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LIES DE CIDADANIA
EDITORA
LIES DE CIDADANIA
LIES DE CIDADANIA
EDITORA
F. J. Pereira
Capa e Diagramao
Rodrigo Pereira
R eviso
D a c io L u iz O sti
Conselho E ditorial
ISBN - 85-87260-27-8
EDITORA
SAS Q u a d ra 0 5 Lote 01 Bloco M - Edifcio OAB
Braslia. DF - CEP 7 0 07 0-0 50
Tel. (61) 316 -9 6 0 0
w w w .oab.org.br
e-mail: gabpre@ oab.org.br
jefferson@ kravchychyn.com .br
Agradecimentos
A o Reitor Padre Geraldo M agela Teixeira da P U C /M in as.
A o Pr-Reitor de Extenso Bonifcio Jos Teixeira da P U C /M inas.
professora Josiane A ndrade M ilito.
professora Fides Anglica da E N A /O A B .
Os autores
SUMRIO
PREFCIO
M arcelo L e o n a rd o ................................................................................................ 11
"LIES DE CIDADANIA": O CA M IN HO DA DEMOCRACIA
Bruno W anderley J n io r.....................................................................................13
OS PROJETOS DE EXTENSO E OS CURSOS DE DIREITO
A ntnio Fabrcio d e M atos G onalves............................................................ 33
SONHOCDIO: ESTRAGOS NEOLIBERAIS N O ENSINO
DO DIREITO OU "LA BUSQUEDA DEL BANQUETE PERDIDO",
COM O DIRIA ENRIQUE MAR
Jacinto N elson de M iranda C o u tin h o ............................................................. 43
REFLEXES EM TORNO DE PROJETOS PEDAGGICOS
CRIATIVOS E DEMOCRTICOS
G uilherm e W agner R ib e iro ............................................................................... 53
TICA E CIDADANIA
A lexandre Travessoni G o m e s ........................................................................... 57
A MEMRIA E A PRTICA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS: SUA RECUPERAO A PARTIR DE
UMA EXPERINCIA CONCRETA
Rodolfo Viana P e re ira .........................................................................................65
SOCIEDADE CIVIL E A CONSTRUO DA CIDADANIA;
A AUTONOM IA COM O PRESSUPOSTO
Daniella Bernucci Paulino
Rodolpho Barreto Sam paio J n io r ...................................................................79
ACESSO JUSTIA: A QUAL JUSTIA?
Allan Helber de O liveira.................................................................................... 91
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Prefcio
"LIES DE CIDADANIA"
A sociedade brasileira confia na O rdem dos A dvogados d o Brasil, como
entidade da sociedade civil organizada, com prom etida historicam ente com a
defesa d o estado dem ocrtico de direito, dos direitos hu m an o s e da cidada
nia. Ao longo de seus mais de setenta anos de existncia, a OAB, atravs de
seus dirigentes, conselheiros, colaboradores e advogados, m arcou sua atua
o p o r inm eras lies de cidadania.
O com bate ditadura, na era Vargas e nos governos m ilitares, a luta con
tra a tortura, contra as violaes de direitos da pessoa h u m an a e contra as
diversas e condenveis form as de discriminao, tu d o isso identifica a OAB
com os princpios fundam entais da democracia brasileira.
A participao nas m em orveis cam panhas pelo restabelecim ento do es
tado de direito, pela anistia, pelas eleies diretas e pelo im peachm ent do
Presidente Collor constituem registros indelveis da histria d a O rdem dos
A dvogados, que se confundem com a prpria histria d o Brasil.
Por todas essas razes, a O rdem dos A dvogados do Brasil, Seo de Minas
Gerais, sente-se engalanada de ver vrios de seus advogados e professores de
sua Escola Superior de Advocacia escrevendo estas "Lies de Cidadania".
tica, ensino jurdico, democracia, sociedade civil, acesso justia, tutela
de direitos sociais, defesa do consum idor, meio am biente, criana e adoles
cente, processo justo e direitos fundam entais so alguns dos tem as expostos
neste livro, cujo foco principal o efetivo exerccio da cidadania, em seus
m ltiplos aspectos.
Por bvio, est no centro dos debates a Constituio da Repblica de 1988,
cujo artigo 5 apesar d e pleno em expressar direitos e garantias individuais e
coletivos, ainda carece de efetividade, para aproxim ar o cotidiano do povo
brasileiro das declaraes nele contidas.
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"LIES DE CIDADANIA";
O CAMINHO DA DEMOCRACIA
B r u n o W a n d e rle y Jnior*
pelo Poder C o n s titu in te O rig in rio como corolrio do nosso E stad o D em ocrtico
de D ireito. Princpio que deve ser conjugado com a soberania, a d ig n id a d e da
pessoa h u m a n a , os valores sociais do trabalho e da livre in icia tiva e o p lu ra lism o
poltico. assim que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil e n u n
cia seus fundam entos, j em seu artigo prim eiro. E, ainda neste dispositivo
inicial, em seu pargrafo nico, sentencia que todo p o d er e m a n a do p o vo e que
este povo, que form a a Nao brasileira, ir exercer este p o d er total, soberano
e inalienvel, p o r m eio de se u s representantes eleitos ou d ire ta m e n te , nos termos
que a p r p ria Constituio define.
O povo, detentor do p o d er soberano, decide p o r organizar a sociedade com
base em princpios fundam entais, estabelecendo as protees jurdicas aos seus
direitos e determ inando como seus representantes exercero em seu nom e o
p o d er que a eles delega. Para isto exige que a norm a fundam ental, delineada
no texto da Constituio, tenha superioridade e suprem acia sobre tu d o aquilo
que ela dispe. A vontade soberana e a deciso poltica inicial da Nao de
vem se tornar efetivas na norm a fundam ental da sociedade. Esta deve ser p ro
tegida contra o autoritarism o e a usurpao de seu p o d e r p o r aqueles que
recebero, por delegao do povo, a prerrogativa de exerc-lo em seu nome.
A Constituio assim a expresso m xim a da vontade d e u m povo.
indubitavelm ente o instrum ento indispensvel p ara que um povo possa ga
rantir a efetividade d e seus objetivos fundam entais, o exerccio soberano de
* Mestre e doutor em Direito Constitucional pela UFMC- Coordenador da Ps-Graduao da Escola
Superior de Advocacia da OAB/MG. Professor de Direito Internacional e Direito Constitucional da
Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/MG. Professor de Direito Internacional da ilFMG.
Professor de Direito Municipal do Instituto Izabela Hendrix. Membro da Associao Americana de
juristas. E-mail: bruno.wanderley@terra.com.br
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s e u p o d e r soda] e o respeito aos direitos que, em sua concepo, so im pres
que no se negocia, como realmente sempre ofoi, por isso nasce a nsia de promovla j. Compreende-se, ento, o apelo para que o Direito seja o elemento transforma
dor da sociedade. M as no se pode esquecer que a sociedade contempornea no
tem a pureza das primitivas, e j no aceita profetas com suas tbuas de leis. Qiur
fazer o seu destino e quer ser agente da sua histria. Seus conflitos so trazidos
luz do dia e resolvem-se no jogo das presses e contradies''.^
' LA SSA LLE, Ferdinand. 0 que um a Constituio'? Ed. Lder. Traduo de H iltom ar O liveira. Belo Horizonte: 2001, p. 53.
^ G O N A L V E S , A . P ln io. T c n ic a P ro c e s s u a l e Teoria d o P roc ess o. A ID E , R io d e J a n e iro , 1992.
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prio poder. As elites histricas de u m pas que foi forjado pela subm isso das
pessoas com uns ao sistem a "coronelista" e "fisiologista" d a desigualdade
social tentam im pedir que este povo oprim ido e m arginalizado tenha acesso
s form as m ais bsicas do conhecimento, sucateando a educao e prom o
vendo polticas que, longe de cum prir os objetivos constitucionais d o Estado
brasileiro (art. 3 d a Constituio da Repblica), aum entam as disparidades e
m arginalizam ainda m ais os m enos favorecidos.
As m esm as elites que prom ovem a misria do povo, dim in u in d o os meios
de acesso dem ocracia consciente e cidad, apresentam -se a este m esm o povo
como seus representantes, dizendo-se com prom issadas com o seu bem-estar.
M as a m isria e a ignorncia so as m oedas fortes deste sistema de dom ina
o. O desam paro em que vive o Cidado, privado d e todos os direitos e de
todas a s g a r a n tia s , c o n c o r r e para a continuao do "Coronel", arvorado em
protetor ou defensor natural d e u m hom em sem direitos". ^
este o sistem a utilizado em m bito internacional, no qual instituies
financeiras d e grande porte, sediadas no cham ado "Prim eiro M undo", m an
tm os pases ainda no desenvolvidos - cham ados de "Terceiro M undo" subm issos hegem onia d e u m pequeno grupo de pases que form am um a
elite internacional, cobrindo-os com as som bras d e suas polticas globais, m as
apresentando-se oficialmente como prom otores d e justia e paz.'*
Do m esm o m o d o como somos forados a aceitar a hipocrisia internacio
nal, assistindo im passivos aos poderosos pases do Prim eiro M u n d o decidi
rem nossos destinos, endividando-nos e am eaando-nos com seu poderio
blico, ao m esm o tem po que se apresentam como heris d a dem ocracia, p ro
m ovendo reunies circenses em organism os internacionais como a O N U cujo fundam ento principal a paz e a igualdade entre as Naes - para deci
direm unilateralm ente o destino do Terceiro M undo.
Somos, do ponto d e vista global, to ignorantes sobre nossa condio como
m em bros d a sociedade internacional, como somos em nosso p rprio pas,
acerca de nossa condio de cidados. O resultado a m arginalizao, a d o
m inao das elites e a misria. Nossa nica arm a, em qualquer destas situa
es: a educao.
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de riqueza, uma grande massa de misria e uma grande populao suprflua esprovia de todo e qualquer direito porque em nada contribui para a gerao de
lucros, onde seu nico valor e o humano". '
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gar, restituir-lhes a d ig n id a d e . Faz-los re a d q u irir o respeito pr p rio , a
autoconfiana e a f /
Mas, o que fazer? Com o viabilizar as conquistas tericas que pregam a
liberdade, a igualdade e a fraternidade como pa ra d ig m a s d o Estado de Di
reito se, m esm o com as declaraes e protees constitucionais e legais, a
sociedade se v privada destas conquistas e no consegue efetivar na prtica
os seus objetivos fundam entais? Com o identificar os problem as que nos afli
gem se desconhecem os nossa prpria identidade?
Eis a o desafio. D evem os ter sem pre em m ente que, um a vez que o povo visto a como term o genrico, referindo-se grande parcela d e excludos e
m arginalizados - foi privado dos meios necessrios p ara exercer a cidadania,
notadam ente a educao, tem os um com prom isso tico fundam ental de re
verter este quadro. A sociedade organizada e os Poderes Pblicos so cham a
dos a contribuir efetivam ente para a construo d e u m novo paradigm a.
A cooperao entre os setores pblico e privado deve ser definitivam ente
instituda, no com o frm ula de "dim inuir o Estado" (como proposto pela
poltica neoliberal), m as, ao contrrio, como meio de faz-lo eficiente, agindo
em perfeita sinergia para proporcionar Nao brasileira u m a real e dem o
crtica distribuio dos bens e servios sociais. Cabe aos setores m ais consci
entes da sociedade iniciarem um processo de com partilham ento do saber,
prom ovendo aes sociais verdadeiras e bem direcionadas no sentido de p ro
m over a incluso educacional dos excludos e m arginalizados. A ignorncia,
repito, a m aior expresso da injustia social e o instrum ento covarde e cruel
de dom inao das elites.
Educar o povo no significa proporcionar u m ensino tcnico e criador de
m o-de-obra qualificada. Para esta finalidade tem os excelentes centros de
formao, projetos cientficos e financiam ento em grande escala.
A educao qual nos referimos deve ser fruto de u m a reestruturao
curricular. O que se exige a reforma do ensino nacional, desde o nvel fun
dam ental e m dio at o ensino universitrio. O que se p e rd e u na educao
em nosso pas foi a form ao tica de cidados responsveis, ciosos de seus
direitos e deveres p ara com o prxim o e p ara com a sociedade como um
todo. Perdem os as noes bsicas de civilidade e patriotism o. Disciplinas
como "m oral e cvica", "estudo dos problem as brasileiros" e "organizao
' A f, no a p e n a s no s e n tid o religioso , m as s o b re tu d o a f na p r p ria h u m a n id a d e . p re c is o re s g a ta r a f nas pessoa s
e nas in stitu i e s : nas leis e no E stado. pre c is o e n te n d e r e p ro p a g a r a s o lid a rie d a d e e n tre as p e s s o a s q u e form am
um a m e s m a s o c ie d a d e , u m a m e s m a id e n tid a d e s o c i a l. . . um a m esm a N a o. F c o m o in s tru m e n to de fraternida de.
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social e poltica do Brasil" foram extirpadas dos currculos escolares e acad
micos por serem identificadas com a D itadura m ilitar dos anos 70.
Todos sabem os que d urante esse perodo funesto de nossa H istria tais
disciplinas continham um forte doutrinam ento p o r parte da D itadura. Mas,
talvez, tenham os com etido o erro clssico dos revolucionrios ao prom over o
expurgo d e tu d o aquilo que pudesse se identificar com o a n tig o regim e. Ensi
nar noes de m oral, civilidade, patriotism o, respeito s instituies, com
prom isso com os problem as nacionais, conscincia jurdica no p ode nunca
ser confundido com subm isso a qualquer ditadura. Ao contrrio, bastavanos modificar o contedo program tico destas disciplinas para torn-las ve
culos de cidadania. Todavia, ao retir-las dos currculos escolares, negam os
a toda um a gerao o direito de obterem um a form ao tica, socialmente
consciente, p ara fornecer-lhes exclusivam ente conhecim ento tcnico-cientfico, preparando-os no para a cidadania, m as para concorrerem a um m erca
do de trabalho cada vez m ais desum anizador. C um prim os assim a cartilha
do G rande Capital, fornecendo a ele tcnicos qualificados e trabalhadores
autm atos.
E quem p ode ento reverter este quadro?
Temos aqui um a possibilidade real de dem onstrar que as discusses aca
dm icas sobre a realidade social do nosso pas no iro abarrotar as gavetas e
as prateleiras das bibliotecas universitrias. Se consideram os que chegada a
hora d e com partilhar o conhecim ento sobre os direitos fundam entais com
cada cidado brasileiro, ento tam bm chegada a hora de convocar a com u
nidade acadm ica, sobretudo os juristas, para esta tarefa to engrandecedora
e dignificante. Os professores de Direito, os acadm icos em geral devem ago
ra derrubar os m uros que separam a U niversidade da sociedade. U n ive rsita s
- deve ser interpretada agora como a universalizao do saber. Rom pam os o
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em um a publicao do governo alem o na dcada de 80 do sculo XX^. Dian M L L E R , Fried rich. Q u e m o p o v o ? Traduo de P e te r N a um a nn. S o P a ulo: M ax L im o n a d , 2 0 0 0 , p. 105.
s R E P B L IC A F E D E R A L D A A L E M A N H A . D e m o c ra c ia c o m o Tarefa. {D e m o k ra tie a is A u ftra g ). p o rtu g ie s is c h ed., Bonn:
1982, p. 9 4 - E m 1979 o g o v e rn o d a A le m a n h a O cid e n ta l pro m o v e u um a p e s q u is a c e n s it ria c o m a in te n o de s a b e r
s e os c id a d o s d a R e p b lic a F e d e ra l da A le m a n h a tin h a m c o n h e c im e n to a c e rc a d e s u a Lei F u n d a m e n ta l e qual o nvel
d e c o n s c i n c ia ju rd ic a a c e rc a dos D ire ito s F u n d a m e n ta is nela p o s itiv a d o s . E ra a o c a s i o d o 3 0 o a n iv e rs rio d a C o n s
titu i o alem . O s re s u lta d o s d e s ta p e s q u is a fo ra m p u b lic a d o s em 1981 p e lo g o v e rn o e tra d u z id o s p a ra v rio s idiom as.
A e d i o e m p o rtu g u s de 1982 e fo i d is trib u d a no B rasil p e la E m b a ix a d a a le m . E s te tra b a lh o , q u e fo i re a liz a d o em
c o o p e ra o com a B e rlin is c tie G alerie, a H a m ftL /rg e rK o n s ffla /e e o D e p a rta m e n to de Im p re n s a e In fo rm a o o G o v e r
no da R e p b lic a F e d e ra l da A le m a n h a c o n to u com a c o la b o ra o d o p ro fe s s o r Franz R a dziw il!. A s c o n c lu s e s fo ra m
" B A R A C H O , J o s A lfre d o de O live ira. T e o ria G e ra l da C idadan ia. S o P a ulo: Ed. S a ra iv a , 1995, p. 9.
E m a rtig o p u b lic a d o p e la F a c u ld a d e d e D ire ito da U n ive rs id a d e F e d e ra l de M in a s G e ra is p u d e m o s d e s e n v o lv e r esta
id ia ao d is s e rta r s o b re 0 D e v id o P ro c e s s o Legal e a P ro te o J u d ic ia l d o s D ire itos F u n d a m e n ta is ". N e s s e trabalho,
c o n c lu m o s q u e a s c o n s id e ra e s s o b re a d e fe s a da o rd e m c o n s titu cio n a l, d o s d ire ito s fu n d a m e n ta is e da pr p ria
c id adania, fo m a m Im p u ls o c o m a c o n s titu c io n a llz a o , n o s d o s p rin c p io s e re g ra s q u e d e fin e m e s te s direito s, m as
d o p ro c e s s o q u e os m a te ria liz a e e fe tiv a p o r m e io d e m e c a n is m o s de defesa, q u e a b ra n g e m p rin c p io s e g a rantias
p ro c e s s u a is de u m d e v id o p ro c e s s o legal, tu te la d o p o r u m a ju ris d i o c o n s titu c io n a l d a s lib e rd a d e s e d a c ld a d a n l^'.
(ref.: W A N D E R L E Y J N IO R , B runo. 0 D e v id o P ro ce s s o Lega l e a P ro te o J u d ic ia i dos D ire itos F u n d a m e n ta is . In:
R e vis ta d a DAJ, no e s p e c ia l dos 40 anos. F acu ld a d e de D ire ito da U F M G , 1999, p. 3 3 a 51.
2^
pela justia, m esm o que isso signifique decidir contra o prprio Estado. O
com prom isso do Poder Judicirio com a Constituio e com as leis, e deve
atuar p ara efetivar e proteger a ordem pblica e a suprem acia da Lei Funda
mental.
"A efetividade dos direitos fundam entais ocorre pelos mecanismos de realizao
jurisdicional dos mesmos. A efetividade ou eficcia dos direitos fundam entais ope
ra-se pela sua aplicabilidade real e concreta. Com isso ocorrem as possibilidades
reais de concretizao dos direitos fundam entais a todos os cidados, por meio da
realizao e otimizao dos mesmos. A s normas constitucionais so dirigidas
realidade, dai que a interpretao deve ser orientada para sua efetividade, vigncia
prtica e material. O objetivo da garantia a realizao efetiva dos direitos fu n d a
mentais. A liberdade jurdica fundam ental opera-se pelo exerccio pleno da cidada
nia, quando em todos os momentos encontramos mecanismos para exercit-los de
maneira direta, por via jurisdicional".^^
O Estado deve prom over sem pre os m eios de acesso do povo ao devido
processo, nos limites e m oldes traados pelos princpios e garantias constitu
cionais e pelas balisas igualitrias da lei.
A educao cidad, ensinando ao povo como utilizar esses m ecanism os
jurdicos de proteo dos direitos fundam entais, direito social inderrogvel,
postulado d a igualdade jurdica, no apenas formal "em face d a lei', m as
m aterializada pela lei, prom ovendo a igualdade de acesso ao direito, "tratan
do desigualm ente os desiguais", m as apenas para garantir que estejam em
igualdade de condies, im pedindo que as diferenas sociais e econmicas
sejam u m obstculo ao tratam ento igualitrio. Justifica-se a a cham ada igual
dade na lei, em substituio da idia de igualdade perante a lei.'"*
Essa a fundam entao dos direitos sociais, expressos no art. 6" da Cons
tituio da Repblica, que positiva o direito de igualdade e eleva os direitos
relativos ao cidado, enquanto ser social, em nvel de norm a fim dam ental,
inalienvel, indisponvel e intocvel. Nesse sentido, nos revela MORAES:
A ju s ti a
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"Direitos sociais sno direitos fundam entais do Homem, que se caracterizam como
verdadeiras liberdades positizras, de observncia obrigatria em um Estado Social
de Direito tendo porfinalidade n melhoria das condies de vida aos hipossuficientes,
visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundam entos
do Estado democrtico.'^
2 6 -----------
21
afirm ar a im portncia dos juristas na m isso de com partilhar o conhecim en
to acerca do direito para dem ocratizar a sociedade, form ando um a conscin
cia cidad que poder vencer tais desafios: " O trabalho dos ju r is ta s nessa dire
o p ro d u z passo a passo a qualidade do E stado de D ireito, m as em g ra u igual u m
trabalho em prol da dem ocracia
A creditam os, desse m odo, que para m u d ar necessrio coragem p ara agir.
