CAPTULO IV - A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS

TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS

a) Breves Consideraes sobre Tratados Internacionais
Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente
obrigatrios e vinculante (pacta sunt servanda), constituem hoje a principal fonte de obrigao
do direito internacional, papel anteriormente ocupado pelo costume internacional. Tal como no
mbito interno, em virtude do movimento ps positivista, cada vez mais os princpios gerais do
direito passam a ganhar maior relevncia no direito internacional contemporneo.
Os tratados internacionais no necessariamente consagram novas regras
de direito internacional. H casos em que eles so criados apenas para codificar as regras
preexistentes, consolidando os costumes internacionais ou, ainda, modificando-os. Diante da
crescente utilizao dos tratados como norma imperativa nas relaes internacionais surgiu a
necessidade de se regular o processo de formao dos tratados internacionais, o que
aconteceu na Conveno de Viena, concluda em 1969.
Pode-se dizer que a Conveno de Viena a Lei dos Tratados
Internacionais, contudo ela limitou-se a normatizar os tratados internacionais celebrados entre
Estados, no incluindo aqueles dos quais participam organizaes internacionais. Para o
estudo do trabalho do livro, importa to-somente os tratados celebrados entre Estados. Sendo
assim, importa salientar que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes, ou
seja, queles Estados que expressamente consentiram em sua adoo, no podendo criar
obrigaes para os demais Estados.
Enfatize-se que os tratados so, por sua excelncia, expresso de
consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez
que Estados soberanos, ao aceit-los, compromete-se a respeit-lo, o que prev o art. 52 da
Conveno de Viena. A Conveno de Viena determina, ainda, que Todo tratado em vigor
obrigatrio em relao s partes e deve ser cumprido por elas de boa-f e que Uma parte no
pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do
tratado (art. 27 da Conveno de Viena).
Importante ressalta que, para contribuir para a adeso do maior nmero de
Estados, permite-se que o tratado seja formulado com reservas. Nos termos da Conveno de
Viena, reservas constituem uma declarao unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura,
ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o propsito de excluir ou
modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando se sua aplicao naquele

Estado. Entretando, so inadmissveis reservas que se mostrem incompatveis com o objeto

do tratado, nos termos do art. 19 da Conveno de Viena.
b) O processo de formao dos tratado internacionais
A sistemtica de celebrao dos tratados internacionais deixada a critrio
de cada Estado, o que acarreta uma variao significativa em relao s exigncias
constitucionais para o processo de formao dos tratados. Em geral, o processo dar-se da
seguinte forma:
Primeiramente inicia-se com os atos de negociao, concluso e assinatura,
que so de competncia do Poder Executivo. A assinatura do tratado significa um aceite
precrio e provisrio, no implicando efeitos jurdicos vinculantes ao Estado. Via de regra, a
assinatura do tratado indica apenas que o tratado autentico e definitivo. O segundo passo a
apreciao e aprovao pelo Pode Legislativo. Aps a apreciao pelos parlamentares vem a
ratificao, sob a competncia do Poder Executivo. A ratificao significa a confirmao formal
por um Estado de que est obrigado ao tratado no plano internacional. o aceito definitivo.
A ratificao um ato necessrio para que o tratado passe a ter
obrigatoriedade tanto no plano internacional quanto no plano interno. Como etapa formal, o
instrumento de ratificao deve ser depositado em um rgo que assuma a custdia do
instrumento.
No Brasil, a Constituio de 1988 determina que de competncia
exclusiva do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e acordos internacionais,
competindo exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados,
acordos e atos internacionais. H uma colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo na
concluso dos tratados internacionais. Logo, os tratados internacionais demandam, para seu
aperfeioamento um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da Repblica,
que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova por meio de decreto legislativo. A
colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo uma tradio na histria das
constituies do Brasil.
O mtodo adotado pelo Brasil uma forma de descentralizar o poder de
celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da
instituio de uma particular forma de cheks and balances talvez fosse o de proteger os direitos
de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentrao do poder de celebrar
tratados no Executivo, como era ento a experincia europia.

