I

La esencia del Derecho (según la Teoría Egológica). A partir de la valoración

judicial al sentenciar un caso penal (criminalización secundaria)
por Luis E. Rivas Godio*

Proemio
La jusfilosofía es, o debiera ser considerada, una propedéutica (vale
decir, una enseñanza preparatoria o preliminar al estudio de una disciplina científica) a
la disciplina o ciencia dogmática del Derecho Penal; así como del Derecho Civil, del
Derecho Procesal, etc.
Y ello es así, porque la filosofía estudia, entre otras cosas, los
fundamentos de las ciencias en general, y entre estas, la ciencia del Derecho, y
específicamente, en nuestro caso, el fundamento del Derecho Penal.
Incluso, además y entre otros temas, los fundamentos del finalismo
penal, o de cualquier otra doctrina de la ciencia del Derecho Penal, debieran ser
sometidas al análisis previo de cualquier jusfilosofía: pasar por el tamiz de la teoría
egológica del Derecho, o en todo caso de cualquier otra teoría jusfilosófica.
Es lo que procuramos hacer a continuación (humilde, breve y
sencillamente) mediante la teoría egológica del Derecho, tomando como punto de
partida a los tipos penales, un tema básico de la ciencia dogmática del Derecho Penal.

I
Procurando desentrañar la formación o el origen de los tipos penales en
el Derecho Penal, en un artículo publicado en la Revista Costa Sud del Colegio de
Abogados de Bahía Blanca, nº 11 de diciembre del 2003, titulado “Acerca de la
tipicidad penal” y recopilado en una colección de trabajos (”Nueve esbozos sobre
Derecho Penal”), basado en las investigaciones y conclusiones del Profesor Zaffaroni en
su obra “Derecho Penal”, decíamos, siguiendo al autor citado, que había una primera y
una segunda criminalización.
En la primera criminalización, producida por el legislador, pensábamos
que éste podía desempeñar metafóricamente el papel del sastre, que fabrica trajes de