N o devem os mais esperar p o r m ilagres ou p o r m essias populistas, com suas
solues "bolhas de sabo". Devem os agir. Prom over a cidadania j, pela
educao com partilhada, pela cooperao entre a sociedade e o Estado, de
quem exigirem os a participao. Tom arem os, com pulso firme, as rdeas de
nosso destino, lutando pela valorizao do Ser H um ano, pela afirmao dos
direitos fundam entais e pela suprem acia da Constituio, arm a do p o d er so
berano do povo. Os direitos fundam entais, como proclam ou BONAVIDES,
"so 0 o xig n io das C o n stitu i e s dem ocrticas^ ' . N esse sentido, a prpria so
brevivncia da Constituio depende da efetivao para o povo de seus di
reitos fundam entais constitucionalm ente consagrados.
E a sociedade civil, est pronta para agir?
Idem , ibidem .
S A N T O S , M ilto n . P o r u m a O u tra G lo b a liz a o : do p e n s a m e n to n ic o c o n s c i n c ia universal. 6. ed. Rio de J aneiro:
R e cord , 2 0 0 1 , p. 14.
B O N A V ID E S , Pa ulo. C u rs o de D ire ilo C o nstitucional. 12. ed. S o Pa ulo: M a lh e iro s , 2 0 0 2 , p. 340.
28
Vrios so os m ovim entos da sociedade engajados no com bate m isria e
com prom etidos com a atenuao dos efeitos da excluso, prom ovendo a soli
dariedade e a fraternidade. Aes como a das ONGs, das Entidades Filantr
picas, dos Clubes Sociais, da M aonaria, das U niversidades e das Pastorais
religiosas, de todas as crenas. M esm o os governos locais, regionais ou o p r
prio governo federal tm prom ovido a im plem entao d e polticas de com
bate s desigualdades sociais e aos efeitos da pobreza, com o o anunciado
projeto "Fome Zero", do Presidente Lula da Silva.
Ento, p o r que no h um a dim inuio dos efeitos da excluso social, se
h tantas entidades governam entais e no governam entais a tu an d o em favor
dos m arginalizados, prom ovendo aes sociais?
Ocorre que, na m aioria dos casos, tais aes so isoladas e pontuais. As
entidades que atuam na rea social enfrentam ainda u m desafio m aior, ou
seja, o nm ero alarm ante de problem as causados p o r sculos de preconceito
e marginalizao. H m ilhes de m iserveis e a excluso atinge todo o terri
trio deste pas continental. Sem um a coordenao eficaz dos Poderes Pbli
cos, as polticas sociais red u n d a m em poucos e insignificantes resultados,
quando o problem a visto em mbito nacional. M esm o assim , a participao
da sociedade civil corajosa e digna de nossa admirao.
Mas, como prom over a otim izao destas aes para que os resultados
possam atingir, alm dos efeitos, as causas da excluso?
A nica resposta possvel a efetivao dos direitos fundam entais, pela
divulgao, em m bito nacional, do conhecim ento e d a conscincia jurdica.
O papel de agregadores das aes sociais, servindo se suporte p ara todas as
entidades pblicas e privadas que as prom ovem , cabe agora aos juristas do
Brasil. Devem os dem ocratizar o Direito. N o podem os m ais perm itir que o
Direito seja u m m onoplio dos bacharis. O Direito um patrim nio da soci
edade, u m bem com um , pertencente a cada pessoa que com pe o povo naci
onal. O Direito um a cincia hum ana, entendida como cincia social aplica
da, devendo pois, ser aplicado a toda a sociedade. Esta a base da cidadania:
conscincia jurdica.
Para exercer a soberania popular, efetivar a cidadania, p rom over a digni
dade da pessoa hum ana, proteger os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e garantir o pluralism o poltico, enfim, realizar os fundam entos
constitucionais da Repblica Federativa do Brasil, enquanto princpios fun
dam entais de u m verdadeiro Estado Democrtico de Direito, que tenha i\o
povo o titular d e todo o poder (ver art. 1" da Constituio brasileira) neces
29
srio que cada indivduo saiba - realm ente com preenda - seu papel na soci
edade, pela conscincia dos direitos da cidadania e que, por m eio de um a
form ao cvica e que eduque para a cidadania, poder m u d ar seu destino,
reintegrando-se na sociedade.
certo que vrios so os projetos de U niversidades, cursos d e Direito e
m esm o de program as oficiais estatais nesse sentido. O que pregam os a uni
ficao desses esforos e u m m odelo que possa ser eficaz p ara obter resulta
dos definitivos.
A base desse m ovim ento, que deve ser nacional e que deve se desvincular
de nom es ou patentes ou de discusses acerca d a sua autoria, o desloca
m ento do ensino jurdico das U niversidades para ganhar as ruas das cidades
e o cam inho do campo.
A dem ocracia, nos m oldes traados pela Constituio, representativa e
decorre do exerccio do sufrgio, reconhecido como instrum ento da sobera
nia po p u lar (art. 14 da Constituio brasileira). A responsabilidade do eleitor
vai alm de sua pr pria convico poltica, pois preciso com prom etim ento
com a Nao p ara que a escolha parta de prem issas verdadeiras. Preparando-se o povo para entender o papel dos governantes e as funes pblicas
que estes exercero, bem como esclarecendo o seu prprio papel como fiscal
da legalidade e da m oralidade pblica, estarem os p rep aran d o o nosso pas
para a dem ocracia verdadeira e legtima, pois a legitimidade dos governantes
no reside no voto, mas no compromisso social que ele representa.
A educao a chave, e isto no segredo para ningum . M as cabe aos
operadores do Direito a tarefa d e democratiz-la.
Nesse sentido, u m projeto desponta dentre as m ilhares de aes d a socie
dade civil. Trata-se do projeto "Lies de C id a d a n ia "^, que tem p o r objetivo
bsico levar a U niversidade para o povo, dem ocratizando o conhecim ento e
agindo no como um a entidade de caridade que vem a p ad rin h ar e alim entar
os pobres, m as com o um a fraternidade que vem ju n tar foras, agir em con
junto com a com unidade, inserir-se nela e, m ais do que isso, inseri-la na soci
edade cidad.
^ Em 1999 , g ra a s aos e s fo r o s d e d o is jo v e n s advo g a d o s e p ro fe s s o re s u n iv e rs it rio s , A n t n io F a b ric io M a to s G o n
a lv e s e R o d o lto V ia n a P e re ira , n a s c e um m o v im e n to p e lo res g a te da d ig n id a d e da p e s s o a h u m a n a d e n o m in a d o l i
es de C id a d a n ia ". F ruto do id e a lism o e do c o m p ro m is s o com os reais in te re s s e s de n o s s a s o c ie d a d e , e s s e m o v im e n
to d e ix o u de s e r um a m e ra id ia e, c o m o a p o io da P o n tifcia U n ive rs id a d e C a t lic a de M in a s G e ra is e da P refeitura
M u n ic ip a l de B e tim /M G , e s s e p ro je to foi o p e ra c io n a liz a d o n a q u e le ano. C o n ta n d o c o m a p a rtic ip a o de a lu n o s e p ro
fe s s o re s , 0 L i e s d e C id a d a n ia " le v o u a U n iv e rsid a d e s e s c o la s p b lic a s d a regi o, e n s in a n d o a o s jo v e n s care n te s e
fu tu ro s c id a d o s d e s ta N a o o seu v e rd a d e iro pape l na so c ie d a d e e in c u tin d o -lh e s o c o n h e c im e n to e, m ais do que
isso, a c o n s c i n c ia de se u s d ire ito s c o m o in d iv d u o s e c o m o m e m b ro s de um a co le tiv id a d e .
30
Referncias bibliogrficas
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania. So Paulo: Ed.
Saraiva, 1995.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional en Brasil. In:
"La ju risd icci n C o n stitu c io n a l en Iberoamrica. M adrid: Ed. Dykinson, 1997.
BOFF, Leonardo. Teologia do C ativeiro e da Libertao. 6. ed. Petrpolis: Ed. Vo
zes, 1998.
BONAVIDES, Paulo. C urso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros,
2002 .
31
SILVA, Jos Afonso da. C u rso de D ireito C o n s titu c io n a l P ositivo. 20. ed. So
Paulo: M alheiros, 2002.
WANDERLEY JNIOR, Bruno. O Devido Processo Legal e a Proteo Judici
al dos Direitos Fundam entais. In; R e v ista da D A J , n especial dos 40 anos.
Faculdade de Direito d a UFMG, 1999, p. 33 a 51.
33
OS PROJETOS DE EXTENSO
E OS CURSOS DE DIREITO
O desafio da Universidade de ultrapassar seus muros
e contribuir para a sociedade a qual est inserida.
Lies de Cidadania: uma proposta de quebra
da poltica intramuros
A n t n io F a b rd o d e M a to s Gonalves*
crise do ensino jurdico estava posta (no que esteja superada), m uitas
34
extenso e a d m in istra tiv a ) sem essa integrao, q ua lqu er reform a pode te n d er ao f r a
casso.^
professores como:
F a r ia , Jos G e r a l d o de S o u z a J n io r, J a c i n to N e ls o n de M i r a n d a C o u tin h o ,
im plem entar o que est contido nas Leis, Portarias, Pareceres e Resolues.
E nesse ponto que reside a m udana ou no das diretrizes do curso de
Direito aps a Portaria 1.886/94; na seriedade no dos dirigentes dos cursos
jurdicos.
Em linhas gerais, a Portaria^ exige m onografia de final d e curso, ativida
' A R R U D A J N IO R , E d m u n d o L im a de. E n s in o J u rd ic o e S o ciedad e. S o Pa ulo: A c a d m ic a , 1989.
* F A R IA , J o s E d u a rd o . A R e fo rm a d o E n s in o J u r d ic o P o rto Alegre: E d ito ra S e rg io A n to n io F a b ris , 1987.
^ P o rta ria e s s a q u e e s l a m e a a d a p e lo P a re c e r n* 146/2001 d o M EC .
* A R R U D A J N IO R , E d m u n d o L im a de. E n s in o J u rd ic o e S o ciedad e. S o Pa ulo: A c a d m ic a , 1989.
^ Portaria
35
des com plem entares, 10.000 (dez mil) volum es de livros na Biblioteca, pro
fessores titulados. M uitas escolas em poca de verificao das condies de
oferta d o s cursos b u rlam a legislao^ de diversas m aneiras. Para citar ape
nas um exemplo: trazem em prestado p ara dentro de suas instituies biblio
tecas inteiras d e advogados locais.
Entretanto, o que este texto prope e pretende abordar so as faculdades
com prom etidas que pretendem im plem entar a Portaria na sua plenitude, e
u m dos pontos d e m aior angstia d o s gestores dos cursos d e Direito a
efetivao d a extenso.
36
E acredito que, com receio de expor suas contradies, m uitas escolas evi
tam realizar Projetos de Extenso com o carter social, principalm ente no
curso de Direito.
Equvocos e dificuldades na im plem entao dos Projetos de Extenso
1.
rios e trazem (ou convidam ) a com unidade jurdica acreditando estar reali
zando projetos de extenso de carter social.
m e d ia n te
Art. 16. A s d ire triz e s c u rric u la re s d e sta P o rta ria so o b rig a t ria s a o s novos a lu n o s m a tric u la d o s a p a rtir de 1996 nos
c u rs o s ju rd ic o s q u e , no e x e rc c io de s u a a u to n o m ia , p o d e r o a p lic -la s im e d ia ta m e n te .
37
Equivoca-se quem acredita nessa frmula, pois apesar d e ser louvvel tra
zer juizes, prom otores, advogados, serventurios da Justia, ex-alunos para o
auditrio d a escola, no h carter extensionisa-social, h um a integrao,
m as no existe ali a sada do saber p ro d u zid o naquela escola p ara a socieda
d e de form a geral.
2. Escritrio-Escola: outras instituies de ensino trabalham n a perspecti
va de divulgar seu trabalho de atendim ento populao carente como forma
d e extenso, no precisando atuar em mais nen h u m cam po, nem beneficiar
de outra form a a com unidade a qual est inserida.
L edo e n g a n o , p o is a t te c n ic a m e n te e s ta fo rm a d e e n x e rg a r est
distorcida, pois o SAJ, DAJ, NAJ so classificados p ela p o rta ria com o for
m a d e estgio, q u e apesar de ate n d e r p o p u la o carente, tem com o fim o
a p re n d iz ad o d o s alunos e o aperfeioam ento p rtico dos m esm os, tanto
assim que q u a n d o os alunos j esto com seu n m e ro d e casos suficientes
p a ra o seu d esenvo lvim ento pedaggico, n o se aceita m ais n e n h u m ca
rente p o r m ais u rg e n te q u e seja seu problem a. " P o is os escritrio s-esco la no
so d efen so ria s p b lic a s " , "n o tm o pape! su b sid i rio de s u b s t i t u i r o E sta d o " ,
jetos sociais e caso este aluno com essa deform ao procure um a form a de se
inserir na com unidade ter dificuldade d e ser entendido, expondo assim as
contradies d a universidade, no conseguindo seu objetivo.
"C riar u m a conscincia participativa que perm ita aos diferentes juristas de
ofcio engajarem com peten tem ente nos m ltiplos processos decisrios,
com o fatores de interm ediao dos d e sm an d os d a sociedade e n o com o
agentes d o Estado, o u seja, tentar refletir sobre as condies para u m a rela
o entre a tcnica jurdica e a prtica poltica"."
Lies de Cidadania
Origem
como resistir, como se organizar, como reivindicar, como exercer sua cidada
nia. Este projeto'^ d u ro u at o ano de 1994.
N o ano 2000, os professores A n t n i o F a b r c i o d e M a t o s G o n a l v e s , rem a
nescente do NEVPDH, aps ter conhecido o curso sobre Constituio m inis
trado pela E SA /O A B /P I, e R o d o l f o V l^^na, form ataram na P U C / M inas/Betim
o projeto LIES DE CIDADANIA.
40
41
G e r a ld o d e S o u z a J n io r :
f o r a , c o m o f o r a s o c ia l, n o s e p a r a
d a d e s i e c o n c r e tiz a d a s o b a f o r m a d e P o d e r P o l tic o a p r o p o s t a d a o r g a
n iz a o p o p u la r d e b a s e , T ra ta -s e , p o r ta n to , d e e m
p r im e ir o lu g a r a s s e g u
r a r a lib e r d a d e r e a l d e o r g a n iz a o e e x p r e s s o p o p u la r s e g u in d o s u a s e s
fe r a s d e in te r e s s e s im e d ia t o s e g e r a is p a r a g a r a n t ir a t r a v s d e la o e f e t iv o
e x e r c c io d e u m
p o d e r p o p u la r
42
Referncias bibliogrficas
AGUIAR, Roberto A. R. A Crise da A d vocacia. So Paulo; Editora Alfa-mega,
1992.
ARRUDA JNIOR, E dm undo Lima de. E n sin o Jurdico e Sociedade. So Paulo:
Acadmica, 1989.
ARRUDA JNIOR, E dm undo Lima. A d v o g a d o e M e rc a d o d e Trabalho. So Paulo;
Julex Livros Ltda., 1988.
FARIA, Jos E duardo. A R eform a do E n sin o Jurdico. Porto Alegre: Ed. Sergio
Antonio Fabris, 1987.
SANTOS, Boaventura de Souza. O D isc u rso e o Poder - E n saio sobre a sociologia
da R etrica Jurdica. Porto Alegre: Ed. Sergio A ntonio Fabris, 1988.
43
"Q uem m orre? (...) M orre lentam ente q u e m no vira a m esa q u a n d o est
infeliz com o seu trabalho, qu em no arrisca o certo pelo incerto p ara ir
atrs d e u m sonho, quem no se perm ite pelo m enos u m a vez na vida fugir
dos conselhos sensatos." (Pablo N eruda)
-T .
- Pois tom a cuidado ali tam bm que de vez em q u an d o sai u m m aluco l
de dentro da Prefeitura. um perigo pra essa crianada do Colgio Santos
Anjos.
- .
45
naquele. Ele era m aior, m ais velho e fum ava escondido. M orava l pra baixo,
perto do Cachoeira. Era u m grande am igo e m e ajudava a cuidar das rvores
recm -plantadas, hoje grandes e de sombra. - Q uanta cola dem os ao Z!; to
dos ns, at o Kill, u m verdadeiro gnio, daqueles que aparecem u m em m i
lho e a gente no v a hora de v-lo estourar.
Pecado o nosso Z. A notcia da m orte em Florianpolis deixou claro que
no era to-s vtim a d e um a "overdose"; m as d a falta d e direo e de segu
rana. E nquanto o m u n d o estudantil comeava a reagir p o r u m espao de
poder, ns, daquela gerao de 64, sofram os o contragolpe. Pouco a pouco
fomos esquecendo de discutir, num a robotizao sem fim. E o Roberto Carlos
cantando m sica pra ganhar dinheiro...
U m dia, lem bro-m e bem , um sbado. N a cerimnia cvica, depois do hino,
ningum havia sido designado para declam ar os versos do Casimiro de Abreu,
do C astro Alves ou d o C ruz e Sousa. Tinha l n a frente u m hom em . Terno
cinza, largo. N o parecia que falava; o tom era de ordem . M icrofone n a mo,
falou em novos tem pos. Falou que ns ram os o futuro do Brasil; que recebe
ram os e viveram os em u m pas m elhor, grande, m ais justo. Q uase acredita
mos. E o Z m o rreu de "overdose"!
D ona Irm a, com o Diretora, nunca mais deixe ningum fazer isso. M eus
novos am iguinhos p o d e m at acreditar pois hoje os pais no m ais acreditam
na capacidade d as crianas de seguirem o cam inho sozinhos; do G rupo e da
vida. Pecado!
II Eu = outro, m as diferente: o processo de identificao
N o difcil entender que a construo d o sujeito se d pelo efeito dos
limites. Afinal, so eles que perm item desejar; desejar o que se no tem . Cla
ro! D eseja-se o q u e se no tem . O que se tem, goza-se! Goza-se, p o r evidente, o
quanto possvel, at p o rq u e no possvel gozar tudo, p o r p u ra sorte ou,
como querem alguns, pela graa de Deus. Afinal, no teria sentido seguir
vivendo se no fosse p ara tentar encontrar, am anh, o gozo que hoje no se
encontrou. Sem "ter o que fazer am anh", p o r prim rio, restaria pouco para
viver, n u m equilbrio m uito perigoso, m orm ente q u a n d o se comea a proje
tar o suicdio com o form a ltim a de expresso da diferena; como um a forma
de se fazer presente. (ser) certinho, digam os, politicam ente correto (para a
tradicional famlia...), m as tanatolgico, no fosse, antes, a face da falsidade
p o r excelncia. A expresso do que, em definitivo, no som os. A est, po
rm , a representao (de tragdias gregas em relaes dialgicas) que somos:
46
im agens am bulantes onde o que vale m esm o o que est atrs do espelho
que oferecemos aos outros; espelho a refletir um a m era aparncia d o que no
. A qui no se deseja: desliza-se nas imagens! O desejo outra coisa; "o dese
jo do hom em o desejo do O u t r o . M a s ateno! Q u an d o Lacan diz isso,
assim o faz para explicar que "N o h outra m etalinguagem seno todas as
formas de canalhice, se designarm os assim as curiosas operaes que se deduzem " da assertiva, para concluir; "Toda canalhice repousa nisto, em que
rer ser o O utro - refiro-me ao grande O utro - de algum , ali onde se delinei
am as figuras em que seu desejo ser captado"^. o enterro d a V erdade das
imagens; dos estelionatrios que vendem brochas lingsticas para os outros
se pendurarem ; dos m ercadores da Pureza; do Uno; d o pensam ento nico;
do pensam ento Unliberal.
Na im pureza, no sujeito clivado, no outro enquanto tal, no outro como ele
m esm o, naquilo em que o indivduo dividido (dois em um: [in]divi-duo),
no espao que est p ara alm da totalidade^ e assim p o r diante, que repousa
a possibilidade d e am or e, em u ltim a ratio, a democracia. Os direitos h u m a
nos - e sobretudo a cidadania - s se constroem com u m inarredvel respeito
pela diferena, o nde a dignidade hum ana ganha foros de princpio fundante.
A im pureza, contudo, vem de fora, im posta pela linguagem , p o rq u e outro
m eio no h. s ver o que se passa ao nascer: Jacinto!, disseram (dissemos)
e dizem (dizemos) todos os dias, m ilhes de vezes. E pronto! Sai o tipo selado
com a m arca da cultura por toda a vida, carregando o fardo; furado pela
palavra. Os cacos junta com o tempo, para form ar (seria m elhor dizer arm ar)
um quebra-cabeas que no s no term ina mais como, por outro lado, perdi
das algum as peas, nunca mais se vai completar. N o lugar do que falta, por
suposto, m ete palavras. Palavras (para tentar dizer a coisa ou sobre a coisa)
que nunca sero a coisa (embora faamos tanto esforo p ara tanto), porque no esquecer - as peas se perderam . Se somos u m quebra-cabeas do qual
algum as peas se perd eram (e est a a nossa in c o m p le tu d e , que constitutiva),
no som os Todo; e som os isso que est a: seres o nde falta; e o n d e a palavra
assum e u m papel transcendental, tentando tapar o furo.
N a construo d o edifcio lingstico que sustenta o vivente joga cartadas
decisivas u m processo de identificao. Logo tem os u m arsenal suficiente para
' LA C A N , J a c q u e s . 0 s e m in rio : liv ro 17: o a v e s s o da ps icanlis e. V e rs o b ra s ile ira de A ri R o itm an . 2. ed. Rio de
Ja n e iro : Z a h a r, 1992, p. 57.
^ L A C A N , J. O b- cit. 0 s e m in rio : liv ro 17, p, 57.
