LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN.

NOTAS SOBRE LA CRTICA DE ERNST

FORSTHOFF AL (NEO)CONSTITUCIONALISMO*
LUIS MARA CRUZ
Universidade da Corua

Como ha sealado Bckenfrde, una de las tareas centrales de la

reordenacin poltica de Alemania despus de 1945 fue el restablecimiento
y la configuracin del Estado de Derecho. Dicho restablecimiento tena un
doble objetivo: por un lado, el de enlazar con la tradicin del pensamiento
alemn sobre el Estado y la Constitucin; y, por otro, el de desarrollarlo y
dotarlo de una nueva orientacin: ahora en lugar del Estado de Derecho en
un sentido formal deba entrar en juego el Estado material de Derecho, en
lugar del Estado de Derecho en sentido liberal el Estado social de Derecho1.
De esta forma, el poder del Estado se entiende ahora vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, de modo que el centro de la
actividad estatal no est orientado primariamente a asegurar las garantas
formales de la libertad, sino a establecer un orden jurdico justo. La Constitucin ya no se limita a fijar los lmites del poder del Estado frente a la libertad civil, y a organizar la articulacin y los lmites de la formacin poltica
de la voluntad y del ejercicio de dominio, sino que se convierte en la
positivacin jurdica de los valores fundamentales del orden de la vida en
comn 2 .
Esta concepcin de la Constitucin se encuentra refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en las sentencias de 1952 y
*

Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y
los desafos del neo-constitucionalismo, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa de
Espaa y por los fondos FEDER de la Unin Europea (cdigo BJU2003-05478).
1
Bckenfrde, E.W., Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, Estudios sobre
el Estado de Derecho y la democracia, Agapito Serrano, R. de (trad. y prlogo), Trotta, Madrid,
2000, p. 17 (Entstehung und Wandel des Rechtsstaatbegriffs, Ehmke, H., Schmid, C. y Scharoun,
H. (eds.), Festschrift fr Adolf Arndt zum 65. Geburtstag, Europische Verlagsanstalt, Frankfurt,
1969, pp. 53-76).
2
Cfr. Bckenfrde, Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, p. 40.

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1956, en las que se prohibieron los partidos polticos Sozialistische

Reichspartei (SRP) y Kommunistische Partei Deutschlands (KPD), respectivamente3; as como en las sentencias Elfes4, de 1957, y Lth5, de 1958. Para
el alto Tribunal, el legislador constituyente ha rechazado una comprensin
nicamente formal y pluralista del Estado de Derecho y de la democracia y
ha establecido con la Constitucin un orden vinculante de valores. La Constitucin incorpora del pluralismo de fines y valoraciones, que toman forma
concreta en los partidos polticos, ciertos principios fundamentales para el
diseo del Estado, los cuales, cuando son aprobados de forma democrtica,
deben ser reconocidos como valores absolutos y por ello defendidos firmemente contra todo ataque (). La Constitucin ha emprendido deliberadamente el intento de una sntesis entre el principio de tolerancia frente a todas
las opiniones polticas y el reconocimiento de ciertos valores fundamentales
intangibles de la estructura del Estado6.
Precisamente, a travs de estos valores fundamentales, el Tribunal define
el concepto de un orden fundamental libre y democrtico, entendido como
un orden que, bajo la exclusin de cualquier forma de violencia y arbitrariedad, representa la soberana del Estado de Derecho, que se alza sobre los
principios de la autodeterminacin de los pueblos, de la decisin de la mayora, de la libertad, y de la igualdad. A los principios bsicos de este orden hay
que sumar, como mnimo, el reconocimiento de los derechos humanos concretados en la Constitucin, sobre todo del derecho general a la personalidad
a la vida y al libre desarrollo, el principio de soberana popular, la separacin
de poderes, la responsabilidad del Gobierno, la sujecin de la Administracin a la Ley, la independencia de los tribunales, la pluralidad de partidos y
la igualdad de oportunidades de stos en su derecho a formarse constitucionalmente y ejercer la oposicin del mismo modo7.
La Constitucin, de este modo, constituye un orden valorativamente
orientado, que limita a la autoridad pblica. Los principios ms altos de este
orden de valores estn protegidos contra todo cambio constitucional (artculos 1, 20 y 79.3 de la Ley Fundamental). Las rupturas constitucionales son
imposibles; la jurisdiccin constitucional vigila la vinculacin del legislador
a las normas de la Ley Fundamental. Las leyes no son constitucionales
cuando son promulgadas con el procedimiento formal debido. Deben concordar tambin materialmente con los valores fundamentales del orden fundamental libre y democrtico, y deben conformarse con los principios constitucionales elementales no escritos y con las decisiones fundamentales de la
3
4
5
6
7

BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE

2, 1 SRP-Verbot y BVerfGE 5, 85 KPD-Verbot.

6, 32 Elfes.
7, 198 Lth.
5, 85 (139).
2, 1 (12-13).

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Constitucin, particularmente con los principios del Estado de Derecho y

con el principio del Estado social. Ante todo, las leyes no deben violar la
dignidad de la persona que representa el valor ms alto de la Ley Fundamental, pero tampoco pueden limitar la libertad espiritual, poltica y econmica
de la persona de tal manera que se viole su contenido esencial (artculos
19.2, 1.3 y 2.1 de la Ley Fundamental). De aqu se sigue que al ciudadano se
le asegura con fuerza constitucional una esfera para la configuracin privada
de la vida, as como un mbito intangible de libertad personal, que est sustrado de la accin de todo poder pblico. Una ley que interviniese sobre
ella, nunca podra forma parte del orden constitucional; debera ser declarada nula por el Tribunal Constitucional8.
Quiz el punto culminante de este proceso de transformacin del sentido
de la Constitucin lo constituye el caso Lth, donde se establecen los conceptos centrales de la teora de los valores. En esta sentencia, el Tribunal
Constitucional Federal alemn parte de la tradicional teora liberal que entiende los derechos fundamentales como destinados en primer lugar a asegurar
la esfera de libertad de los individuos frente a las injerencias del poder pblico; son derechos de defensa de los ciudadanos frente al Estado9. Sin embargo, junto a esto, la Ley Fundamental no pretende ser, a juicio del Tribunal,
ningn orden neutral de valores; en sus artculos de (disposiciones sobre?)
derechos fundamentales ha erigido un orden objetivo de valores que se manifiesta en un refuerzo fundamental de la pretensin de validez de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su ncleo en la
personalidad humana desarrollada libremente dentro de la comunidad social
y en su dignidad, debe ser vlido como fundamento jurdico-constitucional
para todas la reas del derecho; la legislacin, la administracin y la judicatura reciben de l pautas e impulsos10.
De esta forma, los derechos fundamentales son concebidos segn una
estructura dual: junto a su concepcin tradicional como derechos subjetivos
frente al poder pblico, aparecen como normas objetivas que expresan un
contenido axiolgico de validez universal y que tomadas en conjunto dan
origen a un sistema de valores. Dicho sistema de valores afecta no slo al
ordenamiento constitucional, sino que se proyecta tambin sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto11. De ah que exista no slo una obligacin
8

