INTRODUCCIN

El

marco

de

vida

de

cada individuo como

parte

integrante

de

la poblacin de un Estado, teje diversas relaciones de tipo jurdico con

otros individuos sujetos a otros Estados.
Las aspiraciones de los hombres por conocer otros pases, las
necesidades

del comercio

internacional entre

otros

factores

han

provocado un acercamiento y una intercomunicacin cada vez ms

grande tanto cuantitativa como cualitativa entre personas fsicas y
colectivas pertenecientes a sistemas jurdicos diferentes.
Jurdicamente este hecho adquiere una importancia capital en el sentido
de que una relacin jurdica, un acto o un hecho jurdico, podr estar
vinculado con varios ordenamientos jurdicos a la vez.
Por ejemplo:
Cul

es

la ley que

se

aplicar

para

resolver

el

problema

de responsabilidad civil, planteado por el accidente de un avin DC-10

de una lnea area turca, en Pars, en el que viajaban personas de
distintas nacionalidades, construido por una empresa norteamericana?
Cul es la ley que regir en Mxico, el divorcio, entre un boliviano y una
mexicana, residentes en Nueva York?
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas -UNPRG

Los ejemplos se pueden multiplicar y tambin las respuestas.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. CONCEPTO
El derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurdicas
de Derecho Pblico que tienen por objeto determinar las normas jurdicas
en los casos de vigencia simultnea de normas jurdicas de ms de
un Estado que pretenden regir una situacin jurdica concreta. (Carlos
Arellano Garca).
Antes de pasar con la explicacin de cul es la naturaleza jurdica
del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, se
har un breve exposicin de los distintos
conceptos de doctrinarios destacados, para
que de esa manera podamos forjar en lo
posible una idea o nocin de Derecho
Internacional
esencia

de

Privado
la

materia

comprender
que

habr

la
de

estudiarse.
En primer lugar expondremos la definicin de Contreras Vaca,
quien define al Derecho Internacional Privado en los siguientes
trminos:
El derecho

internacional

privado,

en

su

parte

medular, se integra por un conjunto de normas

jurdicas nacionales y supranacionales de derecho
pblico

que

tienen

por

objeto

solucionar

una

controversia de carcter interestatal o internacional

mediante

la

eleccin

del

juez

competente

para

dirimirla, de la ley aplicable al fondo del asunto o la

utilizacin de norma que especficamente dar una
solucin directa a la controversia, en caso de que

existan derechos de ms de un Estado que converjan

en un determinado aspecto de la situacin concreta.1
A continuacin, la definicin de Martn Wolf, jurista alemn que
escribi su obra de acuerdo a la escuela anglosajona, quien
comenta lo siguiente:
...la

funcin

determinar

del

cul

Derecho

de

los

internacional

diversos

privado

sistemas

es

jurdicos

simultneamente vlidos es aplicable a una serie dada de

hechos.2
El jurista espaol, Mariano Aguilar Navarro, establece que:
El Derecho Internacional Privado es un conjunto de
normas
privadas

jurdicas
de

consideracin

que

carcter
los

regulan

relaciones

internacional

factores

jurdico-

teniendo

extranjeros

que

en
las

califican y la necesaria coordinacin delos sistemas

jurdicos para hacer posible una armona en las
soluciones legales propuestas.3
Francois Rigaux, de nacionalidad Belga no determina el concepto
de Derecho Internacional Privado, sino ms bien establece los
lmites dentro de los que se desarrolla, atencin al criterio de las
materias que abarca y nos dice:

1 CONTRERAS Vaca, Francisco Jos. Derecho Internacional Privado (Parte

General). 3 edicin; Oxford University Press-Harla; Mxico 1998. Pg. 4
2 WOLFF Martn. Derecho Internacional Privado, (Traduccin espaola de la
segunda edicin inglesa por Antonio Marn Lpez). Bosch, Casa editorial;
Barcelona 1958. Pg. 4.
3 AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado. (Naturaleza del
Derecho Intencional Privado). Vol. I, Tomo II, Parte primera; 3 edicin, 1
reimpresin. Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1982. Pg.
172

Limitado a sus cuatro partes componentes (conflicto

de nacionalidades, condicin jurdica del extranjero,
conflicto de autoridades y de jurisdicciones y conflicto
de leyes) el Derecho Internacional Privado constituye
una disciplina perfectamente coherente, de la que no
se puede recortar nada y a la que tampoco se puede
aadir nada4.
Jos de Yanguas Messa, doctrinario espaol, nos ilustra con la
siguiente definicin:
Derecho internacional privado es la
rama del Derecho que designa los
ordenamientos

jurdicos

competentes para regular aquellas

relaciones

privadas

dependen

por

que

entero

de

no
la

legislacin material interna del juez5.

Una definicin en cuanto a su contenido temtico es la que nos
proporciona Niboyet, quien define al Derecho Internacional
Privado en los siguientes trminos:
El Derecho Internacional Privado es la rama del
Derecho

Pblico

nacionalidad

de

que
los

tiene

por

individuos,

objeto

fijar

determinar

la
los

derechos de que gozan los extranjeros, resolver los

conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la

4 RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado, Parte general. Parte

general. Traduccin y adaptacin al derecho espaol por Alegra Borrs
Rodrguez. 1 edicin, Editorial Civitas, Madrid 1985. Pg. 108.
5 YANGUAS Messa Jos. Derecho Internacional Privado, Parte general, tercera
edicin, Editorial Reus, S. A. Madrid, 1971. Pg. 36.

extincin) de los derechos y asegurar, por ltimo, el

respeto de estos derechos6.
2. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Las

relaciones

jurdicas

cuyos

elementos

constitutivos

pertenecen a sistemas jurdicos diferentes en el espacio, es decir,

sistemas susceptibles de aplicarse al mismo tiempo para resolver
el mismo problema jurdico en virtud de que los elementos
constitutivos de la relacin, objeto del problema, estn vinculados
con uno y otro de estos ordenamientos jurdicos.
La mayora de estas relaciones se ubican generalmente en le
campo del derecho privado: civil y mercantil sobre todo.
En la opinin del tratadista mexicano, Carlos Arellano Garca,
el Derecho Internacional Privado, tiene el objeto puramente formal
de sealar la vigencia espacial de la norma jurdica de ms de un
Estado, determinando qu norma jurdica es aplicable, sin
establecer el contenido de la norma jurdica aplicable, es decir, es
una situacin jurdica concreta que actualiza las hiptesis legales
de normas jurdicas pertenecientes a ms de un pas.
Una sola situacin jurdica, en virtud de distintos puntos de
conexin o puntos de contacto, puede hallarse regida por
preceptos

jurdicos

que

corresponden

distintos

sistemas

normativos.
Corresponde al Derecho Internacional Privado decidir qu
norma jurdica deber prevalecer.

6 NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Seleccin de la

segunda edicin francesa del Manual de A.Pillet y J. P. Niboyet), traducida y
adicionada con legislacin espaola por Andrs Rodrguez Ramn, Editora
Nacional,s.n.e., Mxico 1960. Pg. 1.

El Derecho Internacional Privado remitir a la norma

interna aplicable a la situacin particular.
Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional
Privado nos encontramos, como lo sealan acertadamente
los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a
una dialctica entre la norma y la relacin jurdica como
elemento caracterizador del objeto del Derecho Internacional
Privado. Tenemos por un lado las concepciones normativistas
o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de
Derecho Internacional Privado, a la cual se le atribuye una
funcin especfica dentro del sistema jurdico; a partir de
esta funcin se enuncia el objeto del Derecho Internacional
Privado. Dentro de este pensamiento normativista, el objeto
del Derecho Internacional Privado y el objeto de la norma de
Derecho Internacional Privado seran la misma cosa, y por
tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho
Internacional Privado sera incluida dentro del objeto de
nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida sera,
en este caso, la norma y no la relacin jurdica. De acuerdo
con esta concepcin, la norma de Derecho Internacional
Privado tendra que realizar una eleccin entre las distintas
leyes

en

presencia

en

cada

caso

particular,

lo

cual

equivaldra a una verdadera determinacin de las esferas de

competencia legislativa de los diferentes Estados. Por ello,
dentro

de

esta

concepcin,

el

objeto

del

Derecho

Internacional Privado no puede se r otro que el conflicto de

leyes: un verdadero conflicto de soberanas legislativas que
se produce en el transcurso de las relaciones privadas
internacionales y que el derecho internacional privado debe
resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde

a cada Estado soberano respecto a las relaciones jurdicas

surgidas dentro del comercio internacional. Por otro lado
tenemos las concepciones modernas que sealan como
objeto del Derecho Internacional Privado a la relacin privada
internacional.

