SEMINARIO 4.

IUSNATURALlSMO, POSITIVISMO y REALISMO

Lon L. Fuller, EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1985 (Orig: THE CASE OF THE SPELUNCEAN EXPLORERS,

Harvard Law Review, 1949)

LON L. FULLER
Profesor de "Jurisprudence" de la Harvard Law School.

EL CASO

DE LOS EXPLORADORES

DE CAVERNAS

!{EIMPHESION

ABELEDO- PERROT
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11. 723

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Derechos adquiridos para el idioma espaol por

ABELEDO-PERROT S. A. E. e 1.

Lavalle 1280 - 1328 - 1048 - Buenos Aires - Argentina

Tftulo en Ingls

" mE CASE OF TIIE SPELUNCEAN

EXPLORERS"

Copyright by Harvard Law Revi~w Association

Traduccin de
Cenaro R. Carri y Leopoldo J. Niilu8

I.S .B.N .: 950-20-0325-X

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IMPRESO EN APCENTINA

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NOTA PRELIMINAR

Los hechos de este caso imaginario no

son totalmente imaginarios. Fuller afirma
que le fueron sugeridos por Queen 115. Dud
ley y Steplu!ns (L It 14 Q. B. Div. 273;
1884) Y por United States 11S. Holmes (1
Wall. 1; 1842). Tampoco lo es -aunque
en otro sentido--Ia Corte SUE ema de New
garth y sus cinco miehros. tos represen:...
tan otras tantas actitudes o. "{ilosofias"
frente a los pr~hlemas Jtu1dicos. Truepen
ny, Foster, Tattmg, Keen y H=ay son, por
cierto, caricaturas. Fuller se apresura a re
conocerlo. Pero cada uno de ellos, con uni
lateral determinacin, exhibe rasgos que
combinados en proporciones diversas defi
nen a los jueces de carne y hueso que cono
cemos, y permiten clasificarlos.
Este ensayo jurdico, de naturaleza tan

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poco convencional, llegar a ser clsico.

Es una pequea obra maestra; cada nueva
lectura descl,lbre nuevas sutilezas. Su idea
central es mostrar cmo los problemas ms
abstractos de la filosofa jurdica gravitan
en la decisin de las controversias que se
ventilan en los tribunales, de suerte que el
esclarecimiento de aqullos no es un mero
placer para especialistas, sino una premiosa
urgencia. Esa idea est ejecutada admira
blemente. Slo cabra reprochar a Fuller,
me parece, haber puesto mncha luminosi
dad en la argumentacin de Foster y bilstan
te menos en la de los otros. Ser ello prue
ba de que, como piensan algunos, Foster es
menos una caricatura que un autorretrato?
"El caso de los exploradores de caver
nas" est especialmente adaptado para ser
vir de valiosa her~amienta en la enseanza
del Derecho. Abre ante nuestros ojos una
segura y apasionante va que conduce.direc
tamente al corazn de los grandes temas de
la teora jurdica" en un contexto atractivo,
liberado de la pesadez y solemnidad que
caracteriza a muchas de las exposiciones tra
dicionales. Favorece la discusin y el an
lisis; permite contraponer posiciones anta

gnicas en relacin con dificultades conCTe

tas, aclarando as el significado efectiyo de
aqullas; muestra cmo los problemas capi
tales de la teora jurdica se presentan indi
solublemente ligados entre s, pero tambin
pone en guardia contra el riesgo de confun
dirlos.
La afirmacin de que "El caso de los ex
ploradores de cavernas" es una herramien
ta valiosa para la enseanza del Derecho
est basada, en este caso, en la propia expe
riencia. La traduccin que ahora damos a la
imprenta fu especialmente preparada para
uso de los estudiantes del Curso de Promo
cin sin Examen de Introduccin al De
recho, desarrollado en el segundo semestre
de 1960 por Guillermina del Campo, Car
los E. Alchourrn, Eugenio Bulygin, Leo
poldo Niilus y el suscripto, en la Facul~
tad de Derecho de Buenos Aires. Pudi
mos apreciar entonces en forma directa
el alto valor pedaggico de este singular
texto jurdico. Ello nos ha decidido a pu
blicarlo.
Por mi parte, abrigo la esperanza de que
esta versin de la infortunada suerte de
los exploradores de cavernas pueda ayudar

.;

a que muchoa ahogados se reconcilien con la

Filosofa del Derecho, al hacerles ver que
el ejercicio de tan alta disciplina no est
necesariamente reido con la claridad y
que, a veces, es incluso compatible con el
sentio del humor.

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EL CASO DE LOS EXPLORADORES

Quiero agradecer, por ltimo, al Profesor
Lon L. Fuller y a la Harvard Law Review
Association, su gentil autorizacin para pu
blicar esta versin castellana.
GEN ARO

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Abril de 1961.

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Ao 4300

Loe acusados fueron procesados por ho

micidio. El tribunal del Condado de Stow
field los declar6 culpables y fueron con
denados a la horca. Los aludidos apelan
ante esta Corte. Los hechos aparecen con
suficiente detalle en la relaci6n del seor
Presidente.

cionados a la exploracin de cavernas. A

principios de mayo de 4299, en compaa
de Roger Whetmore, tm aquel entonces
miembro tambin de la Sociedad, penetra

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Suprema Corte de Newgarth -

Presidente Truepenny. Los cuatro acu

sados son miembros de la Sociedad Espe
leolgica, que es una organizaci6n de afi

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DE CAVERNAS

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ron en el interior de una caverna de pie

dra caliza, del tipo que se encuentra en
la Plataforma Central de este Common
weaIth. Cuando se hallaban ya lejos de la
entrada de la caverna, tuvo lugar una ava
lancha. La nica abertura conocida de la
caverna fue completamente bloqueada por
pesados cantos. Al descubrir su situacin,
los exploradores se ubicaron en las cerca
nas de la entrada obstruda para aguar
dar que alguna partida de rescate remo
viera los escombros que les impedan salir
de su prisin subterrnea. Al no volver
Whetmore y los acusados a sus casas, el
secretario de la Sociedad fue notificado
por las familias de aqullos. Los explora
dores haban dejado indicaciones en la se
de central de la Sociedad acerca de la ubi
cacin de la caverna que se proponan vi
sitar. Una partida de rescate fue enviada
de inmediato al lugar indicado.
La tarea del rescate, empero, result de
extraordinaria dificultad. Se hizo menes
ter engrosar las fuerzas de la partida ori
ginaria con repetidos envos de hombres y
mquinas, cuyo transporte a la lejana y
aislada regin en la que se hallaba la ca

verna fue realizado a elevado costo. Se ins

tal un enonne campamento de obreros,
ingenieros, gelogos y otros expertos. Las
tareas de remocin fueron varias veces
frustradas por nuevas avalanchas. En una
de ellas perecieron diez obreros ocupados
en despejar la entrada. Los fondos de la
Sociedad Espeleolgica se agotaron rpi
damente con los trabajos de rescate y se
gast la suma de ochocientos mil frelares
--en parte obtenidos mediante suscripcio
nes populares, en parte votados por reso
lucin legislativa- antes de poder resca
tar a los atrapados. El xito fue finalmen
te alcanzado el trigsimo segundo da a
contar de la entrada de los exploradores
en la caverna .
Como se saba que los exploradores ha
ban llevado consigo slo escasas provisio
nes, y como tambin era sabido que la ca
verna no contena sustancia animal ni ve
getal que permitiera subsistir, .desde un
princi pio se previ la angustiosa posibili
dad de que los prisioneros perecieran por
inanicin antes de que se hiciere viable
un acceso a ellos. Recin el vigsimo pri
mer da se supo que aqullos haban lleva

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do consigo a la caverna un equipo inalm

brico porttil con el que se poda tanto
transmitir como recibir mensajes. De in
mediato se instal en el campamento de
rescate un equipo similar y se estableci
comunicacin oral con los infortunados ex
ploradores. Estos pidieron que se les in
formara qu tiempo insumira su libera
cin: Los ingenieros a cargo del proyecto
contestaron que haran falta por lo menos
diez das, y 5iempre que no ocurrieran
nuevas avalanchas. Los exploradores pre
guntaron, entonces, si haha algn mdico
presente y se les puso en comunicacin con
una comisin de ellos, a quienes describie
ron su condicin y dieron cuenta de las
raciones que haban llevado consigo. Por
ltimo les solicitaron opinin mdica acer
ca de la prbahilidad de seguir subsistien
do sin alimentos durante diez das ms. El
jefe de la comisin de mdicos les infor
m que haba muy poca.
El equipo inalmbrico del interior de la
caverna se mantuvo silencioso durante las
siguientes ocho horas. Al restablecerse la
comunicacin, los exploradores pidieron
hablar nuevamente con los mdicos. El jefe

12

de la comisin se acerc al aparato, y

Whetmore, hablando por. s y en represen
tacin de los otros, pregunt si comindr
se a uno de ellos los restantes podran so
brevivir diez das ms. Ninguno de los m
dicos se mostr dispuesto a responder.
Whetmore pregunt entonces si haba al
gn juez u otro funeionario pblico en el
campamento que quisiera contestar aque
lla pregunta. Nadie se mostr dispuesto a
hacerlo. Whetmore inquiri si haba algn
ministro religioso o sacerdote que quisie
ra contestar a su pregunta, y no pudo en
cotltrarse ninguno. Despus de ello no se
recibieron ulteriores mensajes desde la ca
verna y se presumi (errneamente, segn
pudo comprobarse ms tarde) que las pi
fas del equipo inalAmbrico de los explora
dores se haban agotado. Cuando 108 pri
sioneros fueron finalmente rescatados, se
supo que _el dia vigsimo tercero a contar
de su entrada a la caverna, Whetmore ba
ha sido asesinado y comido por 8U8 com

paneros.
De las declaraciones de los acusados,
aceptadas por el jurado, surge que fue
Whetmore el primero en proponer que