BVerfGE 6, 32 (40-41).
BVerfGE 7, 198 (204).
10
BVerfGE 7, 198 (205). Cfr. en este mismo sentido, BVerfGE 2, 1 (12) SRP-Verbot; BVerfGE
5, 85 (134-140, 197-200, 204-207) KDP-Verbot; BVerfGE 6, 32 (40-41) Elfes.
11
Este reconocimiento de la estructura dual de los derechos fundamentales se encuentra ya en
una sentencia anterior, en la que se afirmaba que el artculo 6.1 de la Ley Fundamental (El matrimonio
y la familia se encuentran bajo la proteccin especial del orden estatal) encarnaba no slo una libertad
clsica, sino que al mismo tiempo y ms all de esta concepcin inicial, representa una norma de
9

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LUIS MARA CRUZ

del Estado de abstenerse de injerencias en el mbito que aqullos protegen,

sino tambin una obligacin, en este caso positiva, de llevar a cabo aquello
que sirva a la realizacin de los derechos fundamentales, incluso cuando no
conste una pretensin subjetiva de los ciudadanos.
Esta concepcin del Estado de Derecho, entendido como Estado constitucional de Derecho, ha sido criticada desde prcticamente los comienzos de
la andadura de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania. Como
seala Alexy, la crtica al modelo constitucionalista de Estado de Derecho
no ha proporcionado un contramodelo unitario y cerrado, pero s un arsenal
de tesis que en su totalidad conforma la posicin que puede ser denominada
legalismo12. Un ao despus de la sentencia Lth, Forsthoff manifest su
disconformidad con la concepcin axiolgica de la Constitucin, ya que,
entre otras razones, se corra el peligro de eliminar el contenido liberal de la
misma en aras de una invasin de los valores, con la consecuencia aadida
de la disolucin de conceptos y mtodos jurdicos13.
La crtica de Forsthoff al Estado constitucional de Derecho apunta a la
nueva orientacin tomada por el Estado de Derecho despus de la Segunda
Guerra mundial: es una crtica, por un lado, al Estado social y, por otro, a la
re-materializacin o concepcin sustantiva del Estado de Derecho14.
principio, es decir, una decisin valorativa obligatoria para todo el conjunto del derecho pblico y
privado relativo al matrimonio y a la familia. BVerfGE 6, 55 (72).
12
Cfr. Alexy, R., Sistema jurdico y razn prctica, El concepto y la validez del derecho, Sea,
J.M. (trad.), Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 159-161 (Rechtssystem und praktische Vernunft,
Rechtsstheorie, 18, 1987, pp. 405-419); y Dreier, R., Konstitutionalismus und Legalismus. Zwei
Arten juritischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat, Dais, E.E., Jrgensen, S. y EhrSoon Tay, A. (eds.), Konstitutionalismus versus Legalismus?, ARSP Beiheft 40, 1991, pp. 85-97.
13
Cfr. Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, Festschrift fr Carl Schmitt
zum 70. Geburtstag, Duncken und Humbolt, Berlin, 1959, pp. 35-62. El propio Carl Schmitt apoy
en este punto a Forsthoff en su artculo Die Tyrannei der Werte. berlegungen eines Juristen zur
Wert-Philosophie, Stuttgart, 1960. Cfr. Schmitt, C., La tirana de los valores, Schmitt de Otero, A.
(trad.), Revista de Estudios Polticos, 115, 1961, pp. 65-81.
14
Sobre la crtica de Forsthoff al Estado constitucional de Derecho, vid. Forsthoff, E., Begriff
und Wesen des sozialen Rechtsstaates, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer, 12, 1954, pp. 8-ss; existe traduccin al castellano, Concepto y esencia del Estado
social de Derecho, en Abendroth, W., Forsthoff, E. y Doehring, K. (eds.), El Estado social, Puente
Egido, J. (trad.), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 69-106; Forsthoff, E.,
ber Manahme-Gesetze, en Bachof, O. (ed.), Forschungen und Berichte aus dem ffentlichen
Recht. Gedchtnisschrift fr Walter Jellinek, Isar-Verlag, Manchen, 1955, pp. 221-ss.; Forsthoff, E.,
Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische Bemerkungen zum
bergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, Die ffentliche Verwaltung, 12, 1959, pp. 41-ss.; Forsthoff,
E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, Festschrift fr Carl Schmitt zum 70. Geburtstag,
Duncker und Humbolt, Berlin, 1959, pp. 35-62; Forsthoff, E., Zur Problematik der
Verfassungsauslegung, Kohlhammer, Stuttgart, 1961; Forsthoff, E., Verfassungsprobleme des
Sozialstaats, Schriften der Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft, Aschendorffsche Verlagbuchhandlung,
Mnster-Westfalen, 1961, existe traduccin al castellano, Problemas constitucionales del Estado
social, El Estado social, pp. 43-67; Forsthoff, E., Der Staat der Industriegesellschaft, Beck, Manchen,

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

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Para Forsthoff, los elementos sociales no se pueden incorporar