Importante observar que a Constituio s prev a sistemtica da formao

dos tratados internacionais em duas normas, quais sejam, o art. 84, inc. VIII e o art. 49, inc. I).
Sendo assim, em relao ao tema em apreo a Carta Magna ficou lacunosa, sem haver uma
normatizao, por exemplo, do prazo para que o Congresso Nacional aprecie o tratado j
assinado pelo Poder Executivo, ou um prazo para que o Presidente da Repblica encaminhe
ao Congresso Nacional o tratado j assinado. Essa falta de normas acaba por contribuir para a
afronta ao Princpio da boa-f que norteia o direito internacional.
c) Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos
Diferentemente do que ocorria no passado, a relao ente Direito
Internacional e Direito Interno no mais uma problemtica apenas acadmica, mas sim
bastante pragmtica, haja vista a crescente adoo de tratados cujo escopo no mais a
relao entre Estados, mas a relao entre Estados e seus prprios cidados. A eficcia
desses tratados depende essencialmente da incorporao de suas previses no ordenamento
interno de cada pas.
A Carta de 1988, ao fim da Declarao de Direitos, consagra que os direitos
e garantias nelas previstos no excluem outros decorrentes do regime de princpios por ela
adotado, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,
conforme art. 5, 2 da CF/88. A Constituio de 1967, previa apenas que os direitos e
garantias expressos naquela constituio no outros direitos e garantias decorrentes do regime
e dos princpios que ela adotava. Sendo assim, a Carta Magna de 1988 inovou ao acrescentar
entre os direitos constitucionalmente protegidos os direitos enunciados nos tratados
internacionais.
Pois bem, se a Constituio prescreve que os direitos e garantias expressos
na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a
contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo de direitos constitucionalmente
protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse
processo de incluso implica a incorporao pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ela, ao
efetuar a incorporao, atribui aos direitos internacionais uma natureza diferenciada, qual seja,
uma natureza de norma constitucional.
Fazendo-se

uma

interpretao

axiolgica

sistemtica

no

Texto

Constitucional, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade da pessoa

humana e dos direitos fundamentais, chega-se a concluso de que os direitos enunciados nos
tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados. Um outro argumento que refora a idia de que os direitos

enunciados em tratados internacionais possuem hierarquia constitucional o fato de que os

direitos fundamentais possuem natureza materialmente constitucional.
A Constituio assume expressamente no seu art. 5, 2 o contedo
constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte,
ainda que no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais. Para J.J. Canotilho, o
programa normativo-constitucional no pode se reduzir, de forma positivista, ao texto da
Constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da constituio,
alargando o bloco de constitucionalidade a princpio no escritos, mais ainda reconduzveis ao
programa normativo-constitucional, como formas de densificao ou revelao de princpios ou
regras constitucionais positivamente plasmadas. Os direitos internacionais integrariam, assim,
o chamado bloco de constitucionalidade, densificando a regra constitucional positivada no 2
do art. 5 da CF, caracterizada como clusula constitucional aberta.
Jos Afonso da Silva tambm defende o entendimento de que o art. 5, 2
da CF abre espao para que hajam clusulas abertas constitucionais ao lecionar o seguinte: a
circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias individuais no
enumerados, quando, no pargrafo 2 do art. 5, declara que os direitos e garantias previstos
neste artigo no excluam outros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela
Constituio e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Para o constutucionalista h 3 classes de direitos individuais: a) os expressos, explicitamente
individuados no art. 5; b) os implcitos, subentendidos nas regras de garantias; c) os
decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
Contudo, a classificao supramencionada peca pelo fato de equiparar os
direitos decorrentes dos tratados internacionais aos decorrentes dos princpios e dos regimes
adotados pela Constituio. Enquanto estes ltimos no so nem implcita nem explicitamente
enumerados, sendo de difcil caracterizao a priori, os direitos constantes dos tratados
internacionais dos quais o Brasil seja parte so expressos, enumerados e claramente
elencados, no podendo ser considerados de difcil caracterizao a priori. Observe-se que,
diferentemente da Constituio Portuguesa, onde a clusula de abertura faz referncia a todo o
direito internacional, a Constituio brasileira refere-se especificamente aos tratados
internacionais dos quais o Brasil seja parte.
H a proposta de uma nova classificao dos direitos previstos pela
Constituio: a) os direitos expressos na Constituio; b) os direitos expressos em tratados
internacionais nos quais o Brasil seja parte e c) os direitos implcitos, que so os direitos que
esto subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos
princpios adotados pela Constituio. Logo, os direitos implcitos so imprecisos, vagos,

elsticos, enquanto os direitos expressos na Constituio e nos tratados internacionais de que

