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TEMA 1.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1.- EL ORDENAMIENTO JURDICO
CONSTITUCIONAL Y SU PECULIARIDAD.

Apuntes Derecho Constitucional I. Tema 1


1. Doble Grado Derecho-ADE
Curso 2011-2012

ESTATAL.

EL

DERECHO

El desarrollo del Derecho Constitucional como disciplina.


Las expresiones "Derecho Civil", "Derecho Administrativo", "Derecho Procesal",
etc., pueden ser entendidas, cada una de ellas, en dos sentidos distintos, en
cuanto hacen referencia a dos realidades diferentes: (a) De una parte se
designa una determinada esfera del ordenamiento jurdico del Estado, "el
derecho que rige las estructuras fundamentales de un concreto ordenamiento
jurdico estatal y disciplina las correspondientes situaciones subjetivas"; as, por
ejemplo, el Derecho Administrativo espaol. (b) De otra parte, se designa con
cada una de ellas "aquella rama de la ciencia jurdica que estudia los
caracteres especficos de dicha parte del ordenamiento jurdico con el objeto
de coordinar, en una unidad sistemtica, los principios que la informan" (C.
Mortati); por ejemplo, la ciencia del Derecho Administrativo.
En una leccin introductoria como sta es obligado hacer referencia a estas
dos realidades designadas con el mismo nombre, evitando confundirlas. Es
decir, de una parte hemos de identificar, aunque slo sea elementalmente,
aquella parte del ordenamiento jurdico vigente de la que nos corresponde
ocuparnos. De otra parte hemos de hacer breve referencia acerca de la ciencia
que investiga dicho sector del ordenamiento, su desarrollo como ciencia
autnoma, las ramas en las que se subdivide, su conexin con otras
disciplinas, etc.
En tiempos pasados la asignatura Derecho Constitucional reciba la
denominacin de Derecho Poltico: segn su significado etimolgico Derecho
Poltico sera igual a Derecho del Estado (del griego "polis", la ciudad-Estado).
Se referira pues a un determinado sector del ordenamiento jurdico estatal, el
"Derecho del Estado" en el sentido estricto de Derecho regulador de los
rganos del Estado, as como del procedimiento o procedimientos mediante los
cuales el poder o la voluntad del Estado se expresa: lo que equivale a decir el
Derecho que regula la creacin del Derecho. El caso es que este Derecho
modernamente se halla recogido, de forma casi universal, en un conjunto de
normas ms o menos sistematizado que recibe el nombre de "Constitucin",
razn por la cual este sector del ordenamiento jurdico es conocido hoy como
"Derecho Constitucional", y que este mismo sea el nombre por el que se
conoce la ciencia jurdica especializada en el estudio de este sector del
ordenamiento estatal.
La antigua disciplina "Derecho Poltico", por razones que no son totalmente
gratuitas, si bien ha comprendido el estudio del Derecho Constitucional, serva
tambin para englobar en los estudios de Derecho a una serie de
conocimientos procedentes de otras ciencias ms o menos prximas como son
la Ciencia Poltica, la Teora del Estado, la Historia del Pensamiento Poltico, la
Sociologa Poltica, con frecuencia tambin la Filosofa Poltica y la Historia de

