isberm

Derecho civil I
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL.

GRUPOS: L
CURSO: 2015

TEMA 1:
EL DERECHO CIVIL
1. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

11
11
12

1.1 INTRODUCCIN
12
1.2 EL PLANTEAMIENTO HISTORICISTA Y LA CONCEPCIN APRIORISTICA:
PLANTEAMIENTO
12
1.3 LA SUPERACIN DE LA CONTRAPOSICIN ENTRE HISTORICISMO Y
APRORISMO
12

2. MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL

13

2.1 EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO DE LA PERSONA

2.2 CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVO

13
15

TEMA 2:
17
LA CODIFICACIN Y LOS DERECHOS FORALES
17
1. LA CODIFICACIN EN GENERAL: LAS BASES HISTRICAS E
IDEOLGICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.
18
2. LA CODIFICACIN CIVIL ESPAOLA:
19
2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicacin de las leyes especiales:
19
2.2 La elaboracin del Cdigo Civil:
20
2.3 La evolucin posterior de la legislacin civil:
21

3. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIN FORAL:

DESDE LA LEY DE BASES HASTA LAS COMPILACIONES:
22
4. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIN FORAL:
DESDE LA LEY DE BASES HASTA LA CONSTITUCIN VIGENTE.23
5. LAS COMPILACIONES DE LOS TERRITORIOS DENOMINADOS
FORALES
24
6. RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS
DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA CONSTITUCIN:
25
7. EL ARTCULO 149.1.8 DE LA CONSTITUCIN
25
8. LA ACTUALIZACIN DE LAS COMPILACIONES FORALES Y DE
LOS DERECHOS FORALES
27
TEMA 3:
28
ORDENAMIENTO JURDICO Y FUENTES DEL DERECHO
28
1. LA NORMA JURDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA, CARACTERES Y
CLASES.
11
2. NORMA JURDICA Y DISPOSICIN NORMATIVA:
11
3. LA GNESIS DE LAS NORMAS JURDICAS: LAS FUENTES DEL
ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL.
12
3.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresin fuentes del
Derecho.
12
3.2 La consideracin del tema desde el prisma constitucional:
15

4. LA LEY.
5. COSTUMBRE (LA COSTUMBRE Y LOS USOS)
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5

CONCEPTO DE COSTUMBRE:
Caracteres de la costumbre:
Los usos normativos:
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
LAS REGULAE IURIS o apotegmas jurdicos.

16
16
16
17
19
21
23

6. LA JURISPRUDENCIA:

24

6.1 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURDICO 24

6.2 El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina
jurisprudencial
29
6.3 La casacin en la LEC de 2000
29
6.4 EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO.
30
6.4.1 EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO: LOS TRATADOS COMUNITARIOS
31
6.4.2 EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
32
6.4.3 El Reglamento
32
6.4.4 La Directiva
33
6.4.5 La Decisin
33
6.4.6 Los Dictmenes y las Recomendaciones
34

TEMA 4:
LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
1. LA
BSQUEDA
DE
LA
NORMA
CALIFICACIN.

APLICABLE:

35
35
LA
36

1.1 CLASES DE INTERPRETACION.

1.1.1 MTODOS:

40
41

2. INTEGRACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO

42

2.1 A travs de la analoga (art 4 CC)

2.1.1 MBITO:

42
44

3. OTROS MEDIOS DE INTEGRACIN DEL ORDENAMIENTO (LA

EQUIDAD EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS) LA
OMNICOMPRENSIVIDAD DEL ORDENAMIENTO
45
3.1 La equidad en la aplicacin de las normas

45

4. FUNCIN COMPLEMENTARIA DE LA JURISPRUDENCIA

48

TEMA 5:
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS
1. LA
VIGENCIA
TEMPORAL
DE
LAS
NORMATIVAS.
1.1 La publicacin:
1.2 La entrada en vigor:
1.3 El trmino de vigencia: la derogacin.

50
50
DISPOSICIONES
51
51
52
52

2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

53

2.1 Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio:

2.2 La formulacin de la tendencial irretroactividad de las leyes:
2.3 La posible retroactividad y su graduacin

53
54
55

3. EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS 56

3.1 La ignorancia de la ley:
3.2 La exclusin voluntaria de la ley aplicable:

56
57

4. LA VIOLACIN DE LAS NORMAS Y SU SANCIN

59

5. MODALIDADES BSICAS DE INFRACCIN:

2. ACTOS EN FRAUDE DE LEY

60
61

TEMA 6:
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
1. LA RELACIN JURDICA

62
62
63

1.1 La idea de relacin jurdica:

1.2 Clasificacin de las relaciones jurdicas:

63
63

4.1 La infraccin de las normas:

59

1.3 Estructura bsica de la relacin jurdica:

64

2. EL DERECHO SUBJETIVO:

65

TEMA 7:
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
3.
1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

67
67
68
68

1.1 El ejercicio de los derechos:

68

2. LOS LMITES DE LOS DERECHOS:

68

2.1 LOS LMITES EXTRNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

2.1.1 La colisin de derechos:
2.1.2 Las situaciones de cotitularidad:

69
69
70

2.1 La nocin de derecho subjetivo:

2.2 Las facultades:
2.3 Las potestades:

65
66
66

3. LOS LMITES INTRNSECOS AL EJERCICIO

DERECHOS:
4. LA BUENA FE EN EJERCICIO DE LOS DERECHOS:
5. LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS
EJEMPLOS
6. EL ABUSO DEL DERECHO

DE

6.1 La construccin jurisprudencial del principio:

6.2 La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho:
6.3 Expansin y retroceso del abuso del derecho:

TEMA 8:
LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD
1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
JURDICAS.

LAS

LOS
70
71
73
74
74
74
75
76

77
77
RELACIONES
78

1.1 Introduccin: los lmites temporales en el ejercicio de los derechos. 78

1.2 El cmputo del tiempo conforme al art. 5 del Cdigo Civil:
78
1.3 El cmputo del tiempo en otras disposiciones legislativas:
80

2. LA PRESCRIPCIN

80

2.1 Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva:

2.2 Presupuestos de la prescripcin:

80
81

3.
4.
5.
6.

81
82
82
83

CMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN:

ALEGABILIDAD Y RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN:
PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCIN
LA CADUCIDAD:

6.1 La caducidad de los derechos

6.2 Rgimen jurdico: Diferencias con la prescripcin:

83
84

TEMA 9:
LA PERSONA
1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA:

85
85
86

1.1 La condicin jurdica de persona: personalidad y personificacin.

1.2 El Derecho de la persona:

86
87

2. LA PERSONALIDAD:

87

2.1 Capacidad jurdica y capacidad de obrar

2.2 La igualdad esencial de las personas:

87
88

3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:

88

3.1 Capacidad de obrar y estado civil

88

4. EL NACIMIENTO

89

4.1 Requisitos para la atribucin de personalidad:

89
4.2 El momento del nacimiento: partos mltiples.
90
4.3 La proteccin del concebido (el nasciturus o concebido pero no
nacido):
91
4.4 Los nondum concepti:
91

5. LA EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE.

92

5.1
5.2
5.3
5.4

92
92
93
94

La muerte y la declaracin de fallecimiento o muerte presunta:

Determinacin del fallecimiento:
La comoriencia
La proteccin de la memoria de los difuntos

TEMA 10:
95
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
95
1. INTRODUCCIN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD.
96
2. EL DERECHO A LA VIDA:
96
2.1 La vida y la integridad fsica:
2.2 Integridad fsica y trasplantes de rganos:

96
97

3. LAS LIBERTADES:
99
4. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA
PERSONA:
100
4.1 Introduccin:
100
4.2 Honor, intimidad e imagen:
100
4.3 La lesin de la esfera reservada de la persona: las intromisiones
ilegtimas:
102

TEMA 11:
103
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO
103
5.
104
1. LA MAYORA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR:
104
1.1 Introduccin: la reduccin a los dieciocho aos.
1.2 La occasio legis de la reduccin a los 18 aos

104
105

2. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA MAYORA DE EDAD 105

3. LA MINORA DE EDAD:
106
3.1 La adquisicin gradual de la capacidad: la Ley 11/1981.
3.2 La Ley de proteccin del menor:

110
111

4. LA EMANCIPACIN

111

TEMA 12:
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA INCAPACITACIN
1. LA DECLARACIN JUDICIAL DE INCAPACITACIN:

117
117
118

2. LA PRODIGALIDAD

123

TEMA 13:

127

4.1
4.2
4.3
4.4

Mayora de edad versus emancipacin:

Clases de emancipacin:
Efectos de la emancipacin
El sexo: la TRANSEXUALIDAD.

1.1 Requisitos y procedimiento de incapacitacin

1.2 Efectos de la declaracin judicial de incapacidad
1.3 El internamiento del presunto incapaz:

111
112
114
115

119
121
123

LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

127
1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA
AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO:
128
2. LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO
129
3. LA DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL:
132
3.1 Requisitos exigidos para proceder a la declaracin de ausencia legal
132
3.2 Personas legitimadas para promoverla:
132
3.3 Efectos de la declaracin legal de ausencia:
133
3.4 El representante legal del ausente:
133

4. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

136

4.1 Requisitos exigidos

4.2 Efectos de carcter patrimonial

61
63

1.2. EFECTOS DE NDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL

MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO
64
5. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO
65
TEMA 14:
LA NACIONALIDAD
1. LA NACIONALIDAD:

67
67
68

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

71

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA

74

TEMA 15:
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO
1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL:

84
84
85

1.1
1.2
1.3
1.4

Significado y concepto: nacionalidad y apatridia.

Nacionalidad y ciudadana
Regulacin normativa:
Adquisicin originaria y derivativa: la naturalizacin.

68
69
70
70

2.1 Ius sanguinis o filiacin:

71
2.2 Ius soli o nacimiento en Espaa:
71
2.3 Adopcin de menores extranjeros por espaoles:
72
2.4 Consolidacin de la nacionalidad o posesin de estado
72
2.5 La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: La Ley
52/2007
73
3.1 La opcin:
3.2 La carta de naturaleza:
3.3 La naturalizacin por residencia
3.4 Requisitos comunes a la adquisicin derivativa:
3.5 La perdida de la nacionalidad espaola
3.6 La recuperacin de la nacionalidad espaola
3.6.1 LA RECUPERACIN ORDINARIA
3.6.2 LA NECESIDAD DE HABILITACIN PREVIA

74
76
77
79
80
82
82
82

1.1 Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de los

espaoles:
85
1.2 Regulacin normativa de la vecindad civil:
86

2. LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL:

89
3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS
SANGUINIS.
89
4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES:
90
4.1 La atribucin de la vecindad civil por los padres:
4.2 Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil:

5. ADQUISICIN
6

DE

LA VECINDAD

CIVIL EN

90
91

VIRTUD

DE

OPCIN:

91

5.1 La opcin por matrimonio:

5.2 La opcin propia de los hijos:
5.3 La opcin por adquisicin la de nacionalidad espaola

92
92
93

6. LA ADQUISICIN POR RESIDENCIA

7. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO.
8. CLASES DE DOMICILIO

93
93
94

8.1
8.2
8.3
8.4

94
95
95
95

Domicilio real o voluntario

Los domicilios legales
El domicilio de los litigantes en la LEC-2000
El domicilio electivo

TEMA 16:
EL REGISTRO CIVIL
1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES.

96
96
97

1.1
1.2
1.3
1.4

97
98
99
99

Introduccin:
Datos inscribibles:
El nombre:
Los apellidos:

2. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CIVIL:

100

3. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO:

104

2.1 Las secciones del Registro Civil:

2.2 La organizacin territorial:
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5

Inscripciones:
Anotaciones:
Notas marginales:
Indicaciones:
Cancelaciones:

4. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR:

4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6

Inscripciones declarativas y constitutivas:

El valor probatorio de las inscripciones:
LA PUBLICIDAD FORMAL:
Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones.
El carcter pblico del Registro:
Referencia al Libro de familia:

TEMA 17:
LAS PERSONAS JURIDICAS
5.
1. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL CDIGO CIVIL:

100
102
104
105
105
106
106

106
107
107
108
108
110
111

112
112
113
113

1.1 La estructura bsica de asociaciones y fundaciones (clasificacin de

las personas jurdicas
114
1.2 Las corporaciones: las personas jurdicas pblicas
114
1.3 El inters pblico de asociaciones y fundaciones:
115
1.4 Asociaciones y sociedades: el inters particular
115

TEMA 18:
LAS ASOCIACIONES
1. ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIN:
1. LEGISLACIN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES:

116
116
117
117

1.1 La pluralidad normativa en el momento constituyente:

118
1.2 La situacin normativa actual: los tipos particulares de asociaciones:
118

1.3 La Ley Orgnica 1/2002, reguladora del derecho de asociacin:

119

2. CONSTITUCIN DE LA ASOCIACIN:

120

3. LA CONDICIN DE SOCIO:

123

2.1
2.2
2.3
2.4

La pluralidadde personas
El acta fundacional:
los estatutos:
La inscripcin registral y la adquisicin de la personalidad jurdica

3.1 Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio:

3.2 Adquisicin de la cualidad de socio:
3.3 Prdida de la condicin de socio:
3.4 Derechos y deberes de los socios:
3.5 ESQUEMA ORGANIZATIVO Y RGANOS DIRECTIVOS:
3.6 EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIN ECONMICA:
3.6.1 Patrimonio social y capacidad patrimonial:
3.6.2 Disolucin de la asociacin y destino del patrimonio:

120
121
121
123

123
124
124
125
125
126
126
126

4. LA SUSPENSIN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIN:

127
5. LA DISOLUCIN O EXTINCIN DE LA ASOCIACIN:
127
TEMA 19:
LAS FUNDACIONES
1. NOCIONES INTRODUCTORIAS
2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIN APLICABLE:
2.1 Las fundaciones benficas:
2.2 Las fundaciones laborales:
2.3 Las fundaciones culturales privadas:
2.4 Referencia a las fundaciones religiosas:
2.5 La inexistencia de tipos fundacionales
contempornea:

bajo

la

3. CONSTITUCIN DE LA FUNDACIN:
3.1
3.2
3.3
3.4

La voluntad del fundador:

La dotacin patrimonial:
Los fines de inters general: los beneficiarios.
La forma y la inscripcin en el Registro:

129
129
130
130

131
131
131
132
legislacin
132

133
133
133
134
134

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIN: EL PATRONATO.

5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIN

135
136

6. EL PROTECTORADO:
7. EXTINCIN DE LAS FUNDACIONES:

137
138

TEMA 20:
LOS BIENES Y LAS COSAS
1. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA:

140
140
141

2. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS

148

5.1 El patrimonio fundacional y la aplicacin de las rentas:

5.2 Las actividades empresariales:

136
137

1.1 Ideas generales:

141
1.2 Cosas y bienes:
142
1.2.1 LA DISTINCIN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES:
142
1.2.2 INMUEBLES POR NATURALEZA Y POR INCORPORACIN: LAS PARTES
INTEGRANTES.
144
1.3 Inmuebles por destino: las pertenencias
145
1.4 Inmuebles por analoga:
146
1.5 Bienes muebles:
147
2.1 Cosas consumibles e inconsumibles

148

2.2 Bienes fungibles y bienes infungibles

2.3 El dinero como bien fungible
2.4 Bienes divisibles e indivisibles:

149
149
149

3. CLASES DE COSAS EN RELACIN A SUS PARTES O CON

OTRAS COSAS:
150
3.1 Cosas simples y compuestas:
150
3.2 Las universalidades de cosas:
150
3.3 LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO:
151
3.4 Bienes demaniales y bienes patrimoniales:
152
3.5 Criterios distintivos entre ambas categoras: las pretendidas notas
caractersticas exclusivas de los bienes demaniales.
153
3.6 Identidad bsica del rgimen jurdico de los bienes demaniales y
patrimoniales:
154

4. LOS FRUTOS

154

TEMA 21:
EL PATRIMONIO
1. LA NOCIN DE PATRIMONIO:

157
157
158

4.1 Concepto:
4.2 Clasificacin de los frutos:
4.3 Caractersticas bsicas de los frutos:

155
155
155

1.1 El patrimonio como pretendido conjunto de derechos:

158
1.2 La contemplacin del patrimonio por nuestros textos normativos: 159

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES:

160

2.1 Bienes y derechos:

2.2 Las deudas:

160
161

3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL:

3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7

162

El patrimonio como emanacin de la personalidad:

Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes:
LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO
Patrimonios separados:
Patrimonios de carcter interino:
Patrimonios de destino:
Patrimonios colectivos:

162
162
163
163
164
164
165

TEMA 22:
EL NEGOCIO JURDICO
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA
2. EL NEGOCIO JURDICO

167
167
168
171

3. LA VOLUNTAD NEGOCIAL Y SU EXTERIORIZACIN

177

3.1 LOS MEDIOS Y CLASES DE DECLARACIN DE LA VOLUNTAD

3.2 LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO

177
178

2.1 La Categora Conceptual del Negocio Jurdico

2.2 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO.
2.3 CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

4. LA VOLUNTAD VICIADA
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6

El error como vicio de la voluntad o error propio

La violencia
La intimidacin
Rgimen comn de la violencia y la intimidacin
El Dolo
DISCREPANCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y LA

171
171
172

181
181
182
183
184
184
DECLARACIN: LA

VOLUNTAD OCULTA O NO DECLARADA

4.6.1 Declaraciones iocandi causa o docendi causa
4.6.2 La reserva mental
4.6.3 La simulacin: los negocios simulados
4.6.4 El error obstativo o error impropio

5. LA FORMA EN LOS NEGOCIOS JURDICOS

6. EL OBJETO DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
7. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO
7.1 Vicios de la causa.
7.1.1 INEXISTENCIA
7.1.2 FALSEDAD.
7.1.3 ILICITUD.
7.2 LA OBLIGACION MORAL COMO CAUSA.

186
186
186
187
188

188
189
189
190
191
191
192
192

8. LA CATEGORA DE LOS NEGOCIOS ANMALOS

193
9. LOS LLAMADOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO
JURDICO
194
9.1 LA CONDICIN
9.2 CLASES DE CONDICIONES:
9.3 Situacin jurdica del negocio condicional.

10.
11.

LA CONDITIO IURIS.
EL TRMINO O PLAZO

11.1
11.2

CLASES.
Situacin del negocio en la fase de pendencia del trmino.

12.

EL MODO.

12.1

SANCIN POR INCUMPLIMIENTO:

194
195
197

201
202
202
203

204
204

TEMA 23:
206
LA INEFICACIN DEL NEGOCIO JURDICO.
206
1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO.
207
2. LA NULIDAD
207
3. LA ANULABILIDAD
210
4. LA PERVIVENCIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
213
5. LA RESCISIN
214
TEMA 24: LA REPRESENTACIN
1. IDEAS GENERALES

218
219

1.1 La representacin voluntaria o convencional y la representacin legal

219
1.2 La actuacin en nombre ajeno o contemplatio domini: la
representacin directa
220
1.3 La representacin de carcter indirecto:
221
1.4 Otros supuestos de interposicin gestora:
221

2. LA REPRESENTACIN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS:

222

2.1 Concepto y requisitos:

222
2.2 mbito de la representacin: la exclusin de la esfera personalsima.
223
2.3 EL PODER O LA LEGITIMACIN DEL REPRESENTANTE:
223
2.3.1 El apoderamiento: poder y mandato.
223
2.4 Clases de poder
224

3. LA INADECUACIN ENTRE ACTUACIN REPRESENTATIVA Y

APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR 225
10

2.5 Inexistencia de poder

3. EXCESO EN LA ACTUACIN REPRESENTATIVA

3.1 La nulidad de la actuacin del falsus procurator

3.2 LA RATIFICACIN DE LA FALSA O INADECUADA
REPERSENTATIVA
3.3 Carcter y consecuencias de la ratificacin
3.4 La inexistencia de ratificacin

225
226
ACTUACIN
226
227
227

4. LA ACTUACIN POR CUENTA AJENA

4.1 En general
4.2 La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo

5. LA DENOMINADA REPRESENTACIN INDIRECTA:

6. LA REPRESENTACIN LEGAL:

TEMA 1:
EL DERECHO CIVIL

11

226

228
228
228

229
230

1. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL

1.1 INTRODUCCIN
Para los tratadistas franceses del siglo XIX (Escuela de la Exgesis), el
Derecho Civil se corresponda con el Code Civil de 1804 de Napolen
Bonaparte (Code Napolen). Para los autores alemanes de principios
del s. XX, el Derecho Civil se identifica con el Cdigo Civil alemn,
Brgerliches Gesetzbuch de 1896, con vigencia en 1900; pero es
obvio que el Derecho Civil no qued petrifcado y definido de modo
absoluto en estos cdigos.

1.2 EL

PLANTEAMIENTO

HISTORICISTA

LA

CONCEPCIN APRIORISTICA: PLANTEAMIENTO

Planteamiento historicista: marcan el carcter histrico y

evolutivo del Derecho Civil.
Subrayan el aspecto ms inmediato de la evolucin de las
instituciones jurdicas, sin negar su relacin con los principios
del Derecho natural.

Planteamiento

apriorstico

racionalista:

permanencia del Derecho Civil desde el

creen

punto

de

en

la

vista

meta-histrico pero por supuesto entendiendo el cambio

de las
instituciones civiles.

12

1.3 LA SUPERACIN DE LA CONTRAPOSICIN ENTRE

HISTORICISMO Y APRORISMO
Los

historicistas

subrayan

el

aspecto

ms

inmediato

de

la

mutabilidad y evolucin de las instituciones jurdicas, sin que ello

implique el desconocimiento o negacin de las relaciones de las
mismas con los presupuestos o principios denominado Derecho
natural.
Lo que pretenden subrayar los aprioristas no es la existencia
permanente (siempre con las mismas caractersticas) de un conjunto
normativo llamado Derecho civil, sino la conexin de las histricas
formas del mismo con principios que, propiamente hablando,
trascienden a un ordenamiento jurdico determinado. O dicho con
mayor precisin, los principios que normalmente se reconocen como
tributarios del Derecho natural: por ejemplo, el principio de la
libertad de la persona con el principio de la autonoma de la
voluntad; los deberes ticos con las normas de Derecho positivo
sobre la buena fe, etc.
[El iusnaturalismo o Derecho natural es una teora tica y un
enfoque flosfco del derecho que postula la existencia de derechos
del

hombre

fundados

en

la

naturaleza

humana,

universales,

anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurdico

positivo

al

derecho

fundado

en

la

costumbre

consuetudinario.]

2. MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL

13

derecho

2.1 EL

DERECHO

CIVIL

COMO

DERECHO

DE

LA

PERSONA
El ncleo central del Derecho Civil viene representado por la
PERSONA en s misma considerada, en su dimensin FAMILIAR y en
sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplacin
del ndice sistemtico de cualquiera de los Cdigos Civiles.
La propia estructura del Cdigo Civil espaol demuestra lo anterior.

Analizando el contenido del mismo, las materias sobre las que recae
su regulacin seran las siguientes:
1. Vigencia y efectos de las normas jurdicas.
2. Delimitacin del mbito de poder jurdico de las personas y
su relacin con un grupo especial de (otras) personas, que les
son especialmente prximas.
3. Las categoras de bienes que pueden ser objeto de trfico;
poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes;
modos

de

circulacin

de

dichos

bienes;

reglas

de

transmisin de tales bienes.

La materia contemplada en el primero de los apartados reseados se

refere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicacin y
eficacia de las normas jurdicas, que no pueden Ser consideradas
como exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los
Cdigos Civiles por razones histricas.
Las situaciones tpicas que pueden confgurarse como contenido de
las diversas formas histricas
del Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la
persona, en la familia y en el patrimonio:
14

1. La persona en s misma considerada, en cuanto sujeto de

derecho, sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos o
caractersticas o situaciones sociales.
2. La familia en cuanto grupo humano bsico, necesitado de una
regulacin que encuadre los derechos y deberes recprocos
entre sus miembros y de stos con el resto de la comunidad.
3. El

patrimonio

en

cuanto

concepto

genrico

referido

al

conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier

persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes.
Tambin, los instrumentos bsicos de intercambio econmico
(los

contratos)

los mecanismos de transmisin a los

familiares a travs de la herencia, etc.

Semejante delimitacin tradicional se corresponde con realidades y
situaciones de permanente existencia.
Aceptado sin paliativos el carcter social del Derecho, ello supone la
constante tensin existente entre el grupo social polticamente
organizado, considerado en su conjunto, y el individuo o los
individuos que lo integran, considerados como personas en s mismas
dichas.
El problema es uno solo: el marco de libertad y de autonoma del
individuo frente al grupo social polticamente organizado.

2.2 CONTENIDO MATERIAL Y PLAN EXPOSITIVO

Hasta fnales del s. XX, el estudio universitario del Derecho Civil
se ha afrontado ofcialmente dividindolo en cuatro asignaturas:

Parte general: materias generales introductorias y Derecho de la

persona.

15

Obligaciones

contratos:

doctrina

del

contrato

las

obligaciones, responsabilidad civil y fguras contractuales.

Derechos reales e hipotecarios: estudio de la propiedad y la

posesin, los derechos reales y la publicidad de los bienes
inmuebles.

Derecho de familia y de sucesiones

En Espaa, el plan de estudios sigue el diseado por Savigny,

mientras que nuestro Cdigo Civil se adscribe al plan romano-francs.

Se puede conceptuar el Derecho Civil como el derecho de la

personalidad privada, que se desenvuelve a travs de la familia,
sirvindose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando
su continuidad a travs de la herencia.
Otra definicin de Derecho Civil: El derecho civil sera el derecho
que comprende todo lo referente a la PERSONA en cuanto sujeto
individual de derecho.
A LA FAMILIA como grupo humano bsico que requiere una
regulacin bsica de los derechos y deberes recprocos entre sus
miembros y el resto de la comunidad.
EL PATRIMONIO como conjunto de bienes, derechos y obligaciones
de cualquier persona con capacidad para transmitir y adquirir
bienes.
Por tanto, la persona, la familia y el patrimonio integran el Derecho
civil, que no es otro que la esfera de poder de la persona.

16

17

TEMA 2:
LA CODIFICACIN Y LOS DERECHOS FORALES

18

1. LA CODIFICACIN EN GENERAL: LAS BASES

HISTRICAS

IDEOLGICAS

DEL

MOVIMIENTO CODIFICADOR.
Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en
toda Europa de realizar una sistematizacin del Derecho sobre
patrones diversos.
La idea motriz de la codificacin se caracteriza por las exigencias
de

claridad

sistematizacin

derivadas

del

iusracionalismo,

reforzadas por los ideales sociopolticos de la concepcin liberal

burguesa.
Hasta entonces se haba calificado como cdex o como cdice un
conjunto de folios en forma de libro, cosido por el lomo, y que, tena
por

objeto recopilar conjuntos muy heterogneos de cuestiones o

mximas
materiales

jurdicas
se

sin

criterio

determinado.

La

reunin

de

realizaba sencillamente de forma completamente

anrquica.
A partir de ahora, la palabra cdigo pasa a tener un significado
preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones
europeas

(y

muchas

sudamericanas).

Dicho

periodo

puede

considerarse abierto con la publicacin del Cdigo Civil francs en

1804 y cerrado con la aprobacin del Cdigo Civil alemn de 1896
(BGB).
El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa
racionalizacin de la materia jurdica en su conjunto, que permita
una mayor claridad en el sistema jurdico propio de cada uno de los
19

pases

europeos

que,

simultneamente,

se

adecue

las

estructuras sociopolticas del momento.

Una vez sentadas tales

premisas, se manifesta con nitidez la

posibilidad de delimitacin de sectores normativos con principios

propios y caractersticos, que se ve facilitada porque el Derecho pasa
a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados,
interesados claramente en lograr la uniformidad jurdica.

2. LA CODIFICACIN CIVIL ESPAOLA:

2.1 EL

FRACASADO

PROYECTO

DE

1851

LA

PUBLICACIN DE LAS LEYES ESPECIALES:

El bosque de legislaciones histricas superpuestas era de tal
naturaleza que el fenmeno codificador se consideraba como un
necesario punto de partida de la construccin de la Espaa del siglo
XIX.