*
Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca (hasta el 31 de
julio de 1976), ex Director del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de
Bahía Blanca, autor de numerosos artículos especializados en la revista La Ley, Costa Sud y otras
publicaciones, y autor del libro “Nueve esbozos sobre temas de Derecho Procesal y Penal”.
confección con las diversas tallas (que serían las normas, expresadas en palabras), entre
las que va a tener que elegir el cliente (que sería aquí el juzgador), quien analizaría cuál
es más acorde con la medida de su elección, cuyas tallas se van a tener que probar,
eventualmente, las personas del mundo común de la vida, que circulan frente a las
vidrieras de su observatorio, y entre las cuales podría encontrarse eventualmente aún el
juez.
Pero en la segunda criminalización, el juez no cumple más el papel
pasivo del cliente que elige entre las diversas tallas o normas, sino que ahora vendría
metafóricamente, a desempeñar el rol activo de un sujeto que intenta conocer, pero en
calidad de protagonista, o sea desde adentro y vivenciándola, la calidad valiosa o
disvaliosa de una conducta compartida, que comparte imaginariamente en una reflexión
fenomenológica, con los actores de un suceso fáctico determinado, ya acaecido en un
pasado cronológico, el que se le presenta al juzgador para ser conocido en el presente
existencial, el cual comparte con aquellos protagonistas.
El juzgador utiliza un léxico o lenguaje lógico especial para formalizar la
norma vigente que en definitiva ha elegido, y conocer así adecuadamente el “caso” o
hecho fáctico ocurrido (que Zaffaroni denomina “pragma”), y lo conoce valorándolo
como justo o injusto, en un ir y venir dialéctico entre el tipo abstracto y el pragma (la
norma y la conducta así compartida), realizando de esta manera la mejor o peor
situación coexistencial de su actuación compartida con aquéllos.
Todo esto, obviamente, está dicho en forma muy prieta y concisa.
Conviene analizar detenidamente los pasos seguidos, implícitos para llegar a la
conclusión precedente, a la que se arriba en la búsqueda de la valoración jurídica, y
judicial, al juzgarse correctamente un caso concreto en materia penal.
Para ello, recurrimos a la egología jurídica, corriente jusfilosófica creada
y propugnada por Carlos Cossio (1903 – 1987).
Como nos dice Dante Cracogna, profesor en la Universidad del Museo
Social Argentino, “la aparición de Carlos Cossio constituyó el acontecimiento más
relevante en el escenario jusfilosófico del siglo XX, en la Argentina y América Latina.
Fue, sin duda, el pensador más original de esa disciplina y su creación personal –la
teoría egológica del derecho- representa el aporte más significativo al progreso de la
filosofía jurídica producida en la región latinoamericana. Su obra actuó como un
verdadero revulsivo que sacudió las corrientes entonces en boga y abrió un horizonte de
desarrollos desconocidos hasta ese momento. Puede afirmarse que con Cossio la
filosofía del derecho del Continente alcanza un grado de madurez espléndida y
fecunda”.
Para adentrarse en la teoría egológica del derecho, nada mejor que una
obra que sintetiza perfectamente las vastas y profundas ideas de Carlos Cossio, titulada
“Radiografía de la Teoría Egológica”, precedida por una importante introducción a la
fenomenología, escrita por Daniel Herrendorf, en la que Cossio nos presenta 17
proposiciones jusfilosóficas y 5 tesis, las que son la base y síntesis de su sistema
jusfilosófico, desarrollado anteriormente en numerosos artículos aparecidos en la
Revista Jurídica La Ley, y varios libros, básicamente: “La teoría egológica del derecho
y el concepto jurídico de libertad”, “Teoría de la verdad jurídica” y “El derecho en el
derecho judicial”.
En alguna medida, el presente trabajo es una explanación de muchos
aspectos de aquella “radiografía” o aquel “panorama” como Cossio lo llamaba
originalmente en 19491; y también es una revisitación de la casi totalidad de los temas
cossianos que surgen del libro de Cracogna “Cossio y la teoría egológica del derecho”2.
Cabe agregar que, maestro por naturaleza, Cossio formó una verdadera
escuela, a la que dio en llamar Escuela Jurídica Argentina, a la cual perteneció una
pléyade de discípulos que cultivaron y desarrollaron sus ideas, dentro y fuera de la
Argentina.
Entre ellos, mencionamos a José M. Villanova, Enrique R. Aftalión,
Julio Cueto Rua, Juan Francisco Linares, Esteban Ymaz, Julio Gotheil, Julio César
Raffo, Eduardo Héctor Méndez, Diego Luna, etc. Los tres últimos procuran actualmente
levantar las alicaídas banderas de la egología jurídica, desterrada ignominiosamente de
las cátedras universitarias argentinas desde 1956. Entre los extranjeros fueron sus
difusores en sus respectivos países Antonio José Brandao (Brasil), Alfonso Ibañez de
Aldecoa (España), Nieto Arteta y Naranjo Villegas (Colombia), Jerzy Wrobleski
(Polonia), etcétera.

II
La Teoría Egológica del Derecho, Cossio siempre lo dijo, es una filosofía
de la ciencia del derecho, que nos ofrece el fundamento filosófico de esta última, si

