El artculo 19 del nuevo Cdigo Civil y el reconocimiento como persona del

embrin humano no implantado

Por Jorge Nicols Lafferriere
Publicado en La Ley, Revista de Derecho de Familia y Persona, DFyP 2014
(noviembre), 01/11/2014.
1. Introduccin
La aprobacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial estuvo acompaada de un intenso
debate en torno a uno de los ms controversiales tpicos jurdicos vinculados con la
persona humana: el relativo al comienzo de su existencia. En efecto, el artculo 19 del
nuevo Cdigo fue el centro de un encendido debate. En la versin finalmente aprobada,
se establece lo siguiente:
ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona
humana comienza con la concepcin.
Entendemos que el anlisis del texto presenta en dos planos. Por un lado, resulta
indiscutible que la postura del artculo 19 resulta consistente con todo el ordenamiento
jurdico argentino que reconoce que el comienzo de la existencia de la persona humana
se verifica en la concepcin. Por el otro, la principal discusin ha estado centrada en el
estatuto jurdico del embrin humano no implantado, ante posturas que pretenden
negarle el reconocimiento de la personalidad sosteniendo que la concepcin debe
interpretarse como implantacin.
En la presente contribucin se formular un comentario inicial al artculo citado
tomando en cuenta los dos planos antes mencionados. Previamente, formularemos
algunas precisiones sobre las cuestiones que estn implicadas en el debate sobre el
estatuto jurdico del embrin humano. Conviene adelantar que se trata de primeras
reflexiones, que seguramente sern ajustadas con el devenir de los meses y el
enriquecimiento que aporta el dilogo acadmico.
2. La proteccin del embrin humano, ms all de la fecundacin in vitro
Antes de ingresar en el anlisis del texto del artculo 19 es oportuno remarcar que las
cuestiones biotecnolgicas que afectan al ser humano en estado embrionario no se
limitan a las tcnicas de fecundacin artificial. Ello por cuanto se ha afirmado que el
artculo 19 tendra que ser modificado (o al menos interpretado en el sentido de que
concepcin equivale a implantacin) para permitir las tcnicas de fecundacin artificial.
Pues bien, adems de que ello supondra acomodar la definicin de persona a un inters
previo y extrao a la dignidad humana, resultara reduccionista pretender agotar la
discusin del inicio de la vida al problema de la fecundacin artificial cuando hay
muchos otros problemas en juego. Veamos una sinttica mencin de algunos de esos
problemas:
El surgimiento de un mercado reproductivo que no se limita a la dacin de
gametos sino que abarca tambin a los embriones;
La importacin y exportacin de embriones humanos, tema de creciente
regulacin en el mundo como lo demuestra la ley alemana de 2002 y los
Lineamientos de los National Institutes of Health de los Estados Unidos de julio
de 2009;
La pretensin de concebir embriones con fines comerciales o de investigacin
biotecnolgica;

