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CHILE.
FACULTAD DE DERECHO
LECCIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO
2013
CAPITULO I
Walters, F.P. Historia de la Sociedad de las Naciones. Editorial Tecnos, Madrid, 1971. pp. 19-20.
internacionales- lo que hace las veces de verdadera idea fuerza para impulsar la
creacin de instituciones internacionales.
Lo que ha venido ocurriendo, a partir de entonces, es un claro refuerzo de la
cooperacin en los ms variados mbitos. Ello da cuenta de un fortalecimiento de la
comunidad internacional basada, ya no slo en la necesidad de mantener la paz y
seguridad internacional, sino de promover tambin otros valores claramente
compartidos por las diversas naciones del planeta. Como recuerda el profesor
Francisco Orrego: Wolfgang Friedmann haba observado ya hace tiempo que el
derecho internacional haba pasado de una etapa de coordinacin2 de conductas
entre los Estados a otra caracterizada por la cooperacin, elemento este ltimo que
significa una concurrencia de voluntades ms activa en el logro de objetivos
comunes.3
Es as como preocupaciones relacionadas con la efectiva vigencia de los
derechos humanos, el refuerzo de la ayuda humanitaria, el logro de un desarrollo
sustentable, la necesaria proteccin de los ecosistemas marinos y la proscripcin de
las armas nucleares, entre otros, estn constituyndose en fuentes de nuevas
formas de cooperacin entre los Estados basadas en valores y en criterios
universalmente compartidos.
Son estas formas nuevas de cooperacin las que permiten hablar hoy de un
refuerzo de la idea de comunidad internacional como fundante de la sociedad
internacional. La referida comunidad internacional se erige, a su vez, sobre un
supremo valor que si bien siempre ha existido hoy se ve reforzado: el de la
solidaridad internacional. Como sostiene Pierre-Marie Dupuy, hay una solidaridad
social fundada en una comunidad de valores e intereses compartidos por todos los
Estados del planeta, por los pueblos, pero tambin por cada ser humano que los
Hasta el da de hoy, algunos autores siguen planteando que uno de los signos distintivos del
derecho internacional es la coordinacin de soberanas como principio que preside la
convivencia organizada dentro de la sociedad internacional. Rezek, Francisco. Direito
Internacional Pblico. Curso Elemental. Editora Saraiva, Sao Paulo, 2005, p. 2.
Orrego Vicua, Francisco. Derecho Internacional y Sociedad Global: Ha cambiado la naturaleza
del orden jurdico internacional? Revista Estudios Internacionales Ao XXXVI. Octubre-Diciembre
2003 N 143, p. 17.
Dupuy, Pierre-Marie. Un Noveau Bilan des Thories et Ralites du Droit International : Le Cours
Gneral de Pierre-Marie Dupuy. Comentado por Charles Leben en Revue Gnerale de Droit
International Public Tomo CIX, Paris, 2005, pp. 75-99.
Se entiende por zona los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la
jurisdiccin nacional. Por actividades en la zona se entienden todas las actividades de exploracin
y explotacin de los recursos de la Zona (Art. 1 numerales 1) y 3) de la Convencin sobre el
Derecho del Mar).
2.
recordarse que, a la cada del Imperio Romano, surgen una serie de Estados
soberanos e independientes que no compartan criterios de orden internacional.
No es sino hasta la Edad Media cuando empiezan a presentarse los primeros
vestigios o seales de un orden jurdico internacional expresados en la costumbre
de enviar y recibir legaciones diplomticas as como tambin en el recurso al
arbitraje como mtodo de solucin de determinadas controversias.
Es as como el origen de todo el derecho diplomtico y consular se encuentra
en estas costumbres que los Estados fueron cultivando y desarrollando ya en la
Edad Media relacionadas con las representaciones que cada Estado tena en el
territorio de otro.
El profesor brasileo Francisco Rezek sostiene, en este sentido, que en un sistema jurdico
autnomo, sonde se ordenan las relaciones entre Estados soberanos, el derecho internacional
pblico o derecho de gentes- reposa sobre el consentimiento. Ob. Cit., p. 3.
La Santa Alianza fue firmada por el Emperador Francisco I de Austria, el Rey Federico Guillermo III
de Prusia y el Zar Alejandro I de Rusia, el 26 de Septiembre de 1815, declarando su firme
resolucin de utilizar, como nica regla de su gobierno, tanto en asuntos internos como externos,
los principios de la religin cristiana: justicia, amor y paz. Si bien constituy un acto
fundamentalmente religioso tuvo tambin gran importancia poltica, pues los tres gobernantes
declararon su mutua fraternidad, por medio de la cual se apoyaran entre s abstenindose de
realizar guerras entre ellos.
La doctrina Monroe fue promulgada en 1823 por el Presidente de los Estados Unidos, James
Monroe, en respuesta a la amenaza que supona la restauracin monrquica en Europa y la Santa
Alianza. Consista en establecer un verdadero veto a las pretensiones de las naciones europeas de
tener injerencia en Amrica. En virtud de ella, los Estados Unidos interpretaran la tentativa del viejo
mundo de recuperar o extender su influencia sobre Amrica como peligrosa para su paz y
seguridad.
10
10
Los principales Congresos celebrados en esta poca fueron los de Aquisgrn (1818), Troppau
(1820), Liubliana (1821) y Verona (1822).
Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, los Estados del sur armaron y equiparon en
puertos ingleses el buque Alabama que se dedic a hacer el corso en las costas de Norteamrica.
Esta situacin origin serias dificultades entre Estados Unidos e Inglaterra, pues el primero le
imputada a la segunda que deba mantener su neutralidad en la guerra. El 8 de Marzo de 1871
ambos pases sometieron esta controversia a arbitraje. El 14 de Septiembre de 1872 el Tribunal
Arbitral emiti su fallo condenando a Inglaterra a pagar los perjuicios causados por las incursiones
del buque Alabama en violacin del principio de neutralidad martima.
11
de
los
Estados
por
crear
un
marco
institucional,
de
carcter
12
11
13
importancia,
como
la
codificacin
del
derecho
internacional
la
Naciones
Unidas
deben
adaptarse
plenamente
las
14
3.
Derecho nacional: el que regula todo lo que sucede al interior del Estado,
tanto entre los particulares como en la relacin de estos con el Estado.
13
14
Carrillo Salcedo, Jyan Antonio. Curso de Derecho internacional Pblico. Editorial Tecnos, Madrid,,
1991.
Remiro Brotns, Antonio y otros. Derecho Internacional. Editorial McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 1.
15
el
derecho
internacional
contemporneo
no
se
circunscribe
15
Benadava, Santiago. Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1997.
p.1.
16
16
17
18
ALI, Restatement ot the Foreign Relations Law of the United States (Third), artculo 101 (1987).
Citado por Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994. p.12.
Dupuy. Ob. Cit. pp. 75-99.
Francisco Orrego Vicua. Ob. Cit., p. 17.
17
2.
Las normas del Derecho Internacional Pblico se aplican slo a los pequeos
Estados y no a las grandes potencias, lo que sera producto de los mismos
desequilibrios mencionados anteriormente.
3.
4.
Las reglas que conforman esta rama del Derecho son adoptadas nicamente
cuando los Estados tienen la voluntad de observarlas o abrazarlas en tratados
que ellos libremente suscriben.
En este sentido existe una diferencia de enfoques entre las posturas liberales
y aqullas que obedecen a una orientacin ms nacionalista, pues, de
acuerdo con las primeras, el Derecho Internacional se presenta como un
reflejo de los principios morales que los Estados acatan como un deber moral.
En cambio, para los segundos, los Estados acatan el Derecho Internacional
exclusivamente por razones instrumentales. As, en este ltimo caso, la
19
20
18
Las jurisdicciones internacionales como la Corte Internacional de Justiciaslo operan sobre la base de que los Estados, voluntariamente, acepten su
competencia.
Qu respuesta suscitan las crticas formuladas?
Se ha dicho que la existencia de normas jurdicas internacionales, contribuye
23
22
23
Berkowitz, Peter. Laws of Nations. Comentario a los libros de A New World Order de Anne Marie
Slaughter (Pricenton University Press), The limits of International Law de Jack L. Goldsmith y Eric
A. Posner (Oxford Univeesity Press) y Law without Nations? Why Constitutional Government
requires Sovereign States de Jeremy A. Rabkin (Princeton University Press). En: Policy Review N
130, Washington. Abril-Mayo 2005. pp.71-80.
Los elementos esenciales del Estado de derecho son: a) La existencia de un poder
institucionalizado; b) la garanta efectiva de los derechos y libertades de las personas y grupos; c)
La adecuada separacin de las funciones a travs de las cuales se ejerce el poder acompaada de
un sistema de checks and balances y d) La existencia de un efectivo sistema de control para
perseguir las responsabilidades derivadas del abuso del poder.
Byer; Michael (Ed.) The role of law in International Politics. Oxford University Press, Great Britain,
2000, p. 5.
19
25
El juicio se inici a raz del bombardeo por parte de barcos de guerra de la marina norteamericana
sobre tres instalaciones petroleras explotadas por la Compaa Nacional Iran de Petrleos y de su
propiedad, los das 19 de Octubre de 1987 y 18 de Abril de 1988, respectivamente. Irn demand a
Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia sosteniendo que el bombardeo y posterior
destruccin de las plataformas petroleras violaba varias disposiciones del Tratado de Amistad,
Comercio y Derechos Consulares, suscrito entre ambos Estados, el 15 de Agosto de 1955, adems
del Derecho Internacional. Estados Unidos, por su parte, interpuso una demanda reconvencional
sosteniendo que era Irn el que haba violado el Tratado de 1955 y que, por ende, este Estado era
el que deba pagar indemnizaciones en su favor. El fallo de la Corte estableci que las acciones de
Estados Unidos no estaran amparadas ni justificadas por el referido tratado y que, a su vez, este
mismo pas no haba violado dicho instrumento, por lo que rechaz la peticin de Irn.
Jouannet. Emmanuelle. Le Juge International face aux problmes dincoherence et dinstabilit du
Droit International. Quelques reflexions propos de larrt CIJ du 6 Novembre 2003, Affaire del
Plates-formes petrolires. Revue Gnrale de Droit International Public. Tomo 108. Vol. 4, 2004.
pp. 917-948.
20
Derecho
Internacional
incluyendo
las
sentencias
de
los
tribunales
26
21
4.
27
28
29
Ibidem.
Clark , Roger S. Comentario al libro Universalising International Law de C.G. Weeramantry,
Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004. En : The American Journal of International Law Vol. 99,
Washington, enero, 2005.
El concepto de la responsabilidad de proteger fue planteada por ex Secretario General de la
ONU, Kofi Annan, con ocasin de la Cumbre del Milenio, en el ao 2000. En su Informe Un
concepto ms amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, se
22
2.
el
desarrollo
progresivo
del
Derecho
Internacional
y su
progresivo
del
Derecho
Internacional
es
utilizada,
por
30
lee: Tambin debemos avanzar hacia la meta de asumir la responsabilidad de proteger a las
vctimas posibles o reales de las atrocidades masivas y actuar en consecuencia. Ha llegado la
hora de que los gobiernos deban rendir cuentas, ante sus ciudadanos, y ante los dems
gobiernos, sobre el respeto a la dignidad de la persona, que con demasiada frecuencia se limitan
a proclamar. Debemos pasar de una era de legislacin a una era de cumplimiento. Nuestros
principios declarados y nuestros intereses comunes no nos exigen menos.
Resolucin AG 174 (II).
23
expresin
codificacin
del
derecho
internacional
se
emplea,
por
3.
31
24
32
33
Puceiro Ripol, Roberto. Las normas de Ius Cogens. Fenmeno exclusivamente universal o
tambin eventualmente regional? En: OEA. Comit Jurdico Interamericano. Curso de Derecho
Internacional. XXVII, Washington, 2001, p. 380.
Puceiro. Ob. Cit. p. 388.
25
Las normas que protegen los derechos de los Estados como tales y en
sus relaciones recprocas, en tanto miembros de la sociedad internacional
(soberana y libre determinacin de los Estados, igualdad soberana de los
mismos, integridad territorial y principio de no intervencin).
4.
5.
34
35
26
6.
anarqua (carencia de una autoridad central que se imponga por encima de las
unidades y que encabece una suerte de gobierno mundial). Tambin se aprecian
dificultades en la coactividad de las normas internacionales, cuyo cumplimiento
suele quedar entregado a la voluntad de los Estados.
El estudio cientfico de las relaciones internacionales se ha desarrollado bajo
el concepto de paradigma elaborado por Thomas Kuhn que, ms que teoras,
responde a la idea de una visin del mundo determinada. Los diversos paradigmas
sobre los que se ha estructurado la Teora de las Relaciones Internacionales han
girado en torno a las siguientes cuestiones fundamentales:
27
1.
2.
3.
A.
2.
3.
4.
5.
28
6.
B.
de
instituciones
internacionales
que
solucionaran
C.
29
2.
3.
4.
5.
D.
El Paradigma de la Dependencia:
Coetneamente con el desarrollo del paradigma de la Sociedad Mundial
empieza a emerger otro paradigma que pretende constituirse en una reaccin
al enfoque clsico de carcter realista.
Comparte este nuevo paradigma un punto con el paradigma realista y es su
visin profundamente pesimista de la naturaleza humana y, por ende, del
relacionamiento a nivel internacional.
Basado en las teoras de Rosa Luxemburgo y de Lenin esta visin del mundo
se estructura en tono a los siguientes elementos:
36
30
1.
2.
3.
4.
Las relaciones entre los actores del sistema internacional son, ante
todo, relaciones de conflicto, de explotacin y de dominacin.
5.
7.
31
Uno de los grandes estudiosos del proceso de la globalizacin Ulrich Beckha anunciado que en la edad de la globalizacin, la alternativa es la
siguiente: prdida de soberana nacional o colaboracin transnacional. 37 Ello,
porque resulta evidente que, hoy por hoy, existen procesos que el Estado ya
no controla como los movimientos de capitales, las opciones de los
consumidores y el desarrollo de las tecnologas de informacin.
El profesor Jeremy Rabkin38 sostiene que la soberana estatal sigue siendo,
no obstante, un pre-requisito para el derecho internacional y para el gobierno
constitucional. Abandonar la soberana estatal podra significar poner en
riesgo los derechos de los ciudadanos entregando la proteccin de sus
derechos humanos a instituciones dbiles e irresponsables. Esta misma
aprehensin es planteada por el profesor espaol Pedro de Vega Garca. 39
En realidad, no podra discutirse que la soberana del Estado est siendo
erosionada, pero como sostiene el profesor Francisco Orrego, la cesin o
prdida de soberana es, en gran medida, consentida por los Estados, ya sea
en el marco de las organizaciones internacionales o respecto de los propios
individuos40.
Los Estados han aceptado cesiones de soberana, pero estimando que estas
cesiones promueven intereses y valores compartidos por la humanidad toda.
As, todos los Estados concuerdan en que no pueden vivir en forma
autrquica sino que necesitan cooperar crecientemente entre ellos en funcin
de la consolidacin de intereses que a todos van a beneficiar. Por lo dems,
el mismo profesor Orrego agrega la elaboracin del Derecho Internacional
ha sido y contina siendo una funcin principal de los Estados, si bien en
37
38
39
40
32
b)
c)
41
42
43
33
d)
34
35
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
36
CAPTULO II
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
I.