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Sin embargo, antes de que se arrojaran

los dados, Whetmore declar que se reti
raba del acuerdo, pues reflexionando me
jor haha decidido esperar otra semana ms
antes de recurrir a tan terrible y odioso
temperamento. Los otros lo acusaron de
violacin de lo convenido y procedieron a
arrojar los dados. Cuando le toc a Whet
more, uno de los acusados ech los dados
por l, pidindosele a Whetmore hiciera las
objeciones que tuviere en cuanto a la 00

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rreccin de la tirada. Declar no tener nin

guna objecin. El tito le result adverso,
siendo luego privado de la vida y comido
por sus compaeros .
Luego del rescate de los acusados y des
pus que stos pasaron una temporada en
un hospital donde fueron objeto de un tra
tamiento por desnutricin y sMck, se los
someti a proceso por homicidio en la per
sona de Rpger Whetmore. En el juicio oral,
una vez concluida la prueba testimonial, el
portavoz del jurado, de profesin aboga
do, pregunt al juez si el jurado no po
da emitir un "veredicto especial", dejando
al juez la determinacin de la culpabilidad
de los reos, en base a los hechos "q ue resul
taren probados. Luego de alguna discusin,
tanto el fiscal como el abogad defertsor
dieron su conformidad a tal procedimien
to que fue adoptado por el Tribunal. En un
extenso "veredicto especial" el jurado de
cidi que los ~hechos ocurrieron tal como
los acabo de relatar, y decidi, adems,
que si en base a eStos hechos los acusados
eran culpables del crimen que se les impu
taba, entonces deba condenrselos. En ba
se a tal veredicto el juez decidi que los

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acusados eran culpables de homicidio en

la persona de Roger Whetmore. Ep conse
cuencia, los sentenci a ser ahorcados, pues
la ley de nuestro Commonwelth no per
mite discrecin alguna con respecto a la
pena a imPonerse a aquel delito. Disuelto
el jurado, sus miembros sUscribieron una
comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo,
peticionndole que conmutara la pena de
muerte por la de seis meses de prisin. El
juez dirigi una comunicaci6n similar _al
Poder Ejecutivo. An no ~ ha adoptado
resolucin alguna con respecto a estas pe-_
ticiones, y parece que el Poder Ejecutivo
est aguardando nUestra decisiDen el poe.
sente l'eCUl'8O.
Pienso que en este inusitado caso el ju
rado y el juez siguieron UD camino que,
adems de ser justo y atinado, era el ni..
CO ,camino que les quedaba abierto con
arreglo a las disposiciones legales. El len
guaje de nuestra ley es bien conoCido:
"Quienquiera privare intencionalmente de
la vida a otro, ser castigado con la muer
te" N.c.s.A. (n. s.) 12-A. Esta ley no per_
mite excepcin alguna aplicable a este ca
so, por ms que nuestras simpatas nos in

16
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duzcan a tomar en cuenta la trgica situa

cin en que se hallaron estos hombres.
En casos como e!:resente la clemencia
ejecutiva aparece a irablemente adecua
da para mitigar los r igores de la ley, y
propongo a mis colegas que SIgamos el
ejemplo del jurado y del juez inferior ha
cindonos solidarios con la peticin que
ellos han dirigido al jefe del P9der Eje
cutivo. Todo hace suponer que estas peti
ciones de clemencia sern resueltas favo
rablemente, proviniendo, como provienen,
de personas que han estudiado el caso y
tenido oportunidad de compenetrarse ca

balmente con todas sus circunstancias. Es

altamente improbable-que el P oder'Ejecu
tivo pudiera denegar e&a$ . petici~ sin
darle al asunto una consideracin por lo
menos tan amplia como la que recibi6 en
la instancia inferior, cuyas audieDcias du
raron tres meses. Empero, tal examen del
caso (que virtualmente equivudrfa UDa
reapertura del juicio) seria diffci1mente
compatible con la ndole de las fUDCione&
del Ejecutivo, tal como UBua],Dente se las
concibe. Creo pOr lo tanto que podemos
asumir que alguna forma de clemencia se

17

acordar a estos acusados. Si as ocurrie

re, se har justicia, sin menoscabo de la
letra ni del espritu de nuestra ley y sin
ofrecer estmulo a su transgresin.

so, a la admisin de que el orden jurdico

de este Commonwealth no pretende ya rea
lizar la justicia.
Personalmente no creo que nuestro de
recho haga necesaria la monstruosa cone

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jado de existir una condicin implcita en

todos nuestros precedentes y en todB;S nues
tras leyes. Cuando esta condicin desapa
rece, en mi opinin, desaparece con ella
toda la fuerza de nuestro orden positivo.
No estamos acostumbrados a aplicar la m
xima Cessante Talione legis, cessat ipsa lex
al conjunto de nuestro derecho positivo,
mas creo que este es un caso en el cual la
mxima debe aplicarse.
La proposicin de que todo derecho po
sitivo est basado en la posibilidad de la
coexistencia de los hombres suena extra
amente, no porque la verdad que contie
ne sea extraa, sino simplemente porque es
una verdad tan obvia y omnipresente que
rara vez tenemos ocasin de expresarla en
palabras. Como el aire que respiramos,
est en nuestra circunstancia de manera
tal que DOS olvidamos que existe hasta que,

de repente, nos vemos privados de ella.

Cualesquiera sean los objetivos que per

sigan las distintas ramas de. nuestro dere
cho resulta claro a la reflexin que todas
ellas estn encaminadas hacia la finalidad
de facilitar y mejorar la coexistencia de los
hombres y regular en forma razonable y

20

equitativa las relaciones de su vida en co

mn. Cuando la suposicin de Que los hOIrl
bres ueden vivir en comn dea de ser
verda ec!t como o VI amente su lO en
esta extraordinaria situacin. enLG!?e la
-conservacin de la vida :ZFo se
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bIe quitando otra, entonces las premISaS
bsicas sub~acentes a Odo nuestro orden
jurdico pi en su sentido su tuerza. /'t
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Ios tagiCOS aco;ea;Jent08
de este
caso hubieran sucedido una milla.ms all
de -los lmites territoriales de nuestro Com
monwealth, nadie pretenderla apli~les
nuestra ley. Reconocemos que la jurisdic
cin tiene bases territoriales. La razn de
ser de este principio no es nada obvia y
raras veces se examina. Entiendo que este
principio se apoya en la presuncin de que
slo es practicable aplicar un orden jur
dico nico a un grupo de hombres si ellos
habitan dentro de los lmites de UD rea
dada de la superficie terrestre. La premisa
de que los hombres deban coexistir en un
grupo, subyace pues, al principio territo
rial, como al derecho todo. Ahora bien,
sostengo que un caso puede ser sustrado
de la fuerza de un orden JWidlCOz no slo

si

21

ral.
1 aten emos a os propsitos el erecho
y del gobierno, y a las premisas subyacen
tes a nuestro derecho positivo, nos percata
mos de que cuando aquellos hombres to
maron su funesta decisin, se hallaban tan
remotos de nuestro orden jurrucocomo si
hubieran estado mil millas ms all de
nuestras fronteras. Hasta en un .sentido f
sico su prisin subterrnea estaba separa
da de nuestros tribunales y ujieras por una
slida cortina de roca que pudo despejar
se slo tras un extraordinario gas~ de tiem
po y esfuerzos.
Llego, por ello, a la conclusin de que
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cir que bajo aquellos principios no son cul

todos ellos -para usar el' arcaico lengua:"

je de los autores del sillo XIX-se eDCO!,l;.
traban no en un "estado de 8ociedadcivil:~
sino en' "estado de naturaleza" . Tal cosa
tiene como consecuencia que el . derecho a
ellos aplicable no sea el derecho sancio
nado y establecido por este Commonwealth,
sino el que se deriva de aquellos principios
adecuados a su condicin. No vacilo en de

pables de crimen alguno.

10 que aquellos hombres hicieron fue
hecho en cum~imiento de un contrato
aceptado por t os ellos y originariamen
te propuesto :S);r el 2ro R1O\Vhetmore. Des
Je que era o vio que su inusitada situa
cin hizo inaplicables los principios usua
les que regulan la conducta entre los hom
bres, se vieron en la necesidad de trazar,
como quien dice, una nueva carta de go
bierno, apropiada a las circunstancias en
~ue se hallaban.
Ya desde antiguo se ha reconocido que
el principio ltimo de toda ley o gobierno'
debe buscarse en la nocin de un contrato
o convenio. Pensadores antiguos, especial
mente del ~rodo que va desde 1600 a
1900, solan fundamentar el gobierno mis
mo en un supuesto Contrato Social. Los es
rpt icos hicieron hincapi en que tal teo
ra contradeca los hechos histricos cono
cidos, y que no exista evidencia cientfi
ca para apoyar la nocin de que gobierno
al~uno se hubiera jams fundado de la ma
fK'ra supuesta por aquella teora. Rhf1lica
ron los moralistas que aunque tal 'pte-~,

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sis fuera una ficci

ta histrico, la nocin de contrato oconye
nio rovea la nica .ustifica in tica en
,e asar los deres del obiemo ode
res que in uyen e e privar e a vida_ Los
poderes del gobierno slo pueden justifi
carse moralmente sobre la presuposicin
de tratarse de poderes que hombres razo
nables convendran y aceptarlan en caso de
confrontarse con la necesidad de tener que
volver a construir algn orden para hacer
posible la vida en comn.
Afortunadamente, nuestro Common
wealth no tiene que embarcarse en estas
perplejidades que torturaban a los antiguos.
Conocemos en calidad de verdad hist6rica
que nuestro gobierno se fund6 sobre un con~

trato o acuerdo voluntario entre los hom

bres. Las pruebas arqueolgicas son conclu
yentes en el sentido de que en el periodo
subsiguiente a la Gran Espiral, los sobre
vivientes de aquella hecatombe se reunie
ron voluntariamente y trazaron una carta
de gobierno. Autores sofistas han planteado
la cuestin acerca del poder de aquellos re
motos contratantes de obligar a generacio
nes futuras, pero sigue siendo un hecho que