La utilizacin para fines comerciales o biotecnolgicos de los embriones

sobrantes, congelados y abandonados, o bien destinados a esos fines por quienes
encargaron su concepcin;
La patentabilidad de embriones o invenciones que implican destruccin de
embriones, tema sobre el cual se tiene en Europa una postura marcadamente
prohibitiva, mientras que Estados Unidos presenta una posicin permisiva
aunque monoplica (caso WARF);
Los estudios genticos que permiten predecir enfermedades y la consiguiente
presin de obras sociales y empresas de medicina prepaga para la seleccin de
embriones aptos y el consiguiente descarte de los embriones sobrantes, con
presin adicional sobre mdicos y profesionales de la salud;
Los intentos de seleccin gentica de las caractersticas deseadas de la
descendencia, a travs de la seleccin de gametos o bien de la seleccin de
embriones que renan ciertas condiciones genticas buscadas por los que
encargan la tcnica.
En el plano internacional, el debate sobre el embrin humano excede a la cuestin de la
fecundacin in vitro y existen antecedentes que sealan la necesidad de no destruir
embriones y buscar una definicin "amplia" del trmino "embrin". Por ejemplo, en la
sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de Europa en el caso Brstle, Oliver
v. Greenpeace eV", dictada el 18 de octubre de 2011, se define qu debe entenderse por
embrin humano a los fines de la Directiva 98/44/CE sobre patentabilidad de las
invenciones biotecnolgicas y considera que dicha Directiva excluye la patentabilidad
de una invencin cuando requiera la destruccin previa de embriones humanos o su
utilizacin como materia prima. Para el Tribunal, constituye un embrin humano
"todo vulo humano a partir del estadio de la fecundacin, todo vulo humano no
fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura y todo
vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante
partenognesis". En sus fundamentos, remite a la nocin de dignidad humana y sostiene
que debe excluirse "la patentabilidad de una invencin cuando la informacin objeto de
la solicitud de patente requiera la destruccin previa de embriones humanos o su
utilizacin como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que estos se utilicen y
aunque la descripcin de la informacin tcnica reivindicada no mencione la
utilizacin de embriones humanos.
Por su parte, los lineamientos de los Institutos Nacionales de Salud de los Estados
Unidos (National Institutes of Health -NIH-) sobre la investigacin en clulas
estaminales humanas (Guidelines on Human Stem Cell Research) aprobados el 7 de
julio de 20091, ms all de varias y justificadas crticas, en la Seccin V aclaran que no
es elegible para financiamiento de los NIH la derivacin de clulas estaminales
embrionarias a travs de la destruccin de embriones, pues est prohibido destinar
fondos federales para investigaciones que importen la destruccin de embriones en
virtud de la Seccin 509 de la Omnibus Appropriations Act, 2009 (Pub. L. 111-8,
3/11/09, conocida como Dickey Amendment). En el apartado (b) de la Seccin 509 se
incluye una definicin de embrin a los fines de dicha ley: Para los fines de esta
seccin, el trmino embrin o embriones humanos incluye cualquier organismo, no
protegido como un sujeto humano por el Cdigo Federal de Regulaciones (45 CFR 46 the Human Subject Protection regulations) que se deriva por fertilizacin,
partenognesis, clonacin o por otros medios de uno o ms gametos humanos (vulo o

Disponibles en http://stemcells.nih.gov/policy/pages/2009guidelines.aspx (ltimo acceso: 28-08-14).

espermatozoide) o de una clula humana diploide (clulas que tienen dos juegos de
cromosomas, como las clulas somticas).
Como se advierte de la enunciacin anterior, un conjunto de factores que no se limitan
a los problemas de infertilidad y de tcnicas de fecundacin artificial- llevan a
considerar la cuestin del embrin humano como uno de los temas fronterizos en los
que se discute una visin humanista de la vida. Bajo el pretexto de permitir la
fecundacin in vitro, en los hechos se pretende dejar al embrin humano desprotegido
ante el avance de un poder biotecnolgico que quiere convertir a la vida humana en pura
materia biolgica disponible. Segn sea la interpretacin que se adopte del artculo 19,
as ser el escenario jurdico que proteja o desproteja la vida en toda su extensin.
3. La concepcin como inicio de la persona humana: consistencia del Cdigo Civil
y el resto del ordenamiento jurdico
El primer aspecto a destacar del nuevo artculo 19 es su consistencia con los Tratados
internacionales de Derechos Humanos que, en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Mucho se ha
escrito sobre el tema y en esta instancia parece oportuno recordar que para la Repblica
Argentina se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y
hasta los dieciocho aos de edad. En efecto, al ratificar la Convencin de los derechos
del nio por ley 23.849, nuestro pas formul diversas reservas y declaraciones
interpretativas, entre las que se encontraba la presente relativa a qu se entiende por
nio. De este modo, cuando en 1994 se otorg jerarqua constitucional a este tratado
internacional en las condiciones de su vigencia, la reserva formulada por nuestro pas en
la ley 23.849 adquiri dicha jerarqua, de modo que podemos afirmar sin lugar a dudas
que la Constitucin reconoce al nio como persona desde su concepcin.
Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 1 establece
que persona es todo ser humano, para luego reconocer en el art. 4 que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Del juego de estas disposiciones puede
igualmente concluirse que comienza la existencia de la persona desde su concepcin.
Ciertamente, la interpretacin de este artculo est sujeta a una polmica a partir del
fallo "Artavia Murillo" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
Volveremos luego sobre el punto, pero en todo caso queda claro que la existencia de la
persona comienza con la concepcin, ms all de que el trmino concepcin ha sido
objeto de una interpretacin cuestionable por la CIDH y que no se aplica al contexto de
nuestro pas.
Son igualmente relevantes los artculos que se refieren al hecho de que todo ser humano
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad. En efecto, tal como hemos visto,
segn el artculo 1 de la Convencin Americana "persona es todo ser humano". El art. 6
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) establece que todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica y
los artculos 17 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre
(1948) y art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1996) tienen
textos similares. Podemos decir que se ha constitucionalizado la nocin de persona y
que ella equivale a todo ser humano, de modo que el trmino "persona" no puede ser
considerado como un instrumento tcnico del que el legislador puede disponer a su

