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La indemnidad sexual puede ser entendida: como una manifestacin de la dignidad de la persona
humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su personalidad, sin
intervenciones traumticas en su esfera ntima por parte de terceros, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida ( 1).
Por su parte, Juan Bustos Ramrez afirma que como en general sucede con la libertad, no slo se
protege la capacidad de actuacin sino tambin la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos
objetivos de ella, lo que en la doctrina moderna ha sido denominada intangibilidad o indemnidad
sexual (2 ).
Sobre este tema, nuestro Cdigo Penal vigente en el Captulo IX se refiere literalmente a la
violacin de la libertad sexual, pese a que en algunos de los artculos comprendidos en dicho
captulo se refieren a personas respecto de las cuales no hay -o al menos no exclusivamente-, un
ataque a su libertad sexual.
As tenemos que, cuando los delitos sexuales recaen sobre menores o incapaces no resultara factible
hablar de libertad sexual, debido a que el sujeto carece de autonoma para determinar su comportamiento en el mbito sexual, es decir, el sujeto no tiene la capacidad necesaria de autodeterminacin
respecto a su vida sexual.
Entonces, no se podra establecer como bien jurdico protegido en estos casos a la libertad sexual
cuando las condiciones ontolgicas y valorativas se echan de menos en el caso concreto. As por
ejemplo, si un sujeto no comprende la naturaleza ni el sentido de su acto, mal se hara en considerar
que ha obrado en dicha situacin en el marco del ejercicio de su libertad (3 ).
Estos son los casos del abuso sexual de personas que sufren de una anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental, el abuso sexual en el caso de menores de catorce aos de
edad y los actos contra el pudor en menores, en los que est ausente la capacidad de la
autodeterminacin para el ejercicio de la actividad sexual mnimamente responsable.
Como es de apreciarse, lo que se pretender proteger en el caso de los menores de catorce aos, es el
desarrollo futuro de la libertad sexual, libre de interferencias dainas. En el caso de las personas
incapaces, lo que busca la norma penal es que las terceras personas no abusen de su incapacidad. La
caracterstica comn de ambos casos es que no existe una correcta o completa comprensin de lo
que significa realizar determinados comportamientos sexuales, por ello es que la doctrina interpreta
en esta clase de infracciones como bien jurdico tutelado a la indemnidad sexual.
BIBLIOGRAFIA
(1)Castillo Alva, Jos Luis.
(2) Bustos Ramrez, Manuel. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Ariel, Barcelona
Espaa, 1986, p.133.
(3)Reyna Alfaro, Luis. Los delitos contra la libertad e Indemnidad Sexual, Jurista Editores, Lima.
2005, p.134.
(4)Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y Garca Cantizano, Mara del Carmen; Op. Cit. p.123.
(5)Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Tom II, A.CH. Editores S.A.,
Lima Per 1993, p.191.
resto del ordenamiento jurdico, puesto que los menores de edad eran los menores de
14 aos, porque en relacin al Cdigo Civil peruano las mujeres mayores de 14 aos ya
estn aptas para el matrimonio y con ello asumir las obligaciones como el dbito
conyugal.
Es as que el Cdigo Civil al reconocer que las mujeres mayores de 14 aos puedan
casarse, se le reconoca que tienen una capacidad de conocimiento de su libertad
sexual.
Esto cambia radicalmente a partir del 05 de abril del ao 2006 con la Ley 28704, con la
modificacin del artculo 173 CP al criminalizar tambin el sostenimiento de relaciones
sexuales con personas comprendidas en el rango entre los 14 y 18 aos de edad.
A partir de esta fecha el legislador niega el reconocimiento de libertad sexual a los
menores de 18 aos y mayores de 14 aos, amplindose el mbito de la indemnidad
sexual.
II. CONDUCTA TPICA.
Con el Cdigo Penal de 1991 se hablaba del acto sexual u otro anlogo, pero con la
Ley 28251, de fecha 08 de junio del ao 2004, ahora se habla de tener acceso carnal,
stas se refieren a todas las conductas sexuales.
Hablar de acceso carnal o soportar acceso carnal significa acceder carnalmente,
sexualmente a otra persona, en esta medida por razones biolgicas el nico que puede
realizar un acto de penetracin es el varn. (esta conclusin es de Mara Garca
Cantizano y propine que mediante pleno jurisprudencial debe aclararse este tipo penal
relacionado al acto de tener acceso carnal).
El legislador cuando hace alusin adems en la introduccin de objetos o partes del
cuerpo se refiere tanto al hombre como la mujer como sujeto activo del delito.
En el ao 2005 aparece un precedente vinculante [R.N. N 1628-2004. SAN MARTIN
CASTRO, Csar. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante. Lima. 2006, p 955] que
define al engao como elemento tpico del delito de seduccin, considerando que ste
se configura cuando recae sobre la persona con la que se sostiene relaciones sexuales
es decir, el engao recae sobre la identidad del sujeto activo.
Este precedente tira por la borda la tradicin dogmtica de cmo entienden el delito de
seduccin, entendida como las conductas en las que el sujeto acceda tener relaciones
sexuales, puesto que su consentimiento estaba viciado por el engao, por que
lograban convencerla gracias al empleo del engao, ejemplo clsico es la promesa de
matrimonio. El engao se vinculaba al consentimiento de la vctima.
Esto era entendido en el siglo XIX o XX de acuerdo a la situacin social, pero ahora este
tipo de vicios en el consentimiento no puede ser admisible para entenderlo como un
acto contra la libertad sexual por eso, este precedente restringe a conductas
extremadamente concretas para delimitar al mximo el obsoleto tipo penal de
seduccin.
EL PROBLEMA SURGE a partir del 05 de abril del ao 2006 con la Ley 28704, con la
modificacin del artculo 173 CP puesto que lo que la Corte Suprema quera restringir
CONCLUSIN
1. La Corte Suprema esta haciendo poltica criminal, y no ejerciendo funcin
jurisdiccional.
2. Adems el artculo 173, inciso 3 del CP al imponer un pena entre 25 aos y 30 aos
esta equiparando esta conducta al asesinato, parricidio.
3. Debe respetarse los lmites dados por la ley penal en el cdigo, al aplicar el principio
de culpabilidad.
4. En relacin al reconocimiento del matrimonio, es un reconocimiento jurdico de un
derecho, es as que en ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20, inciso 8 del CP)
estn justificados para que mantengan relaciones sexuales. Pero decir que si hay
consentimiento es no reconocer que el artculo 173, inciso 3 del CP, lo niega.
Debiendo reconocerse que esta solucin puede llegar a soluciones absurdas, como por
ejemplo para ser libre de tener relaciones sexuales primero deben casarse. Pero no
sera la nica, puesto que en relacin a los actos contra el pudor las personas mayores
de 14 aos pueden dejar que se realicen tocamientos indebidos, pero no se les permite
tener relaciones sexuales (artculo 176-A CP).
5. Pero ante una mala ley y una psima interpretacin por el acuerdo plenario, qu
hacer cuando las familias estn de acuerdo con la relacin de convivencia entre un
mayor de 18 aos y una menor de edad entre los 14 y 18 aos de edad?, pues la ley
por injusta que sea debe aplicarse y el derecho premial dado en el proceso penal
(conclusin anticipada, confesin sincera, etc) no son suficientes al estar frente a un
tipo penal que estipula un mnimo de 25 aos de edad.