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La regulacin del personal directivo de los Organismos pblicos ha dado un giro con la
posibilidad de aplicacin del rgimen jurdico-laboral. De forma que la Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Bsico del Empleado pblico, ha abierto la puerta, en un espacio tan hermtico como el
sector pblico institucional, a la entrada de una figura propia del mbito empresarial, como es la del
alto directivo laboral regulado por el Real Decreto 1382/1985.
Sin embargo, la aplicacin del rgimen jurdico laboral en el mbito pblico plantea no
pocos problemas, de los que el ms relevante es la delimitacin con otras figuras jurdicas con las que
limita por arriba y por abajo; y al que se aade la indemnizacin por cese o, en su caso, por despido.
ABASTRACT
Regulation of managerial staff in Public Institutions has taken a turn with the possibility of
applying the labour-law scheme. Pursuant to Law 7/2007, of 12 April, on the Basic Statute of Public
Workers Rights, the door has been opened in a closed space such as public institutions to figures
belonging to the business sphere, such as high-level managers regulated by Royal Decree 1382/1985.
However, the implementation of the labour-Law scheme gives rise to many problems, the
most relevant of which are the demarcation with other legal figures, with which they limit above and
below, and the issue of compensations for dismissal.
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NDICE
1. INTRODUCCIN
2. LA REGULACIN JURDICO-LABORAL DEL PERSONAL DIRECTIVO EN EL MBITO PBLICO COMO
MUESTRA DE LABORALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA
3.
4.
1. INTRODUCCIN
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
(en adelante EBEP) dispone en su artculo 13.4 cuando el personal directivo
rena la condicin de personal laboral estar sometido a la relacin laboral de
carcter especial de alta direccin. Consideracin aplicable, por disposicin
del artculo 2.1 del EBEP, a los Organismos Pblicos, Agencias y dems Entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas.
Este precepto ha abierto la puerta a la entrada de una figura propia del
mbito empresarial: el alto directivo laboral, regulado por el Real Decreto
1382/1985, de 1 de agosto, en un espacio tan hermtico como el sector pblico
institucional.
La nueva regulacin del directivo pblico ha sido considerada, en la propia
Exposicin de Motivos del EBEP, un factor decisivo de modernizacin administrativa, puesto que su gestin profesional se somete a criterios de eficacia y
eficiencia, responsabilidad y control de resultados en funcin de los objetivos.
Sin embargo, a pesar de la importancia de que se dota a esta figura, nada ms
TEMAS LABORALES Vol. III. nm. 100/2009. Pgs. 1.181-1.220.
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1 Snchez Morn, M.: Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del empleado pblico. Ed.
Lex Nova. Madrid, 2008, pg. 104 y 106.
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son los mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable
esa distincin, ya que, como se dijo en la STC 57/1982, la igualdad de trato de
funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitucin, y de ello es prueba
la distinta regulacin y previsin constitucional, cuyo artculo 35 remite al
Estatuto de los Trabajadores y el artculo 103.3 al Estatuto de los funcionarios,
lo que justifica las regulaciones diferenciadas, que no parecen irrazonables. Si
la distincin entre ambos regmenes es una opcin constitucional lcita del
legislador, tambin lo ser la diferencia de los elementos configuradores de los
mismos, no justificndose por ello la sospecha de arbitrariedad.
Abunda el Tribunal Constitucional al afirmar que la vinculacin al principio de igualdad no impide al legislador laboral la diversificacin de regmenes jurdicos, siempre que el criterio adoptado para introducir la diferenciacin supere el canon de constitucionalidad constituido por el artculo 35.2 CE,
ya que tal diferenciacin slo alcanza a vulnerar aqul si se encuentra desprovista de una justificacin objetiva y razonable, apreciada en relacin a la finalidad y efectos de la medida (SSTC 22/1981, 34/1981, 6/1984 y 4/1991).
4 Como entidades de Derecho pblico creadas por la ley, con personalidad jurdica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en
rgimen de descentralizacin la organizacin y administracin de algn servicio pblico y de los
fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades econmicas al servicio de fines
diversos y la administracin de determinados bienes del Estado, ya patrimoniales ya de dominio
pblico.
