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Segunda Ctedra de Derecho Penal I

Clase 23 de Junio de 2014
Teora de la accin.
Para dar un concepto de accin hay que distinguir segn la teora:
Causalista o teora clsica.
La accin es un movimiento corporal que causa un cambio en el
mundo exterior, desprovisto de toda subjetividad.
Neocausalismo o teora neo clsica.
La accin es un movimiento corporal que causa un cambio en el
mundo exterior producto de la voluntad.
Crticas para los causalistas y neocausalistas:
-La accin no incorpora la finalidad
-Dan un concepto extremadamente objetivo
-No incluye la omisin, esto producto del contexto histrico, la omisin
se le da valor recientemente.
-Los delitos en general que pueden cometerse a travs de la palabra
como las amenazas, injurias, calumnias, falso testimonio, difamacin,
entre otros no se incluyen.
Finalismo
La accin es un movimiento corporal que causa un cambio en el
mundo exterior producto de la voluntad y dirigido hacia un fin.
Los finalistas incorporan la finalidad, hay una diferencia entre la
conducta animal y la del ser humano, el ser humano tiene una finalidad
en su actuar a diferencia de los animales que actan voluntariamente
pero marcado por sus instintos.

Crticas:
-No incorpora la omisin, la accin sigue siendo un movimiento corporal
por ende deja de lado la omisin
-Hay delitos en que falta la finalidad como son los cuasidelitos donde no
hay la intencin de realizar la conducta tpica, el sujeto es negligente en
su actuar pero no tiene la finalidad de realizar la accin
Post finalismo.
Todas las corrientes que nacen despus del finalismo se les
denominan post finalismo.
La accin producto del finalismo tiene elementos objetivos y
subjetivos (objetivo es el movimiento corporal y lo subjetivo es la
voluntad y la finalidad) y ahora comienza a nacer el concepto social de
la accin donde intenta dar un concepto de accin que englobe a todo
comportamiento humano incluyendo a la omisin. As definen la accin
como comportamiento humano socialmente relevante., tanto la accin
como la omisin son comportamientos humanos (comportamiento es
sinnimo de conducta la cual engloba accin y omisin tambin), pero
deben ser socialmente relevantes, o sea debe ser importante para la
sociedad, entonces la accin tiene un elemento valorativo ya que la
accin no es solamente la actividad humana sino que se debe valorar
que sea socialmente relevante, comportamiento socialmente relevante
serian las ms graves como las que afectan bienes jurdicos, el orden
pblico, etc.
Crticas.
Pero los comportamiento que no son socialmente relevantes
(ejemplo voy por el desierto y me encuentro en 100 kilmetros con una
estancia y mato a alguien y no hay nadie que lo sepa) entonces no hay
un patrn para considerar una conducta que sea socialmente relevante.
-Si consideramos que el patrn para considerar una accin como
un comportamiento socialmente relevante sea las que afecten el orden
pblico, hay una serie de delitos que no atentan contra el orden pblico
como por ejemplo las injurias y las calumnias que atentan contra un bien
jurdico privado que es honor.

El post finalismo no ha tenido repercusin fuera de Alemania, es

una corriente que no se ha expandido en el mundo, es una corriente que
no ha llegado a Chile.
La accin es el primer elemento estructural de la teora del delito,
no hay delito sin accin
Casos de ausencia de accin.
Sin accin no hay delito, no hay accin cuando falta alguno de sus
elementos, y esto se da en los siguientes casos:
1.)

Omisin.

Consiste en no hacer algo cuando se tiene el deber de hacerlo, en

nuestro ordenamiento jurdico tienen deberes especiales:
-Padre respecto de sus hijos, tienen deber de proteccin, cuidado,
mantencin, educacin.
-El empleador tiene la obligacin de salvaguardar vida y la integridad
squica de sus trabajadores, esto en virtud del art. 184 del Cdigo del
Trabajador.
-Los tutores.
-Las fuerzas de orden, las fuerzas armadas.
-Los mdicos.
-Los salvavidas, en virtud de un contrato tienen la obligacin de
salvaguardar la vida de los baistas.
-Entre muchos otros.
El que no tiene un deber no omite, simplemente no se hace algo,
que haya omisin no quiere decir que no sea penalmente relevante ya
que podemos estar frente a un delito omisivo, por ende si cumple con
los requisitos de la omisin cumple con el filtro de la accin y se sigue
adelante con el anlisis de la teora del delito.
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2.)

Casos de ausencia de accin propiamente tales.

Aqu encontramos 3 situaciones. (Vis absoluta, movimientos reflejos y

los estados de inconsciencia.)

A.)Vis absoluta.
Es la fuerza fsica irresistible, se opone a la fuerza moral o
sicolgico, en los casos de fuerza fsica irresistible no hay voluntad.
Ejemplo: Est Humberto parado, al lado est Vctor con la mano en los
bolsillos, llega Alejandro y empuja a Vctor y Vctor pasa a llevar a
Humberto y se cae y se golpea la cabeza y se lesiona.
Quien realiza el movimiento corporal que causa un cambio en el
mundo exterior es Vctor ya que l causa la lesin de Humberto, ahora
ese movimiento corporal para los causalistas es una accin, sin embargo
para los finalistas no hay accin porque si bien hay un elemento objetivo
que es el movimiento corporal que causa un cambio en el mundo
exterior no hay voluntad porque ese movimiento corporal lo genera una
fuerza fsica irresistible (el empujn de Alejandro) Vctor pasara a ser
una especie de instrumento, por ende si no hay voluntad no hay accin
y si no hay accin no hay delito.
En el caso de la fuerza moral, por ejemplo un sujeto que acta
bajo amenaza, Juan le dice a Miguel que si no mata Pedro entonces
matar a sus hijos, movido por la amenaza Miguel mata a Pedro, en este
caso hay accin ya que hay un movimiento corporal y hay voluntad
(aunque no es libre ya que est coaccionada pero hay voluntad de matar
a Pedro) y finalidad, esa accin es tpica (el matar est descrito en la
norma), es antijurdica ya que no hay causal de justificacin, pero se cae
en la culpabilidad ya que Miguel puede alegar a su favor fuerza
irresistible, fuerza moral irresistible (art. 10, N9) y esa es una causal de
exculpabilidad por ende estamos frente a una accin que es tpica,
antijurdica pero sin culpabilidad.

Tomando en cuenta lo anterior no hay accin cuando hay una

fuerza fsica irresistible o vis absoluta, no fuerza moral ya que en la
fuerza moral si hay accin.

B.) Movimientos reflejos.

Un ejemplo de movimiento reflejo cuando el mdico le pega en la
rodilla al paciente y ste estira la rodilla y producto de eso golpea al
mdico y lo lesiona. En este caso no hay accin ya que hay un
movimiento corporal pero no hay voluntad ya que es un movimiento
reflejo, lo mismo ocurre con las cosquillas, estornudo, los tics,
encandilarse con el sol, con las luces altas del auto, etc.
C.) Estados de inconsciencia.
Ejemplo: En Colombia un sujeto tena un hija de 15 aos y sta hija
llega con una amiga a estudiar y se quedara en casa a estudiar, las
nias luego de estudiar se van a dormir a eso de las 1 am, la amiga se
va a dormir al cuarto de visitas, en el transcurso de la noche ella se
asusta ya que alguien entra al cuarto de visitas y producto del miedo no
dice nada, el sujeto se mete a la cama y comienza a accederla
carnalmente, luego de ocurrido el hecho la nia se para y se va a casa,
va a constatar lesiones y hace la denuncia por violacin, en la maana la
polica va a la casa del sujeto y lo toma detenido por violacin de la
menor.
Defensa: La defensa aleg que no haba accin y por ende no hay delito
porque el sujeto padeca de una enfermedad llamado sexomnio que
era un insomnio sexual que quiere decir que el sujeto mantena
relaciones sexuales estando dormido, esto se comprob mediante un
siquiatra quien acredit la existencia de la enfermedad, adems
testificaron la mujer actual y la ex del hombre quienes acreditaron que el
sujeto mantena relaciones sexuales con ellas estando dormido.
Resolucin: Quedo absuelto porque el sujeto no haba realizado una
accin, realizo un movimiento corporal pero ese movimiento no era
voluntario porque estaba bajo un estado de inconsciencia.

Actio liberae in causa (accin libre de su causa)

Son los estados de inconsciencia producto del alcohol, drogas o
ambas, en esas situaciones se pierde la conciencia y por ende se pierde
la voluntad, en estos casos actio liberae in causa que significa accin
libre de su causa es decir que desde donde parte el estado inconsciencia
el sujeto fue libre de ponerse en esa situacin ya sea por falta de
cuidado (dolosamente) o con la voluntad de ponerse en ese estado
(dolosamente)
Es una teora postulada hace ms de 100 aos en Alemania para
poder atribuir responsabilidad penal a los sujetos que por un estado de
inconsciencia cometen hecho delictivo, se entiende que en estos casos
hay accin porque el sujeto a pesar de que provoca un hecho delictivo
en un estado de inconsciencia se entiende que el sujeto se puso dolosa
o culposamente en ese estado de inconsciencia.
Ej. El sujeto que se queda dormido al volante borracho y mata a
alguien iba inconsciente pero se estima que el sujeto por su falta de
cuidado quedo en un estado de inconsciencia al poder en ese caso
haber realizado otra accin como pasar las llaves.
Entonces hay una ficcin para entender que igual hay una accin
aunque hubiese estado en estado de inconsciencia, lo que puede pasar
cuando:
-El sujeto por falta de cuidado se pone en ese estado, lo que sera
culposamente (ej. Cuando un sujeto maneja en estado de ebriedad.)
-El sujeto voluntariamente (dolosamente) se pone en ese estado
para cometer un delito. (ej. Un menor de edad arm una fiesta en su
casa con sus compaeros de colegio e invita a una nia que le tena
ganas y en medio de la fiesta el sujeto le dice a la nia que vayan al
segundo piso, este sujeto toma arto licor y le da trago a la nia y cuando
los dos estaban prcticamente inconscientes por el alcohol el sujeto
comienza a manosear a la nia y en ese instante llegan los compaeros,
los separan y llaman a carabineros, el sujeto aleg que no saba lo que
haca porque estaba ebrio pero varios compaeros declararon que l
hizo la fiesta porque le tena ganas a la compaera y que esto lo tena
ms o menos planeado y que iba se iba a curar y curar a la nia para
cometer sus fines, entonces a pesar de estar en estado de inconsciencia
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el tribunal igual consider que haba accin aplicando la actio liberae in

causa.
Hipnosis.
La hipnosis desde la perspectiva cientfica jams ha sido
completamente avalada, se discute si el sujeto que est bajo hipnosis
pierde su voluntad o no (ej. Un hipnotizado cometiendo un delito), la
ciencia moderna reconoce a la hipnosis como un tratamiento que se
utiliza incluso para dejar ciertas adicciones, pero la ciencia moderna ha
sostenido que el hipnotizado jams pierde completamente su voluntad,
entonces tiene el control ltimo de su voluntad por ende no est bajo el
total control del hipnotizador y como consecuencia en Chile el sujeto
que comete un delito bajo hipnosis tendra siempre el dominio
de su voluntad por ende habra accin

Clase 25 de Junio de 2014

Teora de la Tipicidad

Teora de la tipicidad.
Es la parte ms importante de la teora del delito de accin dolosa.

La accin es la piedra angular del delito ya que sin accin no hay

delito, el tipo penal es el que va a determinar los elementos del delito.
Von Beling defini el tipo penal como Conjunto de elementos que
integran la descripcin legal de un delito, esta definicin clsica o
causalista del tipo penal es criticada ya que el tipo penal no es
nicamente la descripcin de una conducta ya que posee elementos
valorativos y normativos.
Relacin tipicidad, tpico y tipo.
La tipicidad, tpico y tipo son tres conceptos que son similares pero
no son sinnimos.
Tipicidad: Es el anlisis que se realiza de un hecho para determinar
si es o no es tpico o sea si corresponde o no a un tipo penal.
Tipo: Descripcin de la conducta dentro de la norma.
Tpico: Un hecho que encaja con la descripcin del tipo penal.
Ejemplo: Cuando se vio el caso del video del oso (cazador que
mata a un hombre disfrazado de oso) y intentamos encajarlo o
subsumirlo en un tipo penal eso es un anlisis de tipicidad.
El tipo penal eventualmente aplicable a ese hecho es el homicidio
que est en el art. 391 N2 se encuentra el tipo penal de homicidio y
para ver si el hecho cumple con los requisitos del tipo realizamos un
anlisis de tipicidad y si cumple con todos los elementos del tipo
entonces es una conducta tpica y si no cumple con todos los elementos
del tipo penal entonces es una conducta atpica.

Funciones del tipo penal.

Las funciones de la descripcin y valoracin de una conducta que
realiza la ley penal son las siguientes:
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a.)Funcin de Garanta: Es una garanta para el ciudadano ya que el

ciudadano no podr ser castigado penalmente por cualquier conducta
sino solo por aquellas que estn descritas en la norma o en el tipo penal,
esto se deriva del principio de legalidad, el principio de tipicidad es parte
elemental del principio de legalidad ya que solo pueden castigarse las
conductas descritas en una ley en forma previa.
b.)Funcin motivadora: El sujeto y la ciudadana en general al saber
que es lo que est castigado y que es lo que no est castigado pueden
motivar su conducta, el sujeto acta de acuerdo a lo que est permitido
y evita realizar las conductas que estn prohibidas.
c.)Funcin sistemtica: El punto de partida para que exista el delito
es la accin, esta accin se incorpora al tipo penal y por ende el anlisis
principal se realiza en el tipo penal, si hay tipo penal la conducta es
tpica y por ende tenemos la base del delito, es adems un indicio de
antijuricidad ya que una conducta tpica probablemente est prohibida y
una vez que tenemos una accin tpica y antijurdica nos encontramos
frente al injusto penal o hecho prohibido, el tipo penal es esencial en
este anlisis.
Esquema del tipo penal.
El esquema es una especie de plantilla, el tipo penal en
abstracto como descripcin y valoracin de una conducta tiene una serie
de elementos que son objetivos y subjetivos. Luego tomamos un tipo
penal en especfico, lo analizamos en forma abstracta y ver qu funcin
cumple cada uno de los elementos del tipo penal (Ej. Homicidio cual es
la accin, si hay requisitos en cuanto al sujeto, objeto material, etc.) El
punto central es analizar las palabras utilizadas por el legislador y
determinar que funcin cumple dentro del tipo penal y luego nos
enfrentamos frente a un hecho concreto y ese hecho hay que tratar de
subsumirlo en algn tipo penal en especfico.
Elementos del tipo penal.
Si la accin tiene elementos objetivos y subjetivos, el tipo penal
como descripcin y valoracin debe tener elementos objetivos y
subjetivos.
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La accin desde la perspectiva finalista (que es la que se utilizar)

es una actividad humana que produce un cambio en el mundo exterior
movido por la voluntad y dirigida hacia un fin, sus elementos objetivos
son la actividad humana y el cambio en el mundo exterior y sus
elementos subjetivos son la voluntad y la finalidad.
El tipo penal describe y valora esta visin de accin por ende el
tipo penal tambin tiene elementos objetivos y subjetivos.
Elementos objetivos del tipo penal.
Dentro de los elementos del tipo objetivo encontramos elementos
de tres tipos.
a.)Elementos descriptivos: Son aquellos contenidos en el tipo penal y
que pueden percibirse por los sentidos, aquellos que pueden apreciarse
directamente por los sentidos.
Ejemplo: Art. 397 El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro,
ser castigado como responsable de lesiones graves.
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo,
impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente
deforme.
2 Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por
ms de treinta das.
El herir y el golpear son elementos que se pueden apreciar con los
sentidos.
b.)Elementos normativos: Son elementos que requieren una especial
valoracin, ejemplo intil para el trabajo, para esto hay que hacer una
valoracin, la valoracin son de dos tipos:
-Valoracin jurdica: Ejemplo el art. 248, respecto al empleado pblico no
puedo apreciar con los sentidos si alguien es o no empleado pblico,
para eso tengo que realizar una valoracin, empleado pblico es aquel

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que trabaja en un servicio pblico y esa es una institucin jurdica por

ende es una valoracin jurdica.
Otro ejemplo para saber si dos personas son cnyuges no basta
solo con los sentidos, para eso necesito realizar una valoracin de
carcter jurdico, determinarlo de acuerdo al Cdigo Civil, La ley de
matrimonio civil.
-Valoracin cultural: Ejemplo para determinar si dos personas son
convivientes debo realizar una valoracin cultural y ver si viven juntos, si
tienen un proyecto de vida en comn, etc.
Otro ejemplo es para determinar lo que es un atentado contra las
buenas costumbres debo realizar un anlisis cultural.
Estos son los elementos normativos de un tipo penal.
c.)Elementos negativos: En algunos tipos penales existen elementos
negativos que son aquellos que no deben presentarse para estar frente
al tipo penal, o a contrariu censu aquellos que de darse excluye el tipo
penal.
Ejemplo: Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de
lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo ; si
faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de
hurto.
Aqu encontramos elementos negativos que es apropiarse sin la
voluntad de su dueo ya que debe darse sin la voluntad, por ende NO
debe haber la voluntad para que estemos frente al tipo penal y a
contrariu censu si hay voluntad excluye el tipo penal. Cumplindose los
dems requisitos.
Hay tipos penales que pueden poseer ms de un elemento es decir
pueden poseer una parte normativa y otra descriptiva, o ser tipos que
tengan elementos descriptivos y subjetivos, etc. No todos los tipos son
tan claros, hay tipos que requieren una revisin minuciosa para saber de
qu tipo de elementos hablamos.
Ej. Art. 432 el concepto de apropiacin (que es la aprehensin
material de una cosa con nimo de seor y dueo) tiene una parte
descriptiva ya que puedo percibir con los sentidos cuando alguien toma
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una cosa material pero no basta solo eso ya que debe ser con nimo de
seor y dueo y eso es un elemento subjetivo que es la intencin del
sujeto, adems la apropiacin es un concepto jurdico perteneciente al
Derecho Civil.

Anlisis de tipicidad.
Los elementos del tipo penal son los siguientes:
Accin: La accin es esencial, la accin se integra al tipo penal, la
accin en los tipos penales se identifica a travs del verbo rector, el
verbo rector determina cual es la accin punible.
Ejemplo el art. 259 inciso primero El empleado que solicitare a persona
sujeta a su guarda por razn de su cargo, sufrir la pena de reclusin
menor en cualquiera de sus grados e inhabilitacin especial temporal
para el cargo u oficio en su grado medio.
La accin penalmente relevante es solicitar y en este caso est
siendo empleado en el sentido de pedir favores sexuales por ende no es
un simple elemento descriptivo sino que requiere de una valoracin.
Otro ejemplo, art. 362: El que accediere carnalmente, por va vaginal,
anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con
presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior., aqu el
verbo rector que identifica la accin es el acceder carnalmente
Otro ejemplo, art. 357: El que indujere a un menor de edad, pero mayor
de diez aos, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales., aqu el verbo rector es inducir.