Todas las Constituciones decimonnicas incluyen dentro de su

articulado la aspiracin a la codificacin del Derecho patrio.

Dicha aspiracin result relativamente pacfca en relacin con

algunas materias, como el Derecho mercantil, que ya tomara cuerpo
codificado en 1829. La codificacin civil result mucho ms
problemtica, entre otras razones por la tensin existente entre el
Derecho comn y los Derechos forales.

20

El verdadero punto de partida de la codifcacin civil espaola viene

representado

por

el

Proyecto

de

Cdigo

Civil

de

1851,

comnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de

los primeros frutos de la recin creada Comisin General de Cdigos
en 1843. Participaron en l juristas como Bravo Murillo, Luzuriaga,
Garca Goyena. ste ltimo realiz un trabajo en el proyecto que se
llam Las concordancias.

Caractersticas

de

dicho

Proyecto:

era

notoriamente

afrancesado (segua muy de cerca los patrones propios del Cdigo

Civil francs); mientras que haca tabla rasa de los Derechos forales,
pronuncindose por la unificacin de la legislacin civil espaola.
Ambas caractersticas provocaron su fracaso.

La necesidad de encarar la actualizacin de la legislacin civil era

evidente

en

paulatinamente

las
la

dcadas

aprobacin

siguientes

se

de

importantsimas

leyes

fue

desgranando
que,

deberan haber sido incorporadas al Cdigo Civil (ley hipotecaria, ley

de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de
propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivacin de
especiales en cuanto se considera que los aspectos comunes o
fundamentales de ellas deberan ser recogidos en el Cdigo Civil. La
calificacin de especiales resalta desde el principio la idea de
que son leyes extracodificadas.

21

2.2 LA ELABORACIN DEL CDIGO CIVIL:

En 1880, el Ministro de Justicia LVAREZ BUGALLAL, insta a la

Comisin de Cdigos a que en el plazo de un ao, sobre la base del
Proyecto de 1851, redacte el Cdigo, si bien propugnando una
transaccin con los pases de Derecho foral, e incorporando al
efecto juristas de los territorios forales.

Al mes siguiente MANUEL ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la

tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se
presentara a las Cmaras legislativas una Ley en la que se
contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el Cdigo
Civil, mientras que la redaccin del texto articulado quedara
encomendada a los organismos tcnicos. Rechazado en el Congreso
se vio obligado a presentar el texto articulado ante las Cmaras por
libros (esto es, por partes). Con ligeros retoques, volvi a insistir en la
idea de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente
tramitacin parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888.
Siguiendo las

bases

(es

decir,

los

principios, fundamentos o

presupuestos fundamentales) establecidas por dicha Ley, la Comisin

de Cdigos, de forma algo atropellada y retoques de ltima hora, llev
a cabo su misin de redactar el texto articulado, publicado
fnalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.

Cdigo civil de 1889

Se compone de 1975 artculos, una disposicin fnal (artculo 1976), 13
disposiciones transitorias y 2 disposiciones adicionales.
22

Dividido en 4 libros:
- Libro I: de las personas ( arts. 17 a 332)

- Libro II: de los bienes, de la propiedad y sus modifcaciones

(arts. 333 a 608)

- Libro III: de los diferentes modos de adquirir la propiedad
(arts 609 a 1087)
- Libro IV: de las obligaciones (arts 1088 a 1975)

2.3 LA EVOLUCIN POSTERIOR DE LA LEGISLACIN

CIVIL:
Desde su publicacin hasta la fecha, el texto articulado del Cdigo
Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor parte
del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los
textos originarios.
Entre las reformas habidas, las fundamentales y ms profundas son
las debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Cdigo a la
Constitucin espaola de 1978.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del
Cdigo Civil responde a razones puramente tcnicas. Sin duda la
ms importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva
redaccin al Ttulo preliminar del Cdigo Civil.

3. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIN

FORAL: DESDE LA LEY DE BASES HASTA LAS
COMPILACIONES:
23

Durante los siglos XVIII y XIX exista en Espaa una cierta

diversidad de regulaciones civiles, pues Aragn, Navarra, Mallorca y
las Provincias Vascongadas mantenan reglas propias en materia civil
(sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia).

Dicha falta de uniformidad legislativa era antagnica con las ideas

motrices de la codificacin en sentido moderno. Los prohombres del
mundo del Derecho de los territorios forales representaban un
conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la forma
histrica concreta de cualquier institucin foral era contemplada
como intocable. El renacimiento decimonnico de los derechos
forales

es

una

apuesta

poltica

contraria

los

designios

modernizadores e igualitarios de la Revolucin burguesa.

El llamado proyecto isabelino pretendi hacer tabla rasa de los

derechos forales y, en consecuencia, irritaron de forma justifcada
los nimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razn, se
enfrentaron al Proyecto con tenacidad.

A fnales del siglo XIX, cuando el Cdigo Civil espaol recibe su

impulso

fnal

definitivo,

las

posturas

fueron

demasiado

encontradas entre los foralistas y los centralistas.

El dato histrico indiscutible es que dicha transaccin no fue

posible y que, por consiguiente, la tensin existente entre las
diferentes regulaciones civiles en nuestra Nacin qued irresuelta.

Nace
24

as

la

denominada

cuestin

foral,

expresin

de

valor

entendido con la que se pretende indicar que, una vez aprobado el

Cdigo Civil, ste se aplica a la mayor parte del territorio nacional,
mientras que en los territorios forales (Aragn, Navarra, Mallorca,
las

Provincias Vascongadas

Galicia)

rigen

disposiciones

de

naturaleza civil propias, pero de muy diferente alcance, extensin y

significado.

4. LAS DISTINTAS SOLUCIONES DE LA CUESTIN

FORAL: DESDE LA LEY DE BASES HASTA LA
CONSTITUCIN VIGENTE.
La Ley de Bases del CC de 11 de mayo de 1888 reitera el
carcter supletorio del CC en los territorios forales. Del panorama
legislativo se extraen varias conclusiones:

El propio CC garantiza que los derechos forales se conserven en

toda su integridad.

No obstante, la pervivencia de los derechos forales se considera

provisional.

Los derechos forales no son sistemas paralelos al CC, sino

complementos del mismo: carcter apendicular. Pero de los
apndices previstos slo lleg a aprobarse el de Aragn.

Dado el fracaso del sistema de los apndices, en 1946 se celebr

en Zaragoza un Congreso Nacional de Derecho civil para tratar el
tema, logrando el consenso en lo siguiente:

Llevar a cabo una compilacin de las instituciones forales.

Tratar de determinar el substratum comn de los diversos

Derechos hispnicos para elaborar un CC general. Esto no

25

lleg a celebrarse, sin embargo, la tarea de sistematizacin y

compilacin del derecho foral mediante leyes de cortes s se
culmin entre 1959 y 1973
compilaciones.

5. LAS COMPILACIONES DE LOS TERRITORIOS

DENOMINADOS FORALES

Compilacin de Derecho civil foral de Vizcaya y lava:

promulgada en virtud de la Ley de 30 de julio de 1959. Su
caracterstica

ms

llamativa

consiste

en

su

mbito

de

aplicacin, ya que no es aplicable en todo el territorio de las

provincias Vascongadas; en realidad, es slo aplicable en el
campo. Tiende a potenciar el principio supremo de la
concentracin patrimonial en torno al casero familiar.

Compilacin

del

Derecho

civil

especial

de

Catalua:

promulgada a travs de la Ley de 21 de julio de 1960. Rige en

toda Catalua aunque tiene disposiciones de marcado carcter
local. Las instituciones bsicas reguladas se encuentran en
cuatro libros sobre: la familia las sucesiones - los derechos las obligaciones y contratos y la prescripcin.

Compilacin

del

Derecho

civil

especial

de

Baleares:

promulgada mediante la Ley de 19 de abril de 1961. Slo es

aplicable en Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera, y presenta
una cierta matriz comn con la compilacin catalana.

Compilacin del Derecho civil especial de Galicia: promulgada

por la Ley de 2 de diciembre de 1963. Es una compilacin
breve que se centra fundamentalmente en las peculiaridades

26

relativas al estatuto agrario de la tierra.

Compilacin del Derecho civil de Aragn: promulgada por la

Ley de 8 de abril de 1967. Se centra sobre todo en las
peculiaridades familiares y sucesorias del rgimen histrico
aragons, diverso al castellano.

Compilacin del Derecho civil foral de Navarra: promulgada a

travs de la Ley del 1 de marzo de 1973, denominada Fuero
Nuevo de Navarra. Es la compilacin ms extensa de todas las
anteriores, y resulta imposible resumir su contenido; es
necesario

remitirse

la

consideracin

concreta

de

las

peculiaridades navarras en la sede de cada institucin.

6. RELACIONES

ENTRE

EL

DERECHO

CIVIL

GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES

TRAS LA CONSTITUCIN:
7. EL ARTCULO 149.1.8 DE LA CONSTITUCIN
La vigente Constitucin de 1978 consolida el statu quo existente en el
momento

de

su

publicacin

y,

faculta

las

Comunidades

Autnomas en que existan derechos forales o especiales para la

conservacin, modifcacin y desarrollo de ellos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artculo 149.1.8
de la Constitucin, el cual, ha originado un fortsimo debate entre los
civilistas actuales sobre su alcance y signifcado: el Estado tiene
competencia exclusiva sobre la legislacin civil, sin perjuicio de la
conservacin, modifcacin y desarrollo por las CCAA de los derechos
27

civiles forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las

reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas,
relaciones jurdicociviles relativas a las formas de matrimonio,
ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de
leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto en
este ltimo caso, a las normas de Derecho foral o especial.
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La
tensin, pues, entre Derecho civil comn y Derechos civiles forales o
especiales sigue irresuelta tambin tras la Constitucin. Queda claro
que los Derechos civiles que se separan de la legislacin civil general
o estatal siguen siendo calificados tcnicamente como forales o
especiales. Queda igualmente claro que slo aquellas CCAA en que
existan derechos forales o
publicacin

de

aquella

especiales

tienen

en el

competencia

momento

para

de

la

conservarlos,

modificarlos o desarrollarlos.
Posturas bsicas sobre el tema:
a)

Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral

debe ser abandonado tras la Constitucin. Las CCAA pueden
desarrollar indefnidamente el Derecho civil que se aplique en
su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de
Derecho civil.

b)

Otros civilistas entienden que los lmites a la conservacin,

modificacin y desarrollo de los derechos civiles forales o
especiales vendran representados por el contenido normativo
de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la
Constitucin.

c)

28

Algn foralista propugna que el carcter particular de los

Derechos forales slo puede identificarse a travs de los

principios inspiradores que le son propios.
d)

Para otros, el lmite constitucional de desarrollo de Derecho

civil foral ha de identifcarse
con las instituciones caractersticas y propias de los territorios
forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de forma
distinta por el Derecho comn y por los Derechos forales (A
juicio del autor de esta obra, la posicin tcnicamente ms
correcta es la ltima).

8. LA ACTUALIZACIN DE LAS COMPILACIONES

FORALES Y DE LOS DERECHOS FORALES
Uno de los elementos polticos de diferenciacin regional radica en el
desarrollo de los Derechos forales a los que se refere el Art.149 de la
CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonoma, los rganos
legislativos de las CCAA que tenan Derecho foral o especial, han
comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos
territoriales forales. Esto se ha plasmado sobre todo a mediados de
los 80 en leyes autonmicas cuyo objetivo bsico ha sido doble:
-

Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecundolo

a los nuevos principios de igualdad entre hombres y mujeres y entre

hijos matrimoniales y no matrimoniales (CE)
-

Evidenciar que las compilaciones dejan de ser leyes nacionales ya

que con la CE las materias reguladas por ellas corresponden a las

29

CCAA.
Pasada esta primera etapa, la mayora de las CCAA se ha
preocupado por la actualizacin de las correlativas Compilaciones,
siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la diferenciacin
normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia
foral sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.

30

TEMA 3:
ORDENAMIENTO
DERECHO

31

JURDICO

FUENTES

DEL

1. LA

NORMA

JURDICA:

CONCEPTO,

ESTRUCTURA, CARACTERES Y CLASES.

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la
convivencia social y, por tanto, se estructura a partir de un conjunto
de reglas que tratan de dar solucin a los diversos conflictos
sociales.

Estas reglas, por su carcter, son denominadas normas jurdicas.

El carcter propio de las normas jurdicas viene dado por su
obligatoriedad y su coercibilidad (forzar la voluntad o la conducta
de alguien crcel, embargo de bienes por impago, etc).

2. NORMA JURDICA Y DISPOSICIN NORMATIVA:

Las normas jurdicas se caracterizan por contener un mandato
de carcter general que vincula a todos los miembros de una
determinada comunidad organizada, en cuanto emanado de las
instituciones o grupos sociales legitimados para ello.

Tan norma jurdica es hoy en da una norma emanada de las

Cortes Generales, cuanto las costumbres campesinas relativas a
ciertos contratos agrarios. Pero hay que diferenciar:
1. Norma jurdica en s: mandato jurdico con efcacia social
organizadora
2. Disposicin normativa: Una disposicin normativa es una
prescripcin adoptada por una institucin con autoridad para

establecer un tipo de normas. Esto es, una disposicin con

un significado jurdico que expresa una norma jurdica.

La diferencia es importante porque:

No es necesario que exista una disposicin normativa concreta

para que pueda hablarse de norma jurdica (Ej.: las costumbres)

Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras
de

una

norma

jurdica,

sino

que,

al

contrario,

requieren

comnmente la combinacin de varias para delimitar el mandato

jurdico que merece la calificacin de norma.

[La norma jurdica, con sus rasgos de abstraccin y generalidad, es

aprobada por los poderes legislativos del Parlamento o las Asambleas
de las CCAA, y para el desarrollo de una norma x -una ley- se
redactan,

aprueban

publican

las

disposiciones

normativas

inferiores que pueden desarrollar la norma, como por ejemplo los

reglamentos

las

rdenes

ministeriales,

es

decir,

que

las

disposiciones normativas "cuelgan" de la norma jurdica. No se puede

aprobar un reglamento ilegal, es decir, que contradiga una norma
jurdica.]

3. LA GNESIS DE LAS NORMAS JURDICAS: LAS

FUENTES
ESPAOL.

DEL

ORDENAMIENTO

JURDICO

3.1 EL PLANTEAMIENTO CIVILISTA Y EL SIGNIFICADO

DE LA EXPRESIN FUENTES DEL DERECHO.

El Cdigo civil comienza con un Ttulo Preliminar que se llama De

las normas jurdicas, su aplicacin y efcacia.
El 1 captulo lleva por ttulo Fuentes del derecho.
Artculo 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de
voluntad tendrn la consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de
aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del
Estado.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.

Art. 1.1 del Cdigo Civil: Las fuentes del ordenamiento

jurdico espaol son la ley, la costumbre los principios
generales del Derecho.

En el momento de la codifcacin se concibe al derecho civil

como el derecho comn, y por tanto, como una serie de normas que
se podan aplicar a otros sectores del ordenamiento.

Ese Ttulo preliminar fue objeto de reforma en 1973 y 1974, en

ese momento se otorgaba al Cdigo civil un valor cuasiconstitucional
porque contiene normas generales aplicables a todo el ordenamiento.
Con la constitucin queda claro que el Ttulo Preliminar no tiene
valor cuasiconstitucional sino que el Cdigo civil es una ley ordinaria
que no vincula al legislador. El legislador puede derogar lo establecido
en este Ttulo Preliminar para otro sector del ordenamiento o para
todos los sectores del ordenamiento.
El Ttulo Preliminar va dirigido a los aplicadores e intrpretes del
derecho que son los abogados, los jueces y los Tribunales, pero no al
legislador que puede crear una ley nueva que establezca algo distinto.
An as quedan rasgos en el Ttulo preliminar de su valor
cuasiconstitucional.
Ejemplo: art. 1 CC dice que las fuentes del ordenamiento
jurdico son la ley, la costumbre y los Principios Generales del
derecho.
Las

fuentes

del

derecho

deberan

estar

ubicadas

en

la

constitucin y no en una ley ordinaria.

Deberamos leer ese artculo 1.1 CC como que las fuentes del derecho
civil espaol son la ley, la costumbre y los Principios generales del
derecho.
Este artculo 1.1 CC nos establece una enumeracin jerrquica
de las fuentes del derecho. Esto sufre una matizacin en el caso de los
Principios generales del derecho, que pueden cumplir 2 funciones que
son: fuente del derecho de 3 grado pero tambin son principios

informadores de todo el ordenamiento.

El art. 1.7 CC dice que los jueces y Tribunales al resolver los
problemas que se les plantean tienen que responder segn el orden
del sistema de fuentes establecido.
Esto signifca, que si un juez dicta una sentencia no atendiendo al
sistema de fuentes, esa sentencia (ese fallo) es arbitraria y por tanto,
contraria al artculo 24 CE.

Por otro lado, al hablar de fuentes del Derecho se est haciendo

referencia al cmo se generan las normas jurdicas, al modo de
produccin de las normas jurdicas, en un doble sentido:

1. Formal, en cuanto modos o formas de manifestacin del

Derecho, bien a travs de ley o a travs de costumbre: Fuente
en sentido formal.
2. Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que
tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales,
el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles signifcados de Fuentes del Derecho:

1. Al preguntarse sobre el por qu ltimo del Derecho, se suele

hablar de fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que
el Ordenamiento jurdico se asienta en las ideas comunes sobre
la Justicia como ltimo principio inspirador, o en las ideas
generales del evanescente Derecho natural.

2. Tambin se habla de fuentes de conocimiento del Derecho

para hacer referencia al instrumental del que se sirven los

juristas

para

identificar

el

Derecho

positivo

de

una

determinada colectividad y un preciso momento histrico.

(Derecho Positivo: Conjunto de leyes vigentes en un pas. Se
divide en dos grandes ramas: derecho pblico y derecho
privado)

3.2 LA CONSIDERACIN DEL TEMA DESDE EL PRISMA

CONSTITUCIONAL:
Se ha afirmado que el ttulo preliminar del Cdigo Civil tiene
valor constitucional; pero no cabe duda de que mayor valor
constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitucin: la
soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan
los poderes del Estado.
Al ser la Constitucin una derivacin de dicha soberana
nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema
normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las
instituciones y del pueblo, en su caso.
Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA
pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.
De otra parte, resulta que la tensin entre ley y costumbre que
planea en el articulado del Cdigo Civil no es expandible a otros
sectores sistemticos (o ramas) del Derecho, en los que la
costumbre

no

desempea

papel

alguno

(Derecho

pblico

administraciones, etc).
Finalmente, hay que tener en cuenta que si el Cdigo Civil tiene
una visin interna (o nacional) del sistema normativo y de fuentes

del

Derecho,

la

Constitucin

hace

gala

de

una

visin

ms

internacional, dado que haba que prever el ingreso en las

Comunidades Europeas.

4. LA LEY.
Es la fuente del derecho de 1 grado.
Cuando en derecho civil mencionamos la ley como fuente del
derecho hacemos referencia a reglas expresas y escritas enunciadas
por quien tiene autoridad para darlas, en alguna de las formas
previstas en el Ordenamiento espaol.
Esto signifca, que en el mbito civil ley lo entendemos en
sentido amplio, incluimos todo tipo de leyes como son la constitucin,
las leyes orgnicas, las leyes ordinarias, los decretos legislativos, los
reales decretos, las rdenes ministeriales (son normas segundas, sin
jerarqua de ley).

5. COSTUMBRE (LA COSTUMBRE Y LOS USOS)

5.1 CONCEPTO DE COSTUMBRE:
Tras la Ley, en la enumeracin de fuentes del Derecho, se sita
la costumbre.
La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el
origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que
procede de la organizacin poltica que la sociedad se da a s misma,
la costumbre, por el contrario, procede d e la propia sociedad no
organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta,
acaba imponindola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado

reiteradamente en una comunidad que,

de

acuerdo

con

el

ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que

sea observado en lo sucesivo.
Atendiendo a esa distincin, se habla de que en la costumbre
hay un elemento material (la reiteracin de un comportamiento)
y un elemento espiritual (la elevacin de ese comportamiento a
modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo
elemento permitira distinguir las costumbres jurdicas de los meros
usos sociales.

5.2 CARACTERES DE LA COSTUMBRE:

El origen de las normas consuetudinarias est en los grupos
sociales. Y se caracterizan por la forma en la que se manifestan a
travs de su uso cuando se quieren resolver controversias o concertar
un negocio jurdico.
Para que se reconozca la existencia de una determinada costumbre
no es necesario que exista un determinado nmero de actos en los que
se haya aplicado dicha costumbre, ni que la costumbre tenga una
determinada antigedad, ni tampoco que exista opinio iuris (aplicar una
costumbre con la conviccin de que lo que se aplica es derecho); solo es
necesario que se compruebe que hay una conducta social reiteracin y
uniforme.
La costumbre es fuente del derecho independiente de la ley y
subsidiaria de la misma, solo opera en defecto de ley.

art. 1.3 CC (regula la costumbre como fuente del derecho) dice la

costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no

sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.

Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una
declaracin de la voluntad tendrn la consideracin de costumbre.

De este artculo podemos deducir que:

- la costumbre operar en defecto de ley, o sea, s no hay una

ley aplicable al caso.

- la costumbre como fuente del derecho no puede ser contraria

a la moral ni al orden pblico.

- se exige que resulte probada, es decir, no se puede exigir a

los jueces que conozcan todas las costumbres sino que

tenemos que probarle la existencia de la costumbre.

iura novit curia = los jueces conocen el derecho.

da mihi factum debo tibi ius = dame los hechos que yo te dar el derecho.

Relaciones que puede haber entre costumbre y leyes

Podemos distinguir en su relacin con la ley, cuatro tipos de costumbres, que
son:
1.

Costumbre contra legem: son aquellos casos en los que una ley ya
regula una materia concreta y existe una costumbre que prev un
rgimen distinto al que dice la ley.
Esta costumbre no es fuente del derecho en el ordenamiento jurdico
estatal porque el art. 1.3 CC dice que la costumbre solo regir en
defecto de ley aplicable. Sin embargo, en Navarra la costumbre contra
legem si es fuente del derecho porque es la fuente del derecho de 1
orden.

2.

Costumbre secundum legem: esta costumbre es la que determina la

forma en la que debe interpretarse una ley. Esta costumbre no es

vinculante para los jueces ni los Tribunales que tienen plena libertad
para interpretar y aplicar las normas.
Esta costumbre no es fuente del derecho por defnicin.
3.

Costumbre praeter legem: estas costumbres regulan situaciones o

materias que no se encuentran previstas en una ley.
A este tipo de costumbre se refere el art. 1.3 CC, solo esta costumbre es
fuente del derecho en nuestro ordenamiento.

4.

Costumbre a la que se remite la ley: nuestro Cdigo civil tiene

numerosos preceptos en los que expresamente el legislador se refere a
la costumbre.
Ej: art. 1453 CC, el art. 1555 CC.
No es fuente del derecho porque la fuente del derecho es la ley, lo que
ocurre es que en este caso la ley nos remite a la costumbre.

5.3 LOS USOS NORMATIVOS:

Art. 1.3 Cdigo Civil: los usos jurdicos que no sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad
tendrn la consideracin de costumbre.

Hay determinados usos que se equiparan a la costumbre,

teniendo

virtualidad

para

generar

normas

jurdicas

como

las

consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados mbitos (especialmente en
el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual
de proceder en la contratacin se le asigne un cierto valor normativo.
As, si en un determinado sector del mundo de los negocios es
habitual contratar la prestacin de ciertos

servicios

por

un

determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de

esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa

usual, aunque no se especifquen expresamente al celebrar el

contrato concreto e, incluso alguno de los contratantes ignore la
existencia de ese uso o hbito. Esto representa tanto como conferir
un cierto poder normativo, consagrado jurdicamente a los grupos
dominantes en el mundo de los negocios.

A partir de la reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil de

1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el
trfco tiene o puede tener eficacia normativa.

Con todo, en buena medida los riesgos que la admisin de los

usos como fuente del Derecho crean, se ven paliados por los lmites
que se imponen a las llamadas condiciones generales de los
contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen
poner coto a los ms graves abusos (como la Ley General de
Proteccin de Consumidores y Usuarios).

El valor normativo de los usos se lo otorga la propia ley que se remite

a ellos para regular determinadas materias. Por contraposicin, la
costumbre es fuente directa e independiente. Esto quiere decir, que los
usos solo obligan de manera indirecta, en cuanto han sido recogidos por
una norma como elementos de ella.

Hay un tipo de uso muy importante que son los usos del trfico o
usos de los negocios. Estos son el modo habitual de preceder en el
trfco jurdico.
Los usos pueden tener atribuida una doble funcin.

- Distintas funciones de los usos del trfco:

1. Funcin reguladora: est previsto en el art. 1258 CC.
Los usos forman parte del contenido del contrato de forma
automtica y objetiva, al margen de la voluntad de las partes.
S conoces el uso y no quieres que se aplique al contrato, hay que
manifestarlo expresamente.
art. 1258 CC: los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a
todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

2. Funcin interpretativa e integradora: art. 1287 CC

art. 1287 CC: el uso y la costumbre de un pas se tendrn en
cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos
(funcin interpretativa del uso)
Y continua diciendo el mismo artculo los usos pueden suplir en
los contratos la omisin de de clusulas que de ordinario suelen
establecerse (aqu vemos la funcin integradora del uso).

En la funcin interpretativa e integradora los usos buscan conocer la

voluntad de la parte la voluntad de las partes.
Sin embargo, los usos en su funcin de forma objetiva y automtica el
uso pasan a formar parte del contrato.

5.4 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

El art. 1.7 CC dice que los Jueces y Tribunales tienen el deber

inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido.
Lo que es lo mismo, a los jueces se les exige que resuelvan los casos
que se les plantean y adems tienen que resolverlos siguiendo el
sistema de fuentes establecido en el Cdigo civil, es decir, 1 buscar si
existe una ley aplicable, s no la hay buscar una costumbre para
resolver el caso y s tampoco la hay buscar un principio general del
derecho.
Los principios generales del Derecho son fuente del derecho de 3
rango, en defecto de ley y de costumbre.
Los principios generales del Derecho cumplen 2 funciones: son fuente
de 3 nivel y adems son informadores de todo el Ordenamiento
jurdico.

El art. 1.1 CC dice que las fuentes del derecho civil espaol son la ley, la
costumbre y los Principios generales del derecho.

El art. 1.4 CC dice que los principios generales de derecho se aplicarn

en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador
del ordenamiento jurdico.

Se discute que son los principios generales del Derecho.

- Para unos autores los principios generales del derecho son los pilares
del ordenamiento jurdico, es decir, los criterios en los que se ha
inspirado el legislador a la hora de elaborar las normas.

- Para otros autores, los iusnaturalistas, los principios generales del

derecho equivalen a normas de derecho natural que forman parte de
un sistema natural superior.

Ninguna de estas 2 corrientes tomadas de forma aislada nos resultan

vlidas.

Para nosotros los principios generales del derecho son normas que
tienen su fundamento en la Comunidad entera, a travs de sus
convicciones

creencias

la

hora

de

resolver

los

problemas

fundamentales de su organizacin y convivencia.

Ejemplos de principios generales del derecho:
- art. 10.1 CE, la dignidad de la persona
- El deber de reparar los daos causados de forma culpable
- Hay que ejercer los derechos conforme a su funcin social
- La

proteccin

del

conviviente

en

una

situacin

de

desproteccin
- Autonoma de la voluntad

Para que exista un principio general del derecho basta con su arraigo
como una norma fundamental en la convivencia social. No es necesario
que est recogido.
Hoy en da la mayora de los principios generales del derecho estn
recogidos en las constituciones; en concreto la constitucin espaola
contiene en su art. 10.1 principios generales del derecho.

Funciones que pueden cumplir los principios generales del derecho

en nuestro ordenamiento:

1.