o Brasil seja parte compem um universo claro e preciso.
A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados
internacionais de que o Brasil seja parte conferido-lhes natureza de norma constitucional. Tal
interpretao consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais.
No dizer de Jorge Mirando, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais
eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas,
o mximo de capacidade de regulamentao. Para Konrad Hesse, (...) A dinmica existente
na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio
e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, torna-se inevitvel, cedo ou
tarde, a ruptura da situao jurdica vigente.
Importante salientar que toda norma constitucional so verdadeiras normas
jurdicas e desempenham uma fora til no ordenamento. Nenhuma norma constitucional se
pode dar interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Considerando os princpios da
fora normativa da Constituio e da tima concretizao da norma, norma constitucional
deve ser atribudo o sentido de maior eficcia lhe d, especialmente tratando-se de norma de
direito fundamental. Para Canotilho, (...) no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao
que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais. Deste modo, ao entender que os
direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o catlogo dos direitos
constitucionalmente previstos, est-se a conferir a mxima eficcia aos princpios
constitucionais, em especial ao princpio do art. 5, 2 da CF/88.
de suma importncia enfatizar que, enquanto os demais tratados
internacionais tm fora de norma infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados
internacionais de proteo aos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional.
Observe-se que a hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada
do art. 102, III, b da CF, norma que confere competncia ao Supremo Tribunal Federal para
julgar recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Sustenta-se, assim, que os tratados internacionais que no tratem de
direitos fundamentais possuem a hierarquia de norma infraconstitucional, contudo com fora
supralegal. Esse posicionamento busca sua fundamentao no princpio da boa-f, vigente no
direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem reflexo no art. 27 da Conveno de
Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como
justificativa para o no-cumprimento de tratados.

Contudo, a doutrina brasileira, ao interpretar o mencionado dispositivo

constitucional, a tendncia acolher a concepo de que os tratado internacionais e as leis
federais apresentam a mesma hierarquia jurdica, aplicando-se o princpio lei posterior revoga
lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo compromete no apenas o
princpio da boa-f do direito internacional, mas tambm afronta a prpria Conveno de Viena.
O STF, com base no raciocnio da maioria dos doutrinadores, vem adotando desde 1977 o
entendimento de que as Leis Federais e os tratados internacionais tm a mesma hierarquia.
Observe-se que, anteriormente a 1977 h diversos acrdos consagrando o
primado do Direito Internacional em que o tratado internacional no pode ser revogado por lei
interna. Contudo, a tendncia mais recente no Brasil de que uma lei possa revogar um
tratado anterior, posicionamento adotado a partir do julgamento do recurso extraordinrio n
80.004. Em seu voto, o Ministro Francisco Rezek ponderou que a lei interna revoga tratado
internacional anterior com ele incompatvel, sem embargos das conseqncias pelo
descumprimento do tratado no plano internacional.
Sendo assim, esse novo posicionamento adotado pelo STF a partir de 1977
desprestigia o princpio da boa-f vigente no Direito Internacional, podendo acarretar sanes
pelo descumprimento dos tratados. Vale dizer que, para o regime do direito internacional,
apenas o ato de denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional.
Sem o mencionado ato de denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem
internacional.
O fundamento utilizado para, que na interpretao do art. 102, inc. III, alnea
b da CF, houvesse uma equiparao hierrquica entre as leis e os tratados internacionais foi
que inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia
ou primazia hierrquico-normtiva dos tratados internacionais sobre o direito positivo interno,
sobretudo em face das clusulas inscritas no texto Constitucional, eis que a ordem normativa
internacional no se sobrepe ao que prescreve a Carta Magna. O livro, contudo, defende
posicionamento contrrio. Acredita-se que, ao conferir aos tratados internacionais de direitos
humanos a hierarquia constitucional, com observncia do princpio da prevalncia da norma
mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem
constitucional de 1988, bem como com a sua racionalidade e principiologia.
Alm de no concordar com o posicionamento do STF supra, insiste-se que,
em relao aos tratados internacionais de direitos humanos no h como rechaar o seu status
constitucional. aceitvel que um tratado internacional comum tenha fora de lei, mas em
relao aos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte no h
como se rechaar a sua hierarquia de norma constitucional. Este tratamento diferenciado,
conferido pelo art. 5, 2 da CF justifica-se na medida em que, enquanto os tratados
internacionais comuns tratam de relaes entre os Estados-partes, os tratados internacionais