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las Instituciones Polticas, para finalmente ocuparse del Derecho Constitucional
en sus diferentes ramas.
Tratamos de circunscribirnos a lo que sera el ncleo de la disciplina: el
Derecho Constitucional.
Posicin del Derecho Constitucional en el conjunto del ordenamiento
jurdico.
En palabras del profesor Garca Pelayo, lo que sea Derecho Constitucional
supone el concepto previo de Constitucin". Pero de momento debemos
esclarecer cul es la funcin de esta rama jurdica dentro de un ordenamiento
jurdico positivo, pues ello arrojar claridad no slo sobre su significado, sino
tambin sobre la justificacin de su existencia.
Esta consideracin funcional del Derecho Constitucional se hace tanto ms
necesaria si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurdico constituye una
totalidad y que, por consiguiente ninguna de sus partes tiene sentido sin
referencia a las dems. Los preceptos jurdicos aislados carecen de existencia
en la vida real, dado que todo precepto jurdico rige y obliga nicamente en
relacin mediata o inmediata con los dems que lo determinan, limitan o
complementan. Como ha dicho F. Soml, las normas jurdicas particularizadas
slo tienen existencia como abstraccin mental, "no hay ms que normas
jurdicas que rigen a travs de sus conexiones; hay tan slo un orden jurdico, y
es la pertenencia a l lo que convierte a una norma en norma jurdica".
Parece obligado, por tanto, partir del ordenamiento jurdico. Y a este respecto
lo primero que advertimos es que un ordenamiento jurdico se compone,
estructuralmente, de dos especies de normas:
a) Normas de conducta, es decir, normas que establecen qu conductas
deben seguir los individuos en sus relaciones mutuas, qu han de hacer y qu
no han de hacer. Se trata, por tanto, de "normas que fijan el contenido de una
conducta tpicamente exigible".
b) Estas normas de conducta, sin embargo, necesitan ser establecidas,
declaradas aplicables a un caso o situacin concretos y, en fin, ejecutadas, si
procede, contra la voluntad de las partes. Segn esto encontramos que, como
parte integrante del ordenamiento jurdico, existe otra especie de normas que
W. Burckhardt califica como normas de organizacin y que seran "los
preceptos que determinan quines y con qu procedimientos deciden lo que es
derecho en lo fundamental y en el caso particular; es decir, qu normas de
conducta y en qu condiciones deben valer, aplicarse y ejecutarse". Estas
normas de organizacin, calificadas en otra terminologa como "fuentes sobre
la produccin jurdica", son aquellas normas que regulan quines, en qu
casos y a travs de qu procedimientos declaran, con capacidad para imponer,
el derecho en cada caso aplicable, el derecho vigente.
En todo caso, tanto una como otra especie de normas forman parte integrante
y necesaria del ordenamiento jurdico, pues sin normas de organizacin no

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pueden existir normas de conducta, y sin stas carecen de sentido las de
organizacin.
Por otra parte, en cualquier grado del ordenamiento jurdico, a cualquier nivel
del mismo cabra distinguir entre normas de conducta y normas de
organizacin, e incluso una misma norma puede tener distintos significados
segn el sujeto y la situacin. Dicho de una manera diferente, a cualquier altura
de la "pirmide jurdica" cabe comprobar la existencia tanto de normas de
organizacin como de normas de conducta. Por otro lado interesa distinguir
entre normas jurdicas organizadoras con referencia a preceptos y situaciones
jurdicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurdico
como totalidad. Estas ltimas seran las normas que sealan "a qu hombres y
bajo qu mtodos y condiciones les compete en ltima instancia determinar lo
que ha de ser Derecho, y las condiciones de su aplicacin y ejecucin". Pues
bien, stas seran las normas que integran el Derecho Constitucional, al que se
puede definir, en este sentido, como la ordenacin de las competencias
supremas del Estado.
Hemos visto con esto la situacin del Derecho Constitucional en el
ordenamiento jurdico del Estado, es decir, su relacin funcional en el conjunto
del ordenamiento. No hemos dicho, sin embargo, todava nada acerca de la
naturaleza ni del contenido material de este Derecho. A este respecto nos
remitiremos al concepto de Constitucin, ya que lo que el Derecho
Constitucional es materialmente, se encuentra plenamente determinado por lo
que es la Constitucin escrita como norma destacada del resto del
ordenamiento, as como por lo que constituye su contenido convencional
(asignatura Fuentes del Derecho y Tcnicas Instrumentales para el Jurista). S
parece conveniente hacer alguna observacin acerca de la peculiaridad del
Derecho Constitucional.
La peculiaridad del Derecho Constitucional como Derecho.
Se trata de hacer referencia a uno de los problemas bsicos de la Teora de la
Constitucin: hasta qu punto el Derecho Constitucional es Derecho?, Cul
es la fuerza de obligar del Derecho Constitucional?.
El planteamiento de estas cuestiones es el siguiente: toda norma de Derecho
encuentra su fuerza de obligar, su fuerza normativa, en la coaccin estatal, es
decir, en la sancin que el Estado impone en caso de incumplimiento de dicha
norma. Las normas del ordenamiento jurdico poseen fuerza normativa porque
son normas dictadas por el Estado, el cual, a su vez, posee la fuerza material
necesaria para imponer su cumplimiento. Ahora bien el Derecho Constitucional
no est integrado por normas que el Estado impone a los particulares, sino por
normas que obligan a los mismos rganos del Estado, que regulan la forma de
ser y de actuar de dichos rganos estatales. qu ocurre entonces en caso de
trasgresin de dichas normas?, cul es el poder sancionador capaz de
imponer la observancia de las llamadas normas constitucionales?, hasta qu
punto cabe seguir llamando Derecho a unas normas cuya obligatoriedad para
los rganos del Estado no se halla directamente asegurada por una instancia
superior a dichos rganos?. Se trata de la vieja pregunta quid custodit