estructuralmente en el edificio constitucional del Estado de Derecho sin que
con ello se pierdan otros elementos constitucionales esenciales de ste ltimo. Con esta afirmacin, Forsthoff no pretende negar la justificacin o la
necesidad del Estado social, sino slo que, si se mantienen las condiciones
propias del Estado de Derecho, la realizacin del Estado social no puede
plantearse en el plano constitucional, sino slo y especficamente a travs de
la legislacin y de la actividad administrativa. El Estado de Derecho, en su
estructura de garanta de la libertad, est vinculado de forma inmediata a
garantas jurdico-constitucionales, en especial a las tres garantas de la igualdad jurdica, la libertad de adquisicin y la propiedad: La Constitucin del
Estado de Derecho se caracteriza por un alto grado de formalizacin y con
ello se afirma que sus principales elementos estructurales como la divisin de
poderes, el concepto de ley, el principio de la legalidad en la Administracin,
la garanta de los derechos fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en s mismos las condiciones de su eficacia. Si dichos elementos
estructurales se dan, dada est al mismo tiempo su efectividad. Tal efecto
ser distinto segn las condiciones del mbito social en el que existan esos
elementos estructurales. La certeza y la seguridad sobre lo que va a ocurrir
han sido siempre alabadas como excelentes notas caractersticas de la Constitucin del Estado de Derecho15.
La Constitucin es, por tanto, una ley que mediante decisiones concretas
determina una situacin concreta del orden poltico16. Es una ley que ordena el poder poltico en una sociedad, limitndolo mediante la divisin de
poderes, la proteccin de los derechos fundamentales (de origen liberal), por
su sometimiento al control judicial y mediante la estructura federal17.
Forsthoff deriva el concepto de ley de la distincin que realiza entre
normar (ratio) y obrar (voluntas), y de la divisin de poderes18. Desde estas
categoras, la ley constituyente no enderezada hacia ningn fin concreto es la
ley por excelencia en el Estado de Derecho: quien establece una norma, una
ley jurdica en sentido estricto, no tiene a la vista un fin determinado y con1971, existe traduccin al castellano, El Estado de la sociedad industrial (El modelo de la Repblica
Federal de Alemania), Lpez Guerra, L. y Muiz, J.N. (trads.), Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1975.
15
Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, p. 83.
16
Forsthoff, E., Zur Problematik der Verfassungsauslegung, p. 37. El Estado de Derecho en
su esencia no es una unidad de experiencias o de vivencias organizadas, sino un sistema institucional,
o, para formularlo ms exactamente, un sistema de artificios tcnico-jurdicos para la garanta de la
libertad jurdica (Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 61).
17
Forsthoff, E., Estatalidad y forma constitucional, El Estado de la sociedad industrial, p. 97.
18
Cfr. Forsthoff, E., ber Manahme-Gesetze, p. 222. Cfr. Starck, Ch., El concepto de ley en
la Constitucin alemana, Legaz Lacambra, L. (trad.), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1979, pp. 77-81.

66

LUIS MARA CRUZ

creto, sino que crea una ordenacin justa y racional. Frente a esto, la leymedida es actio, se orienta hacia una finalidad concreta y crea una determinada relacin entre Derecho y fin. Pues bien, para Forsthoff, una vez que el
orden social ha sido decisivamente transformado, que ya no existe una sociedad autnoma frente al Estado, porque ste ha asumido todas las funciones
correspondientes a la sociedad, ordenando y regulando el curso de la misma
y particularmente de la economa, los supuestos conceptuales que permiten
hablar de un Estado de Derecho han desaparecido19. El Estado de Derecho
ha dejado de ser un Estado caracterizado por la forma de la ley pblica, abstracta y general, y se ha convertido en un Estado caracterizado por la forma
de la ley-medida, concreta y particular, poniendo, as, en peligro la
previsibilidad y calculabilidad de una justicia independiente y de una Administracin garantizadora del Derecho. A partir de la contraposicin entre el
obrar por fines, como misin de la Administracin, y el normar constituyente
como funcin del legislador, las leyes-medida representan para Forsthoff
una intervencin del poder legislativo en el mbito propio del ejecutivo20.
De ah que Forsthoff entienda que el artculo 1.3 de la Ley Fundamental,
que prescribe de modo expreso la inmediata vigencia de los artculos que
regulan los derechos fundamentales respecto del legislativo, ejecutivo y judicial, deba ser visto como una regulacin especial, referida nicamente a
los derechos fundamentales clsicos, que no puede ser generalizada. De no
ser as, dicho artculo transformara una gran parte de las disputas entre el
Estado y el individuo en conflictos sobre interpretacin de la Constitucin,
eliminando con ello las relaciones entre poder legislativo y el ejecutivo. ste
ltimo quedara colocado en la posicin del primero all donde aqul no
hubiese hecho uso de sus competencias, desapareciendo con ello la estricta
separacin entre la competencia para establecer normas y la competencia de
ejecucin como una caracterstica del Estado de Derecho. Esta distincin es
la nota que diferencia al Estado de Derecho, que es obligatoriamente un Estado de leyes, del Estado administracin21. A juicio de Forsthoff, la intencin de este artculo era conferir la mxima eficacia a la proteccin de los
derechos fundamentales del individuo y, sin embargo, se corre el riesgo de

19

Cfr. Forsthoff, E., ber Manahme-Gesetze, pp. 222, 228.

Cfr. Forsthoff, E., ber Manahme-Gesetze, p. 225. De ah que Forsthoff se lamente de
que en la Ley Fundamental alemana de 1949 no exista ningn precepto semejante al artculo 48.2, de
la Constitucin de Weimar en el que se d al poder ejecutivo la posibilidad de adoptar medidas con
fuerza de ley, que no impliquen al mismo tiempo una ruptura con el tipo formal del Estado de Derecho.
La ausencia de tal precepto resulta, a su juicio, perjudicial para la estructura del orden del Estado de
Derecho, pues el legislador se ve continuamente obligado a adoptar medidas para corregir las
desviaciones de las situaciones sociales y polticas (Forsthoff, E., ber Massnahmegesetze,
pp. 223).
21
Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, pp. 89-90.

20

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

67

que suceda lo contrario, al fortalecer la independencia y el poder de la Administracin.

Sin embargo, en un Estado social de Derecho las garantas sociales no
quedan relegadas en la regin vaporosa de las promesas programticas,
sino que se les reconoce una vinculacin jurdica directa, ya que [s]lo as
seran en realidad autnticas garantas, y slo as tambin se podra reconocer a una Constitucin el carcter de Constitucin social de Derecho22. Por
ello, la constitucionalizacin del Estado social, la atribucin a las prestaciones sociales y a los derechos de participacin de un igual carcter de inmediatez, de una igual naturaleza inquebrantable y de una igual condicin de
ejecutabilidad desde s mismas no es posible sin desmontar las garantas propias del Estado de Derecho, entre las que se encuentra, en primer lugar, la
generalidad y abstraccin de la ley: El Estado de Derecho se establece y
manifiesta con el predominio de la ley en el sentido de norma abstracta y
general (). Pero la mayor parte de las garantas jurdico-sociales se refieren a la participacin. A diferencia de las libertades, los derechos de participacin (prestacin?) carecen de un contenido constante, susceptible de regulacin previa. Necesitan modulacin y diferenciacin puesto que slo son
razonables en el marco de lo oportuno, necesario y posible, segn el caso
concreto. La fijacin de este patrn debe quedar en manos de la ley y de los
actos administrativos que desarrollan sta. Por esta razn, derechos sociales
tales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la enseanza, educacin, proteccin de la familia, maternidad o juventud, no se pueden captar
en una norma abstracta, susceptible de aplicacin inmediata23.
Estado social y Estado de Derecho son, por ello, incompatibles a nivel
constitucional24. Una Constitucin, para Forsthoff, no es ni puede convertirse
en una ley social, ya que su tarea no consiste en la regulacin de las distintas
materias, ni tampoco consigue el grado de concrecin suficiente que haga
posible la inmediata aplicacin de sus normas.
La introduccin del Estado Social en la Ley Fundamental pone as en
peligro las libertades garantizadas por el Estado de Derecho, uno de sus
mayores logros. Mientras que el Estado de Derecho, en tanto que poder organizado, garantiza la libertad mediante una limitacin del poder, dejando,
en principio, al individuo en la misma situacin social que tiene, el Estado
Social supone un Estado que ayuda, reparte, distribuye y adjudica, que no
abandona al individuo en su situacin social sino que acude en su ayuda
mediante subsidios 25. El Estado Social es un Estado de prestaciones y de
22

Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, p. 89.

Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, pp. 87-88.
24
El Estado de Derecho y el Estado Social no son compatibles en el plano constitucional y la
Ley Fundamental debe ser entendida primariamente como una Constitucin liberal. Forsthoff, E.,
Problemas constitucionales del Estado Social, p. 45.
25
Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, p. 86.
23

68

LUIS MARA CRUZ

redistribucin con fines de asistencia social obligatoria, lo cual puede llevar

a un incremento del poder de dominacin hasta un tal grado que se hara
insoportable26. As, por ejemplo, si se garantizase jurdico-constitucionalmente el derecho al trabajo, junto a la consecuencia de fundar una obligacin estatal a favor del subsidio de paro, se podra poner en prctica, en caso
de escasez de trabajo, una intervencin estatal en el mbito de la eleccin de
profesin y una administracin de las plazas de trabajo, y con ello una limitacin esencial del derecho fundamental reconocido el artculo 12.1, que
asegura a todos los alemanes el derecho de elegir libremente su profesin, su
lugar de trabajo y de formacin profesional. Del mismo modo, la socializacin de los medios de produccin no es concebible como principio constitucional sin que se vean afectadas de modo esencial la libertad civil de adquirir bienes y la garanta de la propiedad 27. A juicio de Forsthoff, un Estado
que se aproveche de las necesidades sociales de sus sbditos para aumentar
su dominacin es en realidad un Estado total28, el cual, paradjicamente, ha
dejado de ser no slo un Estado de Derecho sino tambin un Estado social.
Si las funciones del Estado social son funciones de servicio que se ordenan
a la consecucin de una existencia digna para cada ciudadano, desde el
momento en que se transforman en instrumento de poder, dejan de merecer
tal calificacin29.
26

Forsthoff, E., Problemas constitucionales del Estado Social, pp. 50-51.

Tomo estos ejemplos del comentario que hace Bckenfrde a la exposicin de Forsthoff, en
Bckenfrde, E., Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, p. 37.
28
Esta transformacin del Estado legislativo en Estado Total (Totale Staat), con la consecuencia
inevitable de una fusin de la sociedad en el Estado, haba sido sealada ya en 1932 por Carl Schmitt
en Legalitt und Legitimitt (Duncker & Humblot, Mnchen/Leipzig, 1932). El paso de una forma de
Estado a otra vendra provocado por el Estado administrativo, caracterizado por la adaptacin a las
necesidades reales y no a la norma; el desarrollo y adecuacin de la actuacin estatal a las demandas
sociales, frente a la inactividad o limitacin de la accin del Estado; el mandato concreto vinculado a la
situacin singular, frente a la legalidad formal e impersonal. Cfr. Schmitt, C., Legalidad y Legitimidad,
Daz Garca, J. (trad.), Aguilar, Madrid, 1971, pp. 8-13. En el Estado Total no cabra hablar ya del
principio clsico de legalidad en la actuacin administrativa en el sentido de subsuncin en la aplicacin
de la ley, sino de una Administracin creadora y constituyente de lo jurdico. Cfr. Schmitt, C., Teora
de la Constitucin, Ayala, F. (trad.), Alianza, Madrid, 1982, pp. 221-241 (Verfassungslehre, Duncker
& Humblot, Mnchen/Leipzig, 1928). Sobre la transformacin del modelo de Estado en Schmitt, cfr.
Sanz Moreno, J.A., Ordenacin jurdica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Comares,
Granada, 2002, pp. 309-350.
29
Cfr. Forsthoff, E., Problemas constitucionales del Estado Social, pp. 51-52. Segn Forsthoff
todo individuo posee un espacio o mbito vital dominado o de seoro (der beherrschte Lebensraum)
y un espacio o mbito vital efectivo (der effektive Lebensraum). Por el primero, el individuo ostenta
una serie de relaciones de seoro, de dominio (que no deben ser confundidas con una propiedad en
sentido jurdico), sobre aquellos bienes que constituyen el mbito en el que se desarrolla su existencia,
como, por ejemplo, su casa, su propiedad ms o menos pequea, su pozo, su taller o su lugar de
trabajo, etc. Se trata de un dominio sobre los bienes necesarios para poder desarrollar la propia
existencia personal, lo cual concede al individuo que lo posee una independencia y autosufiencia. Por