Funcin informadora, signifca que los principios son la base

del derecho positivo, son el fundamento de todo el ordenamiento.
S este principio general est recogido en la constitucin con su
funcin informadora va a estar por encima de la ley y de la
costumbre.

2.

Funcin interpretativa: un principio general del derecho nos

puede dar los criterios de interpretacin de las dems normas.

3.

Funcin integradora de las lagunas de la ley, cuando no existe

una ley ni tampoco una costumbre aplicable a un caso concreto, el
juez tiene que resolver acudiendo a los principios generales del
derecho. Podr aplicar as el art. 1.7 CC.

Art. 1.7 CC dice que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al
sistema de fuentes establecido.

5.5 LAS REGULAE IURIS O APOTEGMAS JURDICOS.

Con frecuencia los principios generales del derecho se formulan
como mximas o como aforismos jurdicos, pero no deben confundirse
unos y otros.

Dentro de la expresin reglas del derecho o regulae iuris, se

comprenden fragmentos de afrmaciones de antiguos autores, de
decisiones judiciales o de formulaciones doctrinales.

No tienen valor jurdico y son simples recursos nemotcnicos. Son

vehculos convenientes en la prctica y utilizados a menudo por el

T.Supremo en sus sentencias para hacer patentes dichos principios.

6. LA JURISPRUDENCIA:
6.1 LA

JURISPRUDENCIA

COMO

FUENTE

DEL

ORDENAMIENTO JURDICO

El trmino jurisprudencia se identifca con los criterios sentados

por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y
aplicacin del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su
conocimiento.
En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo.
Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad,
se encuentran sometidos al imperio de la ley, o dicho de otra forma
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico,
o tambin se puede decir los Jueces y Tribunales no aplicarn
los reglamentos

cualquier

otra

disposicin

contrarios

la

Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa.

La jurisprudencia no es una fuente del derecho sino que aplica e

interpreta las fuentes del derecho y tiene como funcin complementar el
ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia es el conjunto de criterios de interpretacin y de

aplicacin de las normas, de las costumbres y de los principios

generales del Derecho establecidos por el rgano jurisdiccional al que se
le atribuye la tarea de controlar la aplicacin de estas fuentes que
hemos enumerado por los rganos judiciales y de uniformar, en la
medida de lo posible, los criterios de interpretacin de las normas.

El rgano jurisdiccional que establece los criterios de interpretacin y

de aplicacin de las fuentes del derecho en el mbito civil es el Tribunal
Supremo.
El rgano jurisdiccional que establece los criterios de interpretacin y
de aplicacin de las normas jurdicas en el mbito de los derechos
forales es el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad autnoma
en cuestin (TSJCA).
El Tribunal Supremo tiene que pretender que la mayora de los
rganos judiciales interpreten la norma de la misma manera.

art 1.6 CC dice que la jurisprudencia complementar el ordenamiento

jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
La jurisprudencia es la doctrina que de forma reiterada aplique el
Tribunal Supremo.

Requisitos de la jurisprudencia
- La doctrina tiene que ser reiterada, mnimo 2 sentencias que

interpreten o apliquen una norma en el mismo sentido.

- Pronunciamiento como razn principal para adoptar la

decisin, es decir, en la ratio decidendi (no en la obiter

dictum).

- Identidad sustancial de los casos resueltos y del caso que se

ha de resolver.
- Sala 1 del Tribunal supremo, la civil.
- En resolucin del recurso de casacin (como fundamento de

la admisin o rechazo del recurso de casacin).

Cambio de la jurisprudencia
- Posibilidad de cambiar criterio de decisin anterior.
- Requisitos:
-

Dejar clara la existencia del cambio de criterio.

Nuevo criterio fundado razonablemente.

No arbitrariedad en el cambio.

PROCESO CIVIL

Presenta
Demandante

la demanda

rgano judicial

Estructura de la demanda:
1. Hechos, datos reales tcitos que han sucedido.
2. Fundamentos de derecho, busca los preceptos del cdigo civil que
considere aplicables a los hechos y los recoge en la demanda.
3. Suplico, es muy breve y recoge lo que se solicita del juez.

rgano judicial

Demandado

Estructura de la contestacin:
1. Hechos
2. Fundamentos de derecho
3. Suplico

Contenido de la contestacin:
- Allanamiento (aceptar lo que se pide en la demanda)
- Oposicin:
- Forma (no valoro el contenido de la demanda porque en la forma
ya est mal)
- Fondo (discuto una de las bases de la demanda)
- Reconvencin (me opongo a lo que me piden y adems pido
algo ms)
- Rebelda (no contesto a la demanda y permanezco de forma
pasiva)
Se puede condenar en rebelda y es una caracterstica del proceso
civil.

Estructura de la sentencia:
-

Antecedentes de hecho, estn numerados y recogen los hechos

reales y los actos procesales desarrollados por las partes.

Fundamentos de derecho, en estos el rgano judicial aplica el

ordenamiento jurdico para dar una solucin a la controversia,
respetando el sistema de fuentes.

Fallo, es muy escueto y en l el Tribunal solo dice s estima o

desestima la demanda y a qu condena a las partes.

Identificacin de la sentencia:

- rgano; lo normal es que se identifiquen por el rgano que la

ha dictado.
- Fecha
- Ponente (juez o magistrado que ha redactado la sentencia)

1 instancia

- Juzgado de primera instancia

- Sentencia

2 instancia

- Recurso de apelacin

- Audiencias Provinciales

- Sentencia

Recurso de casacin (solo para determinados casos)

- Tribunal Supremo (derecho civil)
- Tribunales superiores de justicia CCAA (derechos forales)
- Motivos tasados

Salas del Tribunal Supremo

- Primera: de lo civil
- Segunda: de lo penal
- Tercera: de lo contencioso administrativo
- Cuarta: de lo social
- Quinta: de lo militar

Recursos:
-

de casacin

de unificacin de doctrina

art 1.6 CC dice que la jurisprudencia complementar el ordenamiento

jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
La jurisprudencia es la doctrina que de forma reiterada aplique el
Tribunal Supremo.

Requisitos de la jurisprudencia
- La doctrina tiene que ser reiterada, mnimo 2 sentencias que

interpreten o apliquen una norma en el mismo sentido.

- Pronunciamiento como razn principal para adoptar la

decisin, es decir, en la ratio decidendi (no en la obiter

dictum).
- Identidad sustancial de los casos resueltos y del caso que se

ha de resolver.
- Sala 1 del Tribunal supremo, la civil.
- En resolucin del recurso de casacin (como fundamento de

la admisin o rechazo del recurso de casacin).

Cambio de la jurisprudencia
- Posibilidad de cambiar criterio de decisin anterior.
- Requisitos:
-

Dejar clara la existencia del cambio de criterio.

Nuevo criterio fundado razonablemente.

No arbitrariedad en el cambio.

6.2 EL

RECURSO

DE

CASACIN

COMO

CRITERIO

UNIFICADOR DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El TS tiene por misin bsica resolver recursos de casacin.

Pues bien, la creacin de la tcnica del recurso de casacin tiene
como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial para una correcta
interpretacin de las normas jurdicas por parte de los Jueces y
Tribunales (la primaca de las normas jurdicas no puede ser puesta
en duda por cualquier Tribunal, sino slo por el TS).

As pues, aunque es innegable que a travs de la casacin se

protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio, la finalidad
esencial del recurso de casacin consiste en salvaguardar el Derecho
objetivo de errneas interpretaciones para evitar la desigualdad en la
aplicacin de la ley. Por lo tanto, en materia de D. Civil y D.
Mercantil, jurisprudencia equivale a la doctrina que de modo
reiterado establezca la Sala 1 del TS.

En defnitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean

libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurdico, su criterio
queda mediatizado por el propio TS, que puede casar (anular) las
sentencias

resoluciones

si

no

se

adecuan

la

doctrina

jurisprudencial establecida por l mismo.

No obstante, la jurisprudencia menor (emanada de los rganos

jurisdiccionales inferiores) tiene gran importancia en todas aquellas

materias que no encuentran cauce procesal oportuno para ser

sometidas al conocimiento del TS.

6.3 LA CASACIN EN LA LEC DE 2000

El Art. 477 de la LEC establece lo siguiente:
1. El recurso de casacin habr de fundarse en la infraccin de
normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Sern recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia
por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de
derechos fundamentales (excepto los del Art.24 CE)
2. Cuando la cuanta del asunto excediere de 25 millones de
pesetas
3.

Cuando

la

resolucin

del

recurso

presente

inters

casacional
3. Un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del TS. Cuando se
trate de recurso de casacin de los que deba conocer un TSJ, se
entender que tambin existe inters casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no existe dicha
doctrina del TS.

As pues, queda fuera del mbito de la casacin la infraccin de

las normas procesales propiamente dichas, procurando no excluir
de dicho recuso ab initio a ninguna materia civil o mercantil, y
atendiendo a la necesidad de fortalecer la relevancia de la doctrina
jurisprudencial del TS.

6.4 EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO.

Rasgos especfcos del ordenamiento jurdico comunitario.

El

Derecho

Comunitario

es

el

ordenamiento

jurdico

de

unas

organizaciones internacionales de integracin parcial que se denominan

Unin Europea.
Rasgos caractersticos:
1) La estrecha relacin que se establece entre el ordenamiento jurdico
comunitario y los diferentes ordenamientos jurdicos nacionales puesto
que el primero se integra en el sistema jurdico de los Estados
miembros.
2) La Unin Europea est dotada de instituciones propias (Comisin,
Consejo, Asamblea o Parlamento Europeo, Tribunal de Justicia, Consejo
Europeo).
3) La Unin Europea se caracteriza por una atribucin de competencias
soberanas por parte de los Estados miembros, con la consiguiente
limitacin de competencias de dichos Estados.
4) La creacin de la Unin Europea supone la creacin de un
ordenamiento jurdico propio, que tiene un sistema propio (y bastante
completo) de creacin del Derecho;
5) La primaca del ordenamiento jurdico comunitario sobre los
ordenamientos jurdicos nacionales, ya que lo necesita para su propia
existencia y para mantener su carcter obligatorio y uniforme en todos
los Estados miembros.
6.4.1 EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO: LOS TRATADOS
COMUNITARIOS
Los Tratados fundacionales y sus protocolos y anexos y los Tratados y
actos modifcativos de los mismos especialmente el Acta nica y el

Tratado de la Unin Europea, constituyen el Derecho comunitario

originario o primario. Estos Tratados se sitan en la cima de la
jerarqua del ordenamiento jurdico comunitario.
Cuatro tipos de disposiciones:
1) El prembulo y los primeros artculos de los Tratados, que establecen
los objetivos de las Comunidades, as como los medios para lograrlos.
2)

Las

disposiciones

institucionales,

que

crean

las

principales

instituciones de la Comunidad y que establecen el sistema normativo de

la misma. Estas disposiciones son las que se considera que tienen
carcter constitucional, en el sentido de organizar la estructura
orgnica de la Comunidad, y de atribuir y repartir determinadas
competencias a dichas instituciones, as como de establecer el sistema
de fuentes de las Organizaciones.
3) Las disposiciones materiales, en las que los Tratados regulan
directamente determinadas materias;
4) Las disposiciones fnales, que regulan diversas cuestiones, como su
mbito de aplicacin espacial y temporal, el procedimiento de revisin
de los Tratados, etc.
Las reglas de los Tratados comunitarios se sitan en el primer lugar de
la jerarqua de fuentes y prevalecen respecto a todas las dems fuentes
de Derecho comunitario, ya que los Tratados fundacionales constituyen
el fundamento y los lmites de esas otras fuentes.
6.4.2 EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
Con esta expresin se hace referencia a los actos normativos adoptados
por las instituciones comunitarias, para la consecucin de los objetivos
contenidos en los Tratados comunitarios, al tiempo que desarrollan las
disposiciones de los Tratados.

6.4.3 El Reglamento
Segn establece el artculo 189 del TCEE (Tratado de la Comunidad
Econmica Europea), "El Reglamento tendr un alcance general. Ser
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro".
Vincula a los Estados miembros y a sus nacionales en cuanto a todo el
contenido del mismo. Sin embargo, puede dejar los detalles para su
ejecucin a los Estados miembros o a las instituciones comunitarias,
que lo concretarn en un momento posterior.
Su aplicabilidad directa signifca que, desde el momento de su entrada
en vigor, el Reglamento se convierte en Derecho vigente en todos los
Estados miembros sin que medie ninguna medida nacional de
recepcin, y desde ese momento empieza a producir efectos jurdicos en
el ordenamiento interno de los Estados miembros. Por consiguiente,
desde ese momento tambin puede empezar a conferir derechos e
imponer obligaciones tanto para los Estados miembros como para los
particulares.
Los Reglamentos se publican en todas las lenguas ofciales de la
Comunidad, en el Diario Ofcial de la misma.
Entran en vigor en la fecha que ellos mismos fjen o a los veinte das de
su publicacin, como establece el artculo 191 del TCEE. La publicacin
es condicin previa de su obligatoriedad.
Distincin dentro de los Reglamentos: entre los adoptados directamente
en base a disposiciones del Tratado que se denominan Reglamentos de
base; y los Reglamentos de aplicacin, adoptados por el Consejo o la
Comisin, en base a otros reglamentos a los que no pueden derogar.
6.4.4 La Directiva
El TCEE establece que "la Directiva obligar al Estado miembro

destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las

autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios.
ste es el acto ms original de los establecidos en los Tratados
comunitarios, ya que para su realizacin exige la participacin de los
Estados miembros.
La directiva se dirige a los Estados miembros por defnicin, a los que
marca una obligacin de resultado.
Plantea con frecuencia problemas en cuanto a su aplicacin porque en
ocasiones su contenido es muy detallado y deja poco margen
discrecional para su aplicacin a los Estados miembros que, en
principio, son libres de traducir la directiva a Derecho interno con
normas del rango que estimen oportuno.
Las directivas surten efecto a partir de su notifcacin a los Estados
miembros destinatarios de las mismas segn establece el TCEE.
Aunque no requiere su publicacin en el DOCE, existe, sin embargo,
una prctica comunitaria en este sentido.
6.4.5 La Decisin
Como establece el TCEE, "la decisin ser obligatoria en todos sus
elementos para todos sus destinatarios".
La decisin se distingue del reglamento por la determinacin de sus
destinatarios, y de la directiva por ser obligatoria en todos sus
elementos y porque no tiene como nicos destinatarios a los Estados
miembros, sino que puede dirigirse indistintamente a los Estados y a
los particulares.
Las decisiones surten efecto, como las directivas, por notifcacin a sus
destinatarios y existe tambin aqu la costumbre de publicarlas en el
DOCE.

6.4.6 Los Dictmenes y las Recomendaciones

No son vinculantes, aunque pueden tener ciertos efectos jurdicos
aunque no similares a los de los actos obligatorios.
Dictmenes: expresan una opinin sobre una cuestin determinada.

TEMA 4:
LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

1. LA BSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA

CALIFICACIN.
Por un lado, tenemos, pues, una situacin cuyas reglas jurdicas han
de

ser

buscadas;

por

otro,

se

encuentra

el

ordenamiento

estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de

hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad
social; para ello el aplicador del Derecho debe decidir en qu
categora de instituciones o conceptos se debe integrar la situacin
planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificacin.

As, ante una situacin concreta es necesario dar una solucin

jurdica, lo que supone buscar la norma aplicable.
Una vez localizada la norma aplicable a la situacin, se debe proceder
a:
1. Averiguar el sentido y alcance de los preceptos aplicables.
2. Adoptar el mandato contenido en las normas aplicables.

1. Bsqueda de la norma aplicable

Se indaga en el conjunto del ordenamiento hasta encontrar las normas
pertinentes al caso.
No es necesario buscar en todo el ordenamiento, las normas se
encuentran agrupadas por materias.
Se llama institucin al conjunto de normas relativas a una
determinada situacin social tpica. Tpico en sentido tcnico signifca
que est previsto (= regulado) ya en la legislacin.

El aplicador del derecho debe decidir en que categora de instituciones

integra la situacin planteada: califcacin.

2. Principio iura novit curia

La tarea de bsqueda de norma aplicable al caso concreto requiere un
conocimiento sufcientemente profundo y adecuado del ordenamiento.
Tarea especialmente importante cuando el aplicador del derecho es el
juez.
Por eso, a los rganos judiciales se les exige que conozcan el
ordenamiento, las normas jurdicas que deben aplicar.
El art. 1.7 CC impone a los jueces dictar sentencia aplicando el
ordenamiento jurdico de acuerdo con el sistema de fuentes.

Este deber de los Tribunales de conocer el ordenamiento se denomina

con el aforismo iura novit curia.
Signifca que los jueces tienen que resolver los asuntos que se les
plantean sin requerir a los litigantes que le informen sobre las normas
aplicables.
El juez debe decidir conforme a los hechos alegados y probados pero
no est vinculado por las normas invocadas por las partes (da mihi
factum dabo tibi ius).
La regla iura novit curia es una regla general que tiene excepciones:
- Las normas consuetudinarias: que tienen que ser alegadas y

probadas por las partes.

- El derecho extranjero cuando en virtud de las reglas de

derecho internacional privado tenga que ser aplicado por un

Tribunal espaol.

3. Interpretacin de las normas jurdicas

Localizada la norma aplicable procede averiguar el sentido de las

palabras que integran la norma.

Es lo que se conoce como interpretacin jurdica que tiene sus propias
regalas e instrumentos.
El art. 3.1 CC establece los criterios que se deben emplear en la
interpretacin de las normas.
Art. 3.1 CC dice que las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes
histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de
ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y fnalidad de
aqullas.

Es decir, con las normas debemos hacer:

1. Interpretacin literal o gramatical.
2. Interpretacin sistemtica.
3. Interpretacin histrica (que se quera resolver cuando se cre la
norma)
4. Interpretacin sociolgica (adaptar las normas a unas realidades)
5. Interpretacin teolgica

1) Elemento gramatical o literal

El primer material bsico est integrado por las palabras que
componen la norma, consideradas en su conjunto. Cuando tienen
ms de un signifcado se le dar el ms acorde con arreglo al
contexto.
2) Elemento sistemtico
Las normas no suelen estar aisladas sino integradas en un conjunto
de disposiciones relacionadas entre s con coherencia interna. Por
ello, el intrprete debe atender a la ubicacin sistemtica de la
norma interpretada

3) Elemento histrico
Las

normas nacen

en un contexto

histrico

determinado

persiguiendo fnes muy especfcos, que slo se explican bien si se

conoce la situacin, el momento histrico que las vio nacer. Adems
es frecuente que en una norma nueva haya una buena parte de su
contenido que responda a un cierto arrastre histrico.
4) Elemento sociolgico
Si una norma nacida en un contexto histrico determinado se debe
aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado
indeseable si el cambio de las circunstancias es lo sufcientemente
sensible.
Viene a ser el contrapunto del elemento histrico. No basta con saber
por qu y para qu se dict la norma sino tambin si las nuevas
circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado
el sentido original.
5) Elemento lgico o teleolgico
Con ese conjunto de elementos interpretativos se debe llegar a la
averiguacin del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su
formulacin esencial, al criterio que preside la norma, es la "ratio" o
"ratio legis". Ms que un mero elemento de interpretacin es la clave
fundamental del criterio que debe orientar aquella, es lo que debe
ser buscado por el intrprete para una vez aislada esa "ratio",
proceder a aplicar la norma al supuesto fctico planteado.

Generalmente, hay que combinar diversos criterios si bien, en

ocasiones, el recurso a uno de ellos es determinante.
El aplicador del derecho, en su tarea de interpretacin debe tener en
cuenta, adems de los criterios sealados, los principios generales del
derecho en su funcin informadora de todo el ordenamiento.

Desde 1978 la interpretacin de la norma en cuestin debe estar en

consonancia con la constitucin.

4. Inexistencia de norma completa

Puede ocurrir que en el momento de buscar la norma aplicable al
caso concreto nos encontremos con que la situacin que se nos plantea
para resolver no est prevista en una norma completa.
Podemos distinguir entre: lagunas de la ley y lagunas de derecho.

Hablamos de lagunas de la ley cuando no tenemos una ley

que resuelva la situacin concreta que se nos plantea. El
hecho de que exista una laguna de la ley no signifca que no
se resuelva el caso, sino que el aplicador del derecho acudir
al sistema de fuentes que en nuestro Cdigo Civil es ley,
costumbre y Principios Generales del derecho, y entonces
resolver el caso.

Hablamos de lagunas de derecho cuando no se puede dar

una solucin al caso porque el derecho no lo contempla. En
nuestro sistema no existen lagunas de derecho porque en
ltima instancia vamos a resolver usando los Principios
Generales del derecho.

1.1 CLASES DE INTERPRETACION.

Cuando, una la regulacin jurdica de una institucin que
interesa, su regulacin ha quedado anticuada o la situacin que se
plantea reviste particularidades que la apartan de la tipicidad, se
hace necesaria una tarea de adaptacin del tenor de las normas.
ste, junto con la averiguacin del sentido de las normas, es el
cometido de la interpretacin.

Segn el resultado obtenido por la interpretacin de una norma se

suele distinguir:

a) interpretacin declarativa: cuando las palabras de la norma se

adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretacin resulta

b) interpretacin correctora: cuando se deban considerar incluidos en

la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar.
- extensiva: el sentido hallado es ms amplio que la letra con la
que se expresa.
- restrictiva: el sentido hallado es ms reducido que la letra.

Las normas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos, o que

restringen sus derechos, deben interpretarse restrictivamente. Por
contra, las normas que favorecen la libertad de los sujetos se deben
interpretar extensivamente.

Otra clasifcacin, esta vez atendiendo al sujeto que efecta la

interpretacin ser la que distingue entre:
a) interpretacin autntica.- dada por el propio legislador que se
preocupa de precisar el sentido de la norma o aclarando cmo debe ser
entendida alguna expresin.
b) interpretacin judicial o usual.- realizada por los Tribunales de
Justicia. Tiene valor decisivo slo para el caso concreto resuelto. La
verifcada por el Tribunal Supremo se califca de jurisprudencial si llega
a ser habitual
c) interpretacin doctrinal.- efectuada por los tratadistas, no tiene
ms valor que el que le conferan el prestigio de su autor o los

argumentos en que se apoya.

1.1.1

MTODOS:

El sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diferentes

criterios. Mtodos ms importantes o de mayor difusin:

1) Mtodo de la interpretacin literal.- el sentido de la ley es el que se

deduce rigurosamente de su letra.

2) Mtodo de la voluntad del legislador.- debe buscarse el espritu

que el legislador quiso encerrar en la ley.

3) Mtodo de la voluntad de la ley.- la ley una vez escrita se

independiza de su autor, y su sentido es el que en s objetivamente
encierra y es el que debe prevalecer aunque discrepe del que se le quiso
atribuir.

4) Mtodo de los intereses en juego.- se deben investigar los intereses

en lucha y decidirse por la interpretacin que proteja al que se
considere preferente

5) Mtodo del derecho libre.- defende dejar libre al juez en la

bsqueda y fjacin del sentido de la norma.
Junto a estas teoras puras se dan otras que defenden soluciones
eclcticas o posiciones especfcas dentro de ellas, matizando algunos
caracteres.

2. INTEGRACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO

2.1 A TRAVS DE LA ANALOGA (ART 4 CC)

Como

hemos

problemtica. La

visto,

con

tarea se ve

frecuencia

la

calificacin

no

es

facilitada porque el mismo nombre

jurdico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la

situacin planteada en la vida ordinaria (p.e.: el matrimonio, la
compraventa, el prstamo, o la hipoteca).
Pero tambin, con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no
encuentra una institucin concreta perfectamente adecuada que
recoja la regulacin de la situacin que se le plantea. As sucede
cuando el legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales.

Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la base de las

instituciones jurdicas existentes, y as, a una determinada situacin
nueva, no contemplada especfcamente, se le acabarn aplicando las
normas que regulen la institucin ms parecida y compatible. Esto
se conoce con el nombre de analoga.
El Artculo 4 del CC manifiesta:
1. Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un
supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razn.
2. Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a
supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas
por otras leyes.

Esta analoga consiste en aplicar a un supuesto carente de

regulacin la solucin que el ordenamiento s estable para otro
supuesto similar o anlogo.

La analoga est prevista en el art. 4.1 CC.

Art 4.1 CC dice que proceder la aplicacin analgica de las normas
cuando stas no contemplen un supuesto especfco, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.

Ej: hasta hace poco no estaba regulado el contrato de aparcamiento

y el Tribunal Supremo para resolver los casos acuda a otros
contratos similares.

Este recurso de aplicacin analgica de las leyes tiene un lmite,

que viene recogido en el art. 4.2 CC. Nos dice que la aplicacin
analgica se puede hacer a no ser que la norma en cuestin lo
impida.

La analoga es el instrumento que nuestro Ordenamiento fja para

resolver el vaco normativo que se da en las "lagunas de la ley".

El procedimiento analgico consiste en aplicar al supuesto

carente de regulacin la solucin que el ordenamiento s da para otro
supuesto similar.

Analoga legis: un vaco normativo concreto se rellena acudiendo a

otra norma concreta que da una solucin extensible al supuesto
carente de regulacin.
Tambin puede ocurrir que no exista disposicin legal concreta

aplicable analgicamente. Cuando ocurre esto, se puede emplear

tambin la analoga pero dando entrada a los principios generales
del derecho analoga iuris.

Diferencias entre la analoga legis y la analoga iuris:

- LEGIS: tcnica de aplicacin de la ley que como fuente de D
primaria produce como resultado la extensin
de la aplicacin de las leyes antes de acudirse a las fuentes
subsidiarias del D.
- IURIS: tcnica de aplicacin de principios generales del D, que
slo se aplican en defecto de ley o costumbre.

2.1.1

MBITO:

Para que pueda aplicarse una norma por analoga debe darse
"identidad de razn" entre el supuesto contemplado y el que se
quiere resolver. Esta identidad de razn signifca que el criterio que
inspira a la norma sea adecuado y apto para solucionar el caso
carente de regulacin.
Cuando se da la carencia de regulacin concreta e identidad de
razn, puede usarse la analoga, con carcter general.

Puede ocurrir que dndose las condiciones no pueda recurrirse a la

analoga por encontrar restricciones:
1) Normas temporales.- La falta de aplicabilidad se debe a la falta de
vigencia ms que a la exclusin de la analoga.
2) Leyes penales.- Exclusin de la analoga fundamentada en los
principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen
que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la

ley no haya tipifcado como delito o falta.

3) Normas excepcionales.- se caracterizan por suponer excepciones a
los principios generales mantenidos por el Ordenamiento para la
normalidad de los sujetos. La contradiccin con esos principios es la
que las priva de la fuerza expansiva de la analoga.
4) Normas prohibitivas.- Normas limitativas de la capacidad de la
persona y las limitativas de los derechos subjetivos individuales
En estos casos debe decidirse segn las circunstancias concretas
pues es difcil mantener unos criterios generales a ultranza.

3. OTROS

MEDIOS

ORDENAMIENTO
APLICACIN

DE

INTEGRACIN

(LA

DE

EQUIDAD
LAS

DEL

EN

LA

NORMAS)

LA

OMNICOMPRENSIVIDAD DEL ORDENAMIENTO

El problema sigue siendo si con el concurso de medios o tcnicas
diferentes puede darse solucin a un conflicto carente de regulacin
concreta. En el Ordenamiento jurdico espaol el aplicador del
Derecho

encontrar

absolutamente

siempre

norma

jurdica

aplicable, atenindose al sistema de fuentes establecido. As, si no

encuentra ley aplicable al caso directamente o por analoga, acudir a
la costumbre, y sino a los principios generales del Derecho. Por eso se
dice

que

el

ordenamiento

jurdico

tiene

vocacin

de

omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.

3.1 LA EQUIDAD EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS

Los aplicadores del D deben aplicar las normas que vienen dadas

mediante el sistema de fuentes.