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custodes?.

A) A esta dificultad se ha respondido, de un lado, histricamente, mediante la


conceptuacin de la Constitucin como la regulacin de un equilibrio de fuerzas
polticas (teora de los "pesos y contrapesos", de la "separacin de poderes") o
de fuerzas sociales (la "constitucin mixta" en sus distintas versiones). Se trata
de la antigua concepcin de las Constitucin a modo de "artilugio mecnico",
de tal forma que en virtud de sus mismos mecanismos internos se viera
obligada a funcionar correctamente, sin necesidad de una voluntad superior
que lo forzara a marchar debidamente. Esto es, que mientras los particulares
adecuan su conducta a unas normas de derecho impuestas por la voluntad del
Estado, el comportamiento correcto del Estado mismo estara asegurado, no
por una voluntad situada por encima de l, sino por el mismo artificio mecnico
de equilibrio de fuerzas por el que est constituido. Mientras los particulares, en
su comportamiento social, "funcionaran", valga la expresin, en virtud de
"leyes jurdicas" el Estado "funcionara" en virtud de "leyes mecnicas".
B) A esta concepcin del Derecho Constitucional, tan importante en los inicios
del constitucionalismo y que mantiene su influencia, se ha venido a aadir la
institucionalizacin de un rgano de estructura jurisdiccional encargado de la
custodia de la Constitucin frente a los restantes rganos del Estado, los
Tribunales Constitucionales. Sin negar la trascendencia de la generalizacin de
estos Tribunales Constitucionales, es evidente que tampoco ellos vienen a
resolver enteramente el problema: en lo que tienen de "jurisdiccin" por cuanto
slo se pronuncian a instancia de parte; y, en lo que tienen de rgano poltico,
por cuanto no hacen sino desplazar tal problema.
C) El problema, finalmente, trata de ser resuelto en otra direccin,
concretamente relativizando la importancia de la coaccin como nota esencial
del Derecho. Y as dice el profesor Garca Pelayo que "lo esencial al Derecho
no es la coaccin, es decir, la posibilidad de obligar a su cumplimiento por el
empleo de la violencia fsica, sino la garanta de su efectividad, o sea que la
norma lleve en s la garanta de su cumplimiento regular, en una palabra, la
seguridad jurdica". Con estas expresiones se quiere poner de manifiesto que
el Derecho Constitucional es Derecho no tanto porque cada violacin del
mismo pueda ser efectivamente sancionada sino porque es un Derecho
efectivamente, generalmente, observado; para lo cual son requisitos
indispensables el que exista una cierta concordancia, una cierta adecuacin
entre la norma constitucional y la estructura poltica existente: Se trata, por
tanto, de situar el problema en el campo de la tensin entre norma y realidad,
tensin dialctica presente en toda realidad jurdica pero especialmente
trascendente en el Derecho Constitucional. Se tratara de conectar este
problema de la "validez" del derecho Constitucional con el de su "legitimidad",
es decir, la creencia generalizada, tanto por parte de los gobernantes como por
parte de los gobernados, en los principios en el mismo incorporados o, al
menos, en los procedimientos de decisin poltica en el mismo establecidos.

