Citar:

ALVES, Marco Antnio Sousa; FERES, Marcos Vincio Chein. Racionalidade ou razoabilidade? Uma questo posta para a
dogmtica. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal de Minas Gerais. , v. 39, p. 285 - 315, 2001. Disponvel
em verso manuscrita em http://ufmg.academia.edu/MarcoAntonioSousaAlves/Papers/894189/
Racionalidade_ou_razoabilidade_Uma_questao_posta_para_a_dogmatica. Acesso em: [data de acesso]
Contato: marcofilosofia@ufmg.br

RACIONALIDADE OU RAZOABILIDADE?
UMA QUESTO POSTA PARA A DOGMTICA
MARCOS VINCIO CHEIN FERES *
&
MARCO ANTNIO SOUSA ALVES **

RESUMO
Neste artigo, procura-se expor como a racionalidade e razoabilidade foram tematizada ao longo da
histria da filosofia ocidental, desde o conhecimento mtico at as teorias da argumentao
contemporneas. Nesse trajeto, ressalta-se Plato e Aristteles na Grcia, o racionalismo e o
empirismo na Idade Moderna, Toulmin e Perelman nas teorias da argumentao e Habermas e Apel
nas teorias da razo discursiva. Alm disso, procura-se analisar a influncia dessas mudanas para a
dogmtica jurdica, sobretudo nas obras de Alexy e Aarnio. Neste contexto, analisa-se a questo
sobre a racionalidade ou razoabilidade no como conceitos excludentes, mas antes complementares.
Adentrando-se no campo mais especfico do direito, observa-se que a justificao exige mais do que
apenas o racional ou o razovel tomados isoladamente. Enfim, a proposta repensar a racionalidade
no sentido de concili-la com a razoabilidade.

ABSTRACT
This essay intends to shed light on rationality and reasonableness throughout the history of western
philosophy, from mythical knowledge to modern argumentation theories. As a starting point to
argumentation theory, Greek philosophers, such as Plato and Aristotle, as well as a quick view of
Modern Age rationalism and empiricism are enhanced. However, arguing gains a new perspective
not only in Toulmins and Perelmans theories but also with Habermass and Apels new proposal for
a rational discourse. Nevertheless, the turning point of it is the analysis of the effects of these
philosophical changes in juridical discourse, taking into account the works of Alexy and Aarnio. That
is why rationality and reasonableness are treated as complementary concepts and cannot be isolated
mainly in the field of law. Briefly, the core of this study is to revisit rationality as a means of
attaining reasonableness.

SUMRIO
Introduo; 1. Racionalidade; 1.1. A racionalidade dos gregos: Aristteles e a lgica dialtica; 1.2.
Racionalidade moderna: o racionalismo e o empirismo; 1.3.Teoria da argumentao de Toulmin; 1.4.
A nova retrica de Perelman; 1.5.Razo discursiva; 2. Racionalidade e Dogmtica Jurdica; 2.1. A
racionalidade habermasiana como pressuposto para a anlise jurdico-dogmtica; 2.2. A verdade
consensual habermasiana em Robert Alexy; 2.3. A racionalidade discursiva e a dogmtica jurdica; 3.
Razoabilidade e Dogmtica Jurdca; 3.1. O razovel; 3.1.1 Perelman: o razovel e o desarrazoado em
direito; 3.1.2 Aulis Aarnio: o racional como razovel; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

Professor Assistente da UFJF, Mestre e Doutorando em Direito Econmico pela UFMG.

**

Graduando em Direito

INTRODUO

Neste artigo * , pretende-se elaborar um estudo das noes de racionalidade e razoabilidade

para, em seguida, analisar as possveis implicaes que elas acarretam dogmtica jurdica e ao
direito em geral.
Pretende-se analisar o problema do direito numa perspectiva claramente retrica,
argumentativa, dialgica e comunicativa. Isto se justifica pois entende-se que solues aos problemas
do direito no sero encontradas se no se repensar sua racionalidade. As teorias da argumentao
fornecem novas perspectivas filosficas que podem ser teis nesse sentido.
claro que toda vez que se expande o campo do racional, corre-se o risco de se cair num
relativismo. Entretanto, servindo-se da ironia de PERELMAN (1999b: 271), pode-se dizer que, se
podemos parodiar o mtodo dialtico dizendo que ele equivale a afirmar: Estamos de acordo,
portanto verdade, poderamos caricaturar o critrio da evidncia reduzindo-o ao esquema: Creio,
portanto verdade.
Interpreta-se essa brincadeira no sentido de que intil continuar pensando numa razo que
esquece sua prpria prtica social, que desconhece seu verdadeiro mecanismo. Somente numa
argumentao retrica, na qual se tem como essencial o auditrio e a sua adeso, pode-se explicar
melhor o que se toma por verdade e o que se tem por correto.
Tambm a dogmtica jurdica deve superar suas antigas formulaes e procurar conformar-se
s novas perspectivas filosficas, que atingem diretamente o direito. Nesta medida, nada mais correto
do que analis-la luz da racionalidade discursiva. Pergunta-se, no entanto, qual deve ser essa
racionalidade e em que medida pode-se consider-la razovel tendo em vista o discurso jurdico.
A fim de comprovar a hiptese proposta e responder s indagaes, parte-se das diferentes
concepes de racionalidade em diversos filsofos das mais variadas pocas histricas procurando
ressaltar as contribuies dessas concepes s teorias da argumentao contemporneas.
Partindo desse conceito mais amplo de racionalidade, entra-se no debate acerca da
razoabilidade. Uma vez que para se ser racional no preciso se ater s provas evidentes e s
verdades claras e distintas, a razoabilidade passa a ocupar um novo posto. Recobrando seu valor, a
argumentao razovel servir em grande medida para o direito.
A seguir, passa-se para a anlise de dois filsofos do direito contemporneo que procuraram
enriquecer a dogmtica jurdica com seus conceitos, so eles Robert Alexy e Aulis Aarnio. Por fim,

Os autores apresentaram este trabalho como requisito final da disciplina Tpicos em Filosofia do Direito da Faculdade
de Direito da UFMG, sob coordenao da Profa. Miracy Barbosa de Sousa Gustin, doutora em Filosofia do Direito.

conclui-se pela racionalidade discursiva aliada noo de razoabilidade como determinante na

anlise da argumentao jurdico-dogmtica.

1. RACIONALIDADE

A concepo de racionalidade o ponto central de qualquer teoria da argumentao. Partindo

de uma concepo mais ampla da argumentao racional, as diferentes teorias contemporneas da
argumentao diferem exatamente na concepo de racionalidade, preservando, contudo, algumas
caractersticas comuns, ou seja, a compreenso do discurso como atividade social que envolve
opinies e que se dirige a um auditrio.
TOULMIN (1976) fornece um quadro das diferentes abordagens da racionalidade dividindoas em trs grandes grupos. O primeiro seria a abordagem geomtrica, caracterizado por fundar-se em
premissas irrefutveis (evidncias ou intuies) e cuja argumentao se d atravs de inferncias
vlidas. Essa abordagem desconsidera o aspecto cultural e histrico e caracteriza vrias correntes
filosficas, desde o platonismo e o racionalismo at o empirismo lgico. A segunda abordagem a
antropolgica, que comeou com os empiristas e na qual o importante a prtica social. Nessa
abordagem, a racionalidade historicizada e podem ser encaixadas nesse grupo, por exemplo, as
concepes de Perelman e dos pragmatistas. A terceira e ltima abordagem a crtica, que estuda as
condies de possibilidade da racionalidade. Pode-se citar como exemplos dessa corrente as
filosofias de Apel, Habermas e Alexy.
Alm dessa diviso, as teorias da argumentao podem ser classificadas a partir de seus
objetos. Assim, ter-se-ia, de um lado, as teorias descritivas, como as de Perelman e Toulmin e, de
outro, as teorias normativas, como as de Habermas, Apel e Alexy.
Para empreender este estudo da racionalidade, no se deve esquecer, tambm, os antecedentes
histricos das teorias da argumentao. So eles encontrados na Grcia Antiga, na passagem da
sabedoria filosofia e nas construes platnicas e aristotlicas.