En

tal

contexto,

el

objeto

del

Derecho

Internacional Privado estara configurado por la relacin

jurdica y ya no por el conflicto de leyes, el cual pasa a
convertirse en un mtodo normativo, en una tcnica o
instrumento de reglamentacin. Actualmente, apartados de
la doctrina clsica que seala como objeto de nuestra
disciplina al conflicto de leyes, la tendencia mayoritaria
actual reconoce a la relacin privada internacional como el
objeto del Derecho Internacional Privado, y al mtodo del
conflicto de leyes como un instrumento metodolgico
fundamental del cual se vale el Derecho Internacional
Privado en su tarea reguladora de los supuestos de trfico
externo. Hoy en da, pensar que el objeto del Derecho
Internacional Privado se agota en el conflicto de leyes es
tener

una

visin

incompleta

del

Derecho

actual.

Compartimos la opinin del profesor Carrillo Salcedo cuando

sostiene que El derecho internacional privado slo puede
ser entendido en funcin de la realidad sobre la que opera, el
trfico jurdico externo, y en este orden de cosas podra
decirse que nuestra disciplina se configura como bsqueda
de la reglamentacin jurdica de aqullas relaciones y
situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un
nico ordenamiento jurdico, en una sola esfera jurdica , sino
por

el

contrario

estn

conectados

dos

ms

ordenamientos2. Habiendo reconocido la relacin privada

internacional como el objeto del derecho internacional
privado, nos viene la duda sobre los alcances de ste trmino;

es decir, qu tipo de relaciones jurdicas quedaran comprendidas

dentro

del

objeto del derecho internacional

privado.

Consideramos

que el objeto de nuestra

disciplina

debe

aqullas

relaciones

trfico

externo

cumplan

abarcar
de
que

con

dos

elementos
fundamentales: que sean
privadas

que sean internacionales.

2.1.

La

relacin jurdica internacional debe ser

privada: De este modo, adhirindonos a la opinin de los

profesores

Fernndez

Rozas

Snchez

Lorenzo

3,

consideramos que el carcter privado de la relacin jurdica

internacional,

objeto

de

nuestra

disciplina,

vendra

proporcionada por los sujetos que intervienen en dicha

relacin; estos son sujetos de Derecho Privado o tambin de
Derecho Pblico que actan con carcter privado. En tal
sentido, la situacin privada internacional se circunscribe a la
relacin humana, social o jurdica entre dos sujetos que actan
con carcter privado. Por ello, la diferencia entre una relacin
privada internacional y una relacin especfica de Derecho
Pblico radicara esencialmente en los sujetos de la relacin y
no en el presunto carcter pblico de las normas, ni tampoco
en el mayor o menor grado de intervencionismo del poder
pblico. En efecto, el grado de autonoma que el Estado
concede a los sujetos privados en la autorregulacin de sus
relaciones no altera de modo alguno el carcter privado de la
relacin.
2.2. La relacin jurdica privada debe ser internacional:

10

Un amplio sector de la doctrina ha sealado tradicionalmente

la simple presencia de un elemento extranjero, como el criterio
ms idneo para determinar el carcter internacional de una
relacin jurdica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada
vez que un elemento de la relacin jurdica sea extranjero - ya
sea uno de los sujetos (por su nacionalidad o su domicilio), un
bien (por su situacin) o un acto (por el lugar de su conclusin
o ejecucin)- estaremos en presencia de una relacin donde el
Derecho Internacional Privado interviene en aras de brindarle
una reglamentacin adecuada a dicha relacin. Esto significa
que el elemento extranjero presente en la relacin jurdica
podr estar dado por:
a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato con un
extranjero o con una persona domiciliada fuera del Estado
donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un pas determinado, dos

nacionales contratan sobre bienes situados en el extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un

Estado la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por
nacionales en el extranjero.
d) El hecho de ser extranjeros a la soberana local dos y hasta
los tres componentes fundamentales de la relacin jurdica.
Esto sucedera, por ejemplo: si se discutiera ante los
tribunales

de

un

pas

un

contrato

celebrado

por

domiciliados en el pas del foro, pero que deba ejecutarse

en el extranjero y sea tocante a bienes situados en el
extranjero.
1.2.1 Relevancia del elemento extranjero
La jurisprudencia espaola ofrece ejemplos ilustrativos de este
juicio de relevancia del elemento extranjero que realizan los
tribunales espaoles como presupuesto de aplicacin de las
normas de Derecho Internacional Privado. Los casos Larios
(Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S.
Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968) son particularmente
interesantes, ya que aunque ambas parten de un supuesto

11

similar - esto es, la sucesin de un sujeto cuya nacionalidad no

estaba suficientemente determinada -, fueron resueltos de
forma diversa por las tribunales, al emitir estos en cada caso
un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de
extranjera. Efectivamente, en el primer caso se consider que
el causante era espaol; en contra de 1a pretensin sostenida
par un sobrino en el sentido de que este posea la nacionalidad
britnica y, por lo tanto, deba aplicarse a la sucesin el
Derecho material ingls, de acuerdo con la norma de conflicto
espaola, Dicha norma material lo favoreca al atribuirle,
gracias a su calidad de primognito, la totalidad de la herencia
de su to con exclusin de sus dems primos. El T.S. se
pronunci a favor de la nacionalidad espaola del causante,
declarando que la sentencia de primera instancia haba
aplicado indebidamente la norma de conflicto espaola ante la
no existencia de elemento de extranjera alguno en la relacin.
De forma contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S.
consider que el causante tena una nacionalidad extranjera
(argentina). As se puso en marcha el mecanismo de Derecho
Internacional Privado, que determin que la herencia pasara a
manos de la viuda, en aplicacin del Derecho material
argentino, en contra del inters del hijo. Este, por su parte,
alegando la nacionalidad espaola de su difunto padre,
reclamaba sus derechos sucesorios en base al Derecho
material

espaol,

ante

la

inexistencia

de

elemento

extranjera alguno que permitiera siquiera plantearse

de
la

aplicacin del Derecho argentino." Todo esto nos lleva a

concluir

que

estaremos

frente

una

relacin

privada

internacional regulada par el Derecho Internacional Privado,

cuando el elemento extranjero presente en aquella sea
relevante, esencial y no tan solo un factor accidental.
1.2.2. Presencia del elemento extranjero y grado

de

internacional ida de la relacin. El lugar, el momento y la forma

cmo se presenta el elemento extranjero en una relacin

12

jurdica nos permite determinar el grado de internacionalidad

de la misma, y clasificada tanto desde una dimensin espacial
como desde una dimensin temporal.
a) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de
acuerdo con su
dimensin espacial:
J. Jitta clasifica las relaciones jurdicas internacionales en:
Situaciones absolutamente internacionales Son aquellas que,
desde su gnesis, presentan elementos conectados con varios
sistemas jurdicos de diferentes pases. Por consiguiente, las
situaciones absolutamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de
legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las relaciones
jurdicas que nacen cuando una persona domiciliada en Chile
contrae matrimonio con una domiciliada en el Per.
Situaciones relativamente internacionales Son aquellas que,
desde su origen, presentan elementos que se vinculan a un
solo

sistema

jurdico,

un

solo

pas;

se

tornan

multinacionales al adquirir accidentalmente una posterior

vinculacin con otro pas. Por consiguiente, las situaciones
relativamente
internacionales

internacionales
cuyo

son

presupuesto

situaciones
es

la

privadas

pluralidad

de

jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez venezolano

que conoce de la legitimacin de una filiacin y debe
pronunciarse, de conformidad con la ley colombiana, sobre la
validez o invalidez de Un matrimonio contrado entre una
pareja de colombianos en Colombia, por el simple hecho de
que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.
b) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de
acuerdo con su
dimensin temporal.
Al respecto, resulta importante la clasificacin que efecta J.D.
Gonzlez Campos5, quien diferencia las relaciones jurdicas
internacionales segn el momento en que adquirieron el

13

elemento extranjero jurdicamente relevante. En tal sentido,

distingue:
* Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el
momento de su constitucin.
* Aquellas relaciones que, siendo internas en su gnesis,
adquirieron con el transcurso del tiempo una dimensin
internacional.