1
Que recepta Herrendorff en su recopilación de 1987, publicada por editorial Depalma, y actualmente
agotada.
2
Editada por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en noviembre
de 2006.
tenemos en cuenta que toda ciencia ha menester de ello, para ser válidamente
considerada como tal.
Cossio desarrolla ampliamente en su teoría cuatro temas
intrasistemáticos: una ontología jurídica, una lógica jurídica, una lógica jurídica
trascendental, y una axiología jurídica. Abordaremos la ontología jurídica.
Recordemos que nuestro punto de partida fue la labor judicial. Obvio es
que el sentenciar de los jueces en materia penal y en cualquier otra materia, así como los
actos que lo preceden, es un tema jurídico. También lo es, desde luego, la labor
legislativa, y asimismo la administrativa.
Pero ¿qué es lo jurídico? Mejor dicho, ¿qué es el Derecho?.
Especulativamente, siempre se ha dicho que el Derecho es “norma”, o un
conjunto de normas. Y que las normas son órdenes.
Igualmente, se ha dicho que es la voluntad originaria y exclusiva del
legislador, y que el juez aplica rigurosamente dicha voluntad, sin poder apartarse un
ápice de ella; que es también el precedente normativo de una resolución judicial, como
en el sistema anglosajón del common law; que es una transposición de intereses
humanos contradictorios en conflicto, a un plano resolutorio de interés social o
colectivo; o una conformidad racional con la naturaleza humana; o el pensamiento y la
voluntad de un Dios, interpretado por los Padres de la Iglesia, o sea, el tomismo del
derecho natural.
En todas estas premisas se evidencia un construccionismo que no se
deriva necesariamente de la experiencia jurídica ni es inmanente a ella. Son
afirmaciones gratuitas y arbitrarias. Según Cossio, carecen de fundamento para servir de
fundamento.
Para la concepción egológica, en cambio, solamente el hombre (el ser
humano) es persona, como sujeto de Derecho. No lo son las cosas ni los animales. Las
llamadas “personas jurídicas” no son personas sino “centros de imputación normativa”,
desde Kelsen en adelante. Para la egología, el Derecho está siempre en la comunidad,
siempre lo estuvo, no lo crea el legislador. Éste, sólo lo modifica, al expresar, valorando
abstractamente, imaginarias conductas posibles.
Tampoco se lo encuentra en la Naturaleza, con su mecánica física, sino
que preexiste en el hombre, con su libertad coexistencial inmanente al mismo.
Esa libertad existencial que es el hombre, cuando se da dentro de un solo
hombre que tiene antes si muchas posibilidades de ser y de hacer, que interfieren entre
ellas (interferencia subjetiva), entonces nos encontramos dentro del terreno de la Moral;
pero cuando el hombre interfiere con otras subjetividades, con otros sujetos, nos
hallamos frente a la famosa definición de Cossio: el Derecho es la conducta de un sujeto
en su interferencia intersubjetiva con la conducta de otros hombres (uno, al menos).
Ésta es la concepción óntica del Derecho; la conducta en su
intersubjetividad, en su interferencia con la de otros hombres, apreciada desde afuera,
vista desde el exterior.
Esta conducta se intuye por la percepción sensible: pero ésta no es la
percepción dinámica, propia de la Naturaleza o los cuerpos físicos, en la cual es factible
la medición como esfuerzo, o su trazado como movimiento.
Se trata de la intuición biográfica de la existencia humana, cuyo núcleo
perceptivo originario es la intuición del “yo” como “otro yo” (ego y alter ego), la que se
da en la percepción somática del prójimo, según nos dice Cossio (aclaramos que
“somático” es lo corpóreo o externo, en el medio ambiente situacional).
Se percibe que “alguien” hace, en cuanto que forzosamente ese alguien
viene a estar impedido o no impedido, por otro. Por ejemplo: el de “alguien” que vemos
sentado en un banco de una plaza municipal, o el de alguien que fuma en un bar, en
tanto que nadie le impide su accionar, o si efectivamente se lo impide. En ambos casos
es característico de esa intuición óntica del coexistir. Igualmente, si yo traslado un libro
de mi biblioteca a mi escritorio, o cualquier otro lugar, y nadie me lo impide. O si
alguien me lo impide efectivamente. Lo que como ser jurídico se nos aparece en estos
casos, es una conducta compartida (impedida o no impedida), es el hacer conjunto
resultante de la actuación que cabe a ambos sujetos participantes de ella. Es la
posibilidad mínima de dos personas, pues la coexistencia es una posibilidad abierta a
todos los integrantes de un grupo social humano.
Por eso mismo, Robinson Crusoe no puede vivir en Derecho, en su isla
desierta, hasta que apareció su “alter ego”. Se trata siempre del perfil coexistencial del
comportamiento mismo como pura y bruta actuación fenoménica, que se aprehende
ónticamente mediante una percepción sensible. Tal ocurre con el espectador de la plaza
pública que mira a alguien sentado en un banco, o a alguien que fuma en un bar, y nadie
se lo impide, o si efectivamente se lo impiden los demás transeúntes, parroquianos del
bar, o el delegado de la fuerza pública municipal o comunitaria.
He aquí la alteridad jurídica; la cual, por otra parte, no es una relación
psicológica, o teleológicamente orientada a fines, la que sólo compromete a una sola
conducta en su omisibilidad (tal como sería el acto de omitir, o no, el acto de dar una
limosna a otra, o el acto de ofrecerle una amistad o un cariño, todo lo cual entra en el
terreno de la Moral).
Desde luego que no se fenomenaliza lo que ocurre en ese momento en
otro lugar alejado o distante (salvo que se halle en comunicación con la situación
extraña). La alteridad jurídica es, entonces, el irremediable comportamiento conjunto, o
resultante conocer, en cuanto la presencia de la actuación humana, en la medida de su
libertad, impide o no impide a otro, como dimensión coexistencial.
Oigámoslo directamente a Cossio: “En la medida en que la existencia
humana es coexistencial, -es la fórmula canónica de Heidegger-, la presencia del
prójimo ha de ser encontrada por doquier como coexistencia en la existencia personal. Y
así lo encontramos fácilmente en todo lo que nuestro espíritu asume por tradición, por
educación, por convivencia como se advierte en el lenguaje que todos hablamos, en las
ideas y creencias que nos son comunes, en las costumbres que protagonizamos, en las
instituciones que sustentamos, y en todo lo que enfrentamos para deshacerlo en forma
revolucionaria. Sólo la conducta en sí misma considerada como el despliegue vital de
un “ego”, parece que escapa a esta consideración o integración coexistencial, pues no es
posible vivir otra vida que la propia y la existencia humana se da en forma
absolutamente individual. Pero esta paradoja se disuelve fácilmente, teniendo presente
lo que dijimos acerca de la alteridad jurídica. Ahora advertimos, que la conducta en su
omisibilidad, es existencial, rigurosamente existencial; pero en su impedibilidad, es
coexistencial, plenamente coexistencial. Esto significa que el Derecho viene a ser la
coexistencialidad de la conducta, en sí misma considerada o por decir lo mismo en un
lenguaje que exprese toda la profundidad ontológica del problema, diríamos que el
Derecho es la manifestación original de la coexistencia en la existencia; es así el
Derecho la convivencia reducida o llevada a su raíz; la convivencia como aparece en la
comunidad en sí misma considerada.”3.
“Sólo porque la conducta coexistenciada impide algo a la persona o no se
lo impide, cabe instituir a lo primero en ‘permitido’ y a lo segundo en ‘prohibido’, o
viceversa, contraponiendo en ello a un “quién” a otro “quién”, en la conducta que se
comparte. Y por ello mismo, se puede instituir lo permitido a veces como potestativo y