1.1. A racionalidade dos gregos: Aristteles e a lgica dialtica

A princpio, a sabedoria estava relacionada com a exaltao religiosa e tinha um carter

agnico. Enigmas eram propostos aos homens pelos deuses (Apolo) ou atravs do orculo. Aos
poucos o fundo religioso desaparece e emerge o carter humano. A razo ento humanizada pela
dialtica, que se caracteriza por ser um discurso autnomo que tem seu lugar na esfera pblica. O

agonismo, entretanto, continua presente, mas na dialtica o enigma humanizado (relao homem x
homem).
Em Plato, tem-se uma abordagem geomtrica da racionalidade. A argumentao racional
ficava restrita s inferncias verdadeiras. A dialtica era entendida como um saber superior, das
idias verdadeiras, enquanto a retrica era considerada um saber menor, relegada ao plano dos
sofismas, identificada a tcnicas de persuaso sem compromisso tico (como no dilogo Grgias).
Esse desprezo influenciou toda tradio filosfica, que deu ateno unicamente aos silogismos
analticos. Entretanto, o prprio Plato abrandou suas crticas retrica no Fedro, passando a falar
numa boa retrica, a psicagogia, que se caracteriza por conduzir o interlocutor verdade. Nesse
dilogo, Plato reconhece que no basta deter-se na verdade, mas que os argumentos devem ser
tambm verossmeis.
A tradio anti-retrica da filosofia pode ser explicada, de acordo com VIEHWEG (1991), em
razo de sua posio em relao lgica, que no vista como uma techn, mas encarada como
episteme. Aristteles via a lgica como techn, como uma atividade em um contexto de atividades
que possibilita novos clculos lgicos e novas tcnicas lgicas. Aristteles amplia assim o mbito da
racionalidade para alm da lgica formal. O Organon comporta, ao lado dos Analticos, os Tpicos,
que se baseiam em provas dialticas.
Para ARISTTELES (Tpicos, liv.I, cap.1, 100a), dialtico o silogismo que conclui a
partir de premissas provveis, do qual se extraem concluses verossmeis, representando uma forma
diversa de raciocinar. As premissas da argumentao dialtica so as opinies, que no so
verdadeiras ou falsas, mas verossmeis ou no. A retrica esse espao da razo, onde a renncia ao
fundamento, tal como o concebeu a tradio, no leva ao irracional ou ao indizvel.
Aristteles encontra racionalidade para alm da lgica analtica, demonstrativa, acreditando
ser possvel uma lgica da discusso e do dilogo, um raciocnio silogstico para realizar a condio
de confrontabilidade, sempre obrigado a comunicao com outra pessoa. A dialtica a prtica da
discusso orientada a comprovar a fora de uma tese. As premissas do silogismo dialtico se
apresentam assim de forma interrogativa, e no afirmativa como na demonstrao. Seu ponto de
partida no a certeza, mas antes o problema.
O raciocnio dialtico se move entre dois plos: de um lado cientfico e do outro construdo
sobre opinies. Sua funo ordenar o mundo das opinies. O que diferencia o silogismo dialtico
do erstico que o primeiro se funda em premissas provveis, que ARISTTELES (Tpicos, liv.I,
cap.1, 100b) define como aquelas opinies recebidas por todos, ou pela maioria, ou pelos sbios, e,
entre estes ltimos, pelos mais notveis e pelos mais ilustres, sendo a erstica uma falsificao da

dialtica, uma vez que se assenta em opinies que na aparncia so provveis, mas que na realidade
no so.
A pretenso de elaborar uma lgica dos julgamentos de valor sem partir da lgica moderna
(que parte da natureza do raciocnio) reenvia vrios pensadores contemporneos aos antigos tratados
de retrica e aos tpicos. Quando Toulmin critica a concepo geomtrica de validade da lgica ou
quando Perelman prope a nova retrica incluindo os juzos de valor na argumentao racional, vse como a lgica dialtica fundada na arte do debate pode servir como um instrumental importante
para repensar-se a racionalidade. A maior contribuio que a dialtica clssica deu para as teorias da
argumentao est exatamente na ampliao da racionalidade para alm do raciocnio puramente
formal.

1.2. A racionalidade moderna: o racionalismo e o empirismo

Os modernos herdaram de Plato a rejeio retrica e construram uma concepo de

racionalidade extremamente restrita, nos moldes geomtricos. A lgica formal moderna constitui-se
como um estudo dos meios de demonstrao utilizados nas cincias matemticas. A concepo de
Descartes da razo e da racionalidade marcaram o cenrio filosfico ocidental nos trs ltimos
sculos.
Descartes, o maior expoente do racionalismo, fazia da evidncia a marca da razo, considerando
como racional apenas as demonstraes que partem de idias claras e distintas, com a ajuda de provas
apodcticas. O raciocnio more geometrico era o modelo para construir um sistema filosfico digno
de uma cincia. Toda divergncia era sinal de erro, uma vez que a verdade una e necessria.
Entre os modernos, no apenas os racionalistas tinham uma viso restrita da racionalidade.
Tambm os empiristas, partidrios das cincias experimentais e indutivas, tinham uma racionalidade
baseada em evidncias. O verdadeiro era o conforme aos fatos. A evidncia no estava na intuio
racional, mas na intuio sensvel.
Os lgicos dedicavam-se apenas aos estudos dos raciocnios dedutivos e indutivos. justamente
contra essa racionalidade limitada evidncias lgicas que as vrias teorias da argumentao
contemporneas descarregaro suas crticas mais pesadas.

1.3. A teoria da argumentao de Toulmin

As teses centrais de Toulmin so de que toda argumentao racional em princpio e que os

critrios de correo de um argumento dependem do assunto tratado. Toulmin realiza uma crtica

radical lgica formal, dizendo ser ela irrelevante para a prtica e, partindo da via aberta pelo
segundo Wittgenstein 1 , d primazia linguagem natural.
Toulmin realiza um estudo descritivo, analisando a maneira como os homens efetivamente
pensam, argumentam e inferem. Ele prope deslocar o centro da ateno da teoria lgica para a
prtica lgica (working logic), contrapondo o modelo da geometria ao modelo da jurisprudncia. Em
sua concepo, a lgica jurisprudncia generalizada, com um processo racional, no qual o bom
argumento aquele que resiste s crticas do Tribunal da Razo. O senso comum o respaldo final
dos argumentos diante de qualquer tipo de audincia (idia de comunidade racional). Isso possvel,
pois, para Toulmin, todos os seres humanos tem necessidades semelhantes e vivem vidas
semelhantes, e assim compartilham fundamentos de que necessitam para usar e compreender
mtodos semelhantes de raciocnio.
O argumento, enquanto interao humana, liga-se experincia prtica. O raciocnio muda
conforme as diferentes situaes em que se argumenta, conservando, contudo, uma determinada
estrutura (criteria) e uma fora (soundness) que caracterstica do argumento. Ressalta-se, assim, na
argumentao um campo invariante (field-invariant) e um campo dependente (field-dependent).
Quanto aos diferentes campos da argumentao, Toulmin divide cinco mbitos ou empresas
racionais, o do direito, da moral, da cincia, dos negcios e da arte.
A principal contribuio de TOULMIN (1964) para a teoria da argumentao est em seu
modelo argumentativo, que no diferencia apenas as premissas das concluses, mas relaciona vrios
elementos (a pretenso ou afirmao, a garantia, o respaldo ou suporte, os dados, o qualificador
modal e a refutao). Entretanto, vrias foram as crticas posteriores dirigidas sua teoria. Pode-se
dizer que ele no agradou nem aos lgicos nem aos tericos da argumentao. Habermas critica sua
separao dos mbitos racionais que feita segundo critrios institucionais, separando-se
funcionalmente (sociologicamente), e no em termos de lgica da argumentao (cf. ATIENZA,
2000). EEMEREN (1987) critica sua noo do argumento vlido, que ao mesmo tempo formal
(validade) e retrico (aceitvel). Toulmin confunde-se e sofre srias conseqncias por sua pouca
clareza.