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Una vez identificada la accin a travs del verbo rector hay

que determinar ciertos elementos de la accin:
Sujeto activo: Es el que realiza la accin, no confundir sujeto activo
con autor, el sujeto activo es nicamente el que realiza la accin que en
un tipo penal se identifica con el verbo rector (ej. El que mate, el que
accede carnalmente, el que induce, etc.), puede resultar un autor,
cmplice, encubridor, etc. Aunque muchas veces coincide el sujeto
activo con el autor no son sinnimos (ej. El caso de la quintrala el que
mata es el sicario, el realiza la accin de matar pero la quintrala es
autora mediata aunque no realiza la accin de matar.) y hay sujetos
activos que pueden no ser autores (ej. La quintrala contrata a un sicario
que tiene 11 aos, el nio de 11 aos realiza la accin de matar, es el
sujeto activo pero no es autor del delito de homicidio porque es
inimputable y por ende no hay culpabilidad) usualmente coinciden
sujeto activo y autor pero no son sinnimos.
Algunos tipos penales exigen caractersticas especiales a los
sujetos activos (ej. El art. 259 que exige que el sujeto activo sea
empleado pblico, o tambin los padres en el parricidio, entre otros.)
Sujeto pasivo: El que recibe la accin, por ejemplo la persona a la que
el empleado pblico le pide el favor o la persona que es accedida
carnalmente en el caso de la violacin.
La persona sobre la cual recae la accin tambin puede requerir
caractersticas especiales, esto puede darse como puede que no (ej. En
el homicidio el sujeto activo es el que mata, el sujeto pasivo es el que
recibe la accin de matar y no se requiere ninguna caracterstica
especial para ser sujeto pasivo en el homicidio, basta con ser humano.),
en otros casos se requiere de una caracterstica especial (ej. Infanticidio,
art. 394 el sujeto activo es padre o ascendiente y el sujeto pasivo debe
ser menor de 48 horas y adems debe ser hijo o descendiente)
Especial problema presentan ciertos tipos penales que no parecen
tener un sujeto pasivo claro, ejemplo un sujeto sale a trotar por la
costanera y cuando llega por la playa cerca de un restaurant se pone a
orinar en una de las paredes del restaurant, el art. 373 sanciona las
ofensas a la moral y las buenas costumbres, aqu se identifica el sujeto
activo pero en cuanto al sujeto pasivo o sea quien recibe la accin no es
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claro, en estos casos cuando hay un bien jurdico colectivo la alternativa

es decir que el sujeto pasivo es la sociedad, pasa lo mismo con el
manejo en estado de ebriedad el sujeto pasivo es la sociedad.
Objeto material: Es aquello sobre lo que recae la accin, suele
confundirse el sujeto pasivo con el objeto material, ej. En el homicidio la
accin de matar recae sobre el cuerpo del sujeto pasivo, en la violacin
el objeto material es el cuerpo del sujeto pasivo.
En otros casos el objeto material y el sujeto pasivo se distinguen
claramente, por ejemplo en el hurto el objeto material es una cosa
mueble ajena y el sujeto pasivo es el dueo de la cosa mueble.
Medio comisivo: Aquello con lo que se realiza la accin, en el homicidio
calificado por veneno (art. 391, N1) el sujeto activo y pasivo no
requieren caractersticas especiales puede ser cualquier persona, el
objeto material es la persona que recibe la accin de matar por medio
de veneno y el medio comisivo es el veneno que es aquello con lo que
se realiza la accin de matar.
Otro ejemplo en la violacin el medio comisivo es el pene ya que si
se introduce un objeto sera un abuso sexual agravado, en la violacin la
doctrina entiende mayoritariamente que el acceder carnalmente es el
introducir el pene, en consecuencia implcitamente se requiere de una
caracterstica especial del sujeto o sea debe ser un hombre ya que la
mujer no puede penetrar, en consecuencia la violacin solo la puede
cometer el hombre.
La regla general es que el medio comisivo puede ser cualquier
cosa, por regla general no se exigen medios comisivos,
excepcionalmente se pueden pedir medios comisivos como es el caso
del veneno.
Modalidad de tiempo y lugar: Hay autores que distinguen
modalidades de las circunstancias y los tratan como elementos distintos
(ejemplo Garrido Montt), pero hay otros autores que no hacen la
distincin y hablan de modalidades o circunstancias, para efectos
pedaggicos se utilizarn como sinnimos.
El profesor piensa que se pueden separar las modalidades de las
circunstancias, las modalidades son implcitas a la accin o sea si la
accin se realiza la modalidad va implcita ejemplo en la violacin del
art. 361 la modalidad es la va anal, bucal o vaginal porque la
penetracin se puede realizar por cualquiera de esas tres vas, al
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momento de realizar la penetracin por cualquiera de las tres vas se

est realizando la accin e inmediatamente y sin poder separarse se
est realizando la modalidad al elegir una de las tres vas, en cambio el
usar fuerza o intimidacin son circunstancias porque se puede separar
de la accin, la penetracin se realiza por va bucal, anal o vaginal pero
adems se debe realizar una circunstancia que es el uso de la fuerza o
intimidacin.
Pero se utilizar como sinnimos, algunos tipos penales adems de
la accin que se puede identificar por el verbo rector se exigen otras
formas de realizar la accin que puede ser por ejemplo en el caso de la
violacin el uso de la fuerza o la intimidacin, en el caso del homicidio
calificado hay 5 circunstancias o modalidades de la accin. Otros tipos
penales no exigen modalidad o circunstancia ejemplo el acceso carnal
del art. 362 basta con realizar la accin.
Garrido Montt habla de modalidad de tiempo y lugar aunque en
realidad hay una serie de modalidades distintas, un ejemplo de tipo
penal que exige circunstancia o modalidad es el art. 346 el que
abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de siete aos, ser
castigado con presidio menor en su grado mnimo. Aqu la circunstancia
o modalidad es el lugar no solitario, el verbo rector que identifica a la
accin es el abandonar y la circunstancia que se exige de esa conducta
es que sea en un lugar no solitario, en este caso hay una modalidad de
lugar.
Otro ejemplo, art. 394: Cometen infanticidio el padre, la madre o
dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y
ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente y sern
penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio la accin es
matar y la modalidad o circunstancia que rodea a la accin es el que sea
dentro de las 48 horas, en este caso hay una modalidad de tiempo.
Otro ejemplo, art. 225, N5: Incurrirn en las penas de
suspensin de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y muta de
once a veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta ltima,
cuando por negligencia o ignorancias inexcusables: N5 Retuvieren
preso por ms de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley. La circunstancia o modalidad
son las ms de 48 horas, aqu hay una modalidad o circunstancia de
tiempo.
Resultado: Hay tipos penales que exigen resultados es decir cambios
ms o menos permanentes en el mundo exterior, ejemplo en el
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homicidio la muerte del sujeto, las lesiones en general, el aborto es la

muerte del feto, la estafa donde el resultado es la disminucin del
patrimonio, el hurto y robo se discute si es delito de accin o mera
actividad, la doctrina est muy dividida pero parece ser un delito de
resultado donde el resultado que se exige es el sacar la cosa mueble
ajena de la esfera de proteccin de su dueo
Los resultados que no exigen resultado se denominan delitos de
mera actividad como por ejemplo la violacin.
Los resultados se pueden dar de tres formas:
a.)Forma inmediata: Ejemplo un sujeto le dispara a otro y muere de
forma instantnea o muere a los minutos.
b.)Forma retardada: Ejemplo un sujeto le dispara a otro y ste queda
agonizando en el hospital y muere despus de das.
c.)Concausas: El problema se produce en aquellos resultados donde
existen concausas es decir adems de la conducta del sujeto activo
intervienen otras causas en la produccin del resultado, ejemplo un
sujeto le dispara a otro y se va herido de gravedad al hospital y en el
hospital lo agarra una bacteria y muere, se produce un resultado de
muerte pero no es clara la causa del resultado, este elemento se
soluciona en el nexo causal.
Cuando un delito exige resultado es necesario vincular
causalmente la conducta con el resultado, hay que determinar si la
conducta caus o no el resultado, si se determina que no lo caus se
rompe el nexo causal y si se determina que lo caus entonces hay nexo
causal entre la accin del sujeto y el resultado producido

Clase 02 de Julio de 2014

Nexo causal.
Siguiendo con el anlisis del tipo objetivo.
Los delitos pueden ser de resultado o de mera actividad.
Delitos de resultado: El resultado es el efecto ms o menos permanente
en el mundo exterior, no todos los delitos exigen resultado, un ejemplo
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de delitos de resultado son el homicidio, las lesiones en general, el

aborto (el resultado es la muerte del feto)
Delitos de mera actividad: No exige resultado, basta con que se realice
la conducta, por ejemplo la violacin, las injurias, el estupro, el abuso
sexual, trfico de inmigrantes, etc.
Es importante el distinguir los delitos de resultado de los delitos de
mera actividad porque cuando un tipo penal exige un resultado que
puede ser inmediato, retardado o con causas, es necesario determinar si
existe un vnculo entre la accin y el resultado y eso se conoce como el
nexo causal.
El nexo causal es un elemento del tipo objetivo que nos permite
unir la accin tpica con el resultado tpico y por eso se analiza solo en
los delitos de resultado ya que en los delitos de mera actividad no hay
nada que unir.
Caso: En el caso del video del oso (un sujeto quiere sorprender a su
novia en el da de su cumpleaos para lo cual decide disfrazarse de oso,
ir al bosque donde usualmente su novia anda en bicicleta y darle una
sorpresa, la novia al ver al supuesto oso se asusta y producto de eso
pierde el control de su bicicleta y cae a un barranco, producto de esto el
hombre baja a socorrer a su novia y le explica que todo era producto de
una sorpresa y en ese tanto aparece un cazador y le dispara al hombre
pensando que era un oso y lo mata.)
Como causas se pueden nombrar muchas:
-El cumpleaos de la mujer
-El disparo del cazador
-El novio le prepara una sorpresa disfrazndose de oso
-Que la novia haya ido a andar en bicicleta
Para determinar la causa de la muerte del novio, en trminos
mdicos fue una anemia aguda producto del desangramiento con el
disparo, pero ver el fenmeno criminal es mucho ms complejo ya que
en un caso confluyen muchas posibles causas y se ve que son muchos
los hechos que desembocan en un resultado.

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Teoras causalistas.
En el derecho penal el problema de las causas que generan un
resultado penalmente relevante es un problema que se abord desde
una perspectiva naturalista o causalista, hace un siglo se apreciaba un
resultado (ej. La muerte) y se ve desde una perspectiva causal, o sea se
intenta responder que causa fsicamente aplicando las leyes de la
naturaleza a la conducta humana.
En la naturaleza una causa genera un efecto, por ejemplo en el
mundo natural se dan fenmenos tan repetitivos que se pueden
establecer leyes de la naturaleza (ej. El agua en un territorio que est a
nivel del mar siempre hierve a los 100C, o tambin todo lo que sube
tiene que bajar) entonces cuando se apreciaban los fenmenos
delictivos se apreciaban desde la perspectiva de la causalidad natural,
es decir si hay un resultado como la muerte de una persona se buscaba
la causa y si esa causa era la conducta de un sujeto entonces esa es la
causa penalmente relevante de la muerte del sujeto.
Estas teoras no presentaron problema cuando la causa era muy
clara (ej. Un sujeto le dispara a otro o un sujeto acuchilla a otro, etc.),
pero en el caso del tsunami de 2010, la muerte de las personas fue
producto de la ola, otras por el terremoto, etc. En todas estas causales
no hay una conducta por ende no se puede culpar a alguien pero sin
embargo hay 6 ex personeros de gobierno procesados porque producto
de su mal actuar mucha gente pudo haberse salvado, a ellos no se les
procesa por haber causado la tragedia porque la tragedia la provoc una
ola o un terremoto desde la perspectiva causal, a ellos se les inculpa por
no haber interrumpido el curso causal al no haber dado los avisos a las
horas necesarias, pero desde la perspectiva causalista no hicieron nada
ya que desde la perspectiva causal el que nada hace nada provoca por
ende la perspectiva causalista de principios del siglo XX es muy
restringida para los fenmenos penales ms complejos.
Dentro de las teoras causalistas destacan las siguientes:
a.)Teora de la equivalencia de las condiciones: Conocida por otros
como la teora de la conditio sine qua non (condicin si la cual no, en
este caso condicin sin la cual no se produce el resultado), es una teora
causalista que trata de responder la siguiente pregunta: Quin caus el
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resultado penalmente relevante? (quien caus la muerte de un sujeto,

quin caus la lesin, la muerte del feto, etc.) para eso se realiza un
anlisis ya que los que sostienen esta teora entienden que el fenmeno
penal es complejo y que en un resultado puede ser producto de
mltiples causas las cuales son equivalentes.
Ejemplo: Ricardo le dispara a Juan, Juan queda herido y se lo lleva la
ambulancia al hospital y en ese transcurso la ambulancia cuando va por
un puente se pierde el control y cae al mar y Juan muere ahogado.
La causa de la muerte de Juan fue el ahogamiento, se ahog
porque le entr agua a la ambulancia y le entr agua a la ambulancia
porque cay al mar y cay al mar porque el conductor de la ambulancia
perdi el control
Cul es la causa de la muerte de Juan? Desde la perspectiva de los
fenmenos naturales muri ahogado pero no podemos culpar al agua
por ende hay que determinar la conducta humana que fue causa de la
muerte de Juan, El disparo o la mala maniobra del conductor?
Para responder a esta pregunta los defensores de la teora de la
equivalencia de las condiciones recurren al mecanismo denominado
supresin mental hipottica que es un juicio intelectual mediante el
cual si se suprime una causa (recordar que todas las causas se miran
como equivalente) y desaparece hipotticamente el resultado entonces
esa es la causa del resultado.
Ejemplo en el caso de Daniel Zamudio, suponiendo que no hay
bacteria, Daniel Zamudio hubiera muerto?, suponemos que s por la
gravedad de las lesiones, es decir si suprimimos la bacteria y el
resultado igual se produce entonces la bacteria no es la causa del
resultado, en cambio si suprimimos la conducta de los sujetos que
golpean a Daniel, Daniel hubiera muerto?, no hubiera muerto por ende
los golpes son la causa del resultado, es la condicin si la cual no se
hubiera producido el resultado de muerte.
En el caso de Juan y Ricardo, si el chofer no hubiese hecho una
mala maniobra Hubiera muerto Juan?, para esto hay que determinar
donde fue el balazo, suponiendo que el balazo fue en el brazo lo ms
probable es que si no hubiera una mala maniobra del conductor Juan
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21

estara vivo, pero si Ricardo no le hubiera disparado igualmente Juan

estara vivo entonces no brinda una real solucin.

Crtica:
-Esta teora no ofrece mayor complejidad cuando la causa es clara, pero
los casos complejos no ofrece una real solucin (ejemplo en el caso de
Juan y Ricardo)
Producto de las crticas a la teora de la equivalencia de las
condiciones aparecen las teoras correctivas, que son teoras de corte
causalista que parten desde el mismo punto: Un resultado es producido
por una serie de causas, pero no basta la supresin mental hipottica
para encontrar la causa penalmente relevante sino que apuntaban a
otros criterios:
b.)Teora de la causa adecuada: Una vez determinada las posibles
causas de un resultado haba que evaluar cual desde la perspectiva de
la experiencia humana era la causa ms idnea para provocar el
resultado penalmente relevante.
As en el ejemplo de Juan y Ricardo, desde la perspectiva de la
experiencia humana un balazo en el brazo no es idneo para provocar la
muerte y eso quiere decir que el balazo no fue la causa de la muerte de
Juan y por el contrario una mala maniobra que termina con una
ambulancia en el mar es idnea para provocar la muerte por ende esa
es la causa de la muerte de Juan.
c.)Teora de la relevancia tpica: Tambin conocida como la teora de
la conducta tpica, parte del mismo supuesto de la teora de la
equivalencia de las condiciones donde un resultado es producido por
mltiples causas, pero entienden que lo realmente importante es que se
busque la causa en una conducta que est descrita en el tipo penal
(ejemplo. En el homicidio se busque la conducta de matar a otro), lo
importante es que causa sea posible de subsumir en una conducta
descrita en un tipo penal.
Ninguna de las teoras causalistas permiten solucionar el problema
del nexo causal, todas ellas tratan de responder la pregunta Quin

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caus un resultado penalmente relevante?, cuando en realidad la

pregunta debe ser ms amplia.
Teoras valorativas.
Durante la segunda mitad del siglo XX aparece un grupo de teoras
que cambian la pregunta respecto al nexo causal, no se preguntan quin
caus un resultado, sino que se preguntan A quin se le puede atribuir
(imputar) un resultado?, por ejemplo a quien se le puede atribuir la
muerte de las personas del 27/F, los personeros que nada hicieron nada
aportan en la causalidad porque el que nada hace nada provoca, pero si
se les puede atribuir el resultado.
Dentro de esta teora destaca la teora de la imputacin objetiva.

Clase 07 de Julio de 2014

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Siguiendo con el anlisis del nexo causal.

Caso: Pedro est parado en la carretera pidiendo que lo lleven, un auto
se detiene y decide llevarlo, luego el conductor le dice al hombre que
tiene que pagar el viaje, Pedro pens que sera un viaje pero el
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conductor le pide sexo oral, Pedro responde que no y dice que quiere
bajarse del auto, el conductor no hace caso y aumenta la velocidad y
ante esta situacin Pedro abre la puerta del auto y se lanza muriendo
producto de las lesiones, el conductor se entrega a carabineros y cuenta
esta misma historia.
Decisin del tribunal: Este caso sucedi en la vida real en Espaa y
resolvi absolviendo al conductor, el problema en este caso radica en el
nexo causal, el tribunal aplic el criterio basado en la auto puesta en
peligro de la vctima, el tribunal considero que si bien el conductor no
haba disminuido un riesgo al momento en que se abre la puerta ya que
debi haber disminuido la velocidad sin embargo quien se expuso al
riesgo fue Pedro al lanzarse de la camioneta en movimiento y eso hace
que el resultado de la muerte de Pedro no le sea imputable
objetivamente a la conducta del conductor, esto demuestra cmo
funciona la teora de la imputacin objetiva.
El problema del nexo causal se puede responder a tras de dos
grandes grupos de teoras:
Teoras causalistas o de la causalidad natural:
-Teora de la equivalencia de las condiciones
-Teora de la causa adecuada
-Teora de la causa necesaria
Teoras valorativas:
-Teora de la causa tpica, aunque en varios textos aparece como una
teora causalista en estricto rigor es una teora valorativa y la valoracin
est en que la teora de la causa tpica parte del punto de vista
causalista con la teora de la equivalencia de las condiciones pero seala
que ser causa aquella que logre subsumirse en el tipo penal y eso
implica una valoracin jurdica, hay que valorar la conducta a travs del
tipo penal y por eso es una teora valorativa.
-Teora de la imputacin objetiva
Teora de la imputacin objetiva.

