Direito - de caracter axiolgico (ou seja fundado em valores), um modo

de resolver problema prtico ( modo de partilha do mundo). uma soluo

possvel (tendo em conta que existem alternativas ao direito). O direito no
apenas um conjunto de normas jurdicas, porque uma norma s por si no
resolve problemas. H uma distncia enorme entre as normas e os casos
(essa distncia um campo de tenses, no uma zona segura).
Ordem jurdica ordem socialmente reguladora; pode no ser uma ordem
qualificada como a ordem de direito.:
- Estrutura: uma coisa fixa que permanece, integra todas as dimenses
integrantes do universo, um triangulo com geometria varivel.

1. Na linha de base: um perante os outros; a exercer a liberdade

(individual, que constitui um suporte de autonomia (auto nomos damos a
ns mesmos a lei a qual nos vinculamos). a linha onde se situam as
relaes jurdicas que estabelecemos uns com os outros no mbito do
direito privado. Existem aqui dois valores: o da liberdade relativa e o da
igualdade. No entanto, nas relaes contratuais no estamos sempre no
plano de igualdade (companhas de seguros). Nesta linha de base existe o
direito civil, comercial.
A justia o fim do direito. Nesta linha falamos sobre a justia da troca ou
comutativa. (a prestao e a contraprestao devem equivaler-se o
equilibrio razovel das prestaes).
O direito privado o domnio da liberdade (autonomia) e da igualdade
(paridade) numa inteno justia comutativa.
2. Na linha ascendente: ordem das partes perante o todo, as relaes que
se estabelecem entre cada um e a sociedade, tomada no seu todo. O
mbito do direito constitucional e direito penal. Aqui temos liberdade
pessoal singularmente penalizada. Exigncia material na segunda linha a
responsabilidade. Responsabilidade est na base do direito penal direito
penal radica nessa exigncia de responsabilidade, radica na proteo de
determinados bens jurdicos (vida, honra, patrimnio, sade, ambiente,
economia) que a sociedade acha particularmente importantes. So bens
jurdicos muito valiosos mas no absolutos (o significado desses bens
muda).

O valor que encontramos aqui de salvaguarda da nossa autonomia,

quando est em causa a liberdade e a responsabilidade social de cada um.
O direito cumpre aqui a funo de tutela e garantia.
Justia no quadro penal geral (com aquilo que em nome de todos se
exige a cada um) e protetiva (impe que haja uma lei prvia).
No direito penal princpio de legalidade criminal, ou seja nenhum crime
nenhuma pena sem lei prvia (certa, escrita, prvia). S posso ser punido
legalmente se existe previamente uma norma que diz que eu pratiquei
crime.
3. Na linha descendente: o estado perante ns, direito fiscal
Direito fiscal (valor): liberdade pessoal comunitariamente radicada.
Os valores que aqui se revelam so ao da liberdade e solidariedade. A
solidariedade impe uma atuao em termos de desigualdade para atingir,
no fim, a igualdade. O dever fundamental pagar impostos (solidariedade)
Justia no quadro fiscal distributiva e corretiva
Entre essas trs linhas h passagens (a prtica no se deixa arrumar em
gavetas).
A linha dominante das trs?
At a poca moderna que a grande linha era a de base.
Na e. moderna a linha mais relevante era a ascendente
No sc. XX (estado de bem estar) a linha mais emblemtica a linha
descendente (dir. fiscal).
No sc. XXI (atualmente) uma unio do estado cada vez mais fraco (linha
descendente) e as foras mais fortes (na linha de base) a outra fase do
capitalismo selvagem (capitalismo financeiro com viso muito egosta).
Um burocrata um oposto do jurista.
Direito tem a ver com o juzo sobre as aes.
Hoje o estado est em estado de pouca importncia mas a linha de base
(dominada pelos mercados financeiros) est com importncia enorme.
As exigncias materiais tm de ser mencionadas:
Pessoa liberdade
responsabilidade
Sem isso no h direito