^ C o m o em D u s s e l e n o e m Levinas.
47
filtrar o discurso (tudo o que fala) e introjetar, ou seja, assim ilar de m odo tal
a p o d e r estabelecer as relaes palavra-objeto"'. Servim o-nos, adem ais, de
quem est prxim o, m xim e da funo paterna (pai, m e ou quem estiver a
desem penh-la), e m ais que da funo m aterna. Da nos identificarm os, com
freqncia, com o poder, no raro para depois repetirm os o que dele mais
odiamos: o rigor do com portam ento u m bom exem plo, m as no o nico.^
Por outro lado, o processo no est fixado no tem po, ou seja, para toda
vida. Com o aderentes, seguim os como penduricalhos de estruturas ideais, os
nossos m odelos. N o fosse isso, trataram os de dispensar os am igos to-s
consegussem os cam inhar com nossas prprias pernas. Por evidente que no
assim; alm d o mais, eles, os m odelos, tam bm seguem as suas trajetrias,
de constante m utao, oferecendo-se como novo a cada vez, a cada reencon
tro; e enchendo de vida a m esm ice da repetio enfadonha do cotidiano.
Fala a, nessa relao, com m uita fora, a tran sm iss o. C om o um b ru x o /
m ago que conjuga as funes paterna e m aterna, o professor u m grande
objeto de identificao; e se encontra em u m lugar privilegiado. Sublima,
porm , tu d o o que pode; e na siiblim ano tenta dar conta de si m esm o, embora
no
48 -----------
Tem, sim, a sua v erdade (que a V erdade no ) e, desde essa viso, quanto
m enos danificar, melhor. Afinal, desde sua pequena "lanterna" o que pode
fazer de m enos p io r indicar "um " cam inho e, p o r ele {fixado com o lim ite a
ser transposto), forar os alunos a encontrarem "um " p ara eles m esm os. Com o
disse Dussel, "analfabetos dos alfabetos que se lhes quer im por"^, ainda tm
um a chance se a im posio no se fizer. Do contrrio, sero com o seus m es
tres e seguiro repetindo a m esm a catilina, ou seja, o discurso da Totalidade.
Transm itir, m esm o a partir da "nobreza" da sublim ao (que do trans
missor, m as p ro d u z efeitos no receptor, p o r prim rio), s aceitvel porque
se no tem nada para se colocar no lugar e pela crena inarredvel em um a
razo capaz de fu n d ar a partir do respeito pela diferena, com a torcida sin
cera de que no cam inhar se descubra, construa-se o cam inho, com o referiu
A ntnio M achado^ . , assim , um trabalho hercleo, d a d o no existir um
dosador; e nem um a frm ula mgica capaz de oferecer " o " caminho. Para os
catedrulicos* do ensino e todos os dem ais conservadores, o nde isso poss
vel, forma-se o sujeito (aluno) a, no raro oferecendo-se ortopedicam ente
como m odelo perfeito, pronto e acabado. Ledo engano, ou m elhor, canalhice
p u ra e simples, p a ra ficar com Lacan. O m xim o que se p o d e fazer aqui
"form atar", p ara depois, como u m disquete qualquer, rodar a servio de al
gum a ideologia. Eis a crnica d e um a m orte anunciada; d e um vivente joga
do no m u n d o como m era engrenagem de repetio, com o C haplin em Tem
pos M odernos.
D U S S E L , E n riq u e . F ilo s o fia d a liberta o. Trad, de Luiz J o o G aio. S o P aufo: Loy o la , s/d, p. 19.
' C a m in a n te , s o n t u s h u e ila s
ei c a m in o , y n a d a m s;
c a m in a n te , n o hay ca m in o .
se h a c e c a m in o al a nda r."
(A n t n io M ac h a d o )
S a b e m to d o s q u e a e x p re s s o fo i c u n h a d a p o r R o b e rto Lyra F ilho, no seu m a g n ific o : P o r q u e e s tu d a r direito , h o je ?
B raslia: N a ir, 1984 . S e ria m e le s os p ro fe s s o re s co n s e rv a d o re s que s e rv e m a o d is c u rs o d o m in a n te p o r s a fa d e z a . Os
d e m a is , d a m e s m a e s tirp e (c o n s e rv a d o ra ), s e ria m o s c e g u in h o s (que s e rv e m p o rq u e n o s a b e m ) e os n e fe tib a ta s , que
s e p re s ta m ao m e s m o fim m as e m ra z o de viv e re m nas nuven s, ou s e ja , s a b e m m u ita s te o ria s e tc ., m as no sabem
p a ra q u e serv e m .
50
em bora seja ingnuo p o r dem ais o conceito de liberdade que suporta o com
petidor {''estado no qual cada u m p o d e usar seu conhecim ento com vistas a
seus p ropsitos" ), d ado conduzir, inevitavelmente, ao conflito, onde pre
valecer o mais forte.
Assim, conceitos como mercado, consum idor, cliente, competio, desregulam entao, esto na ordem do dia. O limite, talvez fosse possvel afirmar,
d ado pelo jogo, na m edida em que jogado. Afinal, ''sim plesm ente no
verdade que nossas aes devem sua eficcia apenas ou sobretudo ao conhe
cim ento que som os capazes de verbalizar e que pode, portanto, constituir as
prem issas explcitas d e um silogismo. M uitas instituies d a sociedade que
so condies indispensveis para a consecuo de nossos objetivos consci
entes resultaram , na verdade, de costum es, hbitos ou prticas que no fo
ram inventadas nem so observados com vistas a qualquer propsito sem e
lhante. Vivemos num a sociedade em que podem os orientar-nos com xito, e
em que nossas aes tm boas probabilidades de atingir seu objetivo, no s
porque nossos sem elhantes so norteados p o r objetivos conhecidos ou por
relaes conhecidas entre m eios e fins, m as porque eles so tam bm lim ita
dos p o r norm as cujo propsito ou origem m uitas vezes desconhecem os e das
quais freqentem ente ignoram os a prpria existncia".^
Se essas norm as so as justas, aquelas dadas (construdas pelo hom em )
no devem prevalecer, inclusive na ordem constitucional. O nde esto todos
em um m o m e n to c o m o e sse m as, em e sp e c ia l, o n d e fo ra m p a r a r os
con sttu c io n a lista s dem ocrticos que, no raro, tm -se prestado a to-s colocar
51
mal(dita) eficincia pelo sentido que sem pre t e v e '\ p o r bvio. Era, sem em
bargo, a palavra mgica, como o som da flauta que fazia afogar os ratos no
famoso conto ( 0 fl a u tis ta d e H a m e lin ) atribudo aos irm os G rim m S, sem em
bargo de que h mais que ratos - como no conto - para desaparecerem. A
juristas assim, descom prom issados (ou ingenuam ente com prom issados com quem
estiver no Poder) basta inserir na lei, porque esto sem pre loucos para formar
(e [de]formar seus discpulos, nas faculdades) o exrcito que age em nom e de
Um, como analisou de m aneira impecvel La Botie'^ j no sculo XVI.
N o adm ira, assim, que se queira destruir tudo que se coloque no cami
nho do pensam ento neoliberal. No fossem as clusulas ptreas enfiadas na
Constituio com m uito esforo, por certo j teriam suprim ido direitos e ga
rantias individuais; e tudo pareceria norm al, com a m quina dos m eios de
com unicao nas m os, como de fato tm.
O ataque, p o r bvio, contra o c o n s tn itiv is m o da razo-, contra as institui
es deliberadam ente criadas, construdas. Viso do gnero, parece certo,
rom pe com a tica.
V. p o r to d o s , TA Y LO R . F re d e ric k W inslow , P rin c p io s de a d m in is tra o c ie n tific a . 8 . ed. T rad, d e A riin d o V ie ira R am os.
S o Pa ulo: A tla s , 1 9 9 0 , 109p ,; p a ra um co n fro n to e n tre e fic i n c ia e e fic c ia , v. F E R R E IR A , A d e m ir A n to n io ; RE IS , Ana
C a rla F on s e c a ; P E R E IR A , M a ria Isabel. G e s t o e m p re s a ria l: de Taylor a o s n o s s o s d ia s - e v o lu o e te n d n cia s da
m o d e rn a a d m in is tra o d e e m pres as . S o Pa ulo: P ioneira, 1997, p, 37.
" S o bre o te m a (d e q u e m a a u to ria do co n to ? ), vale c o n fe rir a a lu s o que fa z o jo rn a l F o lh a de S o P a u lo d o dia
2 2 ,1 2 ,0 2 , C a d e rn o M ais. p. 8, q u a n d o , (e n d o c o n v id a d o seis e sc rito re s para re c ria re m n a rra tiv a s c l s s ic a s de autores
fa m o s o s (E s o p o , L e o n a rd o da V nci, H a ns C h ris tia n A n d e rs e n , A m b ro s e B ie rc e e dos irm o G rim m ), no s se a p o n ta
os p re c ita d o s irm o s (Ja k o b L u d w ig C a rl [1 7 8 5 -1 8 6 3 ] e W ilfie lm C a rl [1 7 8 6 -1 8 5 9 ]) c o m o os c ria d o re s c o m o s e d a
A rth u r N e s tro v s k i a m is s o d e re c ria r " 0 fla u tis ta de H a m elin", o q u e fe ito de m o d o in te re s s a n ts s im o e m um conto
c h a m a d o 0 v id io m a k e r de H a m e lim ", D e v e -s e , no enta n to , a R o b e rt B ro w n in g (1 8 1 2 -1 8 8 9 ) o p o e m a TAe P ie d P ip e r o t
H a m e lin (v. 0 fla u tis ta d e (M a n to M a lh a d o ] de H a m elin. T rad, de A lip io C o rre ia d e F ra n c a N e to, S o Pa ulo: M usa
E d ito ra . 1 9 9 3 .6 3 p.), q u e te m um a e n g e n h o s a e d i o bilin g e . N e le - p a ra 0 q u e in te re s s a a o te m a e m d is c u s s o - ls e q u e H a m e lin c id a d e e p o rto d a A le m a n h a (B aixa S a x nia). A n tig a c id a d e h a n s e tic a (s c . X V e X V I), porto
p e s q u e iro e c e n tro in d u stria l. A le n d a do fla u tis ta de H a m e lin b a s ta n te c o n h e c id a , em b o ra , p a rte a c o le o do
c a ta d o r de rato s no m u s e u d e his t ria local, os n ic o s re g istro s d e s s a le nda s e ja m as in s c ri e s n o R a tle n f n g e rh a u s e
na H o c h z e ith a u s . A b a s e h is t ric a p a ra a le n d ria fu g a das cria n a s de H a m e lin em 1284 , c o m a q u a l a h is t ria tra d ic i
onal do c a ta d o r de ra to s v e io a s e r a s s o c ia d a du ra n te o s c u lo X V I. n o foi d e v id a m e n te e x p lic a d a nem co m p le ta m e n te
c o n s ta ta d a m e s m o d e p o is de 3 0 0 a n o s . A h ip te s e m ais a m p la m e n te d is c u tid a s u p e um x o d o de jo v e n s da cid ade
c o m re la o c o lo n iz a o a le m de te rra s o rie n ta is . A ssim , a o rig e m d o co n to , a o q u e pare c e , e s t perd id a num a
lenda. 0 in trig a n te , po r m , que os irm o s G rim m , e m b o ra fo ss e m a u to re s re s p e ita d o s e tiv e s s e m u m a ex te n s a obra
de c o n to s p o p u la re s, e s te , o u s e ja , 0 lla u tis ta d e H a m elin, no c o n s ta da sua o b ra c o m p le ta : v. G R IM M J a c o b ; G R IM M
W ilh e lm , C o n o s de fada: o b ra c o m p le ta . Trad, de D a vid J a rd im Jnior. S e lo H o riz o n te -R io de J a n e iro , 2 0 0 0 . 596p.
LA B O T IE , E tie n n e de. D is c u rs o d a s e n /id o v o lunt ria. 3. ed. Trad, d e L a y m e rt G a rc ia dos
S a ntos, S o Paulo:
52
53
54
Assim como a lei no Direito, o docum ento-sntese no tem u m papel se
cundrio no contexto do projeto pedaggico. N o m nim o, esse docum ento
representa u m a d as form as d e se d a r p u blicidad e ao projeto pedaggico,
nos term os do 1" d o art. 47 d a Lei de Diretrizes e Bases d a Educao; m as
isso u m detalhe em face d a im portncia desse d o cum ento. V oltarem os a
isto m ais adiante.
Na acepo acima adotada, pode-se at im aginar u m professor criativo no
contexto de um projeto pedaggico medocre, m as o inverso no possvel:
no h como ter u m projeto pedaggico criativo sem professores com essa
virtude, pois, ainda que o docum ento tenha sido elaborado p o r alguns 'ilu
m inados', no passa de um docum ento se no h o uver professores criativos
p ara reinvent-lo na prtica cotidiana. M esmo porque, nesse caso, o docu
m ento no representa a sntese do projeto pedaggico vivenciado na institui
o, m as das idias de alguns poucos.
Penso que a dialtica entre a criatividade do professor e a constituio de
u m projeto pedaggico criativo passa, em algum a m edida, pelo seguinte
m todo de trabalho: se h iniciativas ou atividades em que se acredita m uito,
deve-se estabelecer, na ao em preendida, um a tenso entre, p o r u m lado,
coloc-las debaixo do brao e execut-las e, por outro, fazer dela um subprojeto
coletivo, envolvendo, tanto quanto possvel, outras pessoas, desde o m om en
to d a concepo at o da avaliao. Essa questo, vista d e o utro prism a, pode
s e r e n u n c ia d a d a s e g u in te fo rm a : a in s e r o d o s u je ito n o p ro je to
pedaggico tem d u as dim enses, que se com plem entam e se implicam; a) os
sub-projetos pelos quais ele responde pela execuo - ainda que ela seja de
responsabilidade de um g ru p o e b) aqueles em que ele atua em um a posi
o subsidiria.
Tomo aqui a idia de subprojeto no sentido m ais am plo possvel, contra
pondo-a de projeto pedaggico de um a instituio de ensino superior. Por
exemplo, todo professor tem, pelo m enos, u m subprojeto pelo qual ele res
ponde: o seu plano de curso. H obviedades que valem a pena serem ditas: a
execuo desse subprojeto fruto de u m trabalho coletivo - ainda que sob a
regncia do professor. Dele participam - alm dos alunos
os dem ais p ro
fessores e funcionrios: aqueles, nas discusses nos departam entos e nas in
seres interdisciplinares; estes, p o r meio, p o r exemplo, da atividade do pes
soal d a biblioteca. Por evidente, a atuao de am bos os grupos tem um papel
subsidirio no sucesso do referido subprojeto. Q uanto ao aluno, no se pode
afirm ar "a priori" se ele responsvel direto pela execuo d e u m plano de
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curso ou se sua atuao tem u m papel secundrio: isto vai variar d e acordo
com a p o stu ra de cada aluno, o gosto pela m atria ou o reconhecim ento da
im portncia desta em sua formao; m as, se a tu rm a n o tiver um conjunto
de alu n o s disp o sto s a investir em d e te rm in a d a disciplina, deixando-a a
cargo d o professor, ela estar fadada m ediocridade, ain d a q u e o docente
seja brilhante.
Para se assegurar m aior consistncia ao projeto pedaggico, deve-se ado
tar, entre outras, trs estratgias:
a) preciso retom ar constantem ente o d o c u m e n to -sin te se , seja para plane
jar as atividades, seja para avali-las. Evidentem ente, o retorno ao texto com
tais propsitos um a form a de reescrev-lo ou, em outras palavras, de lhe
conferir novos significados a partir de novos contextos, como nos ensina a
herm enutica. Destaco um ponto do projeto pedaggico que precisa ser cons
tantem ente revisitado: as habilidades que os alunos devem desenvolver d u
rante o curso. Elas devem constar da fundam entao e dos objetivos dos
subprojetos.
b) N o se p ode deixar de registrar e de divulgar ad eq uadam ente as diver
sas atividades que so desenvolvidas na Faculdade, como parte, alis, da reescrita do projeto pedaggico e de sua sntese. Experincias riqussim as d e
senvolvidas p o r professores e alunos criativos, m as que no foram registradas
e divulgadas a contento, perderam -se no currculo oculto daqueles que tive
ram a opo rtu n id ad e de delas participar. Nessas situaes, h u m desperdcio
da experincia, p orque o registro e a divulgao possibilitam que aquela ati
vidade se torne o u u m subprojeto coletivo, atraindo outras pessoas, o u novos
subprojetos inspirados naqueles. A m elhoria do ensino jurdico passa pela
reinveno de experincias bem -sucedidas aqui e acol, com o observou o
professor Jos Geraldo de Souza Jnior no referido colquio.
c) Por ltim o, preciso reconhecer que parte inerente de qualquer p ro
cesso educativo a avaliao. E como o hom em u m ser em constante apren
dizagem , devem os estar sem pre avaliando as atividades em que estam os
envolvidos, buscando o seu aperfeioamento. N o se trata apenas de avaliar
a aprendizagem d o aluno, m as os diversos sujeitos e setores da instituio de
ensino, sob os diferentes aspectos.
Tendo com o base atividades criativas desenvolvidas de form a coletiva e,
como procedim ento, o registro e a avaliao adequados dessas atividades,
esto presentes condies im portantes para a constituio d e um projeto pe
daggico dem ocrtico - caracterstica que, diga-se de passagem , no apre-
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TICA E CIDADANIA
A le x a n d r e T ra v e sso n i G omes*
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2 A democracia moderna
3 A democracia contempornea
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discurso, pois prim eiro coloca os Direitos Fundam entais (e conseqentem en
te o H om em , deles titular) como fim em si m esm o, aps o que coloca os m es
m os Direitos Fundam entais no mais como fim, m as como sim ples meio.
Ora, sendo o H om em fim em si mesmo, seus direitos vida, educao,
sade, segurana, dentre outros, no tm que se ajustar s polticas econ
micas em vigor. Estas que tm que se ajustar queles. Alega-se, no discurso
poltico, a prioridade dos Direitos Fundam entais, m as pratica-se a priorida
de da estabilidade econmica. N o quero com isso ir contra tal estabilidade:
ela s no fim em si m esm a, meio p ara se atingir determ inados fins.
O H om em tratado, hoje, contrariando a m agistral lio kantiana, no
como fim em si m esm o, m as como m eio para determ inado fim. S para p ro
var esse argum ento, cito um a argum entao com um ente defendida, atual
m ente, atravs da m dia, que j citei em outro lugar^. Refiro-me ao argum en
to hipottico a favor da criao de u m Estado palestino. A m dia internacio
nal, capitaneada pela m dia norte-am ericana, defende (quando defende) a
criao de u m Estado palestino no porque os palestinos so, enquanto H o
m ens, portadores de dignidade, fins em si m esm os, tendo, portanto, direito
ao autogoverno. A criao de um tal Estado meio para determ inado fim,
qual seja, a segurana do Estado de Israel.
A nica coisa que se p ode concluir disso tu d o que a ausncia de polticas
pblicas e de condies favorveis aplicao e cum prim ento das norm as
garantidoras de Direitos Fundam entais decorrem , na verdade, d a ausncia
de vontade. Vontade no s dos adm inistradores pblicos, m as de todos ns,
enquanto m em bros de um a sociedade que est subm etida ao p o d er de um
Estado que deve ser governado pela razo. A vontade que vem guiando nos
sas condutas, usando u m term o kantiano, no um a vontade boa; um a
vontade afetada p e l a sensibilidade, isto , pelo interesse.
5 tica e cidadania
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I Introduo
66
Desde as prim eira horas em que foram pensados padres norm ativos para
a regulam entao desse espao de direitos, o m otor de propulso sem pre foi
uma determ inada viso idealizada d e ser hum ano e de convivncia poltica.
M esmo que tais concepes tenham variado tanto e de m odo to dspar nos
ltim os sculos, podem os arriscar dizer que, no fundo, tais vises foram
m atizadas por um a entusiasm ada aposta na h u m an id a d e e em sua capacida
de de superar a precariedade e a adversidade.
Por isso, a prim eira frente de batalha foi a conquista gradual e dram tica
de sua m aterialidade, representada na declarao form al em docum entos
escritos que pudessem ser opostos, como novas arm as, tentativa de sua
usurpao, consoante ser descrito mais abaixo de m odo sucinto.
Entretanto, no rastro do que se tem afirm ado p o r todos os lados, o m o
m ento atual preza por um a certa inverso de prioridades, desviando o foco
tradicionalm ente posto na m era listagem de direitos rum o a sua efetivao.
Em outras palavras, ultrapassar a positivao em direo concretizao,
lem brando sem pre que um a das balizas fundam entais da juridicidade a
sua realizao e, buscando auxlio em
C a s t a n h e ir a N ev es ,
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69
do qual transita todo o resto {mundo. Estado, direito, p o d er etc.)- o que se
p e rc e b e na raiz d e m o v im e n to s d iv e rsific a d o s co m o o ilu m in ism o , o
antropocentrism o, o cientificismo, o liberalismo e, tam bm , o prprio constitucionalismo.
Talvez o fator m ais im portante a ensejar essa nova situao tenha sido a
redescoberta pelo hom em , atravs de tais m ovim entos, d e sua prpria racio
nalidade instrum ental e de sua capacidade derivada de, a p artir d e si mesmo,
transm utar as caractersticas seculares trazidas no desenrolar da Idade Mdia
e do Absolutismo. Por isso que, no plano poltico-jurdico, os revolucionrios
atacaram frontalm ente tanto a estrutura estam ental forjada no privilgio das
categorias sociais, quanto a justificativa teolgica do exerccio d o p oder, re
presentada pela teoria do direito d iv in o dos reis no curso do Antigo Regime.