La equidad no es fuente de D, pero en ocasiones, debe resolverse
un conflicto aplicando, no esas normas formalmente creadas y
reconocidas

como

jurdicas,

sino

encomendando

al

juzgador

la

resolucin del caso segn los criterios de justicia que a su entender

produzcan la mejor solucin.

Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la intuicin de lo

justo y bueno que tenga el aplicador del D, se dice que se est fallando
en equidad

Es una posibilidad excepcional en nuestro ordenamiento: el CC

dispone que slo se puede resolver equitativamente cuando la ley
expresamente lo permite.

Junto a esa nocin de equidad como proporcionadora del criterio

con el que se debe resolver un caso concreto, tambin se habla de
equidad como instrumento de aplicacin del ordenamiento, sirviendo
para

adaptar la

generalidad y el rigor de las normas a las

circunstancias del caso concreto.

En este caso, el aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con
el sistema de fuentes establecido, pero al aplicarla, si produce
resultados injustos o desmesurados, debe ponderarla, mitigar su rigor.

A travs de la equidad (art 3.2 CC)

3.1.1.1

Artculo 3

1. Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.
2. La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de

los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente
lo permita.

La equidad cumple 2 funciones:

1 funcin: la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las

normas.
2 funcin: integracin del ordenamiento jurdico.

Ya sabemos que nuestro ordenamiento jurdico es pleno y que los jueces

siempre van a resolver conforme a derecho y acudiendo al sistema de
fuentes.
En determinados casos los jueces puede ser que no resuelvan
conforme a derecho, al sistema de fuentes sino que lo hagan conforme a
equidad.
Y esto solo ser posible cuando la ley expresamente se lo permita al juez
ya que tendr que resolver conforme al sistema de fuentes.

La equidad son criterios de justicia que a entender del aplicador del

derecho (el juez) produzcan la mejor decisin.

De esta forma vemos como funciona la equidad integrando el

ordenamiento al margen del sistema de fuentes establecido.

1 funcin: la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las

normas.
Es posible que en el momento de aplicar una norma a un caso
concreto el resultado sea excesivo. Y entonces, el juez puede decidir
mitigar ese resultado conforme a la equidad.

Es decir, en esta funcin la equidad acta moderando el rigor que

puede generar una norma en su aplicacin al caso concreto.
Ej: art 1154 CC.

Artculo 1154
El Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte
o irregularmente cumplida por el deudor

4. FUNCIN

COMPLEMENTARIA

DE

LA

JURISPRUDENCIA
El propio Cdigo Civil asigna tambin a la Jurisprudencia la
funcin de complementar el Ordenamiento, ya que en la aplicacin
de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptacin

del mandato general contenido en la norma a las circunstancias

del caso concreto. Adems, frecuentemente las normas son tan
generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se
acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisin
al establecer la solucin concreta del caso.
Asimismo,
organizada

la
de

Administracin
forma

de

piramidal

Justicia

se

encuentra

y jerarquizada, y esta

jerarquizacin comporta que los litigantes puedan recurrir

al

argumento de que el Tribunal inferior contradice la doctrina sentada

por el Tribunal Supremo. Y as, cabe interponer recurso de casacin
por infraccin de la jurisprudencia.
En conclusin, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la
jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de solucin de
conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido
material.

TEMA 5:
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1. LA

VIGENCIA

TEMPORAL

DE

LAS

DISPOSICIONES NORMATIVAS.
Artculo 2 CC
1. Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el
Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
2. Las leyes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el alcance que
expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva,
sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogacin de
una ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado.
3. Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario

1.1 LA PUBLICACIN:

Publicacin de las leyes (art. 2.1 CC)

Para que una norma este en vigor tiene que haber sido publicada en el
Boletn Ofcial del Estado (BOE), art. 9.3 CE. Hay excepciones

Salvo desviaciones caractersticas de los regmenes totalitarios,

los Ordenamientos jurdicos modernos no admiten la existencia de
disposiciones normativas secretas. Toda norma jurdica escrita debe
ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos
tericamente, cognoscible a los ciudadanos.
Tras la Constitucin de 1978 y una vez producida la efectiva
consolidacin de las CCAA, las disposiciones estatales se publican

en el BOE y las autonmicas en el correspondiente Boletn Ofcial

de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las
distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en
las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Ofcial de la
Unin Europea.

1.2 LA ENTRADA EN VIGOR:

Una vez publicada, la disposicin normativa puede entrar en vigor
de forma inmediata, el 1 de enero del ao siguiente, a los 3 meses de
su publicacin, etc. En caso de que la fecha de publicacin no
coincida con la entrada en vigor, la tradicin impone hablar de
vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la
vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

1.3 EL TRMINO DE VIGENCIA: LA DEROGACIN.

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan

para el futuro sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin
embargo,

existen

supuestos

en

los

que

la

propia

ley

se

autoestablece un periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes

Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos leyes que
rigen mientras exista situacin de necesidad). En tales casos se
habla de leyes temporales.

Lo ms frecuente es que la ley no tenga lmite temporal y su vigencia

se proyecte mientras que no se dicte una nueva ley que la
contradiga o derogue (art. 2.2 del Cdigo Civil: las leyes slo se
derogan por otras posteriores).

Derogar, signifca dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por
publicarse una nueva disposicin normativa que contempla o regula
los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogacin
depende de cunto disponga la nueva ley, que puede:
a) Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior
(derogacin total).
b) Establecer la derogacin parcial de la ley preexistente; la cual
en lo dems seguir rigiendo. La derogacin puede tener lugar de dos
formas:
a) Expresa:

cuando

la

ley

nueva

indica,

explcitamente,

relacionndolas o identifcndolas, las leyes anteriores que quedan

derogadas o bien cuando el legislador opta por la cmoda frmula de
establecer que cualquier disposicin que se oponga a la nueva
regulacin queda derogada.
b) Tcita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la
derogacin de las preexistentes, es obvio que una misma materia
no

puede

ser

regulada

por

dos

disposiciones

normativas

contrastantes; aunque el legislador no haya manifestado la eficacia

derogativa de la nueva disposicin, sta se produce por imperativo del
art. 2.2 del Cdigo Civil.

2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS

LEYES

2.1 PLANTEAMIENTO: PROBLEMAS Y DISPOSICIONES DE

DERECHO TRANSITORIO:

Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones

relativamente

claras

inmediatas, una

vez

que

los

poderes

constituidos hayan adoptado la decisin poltica al respecto. Ahora

bien, la nueva ley habr de regular situaciones jurdicas producidas
con

anterioridad

slo

las

nacidas con posterioridad a su

publicacin?
Ejemplo: el RDley 2/1985 contiene una disposicin transitoria que
se pronuncia sobre el dilema y resuelve la cuestin; los contratos de
arrendamiento celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de
este RDley, seguirn rigindose en su totalidad por lo dispuesto en el
texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y dems
disposiciones vigentes.
El RDley es irretroactivo; slo se aplicar a los contratos de
arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.

El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es

realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la
ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse (no se pueden
borrar del mapa), ya que muchas de ellas se encontrarn todava
pendientes

de

consumacin

realizacin

efectiva.

Por

ello,

normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una

serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver

los

problemas planteados por el cambio legislativo, por el trnsito de

una ley a otra.

2.2 LA

FORMULACIN

DE

LA

TENDENCIAL

IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES:

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser
infnitas,

ni

tan

detalladas

problemtico

de

Derecho

Ordenamientos

que afronten
transitorio.

contemporneos

cualquier

Por

contienen

ello

una

supuesto
todos

regla

los

general

favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de mxima.

En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en
el art. 2.3 del Cdigo Civil: las leyes no tendrn efecto retroactivo si
no dispusieren lo contrario y en el art. 9.3 de la Constitucin: la
Constitucin garantiza la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras

no

favorables

restrictivas

de

derechos

individuales.
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio
de seguridad jurdica: como regla, los actos realizados bajo un
determinado rgimen normativo no deben verse enjuiciados con una
ley nueva.
La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista
mucho de ser una regla absoluta:
1.

La Constitucin la impone el legislador ordinario, pero no con

carcter

general,

sino

slo

respecto

de

las

disposiciones

sancionadoras no favorables (que agraven un rgimen sancionador

cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean
restrictivas de los derechos fundamentales.
2.

En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto

respeto de la Constitucin y sin violentar el tradicional precepto civil.

2.3 LA POSIBLE RETROACTIVIDAD Y SU GRADUACIN

La decisin de que una nueva disposicin tenga o no carcter
retroactivo, queda encomendada al propio legislador, que habr de
valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de
cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones,
conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulacin:
a) Cuando la ley nueva es de aplicacin a los efectos de un
hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicacin, se habla
de retroactividad de segundo grado o fuerte.
Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con

b)

posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto

anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mnimo o
dbil.
La retroactividad resulta de inters general en todas aquellas leyes
que traen anejo un trato ms favorable para el ciudadano que la
legislacin preexistente.

3. EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE

LAS NORMAS
Artculo 6 CC.
1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

2. La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos

slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no
impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.

3.1 LA IGNORANCIA DE LA LEY:

Este deber general de respeto, desde un punto de vista
exclusivamente lgico, parece que debiera ir precedido de un previo
deber de conocimiento de las normas. Difcilmente puede respetarse
lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista prctico es
imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el
conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurdico.

Las reglas de la lgica general no son las mismas que las

reglas de la lgica y el razonamiento jurdicos.

Jurdicamente el problema ha de ser enfocado desde le ptica de

la efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas de
forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se
aplicar, sea conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso,
bastara con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del
deber de cumplir y observar la norma.

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema

jurdico sobre las siguientes bases: en primer lugar las normas
deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la
terica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la

norma en cuestin.
Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano
corriente, enfrentado al BOE tendr seguramente muchos problemas
para averiguar con exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la
base de esa publicidad, se establece la regla de la efectividad del
ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del Cdigo Civil: la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las
normas y sin que stas sean efectivamente conocidas, s existe el
deber general de cumplimiento.

Deber general de cumplimiento

Existe un deber general de cumplimiento y de respeto de las normas
jurdicas, que opera con independencia de que siendo destinatarios de las
normas se conozcan.

Art. 6.1 CC dice que la ignorancia de las leyes no excusa de su

cumplimiento.
El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las
leyes determinen.

Cuando se ignorar el contenido de una ley o se interpreta mal, se habla

de error de derecho.
Por lo general, no vamos a poder alegar un error de derecho.
Es posible la exclusin voluntaria de la norma aplicable en determinados
casos, con ciertos lmites.

3.2 LA EXCLUSIN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE:

Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su

cumplimiento y su corolario (consecuencia) de que las normas se

aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando
as lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la
imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por
decisin de los interesados.
Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se
desprenden del art. 6.2 del Cdigo Civil, parece que s cabe
excluir voluntariamente la aplicacin de las normas, dentro de
ciertos lmites y condiciones: la exclusin voluntaria de la ley
aplicable slo ser vlida cuando no contrare el inters o el
orden pblico ni perjudique a terceros.

El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este

asunto en relacin con la distincin entre normas de Derecho
imperativo y normas de Derecho dispositivo. Junto a normas que
se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y
deseos de sus destinatarios (normas de Derecho imperativo o
necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios
interesados

reglamentar

las

situaciones

que

les

afectan

privadamente.
Cuando esto sucede, la regulacin contenida en la norma
jurdica solamente

entra

en

juego

en defecto o ausencia de

regulacin convencional por parte de los interesados. Precisamente se

est ante un caso de exclusin voluntaria de la Ley aplicable, por
ejemplo, es regla contenida en la que el prstamo de dinero no
produce intereses, pero la propia disposicin legal autoriza la
posibilidad de pacto expreso en contrario.
on frecuentes las normas dispositivas en el mbito del Derecho

patrimonial privado. Cuando una norma

revista ese

carcter,

entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda

ser desplazada por la reglamentacin particular creada por los
interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o
deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente
irrelevante.

RESUMEN:
Art. 6.2 CC podemos deducir de l que se puede excluir la norma
aplicable cuando no es contraria al orden pblico.
Debemos

distinguir

entre

derecho

imperativo

derecho

dispositivo.
- Derecho imperativo: son normas que se imponen con

independencia e incluso contra la voluntad de los

destinatarios.
- Derecho

dispositivo:

determinada

normas

regulacin

para

que
una

establecen

una

situacin

pero

permiten que las partes por su sola voluntad decidan

su aplicacin.
En la mayora de las normas del Cdigo Civil tienen un carcter
dispositivo, las partes pueden decidir pactar otra cosa en contra.
Ej: mayora de las normas de derecho civil patrimonial son
normas con carcter dispositivo.

4. LA VIOLACIN DE LAS NORMAS Y SU SANCIN

4.1 LA INFRACCIN DE LAS NORMAS:

Las normas jurdicas estn dictadas para su acatamiento por parte
de las personas, pero partiendo de la base de que esas personas
pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el
mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.
Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o
desobedecerla,

pero

no

que

las consecuencias de obedecer o

desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da

pie para la correspondiente reaccin del Ordenamiento jurdico, el
cual normalmente prev la imposicin de las oportunas sanciones al
infractor.

5. MODALIDADES BSICAS DE INFRACCIN:

Artculo 6
1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen.
2. La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella
reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravencin.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en
fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de
eludir.

1. ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS:

La modalidad ms sencilla de la infraccin de las normas: la

realizacin de actos contrarios a lo dispuesto en ellas. As la
observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento
omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma,
constituye infraccin del Ordenamiento y producir las oportunas
consecuencias de toda ndole. Las hiptesis imaginables son casi
infnitas. Todas ellas, en trminos generales, quedan incluidas en
esa previsin de los actos contrarios a las normas.

art. 6.3 CC nos dice que la consecuencia general de la realizacin

de actos contrarios a normas imperativas es que esos actos son
nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un
efecto distinto para el caso de contravencin.
Ej: art. 53 CC nos establece una sancin distinta para un acto
contrario a la ley.

2. ACTOS EN FRAUDE DE LEY

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente
contrario a las normas, cabe que se realice una conducta que
produzca

un

resultado

contrario

al

ordenamiento,

pero

que,

aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en s

conforme con las normas jurdicas.
En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley,
caracterizados por los actos realizados al amparo del texto de una

norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento

jurdico, o contrario a l.
Formalmente la ley se cumple; pero realmente se pretende su
violacin. Por ejemplo: celebracin de un matrimonio con la
finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad. El ordenamiento
reacciona, no conformndose con la observancia formal de sus
mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las
conductas fraudulentas.
RESUMEN:
Actos en fraude a la ley (art. 6.4 CC), se trata de actos realizadas
al amparo del texto de una norma pero que sin embargo, persiguen un
resultado contrario al ordenamiento o que ste expresamente lo ha
prohibido.
Art. 6.4 CC nos dice que la consecuencia general de la ejecucin
de actos en fraude a la ley es que no impedirn la debida aplicacin de
la norma que se hubiere tratado de eludir.

TEMA 6:
LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1. LA RELACIN JURDICA
1.1 LA IDEA DE RELACIN JURDICA:
La llamada relacin jurdica consiste en cualquier tipo de relacin
entre seres humanos que se encuentra regulada por el Derecho
o que, sin estarlo, produce consecuencias jurdicas. En trminos
generales, se habla de relacin jurdica para referirse a todas
aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier ndole, que
son susceptibles de ser contempladas jurdicamente. Por tanto, puede
afrmarse que cuando las relaciones sociales son contempladas por
el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurdica o,
sencillamente, de relaciones jurdicas.

1.2 CLASIFICACIN DE LAS RELACIONES JURDICAS:

Como presupuesto de toda relacin jurdica, habra que considerar
la

existencia

del

dato personal,

esto

es,

de

los

sujetos

protagonistas de la relacin jurdica: las personas, que son los

nicos

titulares

de

derechos

obligaciones

segn

el

ordenamiento jurdico.
Partiendo del contenido bsico de la relacin jurdica, existirn
bsicamente cuatro tipos:
1. Relaciones obligatorias: Comprenderan aquellos supuestos en
los que, por responsabilidad contractual o extracontractual,
una persona se encuentra en el deber de prestar o
desplegar una conducta determinada en beneficio de otra.

2. Relaciones

jurdico reales : Basadas en la tenencia

apropiacin de los

bienes, se encontraran presididas por

la propiedad y dems derechos reales, en cuya virtud una

persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y
aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le
garantiza frente a los dems miembros de la colectividad.
3. Relaciones familiares: Situaciones de especial conexin entre
las personas que el Ordenamiento jurdico regula atendiendo
a criterios de ordenacin social general, para garantizar un
marco normativo a la familia.
4. Relaciones

hereditarias

sucesorias:

Todas

aquellas

conectadas al fenmeno de la herencia y a las personas en

ella implicadas, como sucesores de la persona fallecida con
anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre s y
en sus relaciones con los dems.

1.3 ESTRUCTURA BSICA DE LA RELACIN JURDICA:

Pretende

resaltar

los

distintos

componentes

que

pueden

analizarse por separado en ella.

Sobre tales bases, pueden distinguirse los sujetos, el objeto y el
contenido de la relacin jurdica:
1. Los sujetos de la relacin jurdica: Dado que los derechos y
deberes slo pueden atribuirse a las personas, es evidente que
en

toda

relacin

jurdica

el

componente

personal

es

estructuralmente necesario.
Las relaciones sociales de trascendencia jurdica requieren la
existencia de un determinado vnculo o lazo entre personas
que ocupan posiciones distintas.

La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto

activo. Quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o
hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se
denomina sujeto pasivo.
2. El objeto de la relacin jurdica: La realidad material o
social subyacente en la relacin intersubjetiva (En las
relaciones obligatorias, el objeto consistira en la actividad o
conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de
algo; en las relaciones jurdicoreales, el objeto vendra
representado por las cosas sobre las que recaen los derechos
reales).
3. El contenido de la relacin jurdica: Se entiende por tal el
entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos
o partes de la relacin jurdica, quienes por principio se sitan
bien en una posicin de poder o, por el contrario, de deber.

2. EL DERECHO SUBJETIVO:
El ordenamiento jurdico no persigue por sistema asfxiar o
constreir la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y
garantas para que esa libertad e iniciativa de las personas, sino crear
cauces y garantas para que esa libertad de decisin personal
pueda ser adecuadamente ejercitada; al mismo tiempo, procura
establecer los criterios de resolucin de los conflictos y litigios que
irremediablemente surgen cuando se vive en una sociedad de seres
humanos libres.

2.1 LA NOCIN DE DERECHO SUBJETIVO:

El

poder

que

el

Ordenamiento

otorga

reconoce

los

particulares para que satisfagan sus propios intereses, se conoce

tcnicamente con el nombre de derecho subjetivo.
El tener derecho a significa ostentar el poder de exigir algo a
alguien: el poder de exigir la observancia de una determinada
conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o,
en general, a todos los dems. Por ello suele defnirse al derecho
subjetivo como la situacin de poder concreto otorgada por el
Ordenamiento jurdico a un sujeto para que defienda y satisfaga
sus propios intereses.

2.2 LAS FACULTADES:

La idea de derecho subjetivo, dentro del poder concreto que
otorga, se encuentra compuesto de una serie de posibilidades de
actuacin que, muchas veces, son susceptibles de distincin y de
utilizacin separada por su titular.
A tales posibilidades de actuacin, derivadas de un derecho
subjetivo, se les conoce como facultades.
Por tanto, las facultades son, de menor amplitud objetiva que el
Derecho subjetivo en el que se integran y, generalmente, se han de
considerar dependientes de la vida o dinmica del propio Derecho
subjetivo matriz (p.e. el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc)
otorga al arrendatario el Derecho subjetivo de usar la cosa durante
el tiempo previsto y en las condiciones pactadas, aunque dicho uso
fuera en origen una mera facultad del propietario de aqulla).

2.3 LAS POTESTADES:

La calificacin de Derecho subjetivo se reserva para identifcar el
poder otorgado a la persona con vistas a permitirle la satisfaccin de
sus propios intereses.
Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurdico atribuye
un determinado poder concreto a sujetos individuales, si bien no
para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de
ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En
tales casos, la situacin de poder no puede concebirse como un
Derecho subjetivo, sino como una potestad: poder concedido por el
ordenamiento jurdico a una persona individual para que lo
ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas
(p.e: un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades
decisorias legalmente reconocidas, pero no las ostentan en benefcio
propio y en cuanto persona propiamente dicha; o la patria potestad
como poderes, facultades y deberes que ostentan los progenitores
respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en
beneficio de los hijos).

TEMA 7:
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

3.

1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

1.1 EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:
Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por
persona interpuesta, persigue procurar satisfaccin al inters del
titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento del
Derecho subjetivo de que se trate.
Por ello el titular de un Derecho subjetivo, para satisfacer su
inters,
concretos

puede
que

ejercitar
forman

el

conjunto

parte

de

de

facultades

poderes

su derecho. Ahora bien, la

satisfaccin del propio inters no autoriza a cualquier acto de

ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen lmites que
restringen la posibilidad o las modalidades del ejercicio de los
derechos.

2. LOS LMITES DE LOS DERECHOS:

Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen
a su titular una capacidad de actuacin ilimitada o un poder infnito.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de
forma razonable y adecuada a la propia funcin desempeada por
cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia social, sin
extralimitaciones privadas de sentido o presididas por la idea de
ruptura de una convivencia razonable.
Dicha

contemplacin

de

las

cosas,

si

bien

no

deja

de

corresponderse con la realidad en buen nmero de ocasiones,

tampoco es extrao que se vea perturbada por quienes --realizando

un mal uso de su propia libertad de actuacin- se extralimitan en el
ejercicio de sus derechos, atentando contra los dems o contra los
intereses generales. Ante ello, es necesario que el legislador (y,
sobre todo, la jurisprudencia) cuente con mecanismos restauradores
del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada
convivencia social.
Tales mecanismos suelen identificarse con los lmites de los
derechos, dentro de los cuales han de distinguirse:

2.1 LOS LMITES EXTRNSECOS EN EL EJERCICIO DE

LOS DERECHOS
Se agrupan en esta expresin las consecuencias relativas al
ejercicio de los derechos nacidas a causa de la concurrencia de
diversos

derechos

recayentes

sobre

un

mismo

objeto

que

despliegan su efcacia en un mbito que puede verse afectado por

diversos derechos contrastantes entre s. Los lmites vienen dados
por un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o
en s mismo considerado.

Supuestos tpicos:

2.1.1

La colisin de derechos:

Se habla de colisin de derechos, en sentido estricto, cuando

determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un
mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su
ejercicio simultneo resulta imposible o, al menos, parcialmente

imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que

resido tendr que compatibilizarse con el derecho de los restantes
vecinos (y viceversa).
Una de las funciones bsicas del Ordenamiento jurdico consiste en
erradicar en la medida de lo posible las situaciones posibles de
colisin de derechos. El sistema jurdico se encuentra plagado de
normas cuyo objeto central consiste en la jerarquizacin de unos
derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto de
intereses

socialmente

planteado

siga

siendo tcnicamente

un

supuesto de colisin de derechos. Dicha jerarquizacin, implica

situar a algunos derechos en posicin de subordinacin respecto de
otros, atendiendo a distintos criterios:
a) En la pugna entre intereses generales y de carcter privado
habrn de primar aqullos (generales).
b) En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros
derechos, se habrn de considerar preferentes los primeros.
c) En

el

supuesto

de

que

existe

oposicin

entre

derechos

patrimoniales prevalecern, segn los casos, los de mayor antigedad

en su constitucin, mejor rango o superior titulacin, etc.
Sin embargo, por mucha previsin que tenga el legislador o los
interesados, lo cierto es que la complejidad de la vida social seguir
presentando de continuo situaciones fcticas de colisin de derechos
que habrn de resolverse mediante el recurso a los principios
generales de aplicacin de las normas jurdicas.

2.1.2

Las situaciones de cotitularidad:

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una

situacin de cotitularidad que puede ser considerada como un
subtipo concreto de la colisin de derechos, pues al menos

cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido

tcnico) suele ser incompatible el ejercicio simultneo de todos los
cotitulares sobre ellas.

3. LOS LMITES INTRNSECOS AL EJERCICIO DE

LOS DERECHOS:
Existe

otra

serie

de

matizaciones

derivadas

de

la

propia

conformidad del Derecho con el ejercicio del mismo, requiriendo a su

titular que se comporte siguiendo determinados parmetros exigibles
con carcter general.
En definitiva, el Ordenamiento jurdico exige que los derechos
subjetivos sean

ejercitados

conforme

su

propia

funcin

significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria

a los parmetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitacin de la extensin de los derechos se lleva a cabo
por el Ordenamiento y por la jurisprudencia, acudiendo a una serie
de conceptos jurdicos indeterminados que se encuentran acogidos
en el Ttulo preliminar del Cdigo Civil: la buena fe y el abuso del
derecho. Constituyen lmites intrnsecos, en cuanto el ejercicio de
cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios
generales del Derecho.

4. LA

BUENA

FE

EN

EJERCICIO

DE

DERECHOS:
Artculo 7
1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

LOS

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto
u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que
se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho,
con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Art. 7 del Ttulo preliminar del Cdigo Civil: los derechos debern
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los

derechos (pero,

tambin

los

deberes) que se ostentan deben

materializarse de conformidad con el modelo de conducta que

socialmente es considerado honesto y adecuado. En consecuencia,
no estara permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan
dentro de las facultades tericas que tenga el titular, se aparten de
ese canon de lealtad en las relaciones sociales.
La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado
bsico por cuanto representa una de las ms fecundas vas de
irrupcin del contenido ticosocial en el orden jurdico.
La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho,
pero es ahora un principio normativizado: buena fe en sentido
objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los
derechos.
La indeterminacin es inmanente al principio general de la buena fe
y

precisamente

mantenerla

constituye

una

estrategia

del

Ordenamiento jurdico para facilitar constantes adaptaciones a la

realidad.

Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al

texto articulado de la LEC una referencia a la buena fe, pues sin

duda alguna resulta oportuno exigir su aplicacin y que el
ejercicio procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia
de un principio general del Derecho de generalizada aplicacin y de
necesaria observancia.
La LEC-2000 regula la buena fe en el artculo 247, se
pueden diferenciar tres partes distintas:
1. La necesidad de adecuar las actuaciones procesales a las
exigencias de la buena fe.
2. Se prev la posibilidad de que la parte procesal que haya
conculcado (quebrantado) las reglas de la buena fe se le
pueda imponer multas coercitivas.
3. En el supuesto que la vulneracin de que las reglas de la
buena fe haya sido llevada a cabo por los profesionales
intervinientes en el proceso, en cuyo caso puede instarse la
correspondiente

sancin

disciplinaria

ante

el

Colegio

profesional oportuno.
Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las
disposiciones relativas a la Administracin pblica.

5. LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

Son numerossimas las sentencias del Tribunal Supremo que
recurren a la idea de la doctrina de los actos propios, rechazando el
ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta
anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o
de las facultades que lo integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en

nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es innegable como

consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con
la buena fe.
La alegacin de la doctrina requiere que el sujeto pasivo
demuestre que, en relacin con l mismo, el sujeto activo del derecho
subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que,
interpretada

de

buena

fe,

demuestra

la

contradiccin

incompatibilidad de la nueva postura del titular

del

Derecho

subjetivo (donde dije digo, digo Diego); circunstancia que, en

definitiva, destruye la confanza que para el sujeto pasivo comportaba
la conducta anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la
confanza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el
titular del Derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por
mero capricho, jugando con las expectativas de las personas que con
l se relacionan.
Proclama el principio general del Derecho que norma la
inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un
lmite del ejercicio de un Derecho subjetivo como consecuencia del
principio

de

buena

fe,

de

la

exigencia

de

observar

un

comportamiento consecuente.
Alguien,

con

su

conducta,

puede

abrir

crear

ciertas

expectativas a terceros (justificadas y legtimas). Al planifcar su

desenvolvimiento en el trfico jurdico, el tercero puede invertir
tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole un dao injusto.

EJEMPLOS:

El padre que reconoce voluntariamente a una persona como

hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil.