Funes da ordem jurdica funes do direito (porque uma ordem

jurdica pode no ser de direito)
1. Funo primria (prescritiva) direito substantivo
A o. jurdica escreve antes critrios reguladores da nossa atuao na
sociedade, aparecendo como principio de ao e critrio de sano.
Princpio de ao: define os nossos direitos subjetivos,
responsabilidades e valor os nossos comportamentos lcitos/ilcitos. Este
conjunto de prescries e juzos define um princpio de ao. A o.j. visa
influenciar a nossa ao e define o nosso estatuto social.
Critrio de sano: estabelece meios que viabilizem uma fruio
conjunta e adequada do mundo.
Aa o.j. prescreve critrios de fruio do mundo (princpio) e concorre
para que esses critrios se realizem praticamente (critrio de sano).
Sano todo o meio (conforme as exigncias de igualdade,
correlatividade e proporcionalidade) que o direito se serve para tornar
eficazes os seus objetivos prticos. Sancionar efetivar, consagrar uma
dimenso importante do direito (sanes podem ser positivas ou
negativas).
2. Secundria (organizatria) parte adjetiva nesta funo a o.j.
volta-se para si prpria a fim de se auto-organizar para conseguir
subsistir.
A funo primria: nos temos de agir de acordo com a vontade que a o.j.
estabelece. Mas para que isso funcione temos de ter uma mquina
organizadora (funo secundria). Obrigaes adjetivas tm de ser
cumpridas para atingir o objetivo principal. A f. secundria surge s
depois da primria mas indispensvel. No basta que haja uma f.
primria tem de haver uma organizao do processo (os espaos
necessrios para chegar aum determinado objetivo).
Notas caraterizadoras da o. jurdica:
1. Ordem jurdica uma ordem. Garante previsibilidade (mas a
previsibilidade no um valor absoluto) se hoje resolvo um
problema assim amanh, se no altera a norma, o problema tem de
ser resolvido de mesma forma seguindo o princpio de inrcia, no
entanto honrando nus de contra-argumentao (se eu entender
posso resolver o problema de outra forma).
Sendo uma ordem, a o.j. institui caos/mos (universo ordenado de
elementos caticos) e apresenta uma caosplexidade. Radica na
simplicidade primordial, na base esto os problemas concretos. Por
isso temos de compreender a o.j. bottom up. No centro das nossas
preocupaes h problemas concretos. A ordem jurdica no deve ser
vista top down.

Ordem enquanto cosmos em oposio a caos.

Sendo o ser humano biologicamente deficiente, com poucas
capacidades para sobreviver sozinho a ordem jurdica constitui uma
segunda natureza do ser humano.
Nascemos com dificuldade de lidar com o mundo exterior e com a sua
natureza imperfeita.
Encontramos na sociedade formas para completar essas
incapacidades naturais.
2. Ordem jurdica cumpre papel de integrao comunitria.
Uma ordem jurdica do estado ominoso (que ignora as exigncias do
direito) desempenha melhor esse papel de integrao comunitria.
Qualquer ordem jurdica integra-nos (ordena o nosso lugar), mas a
ordem jurdica de direito integra-ns formalmente e materialmente
tambm.
Tem de haver sempre um equilbrio entre as duas dimenses da
pessoa liberdade e responsabilidade (integrao comunitria).
A ordem jurdica integra-nos comunitariamente.
A ordem jurdica favorece o caracter comunitrio das sociedades
humanas.
Estamos permanentemente comunicar, criar grupos.
A o. jurdica protege a comunidade e associa-nos. A ordem jurdica
traduz um esforo cultural necessrio para compensar o carter
ontogeneticamente deficiente do homem.
3. A ordem jurdica apresenta uma objetividade de dois tipos. Porque
institui um mundo vivemos em muitos mundos ao mesmo tempo.
Um dos mundos em que vivemos o mundo da ordem jurdica.
Nos construmos mundos porque somos uma espcie particular
temos capacidades de olhar crtico.
Nos no somos uma espcie acabada (como formigas ou abelhas
que so especialistas) somos seres inespecializados.
Nos no somos suficientemente programados biologicamente
programados. Os outros animais vivem imersos num mundo. E nos
temos uma segunda natureza (mundos no naturais, culturais que
nos faltam no mundo natural).
2 tipos de objetividade:
- uma objetividade autrcica
(autarcia aquilo que se basta a si prprio). Subsiste baseada nas
suas prprias foras (porque marcada pela autarcia).
Objetividade autrcica da o. jurdica, ou seja: ela prescinde de
qualquer forma de poder para existir. independente de outros
poderes.
Uma o. jurdica que depende de outros poderes limitada,
disfuncional e no resiste s situaes de crise.