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Esta teora no desconoce la existencia de los problemas de la

causalidad, es decir que entienden que la conducta humana es una
causa que produce un efecto pero los que sostienen esta teora
entienden que cuando se quiere resolver un problema de causalidad en
un hecho de relevancia penal la pregunta no es que o quien causo un
resultado penalmente relevante (ej. Que o quien causo la muerte Pedro)
sino a quien se le puede atribuir la muerte de alguien y con eso se
logran solucionar problemas como el de la omisin o aquellos casos
donde existe una multiplicidad de causas, quienes sostienen esta
teora parten de la base de a quien se le puede atribuir un
resultado penalmente relevante, a quien se le puede imputar.
(Sinnimo de imputacin es atribucin).
El juicio es objetivo, lo que piense el sujeto al momento de actuar
no es relevante para la teora de la imputacin objetiva ya que hay que
recordar que estamos viendo el tipo objetivo, lo que piense o la
intencin del sujeto se ve en el tipo subjetivo (dolo y culpa), entones el
anlisis es de tipo objetivo y se mira desde la perspectiva del hombre
medio.
El anlisis objetivo se hace desde la perspectiva del hombre
medio, as como en el Derecho civil se conoce la figura del buen padre
de familia que es un estndar, en Derecho Penal ese estndar se llama
hombre medio.
Los principales autores que sostienen la teora de la imputacin
objetiva son Roxin y Jacobs que son los dos ms grandes exponentes de
la doctrina penal alemana.
Orgenes de la teora de la imputacin objetiva.
Parte en la poca de la revolucin industrial, donde se puede
apreciar la sociedad del riesgo, este concepto de sociedad del riesgo es
recogido por el Derecho Civil donde se destruye una antigua figura no
hay responsabilidad sin culpa, en la sociedad actual hay riesgos de
distinta ndole desde los ms comunes hasta los ms graves como por
ejemplo riesgos tecnolgicos, bioqumico, nucleares, etc.
A mediados del siglo XX cuando comienza a acuarse el concepto
de sociedad del riesgo las teoras causalistas comienzan a quedar en un
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segundo plano y primero desde el Derecho civil y luego el Derecho Penal

comienza a acuarse la teora de la imputacin objetiva
Anlisis de la teora:
Elemento central
El riesgo, en la teora de la equivalencia de las condiciones se
determinaba la causa de un resultado de relevancia penal viendo cuales
son las posibles causas de ese resultado y luego realizando la supresin
mental hipottica mediante el cual si se suprime una de las posibles
causas y el resultado desaparece entonces esa es la causa penalmente
relevante.
Riesgo permitido.
La teora de la imputacin objetiva funciona de otra manera pero
no deja de lado el problema de la causalidad, cuando se analiza el
problema del nexo causal desde la perspectiva de la imputacin objetiva
tambin se parte determinando las posibles causas pero el anlisis
funciona de otra manera ya que hay que determinar si la conducta del
sujeto activo ( a quien se le est imputando un determinado resultado)
ha realizado una conducta mediante la cual crea un riesgo no permitido
o bien si aumenta un riesgo de niveles permitidos a niveles no
permitidos o bien si no disminuye un riesgo de niveles no permitidos a
niveles permitidos, todo esto se puede resumir en el concepto de riesgo
permitido que es el ncleo central de la teora de la imputacin
objetiva.
Entonces a quien se le va a poder imputar (atribuir) un resultado, a
aquel en trminos generales crea un riesgo no permitido y ese riesgo
haya derivado en un resultado penalmente relevante, si ese resultado
penalmente relevante deriva de la creacin de un riesgo no permitido se
le podr imputar ese resultado a la conducta del sujeto.
En el caso del auto el tribunal consider primero si la conducta del
conductor est por sobre o bajo el nivel de riesgo permitido, el
comportamiento del conductor fue conducir un vehculo motorizado y no
disminuir la velocidad cuando el auto estaba con las puertas abiertas, el
manejar un auto es un riesgo permitido bajo parmetros como el de la
ley de trnsito, el usar cinturn de seguridad, no adelantar en zona
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27

prohibida, ir atento a las condiciones de trnsito. (Ejemplo: Si Juan va

conduciendo a 50 km/hrs. Dentro de la universidad y va sin su cinturn
de seguridad y atropella a Francisco y lo mata, ese resultado
penalmente relevante se le puede imputar dependiendo de las
condiciones y la situacin pero no por el hecho de no usar cinturn de
seguridad ya que le hecho de crear un riesgo no permitido no quiere
decir que se le imputen todos los resultados sino aquellos que son
atribuibles a tal riesgo).
Criterios limitadores.
La creacin de un riesgo incluso uno no permitido no quiere decir
que al sujeto que crea ese riesgo se le imputaran todos los resultados
que se deriven de ese riesgo sino aquellos que sean efectivamente
atribuibles a ese riesgo, es decir a pesar de crearse un riesgo puede que
ciertos resultados no se deriven de la creacin de ese riesgo en
particular y por eso los autores que sostienen la teora de la imputacin
objetiva hablan de ciertos criterios limitadores o correctores del
elemento central que es el riesgo.
Los criterios limitadores o correctores operan para no imputar el
resultado a quoen ha creado un riesgo, su funcin es corregir el macro
criterio del riesgo permitido.
El elemento central de la imputacin objetiva es el riesgo
(permitido o no permitido), si un sujeto crea un riesgo no permitido o
aumenta un riesgo de permitido a no permitido (ej. Un sujeto que
maneja a 70 km/hrs aumenta un riesgo ya que conducir hasta 60 km/hrs
en zona urbana es una conducta riesgosa pero permitida, entonces a 70
km/hrs pasa de un riesgo permitido a no permitido.) o bien no disminuye
un riesgo (como el caso del conductor) si se deriva un resultado
penalmente relevante de ese riesgo entonces se le puede imputar al
sujeto a menos de que se encuentre dentro de los criterios limitadores.
Roxin y Jacobs aportan criterios limitadores a la teora de la
imputacin objetiva, algunos son compartidos por ambos.
Los criterios limitadores o correctores se analizan uno tras otros de
la forma en que se indicar, es necesario partir por el riesgo, luego el
mbito de proteccin de la norma, luego el principio de confianza, luego
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la previsibilidad objetiva, luego la Evitabilidad objetiva, luego la

adecuacin social del tipo y luego la prohibicin de regreso, todo se
debe analizar en ese orden.
1.-mbito de proteccin de la norma.
Es un criterio sostenido por Roxin, sostiene que un sujeto ha
creado un riesgo no permitido del que se ha derivado un resultado pero
ese resultado no est dentro del mbito de proteccin de la norma no le
es imputable al sujeto activo.
El mbito de proteccin de la norma se determina, cuando se
analiza el nexo causal es porque se produjo un resultado que est
contenido en un tipo penal (ej. Si Pedro muri est dentro del homicidio)
el mbito de proteccin de la norma quiere decir en que casos se aplica
y que es lo que se protege con la norma (ej. El homicidio se crea para
castigar la conducta de un sujeto que le da muerte a otro y se protege la
vida de un sujeto frente a atentados contra un tercero.), en el ejemplo
del sujeto que maneja sin cinturn de seguridad, el mbito de proteccin
de la norma que obliga al sujeto a usar cinturn de seguridad es
proteger la vida del conductor entonces el sujeto a pesar de crear un
riesgo al no usar cinturn de seguridad y que haya existido un resultado
producto de la conducta que es la muerte del sujeto sin embargo esa
muerte no est dentro del mbito de proteccin de la norma ya que la
norma que exige cinturn de seguridad es para asegurar la vida del
conductor por ende si se quiere considerar que la muerte es producto de
no usar cinturn de seguridad es errneo ya que ese riesgo no deriv en
la muerte del sujeto ya que esta fuera del mbito de proteccin de la
norma (el no usar cinturn no protege la vida del peatn sino del
conductor.)
Otro ejemplo: Juan va a 150 km/hrs de noche en la carretera al
aeropuerto y sin las luces encendidas, derrepente un sujeto se le
aparece de la nada en la carretera intentando suicidarse entonces Juan
lo impacta y el sujeto muere, en el anlisis Juan aumenta un riesgo de
niveles permitidos a niveles no permitidos no le es imputable la muerte
del sujeto a la conducta de Juan ya que el mbito de proteccin del
homicidio es el proteger la vida frente a los ataques de terceras
personas, no est dentro de la proteccin de la norma el homicidio, no
est para proteger a los suicidas, el suicida atenta contra su propia vida,
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entonces Juan a pesar de crear un riesgo no permitido no le es

imputable el resultado ya que el suicidio no est dentro del mbito de la
proteccin de la norma.
2.-Principio de confianza.
Proviene del Derecho Civil y de la sociedad del riesgo, en una
sociedad donde hay tantos riesgos producto de los avances tecnolgicos
y la industrializacin el ser humano para realizar sus funciones diarias
confa en que los dems van a realizar sus obligaciones ya que de no ser
as no se podra confiar incluso en cruzar la calle, en general el cruzar la
calle, un paso de cebra o cruzar cuando el semforo est en verde es en
base del principio de confianza porque confo en que los sujetos que
conducen se detendrn producto de la luz roja.
Lo cierto es que al crearse un riesgo no permitido se vulnera
automticamente el principio de confianza, por ende el principio de
confianza se podra subsumir en la creacin del riesgo no permitido.
3.-Previsibilidad objetiva.
Es un concepto que Roxn y Jacobs no utilizan, el concepto de
previsibilidad objetiva es usado por Garrido Montt, Roxin y Jacobs
apuntan a situaciones en las cuales no se responde de un resultado
generado de un riesgo no permitido cuando existen:
-Resultados extraordinarios: Aquellos que se producen por las
concausas que pueden ser pre existentes o concomitantes, es decir
son causas que participan tambin en la produccin de un resultado
pero que son ajenas a la conducta de un sujeto, Ej.: Caso de Daniel
Zamudio, la defensa de uno de los imputados deca que Daniel no muri
producto de los golpes que le haban dado sino que es producto de una
bacteria, los imputados crean un riesgo no permitido al golpear a Daniel
Zamudio pero la defensa considera que la muerte no se produjo por la
golpiza que le dieron sino porque en el curso causal intervino una
concausa que es la bacteria y por esa bacteria Daniel Zamudio muri,
esa bacteria provoca un resultado extraordinario, rompe el nexo causal y
hace que la muerte de Daniel no se le impute a los sujetos sino a una
bacteria.

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Fundamento: A pesar de que un sujeto cree un riesgo no permitido no se

le pueden imputar resultados que no sean previsibles objetivamente, es
prever objetivamente y no subjetivamente ya que lo subjetivo se analiza
en la faz subjetiva del tipo penal (dolo), en cambio aqu se analiza
objetivamente desde la perspectiva del hombre medio (ej. Caso del
video del oso, para un hombre medio no es previsible que en un bosque
exista un hombre disfrazado de oso. Otro ejemplo es que no es
objetivamente previsible que un hombre se tire de un auto producto de
una peticin de sexo oral. Otro ejemplo es que no es objetivamente
previsible para un sujeto que dispara a otro muera producto del choque
de la ambulancia mientras iba al hospital.)
Se analiza la previsibilidad segn el hombre medio en una
circunstancia determinada, cuando el resultado no es objetivamente
previsible se rompe el nexo causal, es objetiva porque se analiza desde
la perspectiva del hombre medio, de un hombre estndar, incluso el
sujeto activo puede tener caractersticas especiales ejemplo un mdico
el cual no es un hombre promedio pero se analiza desde el punto de
vista de un mdico promedio (no el mejor mdico ni el peor mdico, sino
uno promedio) entonces sigue estando desde el punto de vista del
hombre medio.
-Intervencin de la vctima o de terceros: Conocido como
exposicin imprudente al riesgo de la propia vctima, ejemplo en el
supermercado venden un pollo vencido hace ms de 2 semana y est
medio verdoso y si an as lo compro y me lo como y luego muero
intoxicado, el sujeto encargado del control de calidad del supermercado
crea un riesgo no permitido al poner pollo en mal estado para vender
pero la intervencin de la victima rompera el nexo causal. Otro ejemplo
es el caso de Pedro visto al comienzo el cual se lanza del auto, ah l
mismo contribuye a el resultado.
En estos casos el resultado extraordinario y la intervencin de la
victima rompe el nexo causal porque no es objetivamente previsible el
resultado.
Caso: Un hombre bofetea a otro y ste se cae por las escaleras se rompe
el crneo y muere, aqu el sujeto activo crea un riesgo no permitido al
golpear a otro, pero no le es imputable su actuar a la muerte del sujeto

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ya que no es previsible para un hombre medio que por el hecho de que

lo golpee se caiga y muera por ende se rompe el nexo causal.
4.- Evitabilidad objetiva.
Si el resultado del sujeto que crea una conducta riesgosa no es
objetivamente evitable tampoco le ser imputable su actuar, es decir si
el sujeto hubiese actuado conforme a Derecho y el resultado igual se
hubiese dado entonces no es objetivamente evitable
Ejemplo: Un sujeto va a un restaurant y el camarero le da camarones
envenenados, el sujeto se los come y muere, el camarero crea un riesgo
no permitido, el resultado es objetivamente previsible ya que un hombre
medio sabe que si alguien le da camarones envenenados a otro lo ms
probable es que muera, pero resulta que luego en las pericias que el
sujeto envenenado tenia una alergia a los camarones y se comprueba de
que aunque los camarones no hubieran estado envenenados el sujeto se
hubiera muerto igual entonces si es objetivamente inevitable ya que el
resultado de muerte igual se hubiera dado aunque el camarero hubiera
actuado conforme a Derecho entonces se rompe el nexo causal, el
camarero no responde por la muerte del sujeto pero si por homicidio
frustrado ya que pone todo de su parte para matar al sujeto.
Todo se analiza desde el punto de vista objetivo, aqu no importa lo
que el sujeto piensa y todo se analiza desde la perspectiva del hombre
medio en la circunstancia concreta.
5.-Adecuacion social del tipo.
Esta es una teora que nace hace ms de 100 aos en Alemania en
que intenta explicar ciertos casos en que una conducta a pesar de
cumplir con todos los elementos del tipo penal quedaba fuera de la
justicia penal, ejemplo: lo que ocurre con las lesiones deportivas, en el
boxeo un sujeto golpea a otro y lo hace con la intencin de golpearlo
pero no tiene relevancia penal y esto es porque la sociedad consideraba
que esas conductas a pesar de cumplir con todos los elementos del tipo
penal la sociedad las tolera. Otro ejemplo es el del jugador de U. Catlica
fue lesionado por 2 meses producto de una jugada de ftbol cuando
disputa el baln con otro sujeto, el sujeto fue lesionado, por ms de 30

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das quedando intil para el trabajo pero no tuvo relevancia penal

porque es una conducta socialmente aceptada.
En la actualidad las conductas antideportivas estn siendo revisados por
la justicia penal, ejemplo la copa sudamericana cuando un jugador de
futbol golpea a otro por la espalda, esto porque el sujeto realiza una
conducta que no es socialmente aceptada.
Este criterio de adecuacin social se puede subsumir cuando uno
analiza el riesgo ya que aquello que es socialmente adecuado es porque
es permitido.
6.-Prohibicin de regreso.
Jacobs entre otros sostiene que un sujeto responder de los
riesgos que l ha creado con su conducta pero no responder de los
riesgos que otros sujetos crean con sus conductas. Este es un criterio
que se ocupa mucho en el Derecho Civil en campo de la responsabilidad
extracontractual, la prohibicin de regreso consiste en que uno no
responde por lo que realiza otro sujeto, sin embargo este criterio se
puede subsumir en la previsibilidad objetiva y concretamente en la
intervencin de terceros

Clase 10 de Julio de 2014

Tipo subjetivo
El dolo.

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El dolo en la evolucin histrica del delito para los causalistas y

neocausalistas el dolo lo encontraban en la culpabilidad, los finalistas lo
pasan a la tipicidad, por eso cuando se habla de dolo hay que distinguir
entre dolo neutro y dolo valorativo.
Dolo valorativo.
Para los causalistas y neocausalistas el dolo se encontraba en la
culpabilidad, antes de llegar a la culpabilidad hay que analizar la accin,
la tipicidad y la antijuridicidad y si pasa esas tres etapas se habla de
injusto penal o acto antijurdico o acto ilcito o incluso hecho o
acto prohibido, si para los causalistas y neocausalistas el dolo que es
algo subjetivo est en la culpabilidad entonces este conocimiento o
intencin abarca la accin que es tpica y antijurdica, es decir el

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conocimiento de la intencin de realizar un hecho ilcito, por eso se

habla de dolo valorativo.
Dolo neutro.
Para los finalistas el dolo y la culpa se encuentran en la tipicidad y
especficamente son parte del tipo subjetivo, antes del tipo subjetivo
est la accin y el tipo objetivo, el dolo para los finalistas es el
conocimiento de los elementos del tipo y la intencin de realizar esos
elementos, no se habla de mala intencin sino que simplemente el
conocimiento de los elementos del tipo y la intencin de realizar esos
elementos y si se cumplen esos elementos hay dolo y no hay dolo ni
bueno ni malo y por eso el dolo es neutro para los finalistas.
Caso: Tenista producto del enojo por ir perdiendo va y patea un cartel, lo
destroza y pasa a llevar al juez de silla, producto de esta accin el juez
qued con un esguince de rodilla y queda con licencia por 40 das.
Tipo penal aplicable: art. 397, N2 ya que producto de las lesiones ha
quedado inhabilitado para el trabajo por ms de 30 das.

Anlisis de tipicidad del tipo objetivo.