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24

nuestro gobierno desciende en lnea ininte

rrumpida de aquella carta originaria.
Si, pues, nuestros verdugos tienen el po
der de poner fin a la vida de los hombres; si
nuestros oficiales de justicia tienen el poder
de lanzar a inquilinos morosos ; si nuestros
agentes de policia tienen el poder de arres
tar a ebrios escandalosos, tales poderes ha
llan su justificacin moral en aquel conve
nio originario de nuestros antepasados. Si ,
nosotros no podemos encontrar fuente ms
elevada para nuestro orden juridico, qu
fuente ms elevada era de esperar que ha
llaran aquellos hambrientos infortunados
para el orden que ellos mismos adoptaron?
Estoy convencido de que esta linea de
argumentacin que acabo 4e exponer no
admite refutacin racional alguna. Advier
to que posiblemente ser recibida con cierta
inquietud por parte de muchos que lean esta
opinin, pues se inclinarn a sospechar que
algn sofisma debe ocultarse tras una de
mostracin que lleva a tantas conclusiones
poco familiares. El origen de esta inquietud
es, sin embargo, fcil de identificar. Las
condiciones usuales de la existencia huma
na nos inclinan a ver en la vida de los hom

25

bres un valor absoluto, que bajo ninguna

condicin ha de sacrificarse. Hay mucho de
ficticio en esta concepcin, aun cuando se
aplique a las relaciones ordinarias de la so
ciedad. Tenemos un ejemplo de ello en el
mismsimo caso que nos ocupa. Diez obre
ros murieron en el proceso de despejar la
roca de la abertura de la caverna. Acaso
no saban los ingenieros y los funcionarios
pblicos que dirigieron los esfuerzos del
rescate que las operaciones adoptadas eran
peligrosas e involucraban un serio riesgo
para las vidas de los operarios que las eje
cutaban? Si fue justo, pues, que agpeUas
diez vidas se sacrifi aran sr . salvar la
VI a . e CInCO ex ora ores atra a os . a
qu t .o, entonces, se nos .ce
estuvo
mal QUe asuen os exporadores~evaran
adelante un convenio que salvara cuatro
vidas a costa de una sola?
cu:Iquier camino, cualquier tnel, cual
quier edificio que proyectamos involucra
un riesgo para la vida humana. Tomando
estos proyectos en conjunto, podemos calcu
lar con alguna precisin cuntas vidas hu
manas costar la ejecucin de ellos; las es
tadsticas pueden informarnos acerca del

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costo medio en vidas humanas de cada mil

millas de carretera de cuatro manos. Y no
obstante, deliberada y conscientemente asu
mimos y pagamos ese costo, en base a la
suposicin de que los valores creados para
los que sobreviven compensan la prdida.
Si tales cosas pueden afirmarse de una so
ciedad que funciona sobre la superficie de
la tierra de una manera normal y ordina
ria, qu diremos del supuesto valor abso
luto de la vida humana en la situacin de
sesperada en que se hallaban estos acusados
y su compaero Whetmore?
Con esto concluye la exposicin del pri
mer fundamento de mi voto. Mi segundo
fundamento presupone el rechazo por va
de hiptesis de todas las premisas con las
cuales he trabajado hasta ahora. Concedo
a los fines de la argumentacin que estoy
equivocado al afirmar que la situacin de
estos hombres los sustrajo de los efectos de
nuestro derecho positivo, y doy por sentado
que nuestra Recopilacin de Leyes tena el
poder de penetrar quinientos pies de roca
e imponerse a aquellos hombres hambrien
tos, acurrucados en su prisin subterrnea.
Ahora bien, es perfectamente claro, por

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supuesto, que estos hombres han cometido

un acto que viola el texto literal de la ley
que dice que quien "intencionalmente pri
vare de la vida a otro" es un asesino. Pero
uno de los trozos ms antiguos de sabidura
jurdica nos dice que un hombre puede vio
lar la letra de la ley, sin violar la ley mis
ma. Toda proposicin del derecho positivo,
~a contenida en una ley, ya en un prece
ente judiciaI, de&; interpretarse en f2,r
ma razon8l)le,a la luz de su pro'etito evi
dente. Es sta una vel'dad tan e emenlal
que no es necesario seguir dilucidndola.
aplicacin son innume
Los ejemplos de
rables y se encuentran en todas las ramas
del orden jurdico.
En cCommonwealth el Staymore se con
den al procesado por aplicacin de una
ordenanza que consideraba delito el esta
cionar el automvil en ciertos lugares por
ms de dos horas. El acusado haha inten
tado sacar su coche, pero fue impedido de
hacerlo porque las calles se hallaban obs
trudas por una demostracin poUtica en
la que no tom parte y que no pudo razo
nablemente prever. La sentencia fue revo
cada por esta Corte, aunque el caso estaba

La disposicin que ahora debemos inter

pretar jams ha sido aplicada literalmente.
Cientos de aos atrs se estableci sue ma
tar en def_ ~ro~:a es excus8llIe. Nada
hay en la letra ea ley que sugiera esta

28

29

su

encuadrado ntidamente por la expreslOn

literal de la disposicin. En otra oportuni
dad, en Fehler el Neegas, esta Corte se vio
obligada a interpretar una ley en la que la
palabra "no" haba sido traspuesta de su
posicin prevista en la seccin final y ms
importante de la ley. Esta trasposicin ,ha
ba ocurrido en todas las publicaciones de
la ley, por aparente equivocacin de los re
dactores e informantes de la ley. Nadie pu
do comprobar el origen de este error, pero
el hecho era que tomando el contenido de
la ley en su conjunto, el error saltaba a la
vista, ya que el sentido literal de la clu
sula final la volva inconsistente con todo
lo que la preceda y con el objeto de la dis
posicin,. tal .como surga de sus conside
randos. Esta Corte se neg a aceptar una
interpretacin literal de la ley, y rectific
su texto introduciendo la palab'a " no" en
el lugar donde evidentemente deba fi
gurar.

excepcin. Se han hecho varias tentativas

para conciliar la aceptacin jurispruden
cial de la defensa propia con las palabras
de la disposicin legal, pero, en mi opi
nin, todas son sofismas ingeniosos. La
verdad es que la excepcin en favor de la
defensa propia no puede reconciliarse con
las palabras de la ley, sino s!o co~ : .~u
propsito.
.
La verdadera reconciliacin de la excusa
de defensa propia con la ly que define
como delito el matar a otro, se halla en el
siguiente razonamiento. Uno de los prin
cipales objetivos de toda legislacin penal
es el de motivar a los hombres a no come
ter crmenes. Ahora bien, es evidente que
si se declarara que la ley califica la defen
sa propia como asesinato, tal regla no po
dra operar de una manera preventiva. Un
hombre cuya vida es amenazada ' rechazar
a su agresor ,sin importarle 10 que la ley
diga. Atendiendo, pues, al propsito prin
cipal de la legislacin criininal; podemos
declarar con certeza que esta ley no se con
cibi con la intencin de que fuera apli
cada a 108 casos de defensa propia.
Cuando la razn de ser de la defensa

30

propia es explicada de esta manera, se hace

notorio que precisamente el mismo razona
miento es aplicable al caso de autos. Si, en
lo futuro, cualquier grupo de hombres se
hallare alguna vez en las mismas circuns
tancias trgicas de estos acusados, podemos
estar seguros de que su decisin ante la
alternativa de vivir o perecer no estar
controlada por el contenido de nuestro C
digo Penal. Por ende, si leemos esta ley
inteligentemente, se hace claro que ella no
es aplicable al presente caso. La elimina
cin de esta situacin de los efectos de la
ley se justifica precisamente por las mis
mas consideraciones aplicadas por nuestros
colegas hace cientos de aos al caso de la
defensa propia.
Hay gente que ponen el grito en el cielo,
alegando usurpacin judicial, en cada caso
en que un tribunal, despus de haber ana
lizado los "fines de una ley, da a sus pala
bras un sentido que no es inmediatamente
obvio para el lector distrado ' que no ha
estudiado la disposicin con detenimiento
y que no ha examinado los ' objetivos que
ella busca alcanzar. Permtaseme decir en
fticamente que acepto sin reserva la pre

31

.~

:."

misa de que esta Corte se halla obligada

por las leyes de nuestro Commonwealth y
que ejerce sus .poderes en subordinacin a
la voluntad debidamente expresada de la
Cmara de Representantes. La lnea de
razonamiento que acabo de aplicar no
plantea el problema de la fidelidad a las
disposiciones legisladas, si bien puede qui
zs llegar a plantear el problema de la dis
tincin entre la fidelidad inteligente y no
inteligente. Ningn superior desea un cria
do que carezca de la capacidad de leer en
tre lneas. La sirvienta ms estpida se da
cuenta de la intencin de su patrona, cuando
se le ordena "pelar la sopa y espumar las .
papas". Tambin sabe que cuando el seor
le ordena "dejar caer todo y venir corrien
do", ste no ha considerado la posibilidad
de que ella en ese momento est sacando
al nio del recipiente de desage. Por
cierto que tenemos el derecho de esperar
por lo menos el mismo quntum de inteli
gencia por parte de los magistrados. La ro
recciD de obvios errores u omisio
le
isl,tivas DO sififica sufantar la vo un~
tad del legiSla~r, sino acerla efectiva.
Por elh~. concluyo que cualquiera sea el
32

punto de vista desde el cual se encare este

caso, los acusados son inocentes de haber

asesinado a Roger Whetmore, y que la sen

tencia debe ser revocada.