6. EL ABUSO DEL DERECHO

La fjacin de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del
derecho resulta tarea cuasi herclea. Por tanto, limitaremos la
exposicin a cauces orientativos de cierto valor didctico.

6.1 LA

CONSTRUCCIN

JURISPRUDENCIAL

DEL

PRINCIPIO:
La doctrina moderna ha elaborado la teora llamada del abuso
del derecho, sancionada ya en los ms recientes ordenamientos
legislativos, que consideran ilcito el ejercicio de los derechos cuando
sea abusivo.
Los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, tienen otros
de orden moral, teleolgico y social, de modo que incurre en
responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al mismo
por la equidad y la buena fe, con dao para terceros o para la
sociedad.
El concepto de abuso del derecho ha sido recogido y perfilado,
considerndolo integrado por estos elementos esenciales:

Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

Dao a un inters (de terceros) no protegido por una especfica

prerrogativa jurdica.

Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma

subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de
perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo
forma

objetiva

(cuando

el

dao

proviene

de

exceso

anormalidad en el ejercicio del derecho).

6.2 LA FORMULACIN LEGAL DE LA PROHIBICIN DEL

ABUSO DEL DERECHO:
Artculo 7
1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto
u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que
se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho,
con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Conforme a lo establecido en el Cdigo Civil, los presupuestos de

aplicacin del abuso del derecho son:
1. Accin

abusivo,

ha

omisin
de

de

carcter

deducirse

de

abusivo:

El

carcter

la extralimitacin llevada a

efecto por el titular, de conformidad con los cnones objetivos

de conducta que sean

requeridos en el ejercicio de cada

uno de los derechos. La extralimitacin puede deberse tanto a

la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio,
cuanto a razones de carcter objetivo en el ejercicio del mismo,
aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la
actuacin del Derecho en cuestin.
2. Consecuencia daosa para un tercero: El ejercicio abusivo
del derecho s requiere, en cambio, que su materializacin
haya

acarreado

cualquier

otra

persona

un

dao

determinado, cuya existencia concreta y efectiva habr de

probarse y cuantificarse. El dao puede consistir tanto en la

aparicin de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto

en la agravacin de la situacin jurdica en que ste se
encuentre, segn que exista o no una previa relacin jurdica
entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

6.3 EXPANSIN

RETROCESO

DEL

ABUSO

DEL

DERECHO:
No es de extraar que la invocacin por los litigantes o la
aplicacin por los Tribunales de la prohibicin del abuso del
derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, sealadamente a
la contenciosoadministrativa y a la laboral.
Aunque

se

haya

normativizado

en

el

Cdigo

Civil,

la

prohibicin del abuso del derecho constituye un principio general

del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto
del Ordenamiento jurdico.
El valor general del principio estudiado no significa que su
utilizacin

pueda

ser

indiscriminada.

Si

se

atiende

la

jurisprudencia ms reciente, llama la atencin la gran cantidad de

resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicacin de la
regla ante el abuso existente en la utilizacin del recurso al abuso
del derecho.

TEMA 8:
LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD

1. EL

TRANSCURSO

DEL

TIEMPO

LAS

RELACIONES JURDICAS.
1.1 INTRODUCCIN: LOS LMITES TEMPORALES EN EL
EJERCICIO DE LOS DERECHOS.
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los
poderes que su derecho le confiere, bien en un momento
concreto (trmino), bien a lo largo de un periodo de tiempo
(plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que
indeterminado en la relacin jurdica de que se trate.

Es justo que la situacin de poder que otorga cualquier derecho

subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del mismo de forma
temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en
el trfco econmico y jurdico. Si en principio el titular del Derecho
subjetivo deja pasar un largo perodo temporal sin hacerlo, puede
darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un
momento tan tardo que, razonablemente, el sujeto pasivo no
pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es
tambin manifestacin de una conducta que, permite suponer que
los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o
dentro de un periodo temporal prudente, ya no sern ejercitados
nunca, generando as la legtima expectativa en las dems personas
de la comunidad de que el Derecho ha decado.

1.2 EL CMPUTO DEL TIEMPO CONFORME AL ART. 5

DEL CDIGO CIVIL:
Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular
una cosa cualquiera; en nuestro caso, los periodos de tiempo.
La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5
del Cdigo Civil:
Artculo 5
1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos sealados por das, a
contar de uno determinado, quedar ste excluido del cmputo, el cual deber
empezar en el da siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o aos,
se computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera
da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo
del mes.
2. En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los das inhbiles.

1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos sealados

por das, a contar de uno determinado, quedar ste excluido del
cmputo, el cual deber empezar el da siguiente (si se prev o pacta
el da 5 de marzo un periodo temporal de tres meses, el cmputo de
dicho plazo comienza con el da siguiente 6 de marzo--, pero lo cierto
es que el plazo se agota a las 24:00 horas del da 5 de junio; por
tanto, el ltimo da hbil para el ejercicio del derecho o el
cumplimiento del deber previsto ser precisamente se y no el da 6
de junio); y si los plazos estuvieren fjados por meses o aos, se
computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no
hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entender que el
plazo expira el ltimo del mes.

2. En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los das inhbiles

(domingos y festivos).

Comentario:
La regla tiene carcter supletorio (siempre que no se establezca
otra cosa). No vincula al legislador ni a los particulares. Ambos
pueden prever los problemas de ndole temporal estableciendo otras
reglas. Pero, en caso de no hacerlo, encontrar aplicacin lo
dispuesto en el artculo.

1.3 EL

CMPUTO

DEL

TIEMPO

EN

OTRAS

DISPOSICIONES LEGISLATIVAS:
Tambin en esta materia, las disposiciones del Cdigo Civil
han desempeado un claro papel estelar y han sido aplicables, con
carcter general, al conjunto del ordenamiento jurdico.
En los tiempos contemporneos lo dispuesto por el Cdigo Civil
se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria) en otras leyes, en
las que podra haber bastado con resaltar la exclusin de los das
inhbiles, es decir, la procedencia del cmputo til o slo de los das
tiles o hbiles (p.e: en el mbito administrativo o procesal, en el
cmputo de los plazos, deben ser excluidos los das inhbiles).

2. LA PRESCRIPCIN
2.1 PRESCRIPCIN

EXTINTIVA

PRESCRIPCIN

ADQUISITIVA:
Cuando

el

transcurso

del

tiempo

acarrea

la

prdida

decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se habla

sencillamente de prescripcin o bien de prescripcin extintiva
(porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario, cuando el
transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidacin de un
derecho a

favor

de

una persona, se

habla

de

prescripcin

adquisitiva o usucapin.
La prescripcin suele estudiarse en la parte general del Derecho civil,
en cuanto afecta al ejercicio de los derechos en general; por el
contrario, la usucapin se estudia en el volumen dedicado a la
propiedad y dems derechos reales.

2.2 PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIN:

Para que pueda suceder la prescripcin:
a) En primer lugar, es necesario que estemos frente a un
derecho

sea

que

susceptible

de

prescripcin,

un

derecho

prescriptible.
b) Que el titular del derecho en cuestin permanezca inactivo,
esto es, sin ejercitar el derecho que le corresponde.
c) Que transcurra el plazo sealado por la ley para el ejercicio del
derecho sin que se haya llevado a cabo la actuacin del mismo.
d) Que, en su caso, producido un acto extemporneo de
pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo alegue la
prescripcin

producida

no

haya

renunciado

ella.

[La

prescripcin opera slo si el benefciado por ella la alega, por tanto si

no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho
podr ser condenado a cumplir. No puede ser apreciada de oficio por
los tribunales.]

3. CMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN:

El cmputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se
inicia desde el momento en que el derecho pudo haber sido
ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.
La expresin desde el da en que pudieron ejercitarse los
derechos (o las acciones, segn el tenor literal del Cdigo Civil) ha
de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cmputo del
plazo

prescriptivo

desde

que

el

titular

del

derecho

tuvo

conocimiento de que poda ejercitar el derecho.

El art. 5 exclua del cmputo el da inicial, segn dicho precepto el
primer da o da inicial del plazo se tiene por entero (p.e: si
cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del da
3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripcin de 3 aos,
dado que el da referido debe computarse desde las cero horas, es
evidente que el plazo fnaliza a las 00:00 del da 3 de mayo de 1993.
Esto es, el da final para realizar cualquier acto de ejercicio en
relacin con tal derecho es el 2 de mayo de 1993).

4. ALEGABILIDAD

RENUNCIA

DE

LA

PRESCRIPCIN:
El efecto fundamental de la prescripcin es hacer inexigible al
sujeto pasivo del Derecho la observancia de la conducta (activa
u omisiva) que poda serle impuesta por el titular. As pues,
desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia bsica de la
prescripcin radica en que sta le produce un benefcio, un

inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del

Derecho subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto
pasivo debe ser dejado en manos del propio interesado y le exige que
tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la
alegacin de la prescripcin frente al titular del derecho en el
caso de que ste finalmente opte por ejercitar su derecho. En
consecuencia, la prescripcin operar slo si el beneficiado por ella la
alega; por el contrario, si el benefciado por la prescripcin no alega
que ha transcurrido el plazo para el ejercicio efcaz del derecho,
podr ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripcin y a pesar
de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente
extemporneo.

5. PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCIN

El Cdigo Civil menciona unos plazos generales de prescripcin:

Derechos reales sobre bienes inmuebles: 30 aos (20 aos la accin

hipotecaria).

Derechos reales sobre bienes muebles: 6 aos.

Derechos de crdito o personales: 15 aos, salvo que la ley

disponga otra cosa.

Derecho a cobrar prestaciones peridicas pagaderas en plazos

inferiores a un ao: 5 aos.

Derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros

derechos concretos (la deuda por adquisicin de bienes a un
comerciante): 3 aos

Interdictos posesorios y derecho a reclamar la indemnizacin que

nade de responsabilidad civil extracontractual: 1 ao

6. LA CADUCIDAD:
6.1 LA CADUCIDAD DE LOS DERECHOS
Los plazos de prescripcin propiamente hablando no constituyen
lmites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la
inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son
susceptibles de interrupcin, es evidente que los derechos no
encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente
dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un
mero acto de ejercicio de su titular.
Esta reviviscencia o resurreccin de los derechos no resulta
siempre posible, ni tcnicamente aconsejable.
Ante ello, la ley (y tambin a veces los particulares) considera en
numerosas ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y
facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente,
dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido
el

plazo

marcado,

sin

posibilidad

alguna

de

suspensin

interrupcin, el derecho de que se trate no podr ya ser ejercitado por

su titular.
Podemos conceptuar caducidad, como la extincin de un derecho
por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que
no es susceptible de ser interrumpido.
Ocurre as, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien
estime

que

alguno

de

sus

derechos

fundamentales

ha

sido

vulnerado, perder su derecho a que el Tribunal Constitucional

conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de

los 20 das siguientes a la notifcacin de la resolucin recada en el

previo proceso judicial).
Tambin en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento)
son frecuentes los supuestos de caducidad.

6.2 RGIMEN

JURDICO:

DIFERENCIAS

CON

LA

PRESCRIPCIN:
Diferencias existentes entre prescripcin y caducidad, conforme a
reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo:
a) Los

plazos

de

caducidad

no

son

susceptibles

de

interrupcin ni suspensin alguna, operando, por tanto, en estrictos

trminos temporales.
b) Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no
brevsimos, aunque ciertamente cabe resaltar tambin que en algunos
casos los plazos de prescripcin pueden circunscribirse a cortos
periodos de tiempo.
c) La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin
que haya sido alegada por el beneficiario de ella.

TEMA 9:
LA PERSONA

1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA:

1.1 LA

CONDICIN

JURDICA

DE

PERSONA:

PERSONALIDAD Y PERSONIFICACIN.
En Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre,
mujer o nio, sino de personas fsicas o personas naturales para
referirse al conjunto de seres humanos.
La razn de ello radica sencillamente en que en el mundo
jurdico, han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de
derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente
dichos, cuanto ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los
que el Derecho ha personificado por razones de distinta ndole. Por
consiguiente, para referirse genricamente a cada uno de tales
grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de
persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurdica.
Las personas fsicas o seres humanos constituyen un dato
anterior, preexistente y trascendente al Derecho; el cual existe y
se justifica en cuanto tiene por misin solucionar los conflictos
interindividuales o sociales.
Por el contrario, las denominadas personas jurdicas son tales slo
en cuanto sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo.
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la
asimilacin al mismo, mediante la personificacin de ciertas
entidades o agrupaciones de individuos, el

Derecho acaba

reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas

naturales como a las jurdicas.

1.2 EL DERECHO DE LA PERSONA:

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el
Derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto
propio de las instituciones que aborda, reducido a su mnimo comn
denominador, es la persona en s misma considerada sin atributo
alguno complementario (comerciante, trabajador, etc).
Sin embargo, la expresin Derecho de la persona se utiliza
tambin con un signifcado ms preciso para referirse al conjunto
normativo que regula la capacidad de obrar de las personas fsicas
o naturales y su incorporacin en la sociedad.

2. LA PERSONALIDAD:
2.1 CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
Al hablar jurdicamente de personalidad se est haciendo
referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos
y obligaciones: bien porque naturalmente sea idneo para ello (la
persona); bien porque el Derecho positivo as lo haya estimado
conveniente.
El nacimiento de una persona o la constitucin de una persona
jurdica conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla
como un miembro ms de la comunidad en que se inserta, en
cuanto

su

propia

gnesis

puede

dar

origen

derechos

obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda

saberlo

no

pueda

llevarlos

la

prctica.

Contraposicin

apuntada entre ser titular de derechos y obligaciones y ser capaz de

ejercitarlos:
a) Capacidad jurdica: significa tener la aptitud o idoneidad
necesarias para ser titular de derechos y/o obligaciones.
b) Capacidad

de

obrar:

implica

la

posibilidad,

aptitud

idoneidad de una persona (natural o jurdica) para ejercitar o

poner en prctica los derechos u obligaciones que le sean
imputables o referibles.
Por consiguiente, la capacidad jurdica no es susceptible de
graduaciones o matizaciones: se tiene o no se tiene; se es
persona o no. Los trminos capacidad jurdica y personalidad
vienen a ser coincidentes.
Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y
subdivisiones en atencin al tipo de acto que se pretenda realizar.

2.2 LA IGUALDAD ESENCIAL DE LAS PERSONAS:

La capacidad jurdica, pues, no significa posibilidad de actuar,
sino

sencillamente

encontrarse

en

la

posibilidad,

situaciones

abstracta

originadoras

y
de

terica,

de

derechos

obligaciones que pueden darse a lo largo de la vida de un sujeto y

tiene un valor fundamentalmente tico o socio poltico: colocar a
todas las personas en un punto de partida presidido por la idea de
igualdad

(ser

identifcados

potencialmente
por

el

sujeto

ordenamiento

de

todos

los

jurdico),

discriminaciones: art. 14 Constitucin.

3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:

derechos
rechazando

3.1 CAPACIDAD DE OBRAR Y ESTADO CIVIL

El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulacin
por las normas jurdicas, estableciendo graduaciones de aqulla,
lleva a considerar que la descripcin de la capacidad de obrar de
determinados grupos de personas requiere acudir a un concepto
genrico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son
situaciones

permanentes

(o

relativamente

estables)

cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de

obrar de sta, debindose en consecuencia sealar como estados
civiles los siguientes:
1. El matrimonio y la filiacin: en cuanto determinantes de un
cierto status familiae en las relaciones interconyugales y de los
cnyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de
obrar a quien la alcanza; la menor edad, en cuanto la
conclusin debe ser la contraria.
3. La incapacitacin: judicialmente declarada, pues priva de
capacidad a quien la sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de
derechos y deberes de las personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las
personas no deberan ser consideradas estados civiles, dada su
transitoriedad, por ejemplo:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado.
3. El desempeo de cargos y funciones, aun en el caso de

compartir un determinado rgimen de derechos y obligaciones,

como ocurrira en el desempeo de la patria potestad o en el
ejercicio de la representacin legal.

4. EL NACIMIENTO
4.1 REQUISITOS

PARA

LA

ATRIBUCIN

DE

PERSONALIDAD:

Artculo 29
El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que
expresa el artculo siguiente.

Artculo 30
La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido
el entero desprendimiento del seno materno.
Artculo 30 redactado por la disposicin final tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio,
del Registro Civil (B.O.E. 22 julio).Vigencia: 23 julio 2011

4.2 EL

MOMENTO

DEL

NACIMIENTO:

PARTOS

MLTIPLES.

Artculo 31
La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los
derechos que la ley reconozca al primognito.

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se

independiza de la madre. Por ello, la legislacin requiere que en la
inscripcin de nacimiento en el Registro Civil conste, adems de
la fecha, la hora del nacimiento.
La determinacin del momento del nacimiento adquiere particular
relevancia en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya
concebido ms de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta
necesario fjar cul de ellos ha de ser considerado el mayor. En el
caso de partos dobles o mltiples corresponden segn el art. 31 al
primer nacido los derechos que la ley reconozca al primognito.

Pese al tenor literal del Cdigo Civil, hoy en da no existe

en

Derecho

privado

un

rgimen

jurdico

especial

del

primognito, pues la situacin jurdica de los nacidos (hermanos)

es exactamente la misma. Otra cosa es que, en ciertos supuestos, la
consideracin de la mayor edad entre hermanos sirva como criterio
de

eleccin

entre

ellos

(la

primogenitura),

siendo

sta

una

institucin ms bien perteneciente al pasado.

4.3 LA PROTECCIN DEL CONCEBIDO (EL NASCITURUS

O CONCEBIDO PERO NO NACIDO):
Mltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado,
ya desde los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la
situacin jurdica de quienes se encontraban gestndose en el
claustro materno, dotndoles de una especial proteccin (pinsese,
por ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluira al hijo pstumo
de la herencia del padre, al no ser aqul todava persona).

Los modernos Cdigos destinan una serie de preceptos al

nasciturus (el que va a nacer) para reservarle ciertos benefcios o
efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la
capacidad jurdica.
Art. 29 Cdigo Civil el concebido se tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca
con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Interesa destacar que el tratamiento favorable hacia el nasciturus
se encuentra supeditado a su nacimiento regular y, por tanto,
imposibilita afirmar que la personalidad se puede entender adquirida
desde el momento de la concepcin.

4.4 LOS NONDUM CONCEPTI:

La expresin latina es habitual para referirse a personas que,
pese a no haber sido an concebidas pueden llegar a nacer (p.e: el
hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden
considerarse como titulares de posicin jurdica alguna, ni de un
derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin
embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribucin de
derechos a los nondum concepti resulta admisible, como la donacin
con clusula de reversin a favor de terceros y la sustitucin
fdeicomisa.

5. LA

EXTINCIN

MUERTE.

DE

LA

PERSONALIDAD:

LA

5.1 LA MUERTE Y LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

O MUERTE PRESUNTA:
Art. 32 Cdigo Civil: la personalidad civil se extingue por la
muerte de las personas, regla obvia que no requiere explicacin
alguna.
Artculo 34
Respecto a la presuncin de muerte del ausente y sus efectos, se
estar a lo dispuesto en el ttulo VIII de este libro.

S requiere indicaciones previas la que el Cdigo Civil denomina

en el art. 34 presuncin de muerte del ausente o persona
desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un
plazo de tiempo prudencial o bien de aquellas personas que hayan
participado en campaas blicas, sufrido naufragio o accidente
areo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del
ausente o desaparecido no puede constituir una incgnita
permanente y sin lmite temporal alguno, ya que las relaciones
jurdicas tocantes al ausente y, lgicamente, a terceros no pueden
quedar indefnidamente en suspenso.

5.2 DETERMINACIN DEL FALLECIMIENTO:

Las consecuencias de la muerte como hecho fsico incontestable
que a todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la
personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a
l pertenecientes habrn de darse igualmente por extinguidas, por

desaparicin del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadver y, por

consiguiente, no puede ser califcado como persona, sino como cosa.
Por ello, resulta necesario precisar el momento del fallecimiento y,
en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripcin
de defuncin hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece
la muerte y que, para proceder a la inscripcin ser necesaria
certificacin mdica de la existencia de seales inequvocas de
muerte. RD 2070/99, sobre trasplantes de rganos, establece que
la muerte del individuo podr certifcarse tras la confrmacin del
cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese
irreversible de las funciones enceflicas.

5.3 LA COMORIENCIA
La determinacin del momento de la muerte adquiere tintes de
particular complejidad cuando fallecen simultneamente dos o ms
personas que tuvieran recprocamente derecho a heredar a las otras,
como ocurrira en el supuesto tpico de nuestros das: accidente
areo, automovilstico, etc, en el que fallecen padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano,
pasando por las Partidas, hasta la aprobacin del Cdigo Civil) se
solucion el tema recurriendo a una serie de presunciones de
forma tal que:

Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a sta,

atendiendo a su mayor debilidad.

Entre progenitores e hijos, dependa de si stos eran mayores

de 14 aos o no, estimndose que en el primer caso falleceran
antes los padres y en el segundo los descendientes impberes.

Nuestro Cdigo Civil introdujo, sin embargo, una regla distinta en

el art. 33.
Artculo 33
Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha
muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla;
a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisin de derechos de uno a otro.

Conforme a este art., en defecto de prueba en contrario, se

reputa que los comorientes han fallecido de forma simultnea y, por
ende, no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. El
tenor literal de ste art. parte de la base de que los comorientes
son herederos entre s, y, sin duda, fue redactado atendiendo a una
muerte simultnea y por la misma causa de los comorientes
(incendio, terremoto, etc).
La

aplicacin

del

artculo

debe

mantenerse

incluso

en

el

supuesto de que, siendo la muerte simultnea, su causa y lugar

sean diferentes. La razn de ello estriba en que no se refere al
fallecimiento de personas en supuestos de catstrofe. La norma
deber aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre
dos personas fallecidas simultneamente, aun en circunstancias
normales.

5.4 LA PROTECCIN DE LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS

En trminos contemporneos, la doctrina suele referirse a ello
mediante

la

expresin

de

la proteccin

de

la

personalidad

pretrita. A decir verdad, sta proteccin o la honra de nuestros

muertos o difuntos ha sido un tema bastante extrao al Derecho,
siendo

contemplado

bsicamente

por

normas

religiosas

convenciones sociales de ndole extrajurdica.

En Derecho espaol, hasta tiempos bien recientes, la proteccin de
la memoria de los difuntos prcticamente quedaba limitada al
ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos
cuando creyeran que los muertos haban sido objeto de injurias o
calumnias. La LO 1/1982, faculta para ejercitar las acciones de
proteccin civil del honor, la intimidad o la imagen a los
herederos o parientes de las personas fallecidas previamente.

TEMA 10:
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. INTRODUCCIN: DERECHOS FUNDAMENTALES

Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
Con las expresiones derechos fundamentales o derechos de
la personalidad se suele hacer referencia a un conjunto de
derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento
jurdico debe respetar por constituir en defnitiva manifestaciones
varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.
El elenco de tales derechos y la delimitacin de los mismos ha
ido incrementndose y fortalecindose a lo largo de los siglos en las
normas polticas bsicas de los Estados europeos.
La propia Constitucin subraya la inherencia de tal conjunto
de derechos al propio concepto de persona (art. 10).
En consecuencia, la categora de derechos a que nos estamos
refiriendo han de ser considerados como un prius (anterior) respecto
de la propia Constitucin, en el sentido de que los derechos de la
personalidad o derechos fundamentales constituyen un presupuesto
de

la

propia

organizacin

poltica

constitucionalmente

establecida.

2. EL DERECHO A LA VIDA:
2.1 LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FSICA:
La proteccin jurdica de la persona parte del reconocimiento del
derecho a la vida y a la integridad fsica, contemplado en el art. 15

de la Constitucin: todos tienen derecho a la vida y a la

integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser
sometidos

tortura

ni

penas

tratos

inhumanos

degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que

puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra.
El

desarrollo

legislativo

de

tal

mandato

exige

atender

la

regulacin del Cdigo Penal, aunque resulte obvia: prohibicin de

homicidio,

asesinato,

lesiones,

induccin

al

suicidio,

etc.

Posteriormente, la Ley Orgnica 11/1995 ha declarado abolida

fnalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad fsica son
objeto de una especfca proteccin civil cuando tales derechos han
sido

conculcados

(quebrantados)

desconocidos

por

terceras

personas.
La vida e integridad fsica son claramente diferenciables: la vida
constituye el presupuesto (motivo, causa, pretexto o supuesto) de
la

atribucin de

los derechos

a una persona cualquiera; la

integridad fsica, vendra referida a la plenitud de los atributos

fsicos de una persona en vida.

El derecho a la integridad fsica debe entenderse como una

derivacin del derecho a la vida. Cualquier acto relativo a la
integridad fsica no puede considerarse directamente atentatorio
contra

dicho derecho,

injustifcadamente
consecuencia,

las

la

salvo
vida

que
de

intervenciones

realmente
la

persona
higinicas

ponga
en

en

peligro

cuestin.

(corte

de

En

uas,

peluquera) o quirrgicas deben ser analizadas como lo que son:

actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de

vida de las personas.

2.2 INTEGRIDAD FSICA Y TRASPLANTES DE RGANOS:

Desde

el

prisma

puramente

fsico

corpreo,

prestar

el

consentimiento para la extraccin o privacin de cualquier rgano

desemboca a la postre en una mutilacin de los atributos fsicos de
una persona.
Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada
por el Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa
que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exencin
del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipifcada antes
como delito por el Cdigo Penal) o cobrar la prima de un seguro,
que consentir la extraccin o mutilacin de un componente fsico o
fsiolgico

para,

gratuita

altruistamente,

procurar

que

el

trasplante del rgano subsiguiente permita la mejora o la salvacin

de otra persona.
Tales disposiciones legislativas toman como idea motriz que el
altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las relaciones
sociales conllevan la permisividad y licitud de la cesin de rganos
siempre que se respeten los principios legales de la materia. Ley
30/1979, sobre extraccin y trasplante de rganos; principios
legales en la materia:
1. Finalidad teraputica o cientfica de la cesin de rganos o
elementos fsiolgicos.
2. Carcter gratuito de la cesin, con la evidente fnalidad
de evitar la indignidad de la comercializacin de rganos
vitales.

3. Intervencin judicial en el caso de donante vivo, en

garanta de que el consentimiento a la extraccin

se

de

aparte

forma

absolutamente

libre

consciente,

realiza
de

constar expresamente por escrito.

4. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que la
extraccin de rganos u otras piezas anatmicas de fallecidos
podr realizarse con fnes teraputicos o cientficos, en el caso
de que stos no hubieran dejado constancia expresa de su
oposicin.
Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la
persona haya manifestado expresamente
contraria

a la

cesin

en

vida

su

voluntad

o extraccin. De no existir oposicin

expresa, la extraccin de rganos es lcita y posible, aunque la

persona en cuestin no hubiera expresado nunca en vida su
voluntad favorable a la cesin. Una vez fallecido, la voluntad de
los familiares al respecto resulta intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la prctica hospitalaria, la
oposicin de los familiares a la extraccin de rganos del difunto
suele conllevar de facto la inaplicacin de la Ley y, a la postre, la
imposibilidad de obtencin de rganos.

3. LAS LIBERTADES:
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el
reconocimiento de la libertad de los ciudadanos, en cuanto el libre
albedro es un atributo inherente a la persona humana que todo
sistema

jurdico

debe

aceptar

como

presupuesto.

Art.

Constitucin: corresponde a los poderes pblicos promover las

condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
poltica econmica, cultural y social.
En nuestra Constitucin, la libertad constituye uno de los principios
inspiradores del ordenamiento jurdico.
La propia Constitucin contempla diversas manifestaciones de la
libertad a lo largo de su articulado:
1. Libertad religiosa y de culto
2. Libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar
sometido a detencin preventiva por plazo superior a 72 horas
sin ser puesto a disposicin judicial
3. Libertad de fjacin de residencia y de circulacin por el
territorio nacional, incluyendo la entrada y salida del pas
4. Libertad ideolgica y de expresin
5. Libertad de produccin y creacin literaria, artstica, cientfca y
tcnica
6. Libertad de ctedra, el derecho a la educacin
7. Libertad informativa
8. Libertades pblicas (derecho de reunin y manifestacin y de
asociacin)
9. Libertad de enseanza y de creacin de centros docentes
10.