1.4. A nova retrica de Perelman

A nova retrica pode ser resumida em cinco pontos principais, que se explicar a seguir. So
eles:
1

Para uma anlise da filosofia de Toulmin dentro das correntes analticas e sua comparao com Wittgenstein, ver
CAMACHO, Etica y Filosofia Analtica, 1995.

a) a ligao com a abordagem clssica;

b) a argumentao inclui juzos de valor;
c) a argumentao se d na linguagem coloquial;
d) a nova retrica prope um estudo descritivo;
e) o auditrio um conceito de fundamental importncia.
A nova retrica analisa a possibilidade de argumentao e fundamentao racional sem a
comprovao emprica e a deduo lgica. Incluem-se os juzos de valor na argumentao racional.
Enquanto a lgica formal limitava-se aos imperativos, a nova retrica estendeu o setor da linguagem
e encorajou a passagem do imperativo para a persuaso e vice-versa. Perelman insiste sempre na
insuficincia do raciocnio dedutivo e indutivo. Na sua opinio, o estudo dos argumentos no se
prende a uma teoria da demonstrao rigorosa. Para Perelman, parece ridculo ignorar esses
argumentos a pretexto de que so alheios lgica formal. O prprio pai da lgica formal, Aristteles,
no deixou de tratar da lgica da controvrsia. PERELMAN (1999b: 89) justifica uma reformulao
da retrica clssica nesses termos:
Hoje que perdemos as iluses do racionalismo e do positivismo, e que nos damos
conta da existncia das noes confusas e da importncia dos juzos de valor, a
retrica deve voltar a ser um estudo vivo, uma tcnica da argumentao nas relaes
humanas e uma lgica dos juzos de valor.

A pragmtica o campo da retrica. A perspectiva retrica pe claramente o problema

semitico e desperta o interesse pela dialgica, no sentido da lgica operativa. A nova retrica se
esfora para fazer compreensvel toda argumentao dentro da situao do discurso. Partindo-se da
pragmtica, procura-se tornar compreensvel todos os demais resultados do pensamento. O acontecer
cotidiano se desenvolve diferentemente do modelo semntico: aquilo que aqui e agora aceito,
resulta de uma situao de comunicao complexa. Na retrica, o que interessa elucidar como se
leva a cabo a comunicao, sendo necessrio investigar o permanente processo de criao que na
situao de discurso produz significados lingsticos.
O uso da linguagem tem aqui importncia especial, pois impede-se a mecnica rgida e
possibilita-se uma criao flexvel e controlvel. Quando PERELMAN (1999a: 6) afirma que o
objeto prprio da filosofia o estudo sistemtico das noes confusas, remete afirmao de
Wittgenstein de que a filosofia seria uma permanente luta contra o enfeitiamento da linguagem.
Perelman e sua nova retrica, assim como o segundo Wittgenstein, pensam que a linguagem no
pode ser unificada segundo uma nica estrutura lgica e formal. Procurar tratar a filosofia pelo
mtodo geomtrico, como propunha o modelo de racionalidade moderno, mascarar o prprio objeto
da filosofia, que so as noes confusas.

Segundo PERELMAN (1999a), a filosofia pode lucrar muito abandonando sua tradio antiretrica e procurando aprender mais com o direito. A anlise de como se raciocina efetivamente
sobre valores pode servir de elemento para modificar inteiramente a perspectiva do raciocnio em
geral. O sonho de pr fim s disputas filosficas recorrendo ao clculo totalmente jogado por terra.
Para Perelman, a situao do filsofo se parece muito mais com a do juiz do que com a do
matemtico: a ele tambm cabe decidir 2 . Como diz PERELMAN (1999a: 620), a anlise das
decises judicirias fornece, assim, um excelente material para a constituio de uma lgica dos
juzos de valor, integrados numa teoria geral da argumentao. Perelman prope, assim, um estudo
descritivo, que parte de como os homens efetivamente argumentam e constri, a partir da, os
esquemas argumentativos.
Quanto noo de auditrio, ela essencial em qualquer perspectiva retrica, na qual o
argumento no impessoal, mas busca a adeso dos ouvintes ou leitores. Pode-se conceitu-lo como
o conjunto daqueles dos quais se quer ganhar a adeso. A argumentao correta aquela que eficaz
sobre o auditrio, tendo por base a plausibilidade.
Perelman distingue vrios tipos de auditrios. O auditrio universal seria aquele formado por
todas as pessoas racionais, constituindo assim uma construo ideal. O auditrio particular seria
aquele composto por pessoas realmente existentes que satisfizessem determinadas caractersticas,
constituindo um auditrio concreto. Para PERELMAN (1970), o auditrio da filosofia o universal,
que, apesar de ser ideal, est condicionado social e culturalmente.
A partir dessa distino, PERELMAN (1970) elabora uma outra, entre a argumentao
persuasiva e a convincente. Na persuaso, o argumento dirigido a um auditrio particular e a nica
pretenso do orador a eficcia. No convencimento, o argumento dirigido a um auditrio universal,
no qual se inclui o prprio orador, e a pretenso do orador passa a ser ento pela validade do
argumento. Est claro assim que, para Perelman, o nico critrio para avaliar os argumentos est na
qualidade do auditrio.
1.5. A razo discursiva

A razo discursiva realiza uma abordagem crtica da argumentao, procurando encontrar as

condies de possibilidade da racionalidade. Vrias so as vertentes dessa corrente filosfica, ater-se aqui s duas que so tidas como as mais representativas: a pragmtica universal de Habermas e a
pragmtica transcendental de Apel.

Quanto importncia do modelo jurdico na argumentao filosfica, ver o debate entre Perelman e Ricoeur
(PERELMAN, 1999a: 119-122)

Em sntese, pode-se dizer que a teoria habermasiana um misto da teoria da racionalidade e

da sociedade. Quatro so suas principais influncias: a teoria crtica (Marx via Adorno), a
hermenutica da comunicao (Gadamer), a contraposio entre neurose e ideologia (Freud) e, por
fim, a teoria dos atos de fala (Austin, Searle e Wittgenstein).
O mrito de Habermas est em situar a tica na comunicao. Sua teoria dos atos de fala,
contudo, bastante restritiva e reducionista, pois no consegue explicar toda fora ilocucionria.
Nem todo jogo de linguagem encaixa-se na classificao proposta por Searle e aceita por Habermas,
na qual os atos de fala podem ser comunicativos, constatativos, representativos ou regulativos.
Habermas encontra pretenses de validade em todos os atos de fala. Nos atos comunicativos,
tem-se a pretenso de inteligibilidade (condio de comunicao). Nos atos constatativos, observa-se
a pretenso de verdade. Nos atos regulativos, v-se a pretenso de correo do componente
performativo. Por fim, nos atos representativos, h a pretenso de veracidade, de que as intenes
foram expressas sinceramente.
Apel constri sua pragmtica transcendental sobre dois pontos de partida: o da crtica do
sentido, elaborada por Heidegger e Wittgenstein, e o das condies de validade, vindas de Kant e
Peirce. Apel aproveita o argumento transcendental kantiano, incorporando as inovaes da semitica.
No lugar do eu penso, a unidade sinttica da percepo da filosofia kantiana, Apel coloca o ns
argumentamos, a unidade sinttica da comunicao, que a comunidade ideal desta e se d a priori.
Essa comunidade oferece as condies transcendentais de possibilidade de acordo intersubjetivo de
sentido e validade e representa o que pode ser conhecido por uma comunidade ideal. O
individualismo metodolgico kantiano superado pelo socialismo lgico de Peirce 3 .
Para sustentar essa posio, Apel utiliza como argumento a contradio performativa, que
caracteriza-se por ser um argumento transcendental e irrefutvel. Ela uma contradio no
desempenho. Nela no h inferncia, parte-se da linguagem como um fato irrefutvel e conclui-se
pela comunidade ideal. Para Apel, o fato lingstico da argumentao como ponto de partida
intersubjetivo incontestvel. Ele busca as condies de sentido das argumentaes, que sero
encontradas na Comunidade Ideal de Comunicao, que no pode ser negada sem que se negue
tambm o sentido e caia-se em contradio.
Partindo de uma abordagem antropolgica da argumentao, como a de Rorty, pode-se
criticar a filosofia de Habermas e Apel dizendo que a competncia comunicativa muda de acordo
com a sociedade e no universal. No possvel conversar para alm das limitaes histricas. A
Comunidade Ideal de Comunicao, que para Apel a condio de possibilidade de qualquer
3

Para ver mais sobre essa relao entre Kant, Apel e a semitica, Cf. CORTINA, Adela. Razn comunicativa y
Responsabilidad solidria. Salamanca : Ediciones Sigueme, 1995.