27

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

69

Este problema se agudiza, segn Forsthoff, si se tiene presente que el

proceso de la formacin de la voluntad del Estado discurre sin un control de
la opinin pblica, dando las mejores oportunidades a aquellos que participan con mayores fuerzas y mejor organizadas: Existe el peligro de que sea
el potencial organizativo de los participantes y no los argumentos objetivos
los que prevalezcan y terminen dando la victoria al mejor organizado30.
Pero entonces, la opcin a favor de la introduccin del elemento social en el
Estado de Derecho llevara consecuentemente a que la Ley Fundamental
solamente ejerciera su misin de garanta en el marco de aquello que la mayora de cada momento y su gobierno respectivo entendiese por social31. La
frmula, por tanto, del Estado social de Derecho se ha mostrado fundamentalmente como un medio para la introduccin de la ideologa en el Derecho
constitucional32.
El Estado de Derecho, por el contrario, debe colocarse por encima de la
lucha de los intereses de grupos, en una posicin neutral respecto de ellos.
Precisamente, el Estado en la combinacin de esa neutralidad con la libertad
encuentra, en la decisin objetiva, su especfica autoridad y dignidad33.
el segundo mbito, el individuo establece una serie de relaciones con una serie de objetos sobre los que
no tiene ningn dominio, pero con los que desarrolla fcticamente su existencia. Pues bien, desde
comienzos del siglo XIX, el espacio vital sometido a dominio por parte de la poblacin se ha visto
reducido cada vez ms. Sin embargo, esta reduccin ha tenido su contrapunto en la extraordinaria
ampliacin del espacio vital efectivo, gracias al progreso de la tcnica: El hombre moderno habita en
grandes espacios, y no solamente aquel que disponga de medios econmicos y que pueda permitirse
hacer viajes o quien los realice por razones profesionales, sino tambin grandes capas de la poblacin,
como lo demuestra el amplio trfico profesional en ferrocarriles y carreteras (Forsthoff, E., Problemas
constitucionales del Estado Social, pp. 47-48). La renuncia al mbito espacial dominado supone, a la
vez, renuncia a garantas sustanciales en la existencia individual. El hombre sin un espacio vital que
domine vive en una situacin de notoria necesidad. Precisamente, para hacer frente a la transformacin
de las condiciones de la existencia individual el Estado pas a tener como competencias la adopcin de
medidas que permitieran a los ciudadanos subsistir. El Estado se convirti en un Estado de prestaciones
y de redistribucin de la riqueza. El peligro de esta transformacin radica en que el individuo puede
llegar a perder todo el mbito vital de dominio personal, hacindolo dependiente en su existencia del
Estado. (Cfr. Forsthoff, E., Problemas constitucionales del Estado Social, pp. 48-50, 66).
30
Forsthoff, E., Problemas constitucionales del Estado Social, p. 59.
31
Cfr. Forsthoff, E., Concepto y esencia del Estado social de Derecho, pp. 95-96.
32
Cfr. Forsthoff, E., Estatalidad y forma constitucional, El Estado de la sociedad industrial,
pp. 107-108. Pero la Constitucin no es un supermercado donde se puedan satisfacer todos los
deseos. Todos los esfuerzos de habilitarla para ello chocan con la lgica de la Constitucin si acaso
an significa algo la lgica, hacen incierto el contenido constitucional, de lo que no faltan ejemplos,
y constituyen el final de la certeza de la libertad en el marco de la ley en la medida en que transforman
la Constitucin en una masa de arcilla en manos de los idelogos (Forsthoff, E., Estatalidad y forma
constitucional, El Estado de la sociedad industrial, pp. 124-125).
33
Forsthoff, E., Problemas constitucionales del Estado Social, p. 62. Un Estado as que se
funda en el constante equilibrio de las fuerzas sociales con el poder neutral pienso que es el prototipo
de la democracia parlamentaria apropiado a las realidades alemanas. Est abierto hacia el pueblo sin
correr el riesgo de que los poderosos del momento lo instrumenten al servicio de sus fines (Ibidem).

70

LUIS MARA CRUZ

No es de extraar, por tanto, que Forsthoff considere que la Ley Fundamental alemana se encuentra en un proceso de transformacin 34, proceso
que se ha agudizado con la transformacin de la Constitucin en un orden de
valores, el cual habra de ser interpretado por mtodos de jerarquizacin de
valores, propios de las ciencias del espritu (geisteswissenschaftlichwerthierarchische Methode), lo que supone una renuncia al mtodo jurdico,
con la inevitable consecuencia de la desformalizacin de la Constitucin
(Entformalisierung der Verfassung), la inseguridad jurdica y la disolucin
del Derecho en casustica. De esta forma, lejos de ser un instrumento jurdico
de ordenacin poltica, la Constitucin queda configurada como un simple
programa social, lo cual ha llevado a una metamorfosis del Estado de Derecho, que ha quedado convertido en un Estado Judicial (Justizstaat).
La interpretacin de la Constitucin como un orden jerrquico de valores
tiene su origen, a juicio de Forsthoff, en la teora de la integracin de Rudolf
Smend. El punto de partida de este autor es la concepcin del Estado como
una entidad dinmica en permanente transformacin y renovacin, como un
proceso de integracin en una comunidad de valores, de culturas y de vivencias35. Los derechos fundamentales se presentan, precisamente, como factores constitutivos determinantes de este proceso, ya que fijan los valores fundamentales de la comunidad, norman un sistema de valores o de bienes, un
sistema cultural, a travs del cual los individuos se integran objetivamente
como un pueblo 36. De este modo para Smend el contenido decisivo de una
Constitucin no seran las normas formales de competencia, sino las representaciones valorativas que se encuentran en los derechos fundamentales.
stos superan, as, su funcin secundaria, consistente en la capacidad de
poner lmites a lo estatal37, establecindose como garantes de la existencia
del Estado y, a la vez, como principios reguladores del orden positivo38.
Es preciso insistir en que la crtica de Forsthoff es una crtica a la constitucionalizacin del Estado
Social, y no al Estado Social en cuanto tal. Para Forsthoff cabe una intervencin estatal, a travs de la
administracin pblica, configurada como soporte de prestaciones, que no pondra en peligro los
logros del Estado de Derecho. Cfr. Forsthoff, E., Estatalidad y forma constitucional, El Estado de
la sociedad industrial, pp. 123-131. Un anlisis de las ideas de Forsthoff en torno al papel de la
Administracin pblica puede verse en Martn-Retortillo, L., La configuracin jurdica de la
Administracin pblica y el concepto de Daseinsvorsorge, Revista de Administracin Pblica, 38
(1962), pp. 35-65.
34
Cfr. Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 35.
35
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, Beneyto Prez, J.M. (trad.), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 62-63 (Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker
& Humblot, Mnchen/Leipzig, 1928).
36
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 232.
37
Smend, R, Constitucin y Derecho Constitucional, p. 167.
38
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 166. De ah que los derechos
fundamentales tengan primariamente el carcter de normas objetivas y no de pretensiones subjetivas.
Los derechos fundamentales hacen referencia a aquellos objetivos comunes que justifican la existencia

