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DECIR.

Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la


Universidad Tecnolgica del Per - UTP. Ao 5. N1. Enero-Diciembre de 2014.

EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO.


Carlos Rojas Sifuentes
Summa itaque ope et alacri studia has leges nostras
accipite, et vosmetipsos sic eruditos ostendite, ut spes
vos puicherrima foveat, toto legitimo opere perfecto,
posse etiam nostram rempublicam in partibus eius
vobis redendis gubernare.
Aprended, pues, con suma diligencia y con afanoso
estudio estas leyes y mostraos de tal modo instruidos
en ellas, que os aliente la bellsima esperanza,
terminado que sea todo vuestro estudio de las leyes,
de poder gobernar tambin nuestra repblica en las
partes que se os confen.
Justiniano I (Prembulo de las Institutas)

SUMILLA:
1.- Introduccin. 2.- Vigencia del Derecho Romano a travs del tiempo. 3.- Presencia del
Derecho Romano en el Per 4.- Importancia del Derecho Romano en la formacin del
abogado.
RESUMEN:
La interrogante acerca de la importancia del estudio del Derecho Romano en la formacin
del abogado, es recurrente, y la respuesta parece ser la misma: resulta indispensable su
estudio para realizar un acercamiento eficaz al derecho actual, de base romanista. La
vigencia del Derecho Romano ha trascendido el tiempo y ha dado forma al derecho
occidental. Este Derecho ha llegado al Per con los conquistadores y se ha instalado como
un Derecho vigente, para luego convertirse en un Derecho histrico, pero no muerto ni
olvidado. Es el Derecho que an seguimos por su impronta principista, su lgica jurdica,
an presente y las instituciones que nos han legado, como una tradicin predominante;
adems de ser un modelo de sistema jurdico. De esta manera, adems de las interrogantes
planteadas acerca de la importancia de la enseanza del Derecho Romano en la formacin
del abogado, el presente trabajo nos suscita interrogantes finales acerca de las formas de
abordar dicha enseanza, que revisamos de manera preliminar.

Abogado por la Universidad de Lima, con Maestra en docencia Universitaria. Investigador de


Historia del Derecho, Derecho Romano y Derecho Indiano. Profesor de Derecho Romano de la
Universidad Tecnolgica del Per.
Versin transcrita del artculo publicado en la revista DECIR. Revista de la Facultad de Derecho,
Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnolgica del Per - UTP. N1,
ao 5, Enero-Diciembre de 2014 (pags. 83-110)

PALABRAS CLAVES:
Derecho romano, vigencia, importancia, universidad, abogado.
ABSTRACT:
The question about the importance of study Roman law to the lawyer development is
frequent and the answer would be the same: its study could be essential in order to make an
efficient approach to the current law of Roman origins. The value of Roman law has
transcended as time goes by and it has influenced in the creation of occidental law. That
law has come to Peru with the conquerors and it was installed as a current law, to then
become an historical law, but not dead or forgotten. That is the law which we still follow
because of its principled imprint, its legal logic even current and the institutions which
have been left to us, as a predominant tradition; although it is been a model of a legal
system. Therefore, besides the questions raised above its importance on the Roman law
teaching in the lawyer development, this paper introduces final questions regarding of
ways to approach teaching, which will be reviewed in a preliminary way.
KEYWORDS:
Roman law, currency, importance, university, lawyer.
1.

INTRODUCCION:

La pregunta acerca de la importancia o necesidad del Derecho Romano, como base de los
estudios de Derecho en general, y en particular del derecho privado, ha surgido de manera
reiterada en los mbitos acadmicos, justificando la permanencia de la asignatura que
estudia al sistema jurdico de los romanos antiguos en las facultades o escuelas de derecho,
pero sobre todo, manteniendo viva la cuestin acerca de los beneficios de estudiar el
cuerpo de derecho ms importante e influyente en la historia de la humanidad.
Sea que lo hiciera el jurisconsulto romano Emilio Papiniano, sea que lo realizara el
emperador Marco Aurelio Antonino, el mismsimo emperador Justiniano I (como leemos
en el epgrafe), el jurista Friedrich Karl von Savigny o nuestro maestro el Doctor Carlos
Rodrguez Pastor; la recomendacin fue siempre la misma, estudiar los principios, las leyes
e instituciones del Derecho Romano para afrontar con xito los estudios de Derecho
vigente en nuestro tiempo. Ese ius privatum, que los romanos nos legaron como base de
uno de los tres pilares fundamentales de la cultura de occidente 1
De tal preocupacin, han provenido a su vez las cuestiones vinculadas a la enseanza del
Derecho Romano. Qu ensear, qu fuentes utilizar, cmo vincular a los estudiantes de
derecho al ius de los romanos? pero sobre todo cmo relacionar el derecho antiguo al
derecho actual vigente?
1

Los tres pilares de la cultura de occidente, segn una percepcin tradicional, son: El Derecho
romano germnico, la filosofa greco romana y la religin judeocristiana. Estos tres pilares
constituyen la base cultural de Occidente y expresan la organizacin poltica y jurdica, el
pensamiento predominante que sostiene a las ciencias, y la espiritualidad subyacente. Otra
caracterizacin ms extensa se hace en base al aporte cultural de Grecia, de Roma, del cristianismo
y de la ciencia moderna. O aquella que seala que occidente se ha forjado por el aporte de Grecia,
Roma, el Renacimiento y la Ilustracin. Pero en todos los casos est presente la cultura romana y
ese gran monumento cultural que fue el Derecho Romano.

Los diversos juristas no han coincidido en delimitar lo que ha sido y es el derecho romano,
ni en los otros aspectos antes mencionados. Al respecto, Eugene Petit seala que es "el
conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas
pocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano". (Petit.
1988. p.17).
Alvaro DOrs le da precisin al concepto, al proponer que se entiende por derecho
romano; una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua
Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, especialmente, la
coleccin antolgica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano, a la que ste
agreg otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas
propias. (DOrs. 1997. p.27)
El Dr. Armando Torrent Ruiz le da mayor amplitud, cuando lo ubica en todos los mbitos
de la vida romana, al sealar que el Derecho romano es un derecho histrico, o sea, no
vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisa, sino tambin por
otros muchos aspectos ticos, sociales, religiosos, polticos, todos los cuales componen el
ordenamiento romano. (Torrent Ruiz. 2002).
Y el profesor Giovanni Lobrano, contrariamente, reclama vigencia para el derecho romano,
en tanto seala que es un sistema de derecho que tiene una dimensin histrica y una
dimensin dogmtica. La dimensin histrica no ha terminado todava porque la
experiencia jurdica actual divide al mundo en grandes sistemas y uno de ellos es el
sistema jurdico romano. Por eso no podemos decir que el derecho romano pertenezca a
una fase histrica sobrepasada. (.edu. 2012)
A pesar de las diferencias, pueden encontrarse coincidencias en que el derecho romano nos
ha proporcionado un modelo por ahora insuperable de sistema jurdico, principios sobre los
que an se sustenta el derecho, una lgica jurdica que ha trascendido su tiempo, e
instituciones del derecho que an hoy se estudian con renovado inters. Adems de haber
sido un fenmeno cultural sincrtico, que se adapt a los cambios profundos de su
sociedad y supo renovarse en cada ocasin, lo cual fue til al ser recepcionado por la
Europa medieval, en lo que se vino a llamar, segunda vida del Derecho romano.2
2.