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comunicao, para Rorty no passa de etnocentrismo. Esse salto transcendental no passaria de mais
uma tentativa europia de elevar um determinado auditrio historicamente localizado condio de
Tribunal Universal da Razo, vlido para todos os homens e para todos os tempos.

2. RACIONALIDADE E DOGMTICA JURDICA

2.1 Racionalidade habermasiana como pressuposto para a anlise jurdico-dogmtica

Apesar de serem procedentes as crticas que se fazem a Habermas no que tange sua
pragmtica universal, relevante considerar que a sua abordagem da racionalidade , sem dvida, um
marco para o estudo das teorias da argumentao jurdica, principalmente, em ALEXY (1997) e
AARNIO (1991).
HABERMAS (1984), ao trabalhar com a racionalidade cognitivo-instrumental, vai
desenvolv-la no sentido de integr-la na racionalidade comunicativa tendo em vista a abordagem
fenomenolgica. O conceito de racionalidade comunicativa traz em si a idia de consenso a ser
alcanado com a fora do discurso argumentativo no qual diferentes participantes vo superar suas
meras vises subjetivas e, atribuindo mutualidade da convico racionalmente motivada, assegurar
a si mesmos a unidade do mundo objetivo e a intersubjetividade do mundo da vida (HABERMAS,
1984: 10) 4 . Mas o que se quer dizer por mundo da vida?
De acordo com GUSTIN (1999: 179), o mundo da vida uma realidade pr-estruturada
simbolicamente em que locutores e ouvintes criam contextos sociais de vida atravs de elementos
simblicos diversificados sob a forma de expresses imediatas[] e sob a forma de elementos
mediatos. A autora traduziu bem a idia habermasiana de que a estrutura simblica do mundo da
vida reproduz os processos da cultura, da sociedade e da personalidade (cf. HABERMAS, 1987).
HABERMAS (1987) aponta que a ao comunicativa no somente um processo de compreenso,
mas tambm processo de participao e interao dos atores em que eles desenvolvem e confirmam
sua adeso ao grupo social e a sua prpria identidade. Em poucas palavras, o mundo da vida pode ser
o que se tem por dado (taken for granted) como background num processo de agir comunicativo.
Enfim, o mundo da vida o pano de fundo transcendental em que interlocutores se encontram para
acertar discordncias e alcanar acordos e consensos num contexto de validade (cf. HABERMAS,
1987).
4

No ingls: force of argumentative speech, in which different participants overcome their merely subjective views and,
owing to the mutuality of rationally motivated conviction, assure themselves of both the unity of the objective world and
the intersubjectivity of their lifeworld.

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Voltando racionalidade, importante verificar que o mundo da vida funciona aqui como o
pano de fundo para a ao comunicativa entre os participantes. Assim, a racionalidade habermasiana
pode ser conceituada como no s a capacidade de apresentar uma assertiva e fundament-la
apontando a evidncia apropriada, mas tambm a propriedade de, quando diante de uma norma
estabelecida e criticada, justificar sua ao luz de expectativas legtimas no contexto situacional
especfico (cf. HABERMAS, 1984).
Deve-se salientar, no entanto, que a racionalidade habermasiana no se fundamenta somente
na verdade e efetividade das questes de validade. HABERMAS (1984) demonstra que contar no
contexto da racionalidade muito mais que ao eficiente e razoabilidade de opinies o fato de o
participante aprender com os prprios erros, com a refutao de suas hipteses e com o fracasso de
suas intervenes 5 . Em suma, a racionalidade, segundo HABERMAS (1984), pode ser a capacidade
dos participantes no processo de comunicao de apresentar para suas expresses, sob determinadas
circunstncias, fundadas razes.
No se pode, ainda, deixar de dizer que a cultura e a linguagem desempenham um papel
fundamental na conformao do processo de interao entre os participantes do discurso.
Dentro deste contexto, que se instala a necessidade de aplicao dessa teoria da razo
discursiva problemtica da dogmtica jurdica. O direito um discurso cuja racionalidade pode ser
entendida a partir de HABERMAS. A teoria da argumentao jurdica no pode se distanciar desta
abordagem racional discursiva em que se coloca como questo primordial a necessidade de
fundamentao e consenso no processo do agir comunicativo.
Apresentar razes, refutar hipteses, reavaliar erros e aprimorar argumentos so noes que
no podem ser desconsideradas pelo Direito no s no momento da criao legislativa mas tambm
no da sua aplicao. A partir destes conceitos expostos acima, mundo da vida e racionalidade, situase a teoria da argumentao jurdica na esteira de construir um substrato terico-prtico que possa
inserir a dogmtica neste pano de fundo transcendental em que se interagem os falantes de forma a
alcanarem o consenso partindo de uma fundamentao racional.

2.2. A verdade consensual habermasiana em Robert Alexy

Uma crtica, em princpio, que se deva fazer a ALEXY (1997) consiste em que ele iniciou sua
investigao terica com uma abordagem limitada da teoria de HABERMAS, pois utilizou, quase
que exclusivamente, como alicerce terico a teoria da verdade consensual. Sem dvida, no se pode
5

Segundo HABERMAS (1984: 18), the concept of grounding is interwoven with that of learning.

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negar que a noo de acordo potencial entre todos os interlocutores como definio de verdade
relevante para o processo argumentativo, mas no pode, de longe, ser a mais ressaltada. Explica-se
isso tendo em vista o fato de que na Teoria do Agir Comunicativo, como salientado acima,
HABERMAS (1984) vai ultrapassar as noes de efetividade e verdade como nicas neste processo
de racionalizao.
No entanto, importante dizer que ALEXY (1997) ao dissertar sobre a teoria da verdade
consensual tocou em pontos fundamentais para a elaborao de sua tese, ou seja, o discurso jurdico
como caso especial do discurso prtico geral. A diferena entre ao e discurso apontada pelo autor ,
sem dvida, elucidativa. De acordo com ALEXY (1997), Habermas distingue o discurso da ao pelo
fato de naquele haver a problematizao das pretenses de validade 6 com a conseqente necessidade
de justificao daquilo que se prope. Em poucas palavras, na ao vislumbram-se experincias
expressas atravs de jogos de linguagem, ao passo que no discurso prevalecem argumentos e
fundamentao.
ALEXY (1997) ainda ressalta um importante ponto do processo discursivo quando introduz a
idia habermasiana de consenso fundado que traz em si a fora do melhor argumento, destacando,
assim, o centro da lgica do discurso, ou seja, o argumento. Em suma, o argumento meio pelo qual
se fundamenta uma determinada afirmao, ordem ou valorao a fim de alcanar pretenso de
eficcia social ou validez (social currency 7 ).
Por fim, ALEXY (1997), embora criticamente, toma da teoria habermasiana da situao ideal
do dilogo. Esta consiste numa situao lingstica ideal em que a comunicao entre os participantes
no pode ser impedida nem por causas contingentes externas nem por coaes que surjam ao longo
do processo discursivo. Tanto a coao quanto a falta de sinceridade podem comprometer o discurso.
ALEXY (1997) defende esta idia de Habermas quando afirma que possvel uma realizao
aproximada desta situao ideal.
Enfim, ALEXY (1997) vai confirmar que a teoria da verdade consensual de Habermas
esclarece pontos relevantes do conceito de verdade, levando elaborao de regras fundamentais do
procedimento de comprovao da correo das proposies normativas.