Concepto y clasificacin.
Para Savigny, las fuentes del derecho son las causas de nacimiento del
derecho general, o sea, de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas
formadas por abstraccin de aqullas.
As, podra sostenerse que son fuentes del Derecho Internacional Pblico los
actos o hechos aptos para producir o generar normas jurdicas de esta naturaleza.
Los textos ms modernos de Derecho Internacional Pblico se refieren, en este
sentido, a medios de produccin de las normas internacionales.
Las fuentes del Derecho Internacional Pblico pueden clasificarse en:
1) Fuentes formales y
2) Fuentes materiales
Se llaman fuentes formales aqullas aptas para crear o generar
directamente
normas
jurdicas
internacionales.
Ejemplo:
una
convencin
37
a.
Las
convenciones
internacionales,
sean
generales
c.
d.
2.
38
3.
II.
1. Los Tratados
39
45
Ibidem.
40
46
47
Se trata del Protocolo que estableci las normas destinadas a regular la interconexin
gasfera y el suministro de gas natural entre la Repblica de Chile y la Repblica de
Argentina.
La denominada Declaracin de Charaa hace alusin a la declaracin conjunta firmada por
los Presidentes Hugo Banzer de Bolivia y Augusto Pinochet de Chile, el 8 de Febrero de
41
Tratados Bilaterales: son los que se celebran entre dos partes. Ejemplo:
Tratado de Paz entre Chile y Bolivia de 1904.
2.
3.
Tratados Cerrados: son aquellos que celebran dos o ms Estados para regir
exclusivamente las relaciones entre ellos exclusivamente. Ejemplo: Tratado
de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1984.
4.
Tratados Abiertos: son aquellos con los cuales pueden vincularse todos los
que manifiesten su voluntad de adherirse a l. Pueden ser:
a) Abiertos en forma amplia: son aquellos a los cuales puede adherirse
cualquier Estado indistintamente como el Acuerdo de Marrakesh que crea
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
b)
42
Tratados Self Executing: son aquellos en que los derechos y obligaciones que
emanan del tratado estn tan bien especificados de manera que no necesitan
de normas adicionales para cumplirse Eso quiere decir que el tratado est
redactado de tal manera que cuando se incorpora al derecho interno del
Estado puede cumplirse directamente sin necesidad de que deban dictarse
normas de carcter legal o reglamentario que le den aplicacin. Son tratados
que son suficientes por s mismos.
Para el profesor uruguayo Eduardo Jimnez de Archega la estipulacin de
un tratado se considera ejecutable por s misma (self executing) cuando es
susceptible de una aplicacin inmediata y directa, sin que sea necesaria una
accin jurdica complementaria para su implementacin o su exigibilidad. Se
habla de autoejecutividad cuando la disposicin ha sido redactada en tal
forma, que de ella surge una regla que los tribunales de justicia internos
pueden aplicar en un caso dado.
48
48
49
43
6.
Tratados non self executing: son aquellos que slo contienen principios
generales, de forma que requieren de normas legales o reglamentarias
complementarias en el mbito interno que permitan cumplirlos.
En el derecho internacional de los derechos humanos tambin es posible
encontrar ejemplos de este tipo de tratados:
-
44
7.
8.
8.
Tratados Solemnes o Formales: son aquellos que han cumplido todas las
etapas propias de la celebracin de un tratado.
9.
Estructura de un Tratado:
50
51
45
46
sujetos de Derecho Internacional como las organizaciones internacionalespueden celebrar acuerdos que no reciben el nombre de tratados. El Art. 3 de la
Convencin de Viena seala al efecto:
El hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los
acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros
sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de
derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no
celebrados por escrito, no afectar:
a) al valor jurdico de tales acuerdos;
b) a la aplicacin a los mismos de cualquiera de las
normas enunciadas en la presente Convencin a que
estuvieren
sometidos
internacional
en
virtud
del
independientemente
derecho
de
esta
Convencin;
c) a la aplicacin de la Convencin a las relaciones de
los
Estados
entre
en
virtud
de
acuerdos
47
2.- La Negociacin:
Debe distinguirse la negociacin en los tratados bilaterales y en los
multilaterales, respectivamente:
a) En los Tratados Bilaterales: suelen reunirse los dos Ministros de Relaciones
Exteriores para discutir las clusulas del tratado. Tambin suele reunirse el
Ministro de Relaciones Exteriores con el agente diplomtico del otro Estado
acreditado en ese pas. La negociacin tambin puede hacerse directamente
por los Jefes de Gobierno de cada Estado y, excepcionalmente, por los Jefes
de Estado.
48
por
dicho
representante
no
podr
alegarse
como
vicio
del
consentimiento, a menos que ella haya sido notificada con anterioridad a los dems
negociadores.
Idioma del tratado:
Tradicionalmente se celebraban en francs. Hoy, en cambio, son dos los
sistemas que se utilizan:
a) Varios textos en varios idiomas con igual valor. Ejemplo: la Carta de la ONU
se otorg en 5 idiomas.
b) Que el tratado se escriba en varios idiomas, pero se convenga que el texto
en un idioma determinado ser el autntico o el que tenga preferencia.
49
Mediante la firma.
b)
c)
d)
50
b)
Cuando conste de otro modo que los negociadores han convenido que la
firma tenga ese efecto; o
c)
51
Conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que
se exija la ratificacin.
52
52
b)
c)
53
Conste de otro modo que los Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tenga ese efecto. (Art. 13 de la Convencin de Viena).
d)
54
Las reservas:
La regla general es que un tratado sea obligatorio en la totalidad de sus
53
Cabe tener presente, en este sentido, lo resuelto por el Tribunal Constitucional de Chile en el
sentido que entraa particular gravedad para un Estado, en el mbito internacional, la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un rgano jurisdiccional
interno, lo que obliga al intrprete a hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la
Ley Suprema, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un tratado y
los preceptos de la Constitucin. Sentencia Rol N 309, de 4 de Agosto de 2000, recada en el
Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes (considerando 3).
55
declaraciones
interpretativas
para
formular
reservas
56
55
56
57
57
b)
ltima modifica una o ms disposiciones del tratado respecto de todas las partes.
En cambio, la reserva no altera el tratado; slo cambia las obligaciones asumidas
por el Estado que la formul.
En cuanto al mbito de las reservas, ellas no pueden darse en los tratados
bilaterales, porque equivaldra a una proposicin para modificarlos. En los tratados
multilaterales se explican, porque muchas veces el Estado se adhiere sin haber
intervenido en su elaboracin.
Las reservas deben formularse por escrito y ser notificadas a los dems
Estados Partes. A su turno, se exige la misma formalidad para expresar la
aceptacin de una reserva o de una objecin a la misma. Asimismo, el retiro de una
reserva o de una objecin a una reserva tambin debe formularse por escrito.
En general, los Estados tienen un derecho discrecional para formular
reservas, el que est sujeto a las siguientes excepciones:
58
58
Al adherir.
59
59
60
61
62
63
debe ser cumplido por ellas de buena fe (Art. 26 de la Convencin de Viena). Esto
implica que el campo de aplicacin del tratado no slo se extiende a lo que
literalmente expresa sino que, tambin, a lo que emana de la naturaleza del tratado.
Por su parte, la Convencin de Viena establece, en su Art. 27, que una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 46, que se
refiere a la violacin manifiesta de una disposicin del derecho interno del
respectivo Estado. Esta norma es la que abre el campo de la responsabilidad
internacional del Estado que pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones
derivadas de un tratado, amparndose en su derecho interno.
7.
a)
b)
64
c)
65
a)
Puede ocurrir que el tratado celebrado entre dos Estados le imponga ciertas
obligaciones a un tercer Estado. En este caso, este tercer Estado no
quedara obligado por el tratado, a menos que acepte las obligaciones que
se le imponen en virtud del tratado en el cual no particip. (Art. 35 de la
Convencin de Viena)
66
b)
Clusula bilateral: cuando los dos Estados que son partes del tratado
pueden invocarla.
c)
Clusula positiva: cuando se hace valer para solicitar que se otorguen los
mismos derechos que se concedieron a otro Estado.
d)
e)
f)
g)
h)
67
tratados en sus Arts. 31 al 33. Estas normas slo son obligatorias respecto del
Estado que haya manifestado su voluntad de obligarse mediante esta Convencin y
desde que sta entr en vigor.
60
68
b)
Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebracin del tratado.
69
d)
b)
c)
tratados, fija
la relevancia
de
otro
derecho
internacional
61
62
63
70
9.
71
revise, notificando esta peticin a los dems Estados Partes, cada uno de los
cuales tiene derecho a participar, tanto en la adopcin de las medidas que
haya que implementar en relacin a tal propuesta y en la negociacin y
celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.
Cuando todos los Estados que son partes del tratado aceptan la modificacin,
no hay problema.
Sin embargo, cuando slo algunos de los Estados partes aceptan la
modificacin, la relacin entre stos y el que propuso la revisin o enmienda
se regir por el tratado modificado.
Por su parte, si un Estado adhiere al tratado con posterioridad a su enmienda,
estara adhiriendo al tratado primitivo respecto de los Estados que no
aceptaron la modificacin y se regira por el tratado modificado respecto de
los Estados que s la aceptaron.
Puede ocurrir que dos o ms partes de un tratado multilateral celebren un
acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado slo en sus relaciones
mutuas (Art. 41 de la Convencin de Viena) Para que ello proceda es
necesario:
10.
72
Las referidas clusulas sean separables del resto del tratado en cuanto a su
aplicacin.
La continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. (Art. 44
N 3).
Por otra parte, un Estado pierde el derecho a alegar una causa de nulidad,
terminacin, retiro o suspensin en la aplicacin de un tratado cuando despus de
haber tenido conocimiento de los hechos:
Ha convenido expresamente que el tratado es vlido, permanece en vigor o
contina en aplicacin, segn el caso.
Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su
conformidad a la validez del tratado o a su continuacin en vigor o en
aplicacin, segn el caso. (Art. 45)
73
siguientes:
1)
2)
74
Si los poderes del representante han sido objeto de una restriccin especfica,
la inobservancia de esta restriccin por parte del representante no puede
alegarse como vicio del consentimiento, por parte del Estado que no fue
debidamente representado, a menos que dicha restriccin haya sido notificada
a los dems Estados negociadores antes de manifestarse el consentimiento.
(Art. 47 Convencin de Viena)
3)
El error:
El error es el concepto falso acerca de una realidad.
El error slo produce la nulidad del tratado cuando se trata de hechos sobre
los cuales el Estado afectado no abrigaba ninguna duda al momento de
celebrarse el tratado y fueron la base esencial de su consentimiento en
obligarse por medio del tratado (Art. 48 N 1 Convencin de Viena).
En todo caso, no puede alegarse el error como causal de nulidad si el Estado
de que se trata contribuy con su conducta al error o si las circunstancias son
tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de incurrir en error. (Art.
48 N 2 de la Convencin de Viena)
Los errores en el texto del tratado no afectan a la validez de ste y para la
correccin de los mismos se aplica el procedimiento contemplado en el Art. 79
de la Convencin de Viena.
4)
El dolo:
Se trata de la maquinacin fraudulenta que se utiliza frente a un Estado para
inducirlo a concluir un tratado.
Puede alegar el dolo, como vicio del consentimiento, aquel Estado que ha sido
inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado
negociador (Art. 49 Convencin de Viena).
5)
75
6)
7)
8)
76
2.
3.
64
77
65
66
78
2.
67
68
79
69
80
Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la
otra para alegar tal violacin como causa para dar por terminado el tratado o
para suspender su aplicacin total o parcialmente. (Art. 60 N 1 de la
Convencin de Viena)
Por su parte, una violacin grave de un tratado multilateral por una de las
partes facultar a las otras partes para suspender, por acuerdo unnime, la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, ya sea en las
relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin o entre todas las partes.
(Art. 60 N 2 letra a) de la Convencin de Viena)
70
81
b)
3.4
cumplimiento:
Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para
darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado como sera el rgimen aduanero sobre el que recae.
Si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para
suspender la aplicacin del tratado.
82
3.5 Terminacin del tratado por cambio fundamental en las circunstancias que
rodearon su celebracin:
Muchos autores defienden el principio o doctrina de la clusula rebus sic
stantibus (mientras las cosas permanezcan), esto es, que una de las partes
deja de estar obligada por un tratado si se produce un cambio fundamental en
las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin. Estos autores
sostienen que todos los tratados se celebran con la condicin tcita rebus sic
stantibus. La prctica diplomtica utiliz con frecuencia esta doctrina para
liberarse de obligaciones contenidas en tratados que llegaban a ser molestos
para la parte que la invoca.
Sin embargo dicha postura extrema se equilibra con el criterio mayoritario de
fijar rigurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,
ante el hecho de que la vida internacional est modificndose constantemente,
apoyarse en estos cambios para solicitar la modificacin de los tratados abrira
el campo a una arbitrariedad sin medida afectando la certeza que toda norma
jurdica persigue.
Dicho peligro se torna an ms evidente dada la inexistencia de un sistema
general de jurisdiccin obligatoria.71
Con todo, puede sostenerse que la clusula rebus sic stantibus representa la
aplicacin de la teora de la imprevisin, que es comn en el Derecho Privado,
y que lleva a considerar los sucesos imprevistos por las partes que interfieren
en la ejecucin de los acuerdos. En el caso de los contratos internacionales
cabe tener presente el Art. 79 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
71
83
84
formulado por Harvard Research que, en su Art. 28, estableca que un cambio
de
circunstancias
deba
ser
declarado
por
una
autoridad
Corte
internacional.73
En definitiva, los requisitos establecidos por el Art. 62 de la Convencin de
Viena para que pueda invocarse la clasula rebus sic stantibus son los
siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
El cambio debe tener por efecto una modificacin radical del alcance de
las obligaciones que todava hayan de ejecutarse en virtud del tratado.
74
Vagts, Deltey F.. Rebus Revisited: Changed Circumstances in Treaty Law. Columbia Journal
of Transnational Law 43 N 2, 2005. pp. 459-476.
Ibidem.
85
Tratados fronterizos.
b)
b)
Retirarse de l.
c)
Suspender su aplicacin.
Islandia y el Reino Unido llegaron en 1961, mediante un canje de notas de fecha 11 de marzo,
a un acuerdo referente a la pesca en los mares que rodean a Islandia. Aos despus volvieron
a surgir diferencias entre ambos Estados, que el Reino Unido trat de zanjar mediante una
decisin del Tribunal Internacional de Justicia. Concretamente, Islandia trat de modificar,
unilateralmente, la extensin de su jurisdiccin exclusiva sobre sus pesqueras aumentndola
de 12 a 50 millas nuticas desde las lneas de base acordados con Gran Bretaa en 1961. El
canje de notas de ese ao contena una clusula compromisoria que reconoca la
competencia del Tribunal Internacional de Justicia, pero la vigencia de dicha obligacin
jurisdiccional fue negada por las autoridades islandesas. El Ministro de Relaciones Exteriores
de Islandia, en carta dirigida al Secretario del Tribunal Internacional de Justicia, el 29 de mayo
de 1972, sostuvo que el canje de notas de 1961 no poda tener carcter permanente y seal
que la controversia afectaba los intereses vitales de Islandia, por lo que consideraba que el
acuerdo careca de vigencia en aquel momento y, en consecuencia, el Tribunal Internacional
de Justicia, no tena competencia para decidir el litigio. Casanovas y La Rosa. Ob. Cit. p.125.