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1.2.- LA CIENCIA DEL DERECHO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL, SU
UBICACIN Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS DISCIPLINAS AFINES.
La Ciencia del Derecho Constitucional y su conformacin histrica
El Derecho Constitucional como disciplina autnoma y sistemtica no nace
hasta bien entrado el siglo XIX, lo cual no quiere decir que antes del siglo XIX
no existiesen en el seno del orden jurdico y de la organizacin poltica unas
normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los tratadistas polticos,
no se hubiesen hecho cuestin de la particularidad de estas normas.
Hay que destacar como acontecimiento fundamental en el origen de la ciencia
del Derecho Constitucional la aparicin de las Constituciones escritas en el
ltimo cuarto del siglo XVIII: es decir, la sistematizacin en un documento
nico, solemnemente promulgado, de las normas relativas a la estructura del
Estado. Este acontecimiento, ntimamente ligado a la revolucin burguesa y al
nacimiento del Estado moderno, viene precedido de importantes aportaciones
tericas (teoras pactistas relativas al origen de la sociedad civil o del Estado),
as como de fundamentales reflexiones a partir de la Constitucin
consuetudinaria inglesa tal como se hallaba a mediados del siglo XVIII (muy
particularmente la obra de Monstesquieu "El espritu de las leyes").
En todo caso, la aparicin de las Constituciones escritas supone la primera y
fundamental condicin para el nacimiento y desarrollo del Derecho
Constitucional: con ellas aparece en el orden jurdico total del Estado una
esfera claramente diferenciada de las dems, y a esta esfera objetivamente
autnoma debe corresponderle un tratamiento cientfico autnomo. Se trata de
un derecho formalmente diferenciado del resto de ordenamiento por el
procedimiento especial de su creacin y modificacin. Se trata, adems, de un
derecho en cuyo contenido se refleja una notable complejidad de rganos y
funciones estatales, lo que exige una importante tarea de elaboracin de
conceptos. Finalmente, se trata de un derecho impregnado de valores polticos
y ticos, muy en especial en la primera etapa del constitucionalismo, de tal
modo que el Derecho Constitucional aparece en estos momentos como una
ciencia estimativa, una ciencia que no se limita a explicar unas relaciones, sino
que pretende captar el espritu de las instituciones. Con palabras del profesor
Garca Pelayo: "el Derecho Constitucional como disciplina autnoma nace en
una situacin histrica concreta, motivada por una transformacin fundamental
de la estructura jurdico-poltica tradicional, y que da lugar a un sistema de
normas material y (en general) formalmente diferenciado, y cuyas necesidades
tcnicas de aplicacin relacional en el sentido objetivo (es decir, con relacin al
funcionamiento operante del conjunto de las instituciones) y en el valorativo (es
decir, con relacin al cumplimiento de los principios en que se basaba) exigan
la formacin de un sistema de conceptos y de principios".
Durante la primera mitad del siglo XIX, sin embargo, las obras de Derecho
Constitucional son con frecuencia una yuxtaposicin de defensa apasionada de
los todava polmicos principios constitucionales, y del simple comentario, sin
mayor elaboracin, de los artculos de los textos constitucionales. La primera
gran poca del Derecho Constitucional va a ser el ltimo tercio del siglo XIX. Es
en esta poca cuando el rgimen constitucional se ha impuesto en la gran