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8 La jurisprudencia distingue entre el cargo poltico al que se accede por designacin o por
eleccin, cuyo ejercicio imposibilita para la asistencia al trabajo, presupuesto de la excedencia
forzosa, de los empleos de gestin o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que
llevan a cabo una labor de apoyo a quienes desempean cargos polticos, para quienes est
prevista la situacin de excedencia voluntaria y la suspensin del contrato por mutuo acuerdo de
las partes. Por todas, STS (Social) de 13 de noviembre de 2007, r.c.u.d. 3187/2006.
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9 STS (3, 3) de 29 de mayo de 1996 (RJ 4449) estima conforme a Derecho la previsin del
Estatuto del Organismo Autnomo Correos y Telgrafos que permita la contratacin laboral a
puestos directivos de Directores de rea.
10 Uno de los rasgos distintivos de la gestin de personal en el mbito pblico es la abundancia de referencias normativas que constrien y, en ciertas ocasiones, direccionan las opciones
y polticas a impulsar. Esta ingente regulacin jurdica acaba traducindose en un complejo entramado que, lejos de facilitar la labor de las unidades de personal de las administraciones pblicas,
tiende a generar inseguridad y a exigir importantes conocimientos jurdicos frente a perspectivas
alternativas ms propias de la gestin de recursos humanos. Salvador Serna, Miquel: La
funcin pblica autonmica como institucin: Buscando alternativas o reforzando un modelo?
Los casos de la Comunidad de Madrid y la Generalitat de Catalunya. Revista Espaola de
Ciencia Poltica nm. 12, Abril 2005, p. 134.
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11 Resolucin de 27 de diciembre de 2993, de la Subsecretara del Ministerio para las Administraciones Pblicas (BOE de 21 de diciembre de 1993).
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12 SSTSJ Pas Vasco (Social) de 19 de octubre de 1999 (AS 4764) y de 24 de julio de 2001
(AS 4433) y STSJ de Asturias (Social) de 26 de septiembre de 2003, rec.suplic. 2114/2002,
afirman, en relacin a dicho Acuerdo, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar
las cantidades de las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo de los altos cargos y
personal directivo del sector pblico estatal, que dicho Acuerdo no constituye un acto de las
Administraciones pblicas de los regulados en los artculos 56 y 57 LRJAPPAC por lo que no
tiene eficacia ejecutiva. El Acuerdo marca unas directrices orientativas, dejando a salvo las posibles excepciones en cada caso concreto. Por el contrario, la STSJ de Canarias/Las Palmas
(Social) de 31 de marzo de 2005 (AS 747) considera dicho Acuerdo una norma jurdica que se
integra en el ordenamiento jurdico pero que restringue su aplicacin a los Organismo pblicos
estatales.
13 SSTSJ del Pas Vasco (Social) de 19 de octubre de 1999 (AS 4764), de 24 de julio de
2001 (AS 4433). La STSJ de Asturias (Social) de 26 de septiembre (AS 4016), considera
contrario a la buena fe que debe presidir la relacin laboral especial de alta direccin, y por ello
al art. 2 RD 1382/1985, estipular una clusula indemnizatoria superior a la prevista en el Acuerdo
del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 y posteriormente alegar que vulnera dicho
Acuerdo y que es nula.
14 Respecto de la aplicacin de la Instruccin 3/1986, de 1 de diciembre, del Director
General del Ente Pblico RTVE, sobre Estatuto Interno de Directivos en el Ente Pblico RTVE
y sus Sociedades, y su interaccin con el RD 1382/1985 se pronunci la STS (Social) de 9 de
marzo de 1994 (RJ 2219), considerando que tal Instruccin carece de valor normativo y que su
eficacia slo puede derivar de su inclusin, como clusulas generales, en los contratos celebrados
para el acceso al puesto directivo, afectando a las partes que lo suscribieron, sin que pueda perjudicar a terceros ni alterar lo pactado en convenio colectivo.
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16 Lo que se observa en los procesos de adecuacin de unos y otros previstos en la Disposicin Transitoria Tercera 4 de la LOFAGE, que dispuso que una vez producida dicha adecuacin, las remisiones a la Ley General Presupuestaria contenidas en dicha Ley respecto de los
Organismos Autnomos y entidades pblicas empresariales, se entenderan referidas respectivamente a los Organismos autnomos de carcter administrativo y a las entidades de Derecho
pblico del artculo 6.1.b) del TRLGP en tanto se proceda su modificacin.
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STS (3, 3) de 6 marzo de 2007 (RJ 803) y de 21 de marzo de 2002 (RJ 2622).