2.3. A racionalidade discursiva e a dogmtica jurdica

As pretenses validade so a inteligibilidade, a verdade, a correo e a veracidade, acima descritas.

A expresso do tradutor da obra de HABERMAS (1984), Thomas McCarthy.

13

Para ALEXY (1997: 177), o discurso jurdico [] pode conceber-se como um caso especial
do discurso prtico geral que tem lugar sob condies limitadoras como a lei, a dogmtica e o
precedente 8 .
Concebendo o discurso prtico racional como discurso normativo, o autor vai apontar como
caractersticas dele uma srie de regras. Estas regras, segundo ALEXY (1997: 178) so consideradas
como normas para a fundamentao de normas. No entanto, no intuito de aliar ao consenso fundado
a noo de procedimentalizao, ALEXY (1997) distinguir as regras das formas de argumentos.
Estas no so mais que regras as quais determinam um tipo especial de forma de argumento em
situao argumentativa especfica.
Dentro deste contexto, ALEXY (1997) aponta as regras fundamentais, as regras da razo, as
regras sobre o encargo da argumentao, as formas de argumentos, as regras de fundamentao e as
regras de transio.
Como regras fundamentais, sobressaem-se, em seu trabalho, a no-contradio do falante, a
sinceridade (s se pode afirmar aquilo em que realmente acredite), a universalidade (todo falante que
atribua uma qualidade determinada a um objeto deve estar disposto a aplicar a mesma qualidade a
qualquer outro objeto igual) e o uso comum da linguagem (diferentes participantes do discurso no
podem utilizar a mesma expresso com significado distintos).
As regras da razo consistem na liberdade de participao no discurso, na liberdade de
discusso e na proteo contra a coero. Quanto s regras do encargo da argumentao, podem ser
traduzidas como a obrigao de fundamentao, de justificao, de saturao (quem aduz um
argumento somente estar obrigado a mais se houver contra-argumentos) e de esclarecimento.
As formas de argumentos

envolvem, segundo ATIENZA (2000), duas maneiras de

fundamentar um enunciado normativo singular: com relao a uma regra ou ento assinalando-se as
conseqncias a este enunciado. Neste caso, tem relevncia para o discurso jurdico o foco nas
conseqncias da aplicao de um determinado enunciado normativo ou de uma regra.
De acordo com o raciocnio supra, necessrio se valer das regras de fundamentao que,
segundo ALEXY (1997), vo dar sustentao para as proposies normativas resultantes das formas
de argumento. Como exemplo de regras de fundamentao, pode-se falar na necessidade de todos
aceitarem as conseqncias de cada regra para a satisfao de interesses prprios, assim como no
caso de que o participante deve aceitar as conseqncias da aplicao de uma proposio normativa
na hiptese de ele se encontrar na mesma situao em que se encontram as outras pessoas (cf.
ALEXY, 1997).

No espanhol: el discurso jurdico[] puede concebirse como um caso especial del discurso prtico general que tiene
lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la dogmtica y el precedente.

14

Por fim, as regras de transio podem ser, resumidamente, traduzidas como a possibilidade de
passar de um tipo de discurso para outro, tendo em vista questes de fato, problemas lingsticos e
questes que se referem a mesma discusso prtica (cf. ALEXY, 1997). Como exemplo, sempre
possvel passar para um discurso terico, ou para um discurso de anlise da linguagem, ou para um
discurso da teoria do discurso.
Neste caso, ALEXY (1997) procura afirmar que o discurso jurdico contm estas regras
citadas do discurso prtico geral, isto , a pretenso de correo comum ao discurso jurdico.
Diferentemente do que ocorre no discurso prtico geral, assim diz ALEXY (1997), no se trata da
mera racionalidade das proposies normativas, mas sim da possibilidade de fundamentao racional
destas no contexto do ordenamento jurdico.
Alexy centra sua anlise na questo das decises jurdicas, adotando a noo de justificao
interna e justificao externa. A justificao interna consiste na estrutura silogstica para aplicao de
uma determinada norma a um caso concreto. J a justificao externa tem por meta averiguar a
correo das premissas utilizadas na justificao interna. Em suma, h seis grupos de justificao
externa, a saber: os cnones de interpretao, a argumentao dogmtica, o uso dos precedentes, a
argumentao prtica geral, a argumentao emprica e as formas especiais de argumentos jurdicos.
O objetivo central da justificao externa a anlise destes grupos acima citados com vistas
compreenso de sua necessidade e a possibilidade de sua vinculao (ALEXY, 1997: 223).
Parece interessante destacar que os cnones da interpretao, para ALEXY (1997), tidos por
determinantes e prevalecentes so o teor literal da lei e a vontade do legislador histrico, a no ser
que haja argumentos racionais pela prioridade de outros argumentos, como o teleolgico, o
sistemtico, entre outros.
Outra questo relevante na doutrina de Alexy o fato de a dogmtica implicar trs tarefas, a
saber, (1) a anlise lgica dos conceitos jurdicos, (2) a reconduo desta anlise a um sistema, e (3)
a aplicao dos resultados desta anlise na fundamentao de decises jurdicas(ALEXY, 1997:
243). Na dogmtica, ALEXY (1997) vai trabalhar no com um conjunto de atividades, mas de
enunciados. De acordo com ALEXY (1997: 245), os enunciados de uma dogmtica formam um
todo coerente, por isso podem-se destacar trs grandes linhas na argumentao dogmtica: (a) os
enunciados no podem se contradizer, (b) na formulao dos distintos enunciados aparecem os
mesmo conceitos jurdicos, e (c) na medida em que aparecem os mesmos conceitos jurdicos,
possvel fundamentar relaes de inferncia que tm lugar entre eles. Por fim, os enunciados
dogmticos tm contedo normativo, assim como se relacionam mutuamente e institucionalmente.
Na verdade, a argumentao prtica geral se liga argumentao dogmtica, conforme
leciona ALEXY (1997), ao mesmo tempo em que a dogmtica realiza aquilo que no se atingiria com

15

argumentos prticos gerais exclusivamente. Pode-se, em ltima instncia, utilizar-se de argumentos

prticos gerais para fundamentar argumentos dogmticos, isto , admite-se a possibilidade de
retroao argumentao prtica geral.
O uso de precedentes relevante para esta anlise na medida em que Alexy vai substanci-lo
com a regra do encargo da argumentao. Neste sentido, para aquele que pretende decidir de forma
distinta do precedente deve fundamentar, ou seja, apresentar razes bastantes para tal, conforme se
constata do princpio perelmaniano da inrcia (cf. ALEXY, 1997). A partir desta noo, fica claro
que tanto o distinguishing 9 quanto o overruling 10 tem de ser fundamentados.
Apesar de o autor se referir, como acima demonstrado, a seis grupos de argumentao
jurdica, a verdade que ele, de fato, trabalha, no correr do texto com estes trs grandes grupos, de
forma mais detalhada, realizando uma inter-relao com os demais.
A fim de comprovar que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral,
ALEXY (1997) aponta que a argumentao jurdica, no processo de justificao externa, apresenta
regras do discurso racional prtico. Em verdade, h real transposio de regras do discurso prtico
geral para o discurso jurdico, o que torna este ltimo um caso especial do primeiro. Ao final do
captulo sobre teoria da argumentao jurdica, ALEXY (1997), em breves comentrios, estabelece a
relao entre as figuras argumentativas, de acordo com o diagrama a seguir:

Ocorre distinguishing quando se pretende interpretar de forma estrita uma norma que deve ser considerada da
perspectiva do precedente, acrescentando, muitas vezes, para isso supostos de fato no existente ao caso a decidir
(ALEXY, 1997: 266). Cria-se um artifcio para que o precedente continue prevalecendo.

10

Overruling ocorre quando se tem em vista refutar um determinado precedente, devendo, para isso, apontar razes
jurdicas.