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

71

Pese a que Smend niegue el carcter de derecho directamente aplicable

de los derechos fundamentales (escribe desde la referencia proporcionada
por, o en el contexto de, la Constitucin de Weimar) y afirme que la validez
que tienen stos se manifiesta en su funcin legitimadora del orden estatal,
les reconoce una eficacia normativa. En concreto, ejercen una influencia
sobre todos los mbitos jurdicos, regulando sus objetivos especficos no
desde el punto de vista de las distintas ramas del Derecho, sino desde el del
Derecho constitucional. Como sistema de valores unificador repercute en
todos los mbitos, y ese efecto no se limita en modo alguno a un derecho
determinado, ya que es propio fundamentalmente de todos ellos39.
Entendidos los derechos fundamentales como valores, su interpretacin
es, segn Smend, una cuestin de elaboracin de las ciencias del espritu,
emancipada del mtodo jurdico usual. La determinacin del contenido de un
derecho fundamental se convierte as en una cuestin de averiguacin del
sentido del valor en l expresado. Lo cual se alcanza intuitivamente en los
trminos de las ciencias del espritu, as como mediante la insercin de dicho
valor en el sistema de valores que le sirve de base, a travs de la correlacin
con la conciencia valorativa espiritual-cultural del momento. El Estado no es
un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, necesitada continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en
duda40. Por ello, para captar su dinmica propia es necesaria una teora del
Estado entendida como ciencia del espritu que abarque el mbito cultural y
espiritual en el que se despliega41.
Para Forsthoff, los derechos fundamentales pueden ser caracterizados
como un sistema cultural de valores y bienes que representa la dimensin
espiritual de un pueblo42. Sin embargo, esta dimensin no puede tener su
puesto en la esfera de la interpretacin de las normas jurdicas43. Desde el
punto de vista jurdico, los derechos fundamentales no constituyen ningn
del Estado. Dichos objetivos son contenidos sustantivos de tipo eidtico, es decir, valores. Para
Smend, valores y comunidad se justifican recprocamente, ya que la condicin para que los valores
tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la que actualizan.
Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan (Smend, R., Constitucin
y Derecho Constitucional, p. 93). Por ello, carece de sentido la pretensin liberal de asegurar una
esfera libre de interferencias del Estado, pues el Estado existe nicamente a causa de y en la medida
en que se halla inmerso en ese proceso de autointegracin que se desarrolla a partir del individuo y en
el propio individuo (Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 65).
39
Cfr. Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 229.
40
Smend, R., Constitucin y Derecho Constitucional, p. 61.
41
Sobre los presupuestos metodolgicos de la teora del Estado de Smend, cfr. Constitucin y
Derecho Constitucional, pp. 46-52.
42
Cfr. Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 39.
43
Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 40.

72

LUIS MARA CRUZ

sistema, como si todos ellos formaran una relacin normativa-inmanente,

sino que nicamente imponen lmites al Estado para la proteccin de determinadas funciones individuales que, bajo presupuestos concretos e histricos
que siguen siendo vlidos, se presentan dignos de proteccin en especial
medida44. Por ello, el recurso a la idea de un sistema para la interpretacin
de los derechos fundamentales es extralegal y extrajurdico. Y, del mismo modo, es extralegal y extrajurdico hablar de un sistema de valores aplicado a los derechos fundamentales, ya que stos se exponen a la intervencin de la correspondiente conciencia valorativa social imperante, dejando
de disfrutar del carcter de lo jurdicamente preexistente.
Si se entienden los derechos fundamentales como principios axiolgicos
obligatorios, entonces pierden su contenido liberal y quedan expuestos a
intervenciones que se declaran necesarias para la prosperidad de la sociedad45. De ah que Forsthoff, frente al mtodo propio de las ciencias del espritu postulado por Smend para la interpretacin de los derechos fundamentales, frente al anlisis y ponderacin de valores y bienes, afirme taxativamente
que la jurisprudencia se anula a s misma, cuando no sostiene absolutamente
que la interpretacin de la ley es la averiguacin de la subsuncin correcta
en el sentido de la conclusin silogstica46.
Con el cambio a una interpretacin clasificadora de sentido, dirigida a
contenidos materiales, la Constitucin ha perdido, en un corto perodo de
tiempo y en una medida relativamente alta, su formalidad, racionalidad y
evidencia, lo cual ha generado no slo un debilitamiento de su funcin
estabilizadora de la sociedad, sino su disolucin en casustica47. Mientras que
en el Estado de Derecho el intrprete est bajo la Constitucin, el juez que
interpreta la Constitucin como un orden de valores se convierte, consciente
o inconscientemente, en seor de la Constitucin, en la medida en que se
apodera de su carcter decisorio y usurpa para s la competencia de decisin48. De este modo, la Constitucin permanece continuamente abierta,
ya que lo que ha de valer como Derecho constitucional se resuelve cada
vez en los casos concretos 49.
Por tanto, con la desformalizacin de la Constitucin se produce el paso
de un Estado de Derecho a un Estado Judicial, en el que, tal y como establece la Ley Fundamental en su artculo 19.4 50, se garantiza de manera ex44
45

Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 40.

Forsthoff, E., Los derechos fundamentales, El Estado de la sociedad industrial, pp. 252-

255.
46

Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 41.

Cfr. Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, pp. 51-52, 55 y 60.
48
Forsthoff, E., Zur Problematik der Verfassungsauslegung, p. 33.
49
Forsthoff, E., Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, p. 55.
50
Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va
judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los
tribunales ordinarios.
47

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

73

haustiva la proteccin jurdica a travs del poder judicial. Es, por tanto, el Estado de la proteccin jurdica (Rechtsschutzstaat) por va judicial
(Rechtswege-Staat)51. En l la jurisprudencia tiene una posicin preeminente
frente a la ley y a la legislacin, ya que es el propio juez quien decide, apoyndose en el Derecho, cundo est l mismo sujeto a la ley y cundo est
libre de la atadura de la ley52. A la cabeza de dicho Estado se sita, precisamente, una jurisdiccin constitucional configurada como un autntico rgano
constitucional y equipada con amplias competencias.
El Tribunal Constitucional, lejos de convertirse en el guardin de la
Constitucin (Hter der Verfassung), aparece a juicio de Forsthoff como
su principal destructor, ya que trae consigo la evidente ruptura de separacin de poderes, un principio dispuesto por la misma Ley Fundamental53.
La jurisprudencia constitucional ha tomado para s el lugar de un rgano
constitucional representativo. Sus decisiones valorativas van mucho ms
all de lo esperado en un Estado de Derecho como se pone de manifiesto
en la sentencia de 3 de diciembre de 1968 54. En ella, el Tribunal modific
el artculo 18 de la ley de partidos polticos de 24 de julio de 1967, en el
que se determinaba el porcentaje de votos mnimo que los partidos polticos necesitan obtener para que se les devuelvan los costes de la campaa
electoral, al bajar dicho porcentaje del 2,5 % al 0,5 %. Para Forsthoff, est
claro que no existe ningn instrumento lgico inductivo o deductivo que
permita establecer un determinado porcentaje como el nico correcto. Su
determinacin es, ms bien, un asunto de la experiencia y de la reflexin
poltica, de modo que cualquier porcentaje es tan arbitrario como los dems. El problema radica, por tanto, no en que el Tribunal haya sustituido
una regulacin equivocada en cuanto inconstitucional por otra conforme a
la Constitucin, sino en que para su resolucin ha procedido con valoraciones propias que no tienen nada que ver con la subsuncin y que por ello
no se pueden considerar como la aplicacin de una norma general, situndose en el lugar del legislador en la medida en que modific la situacin legal segn sus propias convicciones 55.
De esta forma, toda ley, aunque surja sin ningn motivo de objecin y
entre en vigor en consonancia con la Constitucin, su constitucionalidad no
queda establecida de una vez para siempre, ya que puede volverse inconsti51

Cfr. Forsthoff, E., Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische
Bemerkungen zum bergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, p. 43.
52
Forsthoff, E., Die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische
Bemerkungen zum bergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, p. 44.
53
Forsthoff, E., La jurisprudencia, El Estado de la sociedad industrial, pp. 224-225.
54
BVerfGE 24, 300 Wahlkampfkostenpauschale.
55
Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 230.