4. LA

Libertad de sindicacin y de huelga

INTEGRIDAD

MORAL

RESERVADA A LA PERSONA:

LA

ESFERA

4.1 INTRODUCCIN:
El art. 15 Constitucin, junto a la integridad fsica, considera el
derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al
reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideracin
por parte de los dems miembros de la comunidad. Tal derecho
genrico se plasma y concreta en la propia Constitucin en el art.
18.1: se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen; precepto que, a su vez, ha
sido objeto de desarrollo por la Ley Orgnica 1/1982 de
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad de las
personas y a la propia imagen.

4.2 HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN:

La Ley Orgnica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y
a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las ideas sobre el
honor, la intimidad y la imagen son contingentes (que puede
suceder o no suceder) y variables, dependiendo del momento y de
las circunstancias sociales de cada poca.
A tal idea responde el art. 2: la proteccin civil del honor,
de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada por las
leyes y por los usos sociales, atendiendo al mbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o
su familia".

Destacar del precepto:

a) La esfera reservada de la persona debe analizarse en

trminos objetivos, quedando excluidas las consideraciones

subjetivas

que

cada

cual

tenga

respecto

de

su

honor,

intimidad o imagen.
b) Debe considerarse un dato que permitir a la jurisprudencia
adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias
concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva
en considerar que cada persona queda vinculada por sus
propios

actos

en relacin con el mbito que considera

reservado e ntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las

tertulias audiovisuales y est presente todo el da en la vida
cotidiana del resto

de

los

ciudadanos, lgicamente

est

restringiendo su mbito ntimo aunque ste, deber ser

tambin objeto de respeto general- si se le compara con
cualquier ciudadano).

Aunque efectivamente es difcil definir el honor en trminos

positivos, cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimacin y
el respeto que la persona se profese a s misma y que le reconozca la
comunidad en que se desenvuelve.
La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el
mbito de actuacin de cualquier persona (y familia) intrascendente
para los dems y que debe ser respetado por todos (la intromisin en
el crculo privado de cualquiera o la revelacin pblica de datos
ntimos de carcter personal o familiar deben considerarse conductas
atentatorias contra la intimidad personal).
El derecho a la propia imagen significa que para hacer pblica la
representacin grfica de cualquier persona, mediante cualquier
procedimiento tcnico de reproduccin, es necesario contar con su
consentimiento.

4.3 LA LESIN DE LA ESFERA RESERVADA DE LA

PERSONA: LAS INTROMISIONES ILEGTIMAS:
Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al
honor,

la

intimidad

la

imagen

son llamados intromisiones

ilegtimas:
Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de
flmacin, de dispositivos pticos, etc. para grabar o reproducir la vida
ntima de las personas.

Utilizacin de dispositivos para el conocimiento de la vida

ntima de las personas o cartas privadas no destinas a quien haga

uso

de

tales

dispositivos,

as

como

su

grabacin,

registro

reproduccin.

Divulgacin de hechos relativos a la vida privada de las personas

que afecte a su reputacin y buen nombre.

Revelacin de datos privados de las personas conocidos a travs

de la actividad profesional u ofcial de quien los revela

Captacin, reproduccin o publicacin de la imagen de las
personas en lugares o momentos de su vida privada.
Utilizacin del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga
Imputacin de hechos o manifestacin de juicios de valor a travs de
acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la Dignidad de
otra persona
La vulneracin sistemtica de estos derechos queda recogida en el
Cdigo Penal como delitos.

TEMA 11:
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO

5.
1. LA MAYORA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD
DE OBRAR:
1.1 INTRODUCCIN: LA REDUCCIN A LOS DIECIOCHO
AOS.

Artculo 315
La mayor edad empieza a los dieciocho aos cumplidos.
Para el cmputo de los aos de la mayora de edad se incluir
completo el da del nacimiento.
Artculo 315 redactado por Ley 11/1981, 13 mayo (B.O.E. 19
mayo), de modificacin del Cdigo Civil en materia de
filiacin,

patria

potestad

rgimen

econmico

del

matrimonio.

Llegar a la mayora de edad signifca, de forma automtica (por

el mero transcurso del tiempo e inexistencia de enfermedades o
deficiencias que impidan a la persona gobernarse por s misma),
adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por
s misma los derechos y/u obligaciones pertenecientes a la
persona.
La

mayora

de

edad

despliega

su

virtualidad

propia

de

autogobierno y autorresponsabilidad de la persona en todas las

ramas del Derecho y no slo en la vida civil. Art. 322 Cdigo Civil:

 salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este

Cdigo.

Con ello se indica que existen supuestos que requieren una

edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de
obrar especial para casos especficos (p.e: para adoptar: 25 aos).

1.2 LA OCCASIO LEGIS DE LA REDUCCIN A LOS 18

AOS
En el proceso constituyente (1976/78), los representantes del Grupo
Socialista y de Minora Catalana (frente a la postura de UCD y
Alianza Popular), mantuvieron la postura de reconocer la mayora de
edad a los 18 aos a todos los efectos, por la necesidad de
reconocer la plena incorporacin de la juventud a la vida ciudadana.
El RD de 16 de noviembre de 1978 estableci la mayora de edad a
los 18 para todos los espaoles.
Atendiendo al status quo legislativo preconstitucional, reducir el
lmite de la mayora de edad no slo era conveniente u oportuno,
sino que vena requerido por la lgica interna de nuestro sistema
jurdico: no dejaba de ser incongruente que la mayora de edad se
mantuviera en los 21 aos, cuando:
La Ley General de Educacin de 1970 daba por finalizado el proceso
de instruccin mucho antes y, por ejemplo, el Cdigo de Circulacin
vigente sealaba los 18 aos como edad para la conduccin de
automviles.
Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la
utilizacin lcita de armas por menores de 21 aos.
La vieja Ley de Contrato de Trabajo otorgaba capacidad contractual
en el mbito laboral a partir de los 18 aos.

 El C. Penal estableca la responsabilidad penal relativamente

atenuada a los 16 aos y plena a los 18.

2. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA MAYORA
DE EDAD
Durante

el

proceso

constituyente

se

emitieron

opiniones

contrarias a la insercin constitucional de la mayora de edad. Por lo

general, la postura conservadora defenda que la mayora de edad
nunca haba sido materia constitucional y as deba de seguir
siendo. Sin embargo, se llev al convencimiento de que cualquier
extremo social de importancia merece al menos una referencia
constitucional, y es innegable la trascendencia del establecimiento del
momento temporal en que se produce la independencia personal.
Por lo general, siempre se ha aceptado como un paso adelante la
concepcin codificadora de fjar una mayora de edad frente a las
mltiples edades capacitadoras o habilitadoras propias del rgimen
antiguo. No obstante, su generalidad comienza a perder valor
cuando aparecen nuevas ramas del Derecho que sealan barreras
cronolgicas de capacitacin no coincidentes con la mayora de
edad general establecida en el CC.

3. LA MINORA DE EDAD:
Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente
incapaz (trmino que conviene no confundir con incapacitado) para
realizar actos con efcacia jurdica.
Dicho planteamiento fue objeto de crtica negando la incapacidad
general del menor, y no casa muy bien con la realidad prctica, en

la que los menores (al menos cuando dejan de ser nios, en sentido
estricto) se desenvuelven por s solos con relativa frecuencia en el
trfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales:
compra de chucheras y material escolar, transporte urbano) y nadie
duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una
voluntad libre y vinculante. A medida que la edad aumenta hasta
aproximarse a los lmites de la mayor edad, la gama de contratos
realizados por el menor y su complejidad y cuanta econmica
aumenta.
As, el hecho de que sean incapaces para actuar no signifca que
dicha incapacidad sea absoluta, porque el menor s tiene un mbito
limitado de actuacin donde puede actuar vlidamente, en concreto y
por ejemplo, el menor puede aceptar donaciones, Art. 625 del Cdigo
Civil:
Artculo 625
Podrn aceptar donaciones todos los que no estn especialmente
incapacitados por la ley para ello.
Pero no pueden donar:
Artculo 624
Podrn hacer donacin todos los que puedan contratar y disponer
de sus bienes.

Puede contraer matrimonio a partir de los 14 aos con dispensa

judicial, art. 48 del Cdigo Civil.
Artculo 48
El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el
impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior.
El Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a

instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre

colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los
expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus
padres o guardadores.
La

dispensa

ulterior

convalida,

desde

su

celebracin,

el

matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por

alguna de las partes

E igualmente puede hacer testamento, salvo el olgrafo.

Artculo 662
Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo
prohbe expresamente.
Artculo 663
Estn incapacitados para testar:
1. Los menores de catorce aos de uno y otro sexo.
2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en
su cabal juicio.

Artculo 688
El testamento olgrafo slo podr otorgarse por
personas mayores de edad.
Para que sea vlido este testamento deber estar
escrito todo l y firmado por el testador, con
expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones, las salvar el testador bajo su firma.
Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo

en su propio idioma.

Puede vlidamente realizar, si bien con la restriccin de necesitar

un

complemento

de

capacidad,

es

decir,

un

asentimiento

consentimiento de los titulares de la patria potestad o del tutor, algunos

actos jurdicos, como son aceptacin de donaciones condicionadas y
onerosas.
Artculo 626
Las personas que no pueden contratar no podrn aceptar
donaciones condicionales u onerosas sin la intervencin de sus
legtimos representantes.

Puede otorgar capitulaciones matrimoniales, art. 1.329 del Cdigo Civil

y, puede hacer donaciones por razones de matrimonio, art. 1.338 del
Cdigo Civil.
Artculo 1329
El menor no emancipado que con arreglo a Ley pueda casarse
podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar
el rgimen de separacin o el de participacin.
Artculo 1338
El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse,
tambin puede, en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas,
hacer

donaciones

por

razn

de

su

matrimonio,

con

la

autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar

a lo dispuesto en el ttulo II del libro III de este Cdigo.

Estos tres ltimos supuestos, son ejemplos de actuaciones vlidas

del menor pero condicionadas a ese asentimiento o consentimiento de

las personas dichas.

Al margen de ello, el menor tiene una limitada capacidad general

respecto a determinados actos que puede realizar por s mismo de
acuerdo con sus condiciones de madurez.
As el art. 162 del Cdigo Civil, hace referencia en la prctica a
unos actos que socialmente se reputan vlidos porque estn dentro del
mbito de la capacidad natural de entender y de querer de ese menor.

Artculo 162
Los

padres

que

ostenten

la

patria

potestad

tienen

la

representacin legal de sus hijos menores no emancipados.

Se exceptan:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el
hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y
el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin
de los padres.
Para

celebrar

contratos

que

obliguen

al

hijo

realizar

prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de

ste si tuviere sufciente juicio, sin perjuicio de lo establecido en
el artculo 158.

Una referencia a estas condiciones citadas de madurez tambin

las encontramos respecto a los actos referentes a los derechos de la
personalidad respecto a los cuales el art. 162 prrafo 1, excluye de la

representacin legal y prev que el consentimiento para la disposicin

de derechos sobre el honor, la intimidad o la imagen, etc., lo de el propio
menor si sus condiciones de madurez lo permiten.

Este supuesto es distinto de los llamados actos personalsimos,

matrimonio, testamento, reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
etc, etc. Estos actos no los puede realizar el menor porque carece de
capacidad de obrar, ni tampoco su representante legal en nombre del
menor, porque son actos personalsimos.

3.1 LA ADQUISICIN GRADUAL DE LA CAPACIDAD: LA

LEY 11/1981.
La citada Ley, modific los preceptos del Cdigo Civil relativos al
menor, reconocindole una cierta capacidad, aunque limitada. El
Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisicin de la
capacidad de obrar es gradual y paulatina.
Recordar que:
1. El menor puede realizar por s mismo determinados actos,
de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez.
2. El menor que haya cumplido diecisis aos podr administrar
por s mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o
industria.
3. Los padres no podrn disponer de los derechos de que sean
titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles, objetos
preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el
consentimiento
(expresado

del

menor

necesariamente

que

haya

cumplido

16

aos

en documento pblico) o con

autorizacin judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que
haya

cumplido

16

aos

cuando

sus

padres

pretendan

emanciparle.
5. La alteracin del orden de los apellidos de los menores de edad
requerir su aprobacin en expediente registral si tuvieren
suficiente juicio.

3.2 LA LEY DE PROTECCIN DEL MENOR:

Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor. Pretende
fundamentalmente resaltar la adquisicin gradual de la capacidad
de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn
de forma restrictiva.
Ms profunda es la reforma en relacin con una serie de extremos de
gran importancia en relacin con el menor, sobre todo desamparo,
guarda y acogimiento de menores, as como la adopcin y, en
particular, la llamada adopcin internacional.

4. LA EMANCIPACIN
4.1 MAYORA DE EDAD VERSUS EMANCIPACIN:
Emancipar

emanciparse

equivale

independizar

independizarse, pese a no haber llegado an a la mayora de edad,

de la patria potestad o tutela a la que en principio est sujeto el
menor de edad. Segn ello, la mayora de edad no sera,
propiamente

hablando,

una

causa

de

emancipacin,

sino

sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar,

aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipacin. Sin
embargo, la configuracin del tema por parte del Cdigo Civil es
diferente, pues entiende que la primera causa de la emancipacin
es alcanzar la mayora de edad (art. 314.1).
El planteamiento del Cdigo es, sin embargo, errneo e induce a la
confusin.

art. 314.
La emancipacin tiene lugar:

1. Por la mayor edad.

2. Por el matrimonio del menor.

3. Por concesin de los que ejerzan la patria potestad.

4. Por concesin judicial.

Artculo 314 redactado por Ley 11/1981, 13 mayo (B.O.E. 19

mayo), de modificacin del Cdigo Civil en materia de filiacin,
patria potestad y rgimen econmico del matrimonio.

4.2 CLASES DE EMANCIPACIN:

La emancipacin puede tener lugar por diferentes causas: por
matrimonio, por concesin de los padres o titulares de la patria
potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud del Juez por
alguna circunstancia prevista en el Cdigo Civil, por desear salir de
la tutela, y por emancipacin tcita (se supone o infiere) o vida
independiente del menor.
Clases de emancipacin:
1. La emancipacin por concesin paterna: Consiste en que los
propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo

menor de edad la situacin de emancipado, acto que debe

instrumentarse

en

escritura

pblica

mediante

comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

- Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 aos
cumplidos

que

preste

su

consentimiento

la

emancipacin (ante el Notario o Juez).

- Tal

emancipacin

slo

podr

inscribirse

(como

inscripcin marginal de la de nacimiento) en virtud de

escritura o de comparecencia ante el Encargado del
Registro.

Artculo 317
Para que tenga lugar la emancipacin por concesin de quienes ejerzan la
patria potestad se requiere que el menor tenga diecisis aos cumplidos y
que la consienta. Esta emancipacin se otorgar por escritura pblica o
por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

2. La emancipacin por concesin judicial:

Artculo 320
El Juez podr conceder la emancipacin de los hijos mayores de diecisis aos si
estos la pidieren y previa audiencia de los padres:
1. Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere
maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2. Cuando los padres vivieren separados.
3. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad.

Son los propios menores, siempre que hayan cumplido

los 16 aos, quienes se dirigen al Juez solicitando la

concesin de la emancipacin, ya estn sometidos a la patria

potestad, ya a tutela. En el primer caso el Cdigo Civil habla
de conceder la emancipacin, mientras que en el segundo
utiliza el giro de conceder el beneficio de la mayor edad.
Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela
el Cdigo Civil no requiere presupuesto complementario alguno,
aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando estn sujetos a
la

patria

potestad,

requiere

que

previamente

se

haya

producido alguno de estos supuestos:

1

Que

potestad

el

progenitor

contraiga

que

ejerce

la

patria

nuevo matrimonio o conviva

de hecho con persona distinta al otro progenitor.

2 Que los padres vivan separados.
3 Que, por cualquier causa, el ejercicio de la
patria

potestad

se

vea gravemente entorpecido

(crisis matrimoniales: separacin, divorcio)

3. La emancipacin por matrimonio:

Art. 316: el matrimonio produce de derecho la
emancipacin, sin la necesidad de la concurrencia de
requisito

complementario

alguno.

Quien

por

el

matrimonio constituye una nueva familia, no ha de

seguir sujeto a otra autoridad familiar (con 14 aos se
puede contraer matrimonio).
4. La emancipacin por vida independiente (emancipacin de
hecho):
Art. 319: Se reputar para todos los efectos como
emancipado al hijo mayor de 16 aos que con el

consentimiento

de

independientemente

los

padres

viviere

de stos. Los padres podrn

revocar este consentimiento.

La situacin de independencia del menor es revocable,

frente al resto de clases de emancipacin que tienen
naturaleza irrevocable.
De ah que, en principio, la legislacin del Registro Civil
no considere la inscripcin de la emancipacin por vida
independiente como posible.
Es evidente que esta situacin requiere al menos una
cierta autonoma econmica del menor.

4.3 EFECTOS DE LA EMANCIPACIN

El efecto de la emancipacin lo expone el art. 323 del Cdigo Civil:

Artculo 323
La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor,
pero hasta que llegue a la mayor edad no podr el emancipado tomar dinero a
prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este
artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio
de la mayor edad.

Ahora bien, si fuera una emancipacin por matrimonio, el art.

324 establece una regla especial cuando se trata de enajenar o gravar
este tipo de bienes que sean gananciales.

Artculo 324
Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles
establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes,
basta si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si tambin es menor,
se necesitara, adems, el de los padres o curadores de uno y otro

As, hasta que llegue a la mayor edad no podr:

a) Tomar dinero a prstamo (pero s prestar dinero o recibir

en prstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos al
dinero).

b) Enajenar (disponer del bien, es decir, venderlo, arrendarlo,

regalarlo) o gravar (afectar un bien inmueble, por ejemplo,
gravar una casa con una hipoteca, con un prstamo.) bienes
inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador (Regla
especial: para que el casado menor de edad pueda hacer algo
de esto que sea comn, basta si es mayor el otro cnyuge, el
consentimiento de los dos; si tambin es menor se necesitar,
adems, el de los padres o tutores de uno y otro)

4.4 EL SEXO: LA TRANSEXUALIDAD.

El derecho tradicionalmente obedeca a una concepcin segn la

cual las diferencias entre hombre y mujer se plasmaban en una serie de
restricciones sobre la libre actuacin de sta ltima.

El Cdigo Civil acept esta idea en el art. 35 originario, estableca el

sometimiento de la mujer casada a la autoridad marital, obligada a seguir

el domicilio y nacionalidad del marido. La mujer casada necesitaba
licencia marital para los actos jurdicos ms diversos y para ejercer el
comercio.

Como consecuencia de la reforma que el Cdigo Civil sufri en los

aos 1958 y 1961 y fnalmente con la Constitucin, se transform
radicalmente este panorama: el art. 14 de la Constitucin seala que:
todos los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de sexo, con desarrollo posterior en los
arts. 32.1 y 35.1 tambin de la Constitucin.

A travs de ellos se consagr la igualdad de ambos sexos en el

momento de constituirse la familia.

Con posterioridad a la Constitucin, por unas leyes de 1981, se

alter el rgimen de la fliacin, la patria potestad, y el rgimen econmico
matrimonial, se introdujo el divorcio. Una ley de 1990 de reforma del
Cdigo Civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn del
sexo elimin todas aquellas referencias a la situacin de la mujer como de
ndole discriminatoria o que limitasen el ejercicio de sus derechos.

Mencin especial requiere la Ley 3/2007, de 15 de marzo,

reguladora de la rectifcacin registral de la mencin relativa al sexo de las
personas.

TEMA 12:
LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA INCAPACITACIN

1. LA

DECLARACIN

JUDICIAL

DE

INCAPACITACIN:
Se comprender que privar de la capacidad de obrar a una persona
que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestin
sumamente grave.
Por consiguiente, es cuestin que queda nica y exclusivamente
encomendada a la autoridad

judicial: slo el Juez, tras el

correspondiente proceso y mediante sentencia podr declarar incapaz

a una persona cualquiera.
Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:
a)La incapacitacin declarada por la sentencia puede ser
total o parcial. Es graduable.
b)La sentencia por la que se declara la incapacitacin es
revisable, ya que no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que
las condiciones fsicas o psquicas del incapacitado pueden
variar (mejorando o empeorando).

En defnitiva, la incapacitacin es la privacin de la capacidad de

obrar a una persona fsica, en principio capaz, hecha por sentencia y
por las causas sealadas en la ley.

El Cdigo Civil regula la incapacitacin en los arts. 199 a 214.

Los Art. 202

a 214 del Cdigo Civil, han sido derogados por la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nm. 7, de 8-1-2000),

disposicin derogatoria nica, apartado 2.].

El art. 200 seala que son causas de incapacitacin las

enfermedades o defciencias persistentes de carcter fsico o psquico
que impidan a la persona gobernarse por s misma.

Artculo 200
Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o
psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma.

La idea crucial est en la perspectiva del mal y en la imposibilidad

de autogobierno.

En cuanto a la persistencia, se caracteriza porque es propia de

una situacin estable en la que est la persona y por tanto se excluyen
ataques o situaciones agudas que temporalmente, incidentalmente, o
coyunturalmente priven del sentido.

El no poder gobernarse por s mismo signifca que ese sujeto no

puede actuar en el mundo jurdico porque carece de las mnimas
garantas de conciencia y voluntad. No hay garanta de que realice actos
libres y conscientes.

1.1 REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DE

INCAPACITACIN

Esta pregunta se descompone en cuatro apartados:

a) los sujetos intervinientes en el procedimiento: en este sentido hay

que hablar de un sujeto activo frente a otro pasivo.

El sujeto activo implica determinar qu personas pueden promover

una incapacitacin. Iniciar el proceso que concluye declarando la
incapacitacin de un sujeto.
Estn facultados el cnyuge, y los parientes prximos del
presunto incapaz.

El procedimiento se regula en la nueva Ley de Enjuiciamiento

Civil, en su LIBRO IV: DE LOS PROCESOS ESPECIALES, ART. 748 Y
SS.

c)la sentencia constitutiva de incapacitacin: la sentencia pone fn al

proceso y constituye la incapacidad. Es una sentencia constitutiva
llamada as porque mediante ella se hace nacer y se constituye la
situacin de incapacidad. Es esencial porque de lo que en ella se declare
va a surgir el estado civil de incapacitado, sea total o sea parcial.
La sentencia que declare la incapacitacin determinar la
extensin y los lmites de sta, as como el rgimen de tutela o guarda a
que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciar, en su
caso, sobre la necesidad de internamiento.
Si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia que declare la
incapacitacin o la prodigalidad nombrar a la persona o personas que,
con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por
l.
Una consecuencia tambin inmediata de la sentencia es que su
efcacia es ex nunc, es decir, no tiene efectos retroactivos. Lo cual
tendr importancia respecto a la validez de los actos que el presunto
incapaz hubiese podido realizar antes de la sentencia.

Qu pasa con la incapacidad de los hijos menores y de los

mayores solteros?
Artculo 171.
La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar aqullos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere
en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria
potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria
potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo
especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en las reglas del
presente ttulo.
La patria potestad prorrogada terminar:
1.
2.
3.
4.

Por
Por
Por
Por

la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

la adopcin del hijo.
haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
haber contrado matrimonio el incapacitado.

Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la

tutela o curatela, segn proceda.

Hablamos por tanto de la patria potestad rehabilitada que ser

ejercida para los casos del incapaz mayor de edad soltero y de prorroga
de la misma para el menor emancipados

Como esta sentencia afecta al estado civil de las personas, se

inscribe en el Registro Civil. Igualmente cabe la inscripcin de esa
incapacidad en el Registro de la Propiedad si el incapaz fuese titular de
bienes inmuebles, y se inscribir en el Registro Mercantil si fuese
comercial.

d) la posible modificacin de la sentencia de incapacitacin: las

sentencia no produce cosa juzgada en el sentido de que resulta
invariable. Se prev en el Cdigo Civil que determinadas personas
puedan promover un nuevo proceso para dejar sin efecto o modifcar la
incapacitacin, si sobrevienen nuevas circunstancias (recuperacin de

la enfermedad, o de la defciencia).

1.2 EFECTOS DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE

INCAPACIDAD

Se plantea aqu el problema de la validez o no de los actos

realizados por el incapacitado, distinguiremos:

a) actos anteriores a la demanda de incapacitacin: si no se acredita la

falta de capacidad natural del sujeto o presunto incapacitado, el acto
jurdico anterior a la incapacitacin ser vlido.
b) actos que puede realizar entre la presentacin de la demanda y la
sentencia de incapacitacin: el planteamiento es similar al de antes de
presentarse la demanda. Los actos sern vlidos, sin perjuicio de las
medidas cautelares que el juez, haya podido acordar durante el proceso
y que pueden afectar a la validez del acto.

c) actos realizados despus de la sentencia de incapacitacin: si la

sentencia determina la extensin y los lmites de la incapacidad,
deberemos atenernos a los trminos de la sentencia. En este sentido, si
la incapacidad fuese total, el acto o negocio jurdico que realice ser
anulable por defecto de capacidad al amparo del art. 1.300 del Cdigo
Civil.

Art. 1300
Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artculo 1261 pueden ser
anulados, aunque no haya lesin para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de
los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

Si en la sentencia se advierte que el sujeto carece totalmente de

conciencia

voluntad,

ese

acto

negocio

sera

inexistente

radicalmente nulo.

Si la incapacitacin fuese parcial, en el sentido de que se exige que el

curador complemente su capacidad, entonces el acto sera anulable.

En cuanto a los actos personalsimos del incapacitado hay que decir

que por ser personalsimos, o los realiza l, o no los puede realizar
nadie. No cabe que se le represente en los actos personalsimos. Ahora
bien, a pesar de estar incapacitado, si tiene capacidad mental sufciente
para ello, podr contraer matrimonio, otorgar testamento, y reconocer
hijos extramatrimoniales.

1.3 EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ:

Como regla, el internamiento requiere la previa autorizacin
judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al
presunto incapaz y or el dictamen de un facultativo por l designado.
Excepcionalmente,

la

autorizacin

judicial

puede

darse

posteriori. Dicha excepcionalidad vendr dada por razones de

urgencia (locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc) que avalen el
inmediato internamiento, del que se dar cuenta al Juez antes de
transcurrir 24 horas. (Consultar libro, pag. 209 para ms detalles)

2. LA PRODIGALIDAD

Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad

en el derroche o disipacin de los bienes propios, malgastndolos de
forma desordenada.
Actualmente, no constituye una causa de incapacitacin. En los
trabajos parlamentarios estuvo a punto de ser suprimida del Cdigo
Civil.
Finalmente,

se

opt

por

mantenerla,

si

bien

limitando

notoriamente la posibilidad de reclamarla: slo podrn promover el

correspondiente juicio el cnyuge, los descendientes o ascendientes
que

(por

no

poder

atender

su

propia

subsistencia) perciban

alimentos del presunto prdigo. En caso de que tales familiares no

existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es
libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana. El prdigo, no es
tcnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela,
sino

curatela

(La

curatela

es

un

cargo

de

asistencia,

complementando la capacidad no plena de una persona).

El prdigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni
acta a travs del curador sino que sencillamente ha de contar
con la asistencia de ste para realizar aquellos actos determinados en
la sentencia. Los dems actos podr realizarlos por s mismo.

El Cdigo Civil regulaba la prodigalidad en los artculos del 294 al

298, pero sin dar un concepto de la misma. Estos artculos han sido
derogados por la

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nm. 7, de 8-1-2000), disposicin

derogatoria nica, apartado 2.]