3. DIFERENCIA FORMAL ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO

INTERNACIONAL
En el derecho interno, se encuentra una serie de conceptos que no
estn desarrollados de la misma manera que en el derecho
internacional:
1.- En cada Estado existe un conjunto supremo de normas
(Constitucin), de stas se derivan las dems que integran el
sistema.
2.- En el Derecho interno se prev la existencia de un
legislador, que cuando ste existe, el cuerpo o conjunto
supremos de normas de confiere la potestad de regular
diferentes clases de conductas.
3.- En el sistema jurdico interno se encuentra limitado a un
mbito material de aplicacin que es COACTIVO y en una
circunscripcin territorial.
4. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Aunque

actualmente

el

derecho

interno

ha

adquirido

un desarrollo superior al del derecho internacional; la experiencia

jurdica no se agota dentro de las fronteras nacionales, tiende a
desbordarlas con gran frecuencia.
El intercambio y dinamismo de la comunidad internacional se
acrecienta en la mediad que sta se expande; el derecho, como

14

tcnica de regulacin de conductas, se desarrolla en forma de

DERECHO

INTERNACIONAL

PBLICO

para

los

Estados

y Organizaciones Internacionales; y de DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO para las relaciones interestatales de los residentes,
sbditos o nacionales de dichos estados.
Y

entre

estos

ordenamientos

las

diferencias

son

notables,

atendiendo a criterios subjetivos y objetivos:

a) Subjetivos.- Los sujetos del DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
son los Estados y las Organizaciones Internacionales, los sujetos
del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO es la poblacin de dichos
estados nacionales.
b) Objetivos.- Las normas de DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
son normas internacionales y las de DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO son normas de carcter nacional.

15

NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO segn Jorge Basadre

Ayulo

La naturaleza jurdica del derecho internacional privado radica en

el hecho, encuentra su objeto o campo de estudio en la materia
que trata de regular y que, en este caso, es los conflictos de
intereses o incertidumbres jurdicas que nacen de las
relaciones jurdicas entre particulares y donde lo esencial es
que las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende
nos encontramos ante el enfrentamiento de dos legislaciones y
jurisdicciones distintas; por tanto
desde su aparicin el derecho
internacional
como

privado

funcin

tiene

ejercer

una

jurisdiccin diferente a las otras;

es

decir, como si fuera una jurisdiccin

dirimente.
Pero lo que debemos tener
en

cuenta

jurisdiccin
Internacional

es

que

del

Derecho

Privado

no

la
se

aplica en forma discriminada, sino que su mbito de

aplicacin es en los pases que han aceptado su intervencin; pero
tambin se aplica cuando la voluntad de las partes en conflicto as
lo establezca en los contratos u otros.
El problema de la naturaleza del derecho internacional privado,
consiste en averiguar si pertenece al derecho pblico o al derecho
privado y si es nacional o internacional.A continuacin, pasamos a
exponer las distintas posturas acerca de cul es la naturaleza del
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

16

I.

CONSTITUYE EL DRECHO INTERNACIONAL

PRIVADO MATERIA INTERNACIONAL O
TEMTICA JURDICA INTERNA

Una simple asociacin de conceptos en la nomenclatura de esta

asignatura conduce a la ruta que para fines docentes, el Derecho
internacional privado deba ser enseado en las aulas universitarias
despus de dictado el curso de Derecho Internacional Pblico.
La

denominacin

Derecho

internacional

privado

est

erizada

de

problemas gnoseolgicos aunque su objeto resulta descrito con facilidad.

El nombre otorgado a esta asignatura est avalada por la cuanta de los
tratados doctrinales, por sus papers presentados en congresos, tesis
preparadas para obtener el bachillerato, y las citas de los trabajos
registrados, amn de su identificacin como materia especfica en las
facultades de Derecho.
1. La presencia de una variopinta pluralidad de ordenamiento
jurdico, dentro de la comunidad jurdica internacional, produce la
existencia

de

regulaciones

privatistas

dependientes

de

los

derechos nacionales. Por ello, los tribunales aplican el Derecho

extranjero

en

ciertos

problemas

jurdicos

casos

cuando

internacionales

en

existen
base

focalizados
la

potestad

legislativa del Estado que dicta las normas para solucionar de los
conflictos, es decir, el fin resulta el establecer en qu casos son
competentes sus tribunales y cules son los principios que
determinan cuando y como es aplicable el Derecho privado
extranjero. El tema es muy vasto y rico. Resulta difcil encontrar
formas apropiadas de atravesar estas inmensidades.
2. En el Derecho internacional privado abundan las elucubraciones
doctrinales sobre la posicin resaltante de su naturaleza jurdica.

17

Es la materia jurdica de carcter internacional o legislacin

interna. Al efecto, la doctrina jurdica ha expuesto mltiples y
diversas posturas para aperturar un ardoroso debate para formular
respuestas que a menudo resultan contradictorias, utilizando al
efecto

diversas

frmulas

provistas

tanto

de

soluciones

internaciones como nacionales. Tambin existe en este debate una

tesis intermedia, preada de una contundencia en argumento
poderosos provistos de un movimiento ms que secular dentro de
una posicin neutra a stas; como es el caso proveniente de los
civilistas quienes realizan referencias a la mltiple intervencin del
Estado ya que existe una notoria intervencin de ste en los
elementales regulatorios de la vida humana, an en la esfera
internacional.
En doctrina, han sido generados plurales argumentos afines
y contradictorios entre si que a continuacin mencionamos
con breves palabras:

a)

LA POSICIN INTERNACIONALISTA.Esta postura jurdica pretende explicar que la disciplina

de los conflictos de leyes internacionales y controversias

de jurisdicciones tiene por objeto el alcance de constituir
un Derecho autnticamente internacional; el mismo que
excede

con

creces

al

estrecho

mbito

local.

Los

defensores de esta tesis sostienen que si no existe el

problema derivado de la internacionalidad, tampoco
existe el conflicto de leyes entre dos o ms estados, ni la
elaboracin de principios jurdicos sobre el rgimen de la
nacionalidad, ni de la condicin de los extranjeros. El
internacionalista Emil Dove sostiene al efecto que las
reglas

que

fijan

soberanos son,

la

competencia

de

los

diferentes

o deberan ser, uniformes en todos los

estados, la misma especia deber recibir en todas la

misma solucin, o sea

cual fuere la nacionalidad del

18

Tribunal.

Esta

posicin

internacionalista

constituye

evidentemente una utopa fantstica y quimrica que no

ser posible alcanzar ni es previsible lograr en los aos
iniciales del siglo XXI en que es cimentada una aldea
global.
El

mencionado

Emil

Dove7,

siempre

perspicaz,

sostiene al efecto que estos juristas han sido animados

con esta idea por el hecho de que en la mayora de los
estados, las leyes positivas de Derecho internacional
privado son en nmero muy pequeo. El rol de la doctrina
para determinar las soluciones es, pues, de relevante
importancia.

Como

ello

sea

que

sta

justifica

sus

solucionar por razones lgicas, estas reglas son tan

universales como los argumentos que las fundan.
a.1. A su vez, Jean Paulin Niboyet8 concluye, dentro
de

una

posicin

internacional
Derecho

medular,

privado

internacional,

que

el

Derecho

no

pertenece

an

al

sintetiza

as

su

pensamiento: Un Derecho internacional privado

que

fuese

verdaderamente

una

rama

del

Derecho internacional tendra que ser comn a

los diversos pases. Reprochan que el Derecho
internacional privado, en conjunto, est muy
lejos de tener ese carcter. Por el momento, es
un principio evidente que cada pas posee su
propio sistema para solucionar los conflictos de
leyes (reglas del carcter puramente nacional de
las soluciones; y que no existe un conjunto de
7 Dove,Emil Op. Cit. P. 198.
8 Niboyet, Jean Paulin. Op cit, p. 32.

19

reglas cuya observancia sea obligatoria para toso

los estados.
Adems de las razones expuestas, debemos aadir
que

el

Derecho

interno

suministra

esta

asignatura enjundioso material abundante, como

caudalosas

arterias

conductoras

utilizando

normas dictadas para la solucin de los conflictos

internacionales, mayor en cantidad que las
reglas convencionales y consuetudinarias.
a.2

En las materias de Derecho internacional

privado que traten sobre la nacionalidad y la
condicin jurdica de los extranjeros, resulta
evidente la persistente intencin del Estado en
sentar obligatoriamente las normas adecuadas
para su regulacin legal. Estas normas son
pblicas

ya

que

la

ingerencia

estatal

es

completa.
Consideramos que dedicar mayor cantidad de
lneas a la temtica excede los alcances sobre el
fondo del libro que el lector tiene en sus manos;
ya que la esencia de la asignatura es la
internacionalidad de la misma y su mdula
recusa las regulaciones meramente locales o
internas. El propio nombre Derecho internacional
privado es claro al respecto en su identificacin y
tal proposicin resulta contundente.
ES UN DERECHO INTERNACIONAL:
El algunos juristas, y en General,
internacional,

pretenden

que

la

la

ciencia

doctrina
de

los

conflictos de leyes tienen por objeto o un derecho

20

verdaderamente internacional. Afirman que las reglas

que fijan la competencia de los diferentes soberanos,
son o deberan ser uniformes en todos los estados y; la
misma especie debera recibir en
todas partes la misma solucin,

sea cual

fuere la nacionalidad el tribunal.