O sujeito de direito passa a ser o indivduo em abstrato, aquele a quem
cabe o exerccio de interesses peculiares e o p o d er d e se tornar im une, nessa
esfera de interesses, ao m anto regulador do Estado^. Livre, portanto, para
desenvolver toda a sua potencialidade em consonncia com o pensam ento
liberal, no m bito d e u m Estado que passa a ser d e n o m in a d o "Polcia"
{G endarm e), eis que tipicam ente abstencionista e, portanto, responsvel ape
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72
tos regim es que tinham como caracterstica fundam ental o acirram ento das
funes estatais.
Por ltimo, possvel fazer um a terceira crtica que coaduna tam bm com
a idia da crise poltica. Com o j se fez referncia, um a das tendncias corren
tes de tal m odelo foi a associao de um a concepo d e justia social com a
postura assistencialista, clientelista do Estado.
A concluso im ediata a de que o objetivo principal era to-som ente a
m anuteno do regim e capitalista associado proteo d o m nim o social.
Consoante se identifica em um a anlise mais detalhada, tal vis no im pulsi
ona (ao invs, desestim ula) a emancipao poltica que habilite os excludos a
no s terem o m nim o, m as tam bm a se inserirem no debate pblico, po stu
lando suas prprias razes de vida e buscando influenciar a conduo da
vontade do Estado. Em outras palavras, baseia-se em u m regim e de com pen
sao e no de emancipao.
A s e g u n d a crise, qual seja, a econm ica, ficou evidente aps a dcada de 70,
com a crise d o petrleo abalando o crescente supervit d o s Estados sociais e
criando deficits econmicos que levaram , de certo m odo, ao recuo estatal
quanto m anuteno das prestaes assistencialistas.
U m a d as conseqncias im ediatas, por exemplo, foi o grad u al rom pim en
to com o pacto capital/trab alh o estabilizador das relaes sociais (com preju
zo p ara as conquistas materiais), potencializado pela funo avassaladoram ente destrutiva operada pelo fenm eno d a globalizao sobre o arcabouo
do Estado nacional.
U m outro fator im portante, ainda que no presente tipicam ente nas referi
das crises, foi o lento desenvolvim ento, no rastro d as m odificaes do p r
prio capitalismo, dos cham ados interesses difusos, notas peculiares das soci
edades ps-industriais. A origem de tais interesses encontra-se vinculada
possibilidade prem ente de danos em larga escala, com alta e im ediata proba
bilidade de leso, exatam ente em determ inadas situaes nas quais no se
p ode detectar qualquer vnculo jurdico entre os atingidos'^. Em outras pala-
73
vras, a sua dissem inao difusa lana u m desafio indito que supera a capa
cidade tradicional d o poder pblico, m ostrando de m aneira dram tica a fra
gilidade dos instrum entos estatais para lidar com o seu combate.
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75
III.1 0 mbito restrito (tcnico-jurdico) de proteo^^
76
IV Consideraes finais
E nesse novo am biente que surge outro desafio, qual seja, o d e construir
u m constitucionalism o adequado ao seu tem po, incorporando os reclames
77
de um a dem ocracia que supere a equivocidade presente nos m odelos anteri
ores. U m m odelo que pretenda realizar o equilbrio entre a sociedade civil e o
Estado, para que no haja nem o caos n a esfera privada, com o m onoplio de
in teresses p a rtic u la re s d ia n te de u m E stado in e rte e im p o te n te , n e m o
gigantism o estatal, com a absoro do m bito priv ad o e o sufocam ento da
sociedade civil, em prejuzo do ser hum ano considerado em sua totalidade.
Temos todos conscincia da contingncia, da tem poralidade e, porque no,
de certos rasgos reacionrios do Direito. N o obstante, u rg e resgatar tam bm
um a certa utop ia do ju rd ico , alicerada na co nstitu c io n a lid a d e, pelo que, atravs
de sua herm enutica radicalm ente democrtica e arejada^, possam ser im
pulsionadas aes transform adoras da realidade sociopoltica, notadam ente
da nossa realidade brasileira de excluso e d e abismos. E possvel experi
m entar a juridicidade como esteio de tais aes interventivas, afirm ando a
Constituio com o aliada e, dessa m aneira, exponenciando o papel potenci
alm ente ativo e transform ador que o Direito p od e prestar.^
De tudo, resta louvar, um a vez mais, o Projeto "Lies d e C idadania",
porque, m esm o com as suas dificuldades, incorpora todo o iderio acima
descrito, eis que resgata a m em ria dos Direitos Fundam entais, aposta no
constitucionalism o dem ocrtico e no ideal de justia constitucional (essa "re
serva utpica" que ainda nos resta aps a m odernidade), ressalta a funo de
cidadania da sociedade civil e transform a em p raxis a busca pela em ancipa
o poltica.
Sendo assim, a derradeira concluso no p ode ser outra seno a seguinte
exortao: vida longa ao "Lies" e aos program as do seu tipo.
75
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PRADE, Pricles. C onceito de h e r e sse s D ifu so s. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
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80
81
1.2 A reletura de um conceito: a cidadania ativa
82
69
no a u m indivduo, m as sim a todo gnero h u m a n o ou especificamente a
um a coletividade.
H, ainda, quem v alm p ara apontar um a outra categoria - que sucede
ria a liberdade negativa, os direitos econmicos e sociais e o direito qualida
de d e vida - consistente no reconhecim ento do direito de ser diferente como
um direito fundam ental.
Sobre o tem a, explica Ricardo Luis Lorenzetti que outros direitos existem
e surgem do processo de diferenciao de u m indivduo em relao ao outro,
afirm ando que:
"Se bem que constituam derivaes da liberdade, trata-se de aplic-las, a
um cam po em que, tradicionalm ente, reinou o pblico, o hom ogneo, e
que se considerou vital p a ra o funcionam ento social"
Diante dessa proliferao de direitos insurgem -se m uitos autores com pre
endendo que a cham ada inflao de direitos fundam entais retira-lhes a fora,
banaliza-os e desvaloriza-os, culm inando em sua ineficcia.^
Crticas parte, foroso , diante do pluralism o e dos ideais d e tolerncia
para os quais aponta a sociedade do sculo XXI, reconhecer o direito do indi
vduo d e se com portar de forma distinta como u m elem ento prim ordial para
a sua com pletude como um ser hum ano dotado de dignidade, desenvolven
do livrem ente sua personalidade.
Nessa busca pela valorizao da pessoa hum ana e pela afirm ao de sua
dignidade, novam ente se desprende de um conceito formal que elencava di
reitos fundam entais baseados no ser hum ano abstrato, para se alcanar um a
noo que vislum brasse o ser hum ano inserido socialmente, com suas carac
tersticas especficas e concretas.
Eis porque se seguiram Declarao dos Direitos H um an o s das Naes
U nidas m uitas outras de natureza especfica, garantindo direitos personali
zados e preocupando-se em proteger a identidade o u o status diverso com o
qual, no plano ftico, cada indivduo ou grupo se identifica e se realiza.^
Em outras palavras:
84
"O h o m e m no considerado como u m sujeito genrico ou h o m e m abstra
to, m as sim visto na especificidade o u concretude de su as diversas m anei
ras de ser em sociedade, como criana, velho o u doente".'^
85
"D e g ra n d e valor ain d a a capacidade do s in d iv d u o s e do s grup o s de
p en sarem as necessidades e de realizarem u m m ov im en to que perm ita a
m u d a n a d a e stru tu ra norm ativa e de p o d e r de sua form a especfica de
vida [...]. Sem esta movimentao qualquer codificao m uito especialmente
a constitucional perm anece como palavra vazia",
V-se, pois, que o esforo coletivo valioso para su p rir as carncias que se
acum ulam , algum as vezes pelo descaso, outras tantas pela incapacidade do
Poder Pblico de responder satisfatoriam ente a d em a n d a s que se diversifi
cam em velocidade espantosa ou de suplantar a atuao das grandes organi
zaes privadas.^"
Isso p orque a atividade concentrada dos m ovim entos sociais, oriundos da
capacidade d e auto-organizao dos cidados, est apta a estabelecer canais
de discusso e de ao com unicativa que sejam capazes d e corporificar e dar
visibilidade a anseios aos quais o Estado no sensvel.
M ais d o q u e isto, os g ru p o s d e p ress o p o d e m a tu a r m in o ra n d o os
malefcios que decorrem da burocratizao e do excessivo p o d er concedido
ao Estado, trazendo cena poltica valores antes m arginalizados, redefinindo
papis e m odificando sua percepo social.
Veja-se, no caso, o exem plo da atuao do m ovim ento feminista:
"O m ov im en to feminista das ltim as dcadas tam b m d e m o n stro u [...]
com o o Estado d o Bem-Estar tem-se p restado ao recrudescim ento da d o
m inao de gnero a p a rtir d o contedo de suas polticas sociais, o m esm o
aplicando-se s questes de raa e classe social. Por todas estas razes, as
severam q u e o fortalecimento aos m ecanism os da sociedade em geral na
tom ada de deciso coletiva e na organizao de g ru p o s o u m ovim entos
p articipativos e de aes polticas m tu a s po d eria m in im izar os efeitos
d an o so s da centralizao atravs d e um a efetiva descentralizao que no
se sustentasse de forma isolada, m as dual, na satisfao de necessidades. O
o rd e n a m e n to jurdico deveria prever, portanto, no rm as que satisfizessem
e tutelassem esta d u a lid a d e im prescindvel e que evitassem , nos term os de
H a b m n a n s , [...] a usu rpao d o p o d e r do m u n d o d a v i d a " P
A anlise da trajetria desses m ovim entos deixa clara sua im portncia ao
86
exerccio da cidadania fem inina nas relaes d a vida cotidiana, hoje articula
d as em agendas com uns de cunho internacional.
A atuao dos grupos sociais revela-se tam bm fundam ental quando se
observa a questo da legitim ao do direito pretendido.
O utra vez, toma-se como exemplo a ao do m ovim ento internacional fe
m inista, que, como descreve M iracy G ustin, tinha com o "m aior aspirao
tratam ento jurdico igual, que p ode viabilizar participao igual nas prticas
d e autodeterm inao cvica".^
Afirma a autora, ainda, ser:
"A p re te n s o do m o v im e n to fem inista [...] q u e o d ire ito e a p r tic a
jurisdicional pu d essem pro m o v er um a ru p tu ra no m odelo anterio r estere
otip ado seg u n d o im agens d e tu rp a d a s d e gnero".
E complementa:
"T odas estas discusses visam a d em o n strar que n e n h u m tipo de regula
m entao p o d e realizar o direito igual a um a vid a p riv a d a au t n o m a se
esse intuito no for sim ultaneam ente conjugado ao seu fortalecimento tam
b m na esfera poltica publica atravs de u m a participao nas form as de
com unicao poltica, que o espao onde as definies d e status igual
p o d e m ser identificadas e esclarecidas".
87
4.2 0 poder de presso dos grupos sociais organizados
a Exxon Mobil.
E, comenta:
"C onsum idores gays e lsbicas so os mais leais e disciplinados - pergunte
a U nited Airlines e Coors"."
C f. H E R E D IA , C h risto p h e r. G ay g ro u p to call fo r boy c o tt o f E x x o n M obil N o n d is c rim in a tio n policy, p a rtn e r b e n e fits are
a t issue, S a n F ra n c is c o C h ro n icle , J u n e 1 3 ,2 0 0 1 . [on line], 13 j u n e 2 0 0 l . [cit. em 13 ju l. 2 0 0 2 ]. D is p o n v e l e m in te rn e /
< http ://w w w .h rc .o rg /e q u a lity a te x x o n /n e w s /in d e x .a s p >.
89
4 Reflexes finais
Enfim, o direito do sculo XXI se m arca pelo reconhecim ento das necessi
dades de tutela dos valores existentes na pessoa h um ana, reconduzindo a
ordem jurdica a satisfazer as necessidades dos sujeitos autnom os, fortale
cendo o p aradigm a do cidado-participante, em oposio ao cidado-esttico do m odelo liberal e do cidado-protegido, do m odelo d o bem -estar social.
Em sntese, tom em os o cidado como:
"O ser integrado no contedo do term o cidadania, vam o s tom -lo em sua
dim enso dialtica, p a ra identificar o sujeito, aquele ser responsvel pela
histria q u e o envolve. Sujeito ativo d a cena poltica, sujeito reivindicante
^ A u lo u r d e s restruc turations ...
K A N E , Lore tta A. N O W J o in F ig h t fo r S tra w b e rry P ick e rs Rights, [on line] D is p o n v e l em /n fe m e f < h ttp ://w w w .n o w .o rg >.
90
ou pro v ocad o r da limitao do direito. H om em envolto nas relaes de
fora que co m an da a historicidade e a n atu reza poltica. Enfim, querem os
tom ar o cidado com o ser, sujeito e h o m e m a u m tem po. O cid ad o o
agente reivindicante possibilitador, na linguagem de Lefort, da florao
contnua de direitos novos".
^^M R LiN , C l ve C l m e rs o n . Tem as d e D ire ito C o n s titu c io n a l e d a Teoria d o E stado. S o P a ulo: A c a d m ic a , 1993, p.
17.
91
Introduo
92
desde ento, mais preocupadas com a sua com preenso enquanto sujeitos de
direito e mais dispostas a assum ir posturas ativas p ara garantirem o exerc
cio daquilo que previsto em lei. Desde 1988, po d em ser listadas diversas
manifestaes de avanos do ordenam ento jurdico brasileiro e que priorizam
u m a nova concepo de cidadania. O Cdigo de Defesa do C onsum idor e o
Estatuto da Criana e do Adolescente so reflexos diretos da nova ordem
constitucional e de sua inspirao democrtica e inclusiva.
O acesso do jurisdicionado ao Poder Judicirio tam bm no foi desconsi
derado pelo constituinte. Em vrios princpios inscritos no Texto Constituci
onal foi dem onstrada a preocupao em se garantir um a prestao de 'servi
o pblico jurisdicional' realm ente ao alcance dos interessados. Esse servio,
alm de estar disponvel, deve ser 'adeq u ad o '. Assim, o art. 5" d a C onstitui
o reuniu postulados im portantes que devem inform ar o processo. Tais p ro
posies po d em ser encontradas em qualquer texto constitucional de pas
dem ocrtico ocidental. Dentre elas devem ser listadas aquelas dos incisos
XXXV, LIV e LV^. Esses trs incisos correspondem , respectivam ente, aos prin
cpios: (a) da inafastabilidade do controle jurisdicional; (b) do devido proces
so legal; (c) d a am pla defesa; e (d) do contraditrio.
N o correto im aginar que, historicamente, tais princpios do direito p ro
cessual foram concebidos por m entes prodigiosas e, ato contnuo, ocuparam
gratuitam ente a preocupao de diligentes legisladores. Os princpios que
atualm ente inform am o processo decorrem de triunfos histricos d a H u m a
nidade e refletem o resultado de diversos em bates que, no raras vezes, p ro
vocaram derram am ento de sangue.
Pode ser afirm ado, ento, que o processo hoje concebido dem ocrtico e
sua instituio conquista histrica dos cidados. Esse contedo dem ocrti
co e po p u lar do processo reflete a com preenso que aqui ser exposta acerca
do 'acesso justia' ou do acesso jurisdio.
A crise da razo e o acesso jurisdio
93
A "crise da razo" parece inspirar m uito do que se costum a dizer sobre
P5
exigido o preenchim ento de dados a respeito de cada m em bro da categoria
beneficiado pela postulao e ordenada tam bm a juntada de um term o de
autorizao p ara propositura da ao em juzo. Isto , a segunda ''o n d a che
gou ao Brasil com m enos fora, ela talvez seja um a 'm aro la'.
J a terceira "onda", em terras brasileiras, pretende ser gigantesca, quase
'm aremoto'. Com o mencionado acima, Cappelletti e G arth conceberam esse ter
ceiro movim ento como um a reviso dos mecanismos utilizados no processo.
O pas segue um a tendncia de aprovao de alteraes legislao p ro
cessual civil para, dentre outros: (a) dim inuir o nm ero de recursos; (b) tor
n ar certos atos do juiz irrecorrveis; (c) conferir poderes para os juizes de
tribunal julgarem sozinhos e no em form ao colegiada; (d) criar juizados
especiais para causas de m enor valor financeiro; (e) conceder m ais poderes
ao juiz para praticar atos no curso da atividade processual.
A Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95) u m dos repositrios de
quase todas essas 'inspiraes' listadas. O tem a do presente trabalho pode
ser abordado na esfera dos juizados especiais, pois neles os princpios d e p ro
cesso esto em situao de peculiar aviltam ento. Os juizados especiais so
inspirados no desejo de 'acesso justia'. Mas um a perg u n ta p e n d e sem solu
o: acesso a qual justia?
96
juizes classistas {categoria finalmente extinta) se valerem d a ausncia de a d
vogado para verterem goela abaixo das partes um 'salom nico' acordo.
Nos juizados especiais, os conciliadores fazem as vezes d e juizes classistas
e so eles os 'corretores' dos acordos. No raro que a proposio desses
ajustes seja acom panhada at de um a grotesca ameaa, nem sem pre velada:
'o juiz p ode rejeitar seu ped id o ' ou 'se o juiz julgar, a condenao p ode at ser
maior'. Nota-se que a experincia democrtica no conquista exclusivamente
textual. N o basta a Constituio consignar que o Brasil u m Estado D em o
crtico de Direito (art. 1^), necessrio estabelecer um a convivncia cotidia
na que reflita esse princpio.
O term o 'processo', segundo Rosemiro Pereira Leal, Professor da P U C /
MINAS, pressupe a existncia de um procedim ento com lastro nos seguin
tes princpios: contraditrio, isonomia, am pla defesa e direito ao ad vogado'^.
Esse direito ao advogado p ode ser detectado na prpria Constituio, que
in stitu iu o p rin c p io d a in d is p e n s a b ilid a d e do a d v o g a d o n a p restao
ju risd ic io n a l'\ pena que nem todos os estudiosos tenham com preendido
os m otivos p ara que a presena do advogado seja estatuda de form a to
m a rc a n te n a C o n stitu i o e p e n se m q u e isso seja d eco rrn cia d e lo b b y
corporativo.'^
O advogado indispensvel prestao jurisdicional pelos m esm os m oti
vos que, no incio do sculo XX, os grandes processualistas italianos j nota
vam: (a) ele pessoa alheia ao conflito e no ser influenciado p o r fatores
psicolgicos; (b) ele o conhecedor da tcnica processual.
tristonho pensar que a defesa da presena incondicional do advogado em
q u a lq u e r processo seja um a 'rese rv a d e m ercad o '. E bvio q u e aqueles
jurisdicionados que tiverem condies financeiras devero se valer do advoga
do particular, alis, como sempre fizeram e continuam fazendo, at mesmo na
Justia do Trabalho e nos Juizados Especiais. Aqueles que tm condies finan
ceiras no se arriscam em nenhum a instncia judicial sem que estejam acom
panhados por profissional habilitado a defender seus interesses e direitos.
Teoria... Op. d l . p. 50.
"Art, 133. 0 a d v o g a d o in d is p e n s v e l a d m in is tra o da ju s ti a , s e n d o in v io l ve l p o r s e u s a to s e m a n ife s ta e s no
e x e rc c io da p ro fis s o , nos lim ite s da le i" (CF).
" A S S I S , A ra k e n de. M a n u a l d o p r o c e s s o de execu o. S o P a ulo: RT, 2 0 0 0 , p. 223.
C A R N E L U T T I, F r a n c e s c o . In s titu i e s do p r o c e s s o c ivil. S o P a u lo : C la s s ic B o o k , 2 0 0 0 . v o l. 1, p p . 2 3 2 -2 3 3 .
C A R N E L U T T I, F r a n c e s c o . S /s /e m a d e d ir e ito p r o c e s s u a l c ivil. S o P a u lo : C la s s ic B o o k , 2 0 0 0 , v o l. II, p. 191.
C A L A M A N D R E I, P iero. D ire ito p r o c e s s u a l civil. C a m pinas ; B ookseller, 1999, vol. II, p. 302. C H IO V E N D A , G iusepp e.
In stitu i e s de dire ito p r o c e s s u a l civil. C a m p in a s : B o okseller, 2 0 0 0 , vol. II, p. 327.
97
98
0 juiz engajado
A roldo Plnio Gonalves analisa, com m uita preciso, o papel que tem o
juiz no processo e tam bm a funo das partes. As partes so os destinatrios
do provim ento final, elas sofrero os efeitos da sentena^^. Da, em u m Esta
do Democrtico de Direito, nada mais elem entar do que garantir que elas
participem d a form ao dessa sentena. Segundo o Professor d a UFMG, essa
a mais elem entar proteo que se deve garantir ao jurisdicionado.'
As partes devem estabelecer um discurso apto a, idealm ente, p roduzir
consenso^ e reconstruir o caso concreto^* em julgam ento. Essa atuao am
pla das partes decorrncia do princpio do contraditrio, que a participa
o em simtrica paridade.^'
Note-se que esse m odelo de processo bem diferente daquele concebido
at a m etade do sculo XX e m esm o daquele inserido no im aginrio popular.