16

Discurso prtico geral

Discurso jurdico
A) Regras fundamentais
No contradio............................................. Justificao externa (argumento a contrario)
Sinceridade
Justificao interna
Argumentao dogmtica
Universalidade................................................
Justificao externa Uso do precedente
Uso comum da linguagem
Analogia

B) Regras da razo
(participao, liberdade de discusso, no
Justificao
coero).......................................................... dogmtica
C) Regras do encargo da argumentao

Obrigao de fundamentar
Obrigao de justificar
Obrigao de saturao.........................................
Obrigao de esclarecimento

externa

argumentao

Uso do precedente

Justificao externa

D) Regras de transio
(discurso terico para
emprico)........................................................ Justificao
emprica
E) Formas de argumentos

Argumentao dogmtica

externa

Argumentao

Justificao externa Argumentao

dogmtica (cnone de
(argumento conseqencial) ............................
interpretao:
teleolgico)
argumento ab absurdo

Essa estrutura esquemtica uma exposio didtica realizada por ALEXY (1997) ao final do
captulo de sua teoria da argumentao jurdica. Ela elucidativa, contudo, porque demonstra o
quanto falvel e simplista a argumentao desenvolvida pelo autor no que concerne
fundamentao de sua tese do discurso jurdico como caso especial do discurso prtico geral. Em
verdade, h uma interseo entre o discurso jurdico e o discurso prtico geral, uma vez que nem
todas as regras do discurso jurdico vo derivar do discurso prtico geral. A racionalidade jurdica a
mesma racionalidade que se pretende alcanar no processo comunicativo. Todavia, importante
verificar que a discursividade jurdica vai apresentar especificidades que devem ser tratadas de forma
especializada e no de forma subsidiria como ocorreria se se adotasse a tese alexyana do caso
especial.
Posto isto, no se pode deixar de assegurar que a contribuio do jurista alemo
relevantssima para o estudo da racionalidade do discurso jurdico. Ao tentar provar a tese do
discurso jurdico como caso especial do discurso prtico geral, Alexy acabou por promover
importantes avanos na teoria da argumentao jurdica, principalmente porque incorporou a idia de

17

racionalidade habermasiana dogmtica jurdica, com a possibilidade de recorrer-se, sempre que

possvel, a enunciados prticos gerais. Neste contexto, a deciso jurdica deve passar por um processo
de racionalizao que, sem dvida, contribui para o aprimoramento das instituies e dos operadores
do Direito.

3. RAZOABILIDADE E DOGMTICA JURDICA

3.1 O razovel

Aps exposio das diferentes concepes de racionalidade, espera-se ter demonstrado como
tal conceito tendeu a alargar-se nas teorias da argumentao contemporneas. Esse alargamento do
campo do racional repercutiu no campo jurdico de vrias formas, mas sobretudo atravs de uma
busca pelo razovel. Vrios filsofos do direito desse sculo, servindo-se desse alargamento da
racionalidade, colocaram em dvida o positivismo legal que reduzia a argumentao ao modelo
dedutivo.
VIEHWEG (1991) prope uma volta aos tpicos aristotlicos como uma forma de sanar o
descuido que o formalismo moderno teve em relao s suas premissas. Esse filsofo do direito
alemo acredita que uma retrica mais desenvolvida deveria ocupar-se dessa argumentao primria
e estabelecer uma vinculao razovel entre a lgica e a tica.
Luis RECASNS SICHES (1971), jurista espanhol estabelecido no Mxico, tambm criticou
a lgica formal e procurou desenvolver uma lgica do razovel. Na sua opinio, no raciocnio
jurdico o razovel uma noo que aparece com muito maior freqncia que as de racional e
irracional. Seria portanto ftil tentar reduzir o direito a um formalismo e a um positivismo jurdico,
uma vez que o desarrazoado no pode ser admitido na atividade jurdica.
Para analisar o tema da razoabilidade, prope-se um estudo mais detido de dois filsofos do
direito que expuseram de forma mais completa esse tema, so eles: Cham Perelman e Aulis Aarnio.

3.1.1

Perelman: o razovel e o desarrazoado em direito

Para Perelman, o direito a expresso de um consenso poltico e social sobre uma soluo
razovel. Em matria de direito, o desarrazoado constitui um limite para qualquer formalismo. por
essa razo que a teoria pura do direito de Kelsen insuficiente, uma vez que ela separa o direito do
meio em que ele funciona, das reaes sociais desse meio. Perelman faz assim uma oposio entre o
racional e o razovel no direito. As idias de razo e racionalidade se ligaram a modelos religiosos ou

18

lgicos enquanto as de razovel so ligadas s reaes do meio social. Com diz PERELMAN(1999a:
436):
Enquanto as noes de razo e de racionalidade se reportam a critrios bem
conhecidos da tradio filosfica, tais como as idias de verdade, de coerncia e de
eficcia, o razovel e o desarrazoado so ligados a uma margem de apreciao
admissvel e ao que, indo alm dos limites permitidos, parece socialmente
inaceitvel.

Kelsen, na interpretao de Perelman, teria dado valor unicamente a um saber no

controverso, fundado na experincia e na prova demonstrativa. Ele teria desprezado totalmente o
papel da argumentao. Para Perelman, o dualismo kelseniano no corresponde nem metodologia
jurdica nem prtica judiciria.
Se uma cincia do direito pressupe posicionamentos, tais posicionamentos no
sero considerados irracionais, quando puderem ser justificados de uma forma
razovel, graas a uma argumentao cuja fora e pertinncia reconhecemos
(PERELMAN, 1999a: 480)

PERELMAN (1999a: 480) define o raciocnio jurdico como o raciocnio do juiz, tal como
se manifesta numa sentena ou arresto que motiva uma deciso 11 . Assimilar o raciocnio judicirio
a um silogismo mascarar a prpria natureza do raciocnio prtico, pois elimina-se todo fator de
deciso que lhe essencial. Perelman ope claramente lgica formal a lgica da controversa. Em
sua discusso com KALINOWSKI (1970: 46), Perelman afirma que les deux dmarches sont
nettement opposes, car celui qui conclut ne dcide pas.
Ainda a respeito da lgica jurdica, Perelman entende que esta no pode desinteressar-se do
contexto social e poltico. Toda argumentao tem lugar num determinado contexto que no deve ser
ignorado. Numa sociedade democrtica, o respeito s regras deve conciliar-se ao respeito
pessoa humana, preocupao essa alheia lgica formal. Dessa forma, a administrao da justia
num Estado democrtico resulta de uma constante confrontao de valores, de um dilogo entre o
poder judicirio, o legislativo e a opinio pblica.
Perelman critica tanto a teoria legalista do direito quanto a teoria da livre vontade do juiz. Na
perspectiva legalista, o direito a expresso da vontade do poder Legislativo que deve ser apenas
aplicado pelo Judicirio. O juiz tem papel apenas passivo, sendo apenas mais uma pea nessa justia
mecnica, na qual no h equidade. A interpretao jurdica baseia-se numa lgica silogstica
formalista, que no admite ambigidades e preza pela coerncia e completude do sistema. Quanto
postura oposta, baseada na livre deciso do juiz, Perelman considera ela por demais arbitrria, sem
nenhuma segurana. Perelman procura no permanecer em qualquer dos dois extremos.
11

Entretanto, ao afirmar isso, Perelman no diz que fora de uma deciso jurdica no se possam encontrar raciocnios
jurdicos, mas apenas que a sentena e o arresto lhes fornecem um paradigm-case. A esse respeito, veja a discusso entre
Kalinowski e Perelman, publicada em tudes de Logique Juridique: Le raisonnement juridique et la logique dontique,
pp.19-31.