VIGENCIA DEL DERECHO ROMANO A TRAVS DEL TIEMPO:


La historiografa actual sobre el origen de Roma tiene que remontarse a la propia
historiografa hecha en tiempos de roma antigua, sobre el origen de la ciudad, pero sta no
es tan antigua, y la que se acerca a los primeros tiempos, est impregnada de fantasa:
Los inicios de la historiografa romana, como los de su literatura en general, remontan
slo al siglo III a. C, y dicha historiografa, representada principalmente por la persona
de Quinto Fabio Pctor, slo estaba en condiciones de referir sobre los tiempos ms
antiguos aquello que se haba preservado en una tradicin oral fuertemente teida de
leyenda. (Gza Afldy. 1996. p. 8)
Acerca del tema, vase la obra del profesor de la UNAM Guillermo Margadant, La Segunda
Vida del Derecho Romano.
2

Para la arqueologa, la ciudad de Roma es el producto de asentamientos de la primera edad


de hierro en los alrededores del ro Tber. Pueblos como los Rammes, Ticios y Luceres,
hacia el ao 700 antes de nuestra era, presentaron un desarrollo econmico y cultural, que
trajo como consecuencia la fundacin de la Roma quadrata, en el monte palatino. Aquel
que aos ms tarde la leyenda consagrar como el espacio que Rmulo escogi para tomar
los augurios (por ser donde se encontraba la cueva de Luperca, la loba que amamant a los
gemelos) y erigir su ciudad, dando muerte a su hermano Remo por franquear las murallas
levantadas, contra su voluntad3, espacio que ha demostrado ser el de ms antiguo habitat de
la zona.
En los vericuetos formales que rodean a este acto fraticida, que hace posible la
entronizacin de Rmulo, ya apreciamos la gnesis del derecho romano, en tanto satisface
al poder y al orden por l dispuesto, est cargado de ritualidad religiosa y exalta el valor de
la tierra y de los augurios divinos y los sacrificios que deben realizarse a los dioses, en una
combinacin de aspectos culturales que hoy nos resultan distantes.4
No obstante, los cultos ancestrales y las costumbres que se manifestaron en estas tierras no
fueron absolutamente originales, fueron el producto de influencias de distinto tipo, como
las de los etruscos del norte y los habitantes de las colonias griegas del sur, adems del
influjo de otras culturas del oriente, venidas por mar, de todos los cuales Roma se sirvi,
durante mil aos de derecho, por su carcter pluricultural y aglutinante.
El Derecho romano surge, al igual que lo ocurrido en Esparta y Atenas, de una dinmica de
conquistas y concesiones entre los Patricios, terratenientes, poseedores de extensas
propiedades y de cargos pblicos, y la plebe que mediante sucesivas luchas va logrando
conquistas en su favor, y una necesaria cuota de poder. Lo cual va generando en Roma la
idea del populus, que para fines de la Repblica incluye a todos los segmentos
socioeconmicos de la gran urbe.
Como en toda sociedad antigua, la prctica del derecho no poda desligarse de la religin, y
fueron precisamente los sacerdotes o religiosos quienes detentaron no slo su prctica, sino
tambin su interpretacin, casi de forma exclusiva. En Roma era una verdad reconocida
que no se poda ser buen pontfice si se desconoca el derecho. Y, recprocamente que no
se poda conocer el derecho si se ignoraba la religin. (Fustel de Coulanges. 1998. p.
140) 5 Situacin sta que se manifest en los primeros siglos a travs del Pontifex, y que
luego dej de ser una funcin exclusiva del sacerdocio, sin perder su religiosidad.
3

Cfr. Tito Livio, 2000: 16-17


Para revisar ms sobre el tema de la religiosidad romana, vase: ALSINA, Jos (1971)
Tragedia, religin y mito entre los griegos. Barcelona: Labor; FUSTEL DE COULANGES (1998),
La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma.
Mxico: Porrua; BLAZQUEZ, Jos, M., MONTERO (2011) Historia de las Religiones Antiguas:
Oriente, Grecia y Roma. Madrid: Catedra. Y para una visin preliminar vase el video preparado
por UNED: La Vida Cotidiana en la Roma antigua. La Religin, en nuestro canal de Youtube
PRAXI
SOPHIA,
lista
Derecho
Romano,
accediendo
al
enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=orl9Z4Me6gE&list=PLi_rI1Czir1xDWzVGdzLnJWpxvMAG
DhXX&index=76. (revisado el 28/02/2015)
5
Para el presente texto Fustel de Coulanges tomo en cuenta a Cicern en De Legibus, 11, 19:
Pontificem nemine bonum esse nisem qui ius civile cognoscit.
4

Por otro lado, no poda entenderse al derecho romano alejado de la ius. Ni que la iustitia
fuera un fin o un objetivo a seguir, usando como medio al derecho, como lo es hoy, o
incluso, distinto al derecho.
El derecho romano era la prctica de la iustitia misma, o como lo seala Celso, el arte de lo
bueno y lo justo (ius est ars boni et aequi)6. Siendo as, el precepto de justicia propuesto
por el mismo Ulpiano (siguiendo a Platn), seala que la justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde (iustitia est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuendi )7
El Derecho romano fue una creacin del pueblo, pero a ello sirvieron muchos actores e
instituciones que le dieron forma: Los Comicios, el Senado, los magistrados
(fundamentalmente pretores y ediles) los jurisconsultos y los emperadores mismos. La
percepcin de un derecho natural como base de todo8 no era ajena a la percepcin a su vez
de un derecho divino, el fas y de un derecho humano, el ius. En esta lnea haba un derecho
comn a todos los pueblos: el ius gentium y uno propio de cada ciudad, el ius civile9, obra
magna del encuentro de los romanos con su necesidad por orden y justicia, pero al tiempo,
obra sistemtica que fue eficaz a los fines de llevar a cabo un designio que los romanos
consideraron divino.
Sobre este carcter unificador, el Dr. Lobrano seala que el derecho romano es un
sistema cuyo elemento caracterstico es su construccin lgica y en donde una norma no
tiene un valor en s misma sino que cada regla forma parte de un conjunto sistemtico y
por lo tanto, se sustenta una con otra. Es por ello que se habla de conceptos, principios y
reglas. Y seala a su vez que: en el derecho romano las reglas valen no por la fuerza de
quien las impone (un rey, un legislador) sino por el valor del conjunto. Precisando as
mismo que los juristas romanos dicen que la fuente especfica, primaria y paradigmtica
del derecho es el pueblo, que puede producirlo pero no puede ir en contra de l. (.edu.
2012)
No obstante lo expuesto, acerca de la sistematicidad, universalidad y prevalencia del
derecho romano sobre los intereses individuales, por poseer la fuerza del populus, hay en
ese proceso una serie de esfuerzos valiosos, principalmente de los pretores (urbanus y
peregrinus), que configuraron el derecho pretoriano, y el de los jurisconsultos, nexo
privilegiado entre el pueblo, el emperador y la funcin de atender consultas verbales sobre
casos prcticos: responder redactar documentos jurdicos: cavere, asistir a las partes en
litigio: agere, y elaborar obras doctrinales de derecho y ejercer la labor docente: scribere.10
La magistratura fue la gran institucin que hizo posible una eficiente administracin de la
Repblica y posteriormente del imperio, la cual, al tiempo que converta el servicio al
6

La definicin fue recogida por Domicio Ulpiano, y consta as en el Digesta 1,1,1.


La sentencia corresponde a Ulpiano y est incluida en el Digesta1,1,10 pr., y se recoge tambin en
Institutiones Iustiniani 1,1 pr.
8
Cicern en De officiis III, 17, 72, siguiendo una tradicin jurdica generalmente aceptada, seala
que la naturaleza es la fuente del derecho.
9
Gayo en sus Institutas 1,1, precisa este concepto, que es repetido en las Institutas de Justiniano
1,2,1
10
Cfr. Morineau, 2001, p. 16.
7

pueblo en una actividad profesional, aunque no remunerada (cursus honorum), le daba un


carcter de clase a quienes detentaron los cargos magisteriales (nobilitas).
El ideal para una familia romana era que uno de sus integrantes alcanzase el consulado,
pero en el trnsito, los cargos magisteriales eran una posibilidad para el ascenso a la ms
alta magistratura. Una de estas magistraturas prestigiosas y de gran poder fue la del
Pretor11.
El Pretor fue un funcionario que estaba investido del imperium, el poder de mando y
castigo, entre cuyas facultades estaba la de administrar justicia, buscando impedir los
conflictos entre los ciudadanos. Los pretores detentaron la juris dictio o facultad de decir el
derecho, para los asuntos de los romanos (praetor urbanus) y para las cuestiones de
justicia de los extranjeros (praetor peregrinus). Este ltimo fue el gran integrador del ius
comune o ius gentium y de otros derechos forneos al derecho de los romanos.
Los pretores () muchas veces publicaron en sus edictos reglas tomadas de las
legislaciones extranjeras y, en general hicieron prevalecer un derecho ms extenso y ms
equitativo, que es llamado jus honorarium (Petit. 1995. p. 46). De ah que el derecho
pretoriano tuviese una gran importancia en la forja del Derecho romano.
La intensa y fructfera labor del Pretor estuvo complementada, en tanto creadora de
derecho, por la funcin de los ediles curules. Elegidos por los Concilio Plebis Tributa y
con rango superior al de los cuestores, los Ediles Curules fueron los encargados de la
vigilancia del comercio pblico, el juzgamiento de las controversias sobre negocios
propios de los mercados () (Espitia. 2006. p. 70). Estos funcionarios, al igual que los
pretores, emitieron edictos que coadyuvaron al orden de la ciudad.
Al ius civile de carcter consuetudinario, proveniente del derecho quiritario, formalista y
rgido, se complement el derecho pretoriano, ms dinmico, equitativo y adaptable, que
en conjunto dieron forma al derecho privado romano.
El Derecho pblico, menos estudiado que el derecho privado trataba del gobierno de los
romanos. Sobre esta divisin hecha por razones didcticas, que reconoci Gayo en sus
Institutas y se repite en la de Justininao, Theodor Mommsem seala que:
La ciencia jurdica de los romanos divida el sistema total del derecho en dos mitades, a
saber: en derecho pblico, esto es, el referente a los organismos y rdenes interiores de la
comunidad, y a sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros
pertenecientes a la comunidad misma, organismos y rdenes a los que esta daba vida; y en
derecho privado, que comprenda los organismos y rdenes tocantes a la situacin
jurdica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las
relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia
comunidad (Mommsem.1999. p.3)

11

El trmino Pretor deriva de praeire, que significa ir adelante, ir al frente de algo, en tanto el
cargo de pretor originalmente fue el de jefe de la guardia pretoriana. Dicha expresin funcion
luego para el funcionario que se hizo cargo de los conflictos de los ciudadanos y se encarg de
administrar justicia.