El concepto manejado es un concepto jurisprudencial. El Tribunal

Supremo, a travs de sus sentencias, ha concretado los elementos que
defnen la prodigalidad:
a) conducta desordenada y ligera en la gestin del patrimonio

b) que esa conducta sea habitual

c) que esa conducta ponga injustifcadamente en peligro la
conservacin del patrimonio.

De acuerdo con ello, se defne la prdigo, como la persona que por

su conducta habitual, desordenada, pone injustifcadamente en peligro
su patrimonio.

Segn el Cdigo Civil la prodigalidad es un estado civil y una

institucin de defensa de la familia. Slo puede ser incapacitado en
tanto en cuanto tenga familia que de l dependa.

A propsito de la incapacidad que nace de la prodigalidad, al

prdigo se le constituye en un estado civil de incapacitado parcial.
Situacin de incapacidad restringida para unos determinados actos
jurdicos.

SUJETO ACTIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE LA PRODIGALIDAD:

Art. 757.5 LEC:

La declaracin de prodigalidad slo podr ser instada por el cnyuge, los descendientes o ascendientes
que perciban alimentos del presunto prdigo o se encuentren en situacin de reclamrselos y los
representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes legales, lo har el
Ministerio Fiscal.

El sujeto activo son los alimentistas presentes o potenciales, el cnyuge

o los descendientes, o ascendientes que perciban alimentos del
presunto prdigo, o que se encuentren en situacin de reclamrselos. Si
fuesen menores o incapacitados los que reciben los alimentos, sern

sus representantes legales, los que puedan promover la prodigalidad, y

sino actan puede promoverla el Ministerio Fiscal.

SUJETO PASIVO EN EL PROCEDIMIENTO DE LA PRODIGALIDAD: el

prdigo como tal sujeto pasivo debe comparecer en el juicio como
demandado, sino lo hace, le representar el Ministerio Fiscal, y si ste
fue el que promovi el proceso de prodigalidad, entonces se le nombra
un defensor judicial.

Como estado civil de incapacitacin, la prodigalidad slo puede

ser constituida por sentencia, es decir, debe existir un proceso judicial y
sentencia en la que se declare la situacin de prdigo. En el proceso
siempre ser parte el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la sentencia, como todas las referentes a la
incapacitacin, es constitutiva del estado civil del prdigo.

Art. 760.3 LEC.

3. La sentencia que declare la prodigalidad determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el
consentimiento de la persona que deba asistirle.

La sentencia determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin

el consentimiento de la persona que deba asistirle. La sentencia se
inscribe en el Registro Civil, en el de la Propiedad se fuese titular de
bienes inmuebles y, en el Registro Mercantil si fuese comercial.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE PRODIGALIDAD:

La sentencia determinaba qu actos puede hacer el prdigo, y

cules deben contar con el consentimiento del curador. Respecto a tales
actos slo se restringe la capacidad del prdigo, en la esfera patrimonial

inter vivos. Por tanto su capacidad de obrar se mantiene ntegra sin

restricciones en la esfera personal, en la familiar pura, y en la esfera
patrimonial mortis causa, puede dejar testamento.

Los actos o negocios celebrados antes de la demanda de

prodigalidad son vlidos. Los que celebre entre la demanda y la
sentencia son anulables. Y los dictados despus de la sentencia son
igualmente anulables. Esta situacin de prdigo slo puede cesar
mediante una nueva sentencia en un nuevo proceso.

TEMA 13:
LA

AUSENCIA

FALLECIMIENTO

LA

DECLARACIN

DE

1. FUNDAMENTO
RELATIVAS

DE
LA

LAS
AUSENCIA

INSTITUCIONES
EN

SENTIDO

AMPLIO:
En sentido material, ausencia signifca falta de presencia. No
hallndose en el lugar en que se tiene el domicilio o la residencia. En
sentido jurdico se aade a lo anterior la incertidumbre de la existencia
de esa persona. Incertidumbre producida por la falta de noticias sobre
ella, y por el tiempo transcurrido. En este sentido, ausencia es la
situacin en la que se encuentra una persona cuyo paradero o
existencia se desconoce, y que viene determinada por el hecho de
carecer de noticias suyas.

Esta ausencia implica estas dos caractersticas esenciales:

- incertidumbre sobre el paradero o donde est, y al mismo
tiempo,
- incertidumbre sobre la propia existencia del sujeto.

La ausencia no constituye estado civil. El ausente all donde est

conservar su estado civil, y por otra parte la ausencia no modifca la
capacidad de obrar. Influye sobre ella porque origina un sistema
especial de administracin del patrimonio del ausente.
De ah que se diga que el ausente vive en una situacin jurdica
especial, regulada en los artculos 181 al 198 del Cdigo Civil, con un
contenido de normas o preceptos redactados por una Ley del ao 1939.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacin de la

regulacin

de

la

declaracin

de

fallecimiento

de

los

desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros, ha tenido

como

designio

regulacin

central acortar

anterior

para

llevar

los

plazos

establecidos

efecto

la

en

declaracin

la
de

fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas para

las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o
por cadas al mar.

La regulacin legal de la ausencia parte de las denominadas fases

de la ausencia. Podemos distinguir en efecto, tres situaciones que van
de una menor a una mayor incertidumbre del sujeto pero que son
independientes entre s.
Puede declararse cualquiera de ellas sin tener que pasar
necesariamente por las otras:

1.- situacin de medidas provisionales, o de defensa de los

bienes del desaparecido: es el caso de la persona simplemente
desaparecida a la que se nombra un Defensor, para asuntos de
naturaleza grave.
Para muchos autores esta no es una verdadera fase de la ausencia,
sino una situacin provisional para la que se dictan unas medidas
preventivas, (para la doctrina si son verdaderas fases de ausencia las
otras dos)

2.- situacin de ausencia declarada: ha transcurrido ya un cierto

tiempo desde la desaparicin, y se nombrar un representante para que
administre su patrimonio.

3.- declaracin de fallecimiento: cuando ha transcurrido ya

mucho tiempo, o se ha desaparecido en circunstancias de especial
riesgo, se puede declarar a la persona legalmente por fallecida.

2. LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO

En esta situacin no hay duda sobre la existencia de la persona,
pero s sobre su paradero, ha dejado el domicilio sin que exista una
representacin legal o voluntaria de esa persona. No se ha tenido
noticias de ella, y existen negocios o asuntos que le afectan, que hay
que resolver.

Artculo 181
En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su ltima
residencia, sin haberse tenido en ella ms noticias, podr el Juez, a instancia de parte
interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al
desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se
exceptan los casos en que aqul estuviese legtimamente representado o
voluntariamente conforme al artculo 183.
El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente ser el representante y
defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente ms prximo hasta el cuarto
grado, tambin mayor de edad. En defecto de pariente, no presencia de los mismos o
urgencia notoria, el Juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio Fiscal.
Tambin podr adoptar, segn su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la
conservacin del patrimonio.

Los presupuestos de sta situacin segn el art. 181 del Cdigo

Civil son tres:
1) desaparicin de una persona de su domicilio o del lugar de su
ltima residencia sin haberse tenido de ella ms noticias.
2) necesidad de actuar en juicios, o en negocios, que no admiten
demora, sin perjuicio grave.
3)

que

el

desaparecido

no

est

legal

voluntariamente

representado, no cabe nombrar defensor al desaparecido cuando

este de halla sometido a patria potestad o tutela, y ha dejado un

apoderado con facultad para administrar todos sus bienes.
4) tiene que mediar instancia de parte interesada o del Ministerio
Fiscal y producirse una resolucin judicial.

Los efectos de esta situacin: dndose los presupuestos que

acabamos de citar se nombra un Defensor para el desaparecido. Viene a
ser un Administrador del patrimonio del desaparecido para asuntos
urgentes. Su funcin se limita a stas, ahora bien, el art. 181 faculta a
ste Defensor para que adopte las medidas que estime necesarias para
la conservacin del patrimonio.

Se puede nombrar defensor:

- al cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente
- al pariente ms prximo hasta el 4 grado, que sea mayor de
edad
- a persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia
del Ministerio Fiscal.

En cuanto al Juez, puede adoptar de ofcio, con independencia del

Fiscal, medida de averiguacin, investigacin y proteccin de la persona,
y patrimonio del desaparecido.

RELACIONES FAMILIARES:
- La patria potestad que antes ejercan conjuntamente los padres,
la ejercer uno slo de ellos si el otro desaparece.
- si el desaparecido fuese el nico titular de la patria potestad,
entonces

se

puede

nombrar

un

administracin de bienes gananciales.

Tutor

en

cuanto

la

- el Juez puede atribuirle al cnyuge e incluso facultarle para

ciertos actos de disposicin sobre esos bienes, art. 1389, prrafo
segundo.

Artculo 1389
El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos
artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas
o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, necesitar autorizacin judicial.

ESTAS MEDIDAS FINALIZAN:

- con la reaparicin del sujeto
- por darse las otras situaciones de ausencia, (declaracin de
ausencia legal o declaracin de fallecimiento)
- por la constancia de la muerte del desaparecido

3. LA DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL:

Se trata de la segunda fase. Se formalizar a travs de un auto
judicial y requiere verse precedida de una especial publicidad del
expediente (BOE, peridicos, radio, etc).
La declaracin de ausencia legal no presupone necesariamente que
se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por
tanto, dicha declaracin puede ser promovida aunque previamente
no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

3.1 REQUISITOS

EXIGIDOS

PARA

PROCEDER

LA

DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL

La situacin legal de ausencia del

desaparecido comienza:

Transcurrido un ao desde las ltimas noticias o de la

desaparicin de la persona.

Transcurridos tres aos en caso de existencia de apoderado

general del desaparecido.

3.2 PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA:

Podr pedir la ausencia legal cualquier persona que racionalmente
estime tener sobre los bienes del desaparecido algn derecho
ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al
tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a
promoverla.

Artculo 182
Tiene la obligacin de promover e instar la declaracin de ausencia legal, sin orden de
preferencia: Primero. El cnyuge del ausente no separado legalmente. Segundo. Los parientes
consanguneos hasta el cuarto grado. Tercero. El Ministerio Fiscal de oficio o a virtud de
denuncia.
Podr, tambin, pedir dicha declaracin cualquier persona que racionalmente estime tener
sobre los bienes del desaparecido algn derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente
de su muerte.

Las personas obligadas a instar la declaracin de ausencia legal son:

El cnyuge del ausente no separado legalmente.

Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. En la

actualidad no debe excluirse el parentesco adoptivo.

El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3 EFECTOS

DE

LA

DECLARACIN

LEGAL

DE

AUSENCIA:

El nombramiento de un representante.

La patria potestad ser ejercida exclusivamente por el cnyuge

presente.
La separacin de bienes; que puede solicitar el cnyuge

presente,

cualquiera

que

sea

el rgimen econmico del

matrimonio.
arbitrio.

3.4 EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE:

Artculo 184
Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la
representacin del declarado ausente, la pesquisa de su persona,
la proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento
de sus obligaciones:
1. Al cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o
de hecho.
2. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, sern preferidos los
que convivan con el ausente y el mayor al menor.
3. Al ascendiente ms prximo de menos edad de una u otra
lnea.

4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido

familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el
menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su
extensin a la persona solvente de buenos antecedentes que el
Juez, odo el Ministerio Fiscal, designe a su prudente

En el auto de declaracin legal de ausencia, el Juzgado

nombrar el representante del ausente. ste puede pertenecer a dos
grupos diferentes: los legtimos y los dativos. Pueden identificarse
como representantes legtimos los que son familiares del ausente;
mientras que las personas extraas al crculo familiar mereceran la
calificacin de dativos.
Los representantes legtimos:
- El

cnyuge

presente

mayor

de

edad

no

separado

legalmente o de hecho.
- Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo
preferidos los que convivan con el ausente y dentro de
ellos el de mayor edad.
- El ascendiente ms prximo de menor edad (abuelo,
despus

bisabuelo)

con

independencia

de

que

pertenezca a la lnea paterna o materna.

- Los

hermanos

convivido

mayores

familiarmente

de
con

edad

que

hayan

el ausente, siendo

preferente el mayor de ellos.

El orden de preferencia establecido vincula al Juez, quien slo

podr alterarlo si apreciare un motivo grave que as lo aconsejara (por

ejemplo, entender que el conyugue, dada su edad y su formacin, no

pueda atender la representacin patrimonial del ausente), debiendo
adems fundamentarlo en el auto de declaracin de ausencia legal.
b)El representante dativo:
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el
Juez

puede

designar,

su

prudente

arbitrio,

representante dativo del ausente a cualquier persona

solvente de buenos antecedentes.
c)Funciones y obligaciones del representante:
- Le

corresponde

la

representacin

del

declarado

ausente, la pesquisa de su persona, la proteccin y

administracin de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto
de representacin legal (con excepcin, claro es, de las
personalsimas

y,

por

tanto,

intransferibles:

patria

potestad, posicin en el matrimonio, derechos polticos,

etc).
- Las obligaciones bsicas consisten en inventariar y
administrar correctamente los bienes que conforman el
patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos
normales de aqullos.
d) La

retribucin

del

representante:

posesin

temporal

ejercicio de la representacin dativa.

- El art. 186

Cdigo Civil, califica de poseedores

temporales del patrimonio del ausente nicamente a los

representantes legtimos, quienes tienen derecho a hacer
suyos los productos lquidos del patrimonio del ausente
en la cuanta que el Juez seale.
- As pues, los representantes legtimos reciben, en

alguna medida, una retribucin que depende de sus

propias aptitudes y capacidad tcnica para administrar
el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a
ste en exclusiva.
- El Juez, realmente, ms que sealar la cuanta de los
productos lquidos, sealar un determinado porcentaje
en concepto de retribucin del representante. El Juez
deber tener

en cuenta, al fjar el porcentaje, la

situacin econmica general del patrimonio del ausente

y las cargas familiares que pesen sobre el mismo. La
expresin productos lquidos habra de ser identifcada
con el rendimiento neto del patrimonio del ausente.
- A los representantes legtimos impropios (los hermanos
del ausente) el Juez no podr concederles ms de los
dos tercios de los productos lquidos (rendimiento neto).
- En caso de representante dativo, conlleva que aqul
slo tiene derecho a la retribucin fjada para el tutor.
Actualmente, se obliga al Juez a fijar la cuanta de la
retribucin, que se encuentra establecida entre el 4% y
el 20% del rendimiento lquido de los bienes.

4. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque
realmente no haya garanta cierta de que el ausente haya fallecido.
La declaracin de fallecimiento supone una presuncin: no excluye la
reaparicin del declarado fallecido.
Las medidas provisionales, la declaracin de ausencia y la de

fallecimiento no constituyen fases

necesariamente concatenadas: puede promoverse la declaracin de
ausencia legal sin haber instado (pedido) medidas provisionales,
igual

que

procede

la

declaracin

declaracin de ausencia legal.

de

fallecimiento

sin previa

4.1 REQUISITOS EXIGIDOS

Artculo 193
Procede la declaracin de fallecimiento:

Primero. Transcurridos diez aos desde las ltimas noticias habidas del
ausente, o, a falta de stas, desde su desaparicin.
Segundo. Pasados cinco aos desde las ltimas noticias o, en defecto de
stas, desde su desaparicin, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el
ausente setenta y cinco aos.
Los plazos expresados se computarn desde la expiracin del ao natural en
que se tuvieron las ltimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurri la
desaparicin.

Tercero. Cumplido un ao, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente

de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se
hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia,
noticias suyas. En caso de siniestro este plazo ser de tres meses. Prrafo 1.
del nmero 3 del artculo 193 redactado por el artculo 1 de la Ley 4/2000, 7
enero, de modificacin de la declaracin de fallecimiento de los desaparecidos
con ocasin de naufragios y siniestros (B.O.E. 10 enero).Vigencia: 11 enero
2000
Se presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social
hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas
durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la
cesacin de la subversin.

Artculo 194
Procede tambin la declaracin de fallecimiento:

Primero. De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en

calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas,
hayan tomado parte en operaciones de campaa y desaparecido en ellas
luego que hayan transcurrido dos aos, contados desde la fecha del tratado
de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaracin oficial del
fin de la guerra.
Segundo. De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o
desaparecidos por inmersin en el mar, si hubieren transcurrido tres meses
desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin haberse tenido
noticias de aqullos.

Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si

careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de
los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las ltimas noticias
recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la nave del puerto
inicial del viaje.
Nmero 2 del artculo 194 redactado por el artculo 2 de la Ley 4/2000, 7
enero, de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de
los desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros (B.O.E. 10
enero).Vigencia: 11 enero 2000

Tercero. De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si

hubieren transcurrido tres meses desde la comprobacin del siniestro, sin
haberse tenido noticias de aqullos o, en caso de haberse encontrado restos
humanos, no hubieren podido ser identificados.
Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desrticas o
inhabitadas, transcurrieren seis meses contados desde las ltimas noticias
de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del
viaje. Si ste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computar desde el
punto de despegue del que se recibieron las ltimas noticias.
Nmero 3 del artculo 194 redactado por el artculo 2 de la Ley 4/2000, 7
enero, de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de
los desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros (B.O.E. 10
enero).Vigencia: 11 enero 2000

Hay que atender al momento cronolgico de la desaparicin de

la persona, pues a partir del da 11/01/2000, ha de considerarse
aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacin de la
regulacin de la declaracin de fallecimiento de los desaparecidos con
ocasin de naufragios y siniestros. Sntesis:
a) En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido
lugar en condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo
de dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento (segn
Cdigo Civil).
- Tales supuestos seran los siguientes: siniestros de
peculiar

gravedad

(terremoto,

tifn);

subversiones

polticas o sociales; participacin en campaas blicas;

naufragios y accidentes areos.
- Tras la aprobacin de la LEY 4/2000, el plazo de dos
aos ha sido drsticamente recortado: un ao como
plazo general para los supuestos de violencia contra la
vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular
en los casos de naufragio, inmersin en el mar o
siniestro de aeronave.
b)En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se
eleva a diez aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al
expirar los cinco primeros aos el ausente hubiere cumplido ya
75 aos.

4.2 EFECTOS DE CARCTER PATRIMONIAL

Artculo 195
Por la declaracin de fallecimiento cesa la situacin de ausencia legal, pero
mientras dicha declaracin no se produzca, se presume que el ausente ha vivido
hasta el momento en que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones en
contrario.
Toda declaracin de fallecimiento expresar la fecha a partir de la cual se entienda
sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artculos precedentes, salvo
prueba en contrario.
...Prrafo final del artculo 195 derogado por Ley 30/1981, 7 julio (B.O.E. 20
julio), por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Artculo 196
Firme la declaracin de fallecimiento del ausente, se abrir la sucesin en los
bienes del mismo, procedindose a su adjudicacin por los trmites de los juicios
de testamentara o abintestato, segn los casos, o extrajudicialmente.
Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la
declaracin del fallecimiento.

Hasta que transcurra este mismo plazo no sern entregados los legados, si los
hubiese, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios, salvo las mandas piadosas en
sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de
beneficencia.
Ser obligacin ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no
fuese necesaria particin, la de formar notarialmente un inventario detallado de
los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles.
Artculo 197
Si despus de la declaracin de fallecimiento se presentase el ausente o se probase
su existencia, recobrar sus bienes en el estado en que se encuentren y tendr
derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio
se hayan adquirido; pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesin, sino desde el da de su presencia
o de la declaracin de no haber muerto.
Artculo 197 redactado por Ley 8 septiembre 1939, de modificacin del Ttulo VIII,
Libro I del Cdigo Civil (B.O.E. 1 octubre).
La declaracin de fallecimiento dar lugar a la herencia
del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo
algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de
reaparicin del fallecido y tienen una clara funcin cautelar:
a)Los herederos estn obligados a formalizar notarialmente un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripcin
de los inmuebles del declarado fallecido.
b) Los

herederos

no podrn disponer a ttulo gratuito

(donaciones o cesin) hasta cinco aos despus de dichos

bienes, aunque s podrn hacerlo a ttulo oneroso (venta).
c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se
hubiesen

instituidos

legados,

quedarn

igualmente

en

suspenso durante un perodo de 5 aos, exceptundose los

legados pos (a la iglesia).

d)
Dada la funcin cautelar de las medidas reseadas, han de
considerarse

claudicantes

(anuladas)

en

el

caso

de

que,

efectivamente, se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del

ausente durante el perodo reseado.

1.2.

EFECTOS DE NDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL

MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

Las relaciones del matrimonio, ste se disuelve al hacerse la
declaracin. Esta disolucin del matrimonio afecta tanto al religioso
como al civil. En caso de que reaparezca el declarado fallecido, y se
revoque la declaracin de fallecimiento, el matrimonio no recobra su
vigencia, el matrimonio ha quedado defnitivamente disuelto.
La disolucin del matrimonio produce como efectos normales:
- la extramatrimonialidad de los hijos
- la disolucin de la comunidad de gananciales y
- la extincin de la patria potestad.

5. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO

El reaparecido recuperar sus bienes en el estado en que se
encuentren y tendr derecho al precio de los que se hubieran
vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido,
pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesin, sino desde el
da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto. (Art.
197).

Dicha recuperacin a favor del reaparecido no tiene carcter

retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en
que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente
deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. Por
tanto, si, en cuanto a tales, han llevado a cabo transmisiones a
ttulo gratuito (pasados los cinco aos desde la declaracin de
fallecimiento), los bienes donados o cedidos no podr recuperarlos
el reaparecido,

salvo que pueda acreditar la mala fe de los

herederos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la
posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones
jurdicas. As, p.e., en las relaciones familiares es obvio que
recuperar la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no
podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le haya
guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio
posterior alguno.
Para reanudar la convivencia conyugal, habran de celebrar nuevo
matrimonio los antiguos cnyuges.

TEMA 14:
LA NACIONALIDAD

1. LA NACIONALIDAD:
1.1 SIGNIFICADO

CONCEPTO:

NACIONALIDAD

APATRIDIA.
El prembulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del Cdigo
Civil en materia de nacionalidad, expresa que las normas que
regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia
capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aqul.
Este carcter fundamental de las normas exige la claridad y
coherencia de criterios, de tal forma que la Administracin pueda
saber en todo momento quines son sus ciudadanos.

Es frecuente defnir la nacionalidad como la condicin que

tienen

las

personas

que

integran

la comunidad

nacional

espaola. El autor, personalmente considera preferible afirmar que

la nacionalidad es la integracin de la persona en cualquier
organizacin poltica de carcter estatal; de tal manera que la
persona queda sometida al ordenamiento jurdico de dicho Estado,
mientras que ste queda obligado a reconocer y respetar los
derechos fundamentales y las libertades cvicas de aqulla.

Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento

personal o elemento poblacional decualquier Estado, es evidente su
innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en
general. De ah que la mayor parte de los ordenamientos jurdicos
procuren regular con detalle la materia, presididos por las siguientes

ideas, que pueden ser contradictorias:

1. Importancia propia de la nacionalidad estatal, por lo que
los controles para su eventual adquisicin de forma sobrevenida
(posterior) parecen ser difciles de superar y pretender la
limitacin del nmero de nacionales.
2. Generosidad de procedimientos de recuperacin y
mantenimiento de la nacionalidad de origen y de supuestos
de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la
ampliacin del nmero de nacionales.

En realidad, lo

que

reduccin

ampliacin de

la

subyace en semejante tensin entre

la

los nacionales de un Estado

determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de

apatridia, en las que se encontraran todas aquellas personas que
no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido
fruto de los excesos de ciertos regmenes polticos durante la primera
mitad del siglo XX (soviticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa
desde la firma de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiar de nacionalidad.

Respecto de los aptridas, considera el Cdigo Civil que les ser de

aplicacin, como ley personal, la ley del lugar de su residencia
habitual, denominada tcnicamente lex loci.

1.2 NACIONALIDAD Y CIUDADANA

Hoy da nacionalidad y ciudadana son trminos sinnimos,
aunque no aceptados como tal por la doctrina espaola. Los partidos
polticos

nacionalistas

pretendieron

sustituir

el

trmino

nacionalidad del texto constitucional por el de ciudadana; y la

idea de nacionalidad debera reservarse para las nacionalidades de
ciertas

CCAA.

La

propuesta

no

tuvo

xito,

pero

enturbi

definitivamente la cuestin terica. La propia Constitucin, en un

artculo fundamental como el 53, uso la expresin cualquier
ciudadano de forma equivalente a nacional o espaol.

1.3 REGULACIN NORMATIVA:

La regulacin de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada
en el Ttulo I del Libro I del Cdigo Civil De los espaoles y de los
extranjeros que comprende los arts. 1728.

1.4 ADQUISICIN

ORIGINARIA

DERIVATIVA:

LA

NATURALIZACIN.
Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era
la atribuida desde el nacimiento a una persona determinada, en
virtud de los criterios polticojurdicos utilizados por el legislador, que
bsicamente son dos:
1. La atribucin de nacionalidad por la pertenencia del nacido
a

una

determinada

lnea

estirpe

familiar,

criterio

normalmente identificado con la expresin latina ius sanguinis.

2. La atribucin de nacionalidad por el lugar de nacimiento,

normalmente conocido como ius soli.

La

nacionalidad

adquirida

o atribuida con posterioridad al

nacimiento se califica de nacionalidad derivativa o derivada.

La nacionalidad de origen correspondera de forma natural o

subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sera aquella
adquirida de forma sobrevenida (posterior). Para referirse a la
nacionalidad derivativa, tcnicamente, resulta preferible hablar de
naturalizacin para identificar todos aquellos supuestos en los que
una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la
que le corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de
naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales
de origen.
Hoy da, la claridad de lneas divisorias entre nacionales de origen
y naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente legislacin
permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o
con posterioridad al nacimiento.

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN
2.1 IUS SANGUINIS O FILIACIN:
El criterio fundamental de atribucin de la nacionalidad espaola
de origen viene representado por el nacimiento de una persona
cuyo padre o madre sean espaoles.

En el caso de cnyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede

ostentar

dos nacionalidades distintas en el caso de que la

legislacin aplicable al cnyuge extranjero contenga una regla

similar a la espaola.
La atribucin de nacionalidad funciona con independencia del
lugar de nacimiento.

2.2 IUS SOLI O NACIMIENTO EN ESPAA:

2.2.1.1

Artculo 17

1. Son espaoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre espaoles.
b) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiera nacido tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario
diplomtico o consular acreditado en Espaa.
c) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad.
d) Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos
se presumen nacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer
lugar conocido de estancia sea territorio espaol.
2. La filiacin o el nacimiento en Espaa, cuya determinacin se produzca
despus de los dieciocho aos de edad, no son por s solos causa de
adquisicin de la nacionalidad espaola. El interesado tiene entonces derecho
a optar por la nacionalidad espaola de origen en el plazo de dos aos a contar
desde aquella determinacin.

Los supuestos que originan la atribucin de nacionalidad espaola de

origen son:
1. El nacimiento en Espaa del hijo de padres extranjeros si, al
menos, uno de ellos hubiere nacido tambin en nuestro
territorio nacional
2. los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos
carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de

ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

- La fnalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3. Los nacidos en Espaa cuya fliacin no resulte determinada:
pinsese en el recin nacido abandonado en el portal de una
casa. Ante el desconocimiento de su lnea familiar, el Cdigo
Civil opta por atribuirle la nacionalidad espaola de origen.

2.3 ADOPCIN

DE

MENORES

EXTRANJEROS

POR

ESPAOLES:
Se le otorga asimismo la nacionalidad espaola de origen al
extranjero menor de 18 aos adoptado por un espaol. Aun siendo
calificada legalmente de origen, es evidente que no se adquiere
hasta el momento de la adopcin, como indica el precepto.
Artculo 19
1. El extranjero menor de dieciocho aos adoptado por un espaol adquiere, desde la
adopcin, la nacionalidad espaola de origen.
2. Si el adoptado es mayor de dieciocho aos, podr optar por la nacionalidad espaola
de origen en el plazo de dos aos a partir de la constitucin de la adopcin.