discrecin, sino que es una cualidad propia de todo ser humano por el hecho de ser tal y
el legislador se debe limitar a reconocer tal personalidad2.
La redaccin del artculo 19 tambin es consistente con numerosas leyes, tanto
nacionales, como provinciales, que ubican el comienzo de la persona en la concepcin.
Entre otras, podemos mencionar:
a) la ley 24.901 (1997) que establece el sistema de prestaciones para las personas con
discapacidad y en su art. 14 afirma: "La madre y el nio tendrn garantizados desde el
momento de la concepcin, los controles, atencin y prevencin adecuados para su
ptimo desarrollo fsico-psquico y social".
b) El art. 9 de la ley 24.714 (1996) de Asignaciones Familiares que dispone: "La
asignacin prenatal consistir en el pago de una suma equivalente a la asignacin por
hijo, que se abonara desde el momento de la concepcin hasta el nacimiento del hijo".
c) La ley 25.543 (2002) establece la obligatoriedad del ofrecimiento del test diagnstico
del virus de inmunodeficiencia humana, a toda mujer embarazada como parte del
cuidado prenatal normal, para dar posibilidad de tratamiento a la madre y a su hijo por
nacer (art. 3).
Finalmente, el propio Cdigo Civil de Vlez Sarsfield sostena que la existencia de la
persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. Ahora se ha mejorado
ese texto conforme a la interpretacin ms razonable del mismo que sealaba que la
mencin al lugar de la concepcin no significaba excluir de la proteccin a los
concebidos fuera del seno materno. Con la nueva redaccin, queda claro que la persona
comienza en la concepcin, sea que ella se produzca dentro o fuera del seno materno.
En sntesis, esta breve referencia a algunas normas sobre el inicio de la vida humana
permite constatar que la afirmacin del artculo 19 del nuevo Cdigo Civil en el sentido
que la existencia de la persona humana comienza con la concepcin no es una creacin
artificial del legislador en 2014, sino una ratificacin de una firme prctica jurdica de
nuestro pas y la regin. Y segn los Tratados de Derechos Humanos, ser persona no es
una concesin que el legislador otorga al ser humano, ni el trmino persona es un
instrumento tcnico que permita al legislador ampliar o restringir a su voluntad, sino
que el legislador tiene que "reconocer" la personalidad de todo ser humano por el solo
hecho de ser tal. Y la concepcin nos seala que all surge un nuevo ser humano,
distinto del padre y la madre, y por tanto una persona humana para el derecho.
4. Existen razones para excluir al embrin humano no implantado de la categora
de persona?
Sentado el principio que reconoce que la existencia de la persona humana se produce en
la concepcin, queda ahora por discutir qu alcance dar a dicho trmino. Al respecto,
constatamos la presencia de dos posturas sobre el particular: la primera, sostiene que la
concepcin se produce en la fecundacin; la segunda, considera que la concepcin
ocurre en la implantacin. Entendemos que la primera postura es la ms consistente con
una interpretacin razonada del derecho vigente y con los principios fundamentales que
2