Pero la tarea del pretor no puede entenderse sin la que cumpli el jurisconsulto en Roma.
La jurisprudencia fue el resultado de espritus libres, estudiosos, observadores y
comprometidos con la justicia y con su profesin, la funcin del jurisconsulto, siendo un
particular, fue la de hacer derecho, la de coadyuvar a la justicia. No obstante tal condicin
poda recaer no slo en un particular, sino tambin en un magistrado, que dedicara su vida
al cultivo de las instituciones del derecho.
Alvaro DOrs nos refiere la existencia de una Primera Jurisprudencia todava
rudimentaria, pero no sin fuerza creadora. Jurisconsultos como Manio Manilo, Marco
Julio Bruto y Publio Mucio Escvola (Cnsul en 133 a. C.), sentaron las bases para la
aparicin del derecho clsico, siguiendo la dialctica griega y realizando una exposicin
ordenada del ius civile. Entre el primer siglo anterior a nuestra era y el segundo siglo, que
en la cronologa romana corresponda al noveno siglo, se produjo el perodo ms
enriquecedor de la produccin del jurisconsulto. Lo que DOrs, a quien estamos siguiendo
en este tema, llam Jurisprudencia clsica alta. El apogeo de la jurisprudencia. Perodo
en el que se alcanza el nivel ms alto de creacin doctrinal y servicio al ius romano.12
De este perodo son las dos escuelas de jurisconsultos que marcaron la pauta de la
discusin acerca del mejor modelo poltico y jurdico para Roma que, por otro lado, no
pudieron manifestar abiertamente en los primeros aos del principado. Estos fueron los
Sabinianos con Casio Longino, Masurio Sabino, Javoleno Prisco y Salvio Juliano, y los
Proculeyanos, con Celso, Prculo, Nerva, Pegaso, Neracio Prisco y Laben. Al margen de
estas escuelas tenemos a Servio Sulpicio Rufo, Cicern y Alfeno Varo. Con posterioridad
tenemos a otros grandes jurisconsultos como Pomponio y Papiniano, este ltimo llamado
el prncipe de los jurisconsultos por su ingenio y por lo profundo de sus responsas, y
otros que se nos hacen familiares porque sus opiniones aparecen seleccionadas en el
Digesta de la recopilacin justinianea. Tales como Paulo, Gayo, Ulpano, Modestino o
Marciano.
La jurisprudencia, en los aos de la diarqua o principado, sirvi a los fines del emperador,
pero manteniendo independencia de criterio, de tal manera que pudo reforzar las
constitutiones princeps, que en lo concerniente al derecho, los emperadores daban buen
uso, tal el caso de los Rescripta o epistulae, que fueron () las respuestas del Princeps a
las consultas sobre especficas cuestiones jurdicas planteadas por particulares o
funcionarios () y los Decreta, que fueron las sentencias del Princeps sobre pleitos que
llegan a su consideracin en una nica o ltima instancia () (La Pieza. 1975. p. 231)
Caius Iulius Caesar Augustus, el primer emperador romano, fue muy activo en la labor de
administrar justicia, segn Suetonio:
() el mismo administr justicia con asiduidad, y a veces hasta la noche, haciendo
colocar su litera delante del tribunal o incluso tendido en el lecho, en su casa, si se
encontraba mal de salud() Delegaba cada ao en el pretor urbano las apelaciones
presentadas por los litigantes de Roma() Corrigi las leyes y promulg algunas de
nuevo (Suetonio: 33.1,2,3. 34,1)

12

Cfr. DOrs, 1981.

Los emperadores que le siguieron, se sirvieron de los juriconsultos, de los magistrados y de


las constituciones imperiales para gobernar. No obstante, durante el Dominado o imperio
absoluto, si bien se trat de un perodo en el que decay la creatividad y produccin del
derecho, convirtindose a los magistrados y jurisprudentes en meros copistas, en l se
intensific el proceso de recopilacin de las normas e instituciones del derecho romano,
entre las que tenemos al Cdigo Gregoriano (196-295), Cdigo Hermogeniano (291-324),
La ley de Citas (426), y el Cdigo Teodosiano (438).
Con posterioridad a la cada del imperio romano de occidente, los pueblos brbaros que
se instalaron en los antiguos territorios romanos (incluida la ciudad de Roma), elaboraron,
en base al ius romanum, compendios normativos, usando como fuente la obra de
jurisprudentes, magistrados, emperadores y el pueblo mismo, entre los cuales tenemos a:
El Edicto de Teodorico II (circa
503), La Ley Romana de los Visigodos, (654 liber
iudiciorum) y la Ley Romana de los Borgoones o Burgundios (516).
Este compendio normativo previo fue aprovechado para la conformacin de la obra
compilatoria de Justiniano I, El Grande 13, el emperador bizantino que reuni en torno suyo
a eminentes juristas de la poca, para producir entre el 527 y 565 de nuestra era una de las
obras de mayor trascendencia para la cultura de occidente. El conjunto de textos no fue
pensado en un corpus, como se lo titul en el siglo XVI, para diferenciarlo del entonces
vigente corpus iuris canonici.
Para entender la vinculacin entre el imperio Bizantino14, que conoci la obra de
Justiniano, y el imperio romano occidental, ya para entonces desaparecido, debemos
remontarnos a tiempos de Diocleciano, que a finales del siglo III, ante una inminente
atomizacin del imperio (que en los hechos lleg a tener distintos gobiernos), dividi
Roma en dos partes que cogobernaba, y a Constantino el Grande, quien el 330 refund la
ciudad griega de Bizancio15 y fue denominada a partir de entonces Constantinopla, lugar
estratgico al que se traslad la capital del imperio.
Ms adelante Teodosio I, a su muerte en el 395 dividi definitivamente el imperio entre sus
hijos Flavio Honorio, que hered occidente, y Arcadio, el mayor, que hered oriente. No
obstante, la Roma de oriente no dej de considerarse heredera de la gloria del imperio que
fund Augusto, y la creacin y manejo de las leyes, en las dos partes de Roma se hizo de
manera armnica y en ocasiones replicando lo que una u otra haca, de tal suerte que, si
bien no hubo un gobierno nico, en los aos que se mantuvo la divisin romana, hubo
cierta unidad en la produccin jurdica, fundamentalmente en el campo del derecho
pblico.

Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, naci en tauresium el 11 de Mayo de 483. Fue emperador
de Roma entre los aos 527 al 565, su mejor legado fue la compilacin uniforme del derecho
Romano en la obra del Corpus Iuris Civiles. Muri el 14 de noviembre de 565 en la ciudad de
Constantinopla (Guzman Brito. 1996. p.604)
14
Imperio Bizantino o Bizancio fue llamado as por occidente porque, a pesar que tal regin se
reconoci como romana, hubo rechazo de los reinos occidentales por reconocerle tal condicin
romnica.
15
Diodoro Sculo, historiador griego, hace referencia en su obra Bibliotheca Histrica: IV.49.1,
que la ciudad estaba gobernada por un rey denominado Bizante, de donde derivara el nombre
Bizancio.
13