Cuando se analiza el tipo objetivo siempre se debe partir por el
abstracto (teora del tipo penal), luego vindolo desde el punto de vista
del tipo aplicable y luego verlo desde el punto de vista del caso
concreto.
Accin: El art. 397 tiene 3 acciones tpicas (herir, golpear, maltratar), en
este caso es golpear, el verbo rector permite identificar la accin.
Sujeto activo: El que realiza la accin, aplicando el art. 397 es aquel que
hiere, golpea o maltrata y en el caso concreto el tenista que golpea al
juez de lnea
Sujeto pasivo: El que recibe la accin, aplicando el art. 397 es aquel que
es herido, golpeado o maltratado y en el caso concreto el juez de lnea
que es golpeado producto de la accin del tenista

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Objeto material: Aquello sobre lo que recae la accin, en el caso del art.
397 N2 el cuerpo del golpeado, herido o maltratado, y aplicando el caso
concreto es el cuerpo del juez de lnea.
Modalidad o circunstancia de tiempo y lugar: Modalidad o circunstancias
son ciertas situaciones o formas especiales de realizar la accin y as se
pueden encontrar modalidad de tiempo, lugar, etc. Ahora analizando el
art. 397 no exige modalidad o circunstancia.
Medio comisivo: Aquello con lo que se realiza la accin, analizando el art.
397 no exige ningn medio comisivo, en el caso concreto fue una patada
con el pie.
Resultado: Es el efecto ms o menos permanente que algunos tipos
penales y que produce la accin, analizando el art. 397 N2 es la
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das, en el caso
concreto es el esguince de rodilla del juez de lnea que lo dej
incapacitado por ms de 30 das, especficamente 40 das.
Producto que hubo un resultado hay que analizar el nexo causal,
o sea hay que analizar si este esguince que dej incapacitado al juez de
lnea por ms de 40 das se le puede atribuir o imputar a la accin de
golpear que realiz el tenista, para esto hay distintas teoras que son las
causalistas y las valorativas, dentro de las causalistas est la teora de la
equivalencia de las condiciones, la teora de la causa necesaria, la teora
de la causa adecuada, y dentro de las valorativas est la teora de la
imputacin objetiva.
Teora de la imputacin objetiva:
Elemento central: El riesgo, el tenista aumenta un riesgo con su patada
ya que el tenis es un tenis de riesgo donde se pueden producir golpes,
este riesgo pasa de niveles permitidos a niveles no permitidos ya que el
pegar patadas no son parte de las reglas del tenis y menos a un juez de
lnea.
Ahora corresponde ver los criterios correctivos o limitadores
mbito de proteccin de la norma: La norma es el art. 397 N2 y su
mbito de proteccin de la integridad fsica y squica en el caso de
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incapacidad de realizar un trabajo frente a la accin de terceros que

realicen la accin de herir, golpear o maltratar, en el caso concreto del
tenista su accin est dentro de lo que protege esta norma.
Principio de confianza: Analizar si se rompe el principio de confianza, en
el caso concreto del tenista se rompe el principio de confianza ya que el
juez de lnea confa y espera que los jugadores respeten las reglas y no
espera que le llegue una patada de la nada.
Previsibilidad objetiva: Es objetivamente previsible para un tenista
promedio que si le da una patada a un cartel detrs del cual est el juez
de lnea como consecuencia le puede producir una lesin de
caractersticas como es un esguince, no hay resultado extraordinario y
tampoco hay intervencin de la vctima por ende es previsible
objetivamente.
Evitabilidad objetiva: Si el tenista hubiese actuado conforme a Derecho
se hubiese evitado el resultado por ende es objetivamente evitable el
resultado.
Adecuacin social del tipo: Esto se puede reconducir al riesgo permitido,
no es socialmente aceptado que un tenista en un partido de tenis golpee
a un juez de lnea.
Una vez analizado la teora de la imputacin objetiva y producto de que
cumple con todos sus elementos entonces se puede afirmar que el
resultado es imputable o atribuible a la accin del tenista, hay nexo
causal y por ende se cumple con el tipo objetivo.

Anlisis del tipo subjetivo:

Dolo
La accin del tenista es dolosa? Para esto hay que analizar el dolo.
Concepto de dolo.

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Generalmente cuando se busca un concepto de dolo se recurre a

la definicin civil de dolo intencin positiva de producir injuria o dao
en la persona o propiedad de otra, pero el derecho civil no tiene los
esquemas de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad que tiene el Derecho
Penal, el Derecho Penal tiene una estructura distinta a la del Derecho
Civil.
El dolo en materia penal es el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo acompaado de la intencin de
realizar los elementos de ese tipo, esta definicin se entiende
desde la perspectiva finalista ya que para los causalistas y
neocausalistas el dolo estaba en la culpabilidad y entonces para ellos el
dolo es el conocimiento de que se realiza una accin que es tpica y
antijurdica, es decir el conocimiento de que se est realizando un acto
prohibido y de que se quiere ese acto prohibido, por ende es un dolo
valorativo.
En el finalismo el dolo est ubicado en la tipicidad y
especficamente en el tipo subjetivo, no es parte del conocimiento del
sujeto la antijuricidad porque aun no llegamos a esa etapa, de lo nico
que puede tener conocimiento el sujeto cuando analizamos el dolo es de
los elementos del tipo objetivo, cuando hablamos del conocimiento del
tipo objetivo tiene una serie de elementos (sujeto activo, pasivo, objeto
materia, medio comisivo, etc.), lo que exige primero cuando se habla de
conocimiento del tipo se habla del conocimiento de los elementos del
tipo (sujeto activo, pasivo, medio comisivo, etc.) y no de que existe un
tipo penal descrito en una norma, el tenista probablemente no tiene idea
de que existe el art. 397 N2 y eso no tiene importancia.
Debe tener conocimiento de los elementos del tipo (en el caso del
tenista debe tener conocimiento de que est hiriendo, golpeando o
maltratando, debe tener conocimiento de que l es el sujeto activo, de
que hay otro que est recibiendo la accin, de que hay un resultado en
este caso lesiones.) en otros casos se exige que conozca las
caractersticas especiales del sujeto (ejemplo en el cohecho de que est
dando dinero a un funcionario pblico, de eso se debe tener
conocimiento y no de que hay una norma que condena una determinada
conducta.
Elementos del dolo.

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38

Los partidarios de la teora dualista entienden que el dolo tiene dos

fases:
a.)Faz Cognitiva
Tambin conocida como elemento intelectual est comprendida por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

b.)Faz volitiva
La intencin de realizar los elementos del tipo objetivo.
Uno solo puede querer lo que conoce por eso es imprescindible
para la faz volitiva que exista una faz cognitiva y se analizan en forma
consecutiva, primero debe existir una faz cognitiva y luego la volitiva.
Tipos de dolo.
La doctrina penal entiende que no solamente se cumple la faz
volitiva cuando existe la intencin de provocar un resultado sino tambin
cuando al menos se acepta ese resultado, entonces se quiere o al menos
se acepta y por eso es que se distingue distintos tipos de dolo.
a.) Dolo directo o de primer grado
Conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la intencin de
realizarlo.
b.) Dolo indirecto o de segundo grado
El sujeto conoce los elementos del tipo objetivo, no quiere el
resultado pero acepta un resultado que es seguro, ej. Un sujeto est
casado con una azafata y descubre que tiene la azafata lo est
engaando con el piloto, entonces decide tomar venganza con el piloto y
decide poner una bomba en el avin que estallar a las 6 horas del
despegue de un vuelo que va de Santiago a Madrid, estalla la bomba y
muere el piloto pero adems mueren los 300 pasajeros del avin,
respecto al piloto hay dolo directo porque conoce los elementos del tipo
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39

objetivo y adems tiene la intencin de matarlo, respecto de los

pasajeros hay dolo indirecto ya que el poner una bomba en el avin y de
que estalle y mueran todos es casi seguro, no quera que murieran pero
acepta el resultado.
Todo esto se analiza desde la perspectiva de la experiencia
humana, segn la experiencia humana ya que segn la experiencia
humana hay resultados que son seguros.
El dolo indirecto como es tan extrao en doctrina y solo hay casos
abstractos pero no concretos es que se asimila al dolo directo, la
diferencia es importante porque hay tipos penales que exigen dolo
directo y solo admiten dolo directo y no acepta el dolo eventual, hay
otros tipos penales que aceptan las tres clases de dolo. Si un tipo penal
exige dolo directo tambin acepta dolo indirecto porque se le asimil
c.) Dolo eventual
El sujeto realiza la accin, conoce los elementos del tipo objetivo, no
busca un resultado pero ese resultado aparece como posible (no es
seguro que ocurra), hay una probabilidad y el sujeto an as acta. Esta
definicin no encasillaba en el dolo directo ni en el indirecto y por esto
se cre esta categora de dolo eventual porque se entiende que un
sujeto se representa un posible resultado y aun as acta es casi tan
reprochable como el dolo directo.
Todo visto desde la perspectiva de la experiencia humana, segn
la experiencia humana hay resultados que son probables.
Teoras para explicar la estructura del dolo eventual.
No haba consenso para explicar la estructura del dolo eventual y
asi surgen distintas teoras.
Teora de la representacin.
De acuerdo a la teora de la representacin hay dolo eventual si el
sujeto se representa el resultado como posible, entonces si el sujeto se
representa el resultado y dice si, puede que esto pase y el sujeto igual
actuaba entonces hay dolo eventual.
La crtica es que siguiendo esta teora no habra ninguna diferencia
con el dolo directo.

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Teora de la voluntad
Para los defensores de la teora de la voluntad hay dolo eventual si
el sujeto acta con indiferencia frente a la posibilidad del resultado, la
clave est en actuar con indiferencia y actuar frente a ese posible
resultado.
La crtica es que esta teora tampoco basta porque no se puede
aceptar lo que uno no se representa, es decir el elemento
representacin es necesario.
Teora mixta
Es la teora dominante, la doctrina y la jurisprudencia entienden el
dolo eventual desde la perspectiva de la teora mixta, segn la teora
mixta deben darse los dos elementos para que haya dolo eventual
primero que el sujeto se represente que un resultado es posible que
ocurra y frente a esa representacin el sujeto debe actuar con
indiferencia (si se produce bien y si no se produce bien tambin).
Si tomamos la definicin de dolo eventual de la teora mixta se
puede diferenciar del dolo indirecto en la posibilidad de que ocurra un
resultado, en el dolo indirecto el resultado que el sujeto se representa es
seguro (esto va a pasar), pero en el dolo eventual desde el punto de
vista de la teora mixta el sujeto se representa un resultado como
posible o sea puede que pase o puede que no (si ocurre bien sino bien
tambin o sea acto con indiferencia).
Entonces la diferencia est en la seguridad o certeza del resultado
en el dolo indirecto y la posibilidad del resultado en el dolo eventual.
Ejemplo: Si pongo una bomba en un avin a 10.000 metros de
altura es seguro de que todos mueran (dolo indirecto), pero si pongo una
bomba en un bus hay una posibilidad de que todos mueran (dolo
eventual).
Resolucin del caso del tenista: El anlisis del caso requiere de la
experiencia humana ya que aun no sabemos qu es lo que pasa dentro
de la mente humana pero el juez tiene la obligacin de dilucidar si por la
cabeza del sujeto al que se le imputa un delito pas la intencin de
producir el dao, la aceptacin o el no querer que es el caso de la culpa
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donde se acta con falta de cuidado. El juez debe analizar a partir de la

experiencia humana y los antecedentes externos para dilucidar lo que
pasa en el mbito interno del sujeto.
El tenista le pega a unos pocos centmetros, las rodillas y las
piernas del juez est en el campo de visin del juez, adems por ser
tenista profesional su visin es mucho mejor que el promedio, entonces
se concluye que el tenista no pudo no ver al juez, y por ende el juez
determina que el sujeto se representa el posible resultado de lesionarlo
producto de la lesin, y ante la posibilidad y no certeza es que hay dolo
eventual.
Regulacin del Dolo en el Cdigo Penal.
En nuestro cdigo por regla general todos los delitos son dolosos
por eso es que los tipos penales no hablan de dolo, el art. 1 inciso
primero dice es delito toda accin o omisin voluntaria penada por la
ley y el inciso segundo Las acciones u omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. Art. 2
las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran
un delito constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete
Art. 10 n13 Estn exentos de responsabilidad penal el que cometiere
un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
De acuerdo a la interpretacin de estos artculos los delitos
pueden ser dolosos o culposos y los delitos culposos (cuasidelitos) por
regla general no se castigan y los dolosos si se castigan, los cuasidelitos
no se castigan salvo que el legislador seale lo contrario, ejemplo el art.
490, sin embargo ah entran a jugar los elementos subjetivos.

Clase 14 de Julio de 2014

Elementos subjetivos en el tipo penal.
Los penalistas coinciden en que ciertos tipos penales exigen
ciertos requisitos de carcter subjetivos que serian adicionales al dolo,
son adicionales al dolo porque por defectos los delitos son dolosos, es
decir si el legislador nada dice los delitos se cometen con dolo (ya sea
directo, indirecto o eventual), pero en algunos casos el legislador
incorpora ciertos elementos que son subjetivos y los incluye en el tipo
penal.
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Funcin de incluir los elementos subjetivos en el tipo penal: La

funcin de los elementos subjetivos se encuentran en su relacin con el
dolo, cuando un tipo penal concierne un elemento subjetivo distinto al
dolo el efecto que se produce es que esa figura va a requerir
para su comisin dolo directo (o dolo indirecto que se le asimila)
pero no admite dolo eventual.
Ej. En un circo, un nmero realizado por un lanzador de cuchillos, ste le
da con un cuchillo a la mano de su asistente y le corta el dedo por
completo.
Se podra subsumir esta situacin en el art. 396, inciso segundo?
Respecto a esta situacin con el dolo, para que estemos frente al dolo
hay que construirlo a partir de sus dos fases (cognitiva y volitiva).
La faz cognitiva es el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y en el caso concreto el lanzador cuchillo sabe que est
realizando la accin de mutilar, el tipo penal adems exige un objeto
material (aquello sobre lo que recae la accin) que es un miembro
menos importante como un dejo o una oreja, este es un elemento
valorativo ya que puedo apreciar con los sentidos que es un dedo o una
oreja pero no me bastan los sentidos para apreciar si stos son un
miembro menos importante, el resultado es el desprendimiento. Se
cumple con los elementos de la faz cognitiva.
Respecto a la faz volitiva que consiste en que el sujeto adems
quiere o al menos acepta el resultado que el sujeto se representa, en
este caso el lanza cuchillos no quiere el resultado y tampoco lo acepta
porque ningn lanza cuchillos le dara lo mismo si le lesiona a su
asistente. Por ende no hay elemento volitivo.
Podra haber culpa si el sujeto lo hizo con falta de cuidado, los
cuasidelitos o delitos culposos se castigan en Chile en los casos
expresamente sealados en la ley (art. 10, N3), y entre ellos estn los
delitos contra las personas (Ttulo VIII) se pueden castigar con culpa.
Si analizamos el inciso primero del art. 396 aparece la palabra
malicia, lo que es un elemento subjetivo y su principal funcin es que
restringe su accin a dolo directo, es decir la mutilacin como requiere el
elemento malicia solo se castiga con dolo directo, respecto al lanza
cuchillos su conducta no se puede subsumir en el tipo penal de
mutilacin ya que el lanza cuchillos no lo hace con dolo directo y el tipo
penal exige dolo directo.
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Se le puede aplicar el art. 397? Cuando se analiza un tipo penal de

forma abstracta desde la perspectiva subjetiva hay que analizar si el tipo
penal se satisface con cualquier tipo de dolo y adems culpa, si admite
solo dolo de cualquier tipo o si admite solo dolo directo o indirecto, o se
satisface solo con culpa (ej. La negligencia del art. 491), en el caso del
art. 397 no tiene ningn elemento subjetivo por ende se puede afirmar
como punto de partida que admite cualquier tipo de dolo.
Para ver si admite la culpa hay que ir a las reglas generales respecto a
los cuasidelitos que es que son castigados cuando expresamente lo
seala la ley (art. 10, N3) y dentro de ellos son los del ttulo VIII y el art.
397 est dentro del ttulo VIII por ende admite la culpa.
En consecuencia el art. 397 admite todo ya sea dolo o culpa.
Se le puede aplicar el art. 395? Desde la perspectiva subjetiva tiene un
elemento subjetivo maliciosamente por ende se satisface con dolo
directo o indirecto ya que el dolo indirecto se asimila al dolo directo, no
admite dolo eventual ya que el principal efecto del elemento subjetivo
es que restringe la figura a dolo directo o indirecto que se le asimila, si
no admite el dolo eventual menos la culpa (constituye una excepcin ya
que a pesar de que est en el ttulo VIII, se tiene un elemento subjetivo
por ende no admite tampoco la culpa).
Se pueden distinguir dos tipos de elementos subjetivos:
-Aquellos elementos subjetivos que lo que hacen es demostrar que el
tipo penal exija que el sujeto tenga la intencin clara y directa, o sea el
mismo dolo sin posibilidad de dolo eventual, exige que el sujeto no solo
acepte el resultado sino que lo quiera, y ah estn por ejemplo: los
maliciosamente, con malicia, deliberadamente, etc., afectan
directamente y restringe la faz volitiva del dolo ya que exige que ese
sujeto para que se le castigue de esa forma tenga la intencin o
conocimiento claro y directo (ej. El que conoce las relaciones que los
ligan en el caso del parricidio).
-Hay otro tipo de elemento subjetivo que son los de tendencia, donde
se exige un nimo especial, (ej. nimo de lucro en el hurto y robo, nimo
de engao en la estafa, nimo de daar, nimo de daar, entre otros).

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En todos estos casos la figura se restringe a dolo directo que es el

principal efecto de los elementos subjetivos.
En algunos casos los elementos subjetivos son claros pero en otros
casos los elementos subjetivos estn en forma implcita (ej. Apropiacin
en el hurto y robo cumple la funcin de ser el verbo rector, apropiarse es
tomar una cosa con nimo de seor y dueo, por ende la apropiacin
adems de ser el verbo rector y sealar la accin tiene un elemento
subjetivo implcito que es el nimo de seor y dueo).
Otro ejemplo el art. 416: Es injuria toda expresin proferida o
accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra
persona. Aqu el elemento subjetivo (el nimo injuriandi) se encuentra
en ya que la accin se ejecuta EN (con nimo), deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona.
Otro ejemplo: Art. 363 Ser castigado con presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, el que accediere
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva
de enajenacin o trastorno.
2Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin
o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
vctima.
4Cuando se engaa a la victima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.
Este tipo que se denomina estupro contiene elementos
subjetivos, la palabra abusar cumple una doble funcin ya que
adems de ser un verbo rector es un elemento subjetivo ya que el
abusar en el sentido de aprovechamiento de un menor de edad y mayor
de 14. Adems hay otro elemento subjetivo que es el engao en el
nmero 4 donde se exige un doble elemento subjetivo que es el
engaar y adems abusando.