de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e no das

prerrogativas dos Estados. O Estado que firma um tratado internacional de direitos humanos
assume compromissos perante os cidados que se encontram sob a sua jurisdio e no em
relao ao outro Estado.
Ao lado do carter especial dos tratados internacionais de direitos humano,
pode-se acrescentar o argumento de que os tratados de direitos humanos apresentam carter
mais tcnico, formando um universo de princpios que apresentam especial fora obrigatria,
denominada jus cogens. Na percepo crtica de Hilary Charlesworth e Christine Chinkin, Jus
cogens definido como um conjunto de princpios que resguarda os mais importantes e
valiosos interesses da sociedade internacional, como expresso de uma convico, aceita em
todas as naes, satisfazendo o superior interesse da comunidade internacional como um todo,
como os fundamentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira estrutura se
romperia. Os direitos humanos mais essenciais so considerados parte do jus congens.
Em relao ao tema, os autores Andr Gonalves e Fausto de Quadros que
um dos traos mais marcantes da evoluo do Direito Internacional contemporneo foi, sem
dvida, a consagrao definitiva do jus congens no topo da hierarquia das fontes do Direito
Internacional, como uma supra-legalidade internacional.
Com base nestes argumentos, pode-se sustentar que o direito brasileiro faz
a opo por um sistema misto disciplinador dos tratados. Um regime aplicado aos tratados
internacionais de direitos humanos, em que, por fora do art. 5, 2 da CF/88, apresentam
hierarquia de norma constitucional, e um outro regime para os demais tratados internacionais,
que apresenta hierarquia de infraconstitucional. Em suma, a hierarquia constitucionais das
normas vinculadas por meio de tratados internacionais de direitos humanos emergem de uma
interpretao axiolgica e sistemtica do art. 5, 2 da CF em relao Carta Magna,
particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade
da pessoa humana.
Importa salientar que, alm das duas correntes j mencionadas, uma que
entende que os tratados internacionais de direitos humanos devem ser recepcionados na
norma interna com status de norma constitucional e a outra que, ao revs, entende que deva
ser integrado ao sistema normativo interno com fora equivalente a uma lei - esta ltima a
corrente adotada pelo STF - h duas outras correntes. Uma sustenta que os tratados
internacionais de direitos humanos possuem um status supraconstitucional, sendo certo que a
outra entende que estas normas possuem fora infraconstitucional, porm supralegal.
Em relao corrente que entende que os tratados internacionais de
direitos humanos, os seus defensores fundamentam as suas teses em que os mencionados

tratados, em verdade, so normas supranacionais, pois, ao observar que expresso no

excluem constante no art. 5, 2 no pode ser concebido um alcance meramente quantitativo,
devendo ser interpretada tambm em caso de conflito entre as normas constitucionais e o
Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, devendo ser este ltimo que deve
prevalecer.
Para os defensores da ltima corrente, qual seja, a que entende que os
tratados internacionais de direitos humanos devem possuir uma hierarquia infraconstitucional,
porm supralegal, equiparar os tratados internacionais de direitos humanos com as leis seria
esvaziar em demasia o alcance do art. 5, 2 da CF. Este grupo recusa a supremacia de
qualquer conveno internacional sobre a constituio, porm no se deve chegar ao ponto de
igualar o status das leis aos tratados internacionais de direitos humanos, defendendo a tese de
que o art. 5, 2 acabou por traduzir uma abertura dos direitos significativa ao movimento de
internacionalizao de direitos humanos.
No intuito de dirimir as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, foi
criada na Emenda Constitucional n 45 o 3 do art. 5 da CF, por meio do qual ficou
determinado que os tratados internacionais de direitos humanos que formem aprovados em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos respectivos membros
sero equivalentes s emendas constitucionais. Contudo, em face das argumentaes j
expostas, conclui-se que a hierarquia constitucional j se extrai de interpretao conferida ao
prprio art. 5, 2 da CF/88. Por fora da indigitada norma, todos os tratados internacionais de
direitos humanos so materialmente constitucionais compondo o bloco de constitucionalidade.
O quorum requerido pelo 3 do art. 5 est apenas proporcionando a constitucionalizao
formal dos tratados de direitos humanos no mbito interno. Sendo assim, hierarquia dos
valores deve corresponder a hierarquia das normas, e no o contrrio.
Importa salientar que deve ser rechaado o entendimento de que os
tratados que j foram ratificados devem ser recepcionado com fora de lei em razo de no
terem o quorum determinado pelo 3 do art. 5 da CF. Observe-se que os tratados
internacionais de proteo aos direitos humanos ratificados anteriormente EC n 45 contaram
com a ampla maioria dos deputados e senadores, sendo certo que em muitos casos houve a
superao do quorum de 3/5, no havendo apenas a votao em dois turnos porque na poca
no havia esta previso.
Celso Lafer, ao defender o entendimento que os tratados internacionais,
mesmo os ratificados antes da EC n 45/2004 j possuem status de norma constitucional,
argumenta que p novo pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio pode ser considerado como
uma lei interpretativa, destinada a encerrar as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais

suscitadas pelo pargrafo 2. Para a doutrina, lei interpretativa aquela que to somente
declara uma situao pr-existente, ao clarificar a lei existente.
Os argumentos que fundamentam o entendimento de que os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados antes da EC n 45/2004 possuem fora
constitucional so os seguintes: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a
dialogar os 2 e 3 do art. 5 da CF/88, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve ser
interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem
orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que
apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do direito
brasileiro.
Sendo assim, com o advento do 3 do art. 5 da CF/88 por meio da EC
45/2004, surgem dois tipos de tratados internacionais de direitos humanos, quais sejam: a) os
materialmente constitucionais, que so os que possuem, que por fora do 2 do art. 5
norma materialmente constitucional independentemente do seu quorum de ratificao; b) os
materialmente e formalmente constitucional, que so os tratados internacionais de direitos
humanos que tenham sido ratificado com o quorum exigido pelo 3 do art. 5 da CF/88. Neste
ltimo caso, alm de natureza material constitucional, a norma ser formalmente constitucional.
Resta salientar que entre os tratados internacionais de direitos humanos
que so meramente materialmente constitucionais e os que so materialmente e formalmente
constitucionais h uma diferena de regimes jurdicos que se aplica aos tratados. Enquanto os
tratados materialmente constitucionais podem ser suscetveis de denncia, os tratados
materialmente e formalmente constitucionais no podem ser objeto de denncia. Atente-se,
ainda, que ao se admitir a natureza constitucional de todos os tratados internacionais de
direitos humanos, estar-se- a admitir que os direitos neles vinculados, assim como os demais
direitos e garantias consagrados pela Constituio, tornar-se-o clusulas ptreas, nos termos
do art. 60, 4 da CF, no podendo vir a serem modificados por meio de Emenda
Constitucional.
Cabe apontar, contudo, que, embora os direitos internacionais sejam
alcanados pelo art. 60, 4 da CF, e no possam ser eliminados por Emenda Constitucional,
os tratados internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis
de denncia por parte do Estado signatrio. Os direitos internacionais apresentam esta
peculiaridade. Tendo sido prevista a regra da denncia no tratado, o Estado parte pode
denunci-lo a fim de no mais ficar vinculado s obrigaes assumidas quando da ratificao
do tratado internacional de direitos humanos sem o quorum do 3.
Devido peculiaridade mencionada, considera-se mais coerente a
aplicao ao ato da denncia o mesmo procedimento aplicvel ao ato de ratificao, ou seja,

se para a ratificao necessrio um ato complexo, fruto da conjugao das vontades do

Poder Executivo com o Legislativo, para o ato de denncia mister a aplicao do mesmo
procedimento. Entretanto isso no ocorre no Brasil. No direito brasileiro, a denncia continua a
ser ato privativo do Executivo, sem qualquer participao do Legislativo.
Importante salientar que aos tratados internacionais de direitos humanos
materialmente e formalmente constitucionais no podem ser objeto de denncia. Isto se deve
ao fato de que os direitos nele enunciados receberam assento no Texto da Constituio no
apenas pela materialidade que o vincula, mas tambm pelo alto grau de legitimidade popular
contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovao. Sendo assim, no h
como se admitir que, aps a passagem por um difcil processo de aprovao, um ato isolado do
Presidente da Repblica possa subtrair tais direitos do patrimnio popular.
Para finalizar, importa examinar de forma breve o modo pelo qual o direito
comparado trata da interao dos tratados internacionais de direitos humanos e a ordem
jurdica nacional. A sistemtica constitucional introduzida pela Constituio de 1988 se situa
num contexto em que inmeras Constituies latino-americanas buscam dispensar aos
preceitos constantes dos tratados internacionais de direitos humanos uma natureza jurdica
privilegiada.
Na Constituio da Argentina, aps a reforma constitucional de 1994,
enquanto os tratados internacionais em geral possuem uma hierarquia infraconstitucional,
porm supralegal, os tratados internacionais de direitos humanos possuem uma fora de norma
constitucional, completando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. Na
Constituio da Venezuela, os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pela
Venezuela tm hierarquia constitucional e prevalecem sobre a ordem interna, na medida que
contenham normas sobre o seu gozo e exerccio mais favorveis s estabelecidas pela
Constituio e so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais rgos do poder
pblico.
No Peru, a sua atual Constituio de 1993 consagra que os direitos
internacionalmente reconhecidos devem ser interpretados consoante a Declarao Universal
de Direitos Humanos e os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Peru. Na
Nicargua, a sua Constituio confere hierarquia constitucional aos direitos constantes dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Um outro exemplo a
Constituio da Guatemala, na qual se prev que os direitos e garantias nela previstos no
excluem outros, adicionando, ainda, que os tratados internacionais de direitos humanos tm
preeminnica sobre o direito interno. Tambm a Constituio do Chile, reformada em 1989,
consagra o dever dos rgos do Estado de respeitar e promover os direitos garantidos pelos
tratados internacionais ratificados por aquele pas.