U m d o s m aio res p ro ce ssu a lista s do sculo XX foi o italian o Francesco
Carnelutti, Ele foi responsvel p o r grande parte do desenvolvim ento cientfi
co do direito processual civil. Mas a concepo d e processo de Carnelutti
certam ente no serve para ilustrar o que se prope aqui. Em um a de suas
obras, o italiano escreveu que o "juiz soberano; est sobre, no alto, na cte
dra. Abaixo, diante dele, est aquele que deve ser julgado"^^. A m entalidade
exposta nesse pensam ento quase ditatorial e o processo hoje concebido
instituto em inentem ente democrtico.
" G O N A L V E S , A ro ld o
G O N A L V E S , A ro ld o
G A L U P P O , M a rc e lo C a m p o s . E le m e n to s p a ra um a c o m p re e n s o m e ta ju rd ic a do p ro c e s s o le g is la tivo ". C a d e rn o s da
P s -G ra d u a o . Be lo H o rizonte, m a r o , 1995, pp. 8 e 21.
G O N A L V E S , A ro ld o
G O N A L V E S , A ro ld o
99
100
101
1 0 2 -----------
Concluso
104
105
Referncias bibliogrficas
106
107
I INTRODUO
108
109
que com partilham o exerccio d a soberania p o p u lar e so co-responsveis
pelo fortalecim ento e m anuteno das instituies democrticas.
V-se, portanto, que os dois valores dem ocrticos fundam entais liberda
de e igualdade - concretizam-se atravs d a cidadania, pois o exerccio da
soberania po p u lar m anifesta-se no sufrgio livre, secreto e universal.
O cidado no som ente titular de direitos, ele tam bm tem deveres, alm
do dever de votar, h outros no explcitos na Constituio d a Repblica. H
na cidadania u m a correspondncia entre dever e direito d e participao. A
Declarao Universal dos Direitos H um anos, de 1948, ao reconhecer a igual
d a d e e a liberdade, o faz p o r reconhecer, tam bm , que os seres hum anos so
dotados de razo e conscincia e tm u m com prom isso p erante a com unida
de, consistente no d ever de agir em relao u n s aos outros com esprito de
fraternidade.
Desta m aneira, correlato aos direitos de cidadania, h os deveres de cida
dania, que consistem no exerccio desses direitos d e form a razovel e consci
ente, observando-se o dever, em relao com unidade, de velar pela m an u
teno do regim e dem ocrtico e de direcionar suas aes para a realizao do
bem com um . O nvel de com prom etim ento do cidado com a com unidade
corresponde ao g rau de desenvolvim ento democrtico.
O voto apenas um a das form as de participao p opular, tam bm po d en
do ser exercida diretam ente pelo cidado atravs de vrios m eios constituci
onalm ente estabelecidos que lhe conferem legitim idade para exercer o con
trole dos atos governam entais.
A essncia d a cidadania reside no princpio da igualdade - um a pessoa
u m voto - sobre o qual tam bm encontram -se construdas as democracias
representativas.
A idia d e igualdade cam biante entre os extrem os do liberalism o ao
marxism o. Com o no pretenso e nem objetivo deste trabalho a elaborao
do significado d o princpio da igualdade, associa-se o princpio d a igualdade
ao princpio d a no-discriminao. Assegura-se igualdade na m edida que
ningum ser excludo de ter acesso s o portunidades existentes no Estado
Democrtico d e Direito em razo de raa, sexo, cor, idiom a, religio, das opi
nies que m anifestar, polticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou
social, posio econmica, nascim ento ou qualquer outra condio social, ou
de qualquer outra form a injusta de excluso.
A dem ocracia, desde a antigidade clssica, qualifica-se pela igualdade na
diferena, que nas palavras de VAZ significa o fato de "ela assegurar ao ho-
I ll
contrrio, o esq uem a incluso/excluso sobrepe-se com o um a siip erestriitu r a estru tu ra d a sociedade, tam bm estru tu ra d a constituio (...) N a
p r tic n se retira aos excludos a dig nid ade h u m a n a , retira-se-lhes m esm o a
q u a lid a d e de seres hum ano s, conform e se evidencia n a atuao d o ap are
lho d e represso: no aplicao sistemtica dos direitos fun d am entais e de
outras garantias jurdicas, perseguio fsica, "execuo" sem acusao nem
processo, im p u n id a d e dos agentes estatais d a violao, d a opresso ou do
assassnio. (...) O ob jetiv o da lu ta im p o r a i g u a l d a d e d e t o d o s n o tocante
sua q u a lid a d e de seres h u m an os, d ig n id a d e h u m a n a , aos d ireitos f u n
d a m e n ta is e s restan tes garantias leg a lm e n te v ig e n te s d e proteo".^
112
enfoque integral do s direitos h u m a n o s tem sido invocado precisam ente
para lograr u m a proteo mais eficaz d o direitos econmicos, sociais e cul
turais, sem pre que tam b m se invoque u m a violao da c l u s u la da no
d isc rim in a o consagrada nos tratados de direitos h u m an os. [...] O reconhe
cim ento d a dim enso social dos direitos hum anos, a p a rtir do p r p rio di
reito fu nd am en tal vida, abre am plas possibilidades no com bate p o b re
za extrem a m ediante a afirm ao e vigncia dos direitos h u m a n o s " /
"o
113
114
ta em direo plenitude do ser hum ano. N o adm issvel que ainda se faa
um a interpretao que negue efetividade norm a constitucional, principal
m ente negando s pessoas alijadas arbitrariam ente d o m odelo produtivo,
condies m nim as de existncia.
Levando em conta que, embora os direitos econmicos, sociais e culturais
fu n d a m e n ta is te n h a m sido reconhecidos, im p o rta n te desenvolv-los,
aperfeio-los e assegur-los, a fim de consolidar, com base no respeito pleno
dos direitos da pessoa, o regime democrtico representativo de governo, bem
como o direito ao desenvolvimento, autodeterminao e realizao pessoais.
D vidas no restam quanto indivisibilidade dos direitos fundam entais,
isto , direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Esses direitos
indissociveis tm p o r fundam ento a integridade d a pessoa hum ana. A reali
zao da dignidade hu m ana s se faz m ediante a prom oo plena e p erm a
nente de todos esses direitos.
Evidencia-se o problem a dos direitos sociais e econmicos quando mitificase a inexistncia d e m eios para efetiv-los jurisdicionalm ente, m esm o diante
da omisso do Estado. O que eqivale prpria negao desses direitos, pois
no se pode falar na existncia de direito desprovido d e garantia jurisdicional.
Todo direito encontra-se assegurado constitucionalm ente p o r estar consa
grado no texto m aior que nenhum a leso ou ameaa a direito ser excluda
da apreciao do Poder Judicirio (art. 5 '\ XXXV). Esse dispositivo, contem
plando a am plitude do acesso constitucional justia, im pe ao Poder Judici
rio o dever de reparar ou prevenir leso ou ameaa a todo direito, inclusive
os sociais.
Entretanto, o que se verifica na jurisprudncia nacional a prpria nega
o do reconhecim ento desses direitos sociais, tam anha a tim idez dos Tribu
nais ao apreciar questes a eles referentes.
O Poder Judicirio se limita a, im passivelmente, assistir a um a realidade
social que a cada dia se m ostra mais injusta diante de equivocadas polticas
governam entais recessivas, leis inconstitucionais que retiram direitos dos ci
dados, dem onstrando u m respeito reverenciai estrutura social existente.
MAURICE DUVERGER j reconhecia no Estado liberal*^ que o Poder JudiciD U V E R G E R , M au ric e , In s tilu c io n e s P o ltica s y D e re c h o C o nstitucional. B a rc e lo n a : E d icio n e s A rie l, 1962, p. 338.
115
rio u m centro de conservadorism o e reacionarismo, sem pre se posicionando
contrariam ente s leis sociais.
Em certos casos, a falta de eqidade deveria ser m odificada pelo Judici
rio, m as o que se v em algum as situaes u m m ero controle formal de
constitucionalidade, sem qualquer eficcia.
Tome-se como exem plo o julgam ento da ADIM C-1458/DF, pelo Suprem o
Tribunal Federal, cuja deciso reconheceu a inconstitucionalidade parcial do
Estado em no estipular u m salrio m nim o condizente com o determ inado
no art. T , IV, d a Constituio da Repblica. A deciso, apesar d e estruturada
sob um discurso retrico e terico aprazvel, mostra-se, na prtica, totalm en
te intil, pois dela no adveio nenhum resultado, ao contrrio, veio chancelar
a vileza do valor do salrio m nim o e perm itir que a desig u ald ad e social
campeie. T udo isso sob os auspcios da mais alta Corte do pas.
A em enta d e seguinte teor:
"SALRIO MNIMO -SATISFAO DAS NECESSIDADES VITAIS B
SICAS -G A R A N T IA DE PRESERVAO DE SEU PODER AQUISITIVO.
- A clusula constitucional inscrita n o art. 7", IV, da C arta Poltica - para
alm da proclam ao da garantia social do salrio m n im o - consubstancia
v erd ad eira im posio legiferante, que, dirigida ao Pod er Pblico, tem por
finalidade vincul-lo efetivao de u m a prestao positiva d estin ad a (a)
a satisfazer as necessidades essenciais do trab alh ad or e de sua famlia; e (b)
a preservar, m ediante reajustes peridicos, o v a lo r intrnseco dessa re m u
nerao bsica, conservando-lhe o p od er aquisitivo.
- O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado
n o art. 7, IV, da Carta Poltica, um ntido p ro g ram a social destin ad o a ser
desenvolvido pelo Estado, m ediante atividade legislativa vinculada. Ao
dev er d e legislar im posto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita o b
servncia dos parm etro s constitucionais de ndole jurdico-social e d e ca
rter econmico-financeiro (CF, art. 7", IV) -, co rresponde o direito pblico
subjetivo d o trab alhad o r a um a legislao que lhe assegure, efetivam ente,
as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a
reviso peridica do valor salarial m nim o, em o rd em a preservar, em ca
rter perm an en te, o p o der aquisitivo desse piso rem uneratrio.
SALRIO MNIMO - VALOR INSUFICIENTE - SITUAO DE INCONS
TITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL,
- A insuficincia do v alo r correspondente ao salrio m n im o , definido em
im portncia que se revele incapaz de a ten d er s necessidades vitais bsi
cas d o trabalhad or e dos m em bros de sua famlia, configura u m claro des-
116
]1 7
118
riu tutela antecipatria em ao cujo pedido era obter "m edicao nova que
m inore as seqelas d a m olstia (AIDS), sob o fund am ento de no h av er dano
irreparvel p orque "Todos som os m ortais. Mais dia m enos dia, no sabem os
quando, estarem os partindo, alguns, p o r seu m rito, para ver a face d e Deus.
Isto no pode ser tido p o r dano".
Estes exem plos evidenciam o desprezo aos direitos sociais e, p o r conse
guinte, dos direitos fundam entais. Esta postura dem onstra, ainda, u m desca
so para com o regim e democrtico, que no se realiza em um a sociedade de
excludos.
119
120 -----------
121
Peter Hberle, na sua obra "H erm enutica Constitucional - A Sociedade
Aberta dos Intrpretes da Constituio; Contribuio p ara a Interpretao
Pluralista e 'Procedim ental' da Constituio", considerando a existncia de
um a sociedade democrtica, aberta e pluralista, atribui legitim idade ampla
no exerccio d a herm enutica constitucional, afirm ando ser im pensvel um a
interpretao d a Constituio sem a participao do cidado ativo e sem as
potncias pblicas; a legitimao plrim a expresso d o direito fundam en
tal cidadania'^. Segundo o autor,
" n o p ro c e sso d e in te rp r e ta o c o n s titu c io n a l e st o p o te n c ia lm e n te v in c u la d o s to
d o s os rgos e sta ta is, todas ns p o tn c ia s p b lic a s, todos os c id ad os e g r u p o s , no
se n d o p o s s v e l estab elecer-se u m elenco cerrado ou f i x a d o c o m
n u m e ru s clausus
d e in t r p r e te s da C o n s titu i o "
o DIREITO DO CONSUMIDOR
E A CIDADANIA
B r u n o BiirgareU i A lb e rg a ria K neipp*
6 A globalizao
1 A globalizao e o neoliberalismo
124
de M a g a lh e s ,
depreende-
125
126
direta no preo do petrleo, que culm inou inclusive com a criao d a OPEP;
como se sabe, aqueles pases so grandes exportadores de petrleo e, ao a u
m entar os preos, causaram srios im pactos economia ocidental, grande
im portadora deste produto.
O Estado Social grande investidor na rea social e qualquer alterao
brusca na economia traz srias conseqncias, o que de fato ocorreu.
A crise previdenciria, conexa prim eira, dem onstra-se bastante in te
ressante.
A populao europia ps-Segunda G uerra encontra-se bastante debilita
da, notoriam ente sua fora produtiva, no instante que m ilhes de pessoas, na
sua enorm e m aioria form ada por hom ens em idade produtiva, foram m ortas
no perodo anterior. Som ando-se a esse fato, os casais europeus optam por
terem, aps este perodo, um ou dois filhos.
Ora, se nasceram poucos europeus ps-Segunda G uerra, ao chegar n a d
cada d e 70 estaro aptos ao m ercado de form a tam bm reduzida. Somandose a isso, no se p ode contar com um a grande m assa de trabalhadores em
torno d e 40 ou 50 anos, pois eles sim plesm ente no existem, p o r estarem
m ortos em conseqncia das batalhas da Guerra. Portanto, o nm ero de con
tribuintes previdencirios (a m assa economicam ente ativa) encontra-se em
nm ero insuficiente para sustentar o sistema, que se encontra, em contrapar
tida, com grande nm ero de idosos prontos para usufrurem da Previdncia.
De certa forma, o problem a atenuado com o incentivo imigrao de
trabalhadores africanos e asiticos das antigas colnias europias (os m es
mos que hoje esto sendo rejeitados pela Europa), m as no o suficiente, pois
se deve lem brar que existe um a crise econmica instalada.
Por fim, a crise de identidade cidado-Estado. A insatisfao hum ana
um a de suas m aiores qualidades e defeitos. pela insatisfao que se chegou
a outros continentes, Lua, a grandes descobertas. E tam bm o hom em
insatisfeito que m ata e peca. Diferente no seria em relao ao Estado Social.
Teoricamente, o Estado Social u m m odelo que tu d o concede ao ser h u
m ano. Tem-se um a sade, habitao e educao pblicas. Entretanto, no se
tem participao efetiva do povo nas esferas estatais. Alguns podem at afir
mar: "Ah, m as existe o voto!" Q uem afirma assim no sabe o que democracia.
O voto no a nica arm a da construo dem ocrtica, talvez nem a m e
lhor, m uito m enos no Brasil, em que m uitas vezes se troca o voto pela parte
inferior da den tad u ra e, caso seja eleito o candidato que presenteou, talvez se
consiga a parte superior da mesma. Democracia pressupe a plenitude do
727
exerccio dos direitos polticos, a formao de um a conscincia crtica e a real
participao na esfera pblica (um exemplo desta a e x p e r i n c ia d o Oramento
Participativo im plem entado pelo governo de Patrus Ananias e continuado por
Clio de Castro na Prefeitura de Belo Horizonte, no qual a populao tem chance
de opinar sobre o destino de parte do oramento municipal). O ltimo destes
elementos no aparece de forma concreta no Paradigm a Social, o que causa um
abism o insupervel e um a contradio que s poder ser corrigida com o
surgimento de um novo modelo, o do Estado Democrtico de Direito.
3 Os direitos difusos
m
4. A cidadania e o principio da subsidiaredade
Fore n s e , 2 0 0 0 , p. 47.
129
disso, deve-se sem pre privilegiar a estrutura poltica inferior, o nvel social
inferior, d a a afirmao de que este m odelo claram ente beneficiaria o Poder
M unicipal dentro d e um a Federao.
Jamais deve-se im aginar que o Princpio da Subsidiariedade prope o Es
tado Mnimo. Segundo
B a r a c h o ,
131
N o Direito, tem -se como regra geral que aquele que alega algo deve com
provar o fato alegado. Entretanto, justam ente na tentativa de se reequilibrar
a relao de consum o, o Cdigo de Defesa do C onsum idor prev a possibili
dade da Inverso do nus da Prova segundo os critrios d o art 6, VIII.
Um e x e m p lo de in s u m o s e ria o c a s o de um a pa d a ria q u e c o m p ra s s e um trig o p a ra a fa b ric a o de pes, s e n d o o trigo
e x a ta m e n te este in s u m o .
132
"art. 17 - Para os efeitos desta Seo, equiparam -se aos consum idores to
d as as vtim as do evento".
Segundo o professor
A r t h u r J o s A lm e id a D in iz , " o
Referncias bibliogrficas
B arach o ,
(Lei n" 8 . 0 7 8 / 9 0 ) .
[Mas} a objeo d e que as pessoas devem ser prim eiro ensinadas a pensar,
s reflete a presu n o e a ignorncia dos seus autores, pois o problem a
bsico ; q u e m p o d e falar e quem deve ficar calado? Q u e m tem conheci
m entos e quem ap en as obstinado? Podem os confiar nos nossos peritos,
nos nossos fsicos, nos nossos filsofos, nos nossos curandeiros, n o s nossos
edu cad ores, sabero eles o que esto a dizer, ou p re te n d e m a p e n a s p r o d u
zir um a cpia da sua triste existncia? (...)
Estas questes dizem respeito a todos ns - e todos d ev em contribuir para
sua soluo. O alu no mais est pid o e o cam pons m ais astuto; o funcion
rio p b lic o m u ito h o n r a d o e s u a s o f r e d o r a m u lh e r ; a c a d m ic o s e
a p a n h a d o re s de ces vadios, assassinos e santos - todos esto n o direito de
dizer: olhe l, eu tam bm sou um ser hum ano; eu tam b m fui criado
im agem de D eus - m as o senhor, com suas histrias bonitas, n u nca quis
saber do m eu m undo. A relevncia de questes abstratas, o co ntedo das
respostas dadas, a q u alidad e da vida delineada n estas respostas - todas
estas coisas s p o d e m ser decididas se cada u m p u d e r particip ar n o debate
e ser in d u z id o a em itir a sua opinio sobre o assunto".
Seu largo em prego, contudo, torna am bgua suas dim enses cognitivas, o
que tende a se intensificar, como observa JACKSON (1984), em virtude da
crescente liberdade com que o term o paisagem vem sendo adotado em con
textos, ao m esm o tem po, dspares e metafricos, a indicar,
tanto " a pai
sagem das im agens lricas contidas em um poem a", quanto "a paisagem p o
ltica do Congresso Nacional". Q uando se procura fixar seu sentido, com a u
xlio das diversas disciplinas interessadas no que se convencionou denom i
nar de "estudos da paisagem " {GROTH, 1997), sua traduo tam bm no se
dem onstra unvoca, sugerindo um a diversidade de leituras, que desafia um a
explicitao conceituai hbil a atender aos cnones de especificidade e exati
do exigidos pelo rigor cientfico tradicional (COSGROVE, 1998).
Despojando-se d e qualquer pretenso de se apresentar um a definio p ro n
ta e acabada, o que contraria m esm o a funo que p ode exercer no processo
de afirmao da cidadania ambiental, pode-se dizer, com apoio em JACKSON
(1984) que paisagem representa um a composio d e espaos construdos ou
m odificados pelo hom em que, sim ultaneam ente, servem de suporte e tra d u
zem sua identidade e histria. Esta noo enfatiza, sim ultaneam ente, sua es
treita relao e sua diferenciao especfica das idias traduzidas pelos ter
m os natureza, cenrio e meio am biente (MEINIG, 1979). De fato, a idia de
paisagem relaciona-se a de natureza, m as desta se distingue p o r se opor ao
tradicional reconhecim ento, implcito no uso d a prim eira, de um a oposio
do tipo binrio entre o hom em e um conjunto de elem entos inum anos - a
natureza como anttese da cultura. Da m esm a forma, "paisagem " evoca a
idia de cenrio, m as com esta no se confunde, porque o contedo fenomnico
abrangido pelo term o cenrio apresenta-se como intrinsecam ente lim itado
composio especfica d e locais revestidos de algum a qualidade esttica.
J as fronteiras conceituais entre paisagem e meio am biente tm se torna
do m enos definidas, sendo certo que am bos se referem a redes ou sistem as de
relaes. Tradicionalm ente, entretanto, meio am biente sugere a existncia de
relaes e processos que conferem sustentabilidade ao fenm eno da vida,
nos quais evidentem ente se encontra inserido o hom em . A idia d e paisa
gem, subjacente noo explicitada su p ra , p o r sua vez, indica a existncia de
relaes e processos de significao cultural dos elem entos constitutivos do
espao, com o conseqente surgim ento de estruturas de suporte formao
da identidade social do hom em . Mas h entre meio am biente e paisagem um
sentido mais de com plem entariedade, do que de oposio, pois os processos
141
de significao cultural envolvidos na form ao e evoluo desta no se limi
tam a sim ples projees ideais, m as se traduzem em interferncias concretas
sobre diferentes fatores de equilbrio daquele.
Isso ocorre p o rq u e a cultura no se constitui como u m setor apartado da
vida social, nem como um a espcie de entidade de existncia autnom a, mas
como um conjunto mutvel de relaes sociais, regras e sentidos intrinsecamente entrelaados na vida cotidiana e nas concretas prticas dos diferentes grupos
sociais (GROTH, 1997). Conforme observa GEERTZ (1989), a cultura no se cons
titui como u m sistema conceituai, m as como u m sistema adaptativo e material,
um a rede, ao m esm o tem po fsica e mental, de relaes de significados que os
hom ens por si m esm o tecem, cotidianamente, em suas relaes recprocas e nas
relaes que desenvolvem com outros elementos de seu meio. Dessa maneira,
m uitas so as imbricaes temticas encontradas quando se pe em relevo as
pectos generativos e evolutivos da paisagem e do m eio ambiente.