3
Cossio, Carlos; Radiografía de la Teoría Jurídica, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, págs. 157 a 159.
otras veces como obligatorio, modalizando en ello la contraposición de los quienes en la
conducta compartida.
“Sólo porque esta sucesiva contraposición de los quienes significa, antes
que nada, un impedir o un no impedir de conducta, puede uno de ellos como acreedor y
el otro como deudor, en cualquier relación jurídica. Y sólo porque este impedir o no
impedir de la conducta se configura con diferentes alcances y contenidos, podemos
hablar de compraventa, de propiedad, de testamento, de endoso, de hurto, de
contrademanda, de sentencia, etc., siendo evidente que todas estas diferencias de detalle
significan por igual, en última instancia, una conducta que impide esto y no impide
aquello.
“Claro está que lo ‘permitido’ o lo ‘prohibido’, no se ven, sino que se
comprenden; claro está que una compraventa, un hurto o una sentencia tampoco se ven
y sólo se comprenden. Pero los ojos de la cara ven, por cierto, el impedir o el no impedir
que se desplieguen en la conducta compartida. Si esta impedibilidad que está en la base
fuera perceptible en concreto como lo uno o lo otro, entonces no habría nada para
comprender como derecho la conducta jurídica. Cualquier cosa que se pueda decir
acerca de una violación de domicilio, lo primero y absolutamente ineludible es que
alguien ha transpuesto el umbral de una puerta o el orificio de una claraboya; y estos
actos, son perceptibles por nuestros órganos sensoriales. Aquí es donde la inteligencia
del jurista ve directamente la impedibilidad como esencia, al percibir con sus ojos
aquella de las posibilidades que realiza la conducta interfiriente, impidiendo algo en la
conducta jurídica interferida, o no impidiéndolo”4.