Los partidarios del carcter
internacional

del

Derecho

internacional privado9 sostienen

que los argumentos presentados
por la tesis adversa no son
decisivos. stos afirman que la
idea

de

soberana

el

carcter

nacional de cada sistema de solucin de conflictos de

leyes no excluyen sistemticamente lo relacionado con
la voluntad de las otras partes en el conflicto.
As, si esta voluntad no aparece en los conflictos
positivos,

en

cambio

surge

en

los

conflictos

negativos, ad ex., en el caso donde la ley extranjera

rechaza la competencia que le es ofrecida. Se admite
que no se puede imponer a una ley extranjera una
competencia que ella declina. Tal es el problema del
reenvo (transferencia de competencia). Adems, se
reconoce que la ley extranjera puede aplicarse delante
de los tribunales colombianos cuando nuestra regla de
conflicto

le

atribuye

competencia.

Pero,

la

ley

extranjera no es, en este caso, integrada al Derecho

colombiano e incluso no se aplica bajo el mismo ttulo
que la ley colombiana. Se le considera como un hecho
9 Ibdem, pgs 19 y 20. El autor nacional sigue de cerca la obra de MH. DOVE,
Los grandes problemas del Derecho internacional.

21

aislado y la Corte Suprema de Justicia rechaza el

control de interpretacin.
En el campo de la condicin de los extranjeros, nos
encontramos en presencia de las reglas pronunciadas
unilateralmente por cada Estado. Pero la coaccin de
las medidas de retorsin influye sobre las decisiones
del legislador y el elemento internacional no est, en
este caso, completamente ausente.
En materia de nacionalidad, aunque cada Estado
pronuncie unilateralmente reglas de juramento, todas
las legislaciones se esfuerzan por evitar los conflictos
positivos o negativos relativos a la nacionalidad.
En resumen, el argumento del mtodo es tan slo
parcialmente

exacto.

La

proyeccin

del

Derecho

interno sobre el plano internacional existe, pero como

toda proyeccin, es cuestionable. No se puede hablar
de analoga total entre el Derecho civil interno y el
Derecho internacional privado. No pocas veces, bajo la
influencia de las consideraciones El internacionales, las
soluciones son aun diametralmente opuestas10.
En conclusin, es necesario, cuando se quiere
determinar la naturaleza del Derecho internacional
privado, precisar cuidadosamente la ptica desde la
cual se considera el problema. Es incontestable que el
Derecho internacional privado sea interno por sus
fuentes, pues, corno se expondr, las fuentes internas
son ampliamente preponderantes. En cambio, es
considerado pblico por su objeto ya que el Derecho
internacional privado reglamenta la vida privada, la

10 As, por ejemplo, las clusulas de oro, siendo prohibidas en los reglamentos
internos, son vlidas en los reglamentos internacionales.

22

vida social internacional y presenta manifestaciones

de una solidaridad internacional irrebatible.

23

b)

LA

POSICIN

NACIONALISTA

INTERNO.El carcter nacional del Derecho internacional privado

qued resaltado con letras de molde en el sistema Jurdico
ingls, por su origen derivado en los pretorios mediante
las sentencias que dictaron. Al respecto, el tratadista y
jurista Emil Dove pregunta y responde a continuacin;
cules son las dos caractersticas de un derecho
verdaderamente internacional. en primer lugar hay que
proponer un cuerpo definido de leyes orgnicas. ahora
bien, los internacionalistas europeos disputan entre ellos:
sus sistemas son menos el reflejo de un necesidad lgica
segura que el de su filosofa jurdica personal. Waechter
predica la lex loci; Bichhorn y Golschen, la lex domicili;
Schaffener la lex loci; Savigny, Von Bae y Pillet proponen
otros criterios. Este Derecho no es internacional entre
opiniones de los jurisconsultos mismos. Seguidamente, es
necesario que ste sistema netamente definido sea
aceptado por todos lo estado. Esto es desmentido por la
experiencia peridica. A lo menos el bloque anglosajn de
los estados del Common Law se oponen de una manera
irreductible al grupo de las legislaciones inspiradas en el
Derecho romano
La razn de ser del Derecho internacional privado resulta
obvia: tal asignatura queda ubicada en la diversidad de
legislaciones, y desaparecida esta multiplicidad, ella
cesar de existir.
b.1 Existe la afirmacin certera y valida de que las
normas de Derecho

24

internacional privado tienen el carcter de nacionales,

por cuanto las leyes de solucin de conflictos son de
naturaleza interna y las
situaciones
son

conflictos

de

naturaleza

interna

las

situaciones
conflictuales
jurisdiccin

de

la
son

resultados por el propio

juez

nacional,

ya

que

no

existe

un

tribunal

internacional nico para la solucin de estos conflictos

salvo

la

sumisin

de

ste.

El

Restatement

norteamericano ha sentado el carcter nacional de la

jurisdiccin aplicable a la solucin de los conflictos de
leyes, y que stas no son impuestas al Estado por una
fuerza exterior con carcter mandatario. El Estado
goza de la misma libertad en la fijacin de sus reglas
de conflictos internacionales que en la adopcin de
toda otra disposicin legislativa como el de fijar la
competencia judicial.
b.2 Resulta que el Derecho internacional privado no puede
ser puramente internacional porque para serlo sus
normas

deberan ser impuestos

con

caracteres

obligatorias e irrefragables a todos los estados o

algunos de ellos por una autoridad superior, situacin
que no sucede en el mundo. La situacin de la
coexistencia de numerosas y variadas legislaciones
nacionales, dismiles y hasta opuestas entre s, no
significa que el Derecho internacional privado sea

25

autnticamente
Derecho

internacional.

internacional

Todo

privado

problema

queda

del

reducido

principalmente a resolver las situaciones conflictuales

de un pas con otros, y supletoriamente la nacionalidad
y la extranjera. Adems, la tarea ser establecer la
competencia de cada foro para los distintos casos
conflictuales.

Si

la

competencia

estuviera

uniformemente, regulada por todos los estados del

mundo, podramos afirmar, sin hiprboles alguna, que
el sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones es
verdaderamente internacional. De lo contrario deja de
serlo

no

podemos

hablar

de

ms

frmulas

alternativas.
b.3 El trmino internacional que es otorgado al Derecho
internacional privado slo resulta utilizable en atencin
a la materia que pretende regular, es decir, de las
normas particulares nacionales que son conectada con
uno o ms ordenamientos jurdicos externos.
No es internacional adems, porque sus fuentes,
aparte de los tratados, son internas. El recurrir a los
tratados pretende obtener un objeto extraordinario y
supranacional que individualmente no se conseguira.

b.4. Los puntos de conexin para la aplicacin de un

estatuto extranjero en los casos conflictuales estn
plasmados dentro de los cauces de una legislacin
interna.

26

b.5.

Cada

Estado

internacional
totalmente

tiene

privado
a

internacional

los

su

que

actos

quedo

propio
es

ordenamiento

interno

individuales.

referido

la

y
El

aplicado
epteto

situacin

que

pretende regular la que est situada ms all de las

fronteras de un determinado Estado.
b.6. Ahora bien, cabe realizar una afirmacin ms bien
finalista y pedagoga: el Derecho internacional privado
es denominado as para tomar distancia del Derecho
internacional pblico
3.

El jurista francs Antoine Pillet ha efectuado una disquisicin

intelectual de enjundia jurdica con respecto a este tema.
Expresa que el Derecho Internacional privado positivo
constituye un Derecho nacional y anota que las reglas
positivas de esta asignatura son nutridas y casuistas para
aplicacin.
Por estas razones, el juez debe integrar los vacos
legales acudiendo a la fuerza de los tratados y a la doctrina
imperante.

este Derecho ideal se le reconoce un

contenido universal.
Si ahondamos en el tema, podemos notar, como as lo
ha mencionado Dove, que un Derecho para ser internacional
no requiere slo que todos los estados hayan escogido las
mismas reglas para solucionar conflictos. Esto no pasara de
ser una coexistencia de derechos nacionales idnticos. Un
Derecho autnticamente internacional requiere no slo de
una

aplicacin

universal,

sino

que

sea

impuesto

obligatoriamente por una fuerza exterior. Resulta lgico que

el entendimiento de todos los estados en formular reglas
uniformes de Derecho internacional privado es todava una

27

utopa, ya que existen oposiciones de las tradiciones, las

costumbres, la mentalidad de los distintos pueblos.