Ministro Tatting: En el desempeo de

mis deberes como juez de esta Corte, co

mDmente he sido capaz de disociar los

aspectos emotivos e intelectuales de mis

reacciones, y de decidir el caso suh-exa

men exclusivamente en hase a estos lti

mos. Al ahocarme a este caso trgico~ hallo .

empero que mis recursos habituales me

fallan. En el aspecto emotivo me veo divi

dido entre simpata para con estos hombres

y un sentimiento de repulsin y disgusto

por el acto monstruoso que cometieron.
Tena la esperanza de llegar a poder apar
tar estas emociones contradiCtorias como
irrelevantes, y decidir el caso en hase a
una demostracin lgica y ~nvincente del
resultado que nuestra ley exige. Desgracia

damente, tal camino no se me ha abierto.

Al analizar el voto que acaba de .emitir

mi colega Foster, encuentro que Se halla
plagado de contradicciones y falacias. Em
pecemos con su primera proposicin: aque

33

llos hombres no estaban sujetos a nuestra

ley porque no se encontraban en un "es
'tado de sociedad civil", sino en un "estado
de naturaleza". No veo claramente el por
qu de ello; si es por el grosor de la capa
ptrea que los encerraba, o porque esta
ban hambrientos, o porque haban estable
cido "una nueva carta de gobierno" con
arreglo a la cual las usuales reglas jurdi
cas deban suplantarse por un tiro de da
dos. Otras dificultades irrumpen. Supo
niendo que aquellos hombres hayan pa
sado de la jurisdiccin de nuestra ley a la
de la "ley de la naturaleza", en qu mo
mento ocurri eso? Fue cuando la entra
da a la caverna se bloque por las rocas,
o cuando la amenaza de morir por inani
cin ll~g a un cierto grado indefinido de
intensidad, o cuando se acord la tirada de
los dados? Estas imprecisiones en la doc
trina propuesta por mi colega son aptas
para producir reales dificultades. Supn
gase, por ejemplo, que uno de aquellos
hombres hubiera cumplido 21 aos mien
tras estaba atrapado en el interior de la
montaa. En qu momento podemos con
siderar que lleg a la mayora de edad:
34

cuando alcanz la edad de 21 aos, poca

en la cual se hallaba, por hiptesis, sus
trado a los efectos de nuestro orden jur
dico, o slo cuando fue rescatado de la
caverna y volvi a estar sometido a lo que
mi colega llama "derecho positivo"? Estas
dificultades pueden parecernos capricho
sas y, no obstante, slo sirven para ' reve
lar la naturaleza caprichosa de la doctrina
que les ha dado origen.
Mas' no es necesario seguir explorando
estas sutilezas para demostrar lo absurdo
de la posicin de mi colega. El seor mi
nistro F oster y yo somos jueces designados
para un tribunal del Commonwealth de
Newgarth, con impenum para aplicar la
ley de este Commonwealth. Ese "es el al
cance de nuestro juramento. En virtud de
qu autoridad nos -convertiramos en tribu
nal de la Naturaleza? Si aquellos hombres
realmente se encontr'
'o, , , ,

Miremos abora el contenido de este c

digo de la naturaleza que nuestro colega

35

'~

nos propone que adoptemos como propio y

que apliquemos al caso presente. i Qu c
digo ms deshilvanado y odioso es ste!
Es un cdigo en el cual el derecho de los
contratos es ms fundamental que el del
homicidio. Es un cdigo bajo el cual un
hombre puede autorizar vlidamente a sus
congneres a comerse su propio cuerpo
Ms an, segn las reglas de este cdigo,
tal convenio, una vez concertado se hace
irrevocable, .Y si una de las partes intenta
revocarlo, las otras pueden tomar la ley en
sus propias manos y ejecutar el contrato
por medio de la violencia; porque, si bien
mi colega silencia convenientemente el
efecto del desistimiento de Whetmore, tal
es la necesaria implicacin de su argu,
mento.
Los principios que mi colega expone
contienen otras implicaciones que no pue
den tolerarse. Arguye que cuando los acu
sados se abalanzaron sobre Whetmore y lo
mataron (no sabemos cmo, quizs gol
pendolo con piedras) slo estaban ejerci
tando los derechos que les confera su con
venio. Supongamos, empero, que Whetmo
re hubiera ocultado entre sus ropas un re

vlver y que, al ver que los acusados esta

ban por sacrificarlo, los hubiera matado
a tiros para salvar su propia vida. Los ra
zonamientos de mi colega aplicados a es
tos hechos haran de Whetmore un asesino,
ya que la excusa de defensa propia debe
ra serIe negada. Si sus atacantes actuaban
con derecho mientras procuraban privarlo
de la vida, entonces Whetmore ciertamente
no hubiera podido excusarse ms de lo que
puede hacerlo un prisionero condenado
que mata al verdugo que, en cumplimiento
de la ley, le est ajustando la soga al
cuello.
Todas estas consideraciones me hacen
imposible aceptar la primera parte de los
argumentos de mi colega. No puedo acep
tar ni su coniJ)0 de cue aquellos hom
bres se encontr an Eajo un c6digo de la
Naturaleza qlIe esta t:rte debiera aplicar
les,
ni puedo .chomologar
las , dispo!ldones
,.
i
. .

36

37

ser claro, se me presenta nebuloso y am

biguo, si bien mi colega parece no adver
tir las dificultades inherentes en su demos
tracin_
El ncleo del argumento de mi colega
puede expresarse en los siguientes trmi
nos: Ninguna ley, sea cual fuere su letra,
deber aplicarse de una man~ra que con
tradiga su propsito. Uno de los propsitos
de cualquier ley penal es prevenir. La apli
cacin a los peculiares hechus de este caso
de una ley que hace del m",tar a otro un
delito contradira sus propsitos, ya que es
imposible creer que el contenido de un c
digo criminal operara de manera preven
tiva respecto de hombres enfrentados con
una alternativa de vida o muerte. El razo
namientomediante el cual esta excepcin
se introduce en la leyes, como observa
mi colega, el mismo que se aplica a los
efectos de crear una excusa para la defen
sa propIa_
A primera vista esta demostracin pa
rece en verdad muy convincente. La inter
pretacin de mi colega acerca del funda
mento de la excusa de defensa propia halla
efectivamente apoyo en una decisin de

['

esta Corte, "Commonwealth el Parry", un

precedente con el que me encontr al estu
diar este caso. Si bien "Commonwealth
el Parry" parece generalmente haber sido
omitido en los textos y en las decisiones
subsiguientes, apoya sin ambigedades la
interpretacin que mi colega ha aplicado
a la excusa de defensa propia.
Ahora permtaseme, empero, bosquejar
brevemente las dudas que me asaltan cuan
do examino ms de cerca la demostracin
de mi colega. Es cierto que una ley debe
aplicarse a la luz de su propsito, y que
uno de los propsitos de la legislacin pe
nal es reconocidamente la prevencin. La
dificultad consiste en que tambin otros
propsitos se adscriben a la ley penal. Se
ha dicho que uno de sus objetivos es pro
veer un escape ordenad.o a la instintiva ne
cesidad humana de retribucin. "Common
wealth el Seape". Tambin ~ ha dicho que
su objetivo es rehabilitar al delincuente.
"Commonwealth el Makeover". Aun otras
teoras se han propuesto. Su!;niendo que
debamos inte~retar una l~ a a luz de su
propsito, i J acei cV~dO Sus iOP
sitos se hallan discutidos?

38

39

Una dificultad similar deriva del hecho

de que si bien la interpr.etacin que da mi
colega a la excusa .de la defensa propia
est avalada por precedentes, tambin hay
otros criterios revestidos de autoridad que
asignan a dicha excusa una diferente fun
damentacin. :En efecto, antes de haber le
do "Commonwealth el Parrr", jams ha
ba odo mencionar la explicacin dada por
mi colega. La doctrina que se ensea en
nuestras facultades de derecho, aprendida
de memoria por generaciones de estudian
tes, se expresa de la siguiente manera: La
ley re{SJFpte al _i,dio exjp; lID ACto
"intencional". ~ hombre fle .acta
una amenaza
lva a su ro la

ree

n;;ao
.~

responGe a un unpUlSO bonaamente enrai

ado en la naturaleza humana. Sospecho
que dincihnnte habr un abogado en este
Commonwealth que no est familiarizado
con esta argumentacin, especialmente por
que este punto es un gran favorito de los
"bar examiners".
Ahora bien, esta familiar fundamenta
cin de la excusa de defensa propia que
acabo de exponer, obviamente no podr

40

aplicarse por analoga a los hechos de este

caso. Estos hombres no slo actuaron "in
tencionalmente" , sino t:mtin con R"an
deliberacMn y despus de haber discutido
durante horas sobre lo que haran. De nue
v nos encontramos frente a un camino
bifurcado: una de las argumentaciones nos
lleva en una direccin y la otra en una
exactamente opuesta. Lo desconcertante de
este caso resulta de la incompatibilidad de
una de las fundamentaciones, involucrada
en un precedente, virtualmente ignorado,
de esta Corte, con otra fundamentacin que
forma parte de la tradicin jurdica ense
ada en nuestras facultades, pero la que,
en cuanto yo sepa, nunca ha sido adoptada
en decisin judicial alguna.
Reconozco la relevancia de los preceden
tes citados por mi colega y que hacen refe
rencia al "no" traspuesto y al acusado que
excedi el tiempo de estacionamiento. Pero
qu haremos con uno de los mojones de
nuestra jurisprudencia, que mi colega nue
vamente pasa por alto en silencio? Se trata
de "Commonwealt}" el y al;ean". Si bien
la transcripcin de este caso resulta algo
oscura, de todas manras surge que al acu

41

..