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ciamiento judicial haya aplicado otra frmula de ingreso20, y que la determinacin y modificacin de sus condiciones retributivas requerirn el informe
conjunto, previo y favorable de los Ministerios de Administraciones Pblicas y
de Economa y Hacienda.
En los Organismos Autnomos de la AGE, el silencio normativo sobre la
materia y la homologacin de su personal funcionario y laboral al de sta
solventa el nombramiento del personal que ocupe puestos directivos aplicando
las disposiciones generales sobre la materia contenidas en el artculo 20.1.b) de
la LMRFP hasta la entrada en vigor del EBEP. La escala de personal se representara desde los altos cargos al frente de los rganos superiores de direccin,
el personal de plantilla que ocupe puestos de carcter directivo establecido en
las correspondientes relaciones de puestos de trabajo preferentemente funcionario aunque con la posibilidad de ser contratado laboralmente si sus normas
especficas as lo prevn21 mediante una relacin laboral comn o en su caso
especial22, y el resto del personal funcionario y laboral.
3.2.4. La configuracin y el concepto del personal directivo sometido a
rgimen jurdicolaboral
La LOFAGE configura al personal directivo de las Entidades Pblicas
Empresariales de la Administracin General del Estado como un escaln intermedio entre los rganos superiores de direccin de estos organismos fijados en
sus Estatutos, cuyos titulares tienen la consideracin de alto cargo23, y dems
rganos de direccin o incluso puestos directivos singularizados sin carcter
orgnico y la plantilla del personal del organismo. Esto constituye una novedad,
20 Como es el derecho de eleccin a integrarse como fijo (en este caso indefinido no fijo)
en la empresa cedente o cesionaria en un caso de cesin ilegal de trabajadores. As, vid STSJ de
Madrid (Social, Seccin 2) de 28 de julio de 2005 (AS 2595) que declara el derecho del director
de la pgina web de la Entidad Pblica Empresarial AENA (Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area, personal contratado por Centros Logsticos Aeroportuarios, S.A. (CLASA) y cedido
a AENA.
21 Posibilidad expresamente admitida por STS (3, 3) de 29 de mayo de 1996 (RJ 4449)
declarando la legalidad del precepto del Estatuto del Organismo Autnomo Correos y Telgrafos
que permita la contratacin laboral a puestos directivos de Directores de rea.
22 La STSJ de Madrid (Social, Seccin 6) de 21 de junio de 2002 (AS 2250) declara la legalidad de la contratacin laboral de alta direccin del Gerente de Imprenta del Organismo Autnomo Boletn Oficial del Estado, al disponerlo expresamente la Disposicin Adicional del RD
415/1985, de 27 de marzo.
23 Artculo 1.2.c) de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nacin y altos cargos de la Administracin del Estado y posteriormente
artculo 3.2.e de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de conflictos de intereses de miembros de
Gobierno y Altos Cargos de Administracin.
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puesto que, hasta esta norma, la carencia de una regulacin especfica de esta
materia era la tnica. Sin embargo, ni se establece un concepto especial de alta
direccin para las Administraciones Pblicas ni se impone, en principio, que
este personal tenga que estar vinculado al organismo mediante una relacin
laboral especial de alta direccin del RD 1382/1985.
El artculo 1.2 del RD 1382/1985 presupone una distincin bsica entre las
figuras del alto cargo laboral (sujeto a relacin laboral especial), el consejero o
directivo pasivo (excluido del Derecho del Trabajo), y el simple directivo
(sujeto a relacin laboral comn)24. Por ello, los tribunales del orden social,
salvo algn pronunciamiento que declar la nulidad de un contrato de alta
direccin suscrito por una Universidad Pblica25, comenzaron a aplicar a los
directivos de los organismos pblicos la doctrina sobre esta relacin laboral
especial. Para ello, habra que considerar que El espacio contractual propio de
la relacin laboral de alta direccin limita, hacia arriba, con la figura de los
denominados consejeros pasivos, cuya actividad se reduce pura y simplemente
al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad y siempre
que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo (art. 1.3.c ET); y, hacia abajo, con la figura del directivo
comn o medio, encargado de tareas directivas que ni tienen la amplitud de las
que son propias del alto cargo, ni se ejecutan con la autonoma caracterstica
con la que ste acta26.