Slo resultara viable el lograr una internacionalizacin

de la disciplina por la va de los tratados internacionales,
pero ser una meta muy larga y hasta penosa.
Algunos juristas han estimado en que la naturaleza de
las cosas constituye un conglomerado de reglas ideales con
validez universal. Desde luego que el desidertum era lograr
la unidad irreductible y completa del Derecho Internacional
privado, pero en el actual momento todos o la mayora de los
autores estn de acuerdo con el carcter estrictamente
nacional de esta ciencia. Sin embargo, como asevera Martn
Wolff, el conflicto de leyes no fue siempre considerado como
nacional ya que de acuerdo con las lneas expuestas por este
jurista; que: cuando naci y como hemos tratado en el
captulo II de este libro, en las ciudades estado italianas de la
Edad Media, se estim como un Derecho supranacional. No
habra ningn sistema individualizado como de Derecho
internacional privado en Florencia, Bolonia y Mdena, sino
como un solo Derecho comn a todos los estados de un
origen comn. La idea de un Derecho supranacional fue

28

mantenida tambin en las doctrinas desarrolladas en Francia

y Holanda desde el siglo XVI en adelante (a pesar de la
importancia dada entonces a la concepcin de la soberana)
y en aquellas originadas despus por la escuela de Derecho
natural. Hasta la poca de los grandes Cdigos continentales
no desapareci la idea de un Derecho supranacional
Hoy da, envuelto el hombre dentro de un nuevo
milenio con todas sus encrucijadas y nuevos episodios
sangrientos, las reglas para solucionar los conflictos de leyes
y de jurisdicciones son estimadas como segmentos de los
respectivos sistemas jurdicos nacionales y constituyen
partes integrantes de stos. Y, las reglas de la nacionalidad y
las

condiciones

jurdicas

sobre

los

extranjeros,

son

disposiciones de Derecho interno con evidentes alcances de

ius publicum.
1. Resulta por dems evidente que si el Derecho internacional
privado tiene estrecha relacin con el Derecho de gentes, en
la actual situacin de esta materia nuestra asignatura
constituye un autntico Derecho nacional.

No podemos

desconocer que la nacionalidad queda regulada libremente

por el Estado, como lo sostuvo el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional

en el dictamen evaluado el 07 de

febrero de 1923, en que qued expuesta la opinin del

Tribunal

es

que

en

el

estado

actual

del

Derecho

Internacional, las cuestiones de la nacionalidad estn, en

principio, comprendidas en este dominio reservado a las
leyes soberanas de cada pas.
Adicionalmente, es conveniente precisar que el Estado
est en entera libertad para fijar los derechos investidos a
los extranjeros domiciliados en su territorio, excepto ciertos
derechos reconocidos universalmente por el Derecho de

29

gentes. Esta constituye la valiosa opinin del Tribunal

Permanente

de

Justicia

Internacional,

segn

sentencia

nmero 7 del 25 de mayo de 1926.

5.

Volvamos al tema que enunciamos antes. El Derecho

internacional privado no es verdaderamente internacional
por cuanto en la realidad de los hechos producidos ocurren
numerosas dificultades en la ruta, como son las siguientes:
a) Los problemas conflictuales surgidos en los pases otorgan
soluciones desiguales, internas y particulares.
b) No existe un acuerdo unnime en sus principios jurdicos
fundamentales. As por ejemplo, algunos pases aceptan la
ley del domicilio de un sujeto y otros la ley nacional como
puntos de referencia o de conexin para solucionar las
situaciones conflictuales internacionales.
c)

Los

factores

sociolgicos,

racionales,

culturales,

geopolticos son distintos entre los pases tradicionales los

que varan de un lugar a otro.
d) No existe una civilizacin igual a otra ni una conciencia
jurdica similar en todos los pases del ancho mundo. Ello es
ms perceptible hoy da en las grandes diferencias de
pensamiento entre civilizaciones occidentales y musulmana
en donde hallamos del principio al final, esa facies constante
de las formas en todas sus gamas.
e) Cada Estado tiene su derecho propio y especial, provisto
de fuentes exclusivas que obedecen a diversos intereses
econmicos, polticos y aun culturales que lo circundan.
6.

En conclusin a este tema, hoy da ubicado el hombre en un

nuevo milenio tan sangriento como el anterior, resulta dable
en mencionar, la teora unificadora sobre la base de que los
derechos supranacionales (Derecho internacional pblico y
Derecho internacional privado) descansen sobre la existencia

30

de la comunidad jurdica internacional, aceptando que estos

sistemas jurdicos tengan tratamientos semejantes en las
relaciones interestatales y las coexistencias entre individuos
pertenecientes a distintos estados. Este punto de vista ha
sido aceptado por muchos juristas clsicos como Weiss,
Zevallos, Surville, entre otros estudiosos de la materia.
En cuanto a

una tendencia unificadora para marcar

esta asignatura, el profesor Jos Yanguas de Messa resume

en los siguientes trminos esta postura y copia ntegramente
la cita: El Derecho internacional privado no puede ser
exclusivamente adscrito, ni al Derecho internacional ni al
Derecho

interno,

porque

su

especialidad

consiste

precisamente en estar impregnado de una doble naturaleza,

que aparece claramente manifiesta en la bilateralidad de sus
objetos, internacionales e internos, y en la dualidad de sus
funciones: 1) Delimitar y fijar las competencias legislativas;
y, 2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias
agrupadas

en

temas

personas,

cosas,

diversos

familias,

como

referentes

obligaciones,

contratos

las
y

sucesiones.
7.

Tanto el orden internacional como el orden interno, colaboran

estrechamente entre s para la realizacin de los fines
especficos del Derecho internacional privado el mismo que
circunda la seguridad jurdica. No resulta suficiente el puro y
simple orden internacional, porque muchas de las normas
sobre la solucin de los conflictos legales emanan de las
fuentes internas que cada Estado fija, y, salvo los litigios
ante jurisdicciones internacionales, los casos de esta ndole
normalmente radican ante los jueces nacionales. El orden
interno no es suficiente porque los tratados, las normas
convencionales o consuetudinarias, aunque ms escasas que

31

las legislativas, aseguran la igualdad de las soluciones en los

distintos estados, y tienen un rango jerrquico superior que
la ley interna no puede contrariar.

8.

Nuestra opinin en la postura glosada en este captulo es

que el Derecho internacional privado contiene un conjunto
de normas tanto nacionales como internacionales para la
solucin de los conflictos de leyes y de jurisdicciones,
advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al
mismo tiempo nacional e internacional. Esta dualidad no
puede producirse: las normas sern nacionales cuando el
Estado resuelve por s mismo la cuestin controvertida en el
conflicto que plantea la extraterritorialidad de una ley
extranjera. Las normas sern internacionales cuando existan
tratados ratificados que establezcan la ley aplicable para la
solucin

de

los

casos

concretos

en

que

intervengan

elementos extranjeros.
Es que el Primer Tratado de Montevideo, y las
conferencias especializadas interamericanas, entre otros
instrumentos aplicables del Per, permiten afirmar que han
sido impuestos sus principios y en consecuencia resulta

32

aceptada la tendencia internacional, aunque desde luego las

normas jurdicas internacionales no pueden resolver todos y
cada uno delos conflictos de leyes y consecuentemente
seguirn rigiendo para muchos casos las normas nacionales.
En cuanto al tema de la nacionalidad, si bien lo
consideramos un asunto netamente parte del Derecho
nacional, contiene algunos aspectos internacionales como la
solucin a los problemas de la doble nacionalidad y el del
aptrida.
9.

El acucioso jurista mexicano Carlos Arellano Garca explica

claramente que la nacionalidad contiene diversos aspectos
internacionales como son:
a)

Cuando la determinacin unilateral de un Estado sobre

la nacionalidad afecta a otros estados, la materia resulta

internacional. Este fue el caso de la ley alemana conocida
como Ley Delbruck que permita a los sbditos alemanes el
solicitar otra nacionalidad sin perder la alemana. El artculo
278 del Tratado de Versalles recus este sistema.
Un caso similar resulta el de la afectacin personal a otro
Estado, lo que ocurri con la ley mexicana de nacionalidad y
extranjera del ao 1886 y por la ley de Brasil del 15 de
diciembre de 1889. Surgieron entonces airadas protestas de
los pases que se sentan afectados por una intromisin
jurdica al considerar como mexicanos o brasileos a sus
propios nacionales.
b)

Cuando los pases celebran tratados internacionales en

relacin al tema de nacionalidad o cuando la legislacin

interna queda precisada a regular la condicin de los
extranjeros,

la

asignatura

es

internacional.

No

puede

desconocerse el derecho y el deber de los estados en brindar

33

proteccin diplomtica a sus sbditos cuando sean afectados

en sus derechos esenciales.
Debemos expresar que no compartimos esta tesis
porque recusamos la denominacin de Derecho internacional
privado y usamos el de asignatura de los conflictos de leyes
internacionales. El trmino conflictos de leyes resulta ms
adecuado a la temtica, as como lo es el de divergencias de
competencias.
10.