Na nossa ordem jurdica a incapacidade permanente ou morte dos

titulares da o. jurdica no implica inexistncia dele substitui-se.
Ao. Jurdica tem mecanismos que permitem a sua subsistncia. um
objeto com foras prprias renasce em si mesmo.
O problema da nossa o. jurdica atual que corremos o risco de
perder a nossa soberania podemos passar a ter uma ordem jurdica
imitada.
- uma objetividade dogmtica
A ordem jurdica seja ou no de direito no prescinde de dogmas
(dogma algo que no se discute, uma verdade indiscutvel).
A prtica jurdica no tolera hesitaes, indecises.
No caso de uma ordem jurdica falamos de dogmas revisveis.
Existem duas situaes extremas:
Dogmatismo estrito absolutiza o sistema de dogmas, s revela os
dogmas e neles se rev, s se baseia nos dogmas fundamentalismo
radical, terrorismo
Relativismo puro prximo de niilismo, inconsiderao a todos e
quaisquer dogmas.
O direito no tem lugar em nenhuma dessas situaes
Os dogmas tm de ser revisveis. Os dogmas que se adaptam a
mudana dos tempos (os problemas vo se alterando tal como as
exigncias axiolgicas).
Os juristas assumem o direito para resolver problemas tm de
resolver problemas cortando a indeciso.
Existem dogmas cientficos, que no se discutem at aparecer
algum que demostre o contrrio.
Existem tambm dogmas religiosos. Acredita-se e por isso no se
discute.
Na ordem jurdica os dogmas no tm caracter cientfico nem
religioso. Aqui estamos a falar sobre as normas que forma aceites
para resolver certos assuntos.
Seria impossvel no resolver problemas, por isso na ordem jurdica
necessrio muitas vezes dogmatizar (assumir como definitivas) as
solues que conseguimos encontrar. De outra maneira a ordem
jurdica no existiria (tem de dogmatizar as situaes e solues). A
ordem jurdica assume verdades absolutas definidas.
4. Autoridade
A mais evidente manifestao da ordem jurdica. visvel.
Estamos sempre confrontados com autoridade. Autoridade o
primeiro rosto da ordem jurdica
Se a ordem jurdica no tivesse autoridade no existiria (protege-se
de fomra prtica na autoridade).
Os efeitos da ordem jurdica:
1. Racionalizao

Como temos um dfice ao nvel de programao. Isto negativo, ms

tambm positivo. Nos podemos transcender o mundo, mantemos a
relativa distncia. Mas precisamos do equipamento cultural, a nossa
segunda natureza (a ordem jurdica tambm). Nos no somos
biologicamente programados para cumprir objetivos (como formigas).
Nos criamos a nossa prpria indeterminao. H vrios modos de
repartir o mundo. A ordem jurdica uma dessas vias. A o.j. uma
das expresses do esforo cultural que o homem faz para vencer a
anarquia resultante da sua natural disperso, pois constitui um
empenho de racionalizao da ao visando dar-lhe coerncia.
A o. jurdica ajuda-nos a compreender o mundo.
2. Institucionalizao
In status entrar num estatus
Permanncia no tempo. A instituio permanece a sua diferena.
As instituies tm de ser capazes de integrar a liberdade expressiva
que as predica, visam harmonizar as necessidades comunitrias com
a expresso de liberdade de cada um.
As instituies destinam-se a facilitar o exerccio de liberdade que nos
predica. Compensam a nossa deficincia ao nvel de acabamento
biolgico. Desoneram-nos do peso de liberdade.
As instituies tm de ser, tal como os dogmas, flexveis (em relao
realidade).
Instituio liberdade e comunidade (o peso entre elas diferente,
depende da situao, mas no se pode eliminar nenhuma delas.
Polcia criminal mais peso de comunidade (exigncias comunitrias).
As instituies devem enquadrar a liberdade que nos predica.
Os mecanismos jurdicos (ex. compra e venda) permanecem no
tempo.
Outras instituies jurdicas: propriedade, emprstimo, famlia, juro,
etc.
Sem a o. jurdica as instituies no existem. A o. jurdica protege
instituies jurdicas, permite cria-las e permite que persistem no
tempo.
3. Segurana
A ordem jurdica garante a nossa segurana (sendo ou no de direito).
A segurana associa-se ao dir. penal e dir. civil
Segurana identificada como a certeza jurdica e segurana atravs
do direito so duas coisas diferentes.
O instituto do caso julgado tem na sua base as razes de segurana.
Uma causa pode j no ser passvel do recurso ordinrio, mas por
razes de justia ode ser passvel do recurso extraordinrio.
A ordem jurdica tem sempre os seus destinatrios, protegidos em
detrimento daqueles que desprotege.
4. Liberdade
A o. jurdica visa liberdade.