74

LUIS MARA CRUZ

tucional por un cambio en las circunstancias, y tambin gracias a la aparicin

de nuevas circunstancias puede recuperar su constitucionalidad56.
La aplicacin del Derecho acaba, por tanto, en consideraciones y valoraciones generales, y se convierte en definitiva en una cuestin de opiniones,
con la consecuencia inevitable de la erosin de la seguridad jurdica. En todo
este proceso, hay algo judicial se pregunta Forsthoff adems de la circunstancia de que se lleve a cabo por jueces?57.
A juicio de Forsthoff, esta transformacin del Estado de Derecho en un
Estado Judicial es la consecuencia directa de la constitucionalizacin del
Estado social, pues ste, en la medida en que presta servicios, proporciona
subvenciones e interviene de muy diversa manera en el transcurso de la vida
social, necesita medidas y criterios que impidan en determinados casos hacer
demasiado o no hacer suficiente. Necesita, en definitiva, de una Constitucin en la que sus principios estn abiertos a valoraciones sociales58 y de un
intrprete de la misma que vaya acomodando la Constitucin a las necesidades sociales, siempre cambiantes, del momento. Precisamente, el Tribunal
Constitucional ha correspondido a esta necesidad, atribuyendo a los derechos
fundamentales una funcin social, concibindolos como una positivacin de
los valores 59.
La jurisprudencia, de este modo, permanece ampliamente alejada del
objetivo y del resultado de la Constitucin del Estado de Derecho de consolidar una serie de preceptos de actuacin estatal inequvocos, racionales y
previsibles, y esto por fuerza. Es un Derecho judicial autnomo el que conecta la Constitucin del Estado de Derecho con las necesidades del Estado
social 60.
La crtica de Forsthoff se dirige, como se ha visto, contra la Constitucin
entendida como norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones,
inmediatamente aplicable por todos los operadores jurdicos, capaz de imponerse frente a cualquier otra norma y con un contenido preceptivo exuberan56

Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 239-240, donde comenta la sentencia del Tribunal
Constitucional (BVerfGE 16, 147 Werkfernverkehr) en la se resuelve la constitucionalidad de la Ley
de Impuestos del Transporte de 13 de junio de 1955.
57
Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 237-238. Ejemplos reveladores de la prdida de
seguridad en la proteccin del derecho son, a juicio de Forsthoff, el empleo por los jueces del Tribunal
Constitucional del dissenting vote o voto particular y la publicidad de los resultados de la votacin
de un colegio judicial. Para Forsthoff, la autoridad del juez es la autoridad del Estado en el que participa
como funcionario pblico y miembro de un Tribunal que es, a su vez, un rgano estatal. Por ello, el
juez, en cuanto miembro de un colegio judicial, tiene la obligacin de cubrir incluso aquellas sentencias
a las que no ha prestado su asentimiento. Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 218-219.
58
Cfr. Forsthoff, E., La jurisprudencia, pp. 225-226. De esta manera, la eficacia de la
Constitucin queda reducida a las opiniones y decisiones del Tribunal Constitucional.
59
Cfr. Forsthoff, E., Los derechos fundamentales, pp. 251-252.
60
Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 246.

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

75

te formado por valores, principios y derechos fundamentales que no slo

informan de quin y con qu lmites se ejerce el poder, sino en gran parte de
qu puede o debe mandarse61. La Constitucin aparece as, segn la denominacin irnica de Forsthoff, como un huevo jurdico originario (juristisches
Weltenei), del que todo surge, desde el Cdigo penal, hasta la Ley sobre la
fabricacin de termmetros62. El legislador pierde as prcticamente toda su
autonoma, ya que su actividad se agota en la mera definicin o concrecin
de lo previamente decidido en la Constitucin. Del mismo modo, el proceso
poltico democrtico pierde buena parte de su significado. El Estado constitucional de Derecho no sera sino un Estado jurisdiccional de justicia constitucional, donde el Tribunal Constitucional o quien realice sus funciones adquirira el verdadero protagonismo en la proteccin de los derechos
fundamentales y en la direccin de la vida del Estado entero.
Antes de acabar, conviene realizar una breve reflexin sobre la crtica de
Forsthoff al neoconstitucionalismo. Hay que tener presente que Forsthoff
critica un modelo de Constitucin que se est empezando a fraguar. De hecho, ms que una crtica lo que Forsthoff hace es una advertencia: seala los
peligros a los que puede llevar dicho modelo de Constitucin. Por eso, cabra
preguntarse: ha tenido razn Forsthoff? se ha producido realmente la
anunciada desformalizacin la Constitucin, con la consiguiente
desformalizacin y, en ltimo trmino, destruccin del Estado de Derecho?
Lo que parece innegable es que el neoconstitucionalismo, entendido
como un modelo de Estado constitucional de Derecho, como una nueva forma de organizacin poltica, se ha extendido por Europa con gran xito. La
mayora de las Constituciones europeas contemporneas son Constituciones
normativas garantizadas. Por un lado, incorporan en forma de normas
sustantivas lo que han de ser los grandes objetivos de la accin poltica. No
slo regulan la organizacin del poder, sino que, al estar dotadas de un contenido material vinculante, generan derechos y obligaciones inmediatamente
exigibles. Por otro lado, sus preceptos pueden hacerse valer a travs de procedimientos jurisdiccionales existentes para la proteccin de los derechos. De
esta forma, la Constitucin condiciona de un modo importante las decisiones
de la mayora, donde el protagonismo sigue correspondiendo al legislador,
pero donde la ltima palabra se ha encomendado a los jueces63.
61

Tomo esta caracterizacin de la Constitucin de Prieto Sanchs, L., Ley, principios, derechos,
Dykinson, Madrid, 1998, p. 35.
62
Forsthoff, E., La jurisprudencia, p. 242.
63
Cfr. al respecto, Prieto Sanchs, L., Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones,
Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 101-135; Fioravanti,
M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Trotta, Madrid, 1996,
passim; Fioravanti, M., Per un nuovo costituzionalismo, Democrazia e Diritto, 37, 1997, pp. 265270; y, Fioravanti, M., Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Trotta, Madrid, 2001,
pp. 71-164.