':

sadG se lo proces por haber hurtado un

pan, alegando aqul como defensa que se
hallaba en condiciones que se aproximaban
a la ina.nicin. La Corte se neg a aceptar
tal defensa. Si el hambre no puede justifi
car el hurto de comida natural, .cmo po
dr justificar el hecho de matar y comerse
a un hombre? Por otra parte, si contempla
mos el asunto en trminos de. prevencin,
es probable que un hombre quiera perecer
de hambre para evitar ser encarcelado por
el hurto de un pedazo de pan? Las demos
traciones de mi colega nos obligaran a fa
lIar en contra de "Commonwealth el V al
jean" y muchos otros precedentes que han
sido edificados sohre este caso.
Pero "an as, me resulta difcil negar
todo . efectopreventlvo a la decisin . que
declara a e~tos hombres culpables de ase
sinato. El estigma de la palabra "asesino"
es tal que creo sumamente probable que si
estos hombres hubieran sabido que la ' ley
calificaba su acto como asesinato, hubie
ran esperado por lo menos unos das antes
de llevar a cabo su plan. Durante este
tiempo alguna solucin inesperada se hu
berapodido presentar. Me doy cuenta d~

42

que esta ohservacin slo reduce la distin

cin a una cuestin de grado, y no la des
truye del todo. Es ciertamente verdad que
el elemento de prevencin sera menor en
este caso de lo que normalmente fluye de
la aplicacin de la ley criminal.
Hay otra dificultad ms en la propuesta
de mi colega Foster de introducir una ex
cepcin en la ley para favorecer este caso,
si hienesta dificultad ni siquiera llega a
insinuarse en su voto. Cul deber ser el
alcance de esta excepcin? Aqu los hom
hres echaron suertes y la vctima misma
originariamente particip en el convenio.,
(. Qu deberamos decidir si Whetmore des
de un principio se hubiera negado a parti.
cipar en el plan? Habra que permitir que
una mayora lo obligase? 0, supngase que
ningn plan se hubiera adoptado y que los
otros simplemente hubiesen conspirado pa
ra privar a Whetmore de la vida, jU$n-
.ficando .su acto diciendo que l se hallaba
en la condicin ms dbiL O que se hubie
ra seguido otro plan de . selecCin, basado
en una justificacin distinta de la aqu
adoptada, v. gr. : si los otros, siendo
ateos, hubieran insistido pn que Whet
43

more deba ' morir por ser el nico que

crea en una vida en el ms all. Estos
ejemplos podran multiplicarse, pero ya
bastantes han sido' sugeridos para revelar
el tembladeral de ocultas dificultades que
el razonamiento de mi colega encierra.
. Al reflexionar me doy ciertamente cuen
ta de que quizs est dedicndome a un
problema que jams volve' a surgir, des
de que es poco probable que grupo alguno
de hombres se vea de nuevo llevado a ro
meter el siniestro hecho que aqu nos ocu
pa. Pero aunque tuviramos la absoluta
certeza de que ningn caso similar volve
ra a presentarse, los ejemplos que he dado
ponen de manifiesto la ausencia de todo
principio:racional y coherente en la regla
que mi colega propone. No debe contro
larse la solidez . de un principio por las
conclusiones que l implica, sin hacer re
ferencias a las contingencias de litis futu- .
ras? Empero, si as fuere, por qu tan a
menudo discutimos en esta Corte la cues
tin de la probabilidad de tener que apli
car en ocasiones futuras un principio que
la solucin del caso que tenemos frente a
nosotros reclama? Es sta una situacin
44

en la que una lnea de razonamiento origi

nariamente inadecuada ha llegado a san
cionarse por va de precedente, de modo
que estamos ~utorizados e incluso ' obliga
dos a aplicarla?
Cuanto ms examino este caso y pienso
en l, tanto ms profundamente me abisma.
Mi mente queda enlazada en las mallas de
las redes que estoy arrojando para salvar.
me. Encuentro que toda consideracin releo
vantepara fa decisin de este caso halla
su contrapartida en otra que lleva en direc
cin opuesta. Mi colega Foster no me ha
facilitado, ni yo mismo puedo encontrar
por propia cuenta, frmula alguna capaz
de resolver las contradicciones que de to
dos lados me acosan.
He dado a este caso lo mejor de mi
capacidad intelectual. Casi no he dormido
desde que el mismo lleg a nosotros. Cuan
do me siento inclinado a aceptar el punto
de vista de mi colega F oster, me detiene
la impresin de que sus argumentos no son
intelecualmente slidos y se aproximan a
meras racionalizaciones. Por otra parte,
cuando me inclino a confirmar el fallo re
currido, me choca lo absurdo de condenar
45

a muerte a estos hombres cuando sus vidas

han sido salvadas al costo de las vidas de
diez heroicos obreros. No puedo dejar de
lamentar que el seor Fi~cal haya credo
adecuado acusar por asesinato. Si tuvira
mos una disposicin en nuestras leyes de
clarando un crimen el comer la carne hu
mana, ello hubiera constitudo una acusa
cin ms apropiada. A falta de otro cargo
ajustado a los hechos de este caso me pa
rece que hubiera sido ms prudente no ini
ciar proceso. No obstante, y por desgracia,
estos hombres han sido cusados y senten
ciados, y a raz de ello nos vemos envueltos
en este desgraciado asunto.
Como he sido totalmente incapaz de re
solver las dudas que me acosan respecto de
la solucin legal de este asunto, siento te
ner que anunCIar un paso que, creo~ carece
de precedentes en la historia de este Tri
bunal. Renuncio a participar en . laI ZILdecisin
de este caso.

:;.

Ministro Keen: Quisiera empezar por

dejar a un lado dos cuestiones que no son
de la comptencia de esta Corte.
La primera de ellas es si procede o no
~6

conceder a los acusados clemencia ejecu

tiva en el caso de que su sentencia fuere
confirmada. En nuestro sistema de gobier
no ste es un problema para el Poder Eje
cutivo, no para nosotros. Por ello, des
apruebo aquel pasaje en el voto del Presi
dente de la Corte, donde, efectivamente, da
instruciones al Jefe del Poder Ejecutivo
respecto a lo que ste debe hacer en este
caso e tnsina algunos resultados indesea
bles que serian la consecuencia de no aca
tar aquellas instrucciQl1es. Esto es una con
fusin de funciones gubernamentales _y
el Poder JudiciaJ debera ser el ltimo en
incurrir en tal confusin. Deseo destacar
que si yo fuera el Jefe del Poder Ejecutivo
ira ms lejos en el camino de la clemencia
de lo que las peticiones a l dirigidas pro
ponen. Yo concedera a estos hombres un
perdn total, ya que creo que han sufrido
bastante por cualquier ofensa que pudieran
haber cometido. Quiero que se entienda
que esta observacin la hago en mi calidad
de ciudadano privado, que con motivo de
su cargo ha llegado obtener un conoci
miento ntimo de los hechos de este caso.
En el desempeo de mis deberes como juez,

47

I
I

no me.!;tcumbe dirigir peticiones al P?~

E]ecuhvo, ni tomar en cuenta 10 q~t, ~te
pueda o no h!lcer para arribar a miJ?IQpta
e deber estar en eraIq~~
decisin, la
guia a por e dere
de este Common
weatih.
La segunda cuestin que deseo dejar a
un lado es la de decidir si lo que estos hom
bres hicieron fue "justo" o "injusto", "ma
"Tamb'"
1o" o "b ueno.
len esta es una cues
tin irrelevante para el desempeo de nii
cargo como juez, pues he 'urado a licar,
no mis conee iones de mor l a smo el
erv o e pas.
poner esta cuestin a
un lado, creo que tambin podr segura
mente descartar sin comentario la primera
y ms potica porcin del voto de mi cole
g!l Foster. El elemento de fantasa ence
rrado en los argumentos all desarrollados,
ha sido suficientemente puesto. en claro por
la .tentativ~, en alguna medida solemne, de
mi colega Tatting, de tomar aquellos argu
mentos en serio. .
La sola cuestin que se nos presenta
para ser decidida es si estos acusados
-----dentro del sentido de N. C. S. A. (N. S. ) ,
12-A- privaron intencionalmente de la
48

vida a Roger Whetmore. El texto. exacto

de la disposicin es el siguiente: "Quien

quiera privare intencionalmente de la vida

a otro ser castigado con la muerte". No

me cabe sino suponer que cualquier obser

vador sin prejuicios, deseoso de extraer el

natural sentido de estas palabras, conce

der inmediatamente que estos acusados

"privaron intencionalmente de la vida" a

Roger Whetmore.

De dnde pues surgen todas las dificul

tades del caso y la necesidad de tantas p

ginas de discusin acerca de lo que debera

ser tan obvio? Las dificultades, cual:1tra

sea la forma torturada hajo la cual ~. se

presente, converrr toClas hacia

nIca, :que es e Iracaso en distin .ir los
aspectos Jur ICOS e os mor es en este
caso. Para dedrlo lisa y llanamente, a mis
colegas no les gusta el hecho de que la ley
escrita exija la condena de estos acusados.
A m tampoco me gusta, pero a diferencia
de mis colegas, yo respeto las obligaciones
de un cargo que me exige descartar de mi
mente las preferencias personales cuando
me toca interpretar y aplicar la ley de este
Commonwealth.

unlLente

49

>,

Mi colega Foster no admite, por supues

to, que est impulsado por una aversin
personal hacia la ley escrita. En vez de ello
se embarca en la lne~ conocida de argu
mentacin, segn la cual la Corte puede
descartar el expreso lenguaje de una ley,
cuand.o algo, no contenido en la ley misma,
llamado su "propsito", sirve para justi
ficar .el resultado que la Corte considera
adecuado. Siendo sta una vieja disputa
entre mis colegas y yo, me gustara, antes
de discutir la particular aplicacin del ar
gumento a los hechos de este caso, decir
algo acerca del fondo histrico de este
tema de controversia y sus implicaciones
para el derecho y el gobierno en general.
Hubo poca en este CommonweaIth en
la que los jueces, de hecho, legislaron ' con
gran libertad, y todos nosotros sabemos
que en 'aquella poca algunas de nuestras
leyes fueron prcticamente reelaboradas
por el Poder Judicial. Fue sta una poca
en que los principios aceptados de la cien
cia poltica no describan con mayor pre
cisin la jerarquia y funcin de los distin
tos poderes del Estado. Todos conocemos
la .trgica consecuencia de aquella impre