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mayora de lo que se consideraba el "mundo civilizado". Cabe hablar de una
poca de optimismo constitucional en cuanto el sistema constitucional era
considerado como la "frmula definitiva de la convivencia poltica". Es esta la
poca del positivismo jurdico en la doctrina constitucionalista, que considera
que deben eliminarse del Derecho Constitucional toda suerte de
consideraciones polticas, para enfrentarse a la norma constitucional con los
mtodos estrictos de interpretacin de la misma usuales en otras ramas del
Derecho. Por ello, con independencia de que estos tratadistas prescindieran de
los condicionamientos polticos de los conceptos y la dogmtica por ellos
elaborada, lo cierto es que a partir de estos autores (Laband, en Alemania;
Orlando, en Italia) cabe hablar de una ciencia del Derecho Constitucional
llegada a su mayora de edad.
El fin de la primera Guerra Mundial supone tambin el fin de esta primera
"poca dorada" del Derecho Constitucional: A partir de este momento
desaparece la homogeneidad del modelo jurdico-constitucional y aparecen un
tipo radicalmente distinto de Constituciones, las Constituciones socialistas,
adems de producirse grandes transformaciones en las Constituciones de los
Estados que no rompen radicalmente con el modelo de sociedad anterior. La
insuficiencia del mtodo positivista es ampliamente puesta de manifiesto en el
periodo comprendido entre las dos guerras mundiales, cuando se asiste al
desarrollo de una "Teora de la Constitucin" como alternativa a un Derecho
Constitucional marcado por el positivismo: una alternativa centrada en la
asuncin consciente -aunque a veces desde perspectivas opuestas- del peso
de la realidad poltica sobre el derecho Constitucional.
Para terminar debemos aadir que las transformaciones operadas en la
Constitucin en los ltimos tiempos, tanto las "estructurales" (desarrollo de la
justicia constitucional) como las "espaciales" (extensin a la tradicionalmente
considerada esfera de la Sociedad; proyeccin supraterritorial o internacional,
especialmente intensa en Europa) han tenido su reflejo en la ciencia del
Derecho Constitucional, que ha ido elaborando una importante dogmtica a lo
largo de los ltimos treinta aos.
Ramas del Derecho Constitucional.
Usualmente se suelen distinguir dentro de la ciencia del Derecho Constitucional
diversas ramas entendidas como ciencias jurdico-constitucionales
diferenciadas:
En primer lugar, el Derecho Constitucional particular, cuyo objeto es el
estudio, la interpretacin y sistematizacin del Derecho Constitucional vigente
en un determinado Estado, por ejemplo el Derecho Constitucional de Espaa,
el Derecho Constitucional de Italia, etc.
En segundo lugar, el Derecho Constitucional comparado, cuya misin es el
estudio de las normas jurdico-constitucionales positivas (no necesariamente
vigentes) de varios Estados, preocupndose de destacar las singularidades y
los contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. El Derecho Constitucional
puede operar de varios modos. As, puede consistir en el estudio
individualizado en una misma obra de los ordenamientos constitucionales que