Recordemos que la historia registra casos en que los Estados negaron a ciertos grupos de personas su
carcter de tales en funcin de su color de piel o de la religin que profesaban. Por ejemplo, en la Canada
Indian Act de 1880 se sostena que 'persona significa un individuo distinto a un indio'. En la Canada
Franchise Act 1885 se defina una persona como 'una persona masculina incluyendo a un indio y
excluyendo a una persona de raza de Mongolia o China. En 1912, la Corte de Apelaciones de Columbia
Britnica sostuvo que las mujeres no eran personas y por tanto no eran elegibles para entrar en la
profesin legal. En 1928 la Corte Suprema de Canad excluy a las mujeres de la definicin de persona y
sostuvo que las mujeres no eran elegibles para una designacin en Senado de Canad". Todas estas
restricciones en el uso del trmino "persona" resultan incompatibles con los citados preceptos de derechos
humanos.

surgen del derecho internacional de los derechos humanos. A continuacin, formulamos

unas breves consideraciones sobre el particular
4.1. Razones por las cuales el embrin humano no implantado debe considerarse
como persona
Procurando sistematizar los argumentos en favor de la consideracin del embrin
humano como "persona" desde la fecundacin podemos decir:
a) La redaccin inicial del Anteproyecto de Cdigo Civil traa un doble rgimen de
inicio de la vida y haca la distincin entre la concepcin en el seno materno y la
implantacin del embrin concebido por tcnicas de fecundacin artificial. Al
modificarse la redaccin, se abandona la idea del doble rgimen y se unifica el
comienzo de la existencia de la persona en el primer momento, de la concepcin, que
equivala a la fecundacin. Si la voluntad hubiera sido unificar en el sentido de
"implantacin", se tendra que haber eliminado la referencia a la expresin
"concepcin".
b) Las versiones periodsticas afirman que la modificacin del artculo 19 fue pedida
por la Senadora Negre de Alonso, quien en su discurso durante el debate del nuevo
Cdigo Civil y Comercial en el Senado dej aclarado que la palabra "concepcin" deba
interpretarse como "fecundacin".
c) La modificacin del artculo 19 tiene que ser leda a la luz de la actual redaccin del
artculo 70 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield que se refiere al comienzo de la
existencia de la persona desde la concepcin en el seno materno. Por tanto, al haberse
quitado la expresin "en el seno materno", el lugar donde se produce la concepcin
resulta irrelevante, como ya lo haba sealado importante doctrina y jurisprudencia.
d) Una interpretacin armnica del artculo 19 con otros artculos del mismo Cdigo
permite constatar que la expresin "concepcin" es usada en su alcance ms amplio,
como equivalente a fecundacin. Por un lado, el artculo 17 se refiere a los derechos
sobre el cuerpo y no cabe dudas que es en la fecundacin el momento en que comienza
la existencia de un cuerpo distinto del padre y la madre. Cuando surge el "embrin"
surge un cuerpo y el cuerpo es la persona misma. No podra haber un "cuerpo humano"
que sea "no-personal". Por otro lado, el artculo 561 al distinguir los consentimientos
preconcepcional y preimplantacional, distingue segn la concepcin se produzca "en la
persona" o bien segn el embrin sea implantado. Pues bien, cuando ese artculo habla
de la "concepcin en la persona" es porque, desde el punto de vista lgico, existe la
posibilidad de una concepcin "fuera de la persona". Y ello ms all de las crticas que
nos merezca la tcnica de fecundacin artificial y tambin la solucin del artculo en
cuanto a la revocabilidad del consentimiento preconcepcional.
e) En el artculo 57 del nuevo Cdigo Civil, en el captulo de los derechos
personalsimos, el embrin humano es reconocido en su dignidad de persona al prohibir
las alteraciones genticas que se transmitan a la descendencia. En ese artculo no se
distingue entre embrin implantado y no implantado y la proteccin de los "derechos
personalsimos" se aplica a todo embrin.
f) El nuevo artculo 24 se refiere a las personas por nacer como incapaces de ejercicio y
el artculo 101 seala que sus representantes son sus padres. Si un embrin no
implantado no es persona, bajo qu ttulo sus padres adoptan medidas sobre su vida?
se lo considera una cosa sujeta a un condominio? se rige por los derechos reales y por
los contratos? Tales interrogantes dejan al descubierto la inconsistencia de excluir al
embrin humano no implantado del estatuto de persona, lo que supondra una grave
afectacin de la dignidad humana.

g) El nuevo Cdigo Civil decidi eliminar la definicin de "persona" y "persona fsica"