Ms an, la idea de una reconstitucin del territorio y del imperio, luego de la cada de la
ciudad de Roma en el 476, fue el ideal de los emperadores bizantinos; el cual es llevado a
la prctica por Justiniano I, quien logr reconquistar los territorios de occidente, aunque
no por mucho tiempo y a un alto costo. Por ello es que no debe verse a la tarea
recopilatoria de Justiniano I y de sus predecesores como una empresa ajena a la tradicin
jurdica romana, a la que los habitantes de Bizancio se sentan profundamente ligados, pues
los emperadores de Constantinopla se consideraban herederos directos de Csar Augusto.16
La recopilacin mandada hacer por Justiniano hizo realidad una aspiracin acariciada por
Teodosio II: La de reunir, en un solo cuerpo General, y sin mezclarlo ni confundirlos, Los
iura y las leges la obra de la jurisprudencia clsica y el material legislativo de los
emperadores. (Iglesias. 1965. p. 42)
Bajo la premisa que la majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes
El emperador Justiniano emprendi la tarea de reducir a una perfecta armona las
constituciones imperiales y seleccionar la obra de los jurisconsultos, contenida en los
inmensos volmenes de la antigua jurisprudencia.17 Incluyendo adems decisiones que
han terminado todas las discusiones del antiguo derecho (Inst. 1,5,3 pr.), mediante
constituciones emitidas por Justiniano para tal fin.
Esta recopilacin, pensada para servir a los fines de orden y progreso del pueblo
bizantino18, que se fue enriqueciendo de la labor legislativa y doctrinaria de Bizancio, y por
ello mismo, distancia al derecho clsico del derecho Justinianeo (pero no los
desnaturaliza), tuvo su rentre en Europa a partir del siglo XI, cuando en 1050 se
descubri un manuscrito del Digesto, en Pisa, denominado despus Littera Florentina,
(Codex Florentinus olim Pisanus; que estuvo en Florencia desde 1406, encontrndose en la
actualidad en la Biblioteca Laurenciana o Biblioteca Medicea Laurenciana)19 Si bien el
derecho romano no se extingui del todo en la Europa que naci de las cenizas del imperio
de occidente 20, la prctica jurdica romanista se dispers, por la fuerza de los sistemas
consuetudinarios germanos y de otros grupos no romanos y por la atomizacin de los
territorios antes dominados por los romanos, en reinos y seoros, que desarrollaron sus
propios rdenes forales y provinciales, a lo que se uni el derecho feudal.

16

El emperador Justiniano se presentaba como Csar, denominacin imperial que deriv del
cognomen del Consul Gaius Iulius Caesar, usado por Octavio y sus sucesores, constituyendo una
marca de tradicin y podero. No en vano Suetonio titul a su obra Vida de los doce csares,
que inicia precisamente con Julio Csar.
17
Prembulo de las Institutas de Justiniano
18
Y por ello mismo, en el Digesto y el Codex, Justiniano (a travs de sus jurisconsultos) realiza su
propia versin del derecho clsico al realizar intencionalmente modificaciones e interpolaciones a
los textos por supuestas razones prcticas, interpretaciones propias o usos aplicables a su tiempo.
19
Para conocer acerca del ejemplar del Digesto que se encuentra en Florencia, vese: Davide Baldi
(2011) Il Codex Florentinus. Del Codex Florentinus del Digesto e il fondo fondo pandette de la
Biblioteca Laurenziana.
20
El derecho romano se mantuvo en Europa, despus de la cada de Roma de occidente, no slo
por la tibia influencia que pudo ejercer Bizancio, sino porque la penetracin de la cultura romana
misma a travs del cristianismo y del latn, permitieron mantener la tradicin y las instituciones
romanas, que se nutri del derecho consuetudinario germano..

Uno de los pocos textos recopilatorios que recogi y mantuvo la vigencia del derecho
romano post clsico o vulgar, fue el Breviario de Alarico, tambin llamado Lex Romana
Visigothorum, elaborado por Alarico II en el 506, que sirvi al orden del reino visigodo de
Tolosa, actual Francia. A lo que debemos sumar la obra de Isidoro de Sevilla, denominada
Etymologiae u Originum sive etymologiarum libri viginti, o simplemente Etimologas, en
las que plasm aspectos de la cultura romana, entre ellos, el derecho (libro V) y la
jurisprudencia (libro XIII)
En tanto, las normas cannicas de la iglesia catlica, que anduvieron dispersas y
discordante durante ms de cinco siglos, tuvieron en el Decreto de Graciano (Decretum
Gratiani o Concordia discordantium canonum), redactado entre 1140 y 1142, un
compendio unificador, que no toma en cuenta directamente al derecho romano. De este
trabajo monumental y de posteriores compendios conciliares o papales surgir el corpus
iuris canonici,
En este escenario resurgen en Europa, en el trnsito de la Alta Edad Media a la Edad
Media reciente o baja, el Digesto y las Institutas de derecho, como manual de enseanza,
en transcripciones parciales, que se deben a la tradicin manuscrita que impulsa la
escolstica. Pueden hallarse tambin textos de las Novellas, con alteraciones en su
transcripcin. Todo este resurgimiento de la recopilacin justinianea, denominado por el
historiador anglo-ruso Paul Vinogradoff, como segunda vida del derecho romano, gener
inters en los juristas de la denominada Escuela de Bolonia, a la cual habra pertenecido
Irnerius, al que se denomin Lucerna Iuris (lumbrera del derecho), quien llamado a
recopilar y ordenar un grupo de libros de la condesa Matilda de Canossa, descubri el
codex secundus (a travs del cual, seala Mommsem, se conoci la Littera Florentina), al
que se aportaron la tcnica de las glosas, que permiti recomponer y sistematizar el
Digesto de acuerdo a los esquemas originarios, para ser estudiados y trasmitidos luego a
sus discpulos. 21
La obra posterior de uno de los ms grandes juristas occidentales, Bartolo de Sassoferrato,
quien con sus comentarios exegticos al corpus iuris aport al enriquecimiento del derecho
privado y la formacin del derecho privado comn, que con el derecho cannico (utrumque
ius, los dos derechos), dieron forma al derecho comn europeo. El impacto de la recepcin
y la obra de los glosadores y post glosadores gener un inters continental por los estudios
del corpus, que marcaron un estilo de aprendizaje basado en los mtodos exegticos
implementados por Bartolo. El llamado mos italicus, que tuvo mayor repercusin en
Francia e Italia, determinado por la escolstica, que le dio carcter de autoridad a los
comentarios del mismo Bartolo de Sassoferrato y su discpulo el perusino Baldo de
Ubaldis.
Los problemas posteriores que trajo el derecho comn a los nacientes Estados, ante la
posibilidad de unificarlos a todos en torno al control temporal del Sacro Imperio Romano
Germnico y el control espiritual del Papa (por el carcter universal del derecho comn, de
origen romano), permiti la creacin de los derechos nacionales, ante la negativa de los
reyes europeos de someterse a tal poder. Esta bsqueda de autonoma, sin apartarse del
derecho comn, tiene su mayor expresin en las Partidas de Alfonso el Sabio, un

21

Cfr. SEGARRA y BUIGUES, 2011, p. 111

compendio de aplicacin directa del ius comune al reino de Castilla, que no lo obligaba
frente al control imperial (del Sacro Imperio).
No obstante, mientras los estados pugnaban por una aplicacin de este derecho a sus
realidades nacionales, en las Universidades se sigui estudiando el Derecho romano de los
glosadores y pos glosadores. An durante el renacimiento, con la escuela de Los
Humanistas (Aliciatos, Cujas, Donneau), que aportaron al Derecho la crtica histrica.
Cabe remarcar que la denominacin de Corpus Iuris Cvilis, que busca distinguir a los
textos bizantinos del Corpus Iuris Canonici, se debi a Dionisio Godofredo, quien public
la primera obra completa de dicha recopilacin en 1583. Posteriores ediciones de la
recopilacin (en latn, en sus lenguas nacionales o en traducciones), hicieron posible su
estudio y aplicacin a las exigencias de un mundo cambiante y ms complejo, as tenemos
que Theodor Mommsen public la Pandectas, Paul Krger, el Codex y Rudolph Schoell y
Wilhelm Kroll, las Novelas, con estudios que permitieron renacer el inters por la cultura
jurdica de Roma, y sirvieron adems como base doctrinaria para el desarrollo del derecho
europeo moderno.22
El derecho romano est en los principios de nuestro derecho vigente, en la lgica jurdica
occidental y en las instituciones creadas por los romanos, an hoy supervivientes. Las
diversas tradiciones jurdicas tanto en Europa, como en los territorios conquistados o
invadidos por Europa se han conectado de una o de otra manera con el derecho romano.
Como ocurri en nuestro caso a partir de la conquista espaola.
3.

PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL PERU:


El Per, como proyecto cultural, se form a partir de la incursin occidental del siglo XVI,
de la mano de aventureros castellanos que tomaron posesin de este mundo marcadamente
andino, que miraba al ocano con veneracin, esperando el regreso de Viracocha.23
En un perodo de aproximadamente 50 aos, entre la captura de Atahualpa en 1532, hasta
la salida de Francisco de Toledo, quinto Visorrey del Per, en 1581; los territorios andinos
-Como lo seal Pablo Macera- dejaron de tener una historia independiente, para
incorporarse como un espacio perifrico de la historia occidental; consolidndose en
nuestro territorio el sistema jurdico indiano, basado en el derecho de Castilla, el mismo
que a su vez tuvo una base romanista.
El conquistador peninsular que lleg a estas tierras, en mayor o menor medida, lo hizo
premunido de una cultura influenciada an por el clasicismo greco romano, que bebi de
las fuentes consuetudinarias o de la literatura alto medieval. Aunque su formacin en
general era limitada en materia de letras, ciencias o teologa, buscaba proteger su empresa
con apoyo en la legislacin necesaria, que tena una base romanista, sobre todo para los
territorios conquistados, como ya se haba visto en los procesos previos ocurridos en el
Caribe y Centro Amrica.

22

Cfr. Fernndez Barreiro, 1991


Vase al respecto el artculo de Antoinette Molinie Fioravanti: El Regreso de Viracocha. Boletn
del Instituto francs e estudios andinos. 1987, XVI, N3.4, pp. 71-83.
23

La conquista de estas tierras, la fundacin de ciudades, el trato a los indgenas, el reparto


del botn, el reparto de la tierra y el pago de tributos, en los primeros aos de la conquista,
no fueron hechos al azar. Siguieron un plan trazado, que antes haba funcionado en las
guerras en Italia, en la reconquista y en la paulatina expansin ibrica por el orbe.
Cuando llegaron los castellanos, su percepcin etnocntrica y marcadamente religiosa,
hicieron que se viera a estas tierras como pueblos de brbaros que no conocieron a dios y
que era necesario civilizar y evangelizar. Por siglos se pens que los pueblos nativos no
tuvieron propiamente un derecho, pero ste fue ms bien de carcter consuetudinario, en
proceso de afirmacin hacia uno o ms sistemas jurdicos con rasgos comunes.
No se trataba de un derecho escrito, se trataba ms bien de un derecho de tradicin oral,
basado en una combinacin de elementos colectivistas, con rasgos de gran verticalidad, en
el que la religin y la moral, tenan gran protagonismo. Sin embargo, aunque no haya
existido escritura, si hubo comunicacin y cohesin en el territorio andino central, los
quipus pueden dar fe de ello.
Y no obstante lo sealado por Fernando de Trazegnies que considera al sistema
precolombino como un derecho en formacin (o prederecho), Franklin Pease seal que
en esa inadecuada percepcin del Derecho interviene un enfoque contaminado de un
excesivo romanismo y una visin anacrnica que proyecta nociones modernas al pasado,
limitando esta categora cultural a un mundo occidental que ciertamente no contiene a toda
la humanidad, sino slo a una parte de ella24.
Resulta an discutible la existencia de un derecho andino, pero lo que no es discutible es el
aporte que las costumbres del mundo andino realizaron al derecho de origen occidental
cosa paradjica - para contribuir a la conquista y la implementacin de un orden colonial, o
ms bien virreinal (provincias o reinos), como quera Ricardo Levene25. Este aporte se
hace patente con la institucin ancestral andina del yanaconaje, que recibi un tratamiento
ius romanista por el jurista Salmantino Juan de Solrzano Pereira, quien en su magna obra
Poltica Indiana, dedic el Captulo IV del Libro II, al tema.
El mundo con el que se enfrentaron los primeros conquistadores fue duro y tan distinto a su
experiencia que se tuvo que hacer el aprendizaje sobre el caballo, lejos del control de la
pennsula, adecuando o aplicando normas y costumbres a la nueva realidad, y el resultado
fue cruento, desastroso para el nativo de estas tierras. Tanto as que Guamn Poma de
Ayala lo grafica con una frase: El mundo al revs, para referirse al caos y destruccin
de su cosmos, de su universo, a la alteracin de un orden que para ellos, hasta ese 16 de
noviembre de 1532 tuvo una estructura plausible.
Pero el derecho estuvo all presente, desde ese primer momento, contrariamente a lo que se
pueda pensar, las normas castellanas, el derecho comn, el derecho cannico y los fueros
se entremezclaron, en el pacto entre conquistadores, en el requerimiento, en el reparto del
botn, en el juzgamiento y ejecucin de nativos (y de conquistadores tambin), en la
24

Cfr. Nuestro trabajo: ROJAS, C. (2002) La Introduccin del Derecho Occidental en el territorio
andino central, Lima: UTP o Rojas, C. (1999) La introduccin del derecho occidental en el
territorio andino central. En: Boletin IRA, (26), 315-341. PUCP.
25
Vase al respecto: LEVENE, R. (1973) LAS INDIAS NO ERAN COLONIAS, 3ra. Edicin.
Madrid: Espasa-Calpe.

fundacin de ciudades y reparto de solares y encomiendas, en el otorgamiento de entradas,


en la separacin de lo obtenido para tributar a la corona, entre otros actos.
El derecho que entonces prevaleca en Castilla y en los reinos de la pennsula, estaba en
formacin e integracin. La dispersin normativa del medioevo haba forjado los derechos
forales, de tradicin civil y consuetudinaria, y los derechos feudales, a los que el derecho
cannico aport. El Liber visigodo mantuvo el derecho romano vulgar por un tiempo entre
los godos, pero la referida dispersin normativa devino en bsqueda de unidad con la
recepcin del derecho romano reunido por Justiniano. La formacin de los reinos
modernos y el dilogo entre el corpus iuris cvilis (devenido en ius comune, contrariamente
a la clasificacin de Gayo) y el corpus iuris canonici (umtruque ius), permiti forjar el
derecho comn europeo, con aspiraciones universales. Pero aquel an no estara presente
del todo en Amrica, sino hasta unas dcadas despus, pues prevaleca esa dispersin
normativa que tuvo campo frtil en Amrica, a pesar de los esfuerzos iniciales de la
Corona.
La conquista fue un asunto comercial, de derecho privado, realizado por pares de
individuos que tenan arreglos de compaa para emprender la empresa de acceder a
territorios que pudiesen anexar a la Corona, con indios que evangelizar, con un botn que
cobrar y tierras en las que podan enseorearse los que se quedaran, que no fueron muchos
de los que llegaron. En la aventura peruviana, tal como sucedi en Amrica Central en
las dcadas anteriores, la compaa o banda de conquistadores tena una existencia jurdica
aparte del gobierno real". (Lockhart. 1986. p. 88) El manejo de la expedicin fue cosa de
caudillos que tambin tenan tratos de compaa, pero haba en tal empresa un control real
para la recaudacin del quinto real y la marcacin del oro y plata obtenidos, as como
gastos que la propia Corona asuma a travs de oficiales reales. As tenemos que el derecho
pblico castellano tambin estuvo presente, entrando en ocasiones en controversia y hasta
en tcito acuerdo con los lderes de la expedicin.26
Pero ese derecho castellano deba ser encausado y sistematizado, a fin de servir a la
conquista de las indias y el mantenimiento de los privilegios monrquicos. As pues, el
envolvimiento de la madeja jurdica indiana se inicia con la Capitulacin de Santa Fe (17
de abril de 1492), mediante la cual se le otorga privilegios a Cristbal Coln sobre las
tierras descubiertas y conquistadas, as como los ttulos para gobernarlas. Se desarrolla as
un sistema jurdico, de origen castellano, con aportes de la administracin virreinal y de las
propias costumbres indgenas, que habr de regular la actividad de los espaoles en las
Indias, y por extensin, de los propios indgenas, el Derecho indiano, o para quienes no le
reconocen un carcter autnomo, leyes de Indias o Derecho Especial de Indias.
No obstante, el Per temprano no conocer o no querr reconocer la vigencia de las leyes
venidas de la pennsula para el control de sus reinos o provincias de ultramar, pues stas no
sern recibidas con agrado por los indianos (espaoles en las indias) debido a que no se
correspondern con las prcticas de los conquistadores, ahora encomenderos acaudalados,
poseedores de tierras y de indios. De ah que, durante las primeras dcadas del control
espaol (castellano) sobre estas tierras, se usara la frase: La ley se acata, pero no se
Como seala Lockhart, Pizarro se las arregl siempre para tener retrasados a los oficiales
reales, para que no estuvieran al momento de hacerse del botn de sus incursiones a los templos o
palacios andinos. Como ocurri en Cajamarca, en donde nombr a personal de su confianza como
comisionados temporales.
26