Por outro lado, representando a paisagem o resultado sem pre instvel,
sujeito a modificaes e, portanto, em perm anente (r)evoluo, dos processos
de significao cultural do espao, apresenta a m esm a d u as distintas pers
pectivas d e anlise. De um a parte, pode ser surp reen d id a a p artir do ponto
d e vista dos atores que prom ovem sua construo e modificao, assum indo
ntido carter subjetivo; de outra, pode ser objeto de leitura do analista que
b u s c a re v e la r-lh e o s e n tid o , a p a r tir d e p is ta s d e s s a s m e s m a s aes
constitutivas ou m odificadoras. N a prim eira, sua com posio se encontra
m arcada p o r elem entos que conferem um sentido de lugar e de territrio
determ inada poro do espao; na segunda, a paisagem assum e os contornos
de u m feixe d e significados, exposto a partir de um conjunto d e objetos e
relaes espaciais que constituem a parte visvel dos processos de significa
o do espao.
Em am bas as perspectivas assinaladas, contudo, a paisagem se revela como
um a "im agem de nossa hum an id ad e com um ", com posta de "trabalho duro,
e s p e ra n a te im o sa e c o n cess es re c p ro c a s lu ta n d o p a ra se r a m a d a "
(JACKSON, 1984). Em outras palavras, a partir do olhar ntim o de quem a
constri, a paisagem se apresenta como espao vivido, sob o prism a de al
gum que prom ove sua leitura, ela se constitui com o espao interpretado.
De u m m odo, ou d e outro, como vivncia ou interpretao, a paisagem se
deixa revelar sem pre como experincia, perm itindo a interlocuo entre as
diferentes Form as e M undos da Vida.
Referncias bibliogrficas
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A COMISSO INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS E O SISTEMA
INTERNACIONAL DE PROTEO AOS
DIREITOS HUMANOS
Carlos A u g u s t o Cando G onalves da S ilva '
1 INTRODUO
A dim enso dos direitos hum anos est hoje definitivam ente incorporada
na agenda internacional. bem verdade que o uso d a expresso no raro
encoberta interesses inconfessveis de governantes m ais preo cu p ad o s em
m anterem seus poderes do que efetivarem m ecanism os para sua proteo,
ou de burocratas que percebem nesta temtica um a o p o rtu n id a d e para a
m anuteno e expanso de seus interesses ao final pouco voltados para a
defesa da pessoa hum ana. No obstante, inegvel a crescente fora com
que o discurso voltado proteo dos direitos hum anos na esfera internacio
nal vem se afirm ando, exigindo posicionam entos m ais claros e decididos por
parte dos principais atores envolvidos no complexo de decises nesta rea.
As instituies internacionais ligadas proteo dos direitos hu m an o s com e
am a sinalizar com a possibilidade de um a atuao m ais efetiva, cobrando juntam ente com as diversas organizaes no-governam entais de defesa das
mais variadas dim enses dos direitos hum anos - dos Estados um a atuao
que no se restrinja a de m ero espectador, m as de efetivo agente propulsor
de sua defesa e expanso. Este novo estado de coisas tem contribudo - ainda
que de m aneira incipiente - para o surgim ento de um a nova faceta d a cida
M e s tre e d o u to r em C i n c ia s P e n a is pela U F M G . E sp ecialista em R e la e s In te rn a c io n a is p e lo lE C /P U C -M G . P ro fe s
s o r da E s co la S u p e rio r de A d v o c a c ia . P ro fe s s o r do M e s tra d o e D o u to ra d o em C i n c ia s P e n a is da U F M G . P ro fe s s o r de
D ire ito P e nal d a G ra d u a o da P U C /M G . P ro fe s s o r de D ire ito In te rn a c io n a l d o M e s tra d o e D o u to ra d o d a P U C /M G .
P ro c u ra d o r de J u s ti a d o E s ta d o de M inas G era is
146
dania, que se projeta, na sua dim enso internacional, na esteira de um p ro
cesso de universalizao e internacionalizao dos direitos hum anos, proces
so este ainda indefinido no tocante s suas possibilidades e seus limites. Na
m edida que, am parada em um Direito Internacional dos Direitos H um anos,
a com unidade internacional, atravs de atores estatais e no-estatais, busca
legitim ar u m m bito d e atuao que exija dos Estados um a m aior prestao
de contas no tocante esfera de proteo dos direitos hu m an o s - ensejando,
inclusive, um incio de redefinio da idia de soberania - , este exerccio de
"cidadania internacional" estar reforado, redim ensionando tam bm os tra
dicionais parm etros de jurisdio domstica exclusiva dos Estados.
Esse processo vem perm itindo que passem os a considerar, ainda que com
as devidas cautelas, o indivduo como sujeito de Direito Internacional, capaz
de acionar diretam ente, por conta prpria ou em conjunto com outras pesso
as, ou ainda atravs d e um a organizao no-governam ental, m ecanism os
internacionais de proteo, denunciando, atravs de peties e comunicaes,
perante rgos internacionais, violaes de direitos protegidos em docum en
tos internacionais. N o se p ode ignorar que tais m ecanism os so ainda pre
crios, distando m uito dos nveis que poderam os considerar como ideais.
Mas m esm o os m ais cticos concordaro que perceptvel um a evoluo nes
ta m atria a p artir principalm ente do trm ino da segunda guerra m undial.
O presente trabalho no tem outro objetivo seno estabelecer, de m aneira
u m tanto descritiva e enfatizando som ente alguns aspectos da questo, o p a
pel d a Comisso Interam ericana de Direitos H um anos no Sistema Am erica
no de Proteo dos Direitos H um anos, estabelecendo sua com petncia e al
gum as de suas limitaes como rgo encarregado de m onitorar e controlar
violaes de Direitos H um anos neste continente.
A preferncia pelo estudo da Comisso se deve ao fato de ser ela o "rgo
central d o sistema interam ericano", j que sua competncia atinge todos os
Estados-m em bros da O rganizao dos Estados Americanos.
Destarte, aps um a pequena digresso acerca do cham ado Sistema Intera
m ericano de Proteo aos Direitos H um anos e sua relao com o Sistema
Global d e proteo dos Direitos H um anos, abordarem os o papel da Com is
so, sem um a preocupao analtica mais profunda, m as to-som ente procurando descrev-la em seus aspectos mais salientes.
' G A L L I, M a ria B eatriz; D U LIT Z K Y , E. A C o m is s o In te ra m e ric a n a de D ire ito s H u m a n o s e o s e u p a p e l c entra! no
S is te m a In te ra m e ric a n o d e P ro te o dos D ire itos H u m a n o s , /n: 0 S iste m a in te ra m e ric a n o d e P ro te o d o s D ireitos
H u m a n o s e o D ire ito B ra s ile iro . C o o rd . G O M E S , Luis F ivio; P IO V E S A N , F lvia. S o P a ulo: E d ito ra R e vis ta d o s T rib u
n ais, 2000 , p. 61.
7^7
2 OS SISTEMAS GLOBAL E REGIONAL E SUAS CONEXES
148
A proteo dos direitos hum anos, no nosso continente, tem com o ponto
de referncia bsico a criao da Organizao dos Estados A m ericanos (OEA),
po r ocasio d a IX Conferncia Interam ericana, realizada em Bogot, em 2 de
m aio d e 1948. N a m esm a conferncia surgiram a Declarao A m ericana dos
Direitos do H om em e a C arta Interam ericana de G arantias Sociais. No ano de
1959, criada a Com isso Interam ericana de Direitos H um an o s e, em 22 de
novem bro de 1969, surge a Conveno Americana dos Direitos do H om em ,
* C A N A D O T R IN D A D E , A n t n io A u g u s to . Tratado de D ire ilo In ie rn a c io n a l d o s D ire ito s inum a nos, vol. I, P o rto A legre:
S e rg io F a b ris E ditor, 1997, p. 43/44.
149
que e ntrou em vigor, no plano internacional, em 18 de julho de 1978, consti
tuindo-se no texto mais im portante sobre a m atria no contexto am ericano^.
Inspirado no C onvnio Europeu, de 4 de novem bro de 1950, o texto america
no, no entanto, m ais am plo ao reconhecer direitos om itidos no docum ento
de alm -m ar, tais como alguns direitos de nacionalidade, de asilo e das crian
as. Som ente Estados-m em bros da OEA podem aderir Conveno, que conta
hoje com a adeso de 25 (vinte e cinco). Sem m encionar especificamente qual
q u er direito cultural, social ou econmico, a Conveno determ ina que os
Estados devem encetar m edidas no sentido de atingi-los de m aneira progres
siva atravs d e providncias d e carter legislativo ou outras a propriadas (art.
26). "Substancialm ente, ensina Piovesan, a Conveno A m ericana reconhece
e assegura um catlogo de direitos civis e polticos similar ao previsto pelo
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. D entre este universo de
direitos, destacam-se: o direito personalidade jurdica, o direito vida, o
direito a no ser subm etido escravido, o direito liberdade, o direito a um
julgam ento justo, o direito compensao em caso de erro judicirio, o direi
to privacidade, o direito liberdade de conscincia e religio, o direito
liberdade de pensam ento e expresso, o direito resposta, o direito liberda
de d e associao, o direito ao nome, o direito nacionalidade, o direito
liberdade d e m ovim ento e residncia, o direito de participar do governo, o
direito igualdade perante a lei e o direito proteo judicial".^
Trata-se, com o se p ode ver, de um alentado catlogo de proteo aos
direitos hu m an o s que a prpria Conveno tenta, ainda que tim idam ente,
d a r concreo atravs de dois rgos de controle p o r ela criados: a Comisso
Interam ericana de Direitos H um anos, encarregada do recebim ento d e de
nncias individuais, que possui competncia obrigatria em relao a todos
os Estados-partes d a Conveno; e a Corte Interam ericana de Direitos H u
m anos, encarregada do julgam ento de dem andas contra os Estados, m as cujo
exerccio da jurisdio est condicionado aceitao prvia daqueles. Neste
trabalho, nos propo m os to-som ente a analisar as tcnicas d e controle utili
zadas na Com isso, o que passarem os a fazer a seguir.
150
4 A COMISSO
151
tro s ser apreciada pela Comisso em caso de autorizao expressa do Esta
do apontado como violador. A competncia da Com isso , neste caso, facul
tativa. Adem ais, conform e preceitua o artigo 45.2 da Conveno, "as com u
nicaes feitas em virtude deste artigo s podem ser adm itidas e exam inadas
se forem apresentadas p o r um Estado-parte que haja feito um a declarao
pela qual reconhea a competncia da Comisso. A Com isso no adm itir
n en h u m a com unicao contra um Estado-parte que no haja feito tal decla
rao". Em outras palavras, a Conveno Am ericana segue o princpio da
reciprocidade, no sendo possvel denunciar sem ter aceitado previam ente a
possibilidade de ser denunciado.
C - D E N N C IA S IN D IV ID U A IS
este sem d v id a o principal m ecanism o de controle estabelecido pela
C onveno e aquele que mais potencializa o exerccio d e u m a cidadania in
ternacional. C om o bem salienta Antnio A ugusto C anado T rindade, "de
todos los m ecanism os de proteccin internacional d e los derechos hum anos,
el derecho de peticin individual es el m s dinm ico, al inclusive atribuir la
iniciativa de accin al proprio individuo (la parte ostensiblem ente m s dbil
v is- -v is el p o d er pblico), distintam ente dei ejercicio ex-officio d e otros m
152
zaes de direitos hum anos possam apresentar a denncia sem que seja ne
cessria a autorizao expressa da vtima ou de seus familiares".*^
A denncia - que dever, como regra geral, ser apresentada por escrito,
d e acordo com o artigo 27, do Regulam ento da Comisso - deve conter dados
sobre os peticlonrios, a descrio dos fatos, apontando-se a violao- de um
dos direitos hum anos elencados na Conveno, o nom e d a vtim a e, se poss
vel, o nom e de qualquer autoridade governam ental que tenha conhecim ento
das violaes.
A Com isso dever observar se esto presentes os requisitos prvios para
a apresentao da denncia:
1) o esgotam ento prvio dos recursos internos;
2) sua apresentao em u m prazo de seis m eses contados a partir da data
em que o pretenso lesado haja sido intim ado da sentena de carter definiti
vo em seu Estado (salvo que no lhe tenha sido d ado acesso jurisdio in
terna ou se lhe tenha im pedido de esgot-la);
3) que a m atria objeto d a denncia no esteja p endente de outro procedi
m ento de carter internacional ou que no contenha vcios d e forma.
No entanto, ressalte-se que estes requisitos so dispensveis caso haja
dilao injustificada no que se refere jurisdio interna.
A Com isso - caso estejam conform es os requisitos exigidos - declara
adm issvel a denncia, devendo solicitar informaes ao governo do Estado
ao qual pertena a autoridade apontada como violadora. Estas informaes
devem ser enviadas Com isso dentro de um prazo razovel.
Um a vez recebidas as informaes, ou transcorrido o prazo sem m anifes
tao do Estado, a Com isso "verificar se existem ou subsistem os motivos
d a petio ou comunicao. N o caso de no existirem ou subsistirem , m an
d ar arquivar o expediente" (artigo 48.1.b da Conveno).
Se a denncia no for arquivada, o artigo 48.1.d d a Conveno determ ina
que a Comisso, a fim d e com provar a veracidade dos fatos, e com o conheci
m ento d as partes, proceder ao exame do assunto objeto d a investigao,
solicitando aos Estados interessados todas as informaes necessrias. O ar
tigo 48, inclusive, perm ite, em casos graves e urgentes, a realizao, m edian
te prvio consentim ento do Estado em cujo territrio houver sido com etida a
154
m ente curto, o indivduo tenha acesso direto, no nosso continente, Corte
Interam ericana d e Direitos Hum anos. Isto perm itir que a Com isso possa
exercer plenam ente seu papel d e um a espcie de M inistrio Pblico no con
texto dos procedim entos da Corte, zelando pela aplicao plena dos disposi
tivos convencionais de proteo dos direitos hum an o s'^ . Enquanto essa reali
dade ainda no se faz presente, e cabendo ainda Com isso encam inhar um
caso para a Corte (bem como, com limitaes, os Estados), possvel explorar
esse potencial de expanso do exerccio de cidadania na esfera internacional.
Lem brem os que a referida publicao de seu relatrio p ode se constituir em
constrangim ento para u m Estado violador de direitos hum anos assim como
suas recom endaes tm um potencial de contribuir na evoluo dos S ta n da rd s
de respeito esses direitos. E, finalmente, vale lem brar que a Com isso
ainda o nico rgo capaz de perm itir o acesso dos indivduos ao sistema
interam ericano d e proteo dos direitos hum anos para buscarem reparao
a leses sofridas. Trata-se, portanto, de um instrum ento a ser explorado no
cam inho de busca de u m exerccio mais efetivo de cidadania. Com o realam
Galli e Dulistky "o procedim ento dos casos individuais pela Com isso coloca
o Estado denunciado e a vtim a em um a situao de igualdade processual,
respeitados os princpios do contraditrio e da am pla defesa. N esse sentido,
o uso do sistem a interam ericano atravs do m ecanism o de casos individuais
leva ao questionam ento de prticas violadoras de direitos hum anos, ocorri
das nos Estados, pela com unidade internacional e busca a sua erradicao
nos pases-m em bros da OEA".'**
No entanto, foroso reconhecer as limitaes do sistema, que confere
Comisso som ente a arm a - im portante m as m uito insuficiente - d a publici
dade de seus relatrios, j que no tem competncia para em itir sentenas e
ao Estado que no cum pre suas recom endaes n en h u m a conseqncia acar
retar. A dem ais, as decises da Comisso no tm tido ainda a necessria
repercusso na Assemblia Geral da OEA - que m uitas vezes, d e m aneira
burocrtica, se limita a tom ar nota dos relatrios - bem como nas opinies
pblicas dos diversos Estados. As excees existentes - p o r exemplo, quando
do relatrio especial apresentado, em 1974, pela Com isso, a respeito das
violaes d e Direitos H um anos no Chile, que m ereceu am plo debate - mal
disfaram estas insuficincias.
V e r O E A , P e rm a n e n t C o u n c il, T o w a r d a n ew vis io n o f the in te ra m e ric a n hum an rig h ts s ys te m ". O E A / Ser. G C P /D o c.
2 8 28 /96 ,
" O p. cit.. p. 79.
155
Portella H anashiro nos d notcia da existncia de d u as alternativas em
discusso sobre o m ecanism o de superviso das decises da Comisso. " A
prim eira proposta, diz a autora, que a Com isso recorra a seus instrum en
tos de visitas in loco e relatrios especiais para pressionar os governos a se
guir suas recom endaes. A m aior arm a d a Comisso, que no emite senten
as, continua sendo a publicidade de seus relatrios, que adquirem u m car
ter de condenao m oral e poltica do Estado. Pelos procedim entos adotados
pela Com isso, os relatrios de casos individuais j cum prem essa funo.
Entretanto, alm d a pouca eficincia que tem dem onstrado, a utilizao des
ses instrum entos como punio acaba restringindo seu uso e criando distor
es que com prom etem a transparncia do sistema, pois, p ara cum prir essa
finalidade, esses instrum entos exigem a confidencialidade d e vrios procedi
m entos adotados pela Comisso.
A segunda pro p o sta sugere que seja o Conselho Perm anente d a OEA, num
papel equivalente ao do Com it de M inistros do Conselho da Europa, o en
carregado de fazer com que se cum pram tais recom endaes. N o sistema
europeu, antes da unificao da Comisso e da Corte Europia, os casos passa
vam pela Comisso Europia, que decidia se o caso seria enviado para a Corte
ou para o Comit de Ministros (rgo executivo do Conselho). Assim, se um
caso no era enviado para a Corte, ele passava obrigatoriamente pelo Comit
de Ministros. As decises em relao aos casos individuais j apresentavam
um a forma mais clara dentro do sistema europeu, pois, ou saam de u m rgo
assum idam ente poltico, ou de um rgo totalmente judicial".
Essas limitaes nos perm item perceber que o alargam ento d a subjetivi
d a d e ativa contenciosa^, atravs principalm ente d e d em a n d a s individuais
dirigidas aos tribunais internacionais de direitos hum anos, se constitui no
grande desafio do Direito Internacional dos Direitos H um anos neste incio
do sculo X X I, no processo de evoluo da proteo d a pessoa hu m an a em
nvel internacional. Na m edida que esse processo se desenrola - processo que
C anado T rindade no hesita em cham ar de revoluo jurdica^ - vam os, de
m aneira salutar, nos afastando daquela tradicional concepo de u m Direito
Internacional calcado unicam ente no dogm a da soberania dos Estados, ni" P O R T E L L A H A N A S H IR O , 0 !a y a S lv ia M ach a d o . 0 S is te m a In te ra m e ric a n o d e p ro te o a o s D ire ito s H u m an os. So
Pa ulo: Ed usp, 2 0 0 0 , p. 85.
TR A V IE S O , J u a n A n tonio. G a ra n tia s lu n d a m e n ta le s de lo s d e re c h o s h u m a n o s - C o n flic to s . P a ra d ig m a s . A p lic a c i n
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C A N A D O T R IN D A D E , A n t n io A u gusto . O p. cit., (2000), p. 538.
J56
cos sujeitos de Direito Internacional, e nos aproxim ando d a idia d e em anci
pao do ser h u m an o p erante o seu prprio Estado de nacionalidade, capaz
de reivindicar seus direitos na esfera internacional, dotado d e plena capaci
d a d e jurdica. O presente trabalho apenas procurou, em linhas m uito gerais,
m ostrar um a das facetas desse processo.
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157
O SISTEMA PROCEDIMENTAL DO
INQURITO POLICIAL COMO OFENSA AOS
PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS
DA CIDADANIA
G uilherme A u g u s t o M a r in h o G onalves*
1 INTRODUO
In s titu to de C i n c ia s P e n a is /M G . A d v ogado.
158
erigidos para a proteo do indivduo e da sociedade constituem instrum en
tos para a m anuteno da ordem democrtica e, p o r isso, insuprim veis por
atos do Poder Pblico ou pela legislao infraconstitucional.
No obstante, o tratam ento que a doutrina e a jurisprudncia vm dando a
leis totalmente divorciadas do conjunto principiolgico-constitucional coloca
em risco o prprio sistema democrtico. A com unidade jurdica, m uitas vezes
com razo, considerou term inantem ente assentados vrios institutos jurdicos
constitudos dentro de realidades paradigmticas autoritrias, pois aquelas eram
as realidades sociais em que estava inserida. Ocorreu, porm , a ruptura desse
paradigm a ditatorial e adotou-se constitucionalmente o paradigm a do Estado
Democrtico de Direito - o qual legitimado e fundam entalizado na concreti
zao da acepo m aterial de c id a d a n ia - e, com isso, cum pre reconstruir
alguns desses institutos e sepultar, definitivam ente, todos aqueles contrrios
ideologia constitucional, como o caso do fam igerado inq u rito policial.
N o possvel em preender um estudo minucioso a respeito do intrincado
assunto do inqurito policial nesse pequeno trabalho, m as buscar-se- lanar
luzes sobre o tem a para que se comece a discuti-lo m ais profundam ente, de
m odo a possibilitar a efetiva observncia e aplicao dos direitos e garantias
individuais.