(artculos 30 y 51 del actual Cdigo), afirmando en sus fundamentos que segua en este
punto al proyecto de 1998. Ahora bien, en ese proyecto se sostuvo: "no se conserva la
que el Cdigo Civil vigente trae en su artculo 30; se abandon incluso la idea de
sustituirla por otra ms apropiada. Es que la nocin de persona proviene de la
naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la definicin de la
persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de sus atributos,
amn de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el
ordenamiento jurdico. La idea del Proyecto es por el contrario que la persona es un
concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y
su fin". Por tanto, la nocin de persona humana tiene que tomarse como proveniente de
la naturaleza y por tanto no puede ser sometida a manipulaciones. El trmino persona no
es un trmino que pueda acomodarse a intereses previos, sino que tiene que coincidir
sencillamente con la nocin de ser humano.
h) Este razonamiento resulta consistente con la pretendida finalidad de lograr que el
Cdigo Civil sea expresin de la "constitucionalizacin" del derecho privado. Pues bien,
una de las dimensiones fundamentales de tal constitucionalizacin es una "comunin de
principios" entre derecho pblico y derecho privado en torno a la persona. Sera
inconsistente con tal postura pretender que el cdigo civil regule slo la persona como
un instrumento tcnico para fines exclusivamente civiles cuando es bien sabido que la
nocin de persona es una institucin central del derecho de los derechos humanos y no
puede quedar sometida a manipulaciones o acomodamientos interesados.
i) Supondra una discriminacin en razn del lugar de concepcin sostener que un
embrin es persona por encontrarse en el seno materno y no lo es por estar fuera de ese
seno, mxime que se trata de la misma entidad corporal humana. El lugar de la
concepcin, o el hecho de la implantacin, no dicen nada sobre el embrin en s mismo
y sus caractersticas propiamente humanas presentes desde el momento en que los
gametos se fusionan y dan origen a un nuevo "cuerpo" que tiene todas las notas de
humanidad y por tanto merece el reconocimiento de la personalidad.
Todos estos argumentos merecen un mayor desarrollo. En todo caso, hemos procurado
una sntesis de las razones que nos llevan a sostener la personalidad del embrin
humano no implantado en el nuevo Cdigo Civil.
4.2. Respuesta a argumentos que niegan al embrin humano no implantado el
estatuto de persona
Junto con los argumentos que permiten concluir que el embrin humano no implantado
es persona, corresponde responder otros que sostienen la tesis contraria:
a) Se afirma que la disposicin transitoria referida a la "proteccin especial" del
embrin no implantado supondra darle un tratamiento distinto al de la "persona". Al
respecto, la disposicin transitoria inicialmente estaba incluida en el artculo 19 y su
redaccin era compatible con el doble rgimen que traa en su primera versin dicho
artculo. Como la nueva redaccin elimin el doble rgimen para inicio de la vida, la
disposicin transitoria no nos dice nada sobre el embrin no implantado sino que se
limita a reconocer que en los hechos y sobre todo por la fecundacin in vitro a la que
hace referencia la ley 26862 hoy se generan embriones fuera del seno materno y seala
la intencin de protegerlos ante los riesgos que ello significa. No se podra hablar de
proteccin sino no se reconociera una dignidad presente en ese embrin humano.
b) Tambin se afirma que dado que el artculo 20 habla de la poca de la concepcin y
la vincula con el "embarazo", entonces el artculo 19 hay que interpretarlo como
referido a la concepcin "en el seno materno". Ello no resulta correcto, pues la finalidad