cumple, que proviene del pase foral con el que las provincias vascas rechazaban las
leyes monrquicas cuando atentaban contra sus fueros.
El 20 de noviembre de 1542 Carlos I de Espaa y V del Sacro Imperio Romano
Germnico, luego de 50 aos de encarnizada invasin, conquista y destruccin del mundo
andino, promulg las Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la
gobernacin de las Indias y buen tratamiento y conservacin de los Indios, con las que
intent organizar sus dominios indianos, pero en el caso del Per, no ser sino hasta la
llegada del quinto virrey que se producir una verdadera reorganizacin del territorio y de
su institucionalidad administrativa y jurdica. Francisco de Toledo, a quien Roberto
Levillier llam el Supremo organizador del Per o el Soln Peruano27 , lleg con la
audiencia y con afanes de magistrado romano: cnsul, pretor, cuestor y censor, todo a una;
como fueron los primeros cnsules de la Repblica romana. Replicando el inters por
organizar al reino de ultramar, que fue encargo de Felipe II al designarlo.
El carcter romanista de las leyes castellanas para las Indias, que irn dando forma al
Derecho indiano, es cosa que no ha sido discutida. La condicin misma de Carlos I de
Espaa, como emperador del Sacro Imperio Romano Germnico y sucesor del esplendor
de Roma, le darn a las leyes castellanas ese matiz universal. Pero se buscar tambin un
control temporal de los reinos europeos, que estos rechazarn mediante la exemptio
imperii, buscando generar sus propias normas o su propia interpretacin del derecho
comn, as como la unificacin de sus normas internas. Las Partidas de Alfonso X o 7
Partidas, sern un producto de este afn unificador, hacia adentro del territorio castellano, y
excluyente del control imperial. Tratando de darle una aplicacin propia, nacional al
derecho comn. Por otro lado, este problema gener una situacin peculiar en cada reino,
pues, al tiempo que se diseminaban las universidades y el estudio del derecho se haca ms
cientfico, se prefiri estudiar en los claustros universitarios el corpus iuris cvilis, al
margen de los derechos regios, contrarios al derecho comn. 28 Fenmeno que marco una
tendencia, que se traducira en la diferencia actual que podemos apreciar entre el directus y
el ius, en el derecho continental, civil.
De este modo, el derecho castellano lleg a nuestras tierras de la mano del derecho
pblico, y de las soluciones provenientes del derecho privado; al respecto el jurista Gorki
Gonzles Mantilla seala:
La penetracin del Derecho romano en los nuevos territorios tuvo entonces una doble
va. La desarrollada por el Derecho castellano que tuvo vigencia en Amrica, debiendo
poner especial nfasis en el caso de las Siete partidas, y junto a ellas, la doctrina de los
juristas que concurren a elaborar el derecho especfico de Indias (Mantilla. 1999. p. 260)
En particular hay que destacar la labor de los abogados indianos, que fueron inicialmente
rechazados por los conquistadores y la corona (por el temor que fomenten pleitos
judiciales, como efectivamente ocurri), pero que supieron llevar al derecho romano en su
ciencia y en su retrica, incluso como sucedneo del derecho indiano. As pues, la
formacin romanista de los abogados fue cosa comn en aquellas pocas.
27

Vase: LEVILLIER, R. (1940) Don Francisco de Toledo, Supremo Organizador Del Per; Su
Vida, Su Obra (1515-1582). Buenos Aires: Espasa-Calpe.
28
Cfr. Guzman Brito, 1991, pp. 203- 211

Como seala Teodoro Hampe respecto de los inicios de instalacin del control virreinal,
una de las caractersticas principales de aquella etapa inicial ser, pues, la llegada
paulatina de abogados procedentes de la pennsula, graduados en las universidades de
Salamanca, Valladolid, Alcal de Henares (Hampe. 2008: 437). Con posterioridad
cubrirn las necesidades de jurisconsultos de la ciudad, los egresados de la Real
Universidad de Lima (hoy UNMSM). Quienes, al igual que sus pares espaoles, recibirn
formacin en latn, en cultura clsica y en derecho romano.
As pues, la permanencia del derecho romano en las normas indianas, se produce gracias a
la formacin clsica de los juristas, y a la vigencia del derecho antiguo, a travs de las
Partidas. Este derecho indiano busc obtener sistematizacin con la Recopilacin de
Leyes de los Reynos de las Indias de 1680, publicada por Carlos II, la cual recoge toda la
voluminosa legislacin indiana. No obstante lo cual, los juristas de estas tierras mantendrn
sus nexos con el derecho comn, por su prestigio y por la inclinacin a l, que provena de
su propia formacin jurdica.
A pesar de la emancipacin, el derecho indiano sigui rigiendo hasta mediados de siglo
XIX, en que las nuevas corrientes jurdicas derivadas del Cdigo Civil napolenico de
1804, la escuela histrica del derecho alemn y el posterior Cdigo Civil Alemn
(Brgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, le dieron forma a nuestro sistema jurdico
actual.
Por ello, para comprender nuestro derecho vigente, debemos conocer su proceso histrico,
y en particular el proceso de creacin del ius de los romanos, que es parte fundamental de
la cultura occidental, de la cual somos parte o al menos tratamos de serlo.29
4.

IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA FORMACION DEL


ABOGADO:
Marco Tulio Cicern seal que la fortaleza de Roma descansa tanto en las viejas
costumbres como en el vigor de sus hijos. Esa combinacin de experiencia e mpetu, de
respeto por las mores maiorum y las nuevas costumbres, dentro del mbito de la familia, es
lo que hizo grande a Roma, que busc preservar su pasado, sus orgenes y su tradicin,
pero se mantuvo abierta a los cambios. Y la educacin romana, en todos sus niveles, dio
testimonio de ello, en particular la educacin y formacin del hombre de leyes, del jurista o
abogado, que es tan antigua como el derecho mismo, pero fue en Roma que adquiri
carcter pedaggico.
Respecto a la enseanza del Derecho en la urbe, el profesor Ricardo Pelegrini, en un
interesante artculo sobre la docencia en el derecho romano, seala:
Lo que inicialmente consista en la memorizacin de leyes por los estudiantes y su debate
con el maestro, se perfeccion. Se comenz a impartir al estudiante una formacin terica
elemental para lo cual servan las obras que los profesores iban redactando en lo que se
29

Como pas occidentalizado que somos, mezcla, fusin y sincretismo, entre un magnfico pasado
precolombino y un pujante occidente etnocntrico y vencedor. Que la historia no la escriben los
vencidos, sino los que imponen su fuerza o su razn.

convirti el primer curso. Luego, el estudiante deba conocer el Derecho Civil y el


Derecho Pretoriano. Finalmente, en un tercer momento, los discpulos deban estudiar
casos concretos y encontrar una solucin aplicando y razonando las fuentes jurdicas
romanas. As, la enseanza de Derecho deba realizarse en escuelas especializadas que
recibieron el nombre de stationes situadas en lugares pblicos dispuestos por el Estado.
En la medida que el movimiento aument fue necesario ampliar estos locales no solo a
Roma sino a otros centros urbanos como Cesrea, Cartagena, Berito y Alejandra.
(Pelegrini. 2005)
Ms de dos mil aos de elaboracin, recopilacin, reelaboracin, recepcin, interpretacin
y aplicacin del Derecho Romano, tambin forjaron mtodos y escuelas de enseanza del
ius de los romanos, y por supuesto, grandes maestros, en Roma, en Bizancio y en nuestros
tiempos.
Desde que la interpretacin y difusin de las leyes dej de estar en manos exclusivas de los
Pontifex romanos, en los dos primeros siglos de la era romana, surge, con la laicizacin del
derecho romano, luego de la publicacin de la ley de las XII tablas, la figura del
jurisconsulto, que, entre las actividades que realizaba estaba la de impartir clases en las
escuelas de derecho (INSTITUERE), cuyo auge se produjo en el perodo clsico, durante el
imperio, con las escuelas de sabinianos y proculeyanos. 30
Es en el marco de esas escuelas, y gracias a la tarea solitaria pero tenaz de los grandes
juristas clsicos, que se produce la gran obra de interpretacin del derecho, pero tambin la
formacin de nuevos juristas en Occidente, en Bizancio y posteriormente en la Europa
medieval y moderna.
Cabe sealar que la enseanza y difusin del derecho romano, tuvo una marcada diferencia
en la parte occidental, que la diferenci claramente del oriente romano o Bizancio, como lo
seala en un texto el profesor de Derecho Romano Alfonso Agudo Ruiz31:
() La historia de la enseanza del Derecho romano, en la parte occidental, es la
historia de la jurisprudencia y de sus protagonistas, los juristas, mientras que en la parte
oriental, se corresponde con su institucionalizacin en escuelas o universidades, bajo el
control directo del poder poltico, siendo impartida por profesores-funcionarios. En
Oriente, a diferencia de Occidente, se dieron las condiciones adecuadas que propiciaron
un rico florecimiento del Derecho romano a travs de su enseanza en las escuelas o
universidades de Derecho. De entre todas destacan las Escuelas de Berito y de
Constantinopla que produjeron una poca de renacimiento brillante de la ciencia jurdica
en los siglos V y VI, con la consiguiente conservacin de las obras de los juristas clsicos
en su texto integral para la posteridad y, tan til habra de resultar para el desarrollo de
la ciencia jurdica europea, difundida ms all de los lmites continentales. (Agudo.
2010. pp. 7,8)

30

Para una informacin general, vase el opsculo de la romanista argentina Dra. Nelly Louzn de
Solimano, denominado: Los Juristas clsicos en el Derecho Romano.
31
Sobre la enseanza del derecho romano en oriente vase: AGUDO RUIZ, A. (2012) Justiniano y
la reforma de los estudios jurdicos, pp 7-25 En: REDUR 10, diciembre 2012.