A o. jurdica limita a liberdade dando garantia de subsistncia da

prpria liberdade. A liberdade no pode ser referida sem a
responsabilidade. A nossa liberdade termina onde
5. Paz
Paz um dos efeitos duma ordem de direito.
Ajustia, o caminho esquecido para paz.
A o. jurdica (de direito) privilegia a paz
A ordem jurdica tem de prevenir os conflitos em vez de os resolver
depois.
Caracter subsidirio do direito penal s devia ser aplicado na ltima
instncia. A interveno do direito penal prova do fracasso de
direito (que deve ser preventivo).
Uma revoluo pode ser nesses termos vista como uma prova do
fracasso da o. jurdica. Ms as revolues podem tambm trazer
coisas boas (como a revoluo de 25 de Abril trouxe por exemplo o
tribunal constitucional).
Ordem jurdica Direito
Uma ordem pr-ordenada pela eficcia no ser considerada como uma
ordem de direito porque, no sentido dessa ordem, o homem no passaria de
um elemento funcionalizado a uma estratgia de eficcia.
O direito tem uma carga axiolgica que o homem assume porque a
compreende positiva. Uma ordem de direito no apenas uma ordem com a
estrutura, funes, notas caraterizadoras e os efeitos: tem tambm um
sentido.
Notas dominantes do sentido do direito
Direito tem a ver com o juzo sobre as aes.
Hoje o estado est em estado de pouca importncia mas a linha de base
(dominada pelos mercados financeiros) est com importncia enorme.
As exigncias materiais tm de ser mencionadas:
Pessoa liberdade
responsabilidade
Sem isso no h direito
Funes da ordem jurdica funes do direito (porque uma ordem
jurdica pode no ser de direito)
I insuficincia objetiva: Uma ordem no define objetivamente o direito.
Mafia tem as mesmas caractersticas que a o.j. mas se nos interrogamos
sobre o mrito material (sentido) dessa ordem, nunca a qualificaremos
como de direito aqui o homem um mero instrumento de poder e no
uma pessoa (com uma autonomia inviolvel e dignidades ticas).
II Insuficincia da relao direito/estadualidade. H estados
criminosos, ominosos.
O direito e o estado no se identificam distinguem-se culturalmente
porque tm histrias diferentes. Legislao que se identifica com o Estado
no absorve todo o direito h outras fontes. O Estado uma organizao
de poder (poltica) enquanto o direito uma ordem normativa (sistema de
princpios). O poder poltico que o Estado titula no o fundamento do