76

LUIS MARA CRUZ

Supone esto una desformalizacin de la Constitucin? A mi juicio, s.

Una de las caractersticas esenciales del neoconstitucionalismo es, sin lugar
a dudas, la fuerte rematerializacin de la Constitucin, esto es, la Constitucin establece una serie de cosas que no se pueden decidir por la regla de las
mayoras, y algunas otras sobre lo que no se puede dejar de decidir. De este
modo la validez de las leyes no se determina ya atendiendo a criterios meramente formales, relativos al rgano competente y al procedimiento, sino que
es preciso atender tambin a criterios sustantivos o de contenido. Adems,
estas normas materiales o principios desbordan la Constitucin misma, desplegando su eficacia a travs de la ley y de forma directa e independiente.
Sin embargo, pese a las advertencias y malos augurios de Forsthoff, no
puede decirse que con esta transformacin de la Constitucin se haya producido una quiebra del Estado de Derecho. Ms bien, puede decirse que con un
modelo de Estado constitucional como el descrito se ha llegado a una realizacin ms cabal del Estado de Derecho. Si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, entonces cuando existe una
Constitucin normativa garantizada, la limitacin y control del poder alcanza
tambin al poder legislativo64.
Quiere esto decir que la crtica de Forsthoff carece por completo de fundamento? A mi juicio, Forsthoff s tiene algo de razn. Es cierto que las normas
materiales que constituyen el ncleo de las Constituciones contemporneas
poseen un mayor riesgo de subjetividad valorativa y que cercenan la
discrecionalidad del legislador. Como seala Prieto Sanchs, las decisiones del
legislador siguen vinculando al juez, pero a travs de una interpretacin constitucional de principios que efecta ste ltimo. La validez de las normas del
Estado depende, en ltimo trmino, de un juicio de conformidad con la Constitucin, lo cual supone siempre una cierta interpretacin de la Constitucin
misma y de los principios constitucionales. Y esto, representa un peligro real,
a saber: que los jueces tienen la posibilidad de hacer triunfar sus propias concepciones sobre las del legislador y sobre las de la Constitucin misma65.
Ahora bien, para evitar este peligro, es preciso, como sugiere Forsthoff,
eliminar todo contenido valorativo de la Constitucin? Para Forsthoff, como ya
se ha sealado, los derechos fundamentales pese a que pueden ser caracterizados como un sistema cultural de valores y bienes que representa la dimensin
espiritual de un pueblo, sin embargo, esta dimensin no puede introducirse en
64

Cfr. Prieto Sanchs, L. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones, pp. 107-117;

Ferrajoli, L., El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad,
Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Ibez, P.A. (ed.), Trotta, Madrid,
1996, pp. 15-29; y, Ferrajoli, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999,
pp. 15-35; y, Ferrajoli, L., Pasado y futuro del Estado de derecho, Neoconstitucionalismo(s),
Carbonell, M. (ed.), Trotta, Madrid, 2003, pp. 13-29.
65
Cfr. Prieto Sanchs, L. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones, pp. 126-135.

LA DESFORMALIZACIN DE LA CONSTITUCIN

77

la esfera de la interpretacin de las normas jurdicas. Sin embargo, es esto

posible? A mi juicio, los derechos fundamentales son vinculantes porque son
la traslacin a la Constitucin de ciertas exigencias ticas o derechos morales
reconocidos por ella. Si esto es as, entonces toda interpretacin de los derechos deber tratar de analizarlos en su formulacin constitucional, su desarrollo
legislativo y su aplicacin jurisprudencial, extrayendo de este anlisis los conceptos ms relevantes y sistematizando el conjunto de normas jurdicas (constitucionales y no constitucionales) que los regulan. Lo cual supone, en ltimo
trmino, introducirse en el mbito de la tica para identificar cules son las
exigencias que sustentan aquellos derechos. En lugar de apartar las valoraciones del mbito jurdico lo que se hace imprescindible es delimitar el segmento
de la moralidad en el que habitan esas exigencias66, desarrollando investigaciones conceptuales para establecer su contenido y alcance, y proponiendo
argumentos y razones serias que las justifiquen. En este sentido, el juez no es
un ciudadano con patente de corso para imponer sus propias convicciones.
l tiene la obligacin de que sus decisiones sean razonables y, por tanto, de
argumentarlas67. Un Tribunal Constitucional que intente dar razones serias no
puede pretender situar su concepcin en contra a la del legislador. Ms bien,
deber aspirar, como seala Alexy, a una representacin argumentativa de los
ciudadanos, plantendose qu es aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales de bien distintas consideran como condiciones de una
cooperacin social justa68.
Pero entonces, el peligro no proviene de la Constitucin ni de los jueces
constitucionales, sino de aquellos (ya sean jueces o legisladores) dispuestos
a no autolimitar el alcance de sus valoraciones al aludido segmento de moralidad; es decir, de aquellos dispuestos a no respetar aquellos valores sobre los
que descansan nuestras Constituciones, ni a dar razn de sus decisiones. Por
ello, con esta extensin de la argumentacin y de la justificacin puede decirse que las fronteras del Derecho y del Estado de Derecho se amplan, en
detrimento de aquella esfera ms decisionista o poltica dominada por la libertad de configuracin del legislador o por la intuicin subjetiva del juez69.
66

Laporta, F.J., Filosofa del derecho y norma constitucional: una aproximacin preliminar,
Constitucin: problemas filosficos, Laporta, F.J. (ed.), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2003, p. 21. Cfr. tambin, Laporta, F.J., El mbito de la Constitucin, Doxa, 24, 2001,
pp. 459-484.
67
Cfr. Ollero, A., Tiene razn el derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica,
Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 474-490.
68
Cfr. Alexy, R., Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca
Figueroa, A. (trad.), Neoconstitucionalismo(s), Carbonell, M. (ed.), Trotta, Madrid, 2003, pp. 39-41
(Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, Justice, Morality and Society. A Tribute to
Aleksander Peczenik on the Occasion of his 60th Birthday, Aarnio, A., Alexy, R., Bergholtz, G.
(eds.), Juristfrlaget, Lund, 1997, pp. 27-42).
69
Cfr. Prieto Sanchs, L. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones, pp. 133-134.