Liberts fondamentales

Partie 1 : La thorie gnrale des liberts fondamentales.

Bibliographie :
- George Burdeau, Les liberts publiques , 1972
- Cabrillac, Frison-roche,
- Revet, libert fondamentale, Dalloz
- Claude Albert Colliard, Libert publique , Dalloz
- Lon Dugit, Trait de droit Constitutionnel, Tome 5, les
liberts publiques, 1925.
- Xavier Du Prs Boulois, droit et libert fondamentale,
PUF.
- Louis Favoru, droit et libert fondamentale chez Dalloz.
- Fialaire, droit fondamentaux et libert publique, Ellipse.
- R. Hanicotte, droit de lhomme et Constitution,
contribution la thorie gnrale et du devoir,
Harmattant.
- Henette Vauchez et Diane Roman, droit de lhomme et
libert fondamentale, Dalloz.
- Heyman Dehat et Gwanaelle Calves, libert
fondamentale et droit de lhomme, librairie gnrale de
droit et de jurisprudence.
Lintroduction :
Les liberts publiques sont souvent invoques soit pour
dnoncer les menaces qui psent sur elle, soit pour affirmer
leur existence dune manire plus ou moins solennelle. Les
liberts publiques sont au cur dun discours idologique qui
vise assurer leur promotion mais aussi qui tmoigne de leur
fragilit. Il ya 30 ans le principe tait la libert et la police tait
lexception. En regardant lvolution cest linverse, cest la
scurit qui prime maintenant. Ex : fin de lanne universitaire.
Le parlement a vot une loi sur lenseignement. Loi dont le
prsident stait engag et dfr au Conseil Constitutionnel. Il
a dit que cette loi ne viole pas les liberts fondamentales. On a
une phrase la scurit, condition dexercice de la libert .
Cela montre que ces liberts sont de plus en plus remise
en cause. Cependant, cette approche est loin car suscite une

demande sociale. Si le juge met en avant la scurit plutt que

la libert, cest parce que le peuple franais est de plus en plus
avide de scurit que de libert.
La notion de libert apparat dans les programmes
universitaires partir de 1945, devenu obligatoire en 1962.
Nanmoins, cette conscration ne signifie pas que lobjet de la
discipline que lon peut qualifier de nouvelle tait dfini ave
prcision.
Au contraire, une dfinition claire de nature fonder une
unit dune discipline juridique semble vou lchec cause
de lincertitude de la notion de libert fondamentaux. Cela
montre lambivalence ou la multivalence de la notion. Selon le
terme que lon voque on connote la matire.
Par consquent, cest une matire qui reflte soit les
incertitudes de son contenu car les techniques juridiques qui
mettent en uvre les lib pub donne lieu a des approches
diverses. Si on adopte expression droit fondamentaux, alors
cest une notion restrictive de la matire.
1 : Les liberts publiques comme objet juridique
Ltude des liberts publiques en tant quobjet juridique est une
tude qui apparait dlicat pour 3 raison :
- A cause de la diversit terminologie
- Du fait du caractre volutif
- Du fait de lincertitude mme du contenu de la notion
A. La diversit des terminologies.
Parmi les diffrentes terminologies, la plus ancienne est la
notion de libert publique. Mais cette notion de libert publique
se trouve concurrenc par dautres notion.
Selon les auteurs et selon les textes on prfera
lexpression libert publique, lexpression droit de lhomme,
lexrpssion libert fondamentale et lexpression droit
fondamentaux. Certains auteurs utilisent dautres concepts qui
non pas connu le mme succs comme par exemple, le
concept de libert essentiels. Cest une notion que le lgislateur
utilise dans la loi du 3 juin 58. Or, cette expression na eu que
peu de suite car na jamais t repris par la loi positif.
Cest cette multitude de terminologie correspond cette
diversit dans les intituls des manuels de la discipline.

Le fait de ne pas appeler un manuel ou un cours liberts

publiques marques pour lauteur une rpugnance pour la notion
de libert publiques.
Les premiers manuels utilisent tous la notion de liberts
publiques.
Par contre les ouvrages les plus rcent se montrent plus
imaginatif dans le choix terminologique. Ainsi un certain
nombre de manuel abandonne la notion de libert publiques.
Cette notion se trouve alors supplant par la notion de droit de
lhomme.
Lobjectif de lauteur est dinsister sur la protection des
droits de lhomme et des liberts. Lorsque par contre les
auteurs privilgient la notion de libert fondamentales, cest
quils considrent que les liberts fondamentales sont une
notion moins restrictive que la notion de droit de lhomme ou la
notion de libert publique.
Le plus souvent, ces diffrents concepts sont simplement
accols la notion de libert publiques. Les liberts publiques
ntant plus considrs comme suffisantes. Laissant sous
entendre que la notion de libert publique nest pas suffisante
pour recouvrir la totalit de la discipline.
Si cette diversit de terminologie aboutie une premire
lecture considrer que lon assiste une marginalisation de la
notion de libert publique force est de constater quaucun
concept ne sest imposer pour remplacer de faon plus
satisfaisante la notion de libert publique.
Cette diversit de terminologie employs est aussi la
preuve et la trace de la jeunesse dune discipline.
Au dbut du 20me sicle on alternait entre droit politique et
droit constitutionnel.
Dans les annes 70, la science politique est apparue. Les
grands noms fondateurs de cette discipline sont des agrgs de
droit public.
Toute matire qui cherche smanciper passe dabord par
un temps de gestation quant lunit mme de la matire.
Cette transvegience na cependant pas eu dinconvnient car
les termes utiliss ne sont pas synonymes.
On peut faire 3 observations :