direito. At a prpria expresso Estado-de-Direito manifesta duas dimenses

(da estadualidade e da juricidade) que se relacionam
III Dimenso normativa o que d sentido de direito ordem jurdica a
dimenso normativa, a sua inteno normativa (uma exigncia que se funda
em valores). Uma ordem de direito tem tambm um contedo material
conferido pela normatividade. A dimenso normativa apresenta tambm
uma inteno crtico-regulativa. O direito uma inteno e no objeto. Uma
ordem de direito uma ordem de validade, que tem no seu fundamento
valncias ticas (legitimando assim a obrigatoriedade que nos dirige). Uma
ordem de direito assenta na justia (comutativa, geral e distributiva).
Lio 9
O direito no se explica por via de poltica, gesto, economia, tecnologia.
Essas vias no explicam o que direito.
O direito surge muitas vezes como alternativa (ope-se) a essas formas de
funcionamento das formas sociais/da sociedade
O direito reduz a receita (do Estado, das Cmaras) porque o tcnico
economista est preocupado em saber como que obter a receita para
pagar a despesa, para no aumentar a divida do Estado.
O jurista fala dos direitos fundamentais, direitos dos cidados, impugnaes,
providencias cautelares se o cidado se ope, est a obstruir a obteno
da receita.
Os direitos fundamentais opem-se estratgia econmica, poltica, gesto,
etc O direito influenciado por elas mas no depende delas.
Funes do direito:
At o sculo XVII/XVIII o direito tem autonomia mas um mero resultado
da vontade do estado.
O direito uma explicao duma ordem tradicional, pr-constituda (resulta
do costume). uma forma de legitimar uma ordem pr-constituda. Os
juristas invocam o costume e o costume no se discute.
A partir do sc. XVII a viso muda na Europa, porque emerge uma nova
classe social burguesia.
A burguesia assenta a sua riqueza no comrcio.
Assim, a ordem jurdica baseada na tradio torna-se inconveniente. A nova
classe social requer um novo modelo de funcionamento da sociedade.
A burguesia pe em causa a ordem tradicional quer-se afirmar a partir da
ordem jurdica diferente, alterar a ordem jurdica para poder ascender na
ordem social ( mais democrtica)

A burguesia vai tomar lugar da aristocracia com base na ordem jurdica

alterada ( passamos do sistema consuetudinrio para o sistema legislativo
baseado na vontade do legislador).
O costume inaltervel, lei altervel
A burguesia comea a ganhar privilgios e ttulos e comea a entrar na
corte desempenhando papis de grande relevo (ex. Marques de Pombal).
Assim a burguesia comea a tomar conta do Estado (poucos anos da
Revoluo Francesa).
O direito no corresponde a uma tradio, mas corresponde vontade de
quem est no poder (quem legisla) final do sc. XVII e XVIII
O direito emerge no mundo sob 3 condicionalismos:
1. Condio mundanal
O mundo ser um s e nos sermos muitos. Dificilmente h espao para
todos e facilmente entramos em conflito. Queremos todos as mesmas
coisas, lugares, espao. Conflituamos por aquilo que temos e
queremos ter. Potencialmente existe sempre um conflito.
2. Condio antropolgica
Somos um ser indeterminado, influenciado pelo meio. Somos todos
livres de mudar (temos antropologicamente essa oportunidade). Nos
adaptamos ao meio. Mas no somos condicionveis nas nossas
decises a deciso sempre individual. A nossa vontade
soberana. Somos livres de escolher.
Essas duas condies so fixas e existem por todo lado.
3. Condio tica
Qual a escolha adequada? Essa j depende de outros fatores
(cultura, valores, formao).
Eu transporto o meu sistema axiolgico. Eu tomo a minha deciso em
funo do conjunto dos valores prprios duma sociedade.
A ordem jurdica pr-moderna assenta na tradio (indiscutvel)
A ordem jurdica moderna (eventualmente do direito) assenta na
legislao a tica muito mais mutvel, depende de quem est no
poder.
Se depende de vontade tambm depende de oportunidade de
tomar o poder.
Um titular dos rgos do Estado manda. a tica dominante (por via
de legitimao poltica) que manda.
No constitucionalismo moderno a vontade dos que esto no poder
dita o que permitido e o que no permitido.
Para o direito moderno o importante legitimar uma ordem nova.
A lei muda consoando quem legisla.
Funes de direito hoje:
- Legitimao do poder por via do direito (funo legislativa)