Causales de atipicidad.
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No hay tipo penal si falta cualquiera de sus elementos, ejemplo si no hay

sujeto pasivo (quiero matar a alguien y le disparo pero el sujeto ya
estaba muerto antes de que le disparara, no hay tipo penal porque no
hay sujeto pasivo.) otro ejemplo si falta el objeto material (ej. El hurto no
puede recaer sobre un inmueble, o usurpacin sobre una cosa
inmueble).
Si no hay dolo excluye el tipo penal, salvo que se castigue en
forma culposa, pero por ejemplo en el caso del aborto ste no se castiga
por culpa, si se causa un aborto por culpa no se castiga pro ser atpico
Las causales de atipicidad en general son aquellas situaciones que
excluyen el tipo penal porque falta cualquiera de sus elementos o bien
para algunos autores porque no hay dao a un bien jurdico.
1.)
Atipicidad por estar socialmente adecuada
conducta o por no ser lesiva de un bien jurdico.

la

La conducta, aunque encuadre en un tipo penal, no puede ser

considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta, pues los
hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos, o al
menos la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan (ej. Los
deportes de contactos o deportes en general donde las lesiones son un
riesgo aceptado.)
Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o ponen en
peligro un bien jurdico determinado, de modo que no constituye
trasgresin a la norma penal.
Ambos criterios constituyen excluyentes del tipo penal pues son
principios teleolgicos de interpretacin de las normas penales y no
causales de interpretacin.
2.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos
del tipo.
En general, si falta cualquiera de los elementos del tipo, sea
objetivo como la conducta, el sujeto pasivo, etc. O subjetivo como el
dolo, faltar tipicidad.
Dentro de las causales de atipicidad por falta de elementos
objetivos o subjetivos se encuentran los siguientes:

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A.)Error de tipo.
Concepto: Es el falso concepto que se tiene de uno elemento del
tipo objetivo (edad del sujeto pasivo, la relacin de causalidad,
ajenidad de la coda, etc) sobre cualquier elemento que contenga el tipo
penal en su faz objetiva.
El error se analiza en el tipo subjetivo.
El error de tipo es distinto al error de prohibicin ya que el error de
prohibicin versa sobre el falso concepto que se tiene si la conducta es o
no antijurdica o sea si la conducta es o no un delito y eso se ve en la
culpabilidad.
Ej. En el video del oso, el que dispara acta con dolo?, no ya que en la
faz cognitiva no tiene conocimiento de todos los elementos del tipo
objetivo (homicidio), ya que en cuanto al sujeto pasivo l pensaba que
mataba a un oso cuando en realdad estaba matando a un ser humano,
por ende se le aplica el error.
El error afecta directamente al dolo, si hay error en un sujeto se
elimina de plano el dolo directo e indirecto, probablemente pero no
siempre se puede eliminar el dolo eventual, la culpa puede subsistir.
Caso: Enzo que es mayor de edad va a una disco tipo 3 am y se
encuentra con una chiquilla, la invita a unos tragos y luego los nimos se
acaloran, van a las rocas y comienzan a tener sexo, justo llega
carabineros y les pide el carnet, Enzo tiene 22 aos y la chiquilla tiene
13 aos, carabineros toma detenido a Enzo por el delito de violacin
impropia del art. 362.
Enzo les dice que l no saba, eso constituye un error en una
caracterstica especial del sujeto pasivo que es su edad, la violacin
impropia requiere que el sujeto pasivo tenga menos de 14 aos, pero
Enzo no saba ya que estaba en un error, el efecto del error es que
excluye el dolo directo, el indirecto y en algunos casos el eventual.
Clases de error.
Se puede distinguir entre error esencial y error no esencial.

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Error esencial: El error esencial es el que apunta a un elemento

importante del tipo objetivo, a un elemento que define o determina el
tipo penal.
Error no esencial: El error esencial es el que recae sobre un elemento no
importante del tipo penal.
Ejemplo: Si quiero matar a un sujeto con una Magnum y lo termino
matando con un revlver, hay un error en el medio comisivo, este error
no es esencial ya que el tipo penal de homicidio no exige un medio
comisivo especfico.
Ejemplo: Si un sujeto quiere acceder a una menor por va vaginal y
producto de los tragos la termina accediendo por va anal, es un error no
esencial ya que el tipo penal se puede cometer por va vaginal, anal o
bucal por ende da lo mismo si es por una u otra va.
En el caso concreto: Si Enzo pensaba que acceda carnalmente a una
mayor de edad, pero en realidad tena 13 aos, ese es un error esencial
por ende si es esencial afecta directamente al dolo.
Para saber si ese error esencial exime o no de responsabilidad
penal por falta de tipicidad subjetiva, hay que determinar si ese
error era evitable o inevitable.
Error evitable (o invencible): Excluye la responsabilidad a titulo de dolo o
de imprudencia (o culpa), porque nadie est obligado a lo imposible.
Error evitable (o vencible): Excluye una responsabilidad a ttulo de dolo,
aunque deja eventualmente subsistente una responsabilidad a titulo de
imprudencia (o culpa), en la medida que ella se logre establecer y exista
tipo penal correspondiente a dicho ttulo. En nuestro sistema jurdicopenal, por regla general, solo se sancionan los delitos dolosos, y
excepcionalmente y solo cuando el legislador expresamente lo
contemple, se castiga el dolo imprudentemente (art. 4 y 10 N13 del
Cdigo Penal)
En el caso de Enzo, a la disco tipo 3 am van personas mayores de
edad, adems la nia era muy desarrollada para su edad, pero para
distinguir si el error era evitable o inevitable hay que ver si Enzo realiz
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los cuidados mnimos exigidos, suponiendo que Enzo le pregunta la edad

a la nia y ella dice que tiene 17, o suponiendo que le pide el carnet y
ella da el de su hermana que es igual a ella, entonces es un error
inevitable.
Pero si hubiese sido en una fiesta diurna tipo 20 hrs y la nia tena pinta
de nia y adems Enzo no le pregunta la edad, entonces es un error
evitable.
Circunstancias especiales en el error de tipo son las siguientes:

a.)Error en la persona. Es el falso concepto que se tiene sobre la

persona del ofendido (sujeto pasivo), por ejemplo quera matar a una
persona pero mat a otro.
Es el nico error que est expresamente regulado en el Cdigo
Penal (art.1, inciso tercero)
Artculo 1, inciso tercero: El que cometiere delito ser responsable
de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal
caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas
por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas
que
la
atenen.

En base a este artculo por regla general el error en la persona no

exime de responsabilidad penal.
Como excepcin la constituyen aquellos casos en donde hay error
en la caracterstica especial del sujeto pasivo, principalmente en el
parricidio y femicidio (ejemplo si un padre mata a un hijo sin saber que
era su hijo concurre en error en la persona), este error no lo exime de
responsabilidad penal pero no se le puede castigar por parricidio ya que
el parricidio exige el conocimiento de las relaciones que los ligan. Por
ende se le condenara por homicidio.
b.)El error en el curso causal
Este tipo de error es menos frecuente.
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Ejemplo: Un sujeto quiere matar a otro con un balazo y lo intercepta en

la calle, apunta, dispara pero la bala cambia de curso, se desva y
impacta a una mujer.
Para la solucin de este tipo de error hay dos posturas.
Postura 1: Para algunos eso es un error en la persona (quera matar a
una persona pero mata a otra), en razn de que es un error en la
persona se aplica la regla del (art. 1, inciso tercero), por ende en este
caso habra un delito de homicidio contra la mujer.
Postura 2: Para gran parte de la doctrina nacional no es un error en la
persona sino que lo denominan error en el golpe, error en el curso
causal o aberratio iptus, es decir un sujeto que el curso causal se
dirigir de una determinada forma pero este se dirige de una forma
distinta.
Para la mayora este problema se soluciona a travs de los
concursos porque habran dos delitos (homicidio frustrado contra el
hombre, y cuasidelito de homicidio o delito de homicidio doloso
cometido con dolo eventual respecto de la mujer) entonces como un
solo acto genera dos delitos se solucionara en este caso a travs del
concurso ideal en el cual se castiga con la pena del delito ms grave
aumentado en un grado (homicidio consumado aumentado en un grado)
En una prueba cualquiera de las dos formas es vlida pero hay que
lograr identificar si hay un error en el curso causal.

B.) Caso fortuito.

Se encuentra en el art. 10, N8 del Cdigo Penal: El que con
ocasin de ejecutar un acto licito, con la debida diligencia, causa un mal
por mero accidente
Si no hay dolo y no hay culpa no hay tipo penal, el caso fortuito es
lo que ocurre por mero accidente, el caso fortuito es una causal de
atipicidad porque excluye el dolo y excluye la culpa.

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Ejemplo: Roberto sirve una ensalada de championes a Carla, Carla se

comienza a colocar roja y muere por una reaccin alrgica a los
championes, Carla no saba que era alrgica y Roberto menos por ende
seria caso fortuito que en Derecho es aquella conducta que provoca un
dao pero no hay dolo ni culpa y por ende no hay tipo penal.
Otro ejemplo: Una mujer embarazada que toma un medicamento para
su enfermedad y le provoca un aborto. Ella averiguo por todas las
formas si el medicamento era daino y todos le informaron que no
exista inconveniente alguno, pero la fbrica de medicamentos incurri
en un error al hacerlo, por lo que produjo la muerte del feto.

Clase 21 de Julio de 2014

C.) Consentimiento de la vctima.
Hay situaciones en que la vctima de una conducta que encaja en
un tipo penal ha consentido en ello, por ejemplo: el caso en que el la
victima ha consentido en que un sujeto se apropie de su cosa mueble
(formalmente seria un hurto u robo), o casos en que la victima consiente
como en el caso de la eutanasia.
Se ha discutido en la doctrina nacional y en el Derecho comparado
que valor tiene ese consentimiento y respecto a su ubicacin dogmtica
ya sea como una causal de atipicidad o justificacin.
Hay tipos penales que exigen el consentimiento de forma explcita
o de forma implcita, ejemplo de forma implcita es la violacin de
morada, lo mismo ocurre con la violacin propia (persona mayor de 14
aos) si hay consentimiento no hay tipo penal., ejemplo de explcita
seria el hurto: el que SIN LA VOLUNTAD de su dueo se apropia de cosa
mueble ajena.. es decir si hay voluntad del dueo no hay tipo penal.
En otros tipos penales el consentimiento no tiene relevancia, por
ejemplo en el estupro (art. 363, acceder carnalmente a una persona
menor de 18 aos pero mayor de 14 aos.) ya que en el estupro hay
consentimiento, de hecho es un requisito pero ese consentimiento no
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fue obtenido en forma libre ya que por ejemplo la vctima tenia una
relacin de dependencia con su victimario, o el profesor del colegio con
sus alumnos, etc.
Otro ejemplo es la violacin de un menor de 14 aos, en ese caso su
consentimiento no tiene relevancia.
El problema que se genera en cuanto al consentimiento es que no
est clara su ubicacin ni sus efectos.
Caso: Futbolista lesiona a otro en un partido de ftbol provocndole una
fractura de tibia y peron dejndolo 6 meses sin poder jugar, esta
conducta podra subsumirse en el art. 397, N2 pero sin embargo el
infractor no estuvo en la crcel, esto ya que se entiende que hay
consentimiento porque un jugador al jugar un partido de ftbol acepta
que pueden ocurrir este tipo de lesiones, esto se puede resolver tambin
por la adecuacin social del tipo.
El consentimiento dentro del esquema de causales de atipicidad,
se les suele incluir en el segundo grupos de causales de atipicidad que
es cuando falta cualquiera de los elementos del tipo penal (sujeto activo,
pasivo, objeto material, caracterstica especial del sujeto, etc.), hay
grupos de delitos que exigen consentimiento y si ese consentimiento se
da no hay tipo penal (se incluye en el hurto, violacin entre otros), un
ejemplo en las relaciones sadomasoquista se infringe violencia pero es
consentida, si no fuera consentida seria violacin pero ya que hay
consentimiento se excluye el tipo penal.
El problema se da en aquellos tipos penales donde el
consentimiento aparentemente no tiene valor, ejemplo: puedo dar el
consentimiento para que otro me mate?, el sujeto que mata a otro no
puede alegar en su defensa que la vctima se lo pidi como ocurre con la
eutanasia.
Respecto a este problema la doctrina ha distinguido entre los
bienes jurdicos disponibles y los indisponibles.
Cuando el bien jurdico es disponible, se da cuando yo puedo
disponer del bien jurdico para que se lesione habra causal de atipicidad
si se lesiona, como en la violacin de alguien mayor de 14 aos ya que
si doy el consentimiento no hay tipo penal.

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En los delitos donde el bien jurdico es indisponible es donde entra

la posibilidad de que sea una causal de justificacin

Clase 22 de Julio de 2014

Teora de la Antijuricidad.

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Cuando estamos frente una accin tpica pasamos al tercer

elemento del delito que es la antijuricidad.

Evolucin histrica de la teora de la antijuricidad.

Teoria clsica o causalista: La antijuricidad es un juicio de valor
formal y objetivo el cual se emplea para ver si en el hecho tpico
concurre una causal de justificacin.
Teoria neocausalista: Juicio de valor objetivo donde adems de lo
objetivo donde se ve si concurre una causal de justificacin se agrega lo
que se conoce como antijuricidad material donde no basta si una
conducta tiene alguna causal de justificacin sino que adems se ve si
esa conducta daa o pone en peligro un bien jurdico.

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Teora finalista: Juicio de valor objetivo y subjetivo el cuenta con una

doble faz que es la antijuricidad formal (donde se ve si concurre alguna
causal de justificacin) y adems la antijuricidad material (si daa o
pone en peligro un bien jurdico) cada fase desde el punto de vista
objetivo y subjetivo.
La antijuricidad siempre ha sido un juicio de valor, donde en una
de sus fases que son la antijuricidad formal donde se ve si en una
accin tpica el legislador da un permiso para realizar esa conducta y ese
permiso se denomina causal de justificacin que son autorizaciones
que el legislador da para que en ciertos casos una conducta tpica est
permitida bajo ciertas circunstancias y se pueda realizar por ende que
no sea ilcita. Y adems la segunda fase que es la antijuricidad material
donde se ve si la conducta tpica daa o pone un peligro un bien jurdico
Concepto de antijuricidad.
Es la constatacin de que el ordenamiento jurdico en un
cierto caso determinado no autoriza en una situacin especfica
la ejecucin de un comportamiento tpico socialmente daino o
peligroso.
Hay conductas que se castigan porque son dainas o daosas a un
bien jurdico por ejemplo el homicidio que daa la vida, la violacin que
daa la indemnidad o libertad sexual, etc.
Tambin se puede castigar una conducta que pone en peligro un
bien jurdico como por ejemplo manejar en estado de ebriedad, el uso
irregular de energa nuclear, ejercicio ilegal de la profesin estas
conductas se daa porque pone en peligro bienes jurdicos.
Fases de la antijuricidad.
La antijuricidad se compone de un doble juicio de valor o dos fases
que son las siguientes:
Antijuricidad formal: El juicio de valor consiste en contrastar una
conducta tpica con alguno de los permisos que otorga el ordenamiento
jurdico (causal de justificacin).

54

55

Antijuricidad material: La conducta tpica provoque un dao o al menos

un peligro al bien jurdico.
Para que una conducta sea antijurdica, es decir para que una
conducta est prohibida debe darse este doble juicio de valor en
consecuencia esa conducta tpica no est permitida por ende no que no
est amparada por ninguna causal de justificacin y adems que ese
conducta provoque un dao o al menos una puesta en peligro a ese bien
jurdico, si se cumple con esos dos elementos ah recin se puede pasar
a la culpabilidad, adems concretado estos dos elementos es que
estamos ante el injusto penal o hecho prohibido.
Causales de justificacin.
Por qu el legislador en ciertos casos entrega permisos y permite una
conducta tpica? Para explicar esta pregunta existen dos teoras que
explican las causales de justificacin.
A.)Teora monista
Entiende que todas las causales de justificacin tienen un nico
fundamento que es cuidar un bien jurdico preponderante, hay permisos
porque si bien hay conductas que daan o ponen en peligro un bien
jurdico esto se hace para salvaguardar otro de mayor entidad. (Ejemplo:
El estado de necesidad justificante donde un sujeto daa un bien jurdico
de menor entidad (propiedad) para salvaguardar otro de mayor entidad,
un ejemplo de esto es un sujeto que ve a otro sujeto tirado malherido y
como no tiene un celular entra a una casa, rompe el vidrio y entra para
ocupar el telfono y llamar a la ambulancia, aqu hay un dao a la
propiedad y privacidad por violacin de morada, sin embargo se puede
alegar estado de necesidad justificante respecto del delito de dao el
cual permite sacrificar la propiedad ajena para salvaguardar un bien
jurdico de mayor entidad y en este caso es la vida del otro sujeto, en
este caso autorizado por el legislador a travs del Cdigo Penal en su
artculo 10, N7).
B.)Teora pluralista.
Entienden que el salvaguardar un bien jurdico de mayor entidad
no es vlido para todas las causales de justificacin por ende el
55

56

fundamento va a depender de cada causal, hay distintos fundamentos

de acuerdo a cada causal (ejemplo: en el cumplimiento del deber es la
salvaguarda del principio de obediencia en una organizacin jerrquica y
as cada causal tendra su propio fundamento).
La teora predominante es la teora pluralista.
Anlisis de las distintas clases de justificacin.
En nuestro ordenamiento jurdico las causales de justificacin no
son taxativas, puede haber tantas como el legislador estime
conveniente crear, pero el ncleo de las causales de justificacin se
encuentra en el artculo 10, o bien son supra legales.
En la actualidad nuestro ordenamiento jurdico contempla las
siguientes causales de justificacin:
-Legtima defensa (en todas sus variantes). (Art. 10, N4, 5, 6).
-El estado de necesidad justificante (Art. 10, N7)
-El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de una autoridad,
oficio o cargo (Art. 10, N10)
-El consentimiento
-La omisin por causa legtima

56

57

1.)

Legtima defensa.