En el mbito de los organismos pblicos el lmite que en el sector privado
suponen los consejeros pasivos se ampla a los altos cargos, excluidos de la
relacin laboral especial de alta direccin; as algn pronunciamiento judicial
ha considerado altos cargos, negando la relacin laboral, en los casos de los
Presidentes de los Consejos de Administracin de la Junta de Obras del Puerto
de Melilla y de la Autoridad Portuaria de Cartagena27; pues las Autoridades
portuarias son personificaciones de Derecho pblico, verdaderas Administraciones pblicas28, por lo que no es posible considerar laboral, ni comn ni espe-
24 Alonso Olea, M./Casas Baamonde, M. E.: Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 2007,
pg. 78.
25 STSJ (Social) de la Comunidad Valenciana (Social) de 25 marzo (AS 487).
26 Lujn Alcaraz, J.: Aproximacin jurisprudencial al concepto de alto cargo laboral.
Aranzadi Social n 14/2002.
27 STSJ de Murcia (Social) de 25 de abril 1997 (AS 1977). STSJ de Andaluca/Mlaga
(Social) de 6 de febrero (AS 1241).
28 Dictamen de la Direccin del Servicio Jurdico del Estado de junio de 1997 (ref. R. D.
194/97), sobre Declaracin de lesividad de actos separables. Adjudicacin de contrato laboral de
alta direccin con el Presidente de la Autoridad portuaria.
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32 As, la STSJ de Madrid (Social, Seccin 6) de 18 de octubre de 2002 (JUR 23693), con
cita a numerosas sentencias de dicha Sala. STSJ del Pas Vasco (Social) de 28 de octubre de 1997
(AS 3534).
33 Iguales argumentos en SSTSJ de Andaluca/Sevilla (Social) de 26 de febrero (AS 872),
de 28 de enero de 2000 (AS 3652), de 15 se septiembre de 2001 (JUR 68831), de 14 de febrero
de 2001 (AS 3774), y de 7 febrero de de 2006 (AS 2007, 1473).STSJ del Pas Vasco (Social) de
3 marzo de 1998 (AS 1296). SSTSJ de Andaluca/Mlaga (Social) de 25 de enero de 1995 (AS
188), y de 6 de febrero de 1997 (AS 1241).
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sin que en ningn caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los
requisitos que delimitan la alta direccin, permitiendo que se otorgue esta calificacin a trabajos que no cumplen las exigencias legales, perfilando la doctrina
legal los requisitos para merecer tal consideracin, a la luz del artculo 1.2 del
RD 1382/1985, que son:
1.) Ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se
incluyan en el crculo de decisiones fundamentales o estratgicas [STS
(Social) de 6 marzo de 1990 (RJ 1990, 1767)], con independencia de que exista
un acto formal de apoderamiento [(STS (Social) de 18 marzo de 1991 (RJ
1870)].
2.) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo
que supone que las facultades otorgadas, adems de afectar a reas funcionales
de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas
normalmente a la ntegra actividad de la misma o aspectos trascendentales de
sus objetivos [(SSTS (Social) de 30 enero y 12 de septiembre de 1990 (RJ 233,
6998)].
3.) Actuacin con autonoma y plena responsabilidad, es decir, con un
margen de independencia slo limitado por los criterios o directrices de los
rganos superiores de gobierno y administracin de la entidad, por lo que no
toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada
como alto directivo, ya que han de excluirse quienes reciben instrucciones de
otros rganos de direccin de la entidad empleadora [SSTS (Social) de 13 mayo
y 12 septiembre 1990 (RJ 2065, 6998)].
Los tribunales han matizado que en las entidades pblicas complejas se
cumplen los criterios funcionales cuando sus cometidos se extienden, si no a la
integridad de la actividad de la empresa pblica, s a aspectos trascendentales
de sus objetivos; pues la calificacin no se modifica por compartir facultades
con otros directivos, cuando se alcanza la mxima responsabilidad directiva de
un rea funcional que afecta trascendentalmente al conjunto o gran parte de las
funciones de una empresa pblica [STSJ de Andaluca/Sevilla (Social) de 14 de
febrero de 2001 (AS 3774)].