19

A administrao da justia um vaivm constante entre a letra e o esprito da lei, uma

constante confrontao de valores. Nesse jogo, a personalidade dos juizes desempenha um papel
essencial, a ele no cabe apenas concluir como um autmato, mas sobretudo decidir e justificar sua
deciso. Perelman define o juzo como a capacidade de escolher ou de decidir de forma no
arbitrria, de preferncia razovel, que no se oponha razo e ao senso comum e que manifeste bom
senso. O direito uma questo de deciso, e no de clculo. O juiz, ao interpretar a lei, deve levar em
considerao a vontade do legislador razovel, que no pode querer o que socialmente inaceitvel.
Resumindo, pode-se dizer que em Perelman encontra-se a eterna dialtica entre o formalismo
e o pragmatismo jurdicos. Para solucionar a questo, Perelman prope que se abandonem as
clssicas noes de razo e racionalidade pela de razoabilidade. Em suas palavras, introduzindo a
categoria do razovel numa reflexo filosfica sobre o direito, julgamos esclarecer utilmente toda a
filosofia prtica, por tanto tempo dominada pelas idias de razo e de racionalidade (PERELMAN,
1999a: 436).

3.1.2. Aulis Aarnio: racional como razovel

Como salientado acima, Perelman procurou separar a racionalidade da razoabilidade. No caso

especfico do Direito, ele opta pela noo de razoabilidade em detrimento da racionalidade. Quanto a
Aarnio, servindo-se da teoria dos jogos de linguagem do segundo Wittgenstein, pretende analisar a
dogmtica jurdica da forma mais razovel possvel. O autor finlands no se contenta em colocar a
dogmtica no campo da racionalidade formal. Em suma, ele acaba por expandir a noo de
racionalidade de Alexy e de razoabilidade de Perelman.
A teoria de Aarnio tem por objeto a interpretao e justificao jurdicas. Neste propsito,
procura o autor combinar trs grandes pontos de vista: a nova retrica de Perelman, a filosofia
lingstica do ltimo Wittgenstein e a racionalidade discursiva de Habermas. Deve-se ressaltar que o
prprio Aarnio verifica ser difcil realizar a juno e a conciliao destas trs vertentes filosficas.
No entanto, seu principal objetivo mais modesto, pois se resume a buscar pontos de contato
fecundos (cf. AARNIO, 1991).
AARNIO (1991) apresenta dois elementos substanciais na conceituao de certeza jurdica: a
correo da deciso e a ausncia de arbitrariedade. Sabe-se que a pretenso de correo foi
amplamente exposta por Alexy ao tentar criar um procedimento racional de fundamentao das
decises jurdicas fundado no discurso prtico geral. No entanto, o diferencial ocorre no fato de que,
para obter a plena certeza jurdica, preciso evitar arbitrariedades, tornando, pois, a aplicao do
Direito previsvel.

20

Neste contexto, AARNIO (1991) vai acrescentar idia de eliminao de arbitrariedade dois
aspectos: a deciso deve estar de acordo com o Direito Positivo e estar em conformidade com normas
sociais no jurdicas.
Dentro dessa perspectiva, poder-se-ia pensar que a razoabilidade substituiria qualquer outra
forma de aplicao do Direito, como um meio universalmente aceito. No entanto, o prprio
AARNIO (1991: 34-35) quem alerta para o fato de que:
no h meios universalmente aplicveis que permitam controlar um argumento tal
como o da razoabilidade de uma soluo. Sem pr em perigo a estabilidade, no
possvel tomar uma deciso jurdica ou explic-la totalmente deixando de lado a lei e
aduzindo somente a razoabilidade, a eqidade ou outros fins considerados muito
valiosos. A deciso jurdica cria sempre um equilbrio entre a letra da lei e outros
fatores que influem no assunto. Trata-se da questo de saber como aplicar a lei de
forma tal que conte com a aceitao geral.

O autor finlands procura conciliar as verses legalistas com as anti-legalistas de forma a

chegar a uma espcie de denominador comum. Isso quer dizer que a razoabilidade vai dar um novo
contorno ao processo de justificao das decises jurdicas (justificao da justificao).
Sem dvida, a razoabilidade, em Aarnio, um conceito complexo e elstico cujo objetivo
maior alcanar a aceitao geral. Aarnio diz que a dogmtica jurdica no necessita de uma
ontologia do direito e afirma que a questo pela existncia de uma norma converteu-se numa questo
de validade. Seguindo a idia de Wittgenstein de semelhanas de famlia, Aarnio diz que os jogos
de linguagem que se ocupam da validade funcionam sem necessidade de adotar novas entidades. No
se necessita de nenhuma suposio ideal das normas jurdicas para entender os jogos de linguagem.
Neste contexto, AARNIO (1991), procura explicar a aplicao do razovel tendo em vista a
diviso tripartite de Wrblewski, a saber, validade sistmica (vigncia), validade ftica (eficcia) e
validade axiolgica (aceitabilidade).
AARNIO (1991) comenta, a princpio, que a validade sistmica se restringe a uma anlise de
contedo formal, isto , se a lei foi promulgada segundo o procedimento devido, no foi derrogada,
no contradiz outra norma do sistema e se, havendo contradio, existe uma regra para solucionar o
conflito. No entanto, o autor vai mais alm quando afirma que possvel haver uma validade
sistmica interna e externa. A sistmica interna consiste em buscar o fundamento de validade da
norma de acordo com a noo kelseniana da pirmide escalonada, justificando no s a norma em si
em face da Constituio mas tambm a Constituio em face da norma fundamental. Por outro lado a
validade sistmica externa, do ponto de vista formal, caracteriza-se pela justificao da norma
fundamental, enquanto que, do ponto de vista material, cuida da legitimao por meio de razes
identificadas por fatos sociais e critrios morais (cf. AARNIO, 1991).

21

A eficcia ou validade ftica aquela que se preocupa com a eficcia real, e ocorre quando os
cidados seguem regularmente a norma em seu comportamento. Esta regularidade, segundo
AARNIO (1991), significa a eleio ou escolha espontnea do comportamento que est de acordo
com a lei.
A aceitabilidade ou validade axiolgica prevalece quando h racionalidade na argumentao e
uma certa base valorativa. Neste caso, a justificao se comporia de elementos extrajurdicos
referentes a um certo cdigo de valores. Somente luz deste terceiro tipo de validade, possvel
compreender a relatividade das interpretaes (cf. AARNIO, 1991).
Dentro deste contexto, qual seria o objetivo da argumentao razovel segundo Aarnio? A
resposta parece simples. O fim de toda argumentao seria demonstrar quais normas deveriam ser
aceitas em uma comunidade jurdica se os assuntos so considerados racionalmente (cf. AARNIO,
1991).
J se disse acima que a razoabilidade est conectada com a idia de aceitabilidade. De fato,
deve ser entendida como aceitao geral dentro de um contexto valorativo. Todavia, o que distingue a
razoabilidade da racionalidade? A racionalidade pode assumir duas facetas, de acordo com AARNIO
(1991): racionalidade jurdica ou jurdico-instrumental e a racionalidade comunicativa habermasiana.
A racionalidade jurdica refere-se ao paradigma da dogmtica jurdica (AARNIO, 1991:
240). Acontece este tipo de racionalidade quando se aplicam as fontes do direito e se seguem as
pautas de interpretao. Consiste no paradigma tradicional do raciocnio jurdico (cf. AARNIO,
1991).
At este momento, ainda no se fez meno aceitabilidade e sua relao com a
racionalidade. Haveria implicao entre estes conceitos? AARNIO (1991) confirma que a aceitao
no se confunde com o tipo de racionalidade jurdico-instrumental, que caracterstica do resultado
final do procedimento de justificao jurdica. Isso quer dizer que a aceitabilidade no est
relacionada entre um dos instrumentos necessrios consecuo do procedimento de argumentao
jurdico-racional tal qual exposto por Alexy. Por isso, AARNIO (1991: 241) fala em aceitabilidade
racional dos pontos de vistas interpretativos, o que demonstra o carter dialgico da interpretao e
naturalmente liga a aceitabilidade racionalidade comunicativa. Esta nada mais do que a estrita
vinculao argumentao e ao convencimento, em poucas palavras, a base da compreenso
humana (cf. AARNIO, 1991).
Segundo AARNIO (1991: 247), o conceito de racionalidade est conectado com a concluso,
quer dizer, com o contedo material da interpretao e no com a forma do raciocnio ou com as
propriedades do procedimento justificativo. Por isso, a razoabilidade algo mais em relao