50

,J
,,
"
,

11

rl
11

51

ble o indeseable; meramente observo qUf~

este principio se ha convertido en unat
cita premisa subyacente a la totalidad del
orden jurdico gubernamental que yo he
jurado administrar.
- Mas si bien el principio de la suprema
ca del Poder Legislativo ha sido aceptado
en teora desde hace' centenares de aos, tal
es la tenacidad de la- tradicin profesional
y la fuerza en los hbitos fijos del pensa
miento, <Jl!e much de los ma is ado '
no
el nuevo o en es Impone. Mi colega
bster es uno de aquel grupo; su manera
de manejar las leyes es exactamente la de
un juez del siglo cuarenta.
Todos estamos familiarizados con el
proceso mediante el cual los jueces refor
man las dis><jsiciones legisladas que no son
de su agrado. Cualquiera que haya seguido
los votos del seor Juez Foster habr te
nido oportunid~d de verificar la aplicacin
de aquel proceso en cada una de las ramas
del derecho. Personalmente estoy tan fami
liarizado con el mtodo que, en caso de
cualquier incapacidad de mi colega, estoy
convencido que podra escribirle un voto a

1ft

52

su satisfaccin, sin contar con sugerencia al

guna, salvo que se me informara si le gusta
~l efecto de los trminos de la ley plicados
al caso que deber resolver.
El proceso de la reforma judicial requie
re tres pasos. El primero consiste en adivi
nar algn nico " Erogsito" al que la ley
sirve. Esto se &ace aun e ni ~ sola le
entre ciento tiene t
diferentemente inte~retado~ -~ los dis
tintos ~ de sus efensores. 1segundo
paso eresCl)rir que un ente mtico, lla
mado "el legislador" , en la busca de aquel
imaginario "propsito", omiti algo o dej
una laguna o imperfeccin en su obra. Lue
go sigue la parte final y ms placentera de
la tarea, o sea, llenar la laguna as creada.
Q'uod erat faciendum.
La aficin de' mi colega Foster por en
contrar agujeros en las leyes me hace pen
sar en uno de los cuentos narrados por un
autor antiguo acerca de un hombre que se
comi un par de zapatos. Cuando se le pre
gunt si le haban gustado, replic que la
parte que ms le haha agradado eran los

53
, .

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agujeros. As es como mi cole a siente r?S

pesto de as ~yes; cuanto~ m'i~,.a,IDllt?_ro~
contienen ms le agradan. En resumfda:S
cuentas: no le ~tan las 1eyes.
o se podriresear un mejor ejemplo
para ilustrar ese proceso de colmar lagu
nas que el que tenemos delante de nosotros.
Mi colega piensa que conoce exactamente
lo que se busc al declarar el asesinato un
crimen, y esto fue algo que l denomina
"prevencin". El colega Tatting ya ha
puesto de manifiesto lo mucho que se omi
te en esa interpretacin. Pero yo pienso
que la dificultad late ms profuildamente.
Pongo grandemente en duda que una ley
que califica el asesinato de crimen realmen
te tenga un "propsito" en alguno de los
sentidos ordinarios del trmino. Antes que
nada, tal ley refleja la honda conviccin
humana de que el asesinato es injusto y
que algo debe hacerse con el hombre que
lo comete. Si se nos obligara a ser ms es
pecficos acerca de la cuestin, probable
mente nos refugiaramos en las teoras ms
sofisticadas de los criminlogos, teoras
que ciertamente no estaban en la mente de
aquellos que promulgaron nuestra ley.

54

~.

,...

Tambin podramos. observar que los hom

bres hacen su trabajo ms eficientemente
y viven ms felices si se hallan protegidos
contra agresiones violentas. Teniendo pre
sente que las vctimas de asesinatos son, a
menudo, gente desagradable, quizs agre
garamos la sugerencia de que la elimina
cin de personas indeseables no es una
funcin que se adecue a la iniciativa pri
vada, sino que debe ser un monopolio esta
tal. Todo lo cual me hace pensar en un
ahogado que en una oportunidad sostuvo
ante esta Corte que una ley sobre ejercicio
de la medicina era una cosa buena, ya que
abaratara las .primas de seguros de vida
al elevar el nivel de la salud general. Lo

obvio puede sobreexplicarse.

Si no conocemos el propsito del 12-A,

cmo podemos llegar a decir que tiene

una "laguna"? Cmo podemos pensar qu

pensaban sus promulgadores, acerca del

asesinato de un hombre para comrselo? Mi

colega Tatting ha puesto de manifiesto una

repulsin comprensible, aunque quizs algo

exagerada, hacia el canibalismo. Cmo sa

ber si sus antepasados no sentan la misma

repulsin, en grado an m" elevado? Los

55

.'

:.< .

~; ;

antroplogos dicen que el terror hacia un

acto prohihido puede incrementarse por el
hecho de que en razn de las condiciones
de la vida tribal los hombres se sientan ms
tentados a realizarlo; as ocurri con el in
cesto, ms severamente sancionado entre
aquellos cuyas relaciones comunitarias lo
hacan ms probable. Ciertamente el pero
do subsiguiente a la Gran Espiral era uno
que llevaba implcitas tentaciones hacia la
antropofagia. Quiz fue por aquella mis
ma razn que nuestros antepasados expre
saron su prohibicin en forma tan amplia e
indiscriminada. Todas stas son, por cierto,
conjeturas, pero lo que queda establecido
es que ni yo ni mi colega Foster conocem~s
cul es el "propsito" del prrafo 12..A.
Consideraciones similares a las que aca
bamos de esbozar son tambin aplicables a
la excepcin en favor de la defensa propia,
que juega un papel tan preponderante en el
razonamiento de mis colegas Foster y Tat
tinge Es, por cierto, verdad que en Common
wealth c/Parry un "ohiter dictum" justifi
c esta excepcin, asumiendo <pIe el prop
sito de la legislacin penal es prevenir.
T amhin puede ser cierto que generaciones

de estudiantes de dereccho han aprendido

que el verdadero fundamento de la excep
cin reside en el hecho de que un hombre
que acta en defensa propia no acta "in
tencion8liente", y que los mismos estudlan
enes nor reoetu
.
o que sus prol esores les haban aiClio. Es:
tas ltimas obSerVaciones podran, por su
puesto, ser descartadas como irrelevantes
por la simple razn de que hasta ahora los
profesores y los examinadores no han recio
bido potestad alguna para dictar nuestraS
~eyes. Pero la verdadera dificultad cala ms
hondo.
.
Lo que pasa con la ley pasa con la ex
cepcin: la cuestin no est en el propsito
conjetural de la regla, sino en su alcance.
Ahora bien, el alcance de la excepcin en
favor de la defensa propia, tal como ha si
do aplicada por esta Corte, eS claro: se apli
ca a los casos en que una parte resiste una
amenaza agresiva a su propia vida. Es, por
ende, demasiado evidente
e el resente
caso no cae entro e a 1tO
a excep
ciJn, desde que es obVIO que Whetore
ninguna amenaza dlngto a vidl d aMs
acusados.

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El desalio esencial del intento de mi

colega Foster, que ha querido cubrir su re
formulacin de la ley escrita con un aire de
legitimidad, surge trgicamente a la super
ficie en el voto del colega Tatting. En dicho
voto el juez Tatting batalla fieramente pa
ra hacer compatible el vago moralismo de
su colega con su propio ~ntido de fidelidad
hacia la ley escrita. El resultado de esta lu
cha slo pudo ser el que efectivamente ocu
rri -un completo fracaso en el desempeo
e la funcin judicial. No se puede aplicar
una ley tal como est eserita y al mismo
tiempo reformularla, segn los propios de
~eos.

Ahora bien, s que la lnea de razona

miento que acabo de desarrollar en este vo
to no resultar aceptable para quienes slo
contemplan los efectos inmediatos de una
decisin y hacen caso omiso de las implica
el
ciones de larFa 81cance que significa
POder ludiel se arr
e la
testa de
crear exce iones a a e . Una decisin ri
gurosa jams es pop aro
la literatura se
ha festejado a jueces por sus astutas manio
bras para inventar algn subterfugio desti
nado a privar a alguno de los litigantes de

::r

sus derechos en casos en que la opinin p

blica crea equivocado que se los hiciera
prevalecer. Pero yo creo que las excergiones
.udiciales a la lar a causan mAs r uicio
r
ten an me USIV un el
v or
t ue o su propia res
moral al hacer ver
f9 ns8hp idad frente a ley, !fUe en Mtima
mstancla es su propIa creaelOn, y al J;ecor
darles que no existe principio de graeia per
sonal que pueda enmendar las ~ivocacio
nes de sus representantes.
Es ms, ir ms lejos an y dir que los
principios por m expuestos no slo son los
ms sanos en el momento actual, sino que
hubiramos heredado de nuestros antepa
sados un mejor sistema jurdico, si esos
principios se hubieran observado desde un
principio. Por ejemplo, con respecto a la ex
cusa de la defensa propia, si nuestros tri~
bunales se hubieran hecho fuerteS en la le
tra de la ley, el resultado, sin duda alguna,
hubiera sido una reforma legisltiva. Tal re
forma hubiera atraido la colaboracin de
hombres de ciencia y psiclogos, y la regu
lacin resultante hubiera llegado a tener ba
ses comprensibles y racionales, ~n vez del

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menjunje de verbalismos y distinciones me

tafsicas que ha emergido del tratamiento
judicial .y profesoral.
Estas ohservaciones ' finales se hallan,
ciertamente, fuera de los deberes cuyo cum
plimiento me impone este caso, pero las
incluyo aqu desde que estoy hondamen
te convencido de que mis colegas no advier
ten suficientemente los peligros implcitos
en las concepciones sobre la magistratura
por laS que ahoga el colega Foster.
Concluyo en el sentido de que la senten
cia condenatoria debe serconfirrnda.