86
permanecido tal y como fueron convenidas en dicho ao. Por ltimo, la Corte
agreg que la doctrina del cambio fundamental de las circunstancias nunca
opera para extinguir un tratado automticamente o para permitir una denuncia
unilateral de una de las partes. Por el contrario, slo confiere un derecho a
invocar la terminacin del tratado y si ese derecho es discutido, a someter la
disputa o algn rgano o cuerpo con poder para determinar si las condiciones
de operatividad de la doctrina se encuentran presentes.
En este mismo sentido, el profesor Sorensen ha indicado que (...) la doctrina
(que sostiene la validez de la clusula rebus sic stantibus) no implica que la
condicin que ha de sobreentenderse necesariamente opere por s misma
para terminar el tratado cuando las condiciones cambien; y por otra parte, no
opera para dar a la parte que se aprovechara de ella, una simple accin para
reclamar la reconsideracin del tratado con vista a su revisin por acuerdo, en
cuanto al futuro se refiere. Ms bien se arguye que opera en forma indirecta,
en el sentido de que un tribunal competente puede declarar que la estipulacin
del tratado que ha sido objetada ha dejado de ser obligatoria; y que una de las
partes puede suspender su cumplimiento provisionalmente hasta que se haga
tal declaracin (...)76
En base al fallo de la Corte en el caso de Gran Bretaa versus Islandia se
determin que los cambios de circunstancias que deben ser considerados
fundamentales o vitales son aquellos que colocan en peligro la existencia
presente o el desarrollo futuro de una de las partes. El cambio debe haber
aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta el extremo
de haber transformado su cumplimiento en algo esencialmente diferente de lo
que se haba comprometido.
Asimismo, en dicho fallo la Corte seal que un cambio fundamental en las
circunstancias esenciales para la manifestacin del consentimiento del Estado
no es capaz de afectar la eficacia de una clusula de arreglo de diferencias
incorporada al tratado. Esto es, la alegacin de la doctrina rebus sic stantibus
tendra lmites objetivos y no podra aplicarse para intentar la terminacin de
76
87
88
Si esta modificacin parcial que afecta a alguna de las partes del tratado est
prevista en el mismo.
Viena79. En estos casos es indispensable que los Estados que quieran modificar sus
78
79
58. Suspensin de la aplicacin de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las
partes nicamente. 1. Dos o ms parte en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo
que tenga por objeto suspender la aplicacin de disposiciones del tratado, temporalmente y
slo en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensin est prevista por el tratado: o
b) si tal suspensin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y las disposiciones del tratado cuya aplicacin se propone suspender.
89
80
90
3.
4.
5.
91
a)
b)
92
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Cules son las formas a travs de las cuales un Estado puede manifestar su
consentimiento en obligarse en virtud de un tratado internacional?
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
93
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
Qu
reglas
supletorias
se
aplican
para
interpretar
los
tratados
internacionales?
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
94
2.
La Costumbre Internacional
2.
1.
81
82
Janis, Marc W. An Introduction to International Law. Aspen Publishers, Fourth Edition, New
York, 2003, p. 42.
Ibidem.
95
84
85
El caso Lotus se origin en una controversia suscitada entre Turqua y Francia mediante la
cual la primera cometi a la Corte la cuestin de si, la Convencin de Lausanne, de 24 de
Julio de 1923, sobre establecimiento y competencia jurisdiccional, resultaba contraria con
principios de derecho internacional, en su aplicacin a la colisin ocurrida el 2 de Agosto de
1926, en alta mar, entre el vapor francs Lotus y el vapor turco Boz Kourt. Al arribar el vapor
francs a Estambul, se procedi a instituir proceso, de conformidad con la legislacin turca
contra el Teniente Demons, oficial de guardia a bordo del Lotus, al momento de la colisin,
que produjo la muerte de ocho marinos y pasajeros turcos. En caso de respuesta positiva,
se solicitaba a la Corte precisar qu reparacin pecuniaria, de conformidad con los principios
de derecho internacional, deba ser pagada para resarcir los daos producidos. La Corte
estim que el procedimiento criminal iniciado por Turqua en contra del teniente Demons, de
nacionalidad francesa, no estaba en conflicto con los principios de derecho internacional
contrariando el Art. 15 de la Convencin de Lausanne, de 24 de Julio de 1923, respecto de
las condiciones de residencia y materias de la jurisdiccin.
Orrego Vicua, Francisco. Costumary International Law in a Global Comunity: Taylor Made?
En Revista Estudios Internacionales. Ao XXXVIII. Enero-Marzo 2005 N 148. pp. 25-26.
El 28 de Septiembre de 1949, el gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte recurri a la
Corte en contra del Reino de Noruega solicitando un pronunciamiento sobre la validez, bajo
el derecho internacional, de las lneas de delimitacin de la zona de pesqueras noruega
efectuadas bajo un Decreto Real de 1935, modificado por Decreto de 1937. Especficamente,
se solicitaba a la Corte declarar qu principios de derecho internacional podan ser aplicados
96
86
para definir las lneas de base en referencias a las cueles el gobierno noruego haba
delimitado la zona de sus pesqueras extendiendo el borde martimo 4 millas marinas ms
all de aquellas lneas y reservndola exclusivamente para sus nacionales.
Los Gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Italia y del Japn recurrieron a la Corte
Permanente de Justicia Internacional en contra de Alemania respecto del derecho de paso
del vapor Wimbledon por el Canal de Kiel. Concretamente, la Corte deba juzgar la actitud de
las autoridades alemanas al haber negado el acceso del citado vapor al canal de Kiel, el 21
de Marzo de 1921 y si ello daba derecho a los recurrentes a exigir la correspondiente
reparacin de los perjuicios producidos avaluados en 174.084 francos ms los respectivos
intereses.
97
2.
La opinio juris est representada por la conviccin, por parte de los sujetos de
Derecho Internacional, que realizan una prctica que obliga jurdicamente, es decir,
que esa prctica constituye derecho y responde, por ende, a una exigencia
internacional. As lo ha corroborado la Corte Internacional de Justicia en su
87
98
internacional
consuetudinario
(.).
El
principio
de
debe,
para
ajustarse
derecho,
cumplir
los
88
99
89
90
100
91
92
101
102
tratados, ellos dejan muchos tpicos internacionales sin tratar en tanto que muchos
Estados no son parte de los tratados ms importantes.93
Las normas contenidas en los tratados internacionales, muchas veces, son
costumbres que han sido codificadas como ocurri con la Convencin de Jamaica,
de 1982, sobre el Derecho del Mar. Por tanto, existe una amplia corriente doctrinal
que ve en la costumbre la clave para los estudios relacionados con el fundamento
del Derecho Internacional.
Con todo, y pese al proceso de codificacin y a la obra de las Organizaciones
Internacionales, la costumbre ha mantenido su importancia debido a que la
codificacin es lenta e incompleta y, adems, el proceso consuetudinario se sigue
adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del Derecho Internacional
en la sociedad internacional contempornea y, lo que es an ms importante, a la
participacin en dicha formacin de todos los Estados interesados, sin distincin de
grandes y pequeas potencias.
93
Costumbres regionales; y
103
a)
formacin de manera
104
b)
Costumbres particulares:
1) Costumbres regionales: son aquellas que han nacido entre un grupo de
Estados con caractersticas propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el
mbito de Iberoamrica o en el de la Unin Europea. Sin embargo, los
Estados entre los cuales rija una costumbre de esta naturaleza no
necesariamente deben constituir una regin geogrfica. Las referidas
costumbres, en caso de un litigio internacional, habrn de probarse por la
parte que las alega. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ha
sealado en el Caso del Derecho de Asilo de Vctor Haya de la Torre que: La
Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha
constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte.
105
India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es
difcil ver el porqu el nmero de Estados entre los que puede constituirse
una costumbre local sobre la base de una poltica prolongada deba ser
superior a dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica aceptada por
ellos como reguladora de sus intenciones no constituya la base de derechos
y obligaciones entre ellos.
Prueba de la Costumbre:
Se
ha
sostenido
que
la
determinacin
del
Derecho
Internacional
106
107
2.
108
3.
Que dicho uso constituye la expresin de un derecho a favor del Estado que
invoca la costumbre.
4.
Que, a su vez, dicha prctica constituye una obligacin para el Estado contra
el cual se invoca.
109
multilateral96. Esta doctrina sostiene, asimismo, que la oposicin que rena estas
caractersticas, debe haberse producido desde el momento mismo de la formacin
de la costumbre, lo que no dejaba de resultar una exigencia muy fuerte para
aquellos nuevos Estados surgidos por el proceso de descolonizacin. As, el
profesor Remiro Brtons opina que sera prudente entender que seran oponibles a
los nuevos Estados aquellas normas consuetudinarias a las que no se han opuesto
en un plazo razonable a partir del momento en que les fue posible hacerlo el del
acceso a la independencia.97
97
110
posible encontrar realmente una coincidencia entre los principios generales del
derecho que informaban los sistema capitalistas y los sistemas socialistas,
respectivamente y, en este sentido, la gran crtica de la doctrina sovitica fue que no
existan principios de carcter universal98.
No cabe duda que una vez terminada la Guerra Fra y con el desarrollo del
proceso de globalizacin, en el mundo se ha ido produciendo una convergencia
mucho ms estrecha de intereses entre los distintos Estados, convergencia que
aparece animada adems de un valor importante que es el de la solidaridad. Ello
hace que esta crtica levantada en su oportunidad por la doctrina sovitica, hoy por
hoy, no tenga mayor sustento.
Tambin se ha planteado la duda acerca de si estos principios generales del
derecho solamente constituyen una fuente para las decisiones de la Corte
Internacional de Justicia o si, por el contrario, podan ser concebidos como una
fuente general del Derecho Internacional Pblico.
Lo cierto es que la redaccin del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia no arroja duda que las fuentes ah mencionadas son fuentes generales
del Derecho Internacional Pblico que no solamente deben ser consideradas en las
decisiones de la Corte.
En todo caso, la importancia de los principios generales del derecho como
fuente general del Derecho Internacional Pblico ha sido destacada en funcin de
dos razones fundamentales:
1.
2.
98
111
99
100
101
112
2.
3.
4.
5.
Principio de la neutralidad.
A su turno, existen importantes principios generales del derecho provenientes
2.
3.
4.
5.
la jurisprudencia internacional.
Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas
en el Captulo VII.
113
Cabe recordar que los principios generales del derecho, en cuanto fuentes
del Derecho Internacional Pblico, tienen la misma jerarqua para efectos de su
aplicacin que los tratados y que las costumbres, de modo que el tribunal, frente al
caso concreto, tendr que decidir cul aplica conforme a criterios interpretativos de
carcter general.
Uno de los ejemplos clsicos de aplicacin de los principios generales del
derecho como fuente del Derecho Internacional Pblico se encuentra en el caso del
buque Alabama que fue ventilado en un arbitraje internacional. Este caso involucr a
dos buques que fueron armados por Inglaterra para apoyar a la Confederacin en la
poca de la guerra de secesin de los Estados Unidos. Terminada la guerra,
Estados Unidos demand a Inglaterra por los perjuicios derivados de haber violado
el principio de neutralidad. Por sentencia de 14 de Septiembre del ao 1872 se
conden a Inglaterra a pagar indemnizacin de perjuicios estimndose que haba
incurrido en responsabilidad internacional al violar el aludido principio de
neutralidad.
Otro caso que demuestra la importancia de la aplicacin de los principios
generales del derecho fue el de las Islas de Palmas, fallado en el ao 1925, por el
rbitro Max Huber. Las Islas de Palmas constituan un conjunto de islas que haban
pertenecido originalmente a Espaa. Estados Unidos sostuvo que l era el
propietario de estas islas en base a ttulos que le habra entregado en su
oportunidad la Corona Espaola. Sin embargo, pese a que Estados Unidos sostena
tener ttulos histricos que avalaban su propiedad sobre las islas, en la prctica, no
ejerci actos de soberana efectiva sobre ellas, lo que motiv que las islas fueran
ocupadas por Holanda. Por lo tanto, el conflicto se produjo entre Estados Unidos y
Holanda. El principio invocado para decidir el arbitraje en favor de Holanda fue el de
la ocupacin efectiva de los territorios que fue considerado prioritario por sobre los
ttulos histricos exhibidos.
Este principio tuvo mucha importancia cuando se fall el arbitraje de Laguna
del Desierto, entre Chile y Argentina (1994), puesto que, en este caso, la sentencia
114
115
En lo que se refiere a las decisiones judiciales, hay que tener en cuenta que,
tanto en la Corte Internacional de Justicia como en tribunales internacionales ms
recientes (Corte Penal Internacional) se procura que los jueces sean expresin de
los distintos sistemas jurdicos vigentes en el mundo.
En el fondo, las decisiones judiciales vienen a constituir medios concretos de
interpretacin de las reglas jurdicas aplicables a un caso determinado. Los jueces
tienen que interpretar las reglas, las costumbres o los principios existentes para
determinar su aplicabilidad a una situacin particular. Desde este punto de vista no
es diferente la labor que realizan los tribunales internacionales de la que realizan los
tribunales nacionales, puesto que lo que hacen los jueces fundamentalmente en el
plano nacional es determinar cul es la norma jurdica aplicable a un caso concreto.
La labor del juez sera subsumir un caso concreto en una norma.
A propsito del anlisis de la letra d. del Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cabe preguntarse si slo deben considerarse las
sentencias de los tribunales internacionales o tambin pueden tenerse en cuenta las
sentencias de los jueces nacionales. La verdad es que la redaccin del artculo 38
no hace distincin; por lo tanto, habra que sostener aplicando las reglas generales
de interpretacin de las normas jurdicas- que all donde el legislador no distingue,
no es lcito distinguir.
No cabe duda que, en ciertas situaciones, las sentencias de los tribunales
nacionales, sobre todo de aqullas que provienen de los pases con mayor
relevancia o influencia en el mundo, van a tener alguna repercusin en la
interpretacin y aplicacin de las normas de Derecho Internacional Pblico.
Para demostrar la importancia de las decisiones judiciales en la creacin de
normas internacionales resulta conveniente recordar el fallo de la Corte
Internacional de Justicia, en el ao 1951, por el tema de las pesqueras entre
Noruega y Gran Bretaa. En dicha oportunidad, la Corte fall a favor de Noruega,
quien puedo delimitar su mar territorial acudiendo al criterio de la lnea de base y
considerando los siguientes argumentos:
116
sobre Derecho del Mar, se va a incluir como criterio de delimitacin del mar
territorial, el de las lneas de base recta, lo que grafica la importancia que tiene la
jurisprudencia internacional en la futura creacin de normas internacionales y
tambin en la interpretacin de las normas internacionales existentes.