del artculo 20, que se remonta al derecho romano, es establecer una presuncin sobre la
poca de la concepcin. Tal presuncin sigue teniendo valor como regla general, aunque
lgicamente si la concepcin ocurre fuera del seno materno, tal presuncin admitir
prueba en contrario, como tambin se admite en caso de filiacin por naturaleza gracias
a los medios biotecnolgicos disponibles.
c) Un tercer argumento se basa en la redaccin del artculo 21 que dispone:
ARTCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no
nace con vida, se considera que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se
presume. Respecto a la condicin del nacimiento con vida, el tema no es nuevo y ya en
el Cdigo de Vlez Sarsfield se entenda que estas disposiciones no deben entenderse
como negatorias de la personalidad del concebido, pues su origen se vincula con evitar
fraudes sucesorios. En efecto, para evitar que una mujer simule un embarazo y luego
alegue la prdida del nio y pretenda ser la nica heredera del fallecido prenatalmente,
Vlez Sarsfield condicion la transmisin de derechos al nacimiento con vida. Respecto
a la expresin "concebido o implantado en la mujer" del mismo artculo 21, entendemos
que la finalidad de esta norma es crear una condicin resolutoria que no puede
interpretarse como derogatoria de la regla fijada por el art. 19. Por otra parte, si el
artculo habla de concepcin e implantacin significa que no los toma como sinnimos,
pues aqu hay una clara diferenciacin de ambos momentos. En todo caso, los derechos
patrimoniales del embrin ya implantado quedan sujetos a la condicin resolutoria. El
texto no nos dice nada sobre el momento de la concepcin. Ms an, distingue
concepcin e implantacin, de modo que concepcin debe interpretarse como
"fecundacin", tal como vimos que ocurre en el 561 del Cdigo Civil.
d) Se sostiene que el embrin humano no implantado no sera persona pues es revocable
el consentimiento en materia de tcnicas de fecundacin artificial (arts. 560 y 561). Al
respecto, ya hemos analizado la redaccin del artculo 561 y advertimos que habla de la
"concepcin en la persona" y hace una diferencia entre "concepcin" e "implantacin",
de modo que se trata de momentos diversos y concepcin no queda equiparada a
implantacin. Por otra parte, estos artculos tratan al embrin como un ente distinto del
padre y de la madre. No podemos decir que por el artculo 561 el embrin no sea
persona. Ese artculo ni siquiera nos autoriza a afirmar que es descartable el embrin.
Slo nos seala que hay necesidad de "renovar" un consentimiento dado antes de la
fecundacin (utilizacin de los gametos). Y que si ese consentimiento se revoca
entonces no podr asignarse una filiacin al embrin "implantado". Pero ni siquiera nos
aclara las consecuencias de la revocacin.
e) Se afirma que el embrin humano no puede ser persona porque el Cdigo Civil
admite la fecundacin extracorprea. En realidad, como hemos dicho, la cuestin del
inicio de la vida resulta decisiva para muchos temas biotecnolgicos, no slo para el
debate de la fecundacin in vitro y ello sin perjuicio de las crticas de fondo que hemos
formulado sobre estas tcnicas. Con todo, el hecho de que en el nuevo Cdigo Civil se
regulen los efectos filiatorios de la fecundacin in vitro heterloga, no significa nada
sobre la personalidad del embrin. Ms an, ninguna norma del nuevo Cdigo autoriza
a destruir embriones, e incluso un artculo prohbe la manipulacin gentica
transmisible a la descendencia (art. 57). Adems, como hemos dicho, resulta contrario a
la justicia acomodar la definicin de persona humana a un inters biotecnolgico previo.
Decir que un ser humano no es persona para que no obstaculicen las biotecnologas es
una manipulacin indebida de la personalidad y una discriminacin.
Del anlisis de las normas del propio Cdigo Civil podemos concluir que no resulta
suficiente ninguna de las razones dadas para excluir al embrin humano no implantado

de la categora de persona. Sin embargo, ser la sentencia "Artavia Murillo c/Costa

Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2012 el
principal argumento que se esgrime en tal sentido. Nos detendremos en ese tema a
continuacin.
5. El artculo 19 y la sentencia "Artavia Murillo" de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Como adelantamos en el apartado anterior, el principal argumento para sostener que el
embrin no implantado es persona se encontrara en la sentencia "Artavia Murillo" de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por tal motivo, a continuacin
presentamos algunas consideraciones por las cuales entendemos que no resulta aplicable
tal sentencia al caso argentino y a la interpretacin del artculo 19 del nuevo Cdigo
Civil:
a) El diferente contexto de la Argentina y Costa Rica: la CIDH condena a Costa Rica
porque consider que la prohibicin de la fecundacin in vitro con fundamento en la
proteccin absoluta del derecho a la vida vulneraba el derecho a la vida privada y
familiar, el derecho a la integridad personal en relacin con la autonoma personal, el
derecho a la salud, en especial a la salud sexual y reproductiva, el derecho de hacerse de
los avances cientficos y el principio de no discriminacin. En cambio, la Argentina
posee una ley especfica de cobertura de la fecundacin in vitro (26862), ms all de las
importantes crticas que tal ley nos merece. Y en "Artavia", lo que se discuta eran casos
de matrimonios infrtiles que recurran a la fecundacin in vitro.
b) La CIDH deliberadamente dej fuera del caso "Artavia" los problemas ms
complejos de la FIV y otros temas: En el captulo VII del fallo "Artavia" la CIDH
expresamente deja en claro que algunos argumentos presentados por Costa Rica no
fueron considerados por la Corte de manera directa. De esta manera, cabe concluir que
la discusin de estos puntos puede dar lugar a una nueva evaluacin de la situacin de la
fecundacin in vitro. Los temas mencionados en el punto 134 de la sentencia son: "i) los
posibles riesgos que la prctica podra producir en la mujer; ii) alegadas afectaciones
psicolgicas en las parejas que acudan a la tcnica; iii) presuntos riesgos genticos que
se podran producir en los embriones y en los nios nacidos por el tratamiento; iv) los
alegados riesgos de embarazos mltiples; v) los supuestos problemas que implicara la
crioconservacin de embriones, y vi) los posibles dilemas y problemas legales que
podran generarse por la aplicacin de la tcnica". Podemos deducir de "Artavia
Murillo" que sea legtimo seleccionar genticamente embriones? Podemos deducir de
"Artavia Murillo" una regulacin de la voluntad procreacional y de la revocabilidad del
consentimiento preimplantacional? Podemos deducir de "Artavia Murillo" la
legitimidad de destruir embriones para hacer investigacin? O de patentar una
invencin con las clulas de los embriones destruidos? O de comercializar embriones?
O de congelar embriones? Todas estas preguntas deben recibir una respuesta negativa
y por tanto no puede utilizarse "Artavia Murillo" para extrapolarla a otras situaciones
que no estuvieron en debate en ese caso.
c) Argumento del art. 68.1 de la Convencin Americana: dado que Argentina no fue
parte en el litigio que dio lugar a la sentencia de la CIDH, no puede considerarse
vinculante tal decisin, dado que de acuerdo al artculo 68.1. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes en la Convencin se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.

Asimismo, si bien nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin3 ha reiterado en

diversas oportunidades que para Argentina la jurisprudencia de la CIDH constituye una
insoslayable o imprescindible pauta de interpretacin, es solo ello: una pauta de
interpretacin de la cual los jueces se pueden apartar (como ya lo vienen haciendo) si
existen debidas razones como las que, entre otras cosas, exponemos en esta reflexin.
d) La sentencia "Artavia" contradice el principio "pro homine": en lnea con lo
anterior, sostenemos que la sentencia de la CIDH en "Artavia Murillo" result contraria
al principio "pro homine" que se considera establecido en el artculo 29 de la
Convencin Americana sobre los Derechos Humanos: Artculo 29. Normas de
Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada
en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte
uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d.
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. La
interpretacin que hizo la CIDH en la sentencia respecto a la condicin jurdica del
embrin no implantado result en una limitacin de sus derechos, pues si hasta entonces
el comn entendimiento del artculo 4 de la Convencin cubra la proteccin de todo ser
humano desde el momento de la concepcin (fecundacin), hoy la CIDH ha sealado
que tal resguardo ha de comenzar en un momento posterior, en la implantacin. No
suprime la interpretacin de la CIDH el goce del derecho a la vida en el perodo
preimplantatorio? Si la concepcin-fecundacin y la concepcin-implantacin fuesen
incluso interpretaciones viables al interior del artculo 4 de la Convencin, cosa que no
creemos, no debera preferirse aquella ms protectora en vistas del principio pro
homine?, esto es la interpretacin concepcin fecundacin4.
e) El trmino "concepcin" y su interpretacin: otros argumentos que fundan la
inaplicabilidad del fallo de "Artavia Murillo" se refieren a una correcta interpretacin
del trmino "concepcin"5. Sin entrar a fondo en el tema, pues ello excedera el acotado
marco de este comentario, podemos recordar que la CIDH concluy que el trmino
"concepcin" equivala a "implantacin". Sin embargo, existen muy fuertes
fundamentos para sostener que ello no es as, especialmente en el derecho argentino, y
que la concepcin es un trmino que siempre fue interpretado y corresponde que sea
interpretado como el primer momento de existencia de un ser humano: la fecundacin.
Los argumentos de la Cmara Federal de Salta en la sentencia de julio de 2013 son muy
claros al respecto. Adems, existi un evidente conflicto de intereses entre la Corte y el
perito que otorg los elementos sobre los que se bas la sentencia, pues este perito