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Ministro Handy: Con gran sorpresa he

seguido los torturados raciocinios a los que
este simple caso ha dado pie. Jams ceso de
admirar la habilidad con
s
,

senta para su SOlUCIono ttemos escucnaao

esta tarde disertaciones sohre la distincin
entre derecho positivo y derecho natural,
sohre la letra de la ley y el propsito de la
ley, sobre las funciones judiciales y las fun
ciones ejecutivas, sobre la legislacin judi
cial y la legislacin legislativa. Mi nica

60

desilusin ha sido que nadie haya hecho

cuestin acerca de la naturaleza jurdica
del convenio celebrado en la caverna --si
fue unilateral o bilateral, y si no puede
considerarse que Whetmore revoc una
oferta antes de que se hubiera actuado en
base a la misma.
Qu tienen que ver todas esas cosas con
el caso? El problema que enfrentamos co
mo funcionarios pblicos es qu debemos
hacer con estos acusados. Esta es una cues
tin de sabidura prctica, a aplicarse en
un contexto, no de teeora abstracta, sino
de realidades humanas. Si se ve el caso a
la luz de estas consideraciones, creo que
se convierte en uno de los ms fciles que
jams haya trlmitado ante esta Corte.
Jams me ha sido posible ' hacer ver a
mis colegas que el gobierno es un asunto
humano,
los homhresson gobernados
r Da! ras sobre el Daoel o Dor teoras
,stractas, sino por otros lloDlDres. ~ go
bernados bIen . cuando sus gobernantes en
tienden los sentimientos y concepciones de
las masas. Son mal gobernados cuando este
entendimiento falta.
De todas las ramas del l obiemo el Po

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61

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contacto con el hombre comn. Las razoll~s
para ello ; on, por s~puesto, bastante oL
vias. Mientras que las masas reaccionan
frente a una situacin en trminos de mIOS
pocos rasgos salientes, nosotros desmenu
zamos en pequeos fragmentos cualquier
situacin que se nos presenta. Ambas par
ter contratan ahogados para que analicen
y disequen. Los jueces y abogados compi
ten unos::la otros PH'
quin
CA
paz de d
ru el maxornlnero de difi
citades X distinciones en UD solo conjun
to de hechs. cada una J e las partes trata
de hallar casos, reales o imaginarios, para
poner en aprietos las demostraciones de la
contraria.J>ara escapar a estas dificultades,
se inventan e introducen, en la situacin,
distinciones adicionales. Cuando un conjun
to de hechos ha sido expuesto a tal tipo de
tratamiento el tiempo suficiente, toda la vi
da y todo el jugo han salido de l y slo nos
queda un puado de polvo.
Me doy ciertamente cuenta de que don
de haya reglas y principios abstractos, los
abogados podrn hacer distinciones. Has
ta cierto punto el tipo de cosas que he esta

ver

62

es

do describiendo es un mal necesario insepa

rable de cualquier regulacin formal de los
asuntos humanos. Pero pienso que el mbi
to que realmente necesita de tal regulacin
se halla grandemente sobreestimado. Hay,
por supuesto, unas cuant~ reglas de juego
fundamentales que tendrn que aceptarse
para que sea posible seguir adelante con el
juego. Incluira entre estas reglas las que
reglamentan las elecciones, el nombramien
to de los funcionarios pblicos y el trmi
no de duracin de sus cargos. Concedo que
aqu es esencial que haya lmites a la dis
crecin, adherencia a las formas, escrpu
los referentes a lo que cae y lo que no cae
bajo la regla.
Pero fuera de esos campos - . y de otros
semejantes- creo CJUe todos los funciona
rios blicos inclUIdos los lueres u.m
na."l mejor su tarea SI trataran a as ormas
a los concentos :Cstractos como instru
mentos. Creo que (lehiramos tomar como
mOdelo b uen administrador, que aromo.
da los procedimientos y principios al caso
que tiene entre manos, seleccionando de
entre las formas disponibles las ms ade
cuadas para llegar al resultado conveniente.

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63

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La ms obvia ventaja de este mtodo de

gobierno es que nos permite despachar
nuestra labor diari4 con eficiencia y senti
do comn. Mi adhesin a esta filosofa tie
ne, empero, races ms profundas. Creo
que es slo con la penetracin que dicha fi
losofa nos da, que podemos mantener 1a
flexibilidad esencial' para mantener nues
tras acciones en una razonable armona con
los sentimientos de aquellos que se hallan
sometidos a nuestra autoridad. Ms gobier
nos han sido derrocados, y ms miseria hu
mana causada por la falta de esta concor
dancia entre gobernantes y gobernados, que
por otro factor cualquiera que pueda dis
cernirse en la historia. Una vez que se in
troduce una cua suficiente entre la masa
del pueblo y los que dirigen su vida jurdi
ca, poltica y econmica, nuestra sociedad
se viene abajo. Y entonces ni el Derecho
de la naturaleza de Foster, ni la fidelidad
de Keen a la letra de la ley nos servirn
de nada.
Ahora bien, aplicando estas concepcio
nes al caso que nos ocupa, su solucin, ro
mo ya he diccho, se hace perfectamente f
cil. Para demostrar esto tendr que dar ca

bida a ciertas realidades que mis colegas,

en su pdico decoro, han credo convenien
te pasar por alto, aunque son tan agudamen
te conscientes de ellas como yo.
La primera de stas es que este caso ha
des rtado un enorme inters Thlico, tan
to aqUl como en e extranjero. asl o os los
diarios y revistas han publicado artculos
sobre l, los columnistas han suministrado
a sus lectores informacin confidencial so
bre el prximo paso del gobierno; cente
nares de carlas al editor han sido publica
cadas. Una de las cadenas ms grandes de
diarios hizo una encuesta d opinin pbli
ca sobre el tema: " Qu piensa Ud. que la
Corte Suprema debera hacer con los explo
radores de cavernas?" Alrededor de un
noventa por ciento opin que los ' acusados
deban ser perdonados o castigados con una
especie de pena simblica. Es, xues, r:rfec
"
. e la oplIDon
tamente el aro, cul es e1senbr
Jblica frente al caso. Lo hUbiramos po
ido saber, ciertamente, sin la encuesta,
sobre la base del sentido comn, o incluso
observando que en esta Corte hay, en apa
riencia, cuatro hombres y medio, o el no

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nin comn.
Esto revela no ~Je. - gue deberamos
hacer sino lo que teneme&-que hacer ~,"2!
preservar entre nosotros y la -OPI
nin lMibica una armoDl- d~--~- ..

a estoSliOmbres inocentes
no requiere que nos compliquemos en nin
gn subterfugio o trampa poco digna. No
es necesario adoptar ningn .principio de in
terpretacin de la ley que sea inconsisten
te con las anteriores prcticas de esta Cor
te. Ciertamente ningn lego pensar que al
absolver a est08 hombres nosOtros forzara
mos la ley m' de lo que nuestros predece
sores lo hicieron al crear la excusa de la
defensa propia. Si fuera menester una de
mostracin ms detallada del mtodo para
reconciliar nuestra decisin con la disposi
cin legal, me ' bastara con adherirme a los
argumentos desarrOllados en la segunda y
menos visionaria' parte del voto de mi co
lega F oster. .

S, por supuesto, que mis colegas se ho

rrorUarn ante mi sugestin de que esta
Corte tome en cuenta la opinin pblica. Di
rn que la opinin pblica es emocional y

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caprichosa, que se basa.en verdades a me

dias y que escucha. a testigos no sometidos a
repreguntas. Dirn que la ley rodea al jui
garantas ela
cio de un caso como ste
boradas, destinadas a asegtjt- el conoci
miento de la verdad y que toda considera
cin racional relevante para las cuestiones
del caso ha sido tomada en cuenta. For
mularn la advertencia de que. todas esta
garantas se esfumaran si se ~tiera
que una opinin de masas, formada fuera
de esta estructura, influyera de algn mo
do sobre nuestra decisin.. .
Pero contemplemos sin prejuicios algu
nas de las realidades de la administracin
de nuestro derecho penal. Cuando un hom
bre es acusado de algn crimen existen, ha
blando en trminos generales. cuatro vas
por las cuales puede eludir la pena. Una de
ellas es que el juez determine que hajo la
ley aplicable no ha cometido crimen algu
no. Esta es, por supuesto, una detennina
cin que suele tener lugar en un&:.,ms
fera ms bien jormal y ahstracta. ~ mi
remos las otras tres vas por las cuales pue
de escapar al castigo. Ellas8OD: 1) la de
cisin del Fiscal de no pedir el procesa

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tentahva. l'4ormaImenle-eI caso que nQS QCU

pa, con tOdQS sus problemas hubiera ido. di.
re~tamente al jurado. Si esto hubiese ocu
rrido, podemos tener la seguridad de que
habra habido una absolucin . 0., por lo
menos, una divisin que hubiera impedi
do una condena. Si se hubiera dado. ins
trucciones al jurado. en el sentido. de que el
hambre de los .acusados y el convenio no.
SQn .defensas contra el cargo. de asesinato.,
con tQda prQbabilidad d veredicto. habra
hecho caso. omiso. de tal instruccin y tQr
cido la letra de la ley mucho.
de lo que

ms

68

nosQtros estaramQs jams tentados de ha

cerlo. Por cierto. la nica razn que impi
di que tal cosa ocurriera en este caso, fue
la circunstancia fQrtuita de que el presiden
te del jurado era abogado.. Sus conocimien
tQS le permitieron idear una frmula verbal
por la que el jurado pudo eludir sus res
ponsabilidades usuales.
Mi colega Tatting expresa su disgusto
con el Fiscal porque ste no decidi el ca
so por s, abstenindose de solicitar el pro
cesamiento. Estricto como mi distinguido
colega es en obedecer las ' exigencias de la
teora jurdica, se muestra no Qbstante sa
tisfecho con que el destino. de estos hQm
bres se decida fuera del tribunal, por el
Fiscal y sobre la base del sentido cOmn. El
Presidente de la Corte, por otra ' parte, de
sea que la intervencin del sentido comn
quede para el final, si bien, igual que Tat- .
ting,no quiere participar personalmente en
ello.
Esto me lleva a la parte final de mis
observaciones, que se referir a la clemen
cia ejecutiva. Antes de discutir este tpico
directamente, quisiera hacer una alusin a
la encuesta de la opinin pblica. Como ya