Como explicacin previa la legtima defensa privilegiada (Art. 10,

N6 inciso segundo) en estricto rigor no es una forma distinta de
legtima defensa sino ms bien es una regla procesal respecto de la
legtima defensa, de hecho es una regla procesal que a opinin de
muchos autores no tiene razn de ser, habra una derogacin tcita
desde el momento que entr en vigencia el nuevo sistema procesal
penal porque en el sistema antiguo le corresponda a cada parte probar
sus alegaciones, pero respecto a la legtima defensa privilegiada (art.
10, N6 inciso segundo) la carga de la prueba recaa en quien alegaba
que no exista legtima defensa privilegiada ya que se presuma que
57

58

haba legtima defensa, pero en el sistema procesal actual la carga de la

prueba en los delitos de accin penal pblica y mixta la tiene siempre el
Ministerio Pblico, entonces el art. 10, N6 exista o no exista da lo
mismo porque al ministerio pblico siempre le corresponder probar ya
que sobre l recae la carga de la prueba, como consecuencia esta causal
tendra importancia en los delitos de accin penal privada donde no
interviene el ministerio pblico como en las injurias, calumnias, pero que
se use legtima defensa en estos casos es mucho ms improbable, por
ende la aplicacin del art. 10, N6 es superflua.
Respecto a la legtima defensa es una de las causales que ms arraigo
tiene en la cultura popular ya que en general sabe lo que es la legtima
defensa, es uno de los conceptos jurdicos de uso ordinario.
Concepto.
Garrido Montt elabora un concepto de legtima defensa a partir de los
requisitos que exige el legislador, as define legtima defensa como La
repulsa (rechazo) de la agresin ilegtima, por el atacado o
tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de
la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios
empleador para impedirla o repelerla.
Clases de legtima defensa:
1.1) Legtima defensa propia (art. 10, N4)
Requisitos.
Sus requisitos se encuentran en el art. 10, N4 del Cdigo Penal el
cual establece:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
58

59

Este artculo se refiere al que obra que es sinnimo de accin,

luego dice en defensa lo que es un elemento de carcter subjetivo,
cuando concurren los siguientes elementos:

a.)

Agresin ilegtima

Agresin no es sinnimo de dao, si hay agresin el dao es

consecuencia de esa agresin pero no son sinnimos, la agresin es
accin u omisin humana que es capaz de daar o poner en
peligro un bien jurdico, la agresin puede ser accin u omisin (ej.
En la violencia intrafamiliar la agresin por omisin cuando utilizamos
la ley del hielo).
La agresin debe ser ilegtima, esto ocurre en dos casos:
-Cuando la agresin es contraria al ordenamiento jurdico
-Cuando la agresin no es tolerada socialmente
La agresin ilegtima debe ser real, es decir debe existir en el
mundo de los hechos, no basta con que el que se defiende crea que lo
estn agrediendo, ahora si el sujeto se lo imagina o no eso se tendr que
ver en la culpabilidad si hay o no reproche (ej. El caso de Picturius donde
segn l crey que alguien estaba merodeando en la casa y le dispara
pero en realidad era su novia, aqu el sujeto cree que lo estn
agrediendo pero en el mundo de los hechos no es as por ende no podra
alegar legtima defensa.
La agresin ilegtima que es real, debe ser adems actual o
inminente.
-Que sea actual, que la agresin se produzca simultneamente al acto
de defensa, es decir que realizo el acto de defensa mientras subsiste la
agresin.
-Que sea inminente, que de acuerdo a la experiencia humana sea muy
prximo a suceder, no hay parmetro de minutos o horas, esto se ve de
acuerdo a la experiencia humana. (Prximo no es lo mismo que

59

60

inminente ya que la inminencia implica un grado de proximidad casi

absoluta de acuerdo a la experiencia humana).
b.)
Necesidad racional de los medios empleados en la
defensa.
Respecto a este punto se han utilizado dos criterios, el de la
proporcionalidad y la subsidiaridad, el ms usado es el de la
proporcionalidad aunque el de la subsidiaridad en algunas pocas
ocasiones tambin es empleado.
Proporcionalidad: No se trata de que el medio de defensa sea igual al
medio de ataque, la proporcionalidad exige que la capacidad lesiva (de
provocar dao) sea similar a la del medio de ataque, entonces no se
mira que el medio de ataque sea idntico al medio de defensa sino que
deben tomarse en cuenta las circunstancias.
(ejemplo: Una mujer duea de casa espera a su marido y ste con un
amigote y le pide que le sirva la comida, la mujer les sirve la comida y
los dos hombres comen y toman y luego siguen bebiendo alcohol,
cuando terminan de tomar y el marido le pide a la mujer que se cueste
con su amigote, la mujer se niega y ante la negativa el hombre se para y
se lanza encima de la mujer para agredirla, mientras la mujer escapa
encuentra una tijera, se da vuelta y se la entierra a su marido y ste
muere, en este caso el medio de defensa es la tijera y el medio de
ataque los puos del hombre, en este caso hay proporcionalidad ya que
la mujer era pequea y el hombre est ebrio y mide casi 2 metros y pesa
120 kilos y por eso en este caso hay proporcionalidad ya que la tijera
poda provocar el mismo dao que los puos en el caso concreto.)
Subsidiaridad: Hay quienes piensan que debe analizarse si exista otro
medio practicable para la defensa, si podra haber hecho otra cosa para
defenderse.
Este criterio no es totalmente aceptado porque el legislador no lo
exige como si lo hace en otras causales de justificacin como el estado
de necesidad justificante donde se exige expresamente que no haya otro
medio menos perjudicial y practicable, en cambio aqu no se exige pero
sin embargo hay autores y algunos fallos que utilizan este criterio.
c.) Falta de provocacin suficiente.

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61

Respecto a este tema hay dos puntos:

-Falta de provocacin: En este caso el que se defiende no provoca la
situacin que motiva su actuar.
-Que exista provocacin, pero no sea suficiente: El legislador exige
que el sujeto que se defiende no haya provocado suficientemente la
agresin, el que se defiende puede provocar la situacin pero esa
provocacin no debe ser suficiente lo que significa que esa provocacin
no puede ser suficiente para recibir la agresin.

Caso: Dos asaltantes van a un local de entretenimiento a robar,

armados de pistolas, en el local un sujeto llamado Don Richard se
defiende sacando un arma, al ver el arma los asaltantes salen corriendo
del local, en ese transcurso Don Richard los persigue y dispara en
reiteradas ocasiones, uno de los disparos da en el asaltante el cual ya se
encontraba fuera del local intentando seguir corriendo, producto del
disparo ese asaltante muere. Es posible que Don Richard alegue
legtima defensa?
Analizando el caso:
1.) Agresin ilegtima: Aqu hay una agresin ilegtima, tanto que su
conducta est tipificada como robo, esta agresin ilegtima es real ya
que ocurre en el mundo de los hechos, pero no es actual ya que al
momento de repeler el ataque y disparar en reiteradas ocasiones los
asaltantes ya se iban por ende la agresin no es actual ni inminente por
ende Don Richard no podra alegar legtima defensa.
A pesar de que se cae el caso y no se puede alegar legtima defensa,
analicemos los siguientes elementos.
2.) Necesidad racional del medio empleado: La defensa de don
Richard es proporcional ya que l se defiende con una pistola contra dos
pistolas, no se ve en la similitud del medio de ataque o defensa sino en
la capacidad lesiva (de provocar dao), adems bajo un criterio de
subsidiaridad no hay otro medio practicable en el caso concreto por
ende se cumplira con este requisito.

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62

3.) Falta de provocacin suficiente: Don Richard no provoca la

situacin que motiva su actuar por ende se cumple con este requisito.
OJO: Segu analizando el caso solo para ver los distintos requisitos ya
que en la realidad si no se cumple con un requisito no es necesario
seguir analizando los dems.
1.2)Legtima defensa de parientes. (Artculo 10, N5)
Artculo 10, estn exentos de responsabilidad penal:
5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de
sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda
la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte
del acometido, no tuviere participacin en ella el defensor.

Esta causal procede respecto al cnyuge y parientes

consanguneos y afines en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive. Tambin los de segundo grado, padres, hijos
naturales o legtimos reconocidos.
En cuanto a su anlisis se sigue el mismo criterio utilizado para la
agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla cuando se analiz la legtima defensa privilegiada,
lo que cambia es el tercer requisito.
Requisitos.
1.- Agresin ilegtima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no
tuviere participacin en ella el defensor.
1.3) Legtima defensa de tercero extrao (art. 10, N6
inciso primero)
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
62

63

6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao,

siempre que concurran las circunstancias expresadas en el nmero
anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Requisitos:
1.- Loa mismos requisitos objetivos de la legtima defensa de parientes y
acems,
2.- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo
Se busca evitar una situacin de abuso de derecho, donde el
defensor acte nicamente motivado por venganza u otros sentimientos
a fin.
1.4) Legtima defensa privilegiada (presuncin de legtima
defensa) (artculo 10 N6, prrafo segundo del Cdigo Penal)
Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en
este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea
el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440
de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en
sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y
del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y
436
de
este
Cdigo.
7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en
la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:

Se establece una presuncin simplemente legal acerca de la

concurrencia de los requisitos propios de la legtima defensa.
Requisitos:

63

64

1.- Rechazo de escalamiento, de dia o de noche (art. 440, N1 del Cdigo

Penal) en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias.
2. De noche, impedir o tratar de impedir la consumacin de ciertos
delitos: secuestros, violacin, parricidio, homicidio, robo con violencia
o intimidacin en las personas, etc.
3.- Rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o
industrial est o no habitado.
En todas las causales es indiferente el dao que ocasione el
agresor

Clase 14 de Agosto de 2014.

64

65

2.)

Estado de Necesidad Justificante.

Esta causal de justificacin se encuentra regulada en el artculo 10,

N7, esta causal supone la existencia de un mal o peligro inminente para
un bien jurdico que no puede evitarse de otra forma que no sea
daando la propiedad ajena la cual debe ser siempre un bien de menos
valor respecto del bien jurdico del se pretende defender. El artculo 10,
N7 seala lo siguiente:
Artculo 10: Estn exentos de responsabilidad penal:
7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en
la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
65

66

1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2a.
Que
sea
mayor
que
el
causado
para
evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.

Requisitos.
Los requisitos del estado de necesidad justificante implican que se
obre, que se ejecute un hecho para evitar un mal y lo que hace el
legislador es permitir que se dae la propiedad ajena, aqu nicamente
se puede daar la propiedad ajena, concurriendo adems con 3
requisitos que son los siguientes.
A.)
Realidad o peligro inminente del mal que se pretende
evitar.
El mal que se trate de evitar puede ser de cualquier ndole ya sea
accin humana o de la naturaleza.
El mal que se trata de evitar debe ser real, lo que quiere decir que
exista en la realidad, que sea ocurra en el mundo de los hechos y sea
perceptible por los sentidos.
Que el peligro sea inminente quiere decir que de acuerdo a la
experiencia humana vaya a ocurrir en un cortsimo plazo.
B.)

Que el mal evitado sea mayor que el mal causado.

Lo nico que permite sacrificar el legislador es la propiedad ajena por

ende lo que se pretende evitar debe ser mayor a la propiedad ya sea la
salud, integridad fsica, etc.
En estricto rigor podramos sacrificar la propiedad ajena para
sacrificar la propiedad propia? En abstracto se trata de dos bienes
jurdicos iguales (propiedad y propiedad) pero si sacrificamos una
propiedad menor para salvar una propiedad mayor (ej. Rompo la cajuela
de un auto para sacar el extintor y apagar el incendio de mi camin, un
auto que vale 5 millones contra el camin que cale 30 millones, en este
caso si podra hacerlo) El requisito es que el mal evitado sea mayor que
el mal causado ya que se hace una ponderacin al dao concreto a la
propiedad, lo nico que se exige que es que se sacrifique la propiedad
66

67

ajena para salvar un mal mayor, no dice un bien jurdico mayor por ende
la propiedad tambin la podemos ponderar y si la propiedad salvada es
mayor a la sacrificada igualmente se podra alegar estado de necesidad
justificante.
C.)
Que no haya otro
perjudicial para impedirlo

medio

practicable

menos

Esto es lo mismo al criterio de subsidiaridad utilizado en la legtima

defensa
Caso: Saqueo a los supermercados donde se saca comida, esto
producido despus del terremoto de 2010 en Chile. Podran estas
personas alegar estado de necesidad justificante?
Anlisis:
Hecho ejecutado: El hecho constitutivo de hurto (apoderarse de cosa
mueble ajena).
a.) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende
evitar: En este caso el peligro es inminente en algunos casos o
real en otros casos (ej. Nios que no han comido) por ende se
cumple con el primer requisito.
b.) Que el mal evitado sea mayor que el causado para evitarlo:
El mal causado es el dao a la propiedad ajena y el mal que se
pretende evitar es la integridad fsica, la vida.
c.) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo: Respecto a este punto la gente tena dinero pero
las cajas no funcionaban, algunos no tenan dinero porque
pagaban al da siguiente, depende del caso concreto (ej. Voy y
saco comida pero en mi casa tengo una despensa llena haba otro
medio practicable que es utilizar las reservas).
El hurtar para comer es lo que se conoce como hurto famlico.

Clase 14 de Agosto de 2014

3.)

Hiptesis del art. 10, N10

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68

Siguiendo con el anlisis de las causales de justificacin el artculo

10, N10 contempla 3 hiptesis (obrar en cumplimiento de un deber,
obrar en ejercicio legtimo de un derecho, el obrar en el ejercicio legitimo
de una autoridad, oficio o cargo) estas tres podran reducirse a dos
(obrar en cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de un derecho)
ya que la causal del ejercicio legitimo de una autoridad, oficio o cargo se
encuentra del ejercicio legitimo de un derecho, la autoridad puede
ejercer un derecho (ej. Un carabinero tiene el derecho de detener una
persona), lo mismo con el oficio ya que ejerce un oficio ejerce un
derecho que es el del trabajo (art. 19, N16 CPR) lo mismo con el cargo
por ende si no existiera esta causal igual se podra reducir al ejercicio
legitimo de un derecho.
a) Obrar en cumplimiento de un deber.
El cumplimiento del deber exige dos requisitos.
Se exige que ese deber sea jurdico, los seres humanos tenemos
una serie de deberes de distinta naturaleza (ej. Morales respecto de
entregar un regalo en navidad), en cambio hay personas como los
mdicos, carabineros, salvavidas entre otros que tienen deberes que son
producidos por el derecho, por el ordenamiento jurdico (ej. El empleador
tiene el deber de salvaguardar a sus trabajadores) entonces se exige
que el deber sea jurdico.
El deber debe ser lcito, cuando estamos frente a rdenes el que
cumple rdenes en una institucin jerrquicamente organizada muchas
veces cumple ordenes que le da un superior (ej. Dos cabos reciben la
orden del teniente de tomar detenido a un sujeto pero resulta que ese
sujeto no haba cometido ningn delito sino que la detencin era
producto de que ese sujeto se acostaba con la mujer del teniente), estos
cabos no podran alegar el cumplimiento de un deber ya que esa orden
es ilcita
b.) Ejercicio legtimo de un derecho.
El ejercicio legtimo de un derecho implica que exista este
derecho, esta facultad subjetiva que le da el ordenamiento jurdico a un
sujeto determinado, puede ser civil, administrativo, comercial, etc. Pero

68

69

debe ser un derecho jurdico, no moral o de otra ndole distinto al

derecho jurdico.
El ejercicio del derecho debe ser legtimo, esto es porque se
excluye el abuso de derecho o ejercicio ilegtimo de un derecho. Ejemplo
el art. 129 del Cdigo Procesal Penal da el derecho a cualquier persona a
detener a alguien que se encuentre en delito flagrante pero ese derecho
tiene un mbito que le da legitimidad y si se extralimitan como hacen
los sujetos que detienen a un ladrn robando en una tiendan y lo
amarran, golpean, insultan, lo graban y suben a internet. Lo mismo
ocurre con los guardias que le pegan constantemente a un ladrn, en
estos casos hay un derecho pero es ejercido de manera ilegtima.
c.)Ejercicio legitimo de una autoridad, oficio o cargo.
Es una especificacin de un derecho que es el derecho que tienen
en virtud de una autoridad, oficio o cargo.
Hay casos que han sido paradigmticos que es lo que tiene que
ver con el ejercicio de un oficio, ejemplo la praxis mdica, los mdicos
en general cuando se enfrentan a un resultado de lesiones o muertes lo
primero que alegan es el ejercicio legitimo de un oficio ya que el
procedimiento que se ocup es parte de la Lex Artis por ende est
justificado. Lo mismo ocurre con el ejercicio legtimo de un oficio en
virtud de los daos producidos por el deporte.
Sin embargo esta causal es la especificacin del ejercicio legtimo
de un derecho por ende si nos enfrentamos frente a un caso hay que
aplicar el principio de especificidad ya que si estamos frente a un cargo
alegamos legitimo del cargo en vez de ejercicio legitimo de un derecho,
por ende todos los dems que no sean autoridad, oficio o cargo quedan
comprendidos en el ejercicio legitimo de un derecho.
4.)

Consentimiento

No es una causal explcitamente contenida en el artculo 10 del

Cdigo Penal, pero se extrae tanto implcita como explcitamente de la
interpretacin sistemtica de las normas penales nacionales, respecto a
este punto se remite a lo dicho anteriormente sobre el consentimiento.

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Clase 18 de Agosto de 2014

Teora de la Culpabilidad.

70

71

Cuando llegamos a la culpabilidad como elemento del delito, en el

injusto penal nosotros analizamos un hecho especfico mientras que
cuando llegamos a la culpabilidad lo que realizamos es un juicio de
reproche si ese hecho se lo podemos atribuir (reprochar a un sujeto) es
decir si el sujeto que realiza una conducta que esta tipificada por la ley y
que est prohibida finalmente va a responder por ese hecho. Este juicio
de reproche es personal.
Concepto.
Enrique Cury define la culpabilidad como el hecho personal que se
dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente
antijurdico.
Fundamento.
La culpabilidad tiene como fundamento el libre albedro, esto
implica que toda la base del sistema penal est construida sobre el
supuesto de que los sujetos son libres para decidir y que por eso se les
puede reprochar un hecho, esto es el fundamento de la escuela clsica.
Entonces si un sujeto tiene un mnimo de libertad para actuar,
para decidir entonces le podemos reprochar
eso (ej. Un sujeto
libremente determina matar a otro entonces le podemos reprochar ese
hecho).
Hay situaciones en que alguien a pesar de que un sujeto
determina matar a otro y esa conducta tpica no est amparada por
ninguna causal de justificacin a ese sujeto no le podemos reprochar lo
que hizo (ej. Un sujeto cuyo hijo est secuestrado y sus captores le
obligan a robar informacin de la empresa donde trabaja bajo la
amenaza de que si no lo hace entonces matarn a su hijo entonces el
sujeto roba informacin. A ese sujeto no se le puede reprochar este
hecho).
Teoras que explican la culpabilidad.
Teora clsica o causalista: La culpabilidad es el vnculo sicolgico
entre el autor y su hecho, contiene dos elementos (dolo y culpa).

71

72

Teora neoclsica o neocausalista: La culpabilidad es un juicio de

reproche, sigue incluyendo el dolo y la culpa pero se le agrega la
normalidad de las circunstancias, es decir la exigibilidad de otra
conducta.
Teora finalista: Es un triple juicio de reproche, ya no incluye el dolo y
la culpa los cuales pasan a la tipicidad, este triple juicio de reproche se
compone de los siguientes elementos:
-Imputabilidad: (es decir que sea mayor de 14 aos, que no est loco, ni
demente).
-Conciencia de ilicitud.
-Exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho, es decir que el
sujeto en su circunstancia pueda haber realizado otra conducta.
Este triple juicio de reproche es objetivo y subjetivo.