117
Hoy por hoy podramos decir que la opinin de los autores se vierte en forma
muy importante y trascendente en la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, principal rgano responsable de la codificacin internacional.
6. La Equidad
103
118
119
41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
nicamente. 1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que
tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado: o
b) si tal modificacin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin
efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
120
2.
4.
121
122
5.
6.
La renuncia: es el acto por medio del cual un Estado abandona una pretensin
que antes deca tener o no ejerce un derecho que le corresponde. Es el caso,
por ejemplo, de la renuncia a la indemnizacin de perjuicios a que tenga
derecho un Estado como consecuencia de haberse cometido en su contra un
ilcito internacional.
Se dice que la renuncia puede ser tcita cuando se configura por el simple
abandono de una pretensin o situacin jurdica, pero la regla general es que
la renuncia sea siempre notificada. En este caso, se mezclan dos actos
unilaterales: la renuncia y la notificacin.
Estudiadas las diversas modalidades que suelen revestir los actos unilaterales
de los
Art. 102. 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera
Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados
en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o
acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
123
124
obrado por los topgrafos. La Corte argument que Tailandia haba reconocido la
nueva frontera con su comportamiento.
La Legislacin Internacional
El Soft Law
Responde al
Art. 25. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones
del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
Janis. Ob. Cit. p. 52.
125
108
109
110
Rafael Escudero Alday. El concepto de soft law. En: Jos Juan Moreso y Jos Luis Mart
(Eds.). Contribuciones a la Filosofa del Derecho. Imperia en Barcelona 2010, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 98.
Ibdem, p. 100.
Respecto de la dificultad de llegar a consensos en materia medio ambiental, la profesora
Ximena Fuentes nos recuerda que el Principio 2 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, sobre la responsabilidad de los Estados de velar
porque las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos
al medio ambiente de terceros, constituye derecho internacional consuetudinario. Sin
embargo, otras obligaciones son objeto de mayor controversia. As, no es posible hoy afirmar
la existencia de una obligacin jurdica de parte de los pases industrializados de prestar
ayuda financiera y transferir tecnologa a los pases en desarrollo. Tampoco es claro an el
126
2.
3.
b)
111
112
127
c)
Los
cdigos
de
conducta,
directrices
recomendaciones
de
Organizaciones Internacionales.
Entre los principales escollos o dificultades que enfrenta el soft law se
encuentran113:
a)
b)
c)
1)
2)
3)
Cunto debe durar una prctica uniforme para ser considerada costumbre?
4)
113
128
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
la costumbre? Qu
15)
16)
17)
Cul es la funcin de los principios generales del derecho como fuente del
Derecho Internacional?
18)
19)
Por qu se dice que las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
son fuentes materiales?
20)
21)
22)
25)
26)
27)
129
28)
29)
30)
130
CAPITULO III
Las teoras que han tratado de explicar las relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno de los Estados son bsicamente dos:
1.- El Dualismo y
2.- El Monismo
131
para
todos
los
Estados,
puesto
que
las
jurisdicciones
Las normas del Derecho Internacional se aplican a los Estados mientras que
los ordenamientos jurdicos internos se aplican a los individuos.
Esta
concepcin
no
ha
desaparecido
todava
132
115
133
No hay una real diferencia entre asuntos internos y externos, puesto que todo
asunto interno puede pasar a ser externo por el solo hecho de ser regulado
por el derecho internacional (como en el caso de las normas laborales).
e)
117
118
134
I.-
2)
119
y Organizaciones
135
b)
c)
a)
120
El Art. 596 del Cdigo Civil dispone que: El mar adyacente que se extiende las doscientas
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el
Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los
recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin
y explotacin econmica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos
sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de
sus recursos naturales. Adems, al estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental.
136
una
infraccin
al
Derecho
Internacional
122
123
124
el
programa
Trident
era
contrario
al
Derecho
Internacional
El Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que: Las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes
y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.. Por su
parte, el Art. 10 de la Constitucin Italiana (1947) seala: El orden jurdico italiano se
conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional.
Se refiere al Derecho de Gentes aplicable a la relacin entre soberanos.
El 8 de Junio de 1999, las seoras Angela Zelter, Ulla Roder y Ellen Moxley consiguieron
entrar en la base de la Royal Navy, destinada al amarre de submarinos nucleares, la cual se
encuentra en Loch Foil, cerca de Lochgoildhead (Escocia) y causaron daos de consideracin
en la barcaza Maytime destinada a prestar apoyo a los submarinos de la clase Trident
mientras estn amarrados a puerto. Sin ese apoyo se imposibilita su normal navegacin,
aunque la intencin de las tres ecologistas era segn su propia confesin posterior- causar
todos los daos posibles al submarino Vengeance, que tena previsto atracar en esa fecha en
la citaba Base Naval, como a sta misma para hacerla inoperante. En: Eugenio Prez de
Francisco. Submarinos, Sheriffs y Derecho Internacional. Revista Ius Publicum N 10,
Santiago, 2003, p. 108.
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.
137
b)
125
126
127
138
128
129
139
San Jos de Costa Rica- y transcurrieron ms de dos dcadas para que ella
fuera ratificada despus de su aprobacin por el Congreso Nacional, el 14 de
Agosto de 1990. La Convencin Americana de Derechos Humanos recin fue
promulgada por Decreto Supremo N 873, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de Agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial, el 5 de
Enero de 1991. En este ejemplo se aprecia cmo pese a haberse manifestado
la voluntad del Estado chileno en orden a integrarse a este instrumento
regional de proteccin de los derechos humanos, ste no se incorpor al
derecho interno, y por ende, no pudo ser aplicado directamente en Chile sino
muchos aos despus.
Por otra parte, la aplicacin directa de un tratado internacional en el mbito
interno de los Estados procede cuando dicho tratado es self executing
(autoejecutable), pues en el caso contrario (si es non self executing) ser
necesario
dictar
disposiciones
legislativas
internas,
de
carcter
140
141
142
2.
131
132
133
143
b.-
134
Un panorama muy completo de las formas a travs de las cuales Chile ha dado cumplimiento a
las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede encontrarse en Hugo
Llanos Mansilla. Cumplimiento en Chile de las Decisiones del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. Mayo-Agosto de
1996. pp. 309-340.
144
b)
a)
145
b)
135
Art. 91 1. El Reino no quedar vinculado por tratados, ni stos se denunciarn sin la previa
aprobacin de los Estados Generales. La ley determinar los casos en que no se requiera tal
aprobacin.
2.
La ley determinar el procedimiento de aprobacin y podr prever aprobaciones
tcitas.
146
Estado se obligue por medio de tratados que se alejan de ella, con tal de que
se sometan a un procedimiento ms riguroso de aprobacin parlamentaria
que el exigido para la aprobacin de los tratados en general136.
Sin embargo, cabe hacer presente que un nmero importante de
Constituciones no aceptan que se concluya un tratado internacional que las
contrare a menos que se haya realizado previamente la reforma
constitucional correspondiente.137
136
137
posterior
al
tratado,
sin
perjuicio,
naturalmente,
de
la
3.
Cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitucin, las Cmaras
no podrn dar su aprobacin ms que con los dos tercios al menos de los votos emitidos.
Art. 92. Mediante tratado o en virtud de un tratado podrn atribuirse competencias
legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional pblico, a
condicin de observar, si fuese necesario, lo dispuesto en el artculo 91, prrafo tercero.
Brotns. Ob. Cit. p. 398.
La Constitucin de Francia de 1958 seala que: Si el Consejo Constitucional, requerido por
el Presidente de la Repblica, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las
dos asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso
internacional contiene una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin para ratificar o
aprobar el referido compromiso internacional slo podr otorgarse previa revisin de la
Constitucin (Art. 54). La Constitucin de El Salvador dispone que: No se podrn ratificar los
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a
menos que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del
tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la Repblica. (Art. 145) La
Constitucin de Espaa de 1978 indica, a su vez, que La celebracin de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir previa revisin
constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. (Art. 95)
147
148
149
140
141
Estimamos que esta interpretacin se ha visto reafirmada por la reforma constitucional del
2005, que seal que la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites
de una ley. (Art.- 54)
Riveros Marn, Edgardo. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Notas sobre el caso chileno. En: Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. MayoAgosto 1996, p. 408.
Riveros. Ob. Cit. p. 409.
150
143
151
la
generalmente
aceptada,
salvo
en
aquellos
casos
152
El fallo completo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo
II. Septiembre-Diciembre 1996. p. 627 y ss.
153
Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, en el que se acogi la tesis
que haba sustentado el profesor Alejandro Silva Bascun en el seno de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica. All sostuvo que ()
dentro del ordenamiento jurdico chileno los tratados constituyen una jerarqua de
normas que estn por debajo de la Constitucin, pero antes de la ley comn y de
todas las dems normas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera,
entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido est
dentro
de
los
preceptos constitucionales
(considerando
75).
Refirindose
154
artculo 5 (de la Constitucin) le otorga, as, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor
que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.(considerando 45). Agreg que la vigencia
internacional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen directamente
aplicables por las autoridades del Estado, entre ellos, el Poder Judicial, pues de lo
contrario, como se ha dicho, se compromete la responsabilidad internacional de
nuestro pas y ello posibilitaran que cualquier Estado reclame el juzgamiento de la
conducta omitida de sancin (considerando 59).
En los fallos posteriores a la reforma constitucional del ao 2005, el
Tribunal Constitucional, no ha vuelto a pronunciarse, explcitamente sobre la
jerarqua de los tratados internacionales de derechos humanos. Sin embargo, existe
una notoria jurisprudencia que permite constatar que suele considerar dichos
tratados a partir de la obligacin que impone a los rganos del estado el inciso
segundo del Art. 5 de la Carta Fundamental.147
146
147
Segn el Art. 19 N 3, ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Pea Torres, Marisol. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el
Tribunal Constitucional chileno. En: Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 205-222.
155
156
149
El Art. 17 del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, establece que: 2. A fin
de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinar,
teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas reconocidos por el
derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: a)
Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido adoptada
con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por
crmenes de competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5 ..... y c) Que el
proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o est siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trata ante la
justicia.
157
158
Escobar Opazo, Jos Ignacio. Responsabilidad Internacional del Estado. Tesis para optar al
grado acadmico de Magister en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional,
Santiago, Marzo de 2004, p. 199.
159
2)
1)
2)
Por qu para los monistas es vlida una norma de derecho interno, pese a
que sea contraria al derecho internacional?
3)
4)
5)
6)
151
Ibidem. p. 207.
160
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
Qu significa
conlleva?
16)
17)
18)
19)
20)
21)
22)
23)
161
24)
162
CAPITULO IV
Los sujetos del Derecho Internacional son aquellos entes que tienen
personalidad jurdica y son aptos para ejercer ciertos poderes y competencias
manteniendo relaciones en el mbito internacional. Expresado en otros trminos,
son los titulares de derechos y de obligaciones internacionales.
Para Verdross son sujetos de Derecho Internacional aquellas personas cuyo
comportamiento regula directamente el Derecho Internacional.152 Agrega que, por
regla general, en Derecho Internacional, los sujetos de deberes son, a la vez,
sujetos de derechos, como ocurre con las comunidades jurdicas soberanas, pero,
perfectamente, el Derecho Internacional puede conferir slo derechos o limitarse a
imponer slo deberes.153
En doctrina se han elaborado tres teoras en relacin a los sujetos del
Derecho Internacional:
1.
Doctrina clsica: Sostiene que slo los Estados seran sujetos de Derecho
Internacional. Esta doctrina se critica diciendo que no reconoce a otros
actores en el mbito internacional que tambin son sujetos de Derecho
Internacional como las Organizaciones Internacionales154 y la persona
152
153
154
Alfred Verdross. Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, Madrid, 1982. p. 174.
Ibidem, p. 175.
En su Opinin Consultiva de 11 de Abril de 1949, la Corte Internacional de Justicia determin
que la ONU era sujeto de derecho internacional a raz de la muerte del Conde Bernadotte
enviado como mediador a la zona del Medio Oriente. El Conde Bernadotte fue designado
como mediador en el conflicto rabe- israel por el Consejo de Seguridad de la ONU, el 20 de
mayo de 1948. Diez das despus comenz las conferencias con los lderes rabes y judos
en Palestina y los lderes rabes en El Cairo (Egipto) y Amn (Jordania). Tuvo xito
obteniendo el acuerdo para una tregua de cuatro semanas que comenz el 11 de junio. El 28
de junio someti a la Liga rabe y al gobierno israel a un plan de paz que ambos lados
rechazaron en parte. El 12 de julio hizo un informe al Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas en Nueva York, y despus volvi a Palestina. El 17 de septiembre fue asesinado
163
2.
organizaciones
de
ejercitar
acciones
ante
los
tribunales
internacionales.
3.
son
los
Estados;
excepcionalmente
se
les
reconocen
junto al Coronel Andr P. Serot de la Fuerza Area francesa en Jerusaln por terroristas
judos de una organizacin de sionistas extremistas. La Asamblea General de las Naciones
Unidas solicit, por Resolucin de Diciembre de 1948, una Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia a fin de determinar si la ONU tena capacidad para exigir la
indemnizacin de los daos producidos a la Organizacin con ocasin de la muerte del
Conde Bernadotte. La Corte estim que la carta de la ONU confera a la Organizacin
derechos y obligaciones diferentes a las de sus miembros. Consecuentemente, concluy que
la ONU posea tanto derechos como obligaciones, al mismo tiempo que una amplia
personalidad internacional, a pesar de no ser ciertamente un Super-Estado.
155
164
Entre las muchas definiciones acuadas respecto del Estado, se dice que
ste es la nacin jurdicamente organizada. Considerando todos sus elementos
constitutivos, puede sostenerse que el Estado es un conjunto de personas, familias
y de grupos intermedios, asentadas en un territorio, y dotadas de una organizacin
jurdica, que bajo la gua de una autoridad persigue el bien comn como fin de su
actuar.
Lo ms importante para sostener que estamos en presencia de un Estado es
la efectividad del poder que ste ejerce, en el orden interno, sobre las personas y
bienes a los que extiende su autoridad. Sin perjuicio de la efectividad del poder que
ejerza el Estado, para ser sujeto del Derecho Internacional, debe darse un
reconocimiento por parte de los dems Estados. Este reconocimiento es el que hace
posible que dicho Estado pueda mantener relaciones internacionales con esos otros
sujetos. Por lo tanto, y desde el punto de vista del Derecho Internacional, para que
estemos en presencia de un Estado deben darse dos elementos:
a) La efectividad del ejercicio del poder.
b) El reconocimiento de ese poder por otros Estados.
Algunos ejemplos pueden afirmar lo sealado:
156
que
exista
una
especie
de
pre-Estado.
Existi
cierto
165
2.
Como fenmeno jurdico que equivale no slo al ejercicio del poder sino que
tambin al reconocimiento.
1.
157
158
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Pblico. Editorial Ariel, Barcelona, 1966. p. 83.
El Art. 1 de la Convencin de Montevideo seala que El Estado como persona de Derecho
Internacional debe reunir los siguientes requisitos:
I.
Poblacin permanente.
II.
Territorio determinado.
III.
Gobierno.
IV.
Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
166
b)
c)
El profesor Carrillo Salcedo explica que los tres elementos constitutivos del
Estado (gobierno u organizacin del poder, territorio y poblacin) son ttulos de
competencias estatales, pues el Derecho internacional atribuye competencias a los
Estados en razn del territorio, de las personas y del funcionamiento de los poderes
pblicos.159
2.
159
167
161
162
168
164
165
169
Derecho a la independencia
166
Este concepto fue enfatizado por la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias de 9 de
Abril de 1949 (caso del Estrecho de Corf) y de 27 de Junio de 1986 (caso de las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua). Por su parte, la Resolucin 2.625 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de Octubre de 1970, que contiene la
Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, precisa que en virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrado en la carta de las Naciones Unidas, todos los
pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin
poltica y de procurar su desarrollo econmico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber
de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.
Oppenheim. Ob. Cit. pp. 276-277.
Verdross. Ob. Cit. p. 208.
167
168
170
2.
3.
4.
1.
Derecho a la independencia:
Constituye un factor bsico en la estructura de la convivencia internacional
organizada. Este derecho se asimila a la nocin de soberana en cuanto
expresa la libertad de que gozan los Estados para actuar como sujetos de
derecho en el plano internacional. En este sentido, cabe recordar que el Art. 3
letra b) de la Carta de la OEA seala que: El orden internacional est
esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberana e
independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.
Existe consenso en el sentido de que el respeto a la independencia de los
Estados abarca tanto las manifestaciones de su soberana interna como de
su soberana externa. Si los Estados gozan de soberana interna, esto es, de
la facultad de dotarse de una organizacin poltica por s mismos sin
interferencia fornea alguna, quiere decir que una derivacin lgica del
derecho a la independencia es el denominado principio de no intervencin en
los asuntos internos de los Estados que se encuentra consagrado en el Art.
2 N 7 de la Carta de la ONU169. Similar prescripcin se contiene en los Arts.
2 letra e) y 19 de la Carta de la OEA170.
169
170
171
el derecho fundamental (a la
172
2)
3)
Las
disposiciones
contenidas
en
tratados
internacionales
que
de
los
derechos
humanos
que
han
llevado
al
El Art. 3 N 1 del TIAR precisa que: Las Altas Partes Contratantes convienen en que un
ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado Americano, ser considerado
como un ataque contra todos los Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de
dichas Partes Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva que reconoce el Artculo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas.
173
5)
6)
2.
173
174
174
3.
175
b)
c)
d)
e)
f)
4.
176
Sin embargo, la jurisdiccin del Estado puede extenderse ms all de sus lmites
territoriales. Como seal la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso
Lotus:
.... no se deduce de ello que el derecho internacional prohba a un
Estado que ejerza jurisdiccin, dentro de su propio territorio, en
relacin con cualquier caso referente a actos que hayan ocurrido en el
extranjero, y para lo cual no puede basarse en alguna regla permisiva
del derecho internacional ..... Lejos de fijar una prohibicin general a
efecto de que los Estados no pueden extender la aplicacin de sus
leyes y la jurisdiccin de sus tribunales a personas, bienes y actos
fuera de su territorio, les deja a este respecto una extensa medida de
discrecin, limitada slo en ciertos casos, por reglas prohibitivas. En
cuanto a otros casos, todo Estado queda en libertad de adoptar los
principios que considere mejores y ms adecuados.
Esta discrecin concedida a los estados por el derecho internacional
explica la gran variedad de reglas que han podido adoptar sin
objeciones ni quejas por parte de otros Estados.176
Los principios sobre los cuales los Estados han apoyado el ejercicio de su
jurisdiccin desde el punto de vista del Derecho Internacional son los siguientes:
1.
176
177
177
delitos cometidos en alta mar que son juzgados por el Estado a cuya
nacionalidad pertenece la nave de que se trate.178
2.
3.
4.
178
179
180
181
178
Se trata de uno de los principios que ha originado mayor resistencia por los
alcances que puede llegar a tener. Por ejemplo, este principio estuvo
evidentemente en juego cuando el Juez Baltasar Garzn pretendi enjuiciar al
ex Presidente de Chile, Augusto Pinochet Ugarte, por delitos cometidos fuera
de territorio espaol, pero que habran afectado a ciudadanos de esa
nacionalidad.
El tema de la personalidad pasiva como fundamento de la jurisdiccin, estuvo
precisamente en discusin en el Caso Lotus, pues Turqua instituy su
jurisdiccin criminal contra el teniente francs Demons, ante la muerte de
nacionales turcos como consecuencia del choque entre los buques francs y
turco. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional decidi que
Turqua no haba violado el Derecho Internacional considerando el principio
territorial objetivo en el sentido de que las muertes se haban producido a
bordo de la nave turca y, por ende, en territorio de este ltimo Estado.
El profesor Sorensen indica que la prctica internacional probablemente
reconoce la validez del principio de la personalidad pasiva en el caso particular
de los crmenes de guerra. Durante mucho tiempo se ha considerado que las
fuerzas beligerantes tienen el derecho de juzgar a los enemigos por
violaciones de derecho internacional de la guerra, perpetradas contra sus
nacionales; parece que las nociones de jurisdiccin universal sobre los
crmenes de guerra constituyen un desarrollo ms reciente 182
5.
182
179
2.
3.
4.
180
jurisdiccin en los tribunales locales, pero la concepcin moderna ha ido cada vez
ms restringiendo esta concepcin de las inmunidades soberanas distinguindose
entre:
Los actos de imperio del Estado que son aquellos realizados en ejercicio del
poder pblico, y
Los actos de gestin del Estado que son aquellos realizados por el Estado
como titular de derechos privados, por ejemplo, por empresas del Estado.
De acuerdo a esta moderna concepcin slo estaran exentos de la
jurisdiccin del Estado aquellos actos de imperio, es decir, aquellos actos realizados
en ejercicio del poder pblico. La jurisprudencia de los tribunales locales de los
distintos Estados no ha sido uniforme en la distincin de cundo estaramos frente a
un acto de imperio y cundo frente a un acto de gestin, por lo que, a veces, la
diferencia entre uno y otro no resulta tan clara.
La tendencia general es hacia la inmunidad restringida que la circunscribe
solamente a los actos de imperio que realice el Estado. As se reconoce, por
ejemplo, en la Convencin Europea sobre Inmunidad del Estado del ao 1972 y en
la nueva Convencin de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes, la que se encuentra abierta a la firma de los Estados
miembros de la Organizacin desde el 17 de Enero del 2005 hasta el 17 de Enero
del 2007.
Con todo, debe tenerse presente que la inmunidad de jurisdiccin puede ser
renunciada.
Otro tipo de inmunidad de que gozan los Estados en un territorio extranjero
es la inmunidad de ejecucin. Ella supone que los bienes de los Estados no pueden
ser objeto de embargo, incautacin, remates judiciales u otras medidas de
ejecucin. Se discute si esta inmunidad abarcara slo los
bienes pblicos
181
184
El Art. 1 del D.L. 2.349, de 1978, declara vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho
extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con negocios u
operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o que se celebren por
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
instituciones o empresas. Declara igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se
haya sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de
tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje
preestablecidos o en el respectivo contrato, como tambin las estipulaciones por las que se
haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario en el
extranjero para los efectos del contrato.
El Art. 2 del mismo decreto ley faculta al Estado de Chile, sus organismo, instituciones o
empresas para renunciar a la inmunidad de ejecucin en los contratos referidos en el artculo
anterior.
La Constitucin chilena seala que: Son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire,
mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para
permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la
salida de tropas nacionales fuera de l. (Art. 63 N 13) La Ley 19.067, publicada en el Diario
Oficial de de 1 de Julio de 1991, regula especficamente esta materia.
182
El 17 de Septiembre de 2003, Colombia celebr un acuerdo bilateral con los Estados Unidos
de Norteamrica, al amparo del Art. 98 del Estatuto de Roma, en virtud del cual Colombia se
compromete a requerir el consentimiento de los Estados Unidos para entregar a la Corte Penal
Internacional a una persona de esa nacionalidad sujeta, de cualquier manera, a la jurisdiccin
norteamericana o protegida por alguna inmunidad en ste.
En Septiembre de 2002, por su parte, el Parlamento Europeo aprob una resolucin que
considera que los acuerdos suscritos bajo el Art. 98 del Estatuto de Roma son incompatibles
con la pertenencia a la Unin Europea. Especficamente seal que espera que los
Gobiernos y Parlamentos de los Estados miembros se abstengan de aprobar cualquier
acuerdo que vaya en detrimento de la aplicacin efectiva del Estatuto de Roma; en
consecuencia, considera que la ratificacin de cualquier acuerdo de esa naturaleza es
incompatible con la pertenencia a la UE. (punto 5 de la Resolucin).
183
Los principios que rigen las inmunidades diplomticas se encuentran entre las
reglas de derecho internacional ms antiguas y universalmente reconocidas187. Las
principales teoras que se han desarrollado para explicar el fundamento de estas
inmunidades son las siguientes:
privilegios
estaran
justificadas
por
una
ficcin
de
187
El Art. II Seccin 2 de la Convencin precisa que Las Naciones Unidas, as como sus bienes
y haberes en cualquier parte y en poder de cualquier persona, gozarn de inmunidad contra
todo procedimiento judicial a excepcin de los casos en que renuncie expresamente a esa
inmunidad. Se entiende, sin embargo, que esa renuncia no se aplicar a ninguna medida
judicial ejecutoria.
El Art. IV Seccin 11 otorga a los representantes de los Miembros en los rganos principales
y subsidiarios y a los representantes en las conferencias convocadas por las Naciones
Unidas, mientras stos se encuentren desempeando sus funciones o se hallen en transito al
lugar de reunin y a su regreso, las siguientes prerrogativas e inmunidades: a) contra
detencin o arresto personal y embargo de su equipaje personal; b) contra toda accin
judicial respecto a palabras habladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su
misin., c) respecto de todo papel o documento; d) para los fines de comunicarse con las
naciones Unidas, el derecho de usar claves y de recibir papeles o correspondencia, e) en lo
que respecta a moneda y regulaciones de cambio, las mismas facilidades que se dispensan
a representantes de gobiernos extranjeros; f) las mismas inmunidades y facilidades respecto
a su equipaje personal que las que se dispensan a los enviados diplomticos.
Sorensen. Ob. Cit. p. 387.
184
La inviolabilidad.
2)
La inmunidad de jurisdiccin.
3)
Otras prerrogativas.
1)
Inviolabilidad:
Se extiende a los locales de la misin, como a los edificios en que se asientan
y a los automviles. De conformidad con la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, de 1961: La persona del agente diplomtico es
inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. El
Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su
dignidad. (Art. 29)
185
2)
Inmunidad de jurisdiccin:
En esta materia es preciso efectuar una distincin:
-
188
189
190
186
3)
Otras prerrogativas:
Otras prerrogativas de que gozan los agentes diplomticos acreditados en un
Estado extranjero son las exenciones de impuestos y las exenciones del pago
de los derechos de aduana para internar, por ejemplo, objetos destinado al
uso personal del funcionario y de su familia192.
192
187
e inmunidades gozar de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor
para tomar posesin de su cargo, o si se encuentra ya en ese territorio, desde que
su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al
Ministerio que se haya convenido.
En lo que se refiere al momento hasta el cual se mantienen dichas
inmunidades y privilegios, el mismo Art. 39, en su N 2, indica que cuando terminen
las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales
privilegios e inmunidades cesarn normalmente en el momento en que esa persona
salga del pas o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para
permitirle salir de l, pero subsistirn hasta entonces an en caso de conflicto
armado. Sin embargo, no cesar la inmunidad respecto de los actos realizados por
tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misin.
As, terminada la vigencia de las inmunidades y privilegios, el agente de que
se trata queda sujeto a todos los derechos y deberes como cualquier persona que
se encuentre en el pas.
La extradicin
188
2)
189
190
1.
2.
Delitos extraditables:
194
191
a)
b)
a)
b)
1.
195
Art. 353. Es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga carcter de delito en la
legislacin del Estado requirente y en la del requerido.
192
2.
3.
4.
El delito por el cual se solicita la extradicin de una persona tiene que ser
actualmente perseguible. Esto implica que no debe haber operado la
prescripcin ni del delito ni de la pena tanto en el Estado requirente como en
el Estado requerido. Se trata de un principio contenido en el Art. 359 del
Cdigo de Bustamante197.
5.
El delito de que se trate tiene que haberse cometido en territorio del Estado
requirente:
En caso que no se hubiera cometido en el territorio del Estado requirente,
para que proceda la extradicin, el delito tiene que ser sancionable bajo las
normas o leyes de ese Estado, de acuerdo a los principios de jurisdiccin.
Esto est recogido en el Art. 351 del Cdigo de Bustamante198.
196
Art. 378. En ningn caso se impondr o ejecutar la pena de muerte por el delito que
hubiese sido causa de la extradicin.
197
Art. 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las
leyes del Estado requirente o del requerido.
198
Art. 351. Para conceder la extradicin, es necesario que el delito se haya cometido en el
territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el
libro tercero de este Cdigo.
193
6.
b)
Delito poltico complejo o mixto: es aqul que, por una parte, atenta
contra la organizacin poltica del Estado, pero, a la vez, lesiona
bienes jurdicos comunes estimados no polticos.
c)
Delito poltico conexo: es aqul cuyo fin ltimo es poltico, pero que
atenta contra bienes jurdicos comunes.
As, en doctrina, ningn delito poltico es extraditable, pero hay autores que
hacen distinciones:
-
7.
Efectos de la extradicin:
Los efectos son los derechos y obligaciones que nacen para el Estado
requirente una vez concedida la extradicin:
1.
194
2.
3.
Art. 377. La persona entregada no podr ser detenida en prisin ni juzgada por el Estado contratante a
quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradicin y cometido con
anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el
extraditado libre en los primeros tres meses despus de juzgado y absuelto por el delito que origin la
extradicin o de cumplida la pena de privacin de libertad impuesta.
195
responsabilidad
internacional
derivada
de
la
comisin
de
ilcitos
201
Antonio Cancado Trindade seala que despus de la entrada en vigencia del Protocolo XI a la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que permiti el acceso directo de las personas a
la Corte Europea, se produjo una verdadera inundacin de casos que alcanza a los 18.000
registrados y pendientes. Cancado Trindade, Antonio. Estado actual y rumbo de tres Sistemas
Regionales de Proteccin de los Derechos Humanos. En: II Curso Interamericano, Sociedad
Civil y Derechos Humanos, Memoria. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos de Costa Rica, 2002, p. 178.
Uno de los hitos histricos ms relevantes en esta materia se produjo al dictarse el Tratado de
Versalles, al finalizar la Primera Guerra Mundial, cuyos Arts. 228 y 229 establecieron el
derecho de las potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de
violaciones a las leyes y costumbres de la guerra El Art. 228 afirmaba, en particular, que el
Gobierno alemn reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los
tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin de las leyes
y costumbres de la guerra. Por lo tanto, el Gobierno alemn tena la obligacin de entregar a
todas las personas acusadas a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se
dispona que, en caso de que un individuo fuese declarado culpable de actos criminales
contra nacionales de ms de una de las Potencias aliadas y asociadas, poda constituirse un
tribunal internacional.