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he dicho, el noventa por ciento desea que

la Corte Suprema deje a estos hombres en
entera libertad o les aplique una pena ms
o menos nominal. El diez por ciento restan
te constituye un grupo de composicin muy
rara, de opiniones sumamente curiosas y di
vergentes. Uno de los expertos de nuestra
universidad ha realizado un estudio de este
grupo y ha descubierto que sus componentes
se subsumen bajo cienos tipos o patrones.
Un nmero considerable de ellos son sus
criptores de peridicos muy poco serios, de
limitada circulacin, que han dado a sus
lectores una versin deformada d~ los he
chos del caso. Otros creen que "espele
logo" significa "canbal" y que la antropo
fagia es un objetivo de la Sociedad. Pero lo
que quiero subrayar es, empero, lo siguien,;.
te: si bien casi todas las variantes y matices
concebibles de opinin se hallan presenta
dos en este grupo, no hubo, que ' yo sepa.
i ni en ~l

esta la solucin que en mayor o menor gra

do ha dominado nuestras discusiones y la
que nuestro Presidente nos propone como
~, :va que nos evitar cometer una in
justi<:ia .y :simultneamente preserva el res
peto por' la ley. Puede nuestro Presidente
tener la seguridad de que si esto preserva
la moral de alguien, ser la suya propia y
no la del pblico, que nada sabe de sus dis
tinciones. Menciono esto porque deseo lla
mar de nuevo la atencin sobre el peligro
de extraviarnos en los esquemas de nues
tros propios pensamientos, olvidando que
estos esquemas a.:..menudo no proyedaD la
ms ligera sombra:sobre el mundo exterior.
Llego ahora . lll ~ ms crucial de este
caso, hecho conocido por todos nosotros en
esta Corte, si bien mis colegas han conside
rado conveniente ocultarlo bajo sus togas.
Consiste en la probabilidad angustiosa de
que si la decisin se deja al Jefe del Eje
cutivo, ste se Degar a perdonar a estos
hombres o a conmutar sus condenas. Como
todos sabemos, el Jefe del Poder Ejecutivo
es un hombre de edada avaniada y de con
ceptos muy rgidos. --El clamor pblico sue
le tener sobre l un efecto contrario al de

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seado. Como he dicho a mis colegas, ocu

rre que la sobrina de mi esposa es amiga
ntima de su secretaria. Por esta va indi
recta, pero, creo, digna de confianza, he
llegado a saber que est firmemente deter
minado a no conmutar la sentencia si estos
hombres son declarados culpables de ha
ber violado la ley.
Nadie lamenta ms que yo tener que apo
yarme en materia tan importante sobre in
formacin que podra calificarse de chismo
grfica. Si se me dejara hacer, esto no pa
sara, pues yo adoptara el medio prctico
de reunirnos con el Ejecutivo para exami
nar el caso juntamente con l, averiguar
cules son sus puntos de vista y, quiz, ela
borar con l un programa comn para en
carar la situacin. Pero, por supuesto, mis
colegas ni siquiera escucharan una pro
puesta as.
Sus escrpulos por obtener directamente
la informacin exacta, no impide, empero,
que estn sumamente preocupados por lo
que han sabido indirectamente. El conoci
miento de los hechos que acabo de relatar,
explica por qu el Presidente de la Corte,
ordinariamente un modelo de circunspec

72

cin, consider conveniente agitar su toga

ante el rostro del Ejecutivo y amenazarlo
con la excomunin si no conmutaba l a sen
tencia. Sospecho que tambin explica el pro
cedimiento mgico del colega Foster que le
permiti remover toda una biblioteca de tex
tos jurdicos de encima de los ho.ooros de
estos acusados. T amhin explica por qu mi
legalista colega Keen ha imitado al gracio
so de las comedias antiguas, corriendo al
otro extremo del escenario para dirigir al
gunas palabras al Poder Ejecutivo '~en mi
capacidad de ciudadano particular". (Po
dra observar, incidentalmente, que el con
sejo del Ciudadanp particular Keen -ser pu
blicadoen las colecciones de fallos de esta
Corte, a costa de los contribuyentes.)
Debo confesar que cuanto ms viejo me
ms me mtrie:a la nee:atiVa de

este caso verdaderamentetrglco h a allon

dado mi desesperanza y desaliento. Slo
deseara poder convencer a mis colegas de
la sabidura de los principios que he apli
cado en la funcin judicial desde que la
asum. La verdad es que, como si se tratara

73

de un triste cerrarse el crculo, hall ele

mentos similares a los de este asunto en el
primer caso que me toc como Juez del
Tribunal de Primera Instancia del Con
dado de Fanleigh.
Una secta religiosa haha expulsado a un
ministro quien, segn dijeron, haha adop
tado los puntos de vista y prcticas de una
secta rival. El ministro difundi una nota
en la que formulaba cargoseontra las au
toridades que lo haban expulsado. Ciertos
miembros legos de la iglesia anunciaron
una reunin pblica en la cual se proponan
explicar la posicin de la iglesia. El mi
nistro asisti a esta reunin. Algunos di je
ron que haha entrado sigilosamente y dis
frazado; l declar que haba entrado
abiertamente como miembro del pblico. De
cualquier manera, cuando empezaron 108
discursos, los interr.umpi con ciertas pre
guntas sobre cuestiones de la iglesia e hizo
algunas declaraciones en defensa de sus
propios puntos de vista. Fue asaltado por
los miembros de la reunin y recibi una
buena tunda, que le caus, entre otras lesio
nes, la fractura de la mandbula. Demand
por daos y perjuicios a la asociacin pa

trocinante de la reunin y a diez personas

individualizadas, quienes, aleg, fueron sus
atacantes.
Cuando comenz el juicio, el caso me pa
reci en un principio sumamente complica
do. Los abogados plantearon legin de pro
blemas jurdicOs. HUbo intrincadas cuestio
nes acerc de la admisibilidad de las prue
has, y, en relacin con la demanda contra
la asociacin, se presentaron algunos pro
blemas difciles -respecto de la cuestin
que si el ministro haba sido UD intnl!o o
alguien autorizado a participar de la re
unin. Como novicio en la magistratura,
anhelaba aplicar mis conocimientos adqui.
ridos en la facultad y empec a estudiar de
cerca estas cuestiones, a leer las fuentes re
vestidas de autoridad y a preparar conside
randos bien documentados. A medida que
estudiaba el caso me vi crecientemente en
vuelto en sus perplejidades jurdicas y co
mene a aproximarme a un estado simiJar
al de mi colega Tatting en el presente"
Pero, de repente, vi con claridadgiae:-:~"
dos estos problemas paradjiCos
Me
nada tenan que ver con el caso, y 10 empe
c a examinar a la luz del sentido comn.

74

75

realni

De inmediato el caso cobr nuevas perspec

tivas, y vi que lo que corresponda hacer
era instruir un veredicto a favor de los de
mandados por falta de prueba.
A esta conclusin me llevaron las si
guientes consideraciones. La ria en que el
actor fue lesionado baha sido un .asunto
muy confuso, con algunas personas que tra
taban de llegar al centro de~ tumulto, mien
tras que otras intentaban salir de l; con
algunos que golpeaban al actor, mientras
que otros aparentemente trataban de pro
tegerlo. Hubiera llevado semanas el descu
brir la verdad del asunto. Decid que no
haba mandbula rota que importara tanto
a! t o tonweym. ~or otra pifie, las l
slones el mlDlStro 8han curado sin des
figurarlo y sin ningn desmedro para sus
facultades normales. ) Adems, sent la
conviccin de que en gran parte el actor
mismo haba causado su desgracia. El co
noca lo caldeado de las pasiones en torno
de esta cuestin, y hubiera podido fcil
mente encontrar otro escenario para expre
sar sus puntos de vista.
Mi fallo fue ampliamente aprobado por
la prensa y el pblico, que no podan tole

76

rar los puntos de vista y las prcticas que

el ministro expulsado intentaba defender.
Ahora, treinta aos ms tarde, gracias a
un fiscal ambicioso y a un presidente de
jurado legalista, enfrento un caso que sus
cita problemas que en el fondo son muy se
mejantes a los que aquel otro caso encerra
ba. El mundo no parece cambiar mucho,
slo que en este caso no se tr,ta de UD fallo
por -quinientos o seiscientos frelares, sino
que est en juego la vida de cuatro hombres,
que ya han sufrido m$ tormentos y humi
llaciones que los que la mayor parte de nos
otros soportara en mil aos. llego a la con
clusin de que estos acusados son inocentes
del crimen objeto de la acusacin, y de que
la sentencia debe revocarse.
Ministro T atting: El Presidente de la
Corte me ha preguntado si, despus de ha
ber odo las dos opiniones que acaban de
emitirse, deseo reexaminar ~a posicin pre
viamente adoptada por m. Quiero expresar
que despus de haber escuchado dichas opi
niones, mi conviccin de que no debo _p arti

77

It

I,
cipar en la decisin de este caso se ha ro
bustecido considerablemente.

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!
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~.

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..'

Hallndose dividido en forma pareja el

voto de los miembros de la Corte, la senten
cia condenatoria del tribunal a quo es CON
FIRMADA. Se ordena que la ejecuci6n de
la sentencia tenga lugar el viernes 2 de
abril de 4300 a las 6 de la maDa, opor
tunidad en la que el Verdugo Pblico pro
ceder con la diligencia del caso a colgar
a cada uno de 108 acusados del cuello hasta
que muera.

1,

l..

78

Se tennln de imprimir el da 18 de noviembre de 198~

en ARTF:S GRFICAS CANDIL,

sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires. Consta

de un ttraje de 1000 ejemplares ms sobrantes para reposicin

y fue encuadernado en S. DISTFANO S. R. L.,

calle Bacacay 2844, Buenos Aires.