Isso era sempre no muda, mas agora ainda temos outras funes:
- Resolve conflitos de interesses (sempre foi)
- Serve para manter a ordem social
- Crtica do poder essa funo j nos mostra que a ordem jurdica de
direito (as outras no)
Nos podemos processar o Estado (no entanto muitas vezes o Estado de
Direito no papel porque alm de poder processar o Estado, tem de
compensar processar na prtica e nos primeiro pagamos e s depois
podemos processar (tendo grandes prejuzos)
Quais so os valores permanentes do direito? O direito que assenta no
costume mais bem conseguido, porque quando assenta na legislao j
diferente uma soluo pode ser hoje bem assente, mas amanha por causa
da comunicao social pode ser diferente.
Os juristas tm de se marginalizar de tudo isso. O direito deve-se proteger
da sociedade pars poder proteger a sociedade.
O direito pr-moderno limitava-se ordem tradicional indiscutvel
O direito moderno pretende consagrar direitos do cidado, uma ordem
legislada (traduz-se em leis).
Funes que desempenha o direito hoje:
1. Negativas
Associado a no; direito limitador (no se pode fazer isso ou aquilo),
estabelece limitaes, limita quando probe, mas tambm quando
permitindo cria limites (pode-se fazer at um certo ponto, ex. dentro do
prazo de 10 dias)
- funo integrante integra-nos na sociedade, dentro desta funo h
trs subfunes:

De tutela (tutelar dominar, controlar) direito penal. O direito

penal probe a prtica de certos atos e cria regime sancionatrio.
Tambm um sistema contraordenacional, punies (atos
conduzem a punies)
De resoluo de conflitos de interesses direito privado. As
pessoas podem ou no exigir. O direito s intervm porque
existem conflitos entre privados.
De garantia garantias que associamos ao direito administrativo e
constitucional. H garantias ao Estado e aos cidados. No domnio
do direito pblico h lei e ela tem de ser cumprida. No est em
causa uma punio (imposto uma contribuio ara o interesse
comum) mas precisamos de garantias que no foi cobrado de

forma indevida, temos de saber como vai ser gasto, etc. garantia
que a atuao do Estado est feita de forma controlvel
2. Positivas
Associado a sim; tem a ver com aquilo que o Estado em defesa dos
interesses da sociedade deve fazer, ex. o Estado Social o Estado
tem o dever no apenas de limitar, ms tambm de agir: criando
riqueza, servios, sistema de sade, educao, defesa do ambiente.
O Estado pode diminuir algumas subfunes da funo negativa: em
nome da qualidade dos bens o Estado fecha as empresas
produtivas; em nome da defesa do ambiente, pode limitar o direito de
propriedade.
O direito mais importante aquele que em cada caso mais
importante.
Estado social interventivo, criador de valor social, mas as vezes
podem acontecer abusos contra os direitos constitucionalmente
protegidos, negando a subfuno da garantia (tenho 2h de terreno,
no tenho casa, mas no posso construir porque em nome do
ambiente h lei que permite construir nos terrenos debaixo de 4h).
O estado no pode em nome da defesa dos interesses da maioria
esquecer das necessidades das minorias.
E. Social pode ser bom ou perigoso depende do uso.
3. Funo de validade e crtica
O direito surge como um contrapoder o que resta a cada cidado para
fazer ouvir a sua voz perante o poder.
O Estado invoca o poder o cidado invoca a validade.
A lei voz do poder (o direito no porque coloca o poder numa dimenso
crtica).
10 LIO
A histria da Europa est dividida em vrios perodos:
- clssico (at sc. V - at cada da Roma)
-idade mdia (1000 anos sc. V XV)
-idade moderna ( de XV Expanso Europeia XVIII)
-contempornea (de XVIII - )
Idade Mdia muitas geraes, muitos poderes, muitos conflitos; comeam
a nascer as realidades polticas que conhecemos. Surgem Frana. Portugal,
Sua todos os outros pases da Europa Ocidental so muito mais recentes.
O final da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna so decisivos para s
fronteiras europeias que conhecemos hoje.