La nocin de normas de conflictos internacionales resulta

esencial al tema de la materia que como efecto inmediato
determina la legislacin aplicable para encontrar la solucin
al caso conflictual. Tratase de normas internas e indirectas
que atribuyen competencia a una legislacin extranjera, y a
veces son denominadas normas atributivas.
Estas reglas escritas para solucionar los casos de conflictos
de leyes o jurisdicciones, vinculan una relacin jurdica
determinada a uno de los aspectos de dicha relacin de un
sistema jurdico determinado, como el estado y capacidad de
las personas, la herencia, los contratos, los bienes inmuebles
y muebles con la indicacin del elemento de conexin que
servir para entrelazar esa institucin con un determinado
elemento jurdico, como son la ley de domicilio personal, la
de la nacionalidad o la del lugar de la ejecucin. En tales
casos, el juez nacional aplica la solucin de una ley
extranjera pero no est en juego la soberana del pas
escogido.
La sabidura jurdica consiste en evitar qu extremos o
movimientos

pendiculares

hagan

naufragar

conceptos

elementales. El Derecho internacional privado como su

partida de nacimiento lo indica es un conjunto armnico de
normas internas con efectos extralocales y no entrega sino

34

medios

para

la

aplicacin

de las

relaciones

privadas

internacionales
ES UN DERECHO INTERNO:
En

Inglaterra

se

le

asigna

al

derecho

internacional privado el carcter de nacional, debido a

su origen en los pretorios por las sentencias. Es que el
derecho

internacional

privado

no

puede

ser

internacional, porque para serlo debera ser impuesto

con caracteres de obligatoriedad a todos los estados
por una autoridad superior, cosa que no sucede en
nuestra disciplina. El hecho que coexistan numerosas
legislaciones nacionales no significa que el derecho
internacional privado sea internacional. Todo este se
reduce a resolver la cuestin consistente en que
existen varias leyes en conflicto y se trata de
establecer la competencia de una de ellas. Si la
competencia estuviera uniformemente regulada por
todos los estados del mundo, se podra decir que
nuestra ciencia es verdaderamente internacional, por
lo tanto el derecho internacional privado positivo es un
derecho nacional.
Algunos

doctrinarios

argumentan

que

esta

rama

jurdica no es Derecho internacional ni es una parte del

Derecho internacional, en el sentido de desarrollar,
operar o regular relaciones entre sujetos de la
comunidad internacional (sujetos con personalidad
jurdica internacional)11.

11 Vid. CALVO y CARRASCOSA, op. cit., pg. 7. Los autores sealan la

inexactitud de la denominacin porque induce a confusin en torno a una
"...falsa simetra con el Derecho internacional privado.

35

Esta tesis, ha sido sostenida principalmente por

NIBOYET12. Se fundamenta en el predominio de las
fuentes internas sobre las fuentes internacionales y se
cimenta, adems, en el razonamiento de que el
Derecho internacional privado est estrechamente
sujeto a la soberana de los Estados, existiendo en
cada Estado un sistema nacional de solucin a los
conflictos de leyes. La soberana de los Estados se
manifiesta en los conflictos positivos y en este sentido,
ad ex., el juez colombiano aplicar la regla colombiana
de

conflicto,

sin

preocuparse

de

la

solucin

suministrada por el sistema extranjero de solucin de

conflicto de leyes.
Igualmente, la condicin de los extranjeros y la
nacionalidad estn constituidos por un conjunto de
reglas manifestadas unilateralmente por cada Estado.
Y, en lo que respecta a los conflictos de jurisdiccin, no
hay que dejarse sorprender por el principio del efecto
internacional de los juicios, pues los juicios extranjeros
no producen efectos en Colombia, excepto cuando
ellos

son

amparados

por

el

exequtur 13

por

la

autoridad judicial colombiana competente.

12 NiBOYET, J.P. Principios de Derecho internacional privado, seleccin de la
segunda edicin francesa del Manual de A. PILLET y J.P. NIBOYET, traducida y
adicionada con legislacin espaola, Madrid, Instmto Editorial Reus, 1928, pg.
32.

36

En resumen, para quienes han sostenido esta tesis 14,

el mtodo aplicado en Derecho internacional privado
es un mtodo de Derecho interno: se toman los
intereses en conflicto y se relacionan con el Derecho
civil interno. El Derecho internacional privado es slo
una proyeccin del Derecho interno.

II.

NATURALEZA

DEL

DERECHO

PRIVADO

UN

DISCIPLINA

ES

INTERNACIONAL
DE

DERECHO

PRIVADO O PBLICO?

La distincin entre el Derecho pblico y el Derecho privado para

agrupar las distintas ramas integradoras es quiz la ms famosa por su
importancia histrica y porque an conserva gran parte de inters.
En buena cuenta, el Derecho pblico es caracterizado por el
ejercicio preponderante del poder estatal y sus dems entes en la
regulacin de las relaciones jurdicas con los particulares. Y el Derecho
privado regula las relaciones jurdicas entre sujetos particulares, sin que
ninguno de ellos est revestidos de potestades estatales.
Las relaciones jurdicas provistas de notas de Derecho pblico en
cuanto a los sujetos privados quedan caracterizados porque existe la nota
de la desigualdad: el Estado total revestido del imperium. Por lo contrario,
en las relaciones jurdicas de Derecho privado, todas las personas
intervienen en una posicin de igualdad.
13 Infra. captulo sexto. El exequtur es la orden de ejecucin, dada por la
autoridad colombiana a una decisin proferida por una jurisdiccin extranjera.
14 Entre otros, LEREBOURS-PIGEGNNIERE, quien defini el Derecho
internacional privado como "una rama autnoma del Derecho interno".

37

Un

plyade

sostienen

que

internacional

de

juristas

el

Derecho

privado

est

fundamentando en que las

materias que constituyen su
objeto
esencialmente

pertenecen
al

Derecho

privado pese a que existe hoy

la tendencia a convertir este sistema jurdico eminentemente en pblico por la
incesante intervencin y presencia de un Estado "mandn" y "concentrador",
sobre todo de las actividades econmicas como lgica consecuencia de una
supuesta y falsa ortodoxia liberal que contradice el propio espritu de Adam
Smith. Casi todo el Derecho Civil en el siglo XX empez a ser pblico por la
incesante intervencin de un Estado absorbente a despecho de lo que ocurri
en la centuria anterior.
La delimitacin de las competencias entre los diversos Estados, por causa de
conflictos, constituye una materia del Derecho pblico. En relacin con este
aspecto, Jean-Paulin Niboyet expresa literalmente: "Creemos, adems, que las
reglas de solucin de los conflictos, aun en el caso de que resuelvan conflictos
entre leyes de derecho privado, son siempre reglas de Derecho pblico. En
efecto: su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen
en la cuestin, como el caso de la legislacin espaola frente a la legislacin
extranjera, separar en cierto modo los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y
judicial)".
Evidentemente, el Derecho internacional privado contiene normas de
regulacin privada, por cuanto las normas conflictuales son referidas a la eficacia
internacional de la ley del Derecho privado sustancial, lo cual implica que dichas
reglas exceden las fronteras nacionales y resultan proyectadas a sistemas
jurdicos del exterior referidas a destinatarios individuales, lo que constituye una
visin netamente finalista con plena validez. No obstante este destino

38

privatstico, las normas de Derecho internacional privado son eminentemente de

un bagaje pblico.
A esta conclusin arribamos si hacemos un examen de los con-tenidos del
Derecho internacional privado. En efecto, el tema sobre la nacionalidad es de
Derecho pblico en virtud de que sta constituye un vnculo poltico y jurdico
existente entre el Estado y el individuo. Las reglas que gobiernan la nacionalidad
son determinadas por el Estado, al establecer las condiciones expresas para
adquirir la nacionalidad.
De otro lado, las situaciones conflictuales estn referidas al Derecho privado
pero adquieren caracteres pblicos ya que no es permitido celebrar pacto en
contrario contra su fuerza emergente.
1. La condicin jurdica de los extranjeros pertenece al Derecho pblico, aunque
desde luego el tema puede quedar referido al goce de los derechos privados
que obviamente no pierden la tutela permanente del Estado.
Adems, tambin corresponde al propio Estado definir los derechos civiles
de los que gozan los extranjeros en su territorio, como tambin las
limitaciones al ejercicio de tales o cuales derechos "por motivo de necesidad
nacional" (artculo 2046 del Cdigo civil peruano).
Los conflictos de leyes y de jurisdicciones pueden ocurrir tanto en el
Derecho pblico -como cuando se trata de la competencia de los Tribunales
con respecto a los estados -y en el Derecho privado- como ocurre con la
clusula de sometimiento al tribunal competente.
Con este motivo, debemos reiterar que, las reglas de solucin a los
conflictos internacionales son siempre de Derecho pblico, ya que las partes
no las pueden modificar a su capricho (artculo 2058, incisos 1 y 2 y 3 del
Cdigo civil peruanos).
2. De un lado, el Derecho internacional privado constituye el Derecho interno
que el Estado dicta con arreglo a sus criterios especiales. En otro aspecto, las