 nesse contexto que se insere a inovao do art. 5, 2 da CF/88. Ao

estatuir que os direitos e neles expressos no excluem outros, decorrentes de tratados
internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio de 1988 passa a incorporar os direitos
enunciados nos tratados de direitos humanos ao universo dos direitos constitucionalmente
consagrados.
d) A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos
O art. 5, 1 da CF/88 consagra o princpio da aplicabilidade imediata dos
direitos e garantias fundamentais. Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais demandam aplicao imediata e se, por sua vez, os tratados internacionais de
direitos humanos tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, conclui-se que
tais normas merecem aplicao imediata.
Sendo assim, diferentemente do que ocorre com os tratados internacionais
em geral, para os quais se exige a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei
para que as suas disposies tenham vigncia no ordenamento interno, para os tratados
internacionais de direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles
assegurados passam a integrar os direitos constitucionalmente consagrados imediatamente.
o que se extrai da interpretao do art. 5, 2 e 3. Em outras palavras, no ser mais
possvel a sustentao da tese a qual, com a ratificao, os tratados obrigam diretamente os
Estados, mas no geram direitos subjetivos. Torna-se possvel a invocao imediata dos
tratados de direitos humanos sem a necessidade de edio de ato com fora de lei.
A incorporao imediata gera pelo menos 3 conseqncias: a) o particular
pode invocar diretamente os direitos e liberdades internacionalmente assegurados; b) probe
condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidao e c)a partir da
entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele
incompatvel perde automaticamente a sua vigncia. Ademais, passa a ser recorrvel qualquer
deciso judicial que violar as prescries do tratado, haja vista o Recurso Especial a ser
interposto contra deciso contrariar tratados, nos termos do art. 105, III, a da CF.
Importa mencionar a lio de Agustn Gordillo, para quem, no apenas o
Tribunal nacional, mas tambm e especialmente o Tribunal internacional competente, esto
expressamente facultados a declarar a antijuridicidade da conduta e, conseqentemente,
invalid-la, aplicando ainda sanes pecunirias em favor da pessoa fsicas que sofreu
violao a direito fundamental, por atos, aes ou omisses de sua pas, no plano interno.

Mister ressaltar que alm da sistemtica da incorporao automtica do

direito internacional, h a sistemtica da incorporao legislativa. Pela primeira, o Estado
reconhece a plena vigncia do direito internacional na ordem interna a partir da ratificao do
tratado, passando a viger ao mesmo tempo tanto na ordem jurdica internacional como na
interna. No h a necessidade de uma norma de direito interno. Essa sistemtica de
incorporao imediata reflete a concepo monista, pela qual o direito internacional e o interno
compem a mesma unidade, uma nica ordem jurdica. J na sistemtica da incorporao
legislativa, o Estado recusa a vigncia imediata do direito internacional na ordem interna,
necessitando da sua reproduo por uma norma interna. Neste sistema a ordem internacional e
a interna so duas ordens jurdicas distintas, refletindo a concepo dualista h duas ordens
jurdicas independente e autnomas.
Em caso de conflito entre as normas nacionais e as internacionais, h de
ser perquirir, inicialmente, qual a sistemtica adotada pelo pas, a monista ou a dualista. Caso
seja a dualista no h maiores esclarecimentos a serem feitos, haja vista que, por este sistema
h inteira independncia entre as ordens jurdicas nacionais e internacionais. Vindo a ser
adotada pelo Estado a sistemtica monista, h de se observar se o monismo com o primado
do direito nacional ou se um monismo com primado da norma internacional. No primeiro
caso, em caso de conflito entre a norma internacional e a interna, prevalece a norma interna, j
no segundo caso, prevalece a norma de direito internacional.
Diante dessas duas sistemticas, conclui-se que no Brasil adota-se uma
sistemtica mista, na qual, para os tratados internacionais de direitos humanos, por fora do
art. 5, 1 da CF/88, tm vigncia imediata, enquanto para os demais tratados se aplica a
sistemtica da incorporao legislativa, fazendo-se necessrio a intermediao de um ato
normativo para tornar o tratado obrigatrio na ordem interna. Diferentemente do que ocorre em
relao aos tratados de direitos humanos, em que h norma expressa na Constituio que
determina a sua incorporao imediata ao sistema jurdico interno, art. 5, 1 e 2 da CF, em
relao aos demais tratados no h qualquer meno sobre a sua vigncia no ordenamento
interno. Por isso a maioria dos doutrinadores entendem que em relao aos tratados
internacionais em geral aplica-se a sistemtica dualista, ou seja, h a necessidade de uma
norma interna a fim de que o tratado passe a ter vigncia interna.
Porm para o trabalho, em se tratando de tratados sobre direitos humanos,
os mesmos tm aplicao imediata, sem a necessidade da expedio do Decreto de Execuo,
conforme determina o art. 5, 1 da CF/88. J para os demais tratados o Decreto de
Execuo imprescindvel para que as normas internacionais tenham vigncia no direito
interno. No que pese as argumentao explanadas no presente trabalho, para a jurisprudncia
do STF a expedio do decreto essencial para que o tratado internacional seja incorporado
ao ordenamento interno.