Esto ltimo se explica adems en la tradicin de las escuelas del medio oriente, de las
cuales son herederas las universidades tardo medievales.
La formacin de los hombres de derecho en el temprano medioevo (como parte de los
estudios teolgicos) estuvo en manos de las escuelas conventuales y catedralicias, y sus
estudiantes eran en su mayora clrigos.
No ser sino hasta la alta edad media que esta educacin se da en el mbito de la
Universidad. La formacin del jurista en el medioevo fue el fruto de lecturas y formacin
escolstica bajo el criterio de autorictas.
El advenimiento del mundo moderno refuerza a la universidad, por su carcter
independiente frente al poder papal y regio. Pero ya sea en el mbito de la formacin
monstica o en el mbito de la naciente Universidad, los estudios de derecho romano
estuvieron presentes en tales instituciones; adquiriendo mayor fuerza a partir de la alta
edad media, con la recepcin de la recopilacin mandada hacer por Justiniano.
En ese sentido, el modelo a seguir, ser la escuela de derecho de la Universidad de
Bolonia, denominada Alma mater studiorum, que fue fundada, segn informacin no
confirmada, el ao 1088 (otros datos la remontan hasta inicios del siglo XII), institucin en
la que se puso de manifiesto la pugna entre los decretistas y legistas 32. A la universidad de
Bolonia siguieron las de Pars, la de Oxford y otras diseminadas por toda Europa, como la
Universidad de Salamanca, en Espaa, la primera en ostentar el ttulo de Universidad, por
bula papal, que cumpli un rol de gran importancia en la organizacin del sistema jurdico
indiano, de base romanista.
La universidad moderna es heredera de la formacin romanista del medioevo. Si bien se
busc sistemas propios para cada reino, que se alejasen del derecho comn y el control del
papado, lo cual fue ms intensivo a partir del absolutismo del siglo XVII, la formacin
jurdica en base al derecho romano tendrn permanente presencia.
La vigencia del Cdigo Civil Francs o Cdigo Napolenico, de 1804, que dejar de lado
el derecho medieval y se forjar en base al derecho romano comn y a la tradicin
germnica, y el Cdigo Civil alemn, o BGB (Brgerliches Gesetzbuch), que convierte al
derecho romano en un derecho histrico; producirn un cambio en la enseanza de este
sistema, ya transformado por la interpretacin medieval e influenciado por el movimiento
codificador, contra el cual se opuso la Escuela Histrica del Derecho que
lideraba Friedrich Carl von Savigny; movimiento que no obstante, tendr gran acogida en
la Amrica liberada del control espaol (no obstante la formacin romanista de Bello,
Vlez-Sarsfield o Teixeira de Freitas).
Lo cierto es que la enseanza del derecho romano ha continuado en tiempos
contemporneos, y no precisamente por tratarse de una tradicin acadmica, sino por la
importancia que tiene no slo en su vinculacin con los principios e instituciones del
derecho civil que hoy nos rigen, o por la presencia de una lgica jurdica y un sistema que
necesitamos estudiar para comprender el nuestro. Sino por la importancia del manejo
32

Dentro del mbito del derecho cannico, Los decretistas defendan los derechos del Papa, y los
legistas, los derechos regios.

jurisprudencial, que en Roma permiti atender los problemas de orden jurdico con mayor
eficacia, buscando sobre todo la iustitia. Sistema que hoy en da se acerca ms al sistema
anglosajn o common law.33
De ah que se cuestione el excesivo enfoque histrico que se da al derecho romano en su
enseanza, y no el propiamente jurdico. As pues, tanto en la produccin acadmica como
en la formacin de los estudiantes, suele criticarse el excesivo historicismo del derecho
romano, an cuando se trata de un producto cultural del pasado. Su vigencia en nuestra
vida contempornea exige que se le de ambos tratamientos: el histrico y el jurdico, o ms
bien histrico-jurdico. No obstante que, por lo general es el abogado historiador y no
viceversa, el que se ocupa con frecuencia de este tema. Como ocurre en tantos otros
vinculados al pasado del derecho o el derecho del pasado.
El jurista argentino Dr. Alfredo Di Pietro en una conferencia dictada el ao 2013 con
ocasin de un evento realizado por el Instituto de Derecho Romano del CALP, sealo que
si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que fue Roma
el creador del IUS. Esa aspiracin que lamentablemente el derecho continental ha
trastocado en fin del derecho y no en el derecho mismo. Obra del Estado moderno, de la
codificacin moderna y del positivismo jurdico, que ha convertido al derecho, en el
imaginario popular, en un montn de papeles, fros edificios y seorones dictndolo, pero
que el estudiante de derecho debe redescubrir a la luz del derecho romano.
La produccin bibliogrfica acerca del derecho romano es abundante en el mundo, sobre
todo en aquel donde la influencia de occidente ha sido determinante, y es precisamente en
Latinoamrica donde se hace ms profusa esta produccin34. Pero es tambin abundante
aquella que justifica su enseanza o seala la importancia de su conocimiento en la
formacin del estudiante de derecho y por ende del abogado.
Sea que se presente en los mismos textos de Derecho Romano, Historia del Derecho
Romano o Instituciones del Derecho Romano, o que se hayan redactado a propsito para
justificar o destacar la importancia del estudio de ius de los romanos y de su presencia e
influencia en occidente, podemos apreciar que hay una preocupacin constante por su
difusin, aprendizaje y comprensin en el mbito del derecho vigente, por obra de
romanistas o de amantes de la cultura romana, convencidos de su valor. No ser materia
del presente artculo presentar tal produccin bibliogrfica, que dejaremos para ms
adelante.
Desde Azn a Bartolo, desde Wieacker hasta Dors, hay una prdica constante en favor de
la enseanza del derecho romano, a la que Paul Koschaker en Europa y Guillermo Floris
Margadant en Latinoamrica, dieron un impulso singular. Enseanza que debe ir incluso
33

Sobre el tema vase la entrevista realizada al Dr. Freddy Escobar Rozas: El Common Law y el
Derecho germnico: aportes e influencias. Realizada por la Asociacin de Estudiantes de la
Facultad de Derecho de la PUCP.
34

De acuerdo al romanista Pierangelo Catalano (Cfr. Catalano 1985:3), el Romanismo


Latinoamericano es antiguo, y tiene dos fases, la ibrica, colonial, y la otra, la que se produce en el
marco de las codificaciones americanas, en las que, el romanismo resulta an ms fuerte que en los
propios cdigos europeos.

ms all de las aulas universitarias, pues el ejercicio de la profesin de abogado no debe


excluir los estudios permanentes de esta materia, frente a la cual estamos obligados, ante la
evidencia de su importancia.35
En el presente siglo, de la era de la informacin, las exigencias del corporativismo, que
busca abogados comprometidos con una visin privatista y pragmtica, no exige
necesariamente en la formacin del profesional del derecho un sentido crtico y una visin
histrica, las Universidades responden a ese requerimiento y vienen dejando de lado de
manera paulatina las materias que son vistas como ajenas a los planes curriculares que
tienen como meta preparar a los profesionales para que se inserten en el mercado laboral
que corresponda.
No cabe duda que la preocupacin gira en torno a la empleabilidad de los egresados de
las universidades, y es muy probable que en esta bsqueda de excelencia materias como
Filosofa, Historia del Derecho, Sociologa jurdica, Filosofa del Derecho o Derecho
Romano, sean prescindibles. Por ello es que, desde hace unos aos, las universidades han
ido retirando de su malla curricular en la carrera de derecho el dictado de los cursos de
derecho romano, bajo la denominacin que ste haya tenido.
Sin embargo, hay esperanza para el derecho romano en la formacin de los estudiantes de
esta fascinante carrera36. Actualmente, las facultades de derecho de las universidades ms
importantes del Per ofrecen el curso de derecho romano en su malla curricular o plan de
estudios. Es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que lo ofrece como
Derecho Romano en su segundo ao, lo mismo ocurre con la Universidad de San Martn de
Porres, que lo denomina Fuentes Romnicas del Derecho; la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Universidad de Lima, Universidad Tecnolgica del Per, Universidad de Piura y
Universidad San Agustn de Arequipa, que ofrecen la asignatura entre el primer y cuarto
nivel o ciclo de estudios.
Mencin aparte merece el curso denominado Sistema Romano Germnico y Derecho
Anglosajn, que se ha programado en la nueva malla curricular por competencias de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, a cargo del jurista y magistrado del Tribunal
Constitucional peruano, Carlos Ramos Nez37.
Materias todas impartidas por docentes de muy variado origen y formacin, a los que
resulta necesario reunir a fin de compartir experiencias y enriquecer la enseanza de una
35