196
2)
b)
El matrimonio.
197
Aquellos que derivan del respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana203. De esto ha derivado la proteccin
internacional de la persona humana y la prohibicin de la esclavitud, de
la trata de blancas, del trfico de estupefacientes y toda regulacin que
cada Estado ha impulsado a travs de convenciones internacionales, con
respecto a nacionales de ese Estado y de los extranjeros que se
encuentran en l.
3)
La apreciacin que en estas materias se haga por parte del Estado est
limitada por el Derecho Internacional. Estos lmites provienen de los tratados
internacionales as como de las dems fuentes del Derecho Internacional.
4)
202
203
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene
derecho a una nacionalidad y que nadie ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad (Art. 15). Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad
(Art. 24 N 3). Entretanto, la Convencin Americana de Derechos Humanos asegura que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, que esa nacionalidad es la del territorio en que
naci si no tiene derecho a otra y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad y
del derecho a cambiarla (Art. 20)
La Convencin Americana de Derechos Humanos considera, entre sus normas de
interpretacin, que Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de: c) excluir otros derecho y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. (Art. 29)
198
Derecho de extranjera
204
199
206
207
208
El Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en el ao 1966, seala que: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos
en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
Las normas pertinentes estn contenidas en la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas y en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
Uno de los aspectos que est tratado en la Constitucin Europea es el tema de la ciudadana
europea, en virtud del cual, a los miembros de la Unin Europea se les permite el derecho de
sufragio en las elecciones de los pases en los cuales estn residiendo.
El Art. 13.1 de la Constitucin espaola de 1978 seala que los extranjeros gozarn en
Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo, en los trminos que
establezcan los tratados y la ley.
200
impuesta por el Derecho Internacional. El principio es, pues, la libertad del Estado,
salvo que existan obligaciones convencionales (Art. 13.1 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos).
As, cada Estado es absolutamente soberano para admitir a los extranjeros y
adems para determinar, conforme a su propio ordenamiento jurdico interno, cules
son las condiciones bajo las cuales los admite. Esto es, por ejemplo, lo que ha
llevado a que, entre algunos pases, se ha eliminado el trmite de ingreso por medio
de una visa.
Se ha argumentado, por otra parte, que sera contraria al Derecho
Internacional (constituyendo un ilcito internacional) la negativa de un Estado de
admitir extranjeros en forma discriminatoria. Sin embargo, en la prctica, esta
situacin es bastante difcil de probar, porque los Estados no estn obligados a
fundamentar su decisin de rechazo a la admisin.
Con todo, es importante tener presente que algunos ordenamientos jurdicos
han configurado la situacin de los extranjeros como un verdadero derecho
subjetivo, por ejemplo, en Espaa (Ley Orgnica 7/1985, de 1 de Julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros), lo que les permite invocar la tutela judicial
efectiva.
201
Los extranjeros no pueden ser expulsados sino conforme a la ley salvo que
concurran medidas de seguridad nacional del Estado.
202
celebrados por ste, ya sean bilaterales o multilaterales. As, por ejemplo, en los
tratados de paz y amistad como en los tratados de cooperacin suelen incluirse
clusulas que garantizan un trato equiparado de nacionales y extranjeros. Tambin
deben destacarse los convenios destinados a evitar la doble tributacin as como los
convenios de seguridad social.
En relacin con las clusulas incluidas en esos tipos de tratados, hay dos de
ellas que tienen particular importancia en lo que se refiere al trato a los extranjeros
que permanecen en el territorio de otro Estado. Ellas son:
-
internacionales han sealado que los Estados estn obligados a reconocerle a los
extranjeros el denominado standard mnimo de derechos a que puede aspirar todo
209
210
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier
otra parte contratante no debern recibir un trato menos favorable que el concedido a los
productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o
prescripcin que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribucin y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este
prrafo no impedirn la aplicacin de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas
exclusivamente en la utilizacin econmica de los medios de transporte y no en el origen del
producto.
Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase, impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o
exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con
respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y
exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del
artculo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems
partes contratantes o a ellos destinado.
203
extranjero por el solo hecho de ser considerado como sujeto de derecho, esto es,
como titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, esta tesis del standard
mnimo ha dado origen a distintas interpretaciones, ya que, por ejemplo, en Amrica
Latina se admiti la posibilidad de los extranjeros de renunciar a la proteccin
diplomtica mediante la Clusula Calvo que tenda a atraer la inversin extranjera.
En todo caso, el impacto que ha producido el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el derecho de extranjera ha decantado y dado un nuevo
rumbo al concepto y contenido del standard mnimo de derechos de los extranjeros.
De hecho, se ha ampliado ese catlogo mnimo de derechos producto del
fundamento del derecho Internacional de los Derechos Humanos que reposa en el
reconocimiento de la dignidad sustancial de todo ser humano.
As, los derechos bsicos que hoy en da componen el standard mnimo de
todo extranjero son:
-
El derecho a la vida.
El ejercicio de ciertos derechos civiles bsicos como son todos los derechos
vinculados al derecho de familia.
En el caso de los derechos polticos, la regla general ha sido limitar el acceso
204
que
la
importancia
de
la
proteccin
diplomtica
estuvo
2.
La proteccin consular:
Es el amparo que un Estado le brinda a uno de sus nacionales que ha sido
afectado por la violacin de una norma de Derecho Internacional o de
derecho interno de otro Estado en el que se encuentra. La reclamacin se
formula, en este caso, por el Jefe de la respectiva Oficina Consular ante los
rganos internos competentes del Estado infractor. No hay, sin embargo, en
la proteccin consular propiamente una reclamacin internacional que d
origen a una controversia internacional, sino que, por el contrario, se trata
simplemente de una gestin que realiza el Estado del cual es nacional la
persona afectada ante los rganos internos del Estado infractor para darle
mayor fuerza a su reclamo.
205
3.
La asistencia diplomtica:
Comprende cualquier medida o accin diplomtica emprendida por el Estado
a travs de sus rganos centrales o de sus misiones diplomticas para
amparar al nacional afectado en sus derechos o intereses en el extranjero sin
que medie necesariamente la comisin de un ilcito internacional. Esto ha
ocurrido en materia de reconocimiento de ttulos y grados extranjeros; suele
ocurrir que los Estados, pese a los tratados y convenciones vigentes, por
trabas administrativas, dificultan el reconocimiento de estos ttulos o grados,
lo que, sin duda, puede ser superado con la asistencia diplomtica.
4.
La asistencia consular:
Es la ayuda permanente y habitual que prestan las oficinas consulares en
una amplia variedad de campos (auxilios materiales, asesoramiento frente a
rganos judiciales o administrativos, informacin sobre actividades a
desarrollar) a sus nacionales. Es mucho ms comn que la asistencia
diplomtica que suele reservarse para situaciones complejas que, de alguna
manera, requieren un trato directo de Estado a Estado.
206
2.
de
los
extranjeros
en
forma
arbitraria
se
estara
207
3.
4.
211
208
Estatuto de Roma de 1998 que crea la Corte Penal Internacional, cuyo Art. 4
precisa: "La Corte tendr personalidad jurdica internacional, tendr tambin
la capacidad jurdica que sea necesaria para el desempeo de sus funciones
y la realizacin de sus propsitos.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional es distinta de la de
cada uno de los Estados que la componen. Por su parte, Oppenheim piensa que los
objetivos esenciales de una organizacin general poltica de Estados no pueden
diferir radicalmente de aquellos que de una manera normal persigue el Estado.212
Si bien podran utilizarse muchos criterios para clasificar a las organizaciones
internacionales, el ms utilizado es el que distingue entre:
1.
2.
212
213
209
210
Propsitos de la ONU:
Los propsitos de la ONU se desprenden del Prembulo y del Art. 1 de su
Carta constitutiva. Ellos son:
211
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
212
1.
2.
3.
4.
5.
Estructura de la ONU:
Los rganos principales de la ONU son:
a)
215
El Consejo de Seguridad.
El Art. 10 de la Carta de la ONU indica que la Asamblea General podr discutir cualesquier
asunto o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se refieran a los poderes y
funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el
Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de
las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aquellos.
213
b)
La Asamblea General.
c)
d)
e)
La Secretara General.
f)
a)
La Asamblea General:
Es un rgano en que se manifiesta el principio de igualdad entre los Estados,
puesto que cada uno de ellos tiene un voto, an cuando cada Estado tenga
cinco representantes.
Debe reunirse anualmente y puede adoptar acuerdos que son jurdicamente
vinculantes como recomendaciones en materias econmicas y sociales.
El qurum pasa sesionar es, por regla general, de 2/3 de los miembros
presentes y votantes sobre las cuestiones importantes216; la excepcin es la
simple mayora de los miembros presentes en los dems tipos de cuestiones.
b)
El Consejo de Seguridad:
Su principal funcin es velar por el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales. El Art. 24 N 1 de la Carta de la ONU indica que el Consejo
de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales. As, el Art. 39 de la Carta faculta al Consejo de
Seguridad para determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o
216
214
no
c)
formulacin
de
proyectos
de
convenciones
la
215
d)
e)
La Secretara General:
El Secretario General de la ONU acta como tal en todas las sesiones de la
Asamblea General, del Consejo de Seguridad, del Consejo Econmico y
Social y del Consejo de Administracin Fiduciaria. Es nombrado por la
Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. (Arts. 97 y 98
de la Carta de la ONU)
La composicin y funciones de la Corte Internacional de Justicia sern
estudiadas en el prximo Captulo relacionado con la solucin de las
controversias internacionales.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
216
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
Cules son los principios generales que rigen las solicitudes de extradicin?
28.
217
29.
30.
Cules son los principios generales que rigen la nacionalidad desde el punto
de vista del Derecho Internacional?
31.
32.
33.
34.
35.
36.
Cules son las modalidades a travs de las cuales un Estado puede brindar
proteccin a sus nacionales que se encuentran en territorio extranjero?
37.
38.
39.
40.
Cmo nace la ONU y cules son los propsitos que animan su accionar?
41.
42.
43.
Qu
implicancias
tiene
que
el
Consejo
de
Seguridad
tenga
la
218
CAPITULO V
principio
general
que
rige
esta
materia
es
que
todo
hecho
219
masa de decisiones judiciales y arbitrales interesadas, en una primera etapa, por los
daos que los Estados causan a los extranjeros y slo, excepcionalmente, por los
daos que un Estado causa a otro. As, el Estado cuyos nacionales haban sufrido
un perjuicio como consecuencia del comportamiento ilcito de otro estaba interesado
en: a) Que el Estado infractor cesara en su comportamiento ilcito; b) Que el
particular perjudicado obtuviera una reparacin adecuada, bien mediante el
restablecimiento del statu quo, bien mediante la percepcin de la correspondiente
indemnizacin, y c) Que se entregara, por parte del infractor, garantas de no
repeticin de la conducta ilcita.219 Estos han sido los objetivos clsicos de la
responsabilidad internacional del Estado.
La teora de la responsabilidad internacional se ha desarrollado y articulado
en torno a la idea del Estado como infractor de las normas internacionales. Sin
embargo, hoy en da, la responsabilidad internacional se ha ampliado claramente a
las Organizaciones Internacionales220 y a la persona humana individualmente
considerada, con enfoques que, adems, incluyen al derecho interno de los
Estados, tanto civil como administrativo.
Empero, en lo que a responsabilidad estatal se refiere, es pertinente resaltar
que lo sustancial no es el castigo al culpable, sino la reparacin del perjuicio. La
esencia de la cuestin, en este caso, no ser ya el descubrimiento del culpable, que
normalmente ser imposible por las formas de organizacin que puede adoptar la
administracin, sino la fijacin de un criterio se pueda transferir de manera efectiva
el dao causado a la vctima a otro sujeto, a saber, aqul que en ltima instancia,
soportar el deber de resarcimiento.
Es pertinente destacar que para el Derecho Internacional, es indiferente que
el acto en el cual se actualiza la responsabilidad del Estado por un hecho
internacionalmente ilcito. La naturaleza de las infracciones normalmente219
220
Ibidem.
En el 55 Perodo de Sesiones de la Asamblea General de la ONU, realizado en Ginebra,
entre los das 2 de mayo al 3 de Junio y 4 de Julio al 5 de Agosto de 2005, se present el
tercer reporte de la Comisin de Derecho Internacional en torno al tema de la responsabilidad
de las Organizaciones Internacionales. En l se expusieron los avances en torno a la
existencia de obligaciones internacionales respecto de las Organizaciones Internacionales y la
responsabilidad de stas en conexin con actos de un Estado o de otra Organizacin
(Documento A/CN.4/553).
220
2)
221
Llanos Mansilla, Hugo. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1980. p. 459.
221
entidad que tenga esa condicin segn el derecho interno del Estado. (Art. 4
N 2).
Bajo esta perspectiva, sern hechos de un Estado las acciones u omisiones
realizadas por uno o por varios rganos del Estado actuando en el ejercicio
de las prerrogativas propias del poder pblico. Como seala el profesor
Brotns,
todos
los
rganos
del
Estado
pueden
comprometer
su
223
224
222
en el derecho internacional de la caracterizacin similar o node tal acto por el derecho interno del Estado. El hecho de que
una determinada conducta estatal se conforma con las
disposiciones de derecho interno, o inclusive es por este
ltimo requerida, no significa que se pueda negar su carcter
de internacionalmente ilcito, siempre y cuando constituya una
violacin de una obligacin internacional; tal como seala el
clebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos intereses
alemanes en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el
prisma del derecho internacional, las normas de derecho
interno no son nada ms que simples hechos. As, no es tarea
del derecho internacional ocuparse de la organizacin del
Estado.
22.
Efectivamente,
la
cuestin
de
distribucin
de
internacional
del
Estado.
Los
intentos
b)
225
Serie C N73, Corte IDH, Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros),
Sentencia de 05 de Febrero de 2001; Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade,
prrafos 21 y 22.
223
pblico, actuando de facto por cuenta del Estado. A contrario sensu, las
conductas ilcitas debidas a comportamientos de particulares que no
renen la cualidad de rganos del Estado ni han actuado por su cuenta o
defecto, no constituyen hechos ilcitos atribuibles al Estado, a menos que
se compruebe que la ilicitud del acto se ha debido a una falla en los
deberes generales del Estado de mantener el orden pblico, impedir que
se comentan delitos y castigar a los delincuentes.
c)
3.
226
227
Art. 10 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos.
El Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, seala que Hay
violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no
est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin, sea cual fuere el origen o la
naturaleza de esa obligacin. (Art. 12)
224
4.
5.
2.
penal
internacional
de
las
personas
individualmente
La
responsabilidad
desvinculndose
internacional
se
ha
transformado
en
objetiva
229
225
2.
226
230
El Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados
precisa, en su Art. 6 que el Alto Comisionado tendr competencia respecto a: ii) Cualquier
persona que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 19 de enero de 1951 y
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad u
opinin poltica, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de
dichos temores o de razones que no sean de mera conveniencia personal, no acogerse a la
proteccin de ese pas, o que, por carecer de nacionalidad y estar fuera del pas donde antes
tena su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no
sean de mera conveniencia personal, no quiera regresar a l.