39

normas de conflicto dictadas por un Estado en cuanto van destinadas a

regular la actividad de sus tribunales, son normas de Derecho pblico,
mientras que las relaciones sobre las que van a recaer son privatsticas
cuando el Estado puede intervenir a modo de persona imbuida de esta
calidad.
3. La posicin doctrinal alemana en esta materia establece tres co-rrientes
directrices:
a. Las normas del Derecho internacional privado forman parte del Derecho
pblico y as lo estatuye nuestra ley patria, (artculos 2057, 2058, 2059,
2060, 2061, 2062,2063, 2064, 2065, 2066, 2067 del Cdigo civil peruano);
b. Las normas del Derecho internacional privado pertenecen a un tercer
grupo intermedio el mismo qire precede tanto a los derechos pblicos
como a los privados, y,
c. Las normas del Derecho internacional privado deben incluirse y
catalogarse dentro de la ptica del Derecho privado.
No obstante estas disquisiciones que pueden resultar un tanto bizantinas
en busca de las verdades provenientes del culto a una diosa Lilis, el
sistema jurdico de los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones
resulta ser autnomo frente a las dems desmembraciones.
El Derecho internacional privado es generalmente regulado en un
libro especial del Cdigo civil peruano; o en leyes especiales como sucede
en Alemania (1986), Austria(1978), Suiza (1987), Turqua (1982) y he all
colocado su nomenclatura privada.

40

4. El jurista argentino Digenes de Urquiza aos atrs deca "que las ramas
pblicas y privada del Derecho positivo pblico y privado externo de cada
pas" y expresaba "que no es necesaria la existencia del Derecho
internacional privado, ya sea como Derecho supranacional, para lo que le
falta el superestado que le dara vida, sino ni siquiera como rama del Derecho
interno. Cada una de las ramas verdaderas de dicho Derecho se basta por s
sola para resolver los problemas que el carcter internacional de ciertas
relaciones jurdicas le plantean".
Las Normas formales del Derecho internacional privado que bus-can
determinar la ley aplicable al caso con elementos extranjeros son de Derecho
pblico y no pueden confundirse con las normas materiales, que pueden ser
de Derecho privado. Compartimos el criterio del jurista Niboyet, y creemos
que las reglas que establecen la vigencia de otras normas jurdicas contienen
postulados preponderantes de Derecho pblico, el mismo que no puede dejar
de estar presente cuando estudiamos esta materia.
5. La denominacin correspondiente a los temas insertos en el Derecho
internacional privado, en cuanto estn referidos a la materia privada, puede
resultar con un uso deleznable si consideramos que las huellas en la

41

separacin de lo pblico y lo privado tienden a extinguirse por lo que su

objeto estara cercenado. A despecho de tal afirmacin, conceptuamos que el
Derecho es nico y no debemos tolerar subclasificaciones ya vencidas por el
pasar del tiempo que slo han sentado sus relaciones para generar la
confusin. Ms bien, remarquemos que en estos temas que el Derecho
internacional privado marca distancias con el Derecho internacional pblico
mediante su identificacin.
La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho
Internacional Privado es Derecho Pblico o Derecho Privado.
La propia distincin entre Derecho Pblico y Privado plantea
problemas y es relativa y cambiante con el tiempo. En
seguida esbozamos y explicamos ambas tesis.
ES UNA DISCIPLINA DE DERECHO PRIVADO:
Esta tesis se fundamenta en la afirmacin que los
conflictos de leyes son una materia de Derecho
privado,

pues

los

conflictos

de

leyes

resean

relaciones de Derecho privado y, el mtodo adoptado,

mientras

sea

autnomo,

participa

de

ciertas

consideraciones del mtodo civilista. Los conflictos de

jurisdiccin son una proyeccin del Derecho judicial
interno, y la dependencia de este derecho al Derecho
pblico es bastante discutida. Quienes sostienen que
se trata de un derecho privado, se basan en que las
materias

que

constituye

su

objeto,

pertenecen

esencialmente al derecho privado.

La condicin de los extranjeros hacen referencia al
Derecho pblico, en cuanto que ellos se ocupan de las
libertades y derechos polticos de los extranjeros, pero
rigen, tambin, los derechos privados (el derecho al
comercio, derecho a la propiedad, al establecimiento,
etc.).

42

Y, sobre la nacionalidad, aunque ella est muy

integrada al Derecho pblico, no hay que olvidar que
lo contencioso de la nacionalidad pertenece a los
tribunales judiciales.

Consideramos el Derecho internacional privado como

una "rama autnoma", pues debemos reconocer que
en

su

estructuracin

intervienen

antecedentes

extranjeros al Derecho privado propiamente dicho.

Pero, no existe una naturaleza idntica a la del
Derecho pblico o a la del Derecho privado en lo que
respecta a la vida interna. El Derecho internacional
privado debe ser repartido entre estos dos cuadros
generales. As, cuando se trata de las relaciones de
Derecho privado de los individuos (excepto cuando se
refiere a la nacionalidad o a la condicin de los
extranjeros en Derecho pblico, o de Derecho fiscal,
etc.), el Derecho internacional privado es una parte
complementaria de nuestro Derecho privado.
Reconocido, por lo tanto, el carcter privativo del
Derecho internacional privado, se encuentra este
fenmeno todava ms acentuado por la aparicin del
mtodo de las normas materiales, las cuales si se

43

desarrollan tienden a hacer de esta disciplina, no slo!

un Derecho internacional privado, sino tambin un
Derecho privado internacional.
Los doctrinarios que apoyan esta tesis, son los
siguientes:
Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn:
El Derecho Internacional Privado
forma

parte

del

derecho

privado,

porque en nuestra ciencia, an en las

cosas en que intervienen las naciones lo
hacen obrando como individuo.
Jitta:
El

Derecho

pertenece

al

Internacional
orden

del

Privado
derecho

privado porque las relaciones jurdicas a

que se aplica se forman entre individuos y
no entre corporaciones de derecho pblico
como tales.
Niboyet:
Las normas de solucin de conflictos de
leyes entre leyes de derecho privado son
siempre de derecho pblico ya que su
objeto consiste en determinar el imperio de
las leyes nacionales en relacin con las
extranjeras.
Luis Prez Verda:
El Derecho Internacional Privado forma
parte del derecho privado, porque en
nuestra ciencia, an en las cosas en que
intervienen las naciones lo hacen obrando
como individuo.
Martin Wolf:
Llama al Derecho Internacional Privado,
derecho de colisin y lo ubica dentro del

44

derecho privado ya que Cuando un cdigo

civil establece la circunstancia en la que l
mismo

deber

ser

aplicado,

tal

determinacin tiene el carcter de derecho

privado, ya que persigue la realizacin de
la justicia en relaciones de los particulares
entre s

Francisco J. Zabala:
Reconoce que
particulares

de

las

relaciones

diversos

estados

entre
son

ordenados por el Derecho Internacional

Privado, estima que este participa del
derecho pblico porque esos individuos de
diversos estado, estn bajo el amparo de
sus leyes y gobiernos, y los conflictos
privados

vienen

ser

en

realidad

nacionales.

III.

LAS

NORMAS

DE

DERECHO

PRIVADO

SON

NORMAS FACULTATIVAS U OBLIGATORIAS?

Para los particulares u rganos del Estado (no soberanos) la norma
jurdica del Derecho internacional privado es siempre obligatoria.
Para el Estado comprometido por una norma jurdica internacional
que lo obligue a aplicar el derecho extranjero es obligatorio el
cumplimiento mientras no lo liberen los otros Estados con los
cuales se comprometi.
Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho
Internacional Privado ser facultativo, ya que el Estado puede
modificar o conservar o derogar sus normas.

45

IV. LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO SON

NORMAS FORMALES O MATERIALES?
Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al
sistema nacional o al derecho uniforme.
El carcter formal de las normas jurdicas de derecho internacional
privado significa que no rige la conducta humana en la relacin
jurdica concreta que ha de regirse, slo determina cul es la
norma jurdica que ha de regirla.
El Derecho privado no contiene normas de carcter material,
porque de contenerlas eliminara el presupuesto necesario que da
cabida a las normas iusprivatistas y que es la presencia de la
vigencia simultnea de normas jurdicas provenientes de ms de
un Estado.

46

47

CONCLUSIONES SOBRE ESTE DEBATE

En atencin a todas las consideraciones expuestas y a las
observaciones elaboradas, el Derecho internacional privado, como
lo indica con claridad su nombre, constituye una parte de las
ciencias jurdicas que regulan los conceptos privados sobre las
situaciones

conflictuales

internacionales

presentadas

en

un

sistema jurdico, utilizadas para solucionar el caso especfico en

casos conflictuales externos.
Las normas de Derecho internacional no son slo materiales
sino tambin de forma: sus reglas de solucin son caracterizadas,
en que no son reguladoras de relaciones jurdicas, sino meramente
dispositivos de aplicacin o delimitadoras que tienen la finalidad
nica y pblica de sealar qu ley o qu autoridad judiciaria son
competentes

para

regular

actuar

una

relacin

jurdica

determinada de carcter internacional.