Certaines dfinitions rvlent une approche formelle de la

discpline et dautre une approche matrielle de la discipline.
(ex : cest ainsi que la notion de libert fondamentales peut tre
dfini comme renvoyant lorigine des normes tudi. Cest la
position que tient Jean Jacques Isral.
Pour lui le choix de libert fondamentaux est dfinitif
comme une notion de libert reconnue par une rgle de niveau
juridique plus lev, soit constitutionnel, soit internationale.
Cette dfinition de LP exclue de ce du champ dtude de la
discipline les liberts consacres par la voie lgislative ce qui
pose un petit souci car les grands principes des liberts ont t
consacres en France sous la 3eme rpublique entre les lois
dducation jusquaux lois de sparation de lglise et lEtat.
Lautre exemple que lon peut prendre cest la notion de
droit de lhomme, elle a une dfinition matrielle car cette
notion renvoie au contenue des normes et non pas aux niveaux
de la hirarchie. Les DDH ont 2 grandes sources. Ces deux
grandes sources, les plus anciens remontent au 13 me sicle. On
la rencontre dans la philosophie catholique et notamment chez
Saint-Thomas dAquin.
On retrouve chez lui et dans la DDHC (art 2) le droit de
rsistance loppression, Tout citoyen tant confront une loi
inique, qui remet en cause lordre naturel des choses.
Lglise catholique a continu cette voie avec un prtre
Bartholom de Las Cassas. Avec lcole philosophique de
Salamanque qui sest battue pour faire reconnatre que lIndien
amricain est un Homme comme les autres.
Le 2e courant de pens le plus contemporain, lcole de
droit naturel moderne qui apparat ds le 13e sicle avec
notamment Guillaume de Padoue. Nous avons Locke avec le
trait sur le gouv Rousseau, Voltaire, Montesquieu.
Lautre dfinition sont des dfinitions doctrinales alors que
dautre sappuient sur le droit positif. Le concept de droit de
lhomme est souvent invoqu dans une perspective militante.
Quand on utilise lexpression DH cest pour mettre laccent sur
les menaces qui psent sur les liberts et la ncessit dagir en
faveur de la protection.
Le professeur Jean Morange fait observer que la renomm
des droits de lhomme nest pas le fait des juristes. Ce sont les
hommes politiques et les personnes les plus hautes

personnalits du monde religieux, philosophique, scientifiques.

Des gens qui contribuent diffuser le plus, le concept de droit
de lhomme au risque de le banaliser. Par contre une notion de
LP est un concept exclusivement juridique car se dfinit par
rapport leurs modalits de leurs objets, et leurs modalits
juridiques de protection.

La Troisime ide cest que certaine dfinition impliquent

une apprciation sur le contenu des liberts en causes. Cest
dire que certaines dfinitions tablissent une hirarchie alors
que dautre ne comportent aucune hirarchie. Ex : si on adopte
lexpression de libert fondamentales. Le concept mme
implique une hirarchie.
Sil ya des liberts essentielles alors il doit yavoir dautre
qui ne sont pas essentiels. Le risques est alors de considrer
que les liberts non fondamentales deviennent secondaire. Par
consquent, il peut porter atteinte beaucoup plus facilement et
bnficierai dun rgime moins protecteur. Si lon prend le
concept de libert publique. Ce concept est un concept neutre
et implique nullement une hirarchie. Cela signifie que toutes
les liberts publiques sont considres appartenant un mme
ensemble normatif ds lors quelles ont t consacre par le
droit positif.
La diversit des terminologies employs tmoignent trs
certainement dune richesse. Mais cest galement une source
de grande incertitude, notamment en ce qui concerne le champ
dapplication de la discipline.
B. Le caractre volutif des liberts publiques
Lide rside dans le fait que les liberts publiques ne sont
pas un concept immuable que ce soit dans le contenu ou le
mode de conscration. En ralit le concept est troitement
dpend de la socit et change avec elle.
Par consquent, si lvolution des liberts ne peut pas
sanalyser en terme de progrs, cette volution tmoigne de
leur adaptation de lvolution de la socit. Lvolution des
liberts publiques ne se caractrise pas par un progrs linaire,
mais dpend largement des conjoncture politique. Mme sil est