En atencin a la concurrencia de los requisitos referidos, los tribunales
del orden social califican la relacin del directivo cesado como laboral
comn o especial de alta direccin caso por caso, declarando la improcedencia del despido en el primer caso o convalidando la validez del cese por
desistimiento empresarial en el segundo. As, se elabor una amplia casustica, que no estim como relacin laboral de alta direccin a la Directora del
Centro de Orientacin y Empleo y Secretaria del Consejo Social de la
Universidad Complutense de Madrid [STS (Social) de 17 de junio de 1993
(RJ 4762)], al Administrador del Parador Turstico de Puerto Lumbreras
[STS (Social) de 12 de septiembre de 1990 (RJ 6998)], al Gerente del
TEMAS LABORALES Vol. III. nm. 100/2009. Pgs. 1.181-1.220.
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34 STS (Social) de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1859). STSJ de Murcia (Social) de 25 de
abril de 1997 (AS 1977), STSJ de Andaluca/Mlaga (Social) de 6 de febrero de 1997 (AS 1241).
STSJ de Andaluca/Sevilla (Social) de 14 de febrero de 2002 (AS 3774)
35 STSJ de Madrid (Social, Seccin 2) de 15 junio de 2000 (AS 3199).
36 STS (Social) de 12 de febrero de 2008 (RJ 3473) con cita a las SSTS (Social) de 11 de
diciembre de 1989 (RJ 8947) y 29 de diciembre de 1999 (RJ 1427) entre otras muchas.
37 Aprobado por RD 364/1995, de 10 de marzo
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38 Dictamen nm. 1489/1998 (Administraciones pblicas), de 4 de junio, sobre Anteproyecto de Ley Reguladora del Estatuto Bsico de la Funcin Pblica.
39 Por todas SSTS (3, 7) de 10 de abril de 1996 (RJ 3634) y de 24 de febrero de 2004 (RJ
1893) que anulan sendas relaciones de puestos de trabajo de Consejera de la Comunidad Autnoma de Canarias por establecer el sistema de libre designacin para la provisin de todas las
jefaturas de servicios sin justificacin de las funciones directivas a desempear por las mismas.
STSJ del Pas Vasco (ContenciosoAdministrativo, Seccin 3) de 28 de septiembre (JUR
79573), STSJ de CastillaLa Mancha (ContenciosoAdministrativo, Seccin 2), de 3 de abril
(RJCA 1137) y STSJ de Castilla y Len/Burgos (ContenciosoAdministrativo, Seccin 2) de 30
de mayo (JUR 231924).
40 SSTS (Contenciosoadministrativo, Seccin 7) de 23 de enero de 1997 (RJ 414).
41 El Dictamen del Consejo de Estado nm. 2090/2007, de 25 de octubre (Administraciones
pblicas), sobre Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo, afirma que: El artculo 39, adems de
enumerar qu puestos tendrn la consideracin de personal directivo de la Agencia en Espaa y
en el exterior, dispone que los puestos directivos correspondientes a los Directores geogrficos,
de relaciones culturales y cientficas y Secretara general sern cubiertos por funcionarios de
carrera, en tanto que los puestos correspondientes al Director de cooperacin sectorial y multilateral y al Director de la Oficina de Accin Humanitaria sern cubiertos en rgimen laboral,
mediante contratos de alta direccin entre titulados superiores y atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. En el exterior, los puestos directivos de Directores de las
Oficinas Tcnicas de Cooperacin, de los Centros de Formacin y de los Centros Culturales se
cubrirn en rgimen laboral, mediante contratos de alta direccin []..
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42 SSTSJ de Madrid (Social, Seccin Sexta) de 18 de octubre de 2002 (JUR 2003, 23693),
de 18 de marzo de 1998 (AS 1998, 803), y de 3 de julio de 1997 (AS 2620). Por el contrario, la
STSJ del Pas Vasco (Social) de 26 de octubre de 1997 (AS 3534) considera el cese de un directivo no alto cargo es despido, al existir abuso de derecho en el acuerdo de libre extincin del
contrato de trabajo por iniciativa del empresario sin causa alguna y sin compensacin.
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44 Una visin crtica de esta resolucin en Moreno Fuentes, Rodrigo: Derechos fundamentales y relaciones laborales de alta direccin en una fundacin constituida por una entidad pblica.
Revista Espaola de Derecho Constitucional nm. 60. SeptiembreDiciembre 2000, pgs. 289317.
45 Por todas, SSTS (Social, Sala General), de 20 y 21 de enero de 1998 (RJ 1000 y 1005).
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que en ella concurran los requisitos del artculo 1 del RD 1382/1985, pues tal
interpretacin vaciara de contenido a tal norma especfica al no existir ningn
caso al que se pudiera aplicar.
