido, se toma en consideracin, para determinar la naturaleza de la sustancia, las declaraciones
de los funcionarios policiales que lo descubrieron y el acta de la Secretaria Judicial, de inmediata conexin
con el registro afectado por conexin de antijuridicidad, segn hemos justificado. Precisamente, al inicio del
fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, el Juzgador revela la escasa trascendencia
probatoria otorgada en el caso a las pruebas personales, al apuntar que " parece comprensible el celo puesto
por las Defensas en tratar de eliminar del acervo probatorio el resultado de las diligencias de intervencin
telefnica y de entrada y registro (...) y es que no pueden ser ms contundentes ". De hecho, todo el
razonamiento sobre la participacin de los recurrentes se deriva de la diligencia de entrada y registro, de las
circunstancias que los relacionaban con la sustancia que se deca ocupada. Los datos fcticos adicionales
sirven para reforzar esa "evidencia": sin ocupacin del tabaco lcitamente acreditada, de nada sirven las
menciones del arrendamiento del almacn, de la compra de la partida de zumos o de la operacin de
importacin de juguetes. Por otra parte, ni en fase de instruccin, ni al declarar en el plenario, ni los imputados,
ni testigos como Ramona , que trabajaba en la gestora que llevaba la empresa CCG 96 S.L., Ramn ,
como representante de la mercantil que contrat con Luis Mara o, Carlos Jos que seal que slo tuvo
conocimiento del tabaco en el momento de la detencin y que es reiteradamente interrogado, como imputado,
por ejemplo, al folio 365, por el contenido de las conversaciones, han admitido la posesin de labores de tabaco
por los recurrentes, no bastando, al efecto, establecer su relacin con el envo de contenedores procedentes
de China, cuyo contenido no puede ser lcitamente acreditado, no siendo admisible la convalidacin de la
informacin ilcitamente obtenida, por las declaraciones de los agentes policiales que actuaron en la entrada
inicial, de limitada eficacia, o en la posterior del da 15.7.12. Se trata, tambin, en definitiva, de efectos de
prueba indirecta o refleja de la prueba nula ( STC 49/99, de 2 de abril ), de la teora de los frutos del rbol
envenenado, en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le
pudiera relacionar con la prueba nula, debe ser igualmente, estimada nula. Por ello, sin necesidad de examinar
la cuestionada validez intrnseca de la diligencia de entrada y registro planteada por el recurrente Luis Mara
, con adhesin de la representacin de Segismundo , en cuanto su exclusin del acervo probatorio dimana
ya de la ilicitud de las intervenciones telefnicas previas, sin necesidad, tampoco, de valorar los restantes

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motivos de recurso, tanto de los planteados por ste ltimo como por el primero, ha de entenderse carente
de prueba el hecho cardinal de la posesin de labores de tabaco por cualquiera de los recurrentes, de lo que
deriva su necesaria absolucin.
VIGSIMO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos
para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.
VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y dems de general y pertinente aplicacin, en
nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAA,

FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Da. Soledad Crceles Alemn,
en nombre y representacin de Segismundo y por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramrez, en nombre y
representacin de Luis Mara , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nmero 26/10
seguido ante el Juzgado de lo Penal nm. Seis de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA
RESOLUCIN , con absolucin no slo de los no recurrentes Alexis y Valeriano , sino tambin, de los
condenados recurrentes Segismundo y Luis Mara , declarando de oficio las costas causadas en este
recurso.
Notifquese la presente resolucin y llvese certificacin de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos
del Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento.
Comunquese por el Juzgado Penal la presente resolucin, a efectos informativos y por su propio
fundamento, al Juzgado que instruy las actuaciones.
As, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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