Em sntese, em relao aos tratados internacionais de direitos humanos, a

Constituio, em seu art. 5, 1, acolhe a sistemtica da incorporao automtica, refletindo a
sistemtica monista, conferindo-lhes, ainda, o status de norma constitucional, por fora do art.
5, 2 e 3. O regime diferenciado, todavia, no se aplica aos tratados internacionais
tradicionais, havendo a necessidade, para a sua vigncia no ordenamento jurdico interno, da
expedio de uma norma interna, alm de no possurem fora hierrquica constitucional.
Importa salientar que a sistemtica de incorporao automtica tem sido
uma tendncia de algumas Cartas Contemporneas, como ocorre na Constituio portuguesa,
na alem, na espanhola, na francesa, na holandesa. Diante do que foi exposto, cabe ao Poder
Judicirio e aos demais Poderes Pblicos assegurar a implantao no mbito nacional das
normas internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. As normas internacionais que
consagram os direitos humanos tornam-se passveis de vindicao e pronta aplicao ou
execuo perante o Poder Judicirio. Os indivduos tornam-se, portanto, beneficirios dos
direitos de instrumentos internacionais votados proteo dos direitos humanos.
e) O impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos
no direito interno brasileiro.
Em relao ao impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos
humanos no direito brasileiro, levando-se em conta a hierarquia constitucional desses tratados,
trs so as hipteses que podem ocorrer, quais sejam, o direito enunciado no tratado: a)
coincidir com o direito assegurado na Constituio; b) integrar, complementar e ampliar o
universo de direitos constitucionais previstos; ou c) contrariar preceitos internos.
No caso de coincidir o direito assegurado pelo tratado internacional com o
direito assegurado pela Constituio no apenas reflete o fato de o legislador nacional buscar
inspirao nesse instrumento internacional, como tambm revela a preocupao do legislador
em equacionar o direito interno, de modo a ajust-lo, com harmonia e consonncia, s
obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados
internacionais de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos
constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violao do direito importar em
responsabilizao no apenas nacional, mas tambm internacional.
O segundo impacto jurdico decorrente da incorporao do Direito
Internacional dos Direitos Humanos pelo direito interno resulta do alargamento do universo dos
direitos nacionalmente garantidos. Vrios so os casos em que direitos, embora no previstos
no mbito nacional, encontram-se enumerados nesses tratados, assim, passando a incorporar
ao direito brasileiro. Na medida em que os direitos assegurados pelos tratados no so

previstos no direito interno, eles inovam e ampliam o universo de direitos nacionalmente