Esta inclusin es anloga a la realizada, para los puestos directivos del
personal de la Administracin del Estado destacado en servicios en el exterior
encargado de la realizacin de funciones en materia de cooperacin oficial
para el desarrollo, por el artculo 30.2 de la Ley 23/1998, de 7 de julio, de
Cooperacin Internacional para el Desarrollo, que seala que podrn ser
desempeados por personal contratado por una relacin laboral especial de las
previstas en el artculo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores; o para los directivos de hospitales y centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud realizaran las Disposiciones Final Sptima de la Ley 31/1991, de Presupuestos
Generales del Estado para 1992, y Adicional Dcima 4 de la Ley 30/1999, de
5 octubre, sobre Seleccin y Provisin de Plazas de Personal Estatutario de los
Servicios de Salud46.
Al igual que ocurriera con el personal directivo de los organismos
pblicos de la primitiva redaccin del artculos 43 de la LOFAGE (Organismos Autnomos y entidades pblicas empresariales), el de las Agencias
Estatales sigue teniendo el lmite por arriba de los altos cargos, sujetos a una
relacin administrativa que excluye su calificacin como laboral47, situndose como estadio intermedio entre stos y el personal ya funcionario, ya
laboral de plantilla.
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48 Montoro Chiner, M J.: Para la reforma del empleo pblico: nueve proposiciones. RAP
n 136, 1995, pg. 186.
49 Escudero Rodrguez, R.: El Acuerdo para la modernizacin de las Administraciones y
para la mejora de las condiciones de trabajo de los empleados pblicos. La Ley I, 1982, pg. 83
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especial de alta direccin, para el que estarn vedadas tales funciones, como ha
apreciado tmidamente el Consejo de Estado50. Ms decididamente se ha
pronunciado este rgano consultivo poniendo en relacin al personal directivo
de los organismos regulados por la LOFAGE y por la LAE en el EBEP,
situando a ste ltimo como norma de cierre del modelo de personal directivo
sujeto a rgimen laboral que, sin derogar ninguna de ellas s determina su aplicacin: en el caso de la LOFAGE al prever que el personal directivo de los
organismos pblicos sujeto al rgimen laboral instrumentar su vinculacin
mediante relacin laboral especial de alta direccin y en ambos casos no podr
realizar las funciones reservadas a funcionarios pblicos por el artculo 9.2 del
EBEP.
As, el Dictamen nm. 1798/2007, de 27 de septiembre, del Consejo de
Estado, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Estatuto del
Organismo Autnomo Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofa, aprobado
por RD 318/1996, de 23 de febrero, se pronuncia: La configuracin proyectada del Director Artstico del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofa ha
de fundamentarse en los preceptos de la LOFAGE y del EBEP. El artculo
62.1.a) de la LOFAGE establece que los estatutos de los Organismos pblicos
determinarn sus respectivos rganos directivos y el artculo 46 de la misma ley
prev que el nombramiento de los titulares de los rganos de los Organismos
Autnomos se regir por las normas aplicables a la Administracin General del
Estado. Aade su artculo 47 que el personal al servicio de los Organismos
Autnomos ser funcionario o laboral, en los mismos trminos que los establecidos para la Administracin General del Estado.
El artculo 13 del EBEP establece que es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones pblicas, definidas como tales en las normas especficas de cada Administracin (apartado
1). Su designacin atender a principios de mrito y capacidad y a criterios de
idoneidad y se llevar a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y la concurrencia (apartado 2). Segn el apartado 3 del mismo precepto
legal, dicho personal estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de
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51 Observa Saz Cordero, Silvia (del): Contrato laboral y funcin pblica. Marcial Pons.
Madrid, 1995, pgs. 133 y ss.: desde la perspectiva constitucional, la admisin de los contratos
blindados en entes pblicos y sociedades mercantiles plantea dificultades desde el momento en
que muchos de ellos tienen encomendadas funciones pblicas, lo que conduce a la cuestin previa
de la inconstitucionalidad del derecho privado a actividades que nada tienen de empresariales o
industriales [] Adems, desde la responsabilidad poltica que la Constitucin atribuye al
Gobierno por el funcionamiento del sector pblico (art. 97) podra objetarse que sta se ve impedida por la limitacin efectiva de la facultad de direccin que supone el blindaje de los altos
cargos de entes y sociedades pblicas, blindaje que producira plenos efectos no slo frente a
futuros gobiernos, sino frente al mismo Gobierno que los ha nombrado y decide revocar la
confianza en ellos depositada.