III
Cossio nos dice que la conducta humana es no sólo perceptible sino que
también es justificable. Para ello, damos por sentado que la conducta es libertad, y por
eso mismo es una posibilidad de posibilidades. La conducta vive su propio proyecto, en
una situación, vive anticipándose en un proyecto, proyectándose siempre hacia el futuro.
Vive un deber ser existencial. Pero también la libertad es siempre una preferencia, no es
una indiferencia. La conducta percibida por dentro, a través del contacto íntimo de su
propia emoción, es comprendida ontológicamente como un sentido, como un “mejor”
situacional, aunque acaso no lo sea y emerja equivocada. La conducta se esclarece

4
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 159.
ontológicamente como un sentido. Por eso hablamos de valores tan pronto como
queremos hacer explícito lo que está contenido en toda preferencia y está asumido como
un sentido. La conducta en definitiva, es un deber ser axiológico.
Ortega y Gasset, citado por Cossio, nos dice que “el hombre para
resolverse a hacer esto y no aquello tiene, quiera o no, que justificar ante sus propios
ojos la elección, es decir, tiene que descubrir cuál de su acciones posibles en aquel
instante es la que da más realidad a su vida, la que posee más sentido, la más suya; el
hombre no puede dar un solo paso sin justificarlo ante su propio íntimo tribunal.”5.
Nos dice Cossio que al “…análisis jurídico le incumbe señalar, en la
conducta jurídica, los valores propios de ella, es decir, aquellos valores aptos para
justificar la conducta jurídica no sólo por encontrarse necesariamente en ella como
calidades de la preferencia, sino a la vez por la aptitud de ellos para dar más sentido a la
impedibilidad de la conducta elegida.”, y continúa diciendo que “Valores jurídicos,
óntica y ontológicamente, son todos aquellos que se corresponden con la alteridad de la
conducta compartida. Se definen por su bilateralidad, no sólo por ser bipersonales, sino
en el sentido más sutil, correspondiente a la unicidad de la conducta compartida,
conjunta resultante, de que un valor jurídico justifica por igual a los dos copartícipes, y
un desvalor al uno califica y al otro descalifica, en el sentido de que esto último es peor
que lo primero. A diferencia de lo que ocurre con la alteridad meramente teleológica
(caridad, amistad), aquí en ningún caso ninguno de los copartícipes queda ajeno a la
valoración, lo cual acredita el compromiso de cada cual en la conducta que ambos
comparten, y la referencia a una única conducta compartida, y no a dos conductas
paralelas.”6.
A esta altura hemos visto que:
1. El Derecho es conducta en alteridad compartida (conducta en
interferencia intersubjetiva), y no otra cosa.
2. La conducta es perceptible, al percibirse ónticamente la
impedibilidad o no impedibilidad.
3. La conducta es justificable, al percibirse ontológicamente que es
libertad coexistencial, y que es valiosa o disvaliosa.
En cuanto a la calidad valiosa, particularizándonos en la conducta
jurídica, o sea todo lo referido a los valores jurídicos, se tratará de manera

5
Ortega y Gasset, José; Obras completas, t.V, 4ª ed., Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1958, pág. 211.
6
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 162.
independiente, por su mayor extensión y complejidad. Veremos ahora que la conducta
es proyectable.