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se consideran ms representativos de cada especie o gnero de ordenacin
jurdico-constitucional (por ejemplo, de la Constitucin britnica como tpica
constitucin consuetudinaria; o de la Constitucin de los Estados Unidos como
tpica constitucin inspirada en el principio de la separacin de poderes, etc.).
Cabe tambin proceder a la reduccin de los ordenamientos constitucionales
positivos a una serie de grupos procediendo luego a la comparacin entre los
mismos (p.e. Constituciones basadas en el rgimen parlamentario,
Constituciones presidencialistas, etc.).
En tercer lugar, el Derecho Constitucional General, que sera la Teora
General del Derecho Constitucional, con su origen en el momento de
generalizacin del constitucionalismo a fines del siglo pasado y que Santi
Romano defini como la disciplina que "delinea una serie de principios, de
conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en
grupos de ellos para clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria". Se
trata, pues, a diferencia de los anteriores, de un Derecho Constitucional
predominantemente terico.
Estas distintas ramas operan como ciencias auxiliares las unas de las otras,
p.e. el Derecho Comparado es el instrumento de trabajo por excelencia del
Derecho Constitucional General, en orden a la elaboracin de los conceptos, y
el Derecho Constitucional General, a su vez una ciencia auxiliar en orden a la
interpretacin y sistematizacin de un ordenamiento concreto en que consiste
el Derecho Constitucional Particular.
Finalmente, es necesario destacar la importancia que como ciencia auxiliar
tiene la Historia Constitucional, dado, que, a pesar de sus pretensiones de
racionalidad, el Derecho Constitucional no puede explicar muchas de sus
instituciones si no es explicando sus orgenes, las circunstancias histricas que
en un momento dado dieron lugar a las mismas (as p.e., el bicameralismo, el
rgimen parlamentario, etc.).
Nuestro objetivo, en el Programa de este Curso, se centrar en el estudio del
Derecho Constitucional Espaol vigente, precedido en cada tema de las
imprescindibles nociones y conceptos tomados de la Teora General del
Derecho Constitucional o Derecho Constitucional General.
Ciencias afines.
Con las llamadas "ciencias afines" del Derecho Constitucional se hace
referencia a las ciencias que, desde una u otra perspectiva, se ocupan del
Estado y, en general, de los fenmenos polticos, dentro de la categora de las
ciencias sociales. Ya hemos hecho referencia a ellas al hablar del contenido
tradicional de nuestra disciplina, el Derecho Poltico, como un aglutinado de
diversas ciencias entre las cuales se comprendera el Derecho Constitucional.
La Teora de la Constitucin se desarrolla por ejemplo a partir de los aos
veinte como reaccin antipositivista frente al Derecho Constitucional, siendo
esencial su aportacin de la nocin de "constitucin material", como concepto
que pretende superar la contraposicin entre la Constitucin (jurdica) y la
"realidad constitucional".

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Suele tambin mencionarse entre las "ciencias afines" el llamado Derecho del
Estado (Staatsrecht), designacin extendida en Alemania. Hay que tener en
cuenta, sin embargo, que se trata de una disciplina jurdica que en el pasado
abarcaba prcticamente todo el Derecho Pblico (Derecho Constitucional,
Administrativo, Cannico, etc.) y que hoy se suele utilizar como sinnimo de
Derecho Constitucional.
Por su parte, la Teora del Estado persigue la exposicin sistemtica del orden
poltico estatal, en cuanto que el Estado es hoy da el elemento aglutinante y,
en cierto modo, totalizador, del proceso poltico. Con el nombre de "Teora
General del Estado" (Allgemeine Staatslehre) aparecieron en Alemania obras
fundamentales para el Derecho Constitucional: as, por ejemplo, la obra de
Georg Jellinek (1900).
La Ciencia Poltica es en cierto modo el polo dialctico por excelencia de la
Ciencia del Derecho Constitucional. La permanente tensin realidad polticanorma jurdica se refleja en el contenido tradicional de estas dos disciplinas. La
reflexin poltica naci en general como una filosofa poltica, filosofa prctica
en persecucin de la forma ideal de comunidad poltica (antigedad clsica),
para desarrollarse en el siglo XVI como "arte de la poltica", el arte de
conquistar y mantener el poder (as, por excelencia, la obra de Maquiavelo).
Sin embargo, la plena autonoma de la Ciencia Poltica es ms reciente:
coincide con la aplicacin al anlisis de los fenmenos polticos de los
requisitos del conocimiento cientfico (verificabilidad, sistema, generalidad,
cuantificacin). La Ciencia Poltica se convierte as en una ciencia descriptiva,
a partir de una realidad poltica observable e incluso medible.
Con independencia de los reproches que pueda merecer una ciencia
puramente descriptiva, alejada de todo juicio valorativo (en cuanto ciencia
objetivamente conservadora del status quo poltico), es indudable el auxilio que
puede prestar a la Ciencia del Derecho Constitucional dado que muchos y
variados fenmenos polticos, constitucionalmente relevantes (actividades
partidarias, opinin pblica, elecciones) slo difcilmente consiguen ser
captadas por anlisis institucionales del Estado o por estudios de Derecho
Constitucional. Lo cual, naturalmente, no significa reducir la Constitucin a un
simple dato ms de la observacin poltica, privado de todo contenido
normativo.