assegurados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo
dos direitos constitucionalmente assegurados.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em
determinados casos, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo direito brasileiro. Um
exemplo foi o julgamento pelo Pleno do STF do habeas corpus em que o Ministro Sidney
Sanches, relator para o acrdo. O caso tratava-se da existncia jurdica do crime de tortura
contra criana e adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev em seu art. 233 o
crime de prtica de tortura contra a criana e o adolescente, porm instaurou-se a polmica
dado o fato de esta ser um tipo penal aberto. Ocorre que o STF entendeu que os
instrumentos internacionais de direitos humanos permitem a integrao da norma penal em
aberto, a partir do reforo do universo conceitual relativo ao termo tortura. Neste caso ficou
comprovado que os tratados internacionais de direitos humanos podem integrar e
complementar as normas internas.
Sendo assim, quando as normas dos tratados internacionais de direitos
humanos coincidam com os preceitos assegurados na constituio ou quando integrem,
complementem ou ampliem as normas constitucionais, elas tero a funo de reforar a
imperatividade das normas garantidas e de preencher as lacunas do direito interno,
respectivamente. Contudo ainda se faz possvel uma terceira hiptese: eventual conflito entre o
Direito Internacional de Direitos Humanos e o direito interno.
Para solucionar o possvel conflito entre as normas do tratado internacional
de direitos humanos e as normas de direito interno, pode-se imaginar, como primeira
alternativa, a adoo do critrio lei posterior revoga lei anterior com ela incompatvel,
considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos.
Porm, um exame mais cauteloso do assunto aponta para outro critrio de soluo. a
escolha da norma mais favorvel vtima. Prevalece a norma que mais beneficia o indivduo,
titular do direito. O princpio da aplicao dos dispositivos mais favorvel vtima consagrado
tanto pelos prprios tratados internacionais de proteo aos direitos humanos quanto pela
jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais.
No plano de proteo dos direitos humanos interagem o direito internacional
e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas
que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os
direitos internacionais constantes nos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e
fortalecer, nunca a restringir ou deliberar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano
normativo constitucional. Logo, em caso de conflito entre as normas de direito internacional

sobre direito humanos e as normas internas, adota-se o critrio da prevalncia da norma mais
favorvel.
O prprio art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece
que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e
exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de
qualquer Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos
Estados. A escolha da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber
fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores do direito, no sentido
de assegurar a melhor proteo possvel ao ser humano.
Exemplificando os casos de conflitos entre normas internacionais de direitos
humanos e normas de direito interno, coloca-se o caso do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, que estabelece o direito de toda pessoa a fundar, com outras, sindicatos e de
filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente s restries previstas em lei e
que sejam necessrias para assegurar os interesses de segurana nacional ou da ordem
pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. J a Constituio Nacional consagrou
o Princpio da unicidade sindical, que prev a proibio de mais de uma organizao sindical,
em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econmica, na mesma base
territorial.
Acolhendo o princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo
e considerando que os direitos previstos em tratados internacionais incorporam a constituio
com aplicao imediata, conclui-se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece
prevalecer, at porque as excees previstas no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos no so observadas no Brasil, ou seja, no Brasil, a restrio liberdade de
sindicalizao no se d em razo da necessidade de assegurar os interesses de segurana
nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. Como no
houve qualquer reserva por parte do Brasil ao ratificar o mencionado pacto internacional,
aceitou-se a plena liberdade de criao de sindicatos.
Um outro caso que merece enfoque refere-se previso que consta no art.
11 do Pacto Internacional de Direito Humanos. Pela norma, Ningum poder ser preso apenas
por no poder cumprir com uma obrigao contratual. Enunciado semelhante o do art. 7 da
Conveno Americana, que estabelece que ningum deve ser detido por dvida, acrescendo
apenas uma exceo, qual seja, a dvida de crditos alimentcios. A Constituio Nacional
consagra o princpio da proibio por dvida, contudo admite no apenas uma exceo, como
na Conveno Americana, mas sim duas: dvida de crdito alimentcio e depositrio infiel.

Pois bem, se o Brasil ratificou os dois instrumentos internacionais sem

qualquer reserva no que tange matria, de questionar a possibilidade de priso civil de
depositrio infiel. Pelo critrio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo no plano da
proteo dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afasta tal possibilidade de priso.
Observe-se que se a situao fosse inversa, se as normas constitucionais fosse mais benfica
que a norma internacional, aplicar-se-ia Constituio Federal. As prprias regras de direito
internacional levam a esta interpretao ao afirmarem que os tratados internacionais s se
aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteo nacional de direitos humanos.
Em resumo do presente tpico pode-se afirmar que, considerando a
natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos, trs hipteses podero ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional
poder: a) reproduzir direitos assegurados na Constituio; b) inovar o universo dos direitos
constitucionalmente previstos e c) contrariar preceito constitucional. Na primeira hiptese, os
tratados de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente
assegurados. Na segunda, esses tratados estaro a ampliar e estender o elenco dos direitos
constitucionais, complementando e integrando a declarao constitucional de direitos. Por fim,
quanto terceira hiptese, prevalecer a norma mais favorvel proteo da vtima. Vale dizer,
os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos
direitos constitucionalmente consagrados, ora reforando sua imperatividade, ora adicionando
novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos
humanos. Em todas as trs hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados
internacionais de direitos humanos apenas vm aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou
debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo interno.