vrai que la protection des liberts a connu une amlioration

rapide certaine poque (cest le cas la fin du XVIIIe sicle et
ladoption de la DDHC, dans les premires annes aprs
limmdiat seconde guerre mondiale
Il ya aussi des priodes ou les liberts connaissent des
rgressions comme dans lAllemagne Nazi, o il yavait des
morts par dcret. En France aussi, la priode de la Terreur
avec notamment les lois des suspects. (On souponne tort ou
a raison que notre voisin tait immigr et sans procs il tait
arrt).
Au regard des liberts publiques, on assiste galement
un dveloppement du domaine dintervention des liberts
publiques. Certains auteurs dont notamment Carel Vassak ont
init le fait quil existait 3 gnrations des droits de lhomme :
Cette premire gnration des droits de lhomme et la
premire conscration. : Intervenu avec la dclaration de 1789
La seconde gnration : illustr par le prambule de 1946.
Ce texte va proclamer les droits sociaux et conomiques
comme le droit de grve.
La troisime gnration repose sur une multitude quon
peut regrouper autour de lide du droit de solidarit. Ces droits
seraient permettre lpanouissement de lHomme dans un
contexte co et sociale.
Cette dmarche de Carrel Vassal postule un progrs
continue dans ltendue des droits protgs. De plus, force est
de constater que cette construction doctrinale ne rend pas
compte de manire pertinente de lvolution des droits et des
liberts essentiellement pur 2 raisons :
Cette classification des droits et liberts en 3 gnration
demeure une construction trs schmatique. Si on se tient
lexamen des 3 gnrations, les 2 premire gnration, on
constate que la Constitution, lexamen des ces diffrentes
gnrations ne datent pas forcment de 1789 ou 1946. Ex : La
proclamation des droit sociaux datent bien avant 1946. Le
prambule de 1946 apparat alors comme la fraternit. Une
ide quil ya un contrat entre la nation et lEtat.
Ces droits sociaux et conomique, on trouve une trace
dans le prambule de la Constitution de 1946. Dans cette ide,

ces droits sociaux et conomique ont fait ladoption de ces lois

bien avec 46. Cest le cas de la loi du 21 mars 1884 qui
consacre la libert de se syndicaliser.
Dautre part, cette classification en 3 gnration prsente
linconvnient dtendre le champ dapplication des liberts au
dtriment de leurs statuts juridiques. Ex : la charte de
lenvironnement de 2008 introduit dans le prambule de 1958.
Ex : Lors du sommet europen de Nice en 2000, les Etats ont dit
quils vont signer une charte des droits fondamentaux mais
surtout on lintgre par dans le Trait.
Ce qui fait que pendant longtemps la charte des droits
fondamentaux en Europe navait pas beaucoup de valeur
juridique. Il faudra attendre le trait de Lisbonne qui intgre la
charte des droits fondamentaux pour que dsormais elle
acquire valeur contraignante.
Sil nest pas possible denvisager lvolution des liberts
publiques en terme de progrs linaire, on doit cependant
constater quelle se caractrise par leur adaptation aux
volutions de la socit.
La garantie juridique des liberts nest donc pas immuable.
Cest dire que certaine protection disparaissent dans le temps
car elle ne sont pas ncessaire mais dautre apparaissent. Ces
variations sont des oscillations qui reflte la socit elle-mme.
a. La disparation des certaines protection
La disparition de certaines protections sexplique par deux srie
de facteur. Certaines disparations sont justifies et li la
violence des Etats. Dautres sexpliquent par la variabilit de
menaces qui psent sur la libert.
Cest une banalit daffirmer que la protection des LP est
plu ou moins effective selon les Etats. Gnralement la plupart
des Etats proclament la ncessit de cette garantie. Mais ce
nest pas parce que lon proclame que pour autant cette
garantie est relle effective. Il semble mme parfois que la
garantie effective des liberts soit inversement proportionnelle
la solennit des protections.
Ex : Si lon prend la Constitution de lURSS du 5 dcembre
1936. Cette Constitution comprend un chapitre droit et devoir
fondamentaux des citoyens . Il ya 11 articles qui constitue un

catalogue des droits et liberts. Il ya 4 article qui ont plus

datteinte que de libert.
Cependant, on peut constater que la protection des
liberts peut disparatre parfois dune mort naturelle de faon
inaperu. Lorsque par exemple le systme juridique na plus
besoin de garantir une libert car elle nest plus menace. Ex :
le dcret du 27 avril 1948 qui est un texte importante aboli
dfinitivement lesclavage en France et reprend un autre dcret
qui avait dj aboli lesclavage dans les colonies mais elle avait
t rtablie sous Napolon pour rapatrier de la canne sucre
en Europe.
En France donc, il ny a plus besoin de protection pour les
esclaves.
Cependant, on a vu paralllement cela se dvelopper de
nouvelle forme desclavage. Par ex : La prostitution, est ce que
ce nest pas une nouvelle forme desclavagisme. Le fait de
retenir des jeunes garons et de faire de vritables serviteur
nest-il pas une nouvelle forme desclavagisme ?
Raison pour laquelle des nombreux pays ont interdit cette
pratique de travail forc et raison pour laquelle le code pnal a
considr de son cot la rduction de lesclavage comme un
crime de lhumanit.
b. Lapparition des nouvelles protections

2 : Ladaptation de ces droits et liberts aux

volutions de la socit.