A sociedade ocidental medieval a sociedade de ordens, sociedade

maioritariamente rural. Essa sociedade assenta no pacto feudal:
- os camponeses tm direito de viver na terra,
- os donos da terra tm direito de cobrar a renda do trabalho deles
-se houver uma ameaa militar o dono da terra tem de defender a terra e os
camponeses
O campons pertence terra e no a um senhor feudal.
Este pacto feudal permitiu a sobrevivncia da Idade Mdia
Depois aconteceu o fenmeno de expanso para colonizar e conhecer o
mundo, desenvolve comrcio os campos lentamente desertificam e
comeam a desenvolver cidades.
O fenmeno de modernidade o fenmeno de urbanizao.
O comrcio torna todos iguais, provoca mobilidade social com base no
capital surge a sociedade capitalista, que assenta o seu poder no dinheiro
e no na tradio.
A mobilidade social faz com que todos tenham a oportunidade assim est
a nascer uma sociedade capitalista (sc. XIX).
O rei, nobreza, clero, camponeses tm direito
A ordem jurdica a ordem social (no h direito para cidades que crescem
demasiado rpido)
As revolues do sculo XVIII so a exploso e consequncia da mobilidade
social que no foi acompanhada por uma ordem jurdica.
Burguesia tornou-se rica e burgueses querem o poder e nobreza (vo
querer comprar a terra onde o bisav era servo do senhor); acontece uma
ascenso social.
Por outro lado uma sociedade baseada no conhecimento (cientfico).
Positivismo jurdico
No mbito do pensamento jurdico o sculo XIX foi a poca do positivismo. O
positivismo assentava na ideia geral de que o direito era posto pelo poder
legislativo. Para os juristas e os cidados o direito era u dado pr-suposto,
de modo que nada mais lhes restava do que submeter-se a ele. O direito
entendia-se como um objeto de conhecimento assim quebrou com toda a
tradio precedente. O direito identificava-se com as leis previamente
impostas pelo Estado. Antes da poca positivista o direito no era
considerado um dado era uma normatividade complexa que provinha de
vrios fontes, que os juristas iam construindo (um problema em contnuo
processo de realizao, manifestando-se na prpria resoluo dos
problemas concretos. O direito integrava o domnio da filosofia prtica.
No positivismo o direito dualizou-se do pensamento jurdico: direito uma
tarefa prtica (assumida pelo poder legislativo), o pensamento jurdico
(centrado no mero conhecimento do direito-lei) - ganhou um carter terico.
poca pr-positivista, 3 fases:

1. poca clssica romana O direito radicava na prudncia das

situaes concretas direito jurisprudencial. Os juristas romanos
defendiam que no construam o direito, apenas o revelavam.
2. poca medieval o direito continua jurisprudencial, mas agora radica
numa hermenutica de textos (corpus iuris civilis e o corpus iuris
canonici) cuja interpretao era orientada pelo mtodo escolstico. O
texto, no entanto, era apenas a manifestao de algo que estava
para alm dele: os valores fundamentais da filosofia prtica de ento.
3. Pensamento moderno passou a compreender o direito como uma
construo dedutiva feita a partir de uma racionalidade
axiomaticamente afirmada. O homem moderno libertou-se e
pretendeu construir uma nova ordem a partir de si mesmo, o
humanismo moderno veio sublinhar os valores da contingncia
humana como fundamentais, determinou o aparecimento de
racionalidade sistemtica
Fatores determinantes do positivismo jurdico:
- fator filosfico-cultural geral. Fator antropolgico at a poca
moderna o homem s se reconhecia pela mediao da transcendncia de
uma ordem naturalmente constituda ou teologicamente referida, o homem
moderno compreendia-se como um ser de autonomia, que exercia as suas
liberdades, reconhecia-se atravs da razo, pretendendo construir uma
ordem a partir de si mesmo o homem que atuava a sua liberdade racional.
- fator cultural
Secularismo moderno secularizao a corrente de pensamento que
dispensa s valores religiosos e reconhece os valores de histria, do sculo. O
homem era o responsvel por esses valores e em consequncia afastou-se
de deus.
Racionalismo doutrina que afirma a primazia da razo. O pensamento
moderno racionalista: o fundamento da razo moderna ela prpria e no
o mundo. Tudo isto enunciava um sistema racional que teve a sua forma
plstica nos cdigos (decretavam-se os cdigos e depois aplicavam) modo
de pensamento moderno-iluminista.
O homem moderno libertou-se das peias religiosas e revelou os seus
interesses econmicos. O homem moderno foi marcado por vrias
hipertrofias, por causa do seu radicalismo voluntarista:
- afirmou a sua autonomia, mas hipertrofiou-a no individualismo;
- insistiu na secularizao e caiu no secularismo
- props a racionalizao e cedeu ao racionalismo
- Libertou os interesses e precipitou-se no economicismo
- divorciou a cincia da sabedoria, instaurando a era do cientismo;
O homem moderno-iluminista teve que criar o modelo o modelo foi o
contrato social ( a sociedade pensada como se todos fizessem um acordo na
base de um contrato social (vinculao das liberdades com o objetivo de
gerir os interesses contratualismo constitui o fator poltico jurdico
determinante do pensamento moderno iluminista. Na poca moderna-