Caso Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad (14.06.05), prr. 17; Caso
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. De casacin e inconstitucionalidad (13.07.07), prr. 20; Caso
Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo (31.08.10), prr. 8.
4
Ver Mara Bibiana Nieto y Mara Victoria Garca Delfino, "La aplicacin del principio pro homine en
la determinacin del comienzo de la persona humana", Ponencia en la Comisin nro. 1 de las XXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, septiembre de 2013.
5
De Jess, Ligia M., Oviedo lvarez, Jorge Andrs, Piero A. Tozzi, "El caso Artavia Murillo y otros vs.
Costa Rica (Fecundacin in vitro): la redefinicin del derecho a la vida desde la concepcion, reconocido
en la Convencion Americana", Prudentia Iuris, nro. 75, Junio 2013, p. 135-164.

realiza en su pas fecundacin in vitro, y por tanto tena intereses claros en obtener una
sentencia a la medida de sus negocios6.
f) Las reglas de interpretacin del nuevo Cdigo Civil: es significativo que, durante
el debate parlamentario, el artculo 1 del inicial Anteproyecto de Cdigo Civil recibiera
una modificacin sustancial en lo referido a las fuentes. En efecto, el Anteproyecto
elevado por el Poder Ejecutivo sostena en el articulo 1: "ARTCULO 1.- Fuentes y
aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que
resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional
y los tratados en los que la Repblica Argentina sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta
la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
Durante el debate en la Comisin Bicameral, este texto fue objeto de una modificacin
que elimin la frase referida a "la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias
del caso". En su lugar, se seala como pauta de interpretacin "la voluntad del
legislador". As, el nuevo texto dice: "ARTCULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos
que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho". Consecuentemente, y ms all de la discusin hermenutica de
fondo que merece el artculo, la jurisprudencia de la CIDH no puede ser invocada como
fuente principal de interpretacin del artculo 19 del nuevo texto.
Estos son algunos argumentos que nos llevan a sostener que la sentencia "Artavia
Murillo" de la CIDH no resulta aplicable en la interpretacin del artculo 19 del Cdigo
Civil y que, por tanto, el trmino "concepcin" debe entenderse como "fecundacin".
6. Conclusiones
En este comentario inicial al artculo 19 del nuevo Cdigo Civil hemos querido resumir,
por una parte, el acuerdo existente en reconocer que la existencia de la persona humana
comienza con la concepcin. En segundo lugar, hemos procurado mostrar cmo la
discusin en torno al embrin humano no implantado excede al tema de la fecundacin
in vitro. Luego, presentamos las razones para sostener que el embrin no implantado es
persona bajo el nuevo artculo 19 y procuramos responder los argumentos en contrario.
Finalmente, presentamos las razones por las cuales entendemos no aplicable la sentencia
"Artavia Murillo" de la CIDH en la interpretacin de dicho artculo.

Pal Daz, lvaro, "La Corte Interamericana in vitro: comentarios sobre su proceso de toma de
decisiones a propsito del caso 'Artavia'", EDCrim, 22/05/2013, nro 13.243. Un anlisis cientfico del
caso puede verse en Koch, Elard, "Corte Interamericana y el inicio de la vida: un acto de acrobacia
inconsistente", publicado en http://www.chileb.cl/perspectiva/corte-interamericana-y-el-inicio-de-la-vidaacto-de-acrobacia-inconsistente-por-elard-koch/ (ltimo acceso: 12-11-2013).