N o se ter a pretenso de esgotar a discusso a respeito de todos os as
pectos relativos a esse instituto jurdico, m esm o p o rque nas Cincias no h
ponto final, m as apenas reticncias. Insta, ento, delim itar o objeto de estudo
e , por isso, abordar-se- os aspectos procedim entais do inqurito em que se
vislum bra algum as ofensas ao princpio constitucional da liberdade pessoal indissocivel ao exerccio da cidadania - , como o indiciamento, a viso do
indiciado apenas como objeto de investigao, a no-existncia de defesa, a
incomunicabilidade e a priso preventiva na fase policial, sem pre utilizando
como referncia para a anlise hermenutica a filosofia do constitucionalismo
do Estado Democrtico, m otivo porque necessrio breve estudo sobre o tema.
159
H ouve, com o passar dos tem pos, p ro fu n d as m odificaes n a filosofia
estruturante d o constitucionalismo, o que red u n d o u na idia de que
"O Estado C onstitucional, para ser iiin Estado com as qualidades identificadas
pelo constitucionalism o m oderno, deve ser u m E stado dem ocrtico de direi
to. Eis aqui duas grandes qualidades do Estado C onstitucional: Estado de direito
e Estado democrtico. (...) O Estado constitucional dem ocrtico de direito
procura estabelecer um a conexo interna entre democracia e Estado de direito".^
160
161
Pnra H A N N A H A R E N D T , o pi'inuiro direito, do qual erivnm todos os demais,
0
cidadania oferece".^
162
Em term os gerais: a instituio constitucional dos pressupostos d a cida
dania se apia no princpio fundam ental da dignidade d a pessoa hum ana,
que, por sua vez, encontra sua efetivao e operacionalizao na estrita ob
servncia dos direitos e garantias fundam entais insertos na M agna Carta.
Assim, a instituio das condies para efetivao da cidadania - essencial
em u m Estado Democrtico de Direito - s m antida intocada a partir do
m om ento em que os poderes pblicos e seus agentes passem a respeitar e
acatar as prescries constitucionais.
De todo o exposto, pode-se com preender que no Estado Democrtico de
Direito brasileiro, o sistema procedim ental do inqurito policial, po r afrontar
vrios direitos e garantias individuais insertos no texto constitucional, en
contra-se proscrito d o ordenam ento jurdico ptrio. Se ainda persiste no pla
no prtico foi po r no ter cuidado o legislador infraconstitucional de substi
tu-lo po r m todos investigatrios democrticos.
1982, p. 6.
}64 ----------Com
165
0
166
So as caractersticas inquisitiva e sigilosa do inqurito que com portam
m aiores reflexes, tendo em vista a afronta aos princpios constitucionais que
acarretam. Segundo a doutrina, in q u isitiv o "pois nele no existe a figura do
contraditrio, e a a utoridade dirige as investigaes como bem quiser, isto ,
sem que haja um procedim ento prvio a ser obedecido"'^. O inqurito , ain
da, sigiloso, "pois se destina a investigaes que, m uitas vezes, seriam frustra
das se suas diligncias chegassem ao conhecim ento dos envolvidos".''^
As caractersticas de procedim ento inquisitivo e sigiloso suscitam srias
controvrsias, principalm ente com o advento do regime democrtico estam pa
do na Lei Maior. A m oderna doutrina processual penal, com razo, vem discu
tindo diversos aspectos que surgem do inqurito, eivados de patente ilegalida
de no contexto do Estado democrtico de direito. A evoluo experimentada
pelo Processo, apesar das teorias da doutrina ortodoxa a retardarem , no foi
acom panhada pelo Inqurito Policial, que, com a exceo da coercitio, conti
nua a ter o m esm o procedim ento da co gn itio e in q u isitio rom anas.
6 0 NDICIAMENTO
167
C ontudo, n u m Estado democrtico de direito, essas explicaes no satis
fazem. Vejamos. Retiremos do trecho transcrito os vocbulos "culpa" e "pro
vvel" para um a anlise mais profunda do assunto. Q u an d o a brilhante ju
rista refere-se cu lpa , est querendo referir-se culpa (estrito senso) e ao dolo
do agente no m om ento da prtica da conduta ilegal. Por outro lado, quando
alude a p rov vel, quer dizer que possvel provar, apontar com preciso o
indiciado como efetivo autor da infrao penal. Ora, tanto a culpa quanto o
dolo, a prova destes e a prova da m aterialidade e circunstncias do crime
devem , obrigatoriam ente, ser subm etidos anlise judicial, dentro de um
processo que obedea aos trm ites do devido processo legal e no m ediante
u m procedim ento adm inistrativo im putar ao indiciado, em juzo provisrio,
no qual no se respeita os princpios do contraditrio e am pla defesa, o delito
que se apura.
Devem os observar a questo, ainda, sob outros aspectos. O inqurito poli
cial, com o visto, serve para form ar a o pinio delicti do titular da ao penal e a
ele fornecer os elem entos necessrios para tanto. Do indiciam ento, assim, no
poderia resultar conseqncias prejudiciais ao indivduo, j que, pelo princ
pio do estado d e inocncia (art. 5, LVIl, da CR), o indiciado ou acusado no
ser c o n s id e ra d o c u lp a d o at o tr n sito em ju lg a d o d a sentena penal
condenatria. Mas no o que ocorre, pelo contrrio, vrias restries a direi
tos do investigando so observadas, pois do indiciam ento p o d em surgir v
rias conseqncias, tais como: a) se for afianado, no poder o indiciado
m u d a r de residncia ou ausentar-se, sem aviso ou perm isso (arts. 322 e 328
do CPP); b) ficar sujeito apreenso e seqestro de bens; c) no plano ftico,
padecer de limitaes econmicas, como o cerceam ento de crdito; d) as
probabilidades de conseguir trabalho ficaro bastante reduzidas. Em outras
palavras, haver fatalm ente um a visvel alterao do s ta tu s d ig n ita tis do indi-
vduo/^
N o podem os, destarte, coadunar com tais arbitrariedades em u m para
digm a democrtico. O inqurito policial, ou m ais precisam ente, o indicia
mento, no obstante a jurisprudncia entender o contrrio, configura aberrante
constrangim ento ilegal, j que acarreta enorm es prejuzos ao indivduo, que
no tem sequer como defender-se para m anter intactos seus direitos consti
tucionais de honra e liberdade, pois, como dito, inexistente no procedim ento
a figura do contraditrio.
" Q U E IJ O , M a ria E lizab eth, ob. cit., p. 272.
168
Por todo o exposto, s podem os concluir que q u an d o se aponta, no in q u
rito policial, algum como autor de um crime - indiciam ento - est na ver
d ade a acus-lo, sem que haja qualquer defesa por parte dele. N o mais
possvel fechar os olhos, num a atitude cmoda e passiva, e dizer que indiciar
um a coisa e acusar outra. N a linguagem tcnico-jurdica isso fica eviden
te, m as diante da realidade o in d icia m en to nada m ais q u e u m a espcie do gnero
acusao, porm , m ais grave, j que esse funesto procedim ento adm inistrati
vo pode d u rar meses ou at anos, sem que o indivduo possa sustentar qual
quer defesa ou contraditar quaisquer alegaes.
N e sse sentido, dentre tantos outros autores, v e rT O U R IN H O FILHO, Fernando da Costa, ob. cit., 1994, p. 3; N E R Y JUN IO R,
Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. Coleo Estudos de Direito de Processo, S o Paulo: Revista dos
Tribunais, 1 9 9 9 ,1 3 3 -1 3 4 ; M O R A E S , Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 1999, p. 113.
T O U R IN H O F ILH O , F e rn a n d o da C o sta, ob. cit., p. 3. N e sse m esm o s entido , M IR A B E T E , J lio F ab brini. P ro c e s s o
Penal. S o P a ulo: A tlas, 1991, p. 75.
169
se elaborar novas reflexes epistemolgicas como m odo de desenvolver um
novo tipo de procedim ento investigatrio, cujas prticas respeitem os direi
tos fundam entais do indivduo.
O conjunto principiolgico do devido processo legal (que engloba o con
traditrio e a am pla defesa) deve ser observado m esm o antes do incio do
procedim ento judicial, haja vista que atua no prprio "m bito m aterial de
proteo ao direito d e liberdade".^*
D urante o inqurito policial so praticados atos de instruo penal defini
tiva, com o o exame d e corpo de delito, vistorias etc. Diante da regra imposta
p o r um a doutrina ortodoxa, alheia ao iderio democrtico-constitucional, essas
provas se realizam sem a participao do indiciado, furtando seu direito a
u m a defesa ampla.
O inqurito policial, ainda, como bvio, m acula diversos aspectos do
direito de liberdade do indiciado, servindo, inclusive, com o subsdio para a
decretao da priso provisria. Dessa forma, no se p o d e postergar o con
traditrio, diferi-lo para o processo judicial, pois a j restar violado os direi
tos d e liberdade e de am pla defesa, que s podero ser lim itados legitima
mente, ou seja, q u an d o observados todos os princpios e prescries constitu
cionais.^'
Por outro lado, no se pode fazer um a interpretao literal e restritiva do
dispositivo constitucional acima citado, sob pena de u su rp a r direitos que a
CR reconhece ao indivduo dentro do seu sistema de garantias. Tal interpre
tao no legtima po r dois motivos:
1 - deve-se ter em m ente que o intrprete d sentido lei e dela extrai a
170
princpios po r ela adotados. Foroso concluir, ento, que, se direitos e ga
rantias no expressas so recepcionados pela Constituio quando em sintonia
com seu iderio, obviam ente os direitos do contraditrio e da am pla defesa,
expressam ente previstos, devem ser observados sem pre q u an d o estiver em
risco qualquer aspecto do direito de liberdade conferido constitucionalm ente
ao cidado.
E no s no cam po terico-legislativo que vislum bram os ofensas aos
direitos e garantias constitucionais. farta a literatura especializada em tes
tem unhos e exemplos de arbitrariedades cometidas no interior d as reparti
es policiais, com entadas at m esm o nas obras dos autores adeptos m an u
teno ao instituto.-
"Com efeito, a prnxis policial n cada dia nos escnudnliza e surpreende. Parece
inacreditvel, mas no Brasil de hoje, depois de avanos notveis que obtivemos no
campo dos direitos hiimnnos, ainda persistem focos de violncia e tortura pratica
das pela polcia, quer quando exercendo atividade de segurana, prevenindo uma
possvel alterao da ordem jurdica, quer quando apurando crimes e, sobretudo,
quando se trata de obter confisses dos indiciados durante a feitura dos inquritos
policiais. Olhando o que nos circunda, percebemos, lamentavelmente, a dicotomia
entre a realidade jurdica e a realidade social. Aquilo que proclamado solenemen
te no Diploma Superior, negado pela ao dos policiais. Isso frustra, desilude e
desgasta a Lei Maior. Todos os dias, nos jornais, na televisfio e pelo conhecimento
dos fatos comuns do cotidiano defrontamo-nos com a violncia exibida pela polcia
nas ruas e nas delegacias, como se fosse expediente rotineiro"
A norm a insculpida no art. 21 do CPP perm ite a decretao da incomunicabilidade do indiciado preso. Vale dizer.
C f. M E H M E R I, A d ils o n , ob. ct.
A R A J O , S rg io Luiz d e S o u z a . Teoria G e ra l do P ro c e s s o P enal. Be lo H o rizonte: M a n d a m e n to s , 1999, p. 289.
171
poderia ser
Entendemos, porm, que o art. 21 est revogado peln nova Constituio Federal
que, no captulo destinado ao Estado de Defesa e Estado de Sitio', proclama que
vedada a incomunicabilidade do preso' (art. 136, 3, inc. IV). Sendo proibida a
incomunicabilidade nas situaes excepcionais, em qtu' o Governo deve tomar
medidas enrgicas para preservar a ordem pblica e a paz social, podendo por isso
restringir direitos, com maior razo no se pode permiti-!n em situao de norma
lidade (T O U R IN H O FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 1989, v. I, p. 87-88). A lm disso, a nova Carta Poltica assegura ainda ao
preso a assistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXHl), determinando que
sua priso seja comunicada imediatamente ao ju iz competente e 'f amlia do preso
ou pessoa por ele indicada' (art. 5, LXII). No havendo nenhuma ressalva a
esses direitos, que se tornariam incuos com a incomunicabilidade, no pode ser
decretada".-^"
9 CONCLUSES
m
m a democrtico d o qual surgem direitos e garantias ao indivduo que sequer
o E s ta d o p o d e in fr in g ir d u r a n te os p r o c e d im e n to s in v e s tig a t rio s e
probatrios.
2 .0 inqurito policial, descendente de procedim entos constitudos no con
texto de paradigm as autoritrios, violando, no atual contexto, diversos direi
tos e garantias constitucionais, seja atravs de sua filosofia norm ativa infraconstitucional, seja atravs da conduta daqueles que devem praticar os atos
do procedim ento inquisitivo.
3. Q uando um a norm a, com o advento de um a nova Constituio, con
trria aos seus princpios e s suas prescries, entende a doutrina que essa
norm a estar fatalm ente revogada. Assim, m esm o sem se adentrar em todos
os aspectos inconstitucionais do instituto, pode-se, sem qualquer esforo, di
zer que esse m odelo de inqurito policial est extinto do ordenam ento jurdi
co ptrio, apesar da doutrina e dos operadores do Direito insistirem em sua
m anuteno.
4. Necessria, ento, a construo de um novo m odelo de procedim ento
investigativo, fruto de reflexes epistemolgico-doutrinrio-legislativas ela
boradas no contexto do paradigm a do Estado Democrtico de Direito, con
cretizando, assim, no plano material, o aspecto da cidadania concernente ao
direito de liberdade do indivduo.
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175
1 1ntroduo
6
A sociedade, entretanto, foi, aos poucos, conscientizando-se dos abusos
177
nava a causa da priso, apenas determinava a apresentao d o corpo Corte.
Todavia, por ser extrem am ente eficiente, consolidou-se, ao longo dos sculos-^
como o instrum ento por excelncia de proteo da liberdade de locomoo.
N o sculo XVIII, a preocupao com a deteno im otivada fez com que a
liberdade de locomoo fosse reconhecida como garantia d o cidado nas
Declaraes de Direitos dos Estados Unidos e d a Frana.
178
d a Justia de 1582, com todos os Alvars, Cartas Rgias e Decretos de m eus
A ugustos Avs, tem p odido affirmar de u m m odo inaltervel, como de
Direito N atu ra l a segurana das pessoas;
m
4 A justa causa e a legalidade da priso no Direito brasileiro
180
so justa causa, o instituto consolidou-se como verdadeiro pressuposto de
legalidade da priso, abrangendo as mais variadas situaes.
5 A desnecessidade da existncia de um pressuposto de legalidade para a prisocustdia na atual realidade jurdica brasileira
181
182
Interessante, nesse sentido, o pensam ento de Plnio de Oliveira Corra
(1983:61) que, ao tratar d a " ju s ta causa na reforma p rocessual p en a l brasileira"'^,
defendeu o seguinte ponto de vista;
"...esse e ntend im en to merece ser criticado, um a vez q u e no se concebe
hoje, como no se concebia ontem , condicionar a idia de justa causa ao
conceito de legalidade ou d e ilegalidade da priso. E a razo simples; a
priso p o d e ser legal, como ocorre com a priso adm inistrativa, disciplinar
e p a ra averiguao, e inexistir legitim idade para q u a lq u er um a delas..."
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185
1 1ntroduo
186
ta da g u a rd a d e u m a criana"'^ cuja m e cometera adultrio e, m esm o assim,
187
de se u s filh o s. S u r g e a ssim a representao social da infncia problem a, co m o n eg ati
vo do m od elo b u r g u s d e infncia. O te rm o m e n o r tr a d u z essa representao: a
criana que, em razo de su a classe social de origem , te m dificuld a des de adaptao
social, ou seja, de socializao". ^
D ire ito s e re a lid a d e so cia l d a c ria n a no B rasil, A p ropsito do E s ta tu to da C ria n a e d o A d o le s c e n te ". In: E d ucao
& S o c ie d a d e , vol. 10/11, r - 36, a g o./90, p. 76.
* 0 c o n c e ito d e ta m ilia no fcil, pois plrim o s so os g ru p o s que p o d e m s e r c la s s ific a d o s c o m o fa m lia a p a rtir da
vis o c o n s titu c io n a l. H oje, no m ais s a tisfa z o c onc eito b a s e a d o na le g itim id a d e da fa m lia p e lo c a s a m e n to , do C digo
C iv il e nem o que v na h ie ra rq u ia e tra n s fe r n c ia do p a trim n io a fin a lid a d e do a g ru p a m e n to fa m ilia r, m a s a d o utrina
m o d e rn a a d m ite o c o n c e ito de fa m lia e u d e m o n is ta , onde o a fe to e o b e m -e s ta r q u e d e te rm in a m a fin a lid a d e d o grupo
fa m ilia r na c o n s tru o p e s s o a l d o in divduo.
P IN O , A n g e l. D ire ito s e re a lid a d e so c ia l da cria n a no B rasil. A p ro p s ito do E s ta tu to d a C ria n a e d o A d o le s c e n te .
In: E d u c a o & S o cie d a d e , vol. 10/11, n- 36, ago./90, p, 62, id em .
d a esfera federal e estadual por meio dos Conselhos dos Direitos da Criana
e A dolescente/
Im portante salientar a efetiva participao do rgo do M inistrio Pblico
nas questes tratadas pelo Estatuto, seja judicial ou extrajudicialmente, con
quista tam bm consolidada pela CR/88.
Traados os princpios norteadores dos direitos fundam entais das crian
as e dos adolescentes revelados no seu Estatuto, conclui-se que o mesmo
revogou todas as disposies legais a ele contrrias e, po r isso passa-se ao
estudo da aplicabilidade do m esm o no quotidiano das relaes que envol
vem a proteo integral aos indivduos em desenvolvim ento, pautada, sem
pre, no princpio do m elhor interesse da criana e do adolescente.
O Estatuto com pndio de 267 artigos, que regulam enta toda a proteo
aos direitos individuais e fundam entais da criana e adolescente, e deve ser
interpretado luz de seus fins sociais {art. 6"), p o n d o seus sujeitos a salvo de
qualquer prejuzo que a ao ou omisso da famlia, da sociedade e do Esta
do, atravs de seus rgos competentes, possam lhes causar (art. 5")- De es
tru tu ra complexa, prev, ainda, meios de punio no s populao infantojuvenil - com o objetivo nico de reintegrao da criana e adolescente infra
tor - mas, se necessrio, sua famlia, sociedade e aos rgos governam en
tais e no-governam entais responsveis pela efetivao da proteo integral
criana e ao adolescente.
Portanto, a aplicabilidade do Estatuto pode ser dividida em dois campos
d e incidncia;
a) Extrajudicial: cuidando precipuam ente das garantias de proteo aos
direitos da criana e do adolescente - individuais, difusos e coletivos - como
a sade, educao, liberdade, respeito e dignidade, convivncia familiar e
com unitria, cultura, esporte e lazer, profissionalizao, proteo no traba
lho, preveno, pro d u to s e servios oferecidos ao pblico infanto-juvenil,
autorizao para viajar, poltica de atendim ento {autorizao e fiscalizao
s entidades governam entais e no-governam entais de atendim ento), aplica
o das m edidas de proteo, do Conselho Tutelar, do advogado e das atri
buies d o rgo do M inistrio Pblico;
b) judicial: haver interferncia do Poder Judicirio, n o s na soluo de
conflitos que envolvam leso a direitos fundam entais e interesses individu
ais difusos e coletivos da populao infanto-juvenil, m as na preveno e fis' PINO , A n gel. Idem , ibidem ,
J90
calizao dos rgos competentes, por exemplo; soluo de divergncias en
tre pais e responsveis (art. 21); perda e suspenso do ptrio p o d er (art. 24);
colocao em famlia substituta (guarda, tutela e adoo); aplicao das m e
didas socioeducativas ao adolescente; aplicao de m edidas pertinentes aos
pais e responsveis; apurao de ato infracional; apurao d e irregularida
des e m entidades d e atendim entos, aspectos procedim entais d e acesso Jus
tia (devido processo legal, direito ao advogado, atuao do rgo d o M inis
trio Pblico, assistncia judiciria e justia gratuita); infraes adm inistrati
vas, dentre outros.
Com o impossvel, neste artigo, abordar toda a extenso de aplicao do
ECA na im plantao e defesa dos interesses, direitos e deveres de seus sujei
tos, e, far-se- portanto, um a abordagem jurdica de alguns de seus temas.
A qui vale destacar que o Cdigo Civil de 2002 - Lei 10.406/02 - trouxe
para seu texto m uitas disposies que j estavam no ECA e em outras legisla
es esparsas que protegiam crianas e adolescentes (guarda, tutela, alim en
tos, visita, adoo etc.), alm de baixar a idade de capacidade plena dos 21
para os 18 anos, deixando como relativamente incapazes os adolescentes en
tre 16 e 18 anos, tanto para m eninos, quanto meninas.
criana (at doze anos) de atribuio do Conselho Tutelar, que a elas aplica
r as m edidas especficas de proteo elencadas no art. 101, como encam i
nham ento aos pais ou responsveis por term o de responsabilidade ou colo
cao em famlia substituta, n. c.
Por outro norte, o ato infracional praticado por adolescente de com pe
tncia d a Justia Estadual, atravs d o Juiz d a Infncia e da Juventude, que a
eles aplicar as m edidas scio-educativas mais ou m enos complexas, de acordo
com a gravidade do ato infracional cometido, indo da sim ples advertncia
at internao em estabelecimento educacional, passando po r qualquer das
m edid as especficas do art. 101.