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conforme a criterios de competencia profesional y experiencia para el nombramiento del personal directivo prevista en el artculo 55.2 de la LOFAGE para
el personal directivo de las Entidades Pblicas Empresariales Estatales, o
competencia profesional, experiencia y titulacin superior requeridas por el
artculo 23.2 de la Ley 28/2006, de 18 de julio, para el personal directivo de las
Agencias Estatales, debe completarse con los principios de mrito, capacidad e
idoneidad exigidos por el artculo 13.2 del EBEP, que si en la Ley 28/2006 eran
los dos primeros principios informadores del proceso de seleccin de este
personal, ahora se convierten en principios esenciales para el acceso al empleo
pblico como personal directivo de estos organismos pblicos, junto con el de
concurrencia, que presupone el de publicidad52. Por ltimo, sealar que el artculo 13 EBEP no afecta al lmite que para el personal directivo constituyen los
altos cargos.
La exigencia de tales principios ha sido criticada, al considerar que una
cosa es establecer requisitos de profesionalidad y otra equiparar la designacin
de directivos a la seleccin de empleados pblicos o a la provisin de puestos
por concurso, pues es necesario combinar garantas de profesionalidad con
flexibilidad en los nombramientos de este personal, ya que su nombramiento
requiere mucha agilidad difcilmente compatible con convocatorias pblicas, lo
que podra llevar a que su proceso de seleccin fuera ms lento que el del resto
de personal y a utilizar el sistema de designacin poltica huyendo de la funcin
directiva profesional53.
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54 Llama la atencin de la doctrina que el EBEP se remita a las CCAA para que por va
reglamentaria regulen el estatuto del personal directivo, por lo que se cuestiona si no se viola el
principio de reserva de ley. En este sentido MAESO SECO, L.: El personal directivo: comentarios entorno al artculo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Bsico del Empleado
pblico. Dir. L. Ortega Alvrez. Estatuto Bsico del Empleado pblico. Ed. La Ley. El Consultor.
Madrid, 2007, pgs. 125 y ss.
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tiva del mbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de
transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares,
realizada mediante el correspondiente precio, con vehculos comerciales de
servicio pblico cuya propiedad o poder directo de disposicin ostenten, aun
cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo
cargador o comercializador prevista en el artculo 1.3.g) in fine del TRET. En
este caso se cuestion la constitucionalidad del precepto al considerar a grandes
rasgos que si la legislacin laboral era competencia exclusiva del Estado (artculo 149.1.7 de la Constitucin), la intervencin de las Comunidades Autnomas, con competencias en materia de autorizaciones administrativas de
transporte, pudiera colisionar con sta, dado que de las condiciones para la
obtencin de estos ttulos autonmicos de transporte dependera su inclusin o
exclusin de la aplicacin del Estatuto de los Trabajadores, con lo que el
concepto de trabajador podra cambiar segn la Comunidad Autnoma.
La solucin se antoja similar a la que diera la STC 227/1998, de 26
noviembre, si bien referida no a la exclusin total de la condicin de estos
sujetos de su laboralidad sino tan solo de las relaciones laborales comunes y su
calificacin como relacin laboral especial de alta direccin: El concepto de
trabajador por cuenta ajena, a los efectos de aplicacin del conjunto normativo
que constituye el denominado Derecho del Trabajo, y de su regulacin por la
norma estatutaria a la que remite el mencionado artculo 35.2 CE, no aparece
expresamente definido en la Norma Suprema y no se halla, por tanto, constitucionalizado. Es al legislador a quien corresponde, pues, su determinacin y la
articulacin de un rgimen jurdico de carcter estatutario.
La calificacin como laboral o no de las relaciones contractuales y el correlativo rgimen jurdico aplicable a las mismas, es tarea que incumbe al legislador estatal, ex artculos 35.2 y 149.1.7 CE conforme a los criterios que al
respecto adopte en orden a dicha configuracin, para, en funcin de tales criterios, someter o no la prestacin de servicios al ordenamiento laboral; y no
encuentra otros lmites que los previstos en la Constitucin.