Funciones de la culpabilidad.
A.)Es un principio: Es uno de los principios que se derivan del estado
democrtico, social y de derecho, este principio permite las siguientes
cosas:
- Eliminar por una parte la responsabilidad objetiva, es decir un sujeto
responde penalmente cuando haya tenido con su hecho un vnculo de
dolo o culpa, no simplemente el dao, en el derecho penal no se
responde simplemente por el dao sino cuando el sujeto haya actuado o
omitido con dolo o culpa.
-El sujeto responder penalmente cuando el hecho se le pueda
reprochar, cuando haya tenido un mnimo de libertad para actuar.
La responsabilidad objetiva es propia de otras reas del derecho,
ejemplo en el derecho civil o administrativo se responde por el dao.
-Adems acta como principio de Derecho, a un sujeto se le va a
castigar penalmente por sus conductas (acciones u omisiones) no por
sus caractersticas fsicas, sociales, etc. (ej. Como ocurra en la Alemania
Nazi). El principio de culpabilidad en nuestro ordenamiento jurdico
72

73

excluye que a alguien se le castigue por sus caractersticas o

peligrosidad sino por lo que hace.
B.) Fundamento de la pena: A un sujeto se le va a aplicar una pena
nicamente si la conducta tpica y antijurdica le es reprochable, es decir
si tuvo un mnimo de libertad para actuar.
C.)Es medida de la pena: Nosotros podemos graduar el nivel de
reproche, hay conductas que son ms y otras menos reprochables,
entonces en la medida que el hecho es ms reprochable la pena es
mayor y si el hecho es menos reprochable la pena es menor.
Ejemplo: Las lesiones graves van con penas desde los 3 aos y 1 da a
los 5 aos
-Un sujeto le provoca lesiones graves a otros en el contexto de una
pelea producto de una infidelidad de su pareja con ese sujeto.
-Un sujeto le pega a otro porque lleva la polera de su rival
deportiva y le provoca lesiones graves.
Resolucin: Si bien ambos provocan lesiones graves al sujeto que le
pega a otro por hincha de un rival deportivo es ms reprochable que el
sujeto que le pega a otro en el contexto de una pelea por ende al sujeto
que le pega a otro por ser hincha de un rival deportivo tiene una pena
mayor.
Evolucin histrica de la teora de la culpabilidad.
Va de la mano con la evolucin de la teora del delito.
A.)

Teora psicolgica de la Culpabilidad.

Durante mediados del siglo pasado y hasta principios d ste, la

culpabilidad ha sido concebida como un vnculo sicolgico entre el
autor y su acto, este vnculo est compuesto por el dolo y la culpa.
Crticas.
-La culpabilidad no puede ser medida ms all de la diferencia entre
dolo y culpa, pero la culpabilidad no es nicamente el dolo o la culpa y

73

74

su estructura he de pertenecer algn otro elemento, susceptible de

alteraciones cuantitativas.
-Los imputables, los que obran por coaccin o impulsados por un miedo
insuperable, actan, indudablemente, de manera dolosa o culposa en su
caso. Si la culpabilidad fuese puro vnculo psicolgico, semejante
conclusin carecera de fundamento, pues en todas las situaciones
propuestas el vnculo permanece inalterado y perfecto.
B.)

Teora normativa compleja

FRANK formula lo que constituye su concepto definitivo en esta materia

culpabilidad es reprochabilidad de una conducta antijurdica segn
libertad, fin y significado conocido o cognoscible. As, la estructura de la
culpabilidad adquiere una fisonoma compleja; de ella forman parte los
siguientes elementos:
-La imputabilidad: Capacidad de ser culpable, o sea, sujeto
reprochable.
-Vnculo psicolgico (dolo o culpa) que constituye lo que puede
denominarse culpabilidad sustancial.
-La normalidad de las circunstancias concomitantes, es decir, la
existencia de una situacin que, en el caso concreto, habilite al sujeto
para obrar conforme a derecho, de modo que, si as no lo hace, pueda
dirigrsele un reproche por haber escogido esa alternativa, de ella
depende la magnitud del reproche.
C.) Teora normativa pura
La teora final de la accin recoge el concepto de culpabilidad
elaborado por FRANK, pero le introduce modificaciones decisivas que
dan origen a una teora normativa pura de culpabilidad.
La culpabilidad para la teora normativa pura es un triple juicio de
reproche que rene los siguientes elementos:
-Imputabilidad
-Conciencia de ilicitud
-Exigencia de una conducta conforme a Derecho
Culpabilidad en el Cdigo Penal chileno.

74

75

La culpabilidad se encuentra en el Cdigo en los siguientes artculos:

-Artculo 1: Es delito toda accin o omisin voluntaria penada por la
ley, ese concepto de voluntariedad refleja el libre albedrio como base
de nuestro sistema penal.
-Artculo 10, N1, contempla los primeros casos de inimputabilidad
Art.

10.

Estn

exentos

de

responsabilidad

criminal:

1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo

lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn.

-Artculo 10, N2, nos encontramos con los menores de catorce aos.

Estructura de la culpabilidad.
Para el finalismo la culpabilidad tiene tres elementos estructurales,
es decir para saber si a un sujeto le podemos reprochar su conducta
tpica y antijurdica debemos realizar un triple anlisis:
-Determinar la imputabilidad del sujeto
-Determinar si el sujeto tiene conciencia de ilicitud
-Exigibilidad de una conducta conforme a Derecho
Si falta la imputabilidad nos encontramos frente a un sujeto
inimputable, si falta la conciencia de ilicitud estamos frente a un sujeto
que acta bajo error de prohibicin, si falta la exigibilidad de una
conducta conforme a Derecho estamos frente a un sujeto que acta
amparado bajo una causal de inexigibilidad de otra conducta conforme a
Derecho.

Primer elemento estructural: La Imputabilidad.

Concepto.

75

76

La imputabilidad es la actitud del sujeto para comprender la

trascendencia jurdica de su actuar y as poder determinarse
conforme a a esa determinacin.
La normalidad de las circunstancias indica que nosotros podemos
comprender lo que implica un delito, una pena, un castigo, pero hay
personas que no tienen la capacidad para comprender que un hecho
est permitido o prohibido.
La imputabilidad se trata de la aptitud del sujeto para comprender la
trascendencia jurdica (comprender las consecuencias que su conducta
generan en el derecho) y as poder motivas su conducta de acuerdo a
eso.
Un sujeto comn y corriente que logra comprender que si realiza una
conducta, esa conducta tendr una pena ya que est prohibida por el
derecho (ej. Matar) podr motivar su conducta de acuerdo a eso y as no
matar.
Hay sujetos que son inimputable es decir que no tienen la capacidad
para comprender la trascendencia (consecuencia) jurdica de su
conducta y como no tienen esa capacidad para comprender no pueden
motivar su conducta conforme al Derecho.
Regla general: La regla general es la imputabilidad de los sujetos,
es decir el Derecho Penal parte de la base de que todos logran
comprender la trascendencia jurdica de su conducta, como
consecuencia de esto en un juicio criminal el que alegue la
inimputabilidad debe probarlo, en este caso la defensa que alega que su
representado es inimputable tendr que probarlo porque si no lo prueba
se parte de la base de que todos son imputables.

Causales de inimputabilidad.

76

77

En nuestro sistema se contemplan dos grandes grupos

de inimputabilidad:
-Aquellas que estn basadas en trastornos mentales
mentales y privacin total de la razn).
-Causales de inimputabilidad que se basan en un
desarrollo de la personalidad (menores de 14 aos y los
tienen entre 14 y 18 aos).

de causales
(trastornos
insuficiente
sujetos que

A.)
Causales de inimputabilidad basada en trastornos
mentales.
1.) Locura o demencia.
El concepto de locura o demencia es para nosotros menos
cientfico ya que lo ocupamos en la cultura popular, pero el legislador
incluy esta causal en 1874 y la incorpor de la misma forma que estaba
en el Cdigo Penal Belga de 1848, la siquiatra es una ciencia cuyos
77

78

mayores avances se ha logrado en los ltimos veinte aos, el estudio del

cerebro ha podido realizarse recin posteriormente a la segunda guerra
mundial, en cambio en la poca de la dictacin de esta causal la
siquiatra no tena mayor avance, entonces se ocupaban estos
conceptos de loco o demente:
Demente: Era un enfermo mental, un sujeto que tena un trastorno de
personalidad.
Loco: Era un sujeto que tena una deficiencia cognitiva, un tarado.
Ninguno de los conceptos es propiamente cientfico, de hecho la
siquiatra habla en general de trastornos mentales distinguiendo una
serie de enfermedades mentales de distinta naturaleza (ej.
Esquizofrenia, el trastorno bipolaridad, trastornos mltiples de
personalidad, demencia senil, la epilepsia, alzaimer, depresin,
demencia puerperil o depresin post parto, autismo, sndrome de down,
etc).
Respecto a la locura o demencia lo importante es que el
sujeto al momento de la comisin del hecho tpico sufra esta
deficiencia o trastorno mental aunque no haya sido declarado he ido
al mdico pero lo importante es que al momento de la realizacin del
hecho si el sujeto alega tener una enfermedad debe probar que en ese
momento la padeca.
Adems de tener la enfermedad es necesario que esa
enfermedad haya causado que el sujeto no pueda comprender la
trascendencia jurdica de lo que hace, ya que un sujeto por el solo
hecho de tener una enfermedad no quiere decir que no puede cometer
delitos (ej. Mara del Pilar Prez, la quintrala, padeca esquizofrenia y
trastorno bipolar pero aun as fue considerada imputable porque esas
enfermedades no le impedan comprender la trascendencia jurdica de
sus actos, no le impeda comprender que el homicidio est penado por la
ley, al contrario Mara del Pilar Prez es una persona con un coeficiente
intelectual alto)
Entonces lo importante no es la enfermedad mental en s, sino que
la enfermedad mental haya sido la base de que el sujeto no logra
comprender la trascendencia jurdica de su actuar. Si el sujeto padece la
enfermedad mental no quiere decir que sea inimputable.

78

79

Ejemplo: La siquiatra ha logrado establecer la demencia puerperil

o depresin post parto, la gran mayora de las mujeres padece de
depresin post parto (especial grado de sensibilidad) pero eso no quiere
decir que son inimputable de matar a sus hijos por padecer la
enfermedad, la defensa debe probar que esa enfermedad le impide
conocer la trascendencia jurdica de lo que hace.
Hoy en la siquiatra moderna se distinguen:
-Autnticas enfermedades mentales que son alteraciones profundas
de la personalidad del sujeto (como el trastorno mental o esquizofrenia)
-Simples anormalidades que importan una alteracin significativa de
la personalidad, dificultando su adaptacin a las exigencias de la
convivencia como por ejemplo la depresin o ciertos sndromes como el
Asperger, las personas limtrofes (tienen un coeficiente muy bajo pero no
alcanzan a ser deficientes mentales)
En el presente, la opinin dominante es que cualquiera se la
patologa presentada, esta debe impedir que el sujeto comprenda la
trascendencia jurdica de su actuar (art. 10, N1 parte final) para ser
considerada una causal de inimputabilidad completa (ej. El ser zoofilico
no impide que comprenda que hay un ordenamiento jurdico, que hay
normas y la consecuencia de no acatar las normas.)
Respecto a los intervalos lucidos la siquiatra moderna entiende
que no hay intervalos lucidos, el sujeto que tiene una enfermedad
mental la tiene siempre, pero unas veces tiene sntomas y otras veces
esos sntomas no son perceptibles y eso es lo que se ha conocido
histricamente como intervalo lcido (ej. Una persona con Alzhaimer,
algunas veces el sujeto se conecta con su historia y parece recordar y
luego se pierde nuevamente).
Como los intervalos lcidos se mantienen en el art. 10, N1 la
fiscala o el querellante todava pueden sostener que el sujeto a pesar de
estar enfermo si cometi el hecho tpico en un intervalo lcido puede
ser imputado, el sistema todava lo permite.

2.)

Privacin total de razn

79

80

Es lo que se conoce ordinariamente como locura temporal, es un

sujeto que no tiene un trastorno mental pero que por una emocin,
circunstancia sobreviniente o hecho determinado pierde temporalmente
la razn, pierde temporalmente la capacidad para comprender la
trascendencia jurdica de su actuar, es importante que se cumplan los
siguientes requisitos:
-La privacin de razn debe ser temporal, si fuese permanente
sera un trastorno mental y entrara al primer grupo de causales de
inimputabilidad
-La perdida de razn temporal debe ser total, si es parcial implica
que el sujeto aun mantiene cierta capacidad de raciocinio y como la
culpabilidad es la medida de la pena se le podra disminuir el reproche
pero sera reprochable igual por ende seria imputable.
-Que el hecho delictivo se haya cometido durante esa prdida de
razn
-Que la prdida de razn sea por una razn ajena a l porque si es
l el que se induce (ej. Se droga) se podra ocupar la actio liberae in
causa ya que antes de perder la razn l era consciente y por ende
respondera penalmente igual.
Entre las causas de privacin temporal puede nombrarse la
emocin sbita, una situacin lmite de peligro, angustia, temor o
alegra, un traumatismo, la ingestin de sustancias narcticas o
alucingenas, un traumatismo, etc.
En general, las situaciones que provocan problemas en esta causal
son la embriaguez, el consumo de drogas, los actos cometidos bajo
sujecin hipntica, el paroxismo emocional o pasional, pero no todos ya
que no todo consumo de drogas o alcohol es constitutivo de prdida
total de razn, se deben comprobar que es una enfermedad caso a caso.

Clase 21 de Agosto de 2014.

B.)
Casos de inimputabilidad debido a un desarrollo
insuficiente de la persona.
Caso: Robert Thompson y Jon Venables, el ao 1993 estos dos nios (9 y
8 aos) en un centro comercial en Inglaterra toman a un nio de 3 o 4
aos que se haba separado por un momento de su madre, lo toman de
80

81

la mano y salen del centro comercial y lo sacan del pueblo donde haba
una lnea frrea donde lo golpean, le dan piedrazos, luego con una
batera que haban llevado hace una semana al lugar le dan golpes
elctricos en distintas partes del cuerpo, lo orinan y despus lo
apedrean, luego lo amarran a la lnea del tren el cual termina de
matarlo.
Juicio: Los nios fueron sometidos a juicio ya que el sistema britnico lo
permite, los dos fueron condenados a cadena perpetua, luego fueron
revisados fsica y sicolgicamente a los 18 aos ya que el sistema as lo
establece, y fueron encontrados aptos para reinsertarse a la sociedad y
salieron en libertad.
Nuestro sistema establece ciertas reglas en cuanto a la edad:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
2. El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de
dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la
ley de responsabilidad penal juvenil.

Menores de 14 aos: Nuestro Cdigo establece que los menores

de 14 aos son inimputables, se les puede tomar medidas de seguridad
pero no penas, por ende no son sujetos penalmente responsables, un
menor de 14 aos comete un hecho antijurdico pero sin culpabilidad.
Mayores de 14 aos pero menores de 18: Los menores de 18
aos y mayores de 14 aos se rigen por una ley especial, las
disposiciones del cdigo en cuanto a las penas no se les aplica pero
tienen una legislacin especial que es la Ley de responsabilidad
penal adolescente, esa ley no tiene delitos pero si una serie de penas
y medidas especiales.
Nota: Respecto a este punto queda pendiente la responsabilidad de las
personas jurdicas (responden por cohecho, lavado de activos y
financiamiento del terrorismo) y la responsabilidad penal adolescente.

Segundo elemento estructural de la culpabilidad:

Conciencia de ilicitud.

81

82

Respecto a esto hay que tomar la evolucin histrica de la teora del

delito.
El dolo y la culpa para los causalistas y neocausalistas estaban en la
culpabilidad entonces el dolo es el conocimiento y la voluntad de una
conducta tpica y antijurdica, entonces es el conocer la conducta
antijurdica y quererla (parecido al dolo malo del Derecho Civil)
Para el finalismo el dolo y la culpa se ubica en el tipo penal por ende
el dolo es el conocimiento y la voluntad de los elementos del tipo
objetivo (de la parte objetiva del tipo penal) y en la culpabilidad es el
triple juicio de reproche.
Concepto.
La conciencia de ilicitud para los finalistas es la conciencia de que la
conducta que el sujeto realiza est prohibida. Es la conciencia
potencial del sujeto de conocer que lo que el sujeto realiza est
prohibido (que es antijurdica).

82

83

Este elemento no est regulado en el cdigo penal como causal de

exculpacin, el error de prohibicin no est expresamente regulado en el
cdigo penal.
En el Derecho Penal se admite un error en el carcter de lcito o
ilcito de una conducta ya que el Derecho Penal impone las sanciones
ms graves del ordenamiento jurdico y adems porque a diferencia del
Derecho Civil que es entre particulares en el Derecho Penal el sujeto se
enfrenta al Estado que es la parte ms poderosa y eso implica que debe
tener todas las garantas en el momento del juicio y condenado y el
Estado no puede condenar a un sujeto que no ha tenido razonablemente
conocimiento que lo que est cometiendo es un delito.
Qu se exige: conocimiento o conciencia? La conciencia es un
conocimiento potencial en cambio el conocimiento es efectivo, la gente,
siquiera los abogados conocen todos los delitos que contempla el
ordenamiento jurdico entonces si se exigiera conocimiento nadie podra
quedar detenido ya que un delincuente normal no tiene conocimiento en
que artculo est tipificado su actuar, tiene la conciencia de que matar,
violar es un delito aunque no conozca en que norma especfica se
encuentra.
Si nos vamos al otro extremo y se exige solo conciencia, en ese
caso todos los mayores de 14 quedaran detenidos porque en general los
mayores de 14 tienen algo de conciencia.
En consecuencia el error de prohibicin se observa desde un
criterio intermedio, es decir no se exige el conocimiento especifico de
que hechos son delictivos y en que normas se encuentran contenidas,
en consecuencia se exige una conciencia potencial de que un
hecho est prohibido por la ley
Error de prohibicin
Si falta esa conciencia de ilicitud nos encontramos ante el error de
prohibicin
El autor Garrido Montt entiende que hay error de prohibicin
cuando estamos frente a la falsa apreciacin de quien cree estar
actuando conforme a Derecho y no lo est.