227
b)
228
Si
no
existen
recursos
internos
si
existen
disposiciones
229
c)
231
232
230
1.
2.
3.
Restitucin:
231
b)
Indemnizacin:
Cuando el dao no sea susceptible de ser reparado por la va de la restitucin,
el Estado infractor estar obligado a indemnizar el dao causado. La
indemnizacin
debe
cubrir
todo
dao
susceptible
de
ser
evaluado
c)
Satisfaccin:
Cuando el dao no puede ser reparado ni por la restitucin ni por la
indemnizacin, el Estado responsable del ilcito est obligado a dar
satisfaccin por el perjuicio causado, la que puede consistir en un
reconocimiento de la violacin, una expresin de pesar, una disculpa formal o
cualquier otra modalidad adecuada. Su contenido es variable e impreciso. Esta
inconsistencia se vincula con otra caracterstica, a saber, su carcter
eminentemente discrecional. A su turno, son dignas de destacar su
232
Responsabilidad
Internacional
del
Estado
por
Hechos
Internacionalmente Ilcitos).
1.
233
Caso Velsquez Rodrguez, Reparaciones, sentencia de 21 de Julio de 1989, prrafo 36. Esta
doctrina se ha mantenido inclume en el sistema interamericano.
233
2.
El dao social.
En la sentencia recada en el caso Aloeboetoe y otros contra el Estado de
Surinam, de 10 de Septiembre de 1993, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos estableci que adems del perjuicio ocasionado por la muerte de
determinados miembros de la tribu Saramaca a sus familiares directos y
dependientes, lo que fundamentaba el pago de la indemnizacin pertinente, se
haba producido un dao social que perjudicaba a toda la tribu. Razon la
Corte en el sentido de:
(....) respecto del argumento que funda la reclamacin de una
indemnizacin por dao moral en la particular estructura social de los
saramacas que se habran perjudicado en general por los asesinatos,
que todo individuo, adems de ser miembro de su familia y ciudadano
de un Estado, pertenece generalmente a comunidades intermedias. En
la prctica, la obligacin de pagar una indemnizacin moral no se
234
234
1.
2.
3.
4.
235
236
235
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Qu
persiguen
las
reparaciones
derivadas
de
la
responsabilidad
16.
17.
236
CAPITULO VI
Existen dos principios fundamentales que regulan las relaciones entre los
Estados. Dichos principios son:
1. La solucin pacfica de las controversias internacionales.
2. La prohibicin en la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.
Estos dos principios estn recogidos en la Carta de la ONU, en su Art. 2 Ns
3 y 4, respectivamente. Cada una de estas normas seala que los miembros de la
ONU deben solucionar los conflictos de manera que no se ponga en peligro la paz y
seguridad internacionales ni la justicia.
La Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, recoge
tambin el principio de la solucin pacfica de controversias sealando que:
Todos los Estados arreglarn sus controversias internacionales por
medios pacficos de tal maneta que no se pongan en peligro ni la paz
ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Agrega que:
Los Estados, en consecuencia, procurarn llegar a un arreglo pronto
y justo de sus controversias internacionales mediante la negociacin,
la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros
medios pacficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a este
arreglo las partes convendrn en valerse de los medios pacficos que
resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la
controversia.
237
237
238
239
238
239
1.
2.
3.
1.
2.
Medios jurisdiccionales:
Se caracterizan porque se confa la solucin de la controversia a un tercero
que acta rodeado de las siguientes caractersticas:
a)
240
b)
c)
d)
un
ilcito
internacional,
que
genera
responsabilidad
internacional.
a)
La Negociacin:
Es el intercambio de ideas ente los representantes diplomticos permanentes
o negociadores nombrados expresamente por los Estados involucrados en la
controversia, tal como se contempla, por ejemplo, en el Art. 4 del Tratado de
Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985.
Este mecanismo se caracteriza porque no existe intervencin de terceros
distintos de las partes involucradas en la controversia, por ello es el mtodo
ms propiamente poltico.
b)
La Investigacin:
Consiste en la designacin de una institucin o grupo de personas, de
carcter imparcial, para que averigen sobre la ocurrencia de determinados
hechos. El informe no es obligatorio, pero s un antecedente de mucho peso
para procurar la solucin de la controversia.
c)
241
d)
La Mediacin:
En la mediacin un tercero el mediador- participa en las negociaciones y
formula a las partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a
lograr una solucin del diferendo. Puede ser solicitada por las partes
involucradas en la controversia u ofrecida por un tercer Estado.
El Tratado Americano de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot precisa
que las funciones del mediador o mediadores consistirn en asistir a las
partes en el arreglo de las controversias de la manera ms sencilla y directa,
evitando formalidades y procurando hallar una solucin aceptable. El
mediador se abstendr de hacer informe alguno y, en lo que a l atae, los
procedimientos sern absolutamente confidenciales. (Art. XI)
El xito de la mediacin depende del prestigio del mediador.
e)
La Conciliacin:
Es ms formal que los mecanismos anteriores. Consiste en que las partes en
disputa acuerdan remitir la controversia que sostienen a una institucin o
grupo de personas que formulan recomendaciones (no obligatorias) para las
partes. Suele seguir en su desarrollo al fracaso de la negociacin.
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985 prev que si en
cuatro meses las partes no se pusieran de acuerdo se debe constituir una
comisin permanente de conciliacin.
242
Medios jurisdiccionales.
240
241
243
particular del orden jurdico internacional y, por lo tanto, debe ser obedecida como
tal. 242
Por otra parte, estos medios tambin se encuentran previstos genricamente
en el Art. 33 de la Carta de la ONU. Estos medios son el arbitraje y el arreglo judicial
que consiste en el recurso a tribunales internacionales.
a)
El arbitraje:
Se utiliza para decidir litigios por medio de la intervencin de un juez elegido
por los Estados en disputa, el cual falla con arreglo a derecho, salvo que las
partes le hayan conferido expresamente la facultad de fallar ex aequo et
bono.
Los orgenes del arbitraje se remontan a Grecia. El primer arbitraje cierto est
en los Tratados Jay de 1794 entre Estados Unidos y Gran Bretaa, los que
contemplaban el arbitraje para solucionar las diferencias producto de las
guerras de independencia. El arbitraje se masifica en las Conferencias de la
Haya (1899 1907) en que se constituye un tribunal permanente de rbitros
que las partes pueden elegir libremente. Los rbitros ms usados fueron un
Jefe de Estado y una comisin arbitral. Por otra parte, como mencionbamos,
la sentencia arbitral es definitiva y obligatoria, como se manifiesta ya en la
Convencin de La Haya (1907) que sucede a las Conferencias, en su Artculo
54.
La sentencia arbitral, debidamente pronunciada y notificada a los agentes de
las Partes, decide definitivamente y sin apelacin la controversia.
La Carta de Naciones Unidas prescribe tambin la obligacin de los Estados
miembros de conformarse a las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia en las controversias en que hubieren participado, en su artculo N
94.
1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisin
de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
242
244
I.
El compromiso:
b)
c)
d)
El compromiso es ley para los Estados parte, de modo que los obliga; en lo
no contemplado por el compromiso se aplican las reglas de Derecho
Internacional comn.
II.
La Clusula Compromisoria:
245
III.
246
Respecto al fallo del arbitraje internacional, como los rbitros son instancias
jurisdiccionales, fallan con arreglo a derecho, pero la doctrina ha entendido
que sus facultades son un poco ms amplias que las de los tribunales
permanentes. Esto no obsta a que las partes les confieran la facultad de fallar
ex aequo et bono, lo que debe consignarse en forma expresa.
Procedimiento arbitral:
Para determinar el procedimiento al que deber sujetarse el rbitro es preciso
atenerse al compromiso, a las reglas que las propias partes se han dado.
Pero hay un standard mnimo. Este standard mnimo exige que, al menos, el
rbitro oiga a las partes y reciba sus pruebas antes de fallar.
Las partes se hacen representar normalmente por medio de agentes y sus
presentaciones reciben el nombre de memorias y contramemorias. La
presencia de asesores especializados y tcnicos es esencial en el arbitraje.
Por su parte, la sentencia dictada por jueces rbitros se llama laudo y es
obligatoria para las partes, a la vez que definitiva. As, los laudos tienen
efecto relativo y estn amparados por la cosa juzgada. El incumplimiento de
estos fallos es un ilcito que genera responsabilidad internacional.
El hecho de que el laudo arbitral sea definitivo no significa que no procedan
recursos. Los recursos que pueden interponerse son:
a)
b)
c)
247
b)
El Arreglo Judicial:
Es aqul en virtud del cual se somete la solucin de la controversia a un
tribunal de justicia internacional de carcter permanente. Esta ltima
caracterstica es muy importante, ya que los tribunales internacionales sin
carcter permanente han sido muy criticados como el caso de los tribunales
de Nuremberg y Tokio que fueron tribunales ad-hoc, esto es, se constituyeron
despus de que se haban cometido los hechos que habran de juzgar
vulnerando el principio de la legalidad del juzgamiento. Asimismo se sostiene
que fueron constituidos por el Consejo de Seguridad de la ONU, esto es, por
las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los
vencidos.
As, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje, los tribunales internacionales
se encuentran establecidos antes de suscitarse el litigio; en cambio, los
rbitros se designan al suscitarse la controversia.
Por su parte, mientras el rbitro falla el asunto conforme a las reglas
acordadas por las partes al constituir el compromiso, los tribunales
internacionales desarrollan el procedimiento y fallan conforme a las reglas
contenidas en un estatuto previo y de carcter general.
248
2)
249
Competencia
contenciosa;
Es
aqulla
que
se
ejerce
al
resolver
Corte. Los Estados que no pertenecen a la ONU pueden llegar a ser parte del
Estatuto de la Corte sobre la base de las condiciones que fije la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
250
251
El ius cogens.
En primer lugar, un tribunal internacional no puede citar una sentencia que se halle
en contradiccin con una norma de derecho internacional que los Estados en la
controversia no puedan derogar mediante un tratado, o sea, una norma que forme
parte del ius cogens.
2.
252
2)
253
Mecanismo de conciliacin y
2.
Mecanismo de arbitraje.
En trminos generales, el objeto es que las partes lleguen a un acuerdo
competencia.
Tambin
son
designados
por
el
Consejo
de
Administracin.
1.
Mecanismo de Conciliacin:
Las partes pueden recurrir a una Comisin de Conciliacin. Esta Comisin
evacua un informe y propone puntos o alternativas de solucin. Su objetivo es
acercar a las partes, que stas logren un entendimiento. Sin embargo, este
informe no es vinculante. Podrn someter directamente la controversia a
254
2.
Mecanismo de Arbitraje:
El Art. 42 del Estatuto del CIADI dispone que un tribunal de arbitraje debe
decidir una diferencia con sujecin a las normas de derecho acordadas por
las partes.
Las modalidades para llegar a un arbitraje del CIADI son las siguientes:
a)
b)
c)
Porque
es
un
mecanismo
contemplado
en
cuatro
tratados
255
256
sentido de darle mayor rapidez que lo que se consultaba en el GATT, por ejemplo
reduciendo y acortando los plazos. Adems se crea un rgano de apelacin que
antes no exista, que se refiere a materias de derecho. Otorga mayor peso en
cuanto al derecho al mtodo de solucin de controversias.
Adems se refuerza el mecanismo de vigilancia para el cumplimiento de las
resoluciones que se dicten. La forma de presin est dada por la suscripcin de los
beneficios acotados al sector relativo al conflicto.
En el mecanismo de solucin de controversias de la OMC slo pueden
comparecer los Estados. El sistema de solucin de controversias es administrado
por el OSD (Organo de Solucin de Diferencias) que es quien impone las sanciones
y vela porque los Estados cumplan con las medidas respectivas. Este rgano est
conformado por el Consejo de la OMC. El entendimiento sobre solucin de
controversias es el mecanismo en que se contienen las normas relativas a la
solucin de controversias.
Se puede recurrir a este sistema cuando se incumplen las obligaciones
previstas en los acuerdos suscritos en el marco de la OMC, tambin cuando se
infringen las disposiciones del mismo. Asimismo cuando existe una anulacin o
menoscabo de los beneficios otorgados en virtud de esos acuerdos. Se entiende
que hay menoscabo o anulacin de beneficios por el solo hecho de infringir una
disposicin o incumplir una obligacin de estos acuerdos.
Las etapas del procedimiento son:
1) Consultas: Son negociaciones directas entre las partes. La idea es que se
promuevan mecanismos de cooperacin para que puedan solucionar los
conflictos. Se consultan medidas de proteccin a los pases en desarrollo, como
la mediacin obligatoria del Director General de la OMC y los pases
desarrollados tienen la obligacin de informar al OSD respecto de todas aquellas
medidas que hayan adoptado que puedan producir un menoscabo o anulacin
de beneficios de los pases subdesarrollados. Todos estos mecanismos pueden
llevarse paralelamente al procedimiento de la OMC.
257
2) Panel: Es una comisin cuyos miembros son designados por las partes o de
comn acuerdo. Busca estudiar los puntos en conflicto y proponer alternativas de
solucin que ayuden al OSD a adoptar una solucin o resolucin.
3) rgano de apelacin: Es una novedad frente al GATT. Se refiere slo a las
controversias de derecho frente a las recomendaciones dadas por el panel. No
se pronuncia respecto a los hechos, sino slo al derecho.
4) Cumplimiento: Su objetivo es obtener que los Estados ajusten sus polticas a las
normas de la OMC para que den cumplimiento a los acuerdos suscritos en el
marco de la Organizacin.
244
258
Consultas.
Los dos TLC bajo anlisis tienen previsto un mecanismo de consultas respecto de
cualquier medida vigente o en proyecto o respecto de cualquier asunto que se
considere puede afectar el funcionamiento del tratado. Este mecanismo se pone en
marcha con el requerimiento por escrito a la otra u otras Partes, con la explicacin
de las razones de la solicitud.245
Las consultas de los TLC corresponden a la denominacin genrica que se le da a
las negociaciones o trato directo entre las Partes, pues carecen de mediadores.
Tienen libertad de forma, y salvo disposiciones excepcionales, no tienen un
procedimiento establecido ni plazos determinados para su evacuacin.
En concreto, cuando el TLCAN y el TLC Chile-EE.UU. establecen que, a travs de
las consultas, las partes harn lo posible para encontrar una solucin mutuamente
satisfactoria, se entiende que se tratar de una solucin negociada, no de un
procedimiento judicial.246
259
Arbitraje.
Los TLC tambin han previsto como medio de solucin pacfica de controversias el
arbitraje, guardando la nomenclatura de panel arbitral que utiliza la OMC. Los TLC
lo prevn como etapa de solucin de controversias posterior a las Consultas y a la
reunin de la Comisin de Libre Comercio. As, el arbitraje se inicia ante el
agotamiento de las negociaciones y de las vas diplomticas de solucin de
controversias. Los rbitros no deben estar vinculados con las partes ni seguir sus
rdenes directas.