Hace tiempo un viejo maestro me dijo que una educacin en filosofa, historia y derecho me
garantizaba una formacin humanstica. Lo que este maestro, de manera intuitiva o por experiencia
propia estaba recomendando entonces, era la necesidad de una formacin clsica, lo que
llamaramos una formacin bsica para entender cmo han funcionado las cosas en el mundo,
desde la perspectiva occidental, o por lo menos acercarnos a ello.
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Lo cual tendra que replicarse en la formacin de pos grado, o reflejarse en la produccin


acadmica derivada del estudio de Maestras y doctorados, que son escasos en trabajos sobre el
derecho romano.
37
Eminente maestro universitario, jurista y magistrado del Tribunal Constitucional del Per, autor
de diversos trabajos sobre historia del derecho, y en particular, de la Historia del Derecho Civil
Peruano; obra mayor, publicada en VII tomos, que constituye un invalorable aporte a la
historiografa jurdica peruana.

materia que requiere ser manejada en el Per con criterios acadmicos, pero tambin
pragmticos, introduciendo al estudiante en el mundo de las fuentes del derecho, de los
principios que orientan a esta profesin y de la casustica que ha de ser de utilidad a la hora
de enfrentar la realidad, fuente de creacin y fuerza modeladora del derecho.
No es exacto pues que el derecho romano est reido con la aspiracin del abogado de
nuestros tiempos, de vincularse a la realidad para resolver problemas jurdicos de orden
pragmtico. Eso es precisamente lo que se haca en Roma; y lo que se hace an, sobre
todo en el derecho anglosajn, acudiendo a los instrumentos que los jurisconsultos
romanos desplegaron.
El maestro Pierangelo Catalano, seala que la importancia de la enseanza del derecho
romano en la formacin del jurista, en particular, del obtenido de la recopilacin
justineana, puede tener una doble funcin:
En primer lugar, nos puede revelar el fondo comn de los ordenamientos jurdicos de los
distintos Estados que estn incluidos en el sistema romanista, el mismo que depende de las
opciones polticas de los Estados; en segundo lugar, nos puede brindar los instrumentos
conceptuales y de teora jurdica que permitan criticar al Derecho Positivo, porque nos
obligan a retornar a los principios de desarrollo del sistema del cual estos ordenamientos
forman parte. (Catalano. 1985. p. 4)
As pues, el aprendizaje del derecho romano, adems de un acercamiento al pasado de
Roma, a sus principios, instituciones y su lgica jurdica, constituye, segn Catalano, un
medio para revisar de manera crtica al sistema jurdico vigente, de base romanista, y
coadyuvar a su progreso.
Finalmente, como seala el jurista Alfredo Di Pietro, el derecho romano tiene un papel
importante en la formacin del jurista y su pensamiento democrtico, lo cual constituye
un reto para el estudiante y el profesional del derecho que an no se han conectado con el
ius romano y su larga tradicin jurdica, que ha forjado nuestro sistema vigente.

BIBLIOGRAFA:

AGUDO RUIZ, A. (2010) Oriente y Occidente: Dos modelos de enseanza del Derecho
Romano, pp. 7-24. En: REDUR 8, diciembre 2010.
DORS, A. (1997), Derecho privado romano. 9. ed. Pamplona: Universidad de Navarra.
DORS, A. (1981) La Tradicin Histrica del Derecho Romano. En: Historia del Derecho
Privado Romano. Pamplona: EUNSA.
.edu. El derecho romano tiene un papel importante en la formacin del jurista y de su
pensamiento democrtico Entrevista al Dr. Giovanni Lobrano. 2012 (fecha de consulta:
5 de febrero del 2015). Disponible en: http://puntoedu.pucp.edu.pe/entrevistas/el-derechoromano-tiene-un-papel-importante-en-la-formacion-del-jurista-y-de-su-pensamientodemocratico/
EL DIGESTO DE JUSTINIANO, Libro I, (1989) Lima: Fondo editorial de la PUCP.
Entrevista a Pierangelo Catalano (1985) En: Themis- Revista de Derecho. Lima: Ao 1,
N3,1985, p3-4

ESPITIA. F. (2006) Historia del Derecho Romano. 2da Edicin, Bogota: Universidad
Externado de Colombia.
FERNNDEZ
BARREIRO,
A.
(1991)
Corpus
Iuris
Civilis.
http://www.mercaba.org/Rialp/C/corpus_iuris_civilis.htm (consultada el 10 de marzo del
2015)
FUSTEL DE COULANGES (1998), La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho
y las Instituciones de Grecia y Roma. Mxico: Porrua.
GZA ALFLDY (1996) Historia Social de Roma. 3 reimpresin. Madrid: Alianza
Universidad.
GONZALES MANTILLA, J. (1999) La consideracin jurdica del indio como persona: El
Derecho Romano, factor de resistencia en el siglo XVI. En: Hampe Martnez, T (Comp)
(1991) La Tradicin Clsica en el Per Virreinal. Lima: UNMSM
GUZMAN BRITO, A. (1996) Derecho Romano. T.1. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile.
GUZMAN BRITO, A. (1991) La Penetracin del derecho romano en amrica. En: Revista
chilena de derecho. Vol 18 N 2, pp 203- 211
HAMPE, T. (2008) Los abogados de Lima Colonial. Una perspectiva cultural y social de la
profesin legal pp. 425-437. En: DE LA PUENTE BRUNKE, J y GUEVARA GIL, A,
(2008) Derecho, Instituciones y procesos Histricos, XIV Congreso del Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano. T. II, Lima: PUCP.
IGLESIAS, J. (1965). Derecho Romano. 4 Edic. Barcelona: Ariel S.A.
INSTITUCIONES DE JUSTINIANO (1986) Lima: Mesa Redonda.
LA PIEZA, A. (1975) Historia del Derecho Romano. Buenos Aires: Cooperadora del
Derecho y Ciencias Sociales.
LOCKHART, J. (1986) Los de Cajamarca. Un estudio Social y Biogrfico de los primeros
Conquistadores del Per. Tomo I. Lima: Milla Batres.
MARCO TULIO CICERON (1788 ) (44 a.C.) Los Oficios de Ciceron: con los dialogos de
la Vejez, de la Amistad, las Paradoxas, y el Sueo de Escipion, Espaa: Imprenta real.
MARGADANT, G (1986) La Segunda Vida del Derecho Romano. Mxico D.F.: Porrua.
MOMMSEM, T. (1999) (1899) Derecho Penal Romano. Espaa: Analecta
MORINEAU, M. y ROMAN, G. (1998) Derecho Romano, 4ra. ed. 5ta. reimpresin.
Mxico: Oxford.
PELEGRINI, R. (2005) La docencia como elemento conformador del derecho romano. En:
Revista Electrnica Mensual de Derechos existenciales, N 42, Junio 2005,
http://www.revistapersona.com.ar/Persona42/42Persona1.htm (revisado el 14/03/2015)
PETIT, E. (1995) (1892), Tratado Elemental de Derecho Romano. Mxico D.F.: Porra,
S.A.
RODRIGUEZ PASTOR, C. (1938) Prontuario de Derecho Romano. Lima: Imprenta
Americana
SEGARRA, Luca B. y BUIGUES, Gabriel (2011) Las ideas jurdico-polticas de Roma y
la formacin del pensamiento jurdico. Valencia: Universitat de Valncia.
SUETONIO (2001) (Ca. 121 d. C.). Vida de los doce Csares. Madrid: Gredos.
TORRENT RUIZ, A (2002). Manual de Derecho Privado Romano. Zaragoza: Edisofer
TITO LIVIO (2000) (Ca. siglo I a.C.) Historia de Roma desde su fundacin. Libros I-II.
Mexico D.F.: Gredos