Tam bm sero aplicadas pelo Poder Judicirio m edidas pertinentes ex
clusivam ente aos pais ou responsveis contra a criana ou adolescente, como
encam inham ento a tratam entos psicolgicos e psiquitricos, cursos ou pro
gram as de orientao no claro objetivo de prim eiro tentar resgatar os valores
sociais e as relaes de afeto dentro daquela famlia, para s depois d e frus
trada esta tentativa, haver suspenso ou destituio do ptrio poder, quando
a criana e / o u adolescente podero ser encam inhados famlia substituta,
adoo po r nacional e, num a ltima hiptese, para a adoo po r estrangeiro.
O novo Cdigo Civil no tratou da adoo p o r estrangeiros, ento no que
ele foi om isso vigora o ECA, portanto a adoo po r estrangeiros continua
sendo possvel e seguir o ali disposto.
Im porta, neste ponto, tratar do ptrio poder. Ao com entar a viso de CLVIS BEVILAQUA segundo a qual o "Ptrio poder complexo dos direitos
que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos", NEIVA FLVIA
DE OLIVEIRA conclui: " A noo de chefe de fa m lia c o n stru d a co m a definio
dos lim ites do p trio poder, n auto rid ad e do m arido se f a z com a condio de incapaz
da m u lh e r casada, u m a sujeio q ue se esclarece apenas em f u n o das diferenas
e n tre os sexos, e de tal fo r m a relacionada que o poder a trib u d o a u m gnero resuU
ta n te da insuficin cia conferida ao o u tr o " }
o novo
195
Assim, a autoridade parental dos cidados m enores de 18 anos (anterior
m ente at 21 anos) consignada a ambos os pais, conjuntam ente, e com pre
ende: a direo da criao e educao; com panhia e guarda; autorizao para
casar; nom eao de tutor; representao aos atos da vida civil at os 16 anos e
assistncia at os 18; busc-los se estiverem em posse de terceiros, alm de
lhes exigir obedincia, respeito e realizao de servios prprios da idade art. 1.634, CC /02.
O direito guarda passa a integrar a tutela, e o m enor de 18 anos s ser
colocado sobre a autoridade de um tutor nas hipteses de suspenso e destitui
o da autoridade parental, depois de um devido processo legal, que apure as
irregularidades dos pais em relao aos filhos - art. 1.631 a 1.633, CC /02.
N o havia no ECA e no h no C C /02 um a enum erao taxativa entre
atos que im portem apenas na suspenso e aqueles em que haver perda da
autoridade parental, pois os arts. 1.637 (abuso do p o d er familiar, falta de pres
tao dos deveres pelos pais, runa nos bens dos filhos e a condenao por
sentena crim in al irrecorrvel p o r m ais de dois anos) e 1.638 (castigos
im oderados, abandon-los, praticar atos contrrios m oral e bons costumes),
que respectivam ente tratam da suspenso e perda do p o d er fam iliar no C C /
02, so apenas exemplificativos e a gravidade da conduta dos responsveis
contra seus filhos que determ inar, no caso concreto, a destituio o u a sus
penso da autoridade parental pelo Poder Judicirio, atravs da avaliao
criteriosa do juiz que poder se valer de valiosa ajuda dos peritos como assis
tentes sociais e psiclogos. Assim, suspensos ou destitudos d a autoridade
parental, o juiz designar um tutor quela criana ou adolescente como um a
forma d e colocao da criana ou adolescente em famlia substituta natural.
Im portante dizer q ue aos rfos preferencialm ente ser d a d o apenas u m tu
t o r - a r t . 1.733, CC /02.
H um a interessante questo sobre a especificao da hipoteca legal - o
tutor hipoteca bens em nom e d o pupilo para garantir o exerccio da tutoria , j que o Estatuto m inorou as exigncias do Cdigo C iv il/16, perm itindo que
a m esm a seja dispensada quando haja bens registrados publicam ente em nome
do tutelado ou que bastem para sua m anuteno ou, ainda, po r m otivo que a
autoridade judicial entenda relevante. O C C /02 facilitou ainda m ais o insti
tuto e apenas exige que o tutor preste cauo nas hipteses em que o patri
mnio do tutelado seja de valor considervel, m esm o assim autoriza o juiz a
dispensar a cauo se o tu to r f o r de rccoiiliecida idoneidade. Pergunta-se: o juiz
poderia nom ear um tutor cuja idoneidade no fosse reconhecida?
196
Ainda no C C /0 2 a tutela e curatela ganham u m ttulo nico, m as as altera
es so de m enor importncia. Na tutela o m aior de 12 anos deve ser ouvi
do, estabelece a figura do protutor, a delegao parcial da tutela provisoria
m ente ou para certos atos de outrem ; a responsabilizao do juiz; dentre ou
tras. Ser dada curatela tam bm aos brios habituais, toxicmanos, deficien
tes mentais, excepcionais, e a quem o requerer por enferm idade ou portador
de defeito fsico. Com o os direitos foram estendidos, am pliados, no h que
se falar em interpretao restritiva.
5 Da adoo
O Estatuto rem ete o adolescente que com eteu ato infracional Justia es
pecial, enquanto a criana responde pelos m esm os atos p erante o Conselho
Tutelar. O adolescente goza de prerrogativas processuais para que ao mesmo
sejam assegurados o devido processo legal e a am pla defesa - art. 111.
Os procedim entos esto especialmente regulam entados e tm carter pe
nal - inclusive com fase policial - e civil, a saber: p e rd a e suspenso do ptrio
p o d er (155 a 163); da destituio da tutela (164); colocao em famlia substi
tuta (165 a 170); apurao de ato infracional atribudo ao adolescente; ap u ra
o das irregularidades em entidades de atendim ento (191 a 193); apurao
d e infrao adm inistrativa s norm as de proteo criana e ao adolescente.
Prev procedim entos especficos para os recursos do Cdigo de Processo
Civil, alm de tratar das funes do Ministrio Pblico, do advogado e da
proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, que merece
ria um estudo prprio sobre o tema.
198
O Cdigo de Processo Civil tem aplicao subsidiria, m as o STJ j deci
diu que est restrita aos assuntos exclusivamente tratados pelo ECA, enquanto
os direitos fundam entais com uns a todo cidado devem ser tratados sob a
gide do Cdigo de Processo Civil.
8 Concluso
200
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201
O TRABALHO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE:
A CONSTITUIO DE 1988 COMO
HORIZONTE DE CIDADANIA
Gabrieln N e v e s Delgado*
202
Juridicamente, criana a pessoa que tem at doze anos de idade incom
pletos e, adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade (art. 2, Esta
tuto da Criana e do Adolescente - ECA).
O Cdigo Civil brasileiro, levando em considerao a m aior fragilidade
fsico-psquica de crianas e adolescentes, quando com parados aos adultos,
considera-os absoluta ou relativamente incapazes de exercer, pessoalmente,
os atos da vida civil. Em outras palavras, aqueles que se encontram no pero
do da infncia e da adolescncia tm retirada ou reduzida a capacidade de
exerccio.
Assim, as crianas, pessoas at os 12 anos de idade incompletos, e os ado
lescentes, at os 16 anos de idade incompletos, so considerados absoluta
m ente incapazes de exercer, por si, os atos da vida civil. J os adolescentes
com preendidos entre 16 e 18 anos incompletos so relativam ente incapazes a
certos atos ou m aneira de pratic-los. A m enoridade cessa aos 18 anos com
pletos, quando a pessoa fica habilitada a praticar quaisquer atos d a vida civil
(arts. 3, I, 4*, I, e 5^ c a p u t, todos do Novo Cdigo Civil brasileiro).
Isso no quer dizer, no entanto, que crianas e adolescentes estejam priva
dos de gozar de todo e qualquer tipo de direito, Na realidade, podero exerclos, desde que devidam ente representados (at os dezesseis anos incom ple
tos) ou assistidos (entre os dezesseis e os dezoito anos incompletos), ressalva
das as hipteses de cessao da m enoridade.
T am bm o Direito do Trabalho apresenta norm as especficas relativas
m aioridade/m enoridade do empregado. Ser absolutam ente capaz para exer
cer atos da vida laborai o em pregado que j atingiu 18 anos de idade comple
tos no m om ento de pactuao do vnculo empregatcio. J a c a p ac id a d e/in
capacidade relativa estabelece-se entre os 16 e 18 anos incompletos, confor
m e orientao do art. 7", XXXTll, alterado pela Emenda Constitucional 20, de
15.12.1998.^
Na hiptese de incapacidade trabalhista, determ ina o artigo 793, da CLT,
alterado pela Lei 10.288, de 20 de setembro de 2001, que n reclamao traba
lhista do m e n o r de 18 anos ser fe ita p o r seus representantes legais e, nn fa lta destes,
pela P rocuradoria da Justia do Trabalho, pelo sindicato, pelo M in is t r io Pblico
estadual ou cu rad o r nom eado em j u z o .
1 7 , r , e 4 9 3 da C LT)/
N o obstante as limitaes im postas pela m enoridade, seja para os atos da
vida civil ou para os da trabalhista, a Constituio Federal de 1988 garante a
toda e qualquer criana e adolescente a preservao dos direitos fundam en
tais, tnica da Doutrina da Proteo Integral.
Isto , garante-lhes a condio de sujeitos de direitos, a fim de que u sufru
am , em absoluto, do perodo correspondente infncia e adolescncia.
Entrem entes, a realidade brasileira, no que concerne aos direitos de crian
as e adolescentes, principalm ente em relao queles que trabalham , seca,
dura, absurda.
Os indicadores do IBGE% dos anos de 1991 a 1996, constataram que ape
nas 22,5% dos adolescentes do pas, entre 15 a 17 anos, no ano de 1995, fre
qentaram o 2^ grau. A taxa de repetncia por nm ero total de m atrculas em
estabelecimentos de ensino, no ano de 1994, foi de 22,7% no 1 grau e de
15,3%, no 2" grau. N o ano de 1995, 18,8% de crianas na faixa etria de 5 a 9
anos estavam ocupadas em atividades no-agrcolas e 81,1% em atividades
agrcolas.
Segundo inform ou o Relatrio do Instituto Interam ericano da Criana,
existem 1 9 7 m ilhes de crianas nn A m ric a Latina, das quais 15 m ilhes viv e m
nas ruas, 6 m ilhes sofrem de d esn u tri o e 3 0 m ilhes trabalham m a rg em da l e i " /
Pode-se inferir, diante dos dados transcritos acima, e de tantos outros sem
pre veiculados na m dia, que crianas e adolescentes, ao exercerem precocem ente qualquer tipo de atividade laborai, encontram -se privados do exerc
cio e do gozo de direitos fundam entais mnimos, do Princpio da Cidadania.
CELSO LAFER evidenciou a im portncia singular d a cidadania, conside
rando-a um principio substantivo, atravs do qual o ser hum ano, eivado de
qualidades substanciais, 'tem a possibilidade de ser tratado pelos o u tro s com o u m
sem elha n te, n u m m u n d o com partilhado"
^ D E L G A D O , M aurc io G od in h o . Op. d l., p. 27.
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204 -----------
205
t r u m e i n l e e s f n t u t o j u r d i c o h b e is a lh e s c o iifc r ir c o n s i s t n c i a p r tic a . 0
e n c o u r n a m e n t o j u r d ic o da noo de cid a da n ia asp e c to i m p o r t a n t e n s u a e fe tiv a
co n fi^ira o social".
aos que possuem vnculo empregatcio (art. 7", XXXIV, CF/88); tam bm a u
m entou, em certa m edida, os direitos dos trabalhadores dom sticos, confor
m e previsto em seu art. 7 '\ pargrafo nico.
N o obstante as diversas conquistas de cunho social obtidas pela Consti
tuio de 1988, essa tam bm se caracteriza, de m odo paradoxal, pela m an u
teno, no seu corpo norm ativo, de regras autoritrias, especialm ente no que
concerne s relaes coletivas de trabalho como, por exemplo, a determ ina
o da unicidade sindical e a cobrana do im posto sindical obrigatrio (art.
II e IV d a C F /88, respectivamente).
Q uanto aos direitos difusos, foram criados e expandidos os direitos do
consum idor, do meio ambiente, do patrim nio histrico e de crianas e ado
D E L G A D O , M aurcio G od in h o . D ire ito do T rabalho e M o d e rn iz a o J urdica. B ra s lia , DF: C o n s u le x Lid a ,, 1992, p.
45/46.
"L A R A . C l u d ia E lia n a S ilveira, ffe g u /a m e n a n d o a C/dadani; T ra nsies e C o n stitu i e s (1946-1988 ). Tese de m estrado
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206
lescentes. Nessa linha, foram publicados o Cdigo de Defesa d o C onsum idor
(Lei n 8.078/90) e o Estatuto d a Criana e do Adolescente {Lei n" 8.069/90).
Surgiu a explcita preocupao com as omisses legislativas, prescreven
do o art. 5", 1, do Texto Constitucional, que as norm as definidoras dos
direitos e garantias fundam entais possuem aplicao imediata.
Alm disso, o 2"' do m esm o artigo estabelece q ue os direitos e garantias
expressos na Constituio de 1988 no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil faa parte. Q uer isso dizer que no h limites
ao cam po d e direitos aplicados no pas. N o h, portanto, exausto de garan
tias de cidadania.
Diante do exposto, v-se que a Constituio de 1988 apresenta novos p a
radigm as no que concerne cidadania, criando possibilidades norm ativas
para efetivao do Estado Democrtico de Direito, norteador de toda a or
dem constitucional brasileira.
A pesar das diversas inovaes apontadas no Texto Constitucional, o arti
go limita-se anlise dos direitos de crianas e adolescentes, em especial quan
to ao trabalho e quanto implementao da D outrina da Proteo Integral, o
que ser tratado a seguir.
207
Em contraponto teoria estanque dos direitos fundam entais, surgiu um
novo referencial terico, em grande p arte aceito pela doutrina de Direito In
ternacional e do Direito Constitucional: a indivisibilidade dos direitos funda
mentais, interpretada sob a perspectiva do Estado Democrtico de Direito.
Segundo essa teoria, os direitos fundam entais so interdependentes, sen
do impossvel construir, no m undo contem porneo, conceito de cidadania
fragm entado em vista do exerccio de apenas parte dos direitos fundam en
tais, sem considerar a sua totalidade. Nesse sentido, JOS LUIZ QUADROS
DE MAGALHES explica;
"Os d ire ito s sociais c e co n m ic o s so verd nd eirn s ^ n r n n t i n s so c io ec on m icas do
exerccio de d ire ito s in d iz n d u a is e polticos. N o h c o m o se p a ra r os d ire ito s in d i
v id u a i s e p o ltico s d os d ire itos sociais e econ m ico s. EJes so i n d iv is v e is , e esta n
g r a n d e c o n tr ib u i o d o m o d e r n o c o n s t it u c io n a l i s m o "
luz desse referencial terico, fica claro que tam bm crianas e adoles
centes devem ser considerados cidados, na acepo am pla do termo, ressal
vada, claro, a restrio alusiva aos direitos polticos.
4 A menoridade trabalhista
A EC /20 d e 1998 surgiu como novo parm etro para a contratao de tra
balhadores adolescentes, vez que alterou a capacidade para o trabalho, m o
dificando o limite etrio da m enoridade trabalhista.
Estabeleceu a idade m nim a para a formao de vnculo empregatcio aos
16 anos, anteriorm ente perm itido aos 14 anos de idade. Somente a partir des
sa idade e que podero assum ir a condio de aprendiz, o que antes de sua
prom ulgao era perm itido aos 12 anos de idade {exegese do art. 7", XXXIII,
da C F/88, alterado pela EC/20).
p. 101.
208
59 da
O I T , cu ja regra
O autor ressalta, ainda, o procedim ento a ser adotado pelas em presas que
" E n q u a n to o art. 7, X X X III, da C F /8 8 pres c rev e que a idade m n im a c o n d iz e n te c o m o tra b a lh o e fe tiv o de 16 anos,
s a lv o na co n d i o de a p re n d iz , a partir dos 14 anos; a CLT regulava a idade m in im a para o tra b a lh o aos 12 a n o s (art.
403, nico) e, c o n tra d ito ria m e n te , a idade m in im a de 14 anos para a a p re n d iz a g e m (art. 431).
M A G A N O , O c ta v io Bu eno. Trabalho d e c ria n a s e adolescentes. C o ns uiex , ano III, v o lu m e I, n- 30, 30 de ju n h o de
1999, p. 51,
" Idem , ib idem , p, 51,
-------------209
Sob a tica da teoria trabalhista das nulidades, o posicionam ento do autor
procede, j que apesar de configurado o vcio de capacidade laborativa, ele
no p roduzir efeitos e x tu n c . Afinal, no possvel devolver a fora de traba
lho despendida seno po r meio da contraprestao pecuniria.
Ento, para se evitar o enriquecim ento ilcito por parte do em pregador,
caso pactuado u m contrato irregular de prestao de servios com crianas
ou adolescentes, m enores de 16 anos, ser-lhe-o devidas todas as verbas tra
balhistas cabveis. N o entanto, como parte do efeito im ediato e obrigatrio, o
vnculo em pregatcio estar prontam ente extinto.^"
O utro argum ento nesse sentido o de que no h direito adquirido em
face de norm a constitucional atinente a interesse pblico, que tem aplicao
imediata, inclusive em detrim ento aos interesses particulares.^^
Im portante observar que em 19 de dezem bro de 2000 foi prom ulgada a
Lei 10.097, que veio alterar, expressamente, os dispositivos da CLT referentes
m enoridade trabalhista, em consonncia com a Em enda Constitucional n
20 de 1998.
Sob a tica da teoria da indivisibilidade dos direitos fundam entais, consi
dera-se que o aum ento da idade m nima para o trabalho, dos quatorze para
os dezesseis anos de idade, foi um avano jurdico apresentado pela Consti
tuio de 1988, evidenciando, mais um a vez, a busca da construo dos direi
tos de cidadania de crianas e adolescentes.
Isso p orque a prioridade para os adolescentes o direito ediicnno e no o
direito ao trabalho, principalm ente se este for exercido precocemente. Acre
dita-se na possibilidade da interpretao analgica do "Princpio do Melhor
Interesse da Criana"^^, previsto no art. 3" da Conveno Internacional dos
Direitos da Criana e ratificado pelo Brasil atravs do Decreto 99.710/90, aplicando-o tam bm em relao aos adolescentes. Em outras palavras, o melhor
interesse para o adolescente o estudo, em detrim ento do trabalho precoce.
De toda sorte, resta lem brar que tanto a Constituio Federal de 1988, como
a Consolidao das Leis do Trabalho, no adm item , em qualquer hiptese, o
trabalho de crianas no Estado brasileiro.
210
5 A Doutrina da Proteo Integral: sustentculo dos direitos de crianas e
adolescentes
jurdicas das quais crianas e adolescentes possam fazer parte, sendo vedado
qualquer tipo de discriminao. Em outras palavras, tem com o prioridade o
interesse superior de crianas e adolescentes que dever ser considerado em
toda e qualquer circunstncia.
Para TNIA DA SILVA PEREIRA, a Doutrina da Proteo Integral tem
como fundam entos os direitos liberdade, ao respeito e dignidade. Discor
rendo sobre o tema, salienta a necessidade de que crianas e adolescentes
exeram sua liberdade de escolha am plam ente, no sentido d e no se aliena
rem do processo poltico do pas, de tom arem decises, favorecendo o "d e
s e n v o lv im e n to de su a a u to n o m ia moral, social, afetiva e in te le c tu a l" e d e buscarem,
sempre, "a a u to n o m ia em relao fa m lia e aos outros, a co m p re en d e rem os lim ites
da interferncia dos a d u lto s em su a s vidas, nas diversas fa s e s do seu d e s e n v o lv im e n
to, sem tem er os processos contraditrios"'^^.
211
preservados em sun in teg rid ad e m oral e psquica, respeitados os se u s se n tim e n to s e
emoes e assistidos em su a s fra g ilid a d es"
Por fim, evidencia que o direito dignidade indispensvel para que a popula
o infanto-juvenil no seja marginalizada e, muito menos, portadora de carncias.
A "trilo gia da proteo in teg ra l" apresentada por TNIA DA SILVA PEREI
RA tem suporte norm ativo n o art. 227 da Constituio, considerado a tnica
da Doutrina da Proteo Integral. aquele que mais claram ente expressa os
direitos fundam entais que devem ser resguardados s crianas e aos adoles
centes, com absoluta prim azia, pela famlia, sociedade e Estado. N o bastas
se, ainda veda qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, vi
olncia, crueldade e opresso.
Baseia-se, ainda, no Estatuto da Criana e do Adolescente (EGA), vez que
tal Lei dispe expressam ente sobre a proteo integral, em seu art. 1. A pro
psito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em sua Parte Especial (Livro
II), institui m ecanism os de viabilizao e concretizao dos direitos funda
m entais infanto-juvenis.
6 Concluso
212
Evidentem ente, imprescindvel que qualquer pessoa q ue queira com pe
tir no m ercado de trabalho tenha, pelo menos, concluda a formao dos ensi
nos fundam ental e mdio. bvio que a educao, como valor essencial, de
veria ter destaque em qualquer sociedade (mesmo que se concretize, num
prim eiro m om ento, apenas do ponto de vista formal). ] o trabalho precoce no
d eve ser v isto seq uer com o u m valor e m si m esm o.
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