83

84

En el error de prohibicin el sujeto cree y tiene la conciencia de

que est realizando un hecho permitido cuando en realidad est
prohibido.
En la doctrina se contemplan tres casos de error de prohibicin:
-Error de subsuncin: Cuando realizo un acto que creo que no es
delito pero si es delito, si est tipificado. (Ejemplo: Un sujeto cree que el
descargar material pornogrfico infantil no es delito ya que cree que solo
es delito el producirlo, aunque extrao seria un caso. Otro ejemplo:
Ciudadanas bolivianas que ingresan al pas con cocana pero pensando
que eso no es delito ya que en su pas se usa.)
-Error de justificacin: Falsa creencia en la aplicacin de una causal
de justificacin (Ejemplo: El sujeto que piratea discos y cree que si no los
vende est justificado) aqu el sujeto tiene conciencia de que un hecho
est prohibido pero cree que en ciertas condiciones est justificado.
-Exceso de la causal de justificacin: El sujeto sabe que cierto hecho
est prohibido pero tiene conciencia de que en ciertas condiciones ese
hecho se permite (ejemplo: Un sujeto tiene conciencia de que matar
est prohibido pero tambin tiene conciencia de que matar en defensa
propia est permitido y el sujeto cree que est actuando en defensa
propia pero en realidad no lo est porque se extralimita en la defensa
propia (ejemplo: Un sujeto va saliendo en auto del estacionamiento de
una disco y enfrente se encuentra dos sujetos que transitan por la
misma salida a pie, el que maneja les hace el cambio de luces para que
se quiten pero no lo hacen, entonces aprieta el acelerador y en vista de
eso uno de los sujetos le tira la cerveza al parabrisas y el conductor del
vehculo en vista de eso lo atropella y lo lesiona, pero no se dan los
elementos de la legtima defensa ya que no hay necesidad racional del
medio empleado porque no hay proporcionalidad, sin embargo el sujeto
cree que acta en legtima defensa) el sujeto tiene conciencia de que
hay una causal de justificacin pero en realidad est excedido en la
causa del justificacin. Este tipo de error es el ms comn sobre todo en
casos de ejercicio de legtima defensa.

Clase 25 de Agosto de 2014

84

85

Tercer elemento estructural de la culpabilidad: Exigibilidad

de una conducta conforme a Derecho.

El ltimo grupo de causales de exculpacin son aquellas que

inciden en el tercer elemento estructural de la culpabilidad que es la
exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho.
Al ser un grupo de causales que se encuentra en la culpabilidad
tienen como fundamento el libre albedrio.
La fuerza irresistible y el miedo insuperable se encuentran en el
artculo 10, N9 y nuestro legislador las tiene juntas a pesar de que las
tom del Cdigo Belga de 1848 donde estaban de forma separada.
85

86

Artculo 10: Estn exentos de responsabilidad penal:

9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por
un miedo insuperable.

A.)

Fuerza irresistible.

La fuerza de manera general se puede clasificar:

-Fuerza fsica y sicolgica (moral)
-Fuerza externa y interna
-Fuerza resistible y irresistible
Cuando el legislador habla de fuerza se refiere a fuerza
irresistible y sta es aquella contra la que no nos podemos resistir.
Esta fuerza irresistible debe ser fsica, sicolgica o puede ser de
ambas?
Respecto a la fuerza fsica: si anula la voluntad es una causal de
ausencia de accin (vis absoluta), pero Toda fuerza fsica anula la
voluntad?
Ejemplo: Dos personas miran la puesta de sol (uno atrs de otro),
luego viene un tercero empuja al sujeto que est atrs y ste pasa a
llevar al que est adelante y cae por el barranco y muere. Esta es una
fuerza fsica que anula la voluntad y solo hay un movimiento corporal
por parte del sujeto que est atrs y por ende no hay accin.
Pero no toda fuerza fsica anula la voluntad, la que la anula
es la vis absoluta, pero existe tambin la vis compulsiva que es aquella
fuerza que no alcanza a anular la voluntad pero que la condiciona y hace
que la voluntad no sea libre (ej. Los casos de explotacin sexual infantil
donde menores de edad uno de 17 y otro de 12 que son golpeados para
que mantengan relaciones sexuales son grabados y constituye el delito
de produccin de material pornogrfico infantil). Esos nios que son
golpeados para mantener relaciones sexuales no tienen una voluntad
libre ya que estn coaccionados en este caso por una fuerza fsica y el
caso del nio de 17 puede alegar fuerza irresistible.
86

87

La fuerza puede ser externa o interna, un ejemplo de fuerza

interna (Ejemplo: Un sujeto se entera que violaron a su mujer entonces
agarra un arma y busca al violador, lo encuentra, le dispara y lo mata)
en este caso hay una fuerza moral de origen interna el cual es una
alteracin de origen interno que perturba su comportamiento.
En doctrina se discute respecto de qu tipo de fuerza es la
que comprende la causal del art. 10, N9.
Garrido Montt define la fuerza irresistible: Estimulo de origen
interno o externo que por su gravedad o intensidad haya
producido en el sujeto una alteracin squica grave producto de
una profunda alteracin en su capacidad de autodeterminacin
Es decir que vulnere de tal manera su libertad que no le deje espacio al
libre albedrio y el sujeto queda condicionado.
La fuerza puede ser de origen interno o externo.
El tema de la fuerza fsica se acepta siempre y cuando sea una
fuerza que no anule la voluntad ya que si lo hace seria una causal de
ausencia de accin (vis absoluta)
En los dems casos de fuerza fsica que no anula la voluntad y la
fuerza moral se comprenden en esta causal.
Lo importante es que se irresistible, que no puede superarse
y aqu hay que tomar un parmetro subjetivo ya que hay que tomar en
consideracin las caractersticas especiales del sujeto y no lo que un
hombre medio puede resistir sino lo que el sujeto en particular que alega
la causal no puede resistir.
Si la fuerza es resistible, se puede ocupar como atenuante.
El caso de la fuerza que es tan grave que anula la voluntad lo
podemos concebir como de ausencia de accin y por esto que es
importante determinar la intensidad de la fuerza, si an queda voluntad
pero est coaccionada lo podemos tener como un caso de fuerza
irresistible y si anula la voluntad no hay accin.

B.)

Miedo insuperable.
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88

Es
un estado de perturbacin anmica que debe tener cierta
intensidad ms o menos profunda provocada por la previsin de ser
vctima de un dao o de que otro lo sea.
El miedo con la fuerza irresistible tiene zonas comunes, el miedo es
un estado interno y en eso se parece a la fuerza sicolgica interna.
El miedo es un estado graduable ya que tiene estadios muy bajos
(susto, temor que son estados de medios menor) y estadios de miedo
mayores (terror) por ende el miedo lo podemos graduar.
La causal del art. 10, N9 exige que exista miedo, es decir una
alteracin squica en la un sujeto cree que es vctima de un peligro o va
a ser vctima de un peligro l o un tercero y acta movido por ese miedo.
Ese dueo puede ser real o imaginario, es decir un sujeto puede
tener miedo por una situacin que en realidad no le genera peligro (ej.
Un sujeto est en la casa solo y siente ruido y cree que es un asaltante
entonces agarra un palo lo golpea y el sujeto cae herido, al prender la
luz se da cuenta de que es su hijo el cual venia saliendo del servicio
militar y quera darle una sorpresa, el sujeto podra alegar miedo
insuperable porque subjetivamente el sinti miedo y a lo mejor desde su
perspectiva era insuperable ya que el sujeto viva solo)
El miedo se analiza desde una perspectiva subjetiva, es decir lo
que al sujeto le genera miedo de acuerdo a sus caractersticas
especiales, por eso un boina negra debe tener ms tolerancia al miedo
que una persona comn, lo mismo se exige del carabinero, del bombero
que deben tener mayor tolerancia lo que no quiere decir que no deben
tener miedo ya que en determinados casos los carabineros o bomberos
pueden tener miedo insuperable (ej. Un carabinero que lo golpean 5
personas, o un bombero donde el incendio es incontrolable) por eso la
tolerancia al miedo no es igual para todos y se analiza caso a caso.
Si el miedo que alega el sujeto en realidad es superable, no
cumple con un requisito esencial que es que el miedo sea insuperable,
pero puede servir para determinar la pena y particularmente como
atenuante (art 11, N1)
Art.
11.
Son
circunstancias
atenuantes:
1a.
Las
expresadas
en
el
artculo
anterior,
cuando
no concurren todos los requisitos necesarios para eximir
de responsabilidad en sus respectivos casos.
5a. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan
88

89

producido arrebato y obcecacin.

El artculo 11, N5 habla de arrebatos tan poderosos que hayan
producido obcecacin pero no tan poderoso como para ser miedo
insuperable ya que si fuera miedo insuperable no habra culpabilidad.
Entonces una situacin de miedo que sea superable se puede
ocupar como atenuante, lo mismo ocurre con la fuerza resistible.
C.)Obediencia debida.
Los casos de obediencia debida son aquellos donde existe la orden
de un superior y esa orden es ilcita pero el inferior est obligado a
cumplirla.
No es cumplimiento del deber (causal de justificacin) porque la
orden es ilcita y el cumplimiento del deber requiere que la orden sea
lcita
Esta causal se da en las instituciones jerrquicamente organizadas
donde chocan dos intereses:
-El inters que se est viendo daado producto de la orden
ilcita (ej. Matar a otro, es la vida de ese otro el que est siendo
daado).
-Est en juego el principio de obediencia, en las instituciones
jerrquicamente organizadas tienen como principio esencial la
obediencia, es un principio irreductible en las instituciones armadas, de
orden y seguridad, en estas instituciones las rdenes se cumplen y en
ese sentido es absoluto e incluso cuando la orden no tiene sentido (ej. Si
un superior encuentra a un soldado caminando por el patio del
regimiento y le dice que se ponga a hacer flexiones, el soldado debe
cumplirla porque rige el principio de obediencia).
El problema se da cuando la orden es ilcita, cuando no est
amparada por el ordenamiento jurdico, aqu el sujeto que cumple una
orden puede alegar a su favor la denominada obediencia debida
incluso sabiendo que esa orden era ilcita pero a pesar de eso no tenan
la libertad para desobedecer esa orden y por ende deban actuar igual.

89

90

Entonces la obediencia debida aparece como una causal de

exculpabilidad ya que no se les poda exigir una conducta distinta.

Sistemas de obediencia debida.

En el derecho comparado hay dos sistemas de obediencia debida:
Sistema de obediencia relativa: Se da por ejemplo en Francia donde
dejan al inferior la capacidad de actual prudentemente, si al inferior le
dan una orden que parece ilcita el inferior puede no cumplirla, tiene la
opcin de no cumplirla si es ilcita, por ende se deja la decisin final de
cumplir o no una orden que parece ilcita al inferior.
Sistema de obediencia absoluta: El sujeto inferior no tiene la opcin
de negarse a cumplir la orden, respecto a esto hay que distinguir:
-Sistema de obediencia absoluta ciega: El inferior no puede discutir la
orden y solo debe cumplirla porque si no la cumplen cometen un delito
en el orden militar.
-Sistema de obediencia absoluta reflexiva: El inferior le puede
representar al superior que lo que est ordenando es ilcito pero si el
superior insiste el inferior tiene que actuar de igual manera.
En Chile contamos con un principio de obediencia absoluta
reflexiva, tanto el Cdigo de Justicia Militar como el Cdigo Penal en el
caso de funcionarios pblicos contemplan un sistema donde el inferior
puede representar al superior la ilicitud de su actuar pero si la orden
persiste deben actuar igual, esa representacin le sirve al inferior para
alegar la obediencia debida.
Ejemplo: Un teniente ordena a dos cabos que vayan a detener a
un sujeto y preguntan cul es la razn de la detencin y el teniente les
dice que es porque ese sujeto se est joteando a mi hija y le quiero dar
un escarmiento, aqu hay que distinguir:
-Si lo toman detenido y lo traen esos cabos cometen un delito (detencin
ilegal) y no se encuentran amparados bajo la causal de exculpacin
90

91

obediencia debida ya que en Chile rige el principio de obediencia

absoluta reflexiva y los cabos no le representan al teniente la ilicitud de
su actuar.
-Si le representan al teniente lo ilcito del actuar y el teniente insiste y
cumplen con esa orden los cabos pueden alegar obediencia debida ya
que en Chile rige el principio de obediencia absoluta reflexiva.

Clase 28 de Agosto de 2014

D.)Estado de Necesidad exculpante.
Caso: Karina Seplveda mat a su pareja Claudio Reyes mientras
dorma, lo hizo con un balazo en la cabeza, esta es la culminacin de 18
aos de constantes abusos y violencia sexuales, sicolgicos, fsicos,
segn ella lo hizo para salvaguardar la vida de sus hijos y ella.
Este fue el primer caso donde se utiliz la causal estado de
necesidad exculpante o exculpabilizante.
La ley 24.480 que es la ley que incorpora el femicidio al cdigo
penal se da un contexto en que en Chile se da una seguidilla de
asesinatos contra la mujer, el femicidio no castiga el asesinato de
gnero (matar por ser mujer) sino que se castiga en un contexto por
haber tenido una relacin ntima.
La ley 24.480 el cual modifica en parte el inciso primero del art.
390 porque ya no es el que conociendo las relaciones que los liguen
mate a su cnyuge o conviviente sino que ahora es a quien es o haya
sido cnyuge o conviviente ampliando el espectro de sujetos. Adems
incorpora un inciso segundo donde establece el parricidio calificado
femicidio tiene la misma estructura que el parricidio pero se cambia el
sujeto pasivo ya que debe ser mujer.
Adems la ley 24480 incorpora el numeral 11 al artculo 10 que es
el estado de necesidad exculpante, se incorpora en el N11 por una
razn histrica, antes el N11 contemplaba una causal eximente de
responsabilidad penal (causal de justificacin) para el marido que da
muerte a la mujer que era encontrada con otro hombre. En cambio
ahora con la ley 24.480 se incorpora esta causal de exculpacin de
estado de necesidad exculpante

91

92

En estricto rigor el estado de necesidad exculpante del art.

10,N11 es una causal genrica porque fue incorporada no en la parte
especial sino que est incorporada en la parte general por ende es
aplicable a todo tipo de casos
Resolucin caso: Karina Seplveda no poda alegar legtima defensa ya
que no haba una agresin actual o inminente, tampoco poda alegar
miedo insuperable ya que si bien tenia miedo haba convivido con l
durante 20 aos entonces para ella en su situacin es un miedo que ya
toleraba por ende es superable, tampoco poda alegar fuerza irresistible
que es interna gatillada por factores externos ya que esa fuerza no es
irresistible ya que no alter su capacidad de autodeterminacin porque
de hecho haba planificado todo el hecho.
Requisitos.
Enrique Cury fue quien redact el artculo 10, N11 con sus
respectivos requisitos.
Artculo 10, N11: Estn exentos de responsabilidad penal:
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o
los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se
evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta.

El encabezado del art. 10, N11 establece el que obra para evitar
un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero esto es en
parte relacionado con el Estado de necesidad justificante y la legtima
defensa.
Sus requisitos son los siguientes:

92

93

1.) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar:

Cuando hablamos de la agresin ilegtima dentro de los requisitos de esa
agresin es que fuera actual o inminente segn la doctrina. En cambio
en esta causal de exculpacin se exige expresamente que el mal sea
actual o inminente:
Actual: Que ocurra en el momento en que el sujeto acta en estado de
necesidad exculpante.
Inminente: Que sea prximo, pero en esta causal a diferencia de la
legtima defensa la inminencia se ha entendido de manera ms amplia
ya que no significa que vaya a pasar ahora o en algunos minutos sino
que esta inminencia producto de las caractersticas y contexto de la
norma (se incorpora a propsito del femicidio) no est tan restringido en
el tiempo por ende puede ser en unas horas, das
Caso Karina: El mal que trata de evitar es la muerte de ella y de sus
hijos, es un mal grave que se intenta evitar para proteger los derechos
de ella y los de un tercero que son sus hijos. Este mal es inminente en el
contexto concreto.
2.) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo. Esto suena al criterio de subsidiaridad en la necesidad
racional del medio empleado para repeler el mal en la legtima defensa.
Caso Karina: Karina pudo haber denunciado el maltrato segn la fiscala,
pero segn los antecedentes ella luego de un episodio de maltrato ella
agarra a sus hijos los lleva donde los suegros y el pap de l llama a su
hijo y le dice que est con ellos entonces l va y le pega, luego va donde
unos familiares y el hombre la va a buscar y le pega salvajemente,
entonces si denunciaba iba a ser incluso peor, por eso se cumple con
este requisito.
3.) Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita. En el estado de necesidad justificante el mal que se permite
causar es el dao a la propiedad ajena para evitar un mal mayor (se
sacrifica un bien jurdico menor para evitar el mal a un bien jurdico
mayor)
En el estado de necesidad exculpante el mal causado tal
como en el estado de necesidad justificante puede ser menor al
bien jurdico que se intenta proteger
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Pero tambin se puede causar mal sacrificando un bien

jurdico de la misma entidad (ej. Vida por vida, salud por salud,
libertad por libertad, etc.)
Incluso el mal que se cause puede afectar a un bien
jurdico mayor al bien jurdico que se salva siempre y cuando no
sea sustancialmente superior el mal que se causa al bien jurdico que se
salva.
Caso Karina: El mal que se causa (muerte de su pareja) se realiza para
salvar un bien que es la muerte o integridad fsica de ella y de sus hijos.
Si consideramos solo la integridad fsica la vida es un bien jurdico mayor
pero si consideramos la integridad fsica de ella y de sus hijos puede que
haya un desequilibrio pero no ser sustancial.
4.)Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que acta. Este requisito implica
que la persona que acta para evitar un mal para s o para quien est
evitando un mal (un tercero) no tenga la obligacin de soportar en cierta
medida el mal que se est exigiendo, aqu hay que preguntarse Karina
Seplveda o sus hijos estaban en la obligacin de seguir soportando el
mal?
Qu personas estn obligadas a soportar un mal o sacrificio de un bien
jurdico? Los carabineros, fuerza armadas, gendarmera, etc. (ej. Un
gendarme no puede matar a un recluso porque ste lo amenaza con
matarlo)
Un padre o madre estn obligados a soportar un mal para evitar un
dao a sus hijos? Si estn obligados, hay situaciones bajo las cuales en
determinadas circunstancias un ser humano est obligado a soportar un
peligro, pero no era el caso de Karina Seplveda porque no estaba
obligada.
Karina Seplveda fue absuelta el cargo de parricidio por aplicacin
del estado de necesidad de exculpante.
Si un caso cumple con los requisitos de la fuerza irresistible, miedo
insuperable y estado de necesidad exculpante Cul se aplica?, por
razones estratgicas (el estado de necesidad exculpante tiene ms

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requisitos) y de especialidad hay que utilizar antes la fuerza irresistible o

miedo insuperable.

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