iluminista s direito aquilo que o contrato social determina, o estatuto de

coordenao das liberdades e as regras de convivncia. As regras aqui no
visavam definir o contedo concreto das liberdades mas apenas coordenlas. As leis moderno-iluministas teriam que ser leis gerais (iguais para
todos), abstratas (s abstraindo se pode pretender que a lei seja aplicada do
mesmo modo a todos) e formais (s definem as condies do jogo).
Potenciado por duas ideologias: liberal (acentua garantias individuais) e
democrtica (acentua a igualdade e vontade da maioria). Essas duas
ideologias casaram e deram origem ao Estado representativo demoliberal. Era o projeto pronto e a revoluo francesa tornou-se o fator politico
que pretendeu transformar em realidade este pensamento, instituindo o
Estado de legalidade formal.
No positivismo o direito era dado nas leis que, por isso, se criavam antes
para serem aplicadas depois separou-se o momento da criao (poder
legislativo) do momento da aplicao (juristas).
Escola histrica Alemanha, visa combater legalismo emergente na
Frana; contra a racionalidade abstrata, direito no era um produto de uma
vontade racionalizada em termos abstratos, mas constitua uma
manifestao do esprito do povo, que se ia sedimentando ao longo dos
sculos, produto da histria cultural de cada povo. Para esta escola o Direito
era pressuposto porque se manifestava na histria de cada povo. Essa
escola distinguiu a teoria da prtica mas afirmava a necessidade de
aplicao imediata do direito de acordo com as necessidades do tempo.
Fontes do direito esprito do povo (matriz), secundrias: legislao,
costume e a cincia do direito. Legislador interpretava o esprito do povo.
11 LIO COORDENADAS CARATERIZADORAS DO POSITIVISMO
JURDICO
1. POLTICO-INSTITUCIONAL: a viso do estado radicava no Estado
Moderno do contratualismo individualista ou Estado representativo
Demo-liberal o Estado de Direito de legalidade formal que surgiu em
consequncia das revolues. O Estado visou dominar juridicamente
o poder. O Estado de Direito de legalidade formal estruturado por
trs princpios: 1. O princpio da separao dos poderes
(legislativo, executivo e judicial mas rapidamente o legislativo
tornou-se o mais importante eram as leis ditadas pelo poder
legislativo que prescreviam o papel e o modo de atuar do p. executivo
e judicial) 2. O princpio de legalidade (a lei a base de toda a
vida de relao.) 3. Princpio da Independncia Judicial (os
tribunais so independentes e apenas sujeitos lei
2. ESPECIFICAMENTE JURDICA identifica o direito com a lei.
3. AXIOLGICA a axiologia positivista tinha um carater meramente
formal e indiferente ao contedo das leis. Se as leis fossem gerais,
abstratas e formais assegurariam a igualdade visada se fossem
objetivamente pr-enunciadas garantiam a segurana prosseguida.
4. COORDENADA FUNCIONAL com o positivismo a inteno
constitutiva do direito passou a pertencer em exclusivo ao poder

legislativo. O jurista tinha de conhecer apenas o direito-objeto, mera

aplicao
5. COORDENADA EPISTEMOLGICO-METDICA epistemolgica
porque a cincia de direito visava uma pura construo conceitual,
metdica porque o direito era reduzido mera legalidade prescrita