IV
La conducta (vida humana) se integra con la emoción de sí misma, con el
impulso y la decisión (la voluntad), con la finalidad o propósito de sí misma, pero
también se integra con el pensamiento de sí misma. Ello es debido a que la percepción
de su omisibilidad e impedibilidad, se corresponden con la percepción de un “ego” y de
un “alter ego” y a que el “ego” se define por ser pensante.
La cuestión es percatarse la naturaleza de ese pensamiento de sí misma
con que se integra la conducta. Mientras que la Naturaleza es predecible por ser
repetible, la conducta, que es irrepetible, sería impredecible si no fuera proyectable.
La conducta la tenemos como proyecto antes de tenerla como realidad.
Pero, tenerla como proyecto, es como tenerla en el pensamiento. La conducta comienza
a ser anticipándose como proyecto ella misma. En verdad, son simultáneos la conducta
y el proyecto de sí misma. El proyecto es anunciación, epifanía, manifestación de la
conducta. Si la conducta es un deber ser existencial, el pensamiento de sí misma con
que se integra, tiene que ser un “deber ser lógico” para corresponderse con aquél.
Mientra que el verbo “ser” es cópula de los juicios, el verbo “deber ser”
también es cópula en los peculiares juicios que son las normas. Luego, la conducta
jurídica se integra con una norma jurídica, como pensamiento de sí misma.
La estructura lógica que propone Cossio de la norma jurídica necesaria,
formalizada en endonorma y perinorma, es la siguiente, separando ambos tramos
normativos por la disyunción exclusiva “o”: Dado Ht (hecho antecedente) debe ser P
(prestación) por Ao (alguien obligado) frente a Ap (alguien pretensor), o (disyunción
exclusiva), dado no-P (no-pretensión o delito), debe ser S (sanción) por Fo (funcionario
obligado) ante Cp (comunidad pretensora).
El verbo “deber ser” lo toma Cossio de la teoría pura de Kelsen, pero le
adjudica un carácter lógico necesario de disyunción exclusiva, y nada más.
La norma empírica, como la enuncia un legislador al legislar,
pensamiento aislado, es una representación significativa aislada generalizada de
conducta, son pensamientos normativos generalizados, y nada más.
Pero, para que sean normas de verdad, y no palabras muertas, tienen que
ser reencontradas en las conductas a las que se refieren, como el pensamiento de esas
conductas, o sea, como sus proyectos (a la par de sus emociones, sus valores, sus
finalidades).
Nos dice Cossio que hay que distinguir entre el “saber” y el “conocer” o
conocimiento. La diferencia entre ambos conceptos, tal vez la habría tomado de Ortega
y Gasset, cuando éste habla de las “ideas” y “creencias”: se piensa en las cosas (ideas),
y se cuenta con ellas (creencias): las ideas se tienen, en las creencias se está7.
Reiteramos: nos dice Cossio que “se hace indispensable distinguir entre
el saber y el conocimiento. Sabemos todo lo que nuestra conciencia vive, porque al ser
de ella es, precisamente, ese tener conciencia de lo que la embarga, pero no todo lo que
la conciencia vive es conocimiento. El saber recae sobre la vivencia; el conocimiento
recae sobre un objeto.
La conciencia afronta objetos en algunos actos suyos muy específicos:
percibir, rememorar, imaginar, juzgar y nombrar. En cambio, la conciencia es siempre
vivencia. Cuando tengo una emoción, sé que estoy emocionado y sé qué me embarga, y
esto no es conocimiento, porque mi saber no nombra ni predica nada, sólo vive la
conciencia que el saber es. De la misma manera, cuando ordeno a alguien cerrar una
puerta, sé qué le ordeno y sé lo que ordeno; esto tampoco es conocimiento, porque mi
saber no nombra ni predica nada. Sólo vive la conciencia que él es. En cambio, cuando
hago una afirmación, sé qué afirmo, sé también lo que afirmo, puesto que conozco el
significado de las palabras que uso. Hasta aquí llega el saber; pero además, está aludido
un objeto que concurre para confirmar o desmentir mi afirmación. El conocimiento, que
lo es del objeto, radica en lo que mi enunciación como significación puede ser
confirmada o desmentida por el objeto8.
En consecuencia, a un objeto se lo conoce (la conducta en interferencia
intersubjetiva), y a un lenguaje (código, leyes) se lo sabe. Por otra parte, a un lenguaje
se lo puede conocer también, como objeto filológico o gramatical, cuando lo estudiamos
para aprender su léxico, su sintaxis o su modismo. Pero, una vez aprendido, en el caso
de un pensamiento o lenguaje, es sólo un saber. Lo mismo sucede con el Código Penal:
sólo nos da un saber, por generalización, cuando es conocido y tematizado como objeto.
Pero solamente cuando a través de él se conoce aquella conducta, se nos
da la percepción de la experiencia jurídica del caso. Y recién entonces, una norma es
una verdadera norma, cuando se conoce o interpreta la conducta mediante aquélla, pues