El arbitraje se desarrolla en etapas sucesivas, pues el panel deber basarse en el
tratado y el las solicitudes de las partes, presentar un Informe Inicial al tomar
conocimiento de la controversia, y un Informe Final, que servir a las Partes para
acordar el fin de la controversia siguiendo sus determinaciones y recomendaciones.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Cules son las diferencias entre los medios polticos o diplomticos y los
medios jurisdiccionales?
7.
247
260
8.
9.
Qu es la investigacin?
10.
Qu busca la conciliacin?
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
261
CAPITULO VII
Los
Miembros
de
la
organizacin,
en
sus
relaciones
262
genera
responsabilidad
con arreglo
al derecho
internacional.
otro
Estado
o como medio
263
9.
Recuento histrico:
La supervivencia de los conflictos entre Estados, pese al trmino de la Guerra
Fra, junto a la aparicin de nuevos tipos de conflictos bsicamente intraestatales y
de nuevas amenazas (como el terrorismo internacional y el narcotrfico) hacen que
la necesidad de regular el uso de la fuerza en materia internacional se mantenga
plenamente vigente.
Desde el punto de vista histrico cabe sealar que, en los tiempos antiguos,
el Jus ad bellum o derecho a la guerra no era discutido en lo que se refiere a su
legitimidad. Es slo a partir del cristianismo y, principalmente cuando la religin
cristiana es aceptada por el Imperio Romano, que se comienza a discutir el tema,
aunque desde una perspectiva tica y teolgica, ms que jurdica. Es entonces
cuando se inicia el debate entre la guerra lcita y la guerra ilcita.
San Agustn fue el primero en sostener que era lcita la guerra justa e ilcita la
injusta, distincin que dependa de la iniquidad del enemigo. San Agustn es
representante de la corriente mayoritaria dentro del pensamiento cristiano segn la
264
cual quien emprenda una guerra justa no cometa pecado.La aludida postura vino a
enfrentarse a una posicin que aunque fundada tambin en el cristianismo- se
denomin pacifista pues sostena que la guerra, por el hecho de ser tal, era injusta.
Entre los representantes de esta ltima corriente se encuentran San Clemente, San
Ireneo y San Cipriano.
Santo Toms de Aquino es el primero que, siguiendo a San Isidro de Sevilla,
especific los requisitos de la guerra justa en su Summa Theologica:
Deba ser declarada por una autoridad competente que no tuviera otra
superior;
Deba estar animada por una recta intencin que evitara el mal intil.
En el siglo XVI Francisco de Vitoria va a definir como justa causa para
265
someter
sus
disputas
al
arbitraje
internacional
convocando,
266
267
268
269
270
250
251
271
252
272
3. La legtima defensa:
273
274
253
275
b)
c)
254
276
Derecho
Humanitario
Blico,
como
conjunto
de
normas
277
enfermos.
-
Proteger cierto tipo de bienes, como los bienes culturales, que pueden verse
afectados durante un conflicto blico. Como seala Francois Bugnion, el
principio de la distincin entre objetivos militares y bienes de carcter civil
subyace al conjunto de leyes y costumbres de la guerra, en particular las
normas relativas a la conduccin de las hostilidades.256
Puede decirse que el Derecho Internacional Humanitario es "Una rama del
256
278
279
1.-
Guerra declarada .
2.-
3.-
4.-
1.
Los Estados quienes deben tomar las medidas necesarias para hacerlo
respetar por sus fuerzas armadas.
2.
3.
280
Prisioneros de guerra.
Poblacin civil.
2.
281
La clusula Martens:
Es una clusula que forma parte del Derecho Internacional Humanitario y que
permite aplicar los principios bsicos del derecho de gentes a las personas no
incluidas en l. As, en los casos no previstos por el derecho convencional, los
combatientes y las personas civiles quedan bajo la proteccin de los principios del
derecho de gentes derivados de la costumbre establecida, los principios de
humanidad y los dictados de la conciencia pblica.
2.-
3.-
4.-
5.-
282
6.-
Buena Fe.
Cabe sealar que el Derecho Internacional Humanitario utiliza medios
preventivos para evitar que se consumen las infracciones a sus normas. Entre esos
medios preventivos se destacan la difusin del Derecho Internacional Humanitario,
la formacin de personal calificado con miras a facilitar su aplicacin, el
nombramiento de asesores jurdicos en las fuerzas armadas, la adopcin en tiempo
de paz de medidas legislativas y reglamentarias que permitan
garantizar
el
debe
tenerse
presente
que
las
violaciones
al Derecho
283
Convergencias
Derechos humanos
humana.
humana.
estatales.
adversaria.
Es un derecho de excepcin.
individuales y comunitarios.
1.
2.
3.
4.
259
284
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
Cules son las diferencias fundamentales entre las lneas del Derecho de La
Haya, del Derecho de Ginebra y del Derecho de Nueva York?
16.
17.
18.
19.
285
Internacional Humanitario?
20.
21.
22.
23.
Qu es la Clusula Martens?
24.
Cules
son
los
principios
que
informan
el
Derecho
Internacional
Humanitario?
25.
26.
286
CAPITULO VIII
260
261
262
Gamboa Serazzi, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Editorial Lexis Nexis,
Santiago, 2003. pp. 304-305.
Un ejemplo de ellos es el tratado celebrado entre Polonia y Checoslovaquia por el cual ambos
Estados se obligaron a conceder a las minoras tnicas que habitaban su territorio derechos
especficos como la igualdad ante la ley, el igual goce de derechos civiles y polticos, la
libertad de organizarse para fines religiosos y educacionales, etc.
La Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, revisada en 1967, les otorg
derechos tales como el de optar a un empleo remunerado, ser tratado igual que los nacionales
en materias de educacin y seguridad social. Principio fundamental de esta Convencin es el
287
263
288
1.
289
fear) de sufrir persecucin o muerte en razn de la raza, sexo, color, religin, origen
social, etc. Lo central en el refugio es el temor fundado. La diferencia con el asilo es
que ste el temor es a sufrir persecuciones polticas. No son, sin embargo,
esencialmente distintos, aunque el refugio tiene un mayor desarrollo. Respecto al
refugio la amenaza es mayor o mucho ms intensa.
290
2.
3.
291
libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin.
Ms tarde, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948,
consider, entre los principios inspiradores de esa entidad, la proclamacin, por
parte de los Estados americanos, de los derechos fundamentales de la persona
humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo. (Art. 3 letra l)
Por su parte, el 9 de Diciembre de 1948 se abri a la firma y ratificacin la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, dando cuenta de
la tendencia a reprimir y sancionar crmenes internacionales cuya comisin lesiona
la conciencia de la humanidad toda. El incipiente desarrollo de un Derecho Penal
Internacional, iniciado por la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, se ve rpidamente reforzado por la suscripcin de otros instrumentos
internacionales que se insertan en la misma lnea: La Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968, la Convencin Internacional sobre la Represin y Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973 y la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984 para culminar con la suscripcin
del Estatuto de Roma, de 1998, que crea la Corte Penal Internacional.
El 13 de Mayo de 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
convocada para examinar los progresos logrados en los 20 aos de la Declaracin
Universal, emite la Proclamacin de Tehern, que confirma la validez de tal
declaracin exhortando a todos los pubelos y gobiernos a consagrarse a los
principios contenidos en ella y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los
seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de
bienestar fsico, mental, social y espiritual.
En lo que se refiere a la relacin entre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
de los Refugiados
292
"identidad
de
propsito
bsico".
Este
hallazgo
ha
producido
consecuencias beneficiosas.
Algunos ejemplos de esta interaccin son.
-
293
2.
266
267
complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este
respecto. Medina. Ob. Cit, p. 20.
Organizacin de las Naciones Unidas. Comit de Derechos Humanos. Observacin General
N 28, prrafo 3.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86, de 9 de Mayo de
1986. Serie A N 21.
294
268
269
295
los derechos humanos.270 Los sistemas en que s tiene aplicacin son los
siguientes:
1)
b)
270
Vase el artculo del profesor Antonio Cancado Trindade. Estado actual y rumbo de tres
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos. En: II Curso Interamericano,
Sociedad Civil y Derechos Humanos. Memoria. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), San Jos de Costa Rica, 2002.
296
Sistema Universal
a)
Instrumentos:
297
Otros instrumentos:
Los instrumentos internacionales, de carcter general, que se han mencionado
se encuentran complementados por una amplia y variada gama de otros
298
b)
Organos especficos:
Todos los rganos principales de las Naciones Unidas y algunos de los
subsidiarios deben actuar en la defensa, proteccin y promocin de los
derechos humanos. La responsabilidad principal recae, no obstante, en la
Asamblea General y, bajo su autoridad, en el Consejo Econmico y Social
(ECOSOC). 271
Los rganos creados por la Carta, as como los que se han ido creando en el
curso de la actividad de la Organizacin de las Naciones Unidas se suelen
clasificar en rganos polticos y rganos de expertos272. Entre los primeros,
que se integran con representantes de los gobiernos, se encuentran la
Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y
la Comisin de Derechos Humanos. Los organismos de expertos se
caracterizan porque su permanencia en el cargo no depende de un gobierno
determinado y porque son elegidos en funcin de su calidad personal. Entre
estos se encuentra el Comit de Derechos Humanos y el Comit contra la
Tortura.
Es importante distinguir la Comisin de Derechos Humanos del Comit de
Derechos Humanos. La Comisin funciona en Ginebra y se relaciona con la
Asamblea General a travs del Consejo Econmico y Social. Es un rgano
altamente politizado criticndose su capacidad de reaccin. Consta de 45
miembros. En la actualidad, su existencia y funciones son objeto de importante
reflexin con motivo del proceso de reforma de la Carta de la ONU que se ha
271
272
El Art. 62 N 2 de la Carta de la ONU indica que el Consejo Econmico y Social podr hacer
recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades.
Medina. Ob. Cit. p. 40.
299
emprendido.
Por otra parte, la ONU cuenta con dos Altos Comisionados:
-
c)
Mecanismos de proteccin:
Encuentran su fundamento en los principios pacta sunt servanda y de la buena
fe. Se traduce en la obligacin del Estado de incorporar y garantizar los
derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Ello ha llevado a la
institucionalizacin gradual de una serie de mecanismos de origen
convencional, producto de las decisiones de rganos de Naciones Unidas,
cuyo fin es supervigilar la observancia de los derechos humanos por parte de
los Estados. Sohn distingue tres mtodos alternativos para lograr esta
finalidad: sistemas de informes peridicos, procedimientos para resolver las
quejas provenientes de un Estado y que se dirigen en contra de otro y
procedimientos
destinados
conocer
de
comunicaciones
quejas
Sistemas regionales
Sistema Interamericano:
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948, seal,
273
300
entre sus principios, que: Los Estados americanos proclaman los derechos
fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo (Art. 3 letra l)). Ms adelante, la Novena Conferencia adopt la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por medio de su
Resolucin XXX. Al tener el carcter de una declaracin y no de un tratado- no
logr crearse, no obstante, un mecanismo internacional destinado a proteger
efectivamente los derechos consagrados en ella.
Fue as como en el ao 1959, la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores de la OEA, dispuso la creacin de una Comisin
Interamericana de Derechos Humanos compuesta de 7 miembros, que funcionara a
ttulo personal, elegidos por el Consejo Permanente de la OEA, de entre ternas
presentadas por los gobiernos. Esta Comisin fue creada para promover el respeto
de los derechos humanos en Amrica estimulando la conciencia de los mismos,
formulando recomendaciones a los gobiernos, preparando estudios e informes,
solicitando informes a los gobiernos y sirviendo de rgano asesor de la OEA en
materia de respeto a los derechos humanos. En los debates que llevaron a su
creacin qued constancia de que no se deseaba interferir, en ningn caso, con los
asuntos internos de los Estados miembros.274
En el ao 1969, por su parte, durante la Conferencia Especializada de
Derechos Humanos, realizada en San Jos de Costa Rica, se adopt la Convencin
Americana de Derechos Humanos- ms conocida como Pacto de San Jos de
Costa Rica que dio origen a la Corte Interamericana de Derechos Humanas, con
sede en esa misma ciudad. Esta Convencin considera tres tipos de obligaciones
para los Estados: la de respetar, la de garantizar y la de promover los derechos
humanos. Estas obligaciones se extraen de los Arts. 1 y 2 de la Convencin. La
obligacin de garantizar dice relacin con reconocer las normas internacionales, y
modificar
el
derecho
interno
para
hacer
aplicables
las
disposiciones
275
internacionales
274
275
301
1.
302
303
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados.
2.
304
1.
Por qu se sostiene que las persona humana no era un sujeto del derecho
internacional clsico?
2.
276
305
4.
Cules son las tres ramas que hoy protegen a la persona humana desde el
punto de vista del Derecho Internacional y por qu puede sostenerse que
todas ellas muestran una convergencia en la actualidad?
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
306
18.
19.
20.
21.
307
BIBLIOGRAFIA
308
Emmanuelle.(2004).
Le
juge
international
face
aux
problms
309
310
Editorial Bosch.
Orrego Vicua, Francisco.(2003). Derecho Internacional y Sociedad Global: Ha
cambiado la naturaleza del orden jurdico internacional? Revista Estudios
Internacionales. 143, 7-26
Orrego Vicua, Francisco. (2005). Costumary International Law in a global comunity:
Taylor made? Revista Estudios Internacionales 148, 21-38.
Pea Torres, Marisol. (2003). Los tratados internacionales en la jurisprudencia
internacional. Revista Estudios Constitucionales Ao I N 1. 593-611.
Pea Torres, Marisol. (2003) Rol de la Organizacin de las Naciones Unidas en la
prevencin de la guerra. Revista Poltica y Estrategia 92. 9-23.
Puceiro, Roberto. (2001). Las normas de ius cogens. Fenmeno exclusivamente
universal o tambin eventualmente regional? Curso de Derecho Internacional.
Washington: Comit Jurdico Intermericano de la OEA.
Pastor Ridruejo, J.A. (2003). Curso de Derecho Internacional Pblico y
Organizaciones Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos.
Prez de Francisco, Eugenio. (2003). Lecciones de Derecho Humanitario Blico.
Madrid: Ministerio de Defensa de Espaa.
Prez de Francisco, Eugenio. (2003). Submarinos, sheriffs y derecho internacional.
Revista Ius Publicum 10, 107-118.
Rezek, Francisco (2006). Direito Internacional Pblico. Curso Elementar. Sao Paulo,
Editorial Saraiva,.
Richardson, James L. (1994). Crisis Diplomacy. Great Britain: Cambridge University
Press.
Riveros Marn, Edgardo. (1996) Las relaciones entre el Derecho Internacional y el
Derecho Interno.Notas sobre el caso chileno. Revista Chilena de Derecho 23.
Ns 2 y 3 Tomo I, 407-410.
Rousseau, Charles. (1966). Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Editorial
Ariel.
Senz de Santa Mara, Paz Andrs (2010). Derecho Internacional Pblico. Textos y
materiales. Pamplona. Editorial Thomson Reuters.
Sorensen, Max. (1994) Manual de Derecho Internacional Pblico. Mxico: Fondo de
311
Cultura Econmica.
Stuart Robinson, R. (1996). The politics of international crisis escalation: decision
under pressure. Great Britain: Taurus Academic Studies.
Tettamanti,
Pablo Anselmo.
(1995)
Uso de
la fuerza
en
los
conflictos