Estas normas de colisin o de conflicto son reglas de
aplicacin o mandatos de lmite. Constituyen normas pblicas
insertadas en un Cdigo privado. Y, los respectivos ensamblajes
sobre las soluciones a los conflictos nacidos de la diversidad de
estados y de nacionalidades son eminentemente pblicas, as
como

los

postulados

sobre

un

nuevo

Derecho

econmico

internacional.
Las normas jurdicas de colisiones internacionales estn
insertas

generalmente

en

un

Cdigo

civil,

son

principios

enteramente pblicos con efectos sobre los que recaen en

relaciones privatsticas. El sujeto no tiene las facultades para
alterar las reglas remisorias o factores de conexin prescritas por
la ley y ste debe sujetarse a ellas.

48

En cuanto al asimismo de la internacionalidad, este epteto

es justificable por los problemas que intenta regular con la
pluralidad de ordenamientos jurdicos, por lo menos uno de ellos
situado ms all de las fronteras del Per.
No obstante esta aseveracin, podr ser sostenida "que los sujetos de
dicha relacin son sujetos de Derecho privado o de Derecho pblico que
actan con carcter privado.
1. El Cdigo civil peruano confirma de forma inequvoca su perfil
dogmtico: el libro dcimo de su texto queda intitulado como de
Derecho internacional privado encuadrado en su texto largo que
empieza con el artculo 2046 y culmina en el numeral 2111,
mediante la aplicacin de normas evidentemente pblicas por ser
impuestas forzosamente a las leyes internacionales para los casos
ius privatsticos en conflictos legum. Estas reglas constituyen
disposiciones generales, de competencia jurisdiccional, sobre la
ley

aplicable

en

caso

de

conflictos

internacionales,

y,

el

reconocimiento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros.

Por ende, dentro del articulado existente en la ley peruana
en materia de Derecho internacional privado, queda precisado el
aspecto bifronte que encierra el debate de cuyos diversos horizontes hemos sealado con sus bases estamentales. He all diseminado el conjunto de reglas internacionales sealadas por la ley
nacional que son a su vez pblicas para su vigencia privada.
Pongamos un ejemplo extrado al azar: el artculo 2068 del
Cdigo civil peruano sienta la regla que "el principio y fin de la
persona natural se rige por la ley de su domicilio". Tratase de una
regla dictada para la relacin privada de un sujeto cuyo nacimiento
y muerte est mandatoriamente focalizada en la ley domiciliaria.
Esta constituye clara y meridianamente una disposicin de orden
pblico que bajo el marco de la ley peruana no puede ser

49

modificada para que un individuo pretenda aplicar el factor

nacionalidad en el caso glosado. El tope legal constituye una
norma de Derecho pblico dentro de su estructura normativa pero
la aplicacin de ella es privada. Existe pues un consenso de las dos
desmembraciones o partes; "ideales" a los que nos hemos referido
mediante un acercamiento que est tan claro y a la mano. Sus
principios no son incompatibles entre s como pueden serlo otros
en el Derecho. Esta voluntad legal habr que acatarla a rajatabla y
aceptar la partida bautismal de la ley, en cuanto a que la
asignatura es por tradicin civil y privada.
El Derecho Internacional Privado de fuente internacional es
creado por la sociedad internacional con eficacia extraterritorial
mientras que el DIpr de fuente nacional es creado por cada Estado
en particular con eficacia territorial. Los problemas que plantean
las relaciones entre las normas de fuente interna y las de fuente
internacional se podran solucionar recurriendo al criterio de la
competencia. En otras palabras los problemas referidos debern
resolverse a partir del anlisis de los mbitos de aplicacin
(material, espacial y temporal) de las diversas normas existentes
sobre la materia de que se trata. Y los fundamentos normativos
para ello se encuentran en el artculo 27.1 de la Convencin de
Viena de 1986 sobre Derecho de los Tratados y el artculo 1 de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. Esto
12 implica en la prctica, resolver la cuestin de la determinacin
de la fuente normativa aplicable al caso.

NATURALEZA

JURIDICA

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL

PRIVADO La naturaleza jurdica del derecho internacional

privado radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de
estudio en la materia que trata de regular y que, en este caso,
es los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que

50

nacen de las relaciones jurdicas entre particulares y donde lo

esencial es que las partes no pertenecen a una sola
nacionalidad

por

ende

nos

encontramos

ante

el

enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas;

por tanto desde su aparicin el derecho internacional privado
tiene como funcin ejercer una jurisdiccin diferente a las

otras; es decir, como si fuera una jurisdiccin dirimente.

Para determinar la naturaleza de las Normas de Derecho

Privado

es

necesario

cuestionamientos

de

responder
su

respuesta

los

siguientes

determinar

la

naturaleza de las normas:

1. Las normas de Derecho Internacional Privado son de

Derecho Pblico o de Derecho Privado?
SON DE DERECHO PBLICO.
Como punto de partida es necesario recordar la teora de las
relaciones, o de la divisin inicial del derecho en pblico y privado;
son normas de Derecho Pblico el conjunto de normas que regulan
las relaciones jurdicas en las que uno de los sujetos de dicha
relacin acta como entidad soberana y son normas de derecho
privado aquellas en las que ninguno de los sujetos acta como
entidad soberana.
Una persona jurdica es una entidad soberana cuando puede
imponer su voluntad a otro sujeto e internacionalmente cuando
puede darle relevancia a su voluntad para crear una norma jurdica
internacional.
El Derecho Privado contiene normas jurdicas que remiten a la
norma jurdica que prevalecer ante una doble o mltiple
vinculacin de una situacin jurdica con los preceptos normativos

51

de ms de un pas, la norma jurdica a la que remite puede ser de

derecho pblico o privado.,
En el Derecho Privado estamos frente a una relacin jurdica
compleja:

Una entidad no soberana (persona fsica o colectiva de derecho

privado) al lado de otra no soberana se hallan interesados en
adecuar

su

situacin

jurdica

concreta

una

norma

competente.
Una entidad no soberana y una soberana (Estado, rgano del
Estado, funcionario pblico) estn interesados en adecuar una

situacin jurdica concreta a una norma aplicable.

Un rgano del Estado (juez, legislador, funcionario pblico) sin
recabar la aceptacin de los interesados impone su voluntad,
obligando a las partes a estar a lo ordenado por una de las
normas en conflicto.

La relacin jurdica en el Derecho Internacional Privada es el nexo

en que un sujeto determina obligatoriamente la norma que les ha
de regir.
Es una relacin de supra a subordinacin en la que el Juez o
Legislador impone una norma al particular, una norma que le
indica CUL ES LA NORMA

APLICABLE,

es

decir,

UNA

NORMA

ORIENTADORA

que

siempre se considera de DERECHO PBLICO.

2. Las normas de Derecho Internacional Privado son de

Derecho Nacional o
Internacional?

52

Sern de carcter nacional cuando el Estado resuelve por s slo,

sin

seguir

ordenamientos

lineamientos

derivados

de

un

compromiso internacional (Tratados).

Sern de carcter internacional cuando un derecho supraestatal
contenga una norma jurdica que regule la situacin de un
problema de vigencia simultnea de normas, es decir cuando la
NORMA

ORIENTADORA

se

contenga

en

un

TRATADO

INTERNACIONAL.

3.

Las

normas

de

Derecho

privado

son

normas

facultativas u obligatorias?
Para los particulares u rganos del Estado (no soberanos) la norma
jurdica del Derecho internacional privado es siempre obligatoria.
Para el Estado comprometido por una norma jurdica internacional
que lo obligue a aplicar el derecho extranjero es obligatorio el
cumplimiento mientras no lo liberen los otros Estados con los
cuales se comprometi.
Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho
Internacional Privado ser facultativo, ya que el Estado puede
modificar o conservar o derogar sus normas.

53

4. Las normas de Derecho privado son normas formales o

materiales?
Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al
sistema nacional o al derecho uniforme.
El carcter formal de las normas jurdicas de derecho internacional
privado significa que no rige la conducta humana en la relacin
jurdica concreta que ha de regirse, slo determina cul es la
norma jurdica que ha de regirla.
El Derecho privado no contiene normas de carcter material,
porque de contenerlas eliminara el presupuesto necesario que da
cabida a las normas iusprivatistas y que es la presencia de la
vigencia simultnea de normas jurdicas provenientes de ms de
un Estado.

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BIBLIOGRAFIA