7
Ortega y Gasset, op. cit., pág. 383.
8
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 174.
interpretar es una forma del conocer. Todo ello es posible si tenemos en cuenta el
esquema egológico de la norma formal disyuntiva (a la que redujo Cossio la imputación
normativa del deber ser kelseniano); y recordando también el contenido dogmático de
los códigos y leyes, a los cuales se aplica primariamente aquél para la formalización.
Con esta estructura de pensamiento tiene que operar el jurista para conocer los
contenidos concretos (pragma) de la experiencia jurídica. El problema que tiene el
juzgador es hacer coincidir la mención normativa generalizada de la ley, en cuya
mención está encapsulado conceptualmente el sentido valioso de toda norma superior en
el escalón normativo kelseniano, la cual aplica el juzgador de acuerdo con aquella
pirámide jurídica, -y cuya norma general implica implícitamente un manojo de
posibilidades normativas que pueden no estar lingüísticamente explicitadas legalmente-,
para coincidir así todo ello con la posibilidad opcional de la vida humana coexistencial
elegida por los protagonistas en el caso de la experiencia jurídica que comparten con el
tiempo existencial del jugador, al vivenciar éste dicho caso, y cuya vivencia constituye
lo que Cossio denomina “circunstancias arcóntica” del caso. Cuando se da dicha
coincidencia, el juzgador conoce verdaderamente, y justicieramente el caso; vale decir,
cuando se da el reflejo coincidente entre la norma con su sentido conceptualmente
valioso vivenciado por el juez, y la vivencia judicial del caso, en una sola vivencia
jurídica.
De esta manera, la intuición llena impletivamente el pensamiento
normativo; o no lo llena, no tiene impleción. Y entonces hay que ir a buscar otra norma,
para ver si se adecua la experiencia jurídica del caso con esa otra norma jurídica elegida,
y llegar a conocer así certeramente y justicieramente, el caso concreto.
Claro está que si no encuentra norma adecuada alguna, no debe aplicar
sanción alguna, en materia penal. Y ello, en virtud de principios procesales superiores
de índole constitucional, que son superiores en la pirámide jurídica kelseniana.
Rizando el rizo de nuestro pensamiento, -como diría Ortega y Gasset-,
volvamos al comienzo de nuestra exposición: la criminalización secundaria, es la que
hace el juzgador al dictar una sentencia penal, yendo del sustrato al sentido y viceversa,
del objeto cultural egológico, cuantas veces fuese necesario, hasta llegar a la impleción
o llenado de la significación normativa general, y ello a través de los medios de prueba
perceptibles, aportados al proceso por las partes del mismo.
Valga el símil metafórico inicial: el juzgador-cliente elige valorando una
ropa de confección, dentro de las abstractas tallas de trajes que le ofrece el legislador-
sastre, las más adecuadas a su contextura física (vale decir, al caso) efectuándole el
juzgador los posteriores arreglos pertinentes.
Sin embargo, la norma no solamente se pliega a la conducta (el traje de
confección se pliega al cuerpo), sino que la norma, (tal como la vemos en las leyes o
códigos), emerge por abstracción de la conducta en interferencia intersubjetiva del caso
(el traje es un verdadero traje cuando es vestido por el hombre), una vez adaptado
particularmente a él: la norma, tal como la vemos en los códigos es una pura
abstracción, es tributaria del caso particular, así como el traje, cuando es usado, es
tributario del cuerpo humano singular.
En conclusión: la norma integra el objeto por ella misma mentado, en la
misma medida que toda mención conceptual se funda en el objeto, del cual recibe
impleción intuitiva, y al cual se remite en última instancia9.
Por último, así como el cuerpo, en nuestro símil, va conformando al
traje, cuando transcurre caminando de un lugar a otro, el caso concreto (pragma) va
conformando a la norma con sus peculiaridades particulares, en un ir y venir dialéctico
valorativo, entre ambos extremos (caso concreto y norma).
De manera que, la norma del código es, así, una mera abstracción.

9
Cossio, Carlos; El Derecho en el Derecho Judicial, Edit. El Foro, Buenos Aires, 2002, pág. 218.