22

racionalidade, na concepo aarniana, pois este autor se refere ao resultado razovel da interpretao
e no do procedimento razovel de justificao.
Neste ponto, Aarnio acaba por se distanciar da racionalidade proposta por Alexy, uma vez que
este se atm s questes formais do processo de justificao, ou seja, a uma verdadeira
procedimentalizao da noo de fundamentao na dogmtica jurdica.
Em vista disso, o que seria para Aulis Aarnio o resultado aceitvel? Em sntese, seria aquele
que corresponda ao sistema de valores da comunidade jurdica (cf. AARNIO, 1991). Ser mais
correto considerar a aceitabilidade do ponto de vista axiolgico e no meramente formal. Por isso
mesmo, outra no pode ser a concluso do autor finlands seno a de que a aceitabilidade racional
resultado de uma anlise cultural, haja vista seu contedo valorativo.
Retomar a idia de mundo da vida, neste momento, algo essencial, uma vez que, para a
existncia de compreenso mtua e consenso no processo racional comunicativo, faz-se necessrio
este pano de fundo a partir do qual os participantes interagem. Eis aqui o elemento cultural a que se
refere Aarnio como imprescindvel para alcanar um resultado aceitvel racional. O mundo da vida
ser o contexto, o background onde as pessoas podem lograr entendimento recproco, desde que se
observem as regras do discurso racional.
AARNIO (1991) conclui seu estudo apontando que a colonizao do mundo da vida, tal qual
preconizada por Habermas, se assenhora tambm das normas jurdicas. Entendendo-se a ordem
jurdica como parte do sistema, ela tambm se sujeita a esta colonizao que se expressa atravs de
uma constante instrumentalizao e formalizao do Direito. Na aplicao do Direito, h mera
subsuno da regra ao fato, a lei a nica base de legitimidade da deciso (cf. AARNIO, 1991). Com
a crise deste tipo de legitimidade, fundada no positivismo jurdico, ganha espao a anlise
habermasiana, pois as normas jurdicas no esto baseadas unicamente na validade formal mas
tambm em valores aceitos ou aceitveis (racionalmente) na sociedade (AARNIO, 1991: 295).
Dessa forma, esta aceitabilidade ser facilmente encontrada no mundo da vida no colonizado.
Ser a partir desse aprimoramento na busca pela implementao da aceitabilidade racional, ou
seja, da razoabilidade, que se obter a to sonhada certeza jurdica. No se trata da segurana
jurdica que legada pelo positivismo jurdico, mas sim certeza jurdica que significa previsibilidade
e pretenso de correo tendo em vista o contexto de aceitao geral de uma determinada sociedade
situada no tempo e no espao.

23

CONCLUSO

Racionalidade ou razoabilidade? Seria esta a indagao principal que orientou todo este
trabalho? A resposta para esta questo significaria a chave para soluo de vrios dos problemas aqui
abordados, como por exemplo, crise de legitimidade, a necessidade de certeza jurdica, a
procedimentalizao do processo argumentativo dogmtico? Tudo indica que a resposta no a
busca da verdade, mas antes da correo. No se pode optar por uma ou outra, num processo de
escolha entre o verdadeiro e o falso. Assim, pode-se dizer que tanto racionalidade quanto
razoabilidade devem prevalecer na elaborao de uma teoria da argumentao jurdica.
A fim de alcanar esta breve concluso, procurou-se fazer um retrospecto do processo de
argumentao desde os gregos, passando por Plato, Aristteles com a lgica dialtica at os
modernos com o racionalismo cartesiano. No entanto, para bem se compreender as teorias da
argumentao que hoje surgem com mais fora no campo do Direito, mister entender a lgica
prtica de Toulmin, a nova retrica de Perelman e a razo discursiva de Habermas. Todas estas
teorias so fundamentais para se verificar a viabilidade da racionalidade comunicativa e a
razoabilidade como linhas mestras de uma teoria da argumentao jurdica.
Avanou-se assim com vistas a demonstrar o significado da racionalidade que sai de um
estdio cognitivo-instrumental para uma abordagem dialgica, isto , comunicativa. Habermas d a
exata dimenso da necessidade de compreenso mtua e participao de todos os interlocutores com
vistas a alcanarem o consenso fundado, tendo por norte as regras do discurso racional. E esta a
linha condutora da racionalidade a ser aplicada e transportada para a dogmtica jurdica. E assim o
fez Robert Alexy. No entanto, este autor alemo, alm de partir da teoria da verdade consensual de
Habermas, elabora uma teoria da argumentao jurdica cujo objetivo provar que o discurso
jurdico um caso especial do discurso prtico geral.
preciso dizer, entretanto, que a tese do discurso jurdico como caso especial do discurso
prtico geral no se sustenta, uma vez que peculiaridades de um e de outro levam a uma distino
especfica a qual no pode ser negligenciada. O discurso jurdico tem caractersticas especiais que
no o afastam do discurso prtico geral mas antes o diferenciam apenas.
Outra importante crtica a se considerar o fato de que Robert Alexy apenas elaborou uma
teoria cujo objetivo maior no foi a busca pela racionalidade comunicativa especfica do discurso
jurdico, mas antes a adequao de regras do discurso jurdico e sua coincidncia com as do discurso
prtico racional. De fato, Alexy foca sua anlise na procedimentalizao da fundamentao jurdica,
ou seja, no aspecto meramente formal.

24

A partir de uma concepo mais abrangente da racionalidade, passa-se questo da

razoabilidade. Ora, tanto em Perelman quanto em Aarnio, h uma superao do formalismo tpico da
racionalidade no discurso jurdico. Tanto verdade que ambos estes autores trabalham com a idia de
razovel. Perelman discute a questo da razoabilidade como forma de preferncia na escolha da
melhor deciso, distanciando o direito dos clculos matemticos e aproximando-o do bom senso, do
socialmente aceitvel.
Partindo da idia de aceitabilidade racional, Aarnio substitui a racionalidade jurdicoinstrumental pela racionalidade comunicativa. A razoabilidade aqui se pe como um conceito
complexo cujo objetivo impregnar o processo de argumentao jurdica no s de regras do
discurso prtico geral mas tambm de valores extrajurdicos. Constata-se que razovel significa
aceitao geral da comunidade em relao criao e aplicao do Direito, mediante o uso de
regras do discurso racional. Com isso, Aarnio elaborou uma verdadeira doutrina de justificao da
justificao em que a razoabilidade nada mais do que um acrscimo qualitativo teoria da
racionalidade jurdico-dogmtica. Neste sentido, diz-se que o razovel representa a busca pelas
caractersticas de fundo, ou melhor, pelo contedo material do processo argumentativo no Direito.
Procura-se no reduzir o razovel ao racional e vice-versa, mas antes observar que tais
conceitos no devem ser pensados separadamente ou de forma que um inclua ou exclua o outro. Isso
s possvel se se parar de pensar numa lgica impessoal e em valores absolutos e partir-se para um
estudo mais modesto, no qual por mais racionais que sejam os argumentos apresentados, ao
auditrio s so aceitveis teses razoveis. E, no caso contrrio, por mais nobres e valorosos que
sejam os argumentos, as teses razoveis s sero aceitas se forem tambm racionais. Resumindo,
tem-se que esses dois conceitos se misturam e fornecem a base necessria para a correo, que no
ser nem definitiva e completa nem relativista e arbitrria.
Deslocando essa relao para o direito, observa-se que a razoabilidade consiste em alcanar o
consenso, valendo-se de fundadas razes no somente de cunho positivista mas tambm axiolgico,
num processo dialgico e comunicativo com vistas aceitao geral. Assim, o razovel racional,
mas mais do que isso, racional comunicativo. Todavia, o racional aqui no deve ser entendido como
o nico critrio ao qual todo discurso deva se conformar. Acima de tudo, este mesmo discurso deve
ser razovel. No se apresenta assim uma soluo procedimentalista para a dogmtica jurdica, mas
antes insere-se todo o processo de deciso numa comunicao que relaciona, no seu bojo, razo e
razoabilidade.

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