2.4 CONSOLIDACIN DE LA NACIONALIDAD O POSESIN

DE ESTADO
Puede adquirirse (o mejor, consolidarse) la nacionalidad espaola
de

origen

Art.18.
Artculo 18

en

virtud

de

la posesin de estado contemplada en el

La posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad espaola durante diez aos, con

buena fe y basada en un ttulo inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidacin de
la nacionalidad, aunque se anule el ttulo que la origin.

2.5 LA DESCENDENCIA DE PERSONAS EXILIADAS O

REPRESALIADAS: LA LEY 52/2007
La Ley 52/2007 de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histrica)
declara en el penltimo prrafo de su Exposicin de Motivos que
amplia la posibilidad de adquisicin de la nacionalidad espaola a
los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido
originalmente

espaoles.

Con

ello

se

satisface

una

legtima

pretensin de la emigracin espaola, que incluye singularmente a

los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad espaola por
el exilio a consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura.
Lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corresponde con
el mandato normativo en la disposicin adicional sptima, ya que
deja fuera a los nietos:
1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran
sido espaoles.
2) Los

nietos

renunciar

de
a

quienes
la

perdieron

nacionalidad

tuvieron

espaola

que
como

consecuencia del exilio.

Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad espaola
de origen, formalizando su declaracin en el plazo de dos aos
desde la entrada en vigor de la presente disposicin adicional.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad

espaola a personas que originariamente tenan otra nacionalidad o
carecan de nacionalidad alguna, como:

3.1 LA OPCIN:
Artculo 17
1. Son espaoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre espaoles.
b) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiera nacido tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario
diplomtico o consular acreditado en Espaa.
c) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad.
d) Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos
se presumen nacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer
lugar conocido de estancia sea territorio espaol.
2. La filiacin o el nacimiento en Espaa, cuya determinacin se produzca
despus de los dieciocho aos de edad, no son por s solos causa de
adquisicin de la nacionalidad espaola. El interesado tiene entonces
derecho a optar por la nacionalidad espaola de origen en el plazo de dos
aos a contar desde aquella determinacin.

Artculo 20
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola:
a) Las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
espaol.
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido
en Espaa.
c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artculos 17
y 19.
2. La declaracin de opcin se formular:
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce aos o
incapacitado. En este caso, la opcin requiere autorizacin del encargado del
Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal.
Dicha autorizacin se conceder en inters del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aqul

sea mayor de catorce aos o cuando, aun estando incapacitado, as lo permita
la sentencia de incapacitacin.
c) Por el interesado, por s solo, si est emancipado o es mayor de dieciocho
aos. La opcin caducar a los veinte aos de edad, pero si el optante no
estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los dieciocho aos, el
plazo para optar se prolongar hasta que transcurran dos aos desde la
emancipacin.
d) Por el interesado, por s solo, dentro de los dos aos siguientes a la
recuperacin de la plena capacidad. Se excepta el caso en que haya
caducado el derecho de opcin conforme al prrafo c).
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de
opcin previsto en el apartado 1.b) de este artculo no estar sujeto a lmite
alguno de edad.
Artculo 20 redactado por el artculo nico de la Ley 36/2002, de 8 de octubre,
de modificacin del Cdigo Civil en materia de nacionalidad (B.O.E. 9
octubre).Vigencia: 9 enero 2003

Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no

obstante

encontrarse

conectadas con Espaa, carecen de los

requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad espaola de

origen. Supuestos de adquisicin de la nacionalidad espaola en
virtud de opcin:
1. La fliacin o el nacimiento en Espaa cuya determinacin se
produzca despus de los 18 aos de edad del interesado.
2. La adopcin del extranjero mayor de 18 aos de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de
un espaol.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que
hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa. Este
caso no est sujeto a lmite de edad alguno.
En general, la declaracin de optar por la nacionalidad espaola

deber ser realizada en el plazo de dos aos, a

contar desde el

momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisicin

de la nacionalidad espaola por opcin.
Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde
todo derecho a utilizar dicha va. Sin embargo, apenas reviste
gravedad, pues podr naturalizarse mediante el plazo de residencia de
un ao.

3.2 LA CARTA DE NATURALEZA:

Artculo 21
1. La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales.
2. La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en
las condiciones que seala el artculo siguiente y mediante la concesin
otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por motivos
razonados de orden pblico o inters nacional.
3. En uno y otro caso la solicitud podr formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho aos.
b) El mayor de catorce aos asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce aos.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por s solo o
debidamente asistido, segn resulte de la sentencia de incapacitacin.
En este caso y en el anterior, el representante legal slo podr formular la
solicitud si previamente ha obtenido autorizacin conforme a lo previsto en la
letra a) del apartado 2 del artculo anterior.
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los
ciento ochenta das siguientes a su notificacin, si en este plazo no comparece
el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del
artculo 23.
Artculo 21 redactado por Ley 18/1990, 17 diciembre (B.O.E. 18 diciembre),
de reforma del Cdigo Civil en materia de nacionalidad.

Puede identifcarse como una forma especial y privilegiada de

otorgamiento de la nacionalidad espaola por el poder ejecutivo.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias
excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es
decir, no reglado).
La cuestin tiene escasa importancia desde el punto de vista
prctico, pues esta forma de atribucin de la nacionalidad espaola
es absolutamente inusual.
La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de
manifiesto con ocasin de los atentados de Madrid el da 11 de
marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y
fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente
a la espaola trajo consigo que el Gobierno aprobara el Real
Decreto sobre concesin de la nacionalidad espaola a las vctimas
de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.

3.3 LA NATURALIZACIN POR RESIDENCIA

Artculo 22
1. Para la concesin de la nacionalidad por residencia se requiere que sta
haya durado diez aos. Sern suficientes cinco aos para los que hayan
obtenido la condicin de refugiado y dos aos cuando se trate de nacionales de
origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal o de sefardes.
2. Bastar el tiempo de residencia de un ao para:
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un
ciudadano o institucin espaoles durante dos aos consecutivos, incluso si
continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o
espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no

existiera separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela, que
originariamente hubieran sido espaoles.
3. En todos los casos, la residencia habr de ser legal, continuada e
inmediatamente anterior a la peticin.
A los efectos de lo previsto en el prrafo d) del apartado anterior, se entender
que tiene residencia legal en Espaa el cnyuge que conviva con funcionario
diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero.
4. El interesado deber justificar, en el expediente regulado por la legislacin
del Registro Civil, buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la
sociedad espaola.
5. La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la
va judicial contencioso-administrativa.
Artculo 22 redactado por el artculo nico de la Ley 36/2002, de 8 de octubre,
de modificacin del Cdigo Civil en materia de nacionalidad (B.O.E. 9
octubre).Vigencia: 9 enero 2003

Aunque

la

consideramos

en

tercer

lugar,

realmente

la

naturalizacin por residencia constituye el supuesto normal de

adquisicin de la nacionalidad espaola por nacionales de otros
Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en
nuestro

pas,

cuando

se

ve acompaada de la solicitud de

otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como

una verdadera integracin del interesado en la comunidad nacional.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita
para solicitar la concesin de la nacionalidad espaola. Plazos:
1. Residencia decenal: constituye la regla general.
2. Residencia quinquenal: refugiados.
3. Residencia

bienal: nacionales

iberoamericanos,
Portugal y sefardes.
4. Residencia anual:

Andorra,

de

origen

de

pases

Filipinas, Guinea Ecuatorial,

a)El que haya nacido en territorio espaol.

b)El que no haya ejercitado la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela,
guarda o acogimiento de un ciudadano o institucin
espaoles durante dos aos consecutivos.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado
con

espaol

espaola

no

estuviere

separado

legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte
del cnyuge no existiera separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre,
o abuelo o abuela que originariamente hubieran sido
espaoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la
peticin, durante los periodos reseados, no es por s sola causa de
atribucin

de

la

nacionalidad

espaola.

La

concesin

podr

denegarla el Ministro de Justicia por motivos razonados de orden

pblico o de inters nacional. El interesado deber justificar buena
conducta cvica y suficiente grado

de integracin en la sociedad

espaola.
El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos
legalmente fjados

puede recurrir a la jurisdiccin contencioso

administrativa.

3.4 REQUISITOS

COMUNES

LA

ADQUISICIN

DERIVATIVA:
El artculo 23 establece que son requisitos comunes para la validez
de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de

naturaleza o residencia, los siguientes:

1. Que el mayor de 14 aos, y capaz de prestar una
declaracin por s, jure o prometa fdelidad al Rey y obediencia
a la Constitucin y a las Leyes.
2. Que la misma persona declare que renuncia a
su anterior nacionalidad.
3. Que la adquisicin se inscriba en el Registro
Civil espaol.

1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de

naturaleza o por residencia, el interesado dispone de un plazco de 180
das para cumplir los requisitos.
2) Si

de

adquiere

la

nacionalidad

por

opcin,

los

plazos

de

caducidad se dan en relacin con el cumplimiento de los requisitos

del Art.23

Artculo 23
Son requisitos comunes para la validez de la adquisicin de la nacionalidad
espaola por opcin, carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce aos y capaz para prestar una declaracin por s
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.
Quedan a salvo de este requisito los naturales de pases mencionados en el
apartado 1 del artculo 24.
c) Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.

3.5 LA PERDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA

El art. 11.2 de la CE establece que ningn espaol de origen

puede ser privado de su nacionalidad. No hay norma, sin embargo, que
obligue a

un espaol

de

origen

nacionalidad espaola. Los espaoles

abrazar indefnidamente

la

con nacionalidad adquirida de

forma derivativa s pueden ser privados de sta. distinguimos pues,

entre prdida voluntaria de nacionalidad y privacin de sta.

Artculo 24
1. Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo
habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o
utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes
de la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres
aos, a contar, respectivamente, desde la adquisicin de la nacionalidad
extranjera o desde la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar
la prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la
nacionalidad espaola al encargado del Registro Civil.
La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme
a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados
que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen
habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la
nacionalidad espaola por ser hijos de padre o madre espaoles, tambin
nacidos en el extranjero, cuando las leyes del pas don de residan les atribuyan
la nacionalidad del mismo, perdern, en todo caso, la nacionalidad espaola si
no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en
el plazo de tres aos, a contar desde su mayora de edad o emancipacin.
4. No se pierde la nacionalidad espaola, en virtud de lo dispuesto en este
precepto, si Espaa se hallare en guerra.

[Este artculo est redactado conforme a la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificacin del Cdigo
Civil en materia de nacionalidad (BOE nm. 242, de 9-10-2002, pp. 35538-35540)].

La renuncia expresa se recoge en el art. 24.2 del CC .en todo

caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que
renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen
habitualmente en el extranjero.
El artculo 25 del CC modifcado por la ley 36/2002 establece cuando
se puede privar de la nacionalidad adquirida de forma derivativa.

Artculo 25
1. Los espaoles que no lo sean de origen perdern la nacionalidad:
a) Cuando durante un perodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la
que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en
un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin
o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola produce la nulidad de tal
adquisicin, si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena
fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud
de denuncia, dentro del plazo de quince aos.
[Este artculo est redactado conforme a la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificacin del Cdigo
Civil en materia de nacionalidad (BOE nm. 242, de 9-10-2002, pp. 35538-35540)]

3.6 LA RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA

Se contempla en el Art. 26 del CC. Depender de las causas que

originaron la prdida: unas veces, se produce por va ordinaria y otras,
necesita una habilitacin especial del Gobierno.
Artculo 26
1. Quien haya perdido la nacionalidad espaola podr recuperarla cumpliendo los
siguientes requisitos:

a) Ser residente legal en Espaa. Este requisito no ser de aplicacin a los

emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los dems casos podr ser

dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias

excepcionales.Procedimientos administrativos con sentido del silencio
negativo que pasa a positivo: Dispensa del requisito de residencia legal en
Espaa para la recuperacin de la nacionalidad espaola, salvo los supuestos
en los que la recuperacin de la nacionalidad espaola necesita la
habilitacin del Gobierno: un ao. Conforme Anexo I del R.D.-ley 8/2011, de
1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del
gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas
por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de
la rehabilitacin y de simplificacin administrativa (B.O.E. 7 julio).
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad espaola.
c) Inscribir la recuperacin en el Registro Civil.

2. No podrn recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad espaola sin previa

habilitacin concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren
incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artculo anterior.

3.6.1

LA RECUPERACIN ORDINARIA

Realmente fcil de conseguir, nicamente requiere que el

peticionario sea residente legal en Espaa (dispensados los emigrantes e
hijos) y los siguientes requisitos formales:
Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad
Renunciar a la nacionalidad anterior ostentada
Inscribir la recuperacin en el Registro Civil

3.6.2

LA NECESIDAD DE HABILITACIN PREVIA

Se produce cuando el interesado haya sido privado por sentencia

judicial o sentencia gubernativa. La habilitacin necesaria, indicada en
el art. 26.2 del CC se conceder discrecionalmente por el Gobierno.

TEMA 15:
LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL:

Al igual que la nacionalidad permite saber cul es el ordenamiento
estatal aplicable a las personas, la llamada vecindad civil es un
criterio de determinacin de la legislacin civil (comn o foral)
aplicable a los ciudadanos espaoles.
Por consiguiente, la consideracin de la vecindad civil es una
consecuencia

necesaria

de

la

coexistencia

en

Espaa:

los

comnmente denominados Derecho civil comn, de una parte, y, de

otra, los Derechos forales.

1.1 VECINDAD CIVIL, CONDICIN POLTICA Y VECINDAD

ADMINISTRATIVA DE LOS ESPAOLES:
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la
atribucin de un concreto status jurdico conectado al hecho de
residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, en el
que la mayora de los ciudadanos se encuentran sometidos a
cualquiera de los regmenes jurdicociviles existentes en

Espaa

(supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros,

casado con navarra y residente en su ciudad natal desde su
nacimiento). Sin embargo, la cuestin es ms complicada, pues
como

veremos,

la

vecindad

civil

no

requiere

propiamente

residencia, sino bsicamente voluntariedad en la aplicacin del

sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro
ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente a Badalona,

por residir all su nica hija, pero desea seguir siendo considerado
navarro); y es independiente, de una parte, de la condicin poltica
que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de
otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia
a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulacin por parte de la
legislacin de rgimen local, que exige a todo espaol o extranjero
que viva en territorio espaol estar empadronado en el municipio en
que resida habitualmente.

1.2 REGULACIN NORMATIVA DE LA VECINDAD CIVIL:

Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo Civil
en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo.
Lo ms destacable es la nueva redaccin del art. 14.5: el
matrimonio no altera la vecindad civil.

Autonomas regionales y derechos forales: Las CCAA carecen de

competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada
la regulacin de tal materia a la legislacin estatal.

As lo ha establecido el Tribunal Constitucional, declarando

inconstitucional el inciso del art. 2.1 de la Compilacin del Derecho
Civil de Baleares, en el que se prevea que las normas civiles forales
(y, en adelante, las autonmicas) seran de aplicacin a quienes
residen en l (territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad
civil.

Razona

el

Tribunal,

que

la

Constitucin

opt,

inequvocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de

Derecho Civil interregional y excluy, en la misma medida, que

pudieran

las

CCAA

establecer

regmenes

peculiares

para

la

resolucin de los conflictos de leyes.

Artculo 14
1. La sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por la
vecindad civil.
2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de derecho
especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.
Por la adopcin, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los
adoptantes.
3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil,
el hijo tendr la que corresponda a aqul de los dos respecto del cual la filiacin
haya sido determinada antes; en su defecto, tendr la del lugar del nacimiento, y,
en ltimo trmino, la vecindad de derecho comn.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria
potestad, podrn atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no
transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopcin.
La privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de
vecindad de los padres, no afectarn a la vecindad civil de los hijos.
En todo caso el hijo desde que cumpla catorce aos y hasta que transcurra un ao
despus de su emancipacin podr optar bien por la vecindad civil del lugar de su
nacimiento, bien por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres. Si no
estuviera emancipado, habr de ser asistido en la opcin por el representante legal.
4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los
cnyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podr, en todo momento,
optar por la vecindad civil del otro.
5. La vecindad civil se adquiere:

1. Por residencia continuada durante dos aos, siempre que el interesado

manifieste ser esa su voluntad.
2. Por residencia continuada de diez aos, sin declaracin en contrario
durante este plazo.

Ambas declaraciones se harn constar en el Registro Civil y no necesitan ser

reiteradas.
6. En caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar de
nacimiento.

Artculo 14 redactado por Ley 11/1990, 15 octubre (B.O.E. 18 octubre), de

reforma del Cdigo Civil, en aplicacin del principio de no discriminacin por
razn de sexo.

Artculo 15
1. El extranjero que adquiera la nacionalidad espaola deber optar, al inscribir la
adquisicin de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.
c) La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cnyuge.

Esta declaracin de opcin se formular, atendiendo a la capacidad del interesado

para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por s o asistido de su
representante legal, o por este ltimo. Cuando la adquisicin de la nacionalidad se
haga por declaracin o a peticin del representante legal, la autorizacin necesaria
deber determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendr la
vecindad civil que el Real Decreto de concesin determine, teniendo en cuenta la
opcin de aqul, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras
circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad
civil que ostentara el interesado al tiempo de su prdida.
4. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad
civil propia o distinta, dentro de la legislacin especial o foral del territorio
correspondiente, se regir por las disposiciones de este artculo y las del anterior.
Artculo 15 redactado por Ley 18/1990, 17 diciembre (B.O.E. 18 diciembre), de
reforma del Cdigo Civil en materia de nacionalidad.
Artculo 16
1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas
legislaciones civiles en el territorio nacional se resolvern segn las normas
contenidas en el captulo IV con las siguientes particularidades:

1. Ser ley personal la determinada por la vecindad civil.

2. No ser aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 12
sobre calificacin, remisin y orden pblico.

2. El derecho de viudedad regulado en la Compilacin aragonesa corresponde a los

cnyuges sometidos al rgimen econmico matrimonial de dicha Compilacin,

aunque despus cambie su vecindad civil, con exclusin en este caso de la legtima
que establezca la ley sucesoria.
El derecho expectante de viudedad no podr oponerse al adquirente a ttulo
oneroso y de buena fe de los bienes que no radiquen en territorio donde se
reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio,
sin haber hecho constar el rgimen econmico matrimonial del transmitente.
El usufructo viudal corresponde tambin al cnyuge suprstite cuando el
premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte.
3. Los efectos del matrimonio entre espaoles se regularn por la ley espaola que
resulte aplicable segn los criterios del artculo 9 y, en su defecto, por el Cdigo
Civil.
En este ltimo caso se aplicar el rgimen de separacin de bienes del Cdigo Civil
si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un
sistema de separacin.

2. LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL:

Respecto de los hijos, la atribucin de vecindad requiere ante
todo distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan
la misma vecindad o, por el contrario, sta sea distinta. En caso de
igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por
el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores
no sea coincidente, el criterio prioritario de atribucin corresponder
al lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrar en juego la
vecindad comn. No obstante, ninguno de ambos criterios de
atribucin tendr virtualidad alguna en el supuesto de que los
padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14

aos podr optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por
la ltima vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia tambin son tenidos
en cuenta por el legislador a efectos de la adquisicin de una vecindad
civil.

3. LA

COINCIDENCIA

EN

LOS

PADRES

PROGENITORES: IUS SANGUINIS.

Art.

14.2

tienen

vecindad

civil

en

territorio

de

derecho

comn, o en uno de los de derecho especial o foral, los

nacidos de padres que tengan tal vecindad. Requiere como
presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma
vecindad civil.
De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artculo 14 un
nuevo inciso, en cuya virtud la vecindad civil comn de los
adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida, ope legis (de pleno
Derecho, por imperativo legal), a los adoptados no emancipados.

4. LA

DISTINTA

VECINDAD

DE

PADRES

PROGENITORES:
4.1 LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL POR LOS
PADRES:
Art. 14.3: los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido
atribuida la patria potestad, podrn atribuir al hijo la vecindad

civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses

siguientes al nacimiento o a la adopcin.
La contemplacin del plazo sealado, pretende evitar que los
padres jueguen con la vecindad civil del hijo. El fondo de la cuestin
consiste en la necesidad de que los padres acten de comn
acuerdo, pues de otra manera podran originarse supuestos abusivos
en la atribucin de la vecindad civil al hijo (bsicamente, por el
padre, al llevar a cabo la inscripcin del hijo, mientras que la madre
se encuentra en la clnica o en la recuperacin postparto). Por tanto,
el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuacin conjunta y
concorde de los padres en la atribucin al hijo de la vecindad civil de
cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del
nacimiento.
En caso de falta de acuerdo de los padres la decisin final la
habra de adoptar un Juez, quien habr de tener en cuenta para ello
los criterios legales de atribucin de vecindad civil establecidos en el
primer prrafo del artculo 14.3.

4.2 LOS CRITERIOS LEGALES DE ATRIBUCIN DE LA

VECINDAD CIVIL:
El Art.14.3 determina, que respecto de los padres con distinta
vecindad civil, los criterios de atribucin de vecindad civil al hijo son
el lugar de nacimiento y, en ltimo trmino, la vecindad de derecho
comn. En caso de que la paternidad o la adopcin no haya sido
determinada respecto del hijo de forma simultnea por ambos padres
o progenitores, el hijo tendr la vecindad civil que corresponda a
aquel de los dos respecto del cual la fliacin haya sido determinada
antes.

Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho comn, sta

resulta slo aplicable de forma subsidiaria:
Si los padres han sido concordes en atribuir la vecindad civil de
cualquiera de ellos al hijo, tanto el lugar de nacimiento como la
vecindad de derecho comn resultan irrelevantes.

Si el lugar de nacimiento, iure soli, comporta la atribucin de

una determinada vecindad, la remisin a la vecindad comn tampoco

tiene eficacia.
Por lo tanto, el iure soli constituye la regla de imputacin bsica,
salvo para el caso de que ambos progenitores tengan la misma
vecindad civil, y por ende, la entrada

en juego de la eficacia

subsidiaria de la vecindad comn slo tendr aplicacin si el hijo ha

nacido en el extranjero.

5. ADQUISICIN

DE

LA

VECINDAD

CIVIL

EN

VIRTUD DE OPCIN:
El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas
de la vecindad civil a travs del mecanismo de la opcin, en el
entendimiento de que, de forma voluntaria, algunas personas
recurrirn a ella para evitar el rompecabezas que suponen las
distintas vecindades civiles (sobre todo por la ignorancia general de la
ciudadana respecto a la vecindad civil).

5.1 LA OPCIN POR MATRIMONIO:

Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley
11/1990 consiste en que el matrimonio no altera la vecindad civil.

Segn ello, el matrimonio entre espaoles de diferente vecindad civil

puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de
rgimen econmico patrimonial y hereditario.
En previsin de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de
los cnyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia
real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo as
una relativa unifcacin de las reglas civiles aplicables.

5.2 LA OPCIN PROPIA DE LOS HIJOS:

El ltimo prrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse
de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar,
pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al
lugar de nacimiento, cuanto por la ltima vecindad de cualquiera de
sus padres, siempre que hayan cumplido 14 aos, estn o no
emancipados. Slo que, en caso de no estar emancipados, habrn
de actuar con la asistencia de su representante legal.
El plazo de ejercicio de la opcin comienza al cumplirse los 14
aos y se extingue un ao despus de su emancipacin. Por tanto,
en el caso de que sta se produzca por alcanzar la mayora de edad,
el interesado cuenta con 5 aos naturales para llevar a cabo la opcin
(hasta los 19 aos). El plazo, en todo caso, debe ser considerado de
caducidad.

5.3 LA OPCIN POR ADQUISICIN LA DE NACIONALIDAD

ESPAOLA
Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad espaola.

6. LA ADQUISICIN POR RESIDENCIA

La Ley 11/1990, prev que, a consecuencia de la residencia, habitual
y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior,
cualquier

espaol

puede

adquirir

una

nueva

vecindad

civil.

Textualmente establece: la vecindad civil se adquiere:

1. Por residencia continuada durante 2 aos, siempre que el
interesado manifeste ser sa su voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 aos, siempre que
no haya una declaracin en contrario del interesado durante
ese plazo.
Ambas declaraciones se harn constar en el Registro civil y
no necesitan ser reiteradas.

7. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

El trmino domicilio tiene un acusado entronque con la
vivienda de la persona, aunque por extensin puede estar tambin
referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la
persona. Por otra parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia
habitual de la persona tiene importancia no slo para el Derecho
civil, sino para los restantes sectores del Derecho, sobre todo para el
Derecho pblico. As, frente a Hacienda los contribuyentes deben
contar con un domicilio tributario; igualmente respecto al censo
electoral; del DNI, etc
En nuestra Constitucin el domicilio aparece expresamente
recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad.
Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la

vivienda en la que (habitual o pasajeramente) reside la persona,

para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede
penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes
pblicos, sin autorizacin judicial o consentimiento del propio
interesado.
De otra parte, el art. 19 reconoce a los espaoles el derecho a
elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Una STC considera igualmente exigible la autorizacin judicial
para las entradas o registros en las habitaciones hoteleras.
La disposicin del Cdigo Civil sobre el particular establece que
para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su
residencia natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga
entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

8. CLASES DE DOMICILIO
8.1 DOMICILIO REAL O VOLUNTARIO
Se habla de domicilio real como derivacin de la residencia efectiva,
o de domicilio voluntario, dado que la fjacin del lugar de residencia
depende en exclusiva de la voluntad de la persona.

Para algunos

autores, el domicilio real comprende el hecho fsico de la residencia

efectiva en un lugar determinado (elemento material) y la voluntad
de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento espiritual
o intencional). Sin embargo, la generalidad de los autores actuales
considera que la lnea jurisprudencial del Tribunal Superior consiste
en considerar que el elemento espiritual no es un componente
necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con

considerar el domicilio como la residencia habitual efectiva.

8.2 LOS DOMICILIOS LEGALES

Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijacin de
un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposicin
legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona. Los casos ms destacados de domicilio legal son:
El domicilio de los diplomticos destinados en el extranjero ser el
ltimo que hayan tenido en territorio espaol.
El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad ser el de
sus padres; y el de los menores e incapacitados sometidos a tutela o
curatela, el de sus guardadores.
El domicilio de los empleados es el pueblo en el que sirvan su
destino o en el que vivan con ms frecuencia.
El domicilio de los militares en servicio activo es el pueblo en el
que se encuentre el Cuerpo al que pertenezcan.
Hoy en da, mucha gente no trabaja donde vive, por eso, difcilmente
podra

identifcarse

el

lugar de desempeo de las funciones

profesionales con el domicilio real o la residencia habitual.

8.3 EL DOMICILIO DE LOS LITIGANTES EN LA LEC-2000

En el caso de que las partes litigantes acten a travs de
Procurador, su domicilio carece de relevancia alguna, ya que la
fjacin nicamente tiene por objeto la emisin y recepcin de las
correspondientes citaciones y notifcaciones.
El domicilio del demandante ser el que haya hecho constar en la
demanda o en la peticin o solicitud con que se inicie el proceso; y
el demandado, una vez comparecido, podr designar para sucesivas

comunicaciones un domicilio distinto.

8.4 EL DOMICILIO ELECTIVO

Es el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una
obligacin designado por las personas interesadas en cualquier
relacin jurdica, con independencia del domicilio real de las
mismas. El Cdigo Civil no regula con carcter general dicho
domicilio electivo, pero, en la prctica, es objeto de mucha utilizacin
y tiene gran importancia.

TEMA 16:
EL REGISTRO CIVIL

1. EL

REGISTRO

CIVIL:

NOCIONES

FUNDAMENTALES.
1.1 INTRODUCCIN:
Las

relaciones

sociales

requieren

frecuentemente

acreditar

de

forma segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el

entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o
casado o de no haber sido sometido a incapacitacin, etc.

Los modernos Estados, adoradores de la estadstica, han mostrado

un enorme inters por contar con un fchero de sus ciudadanos, de
gran utilidad para las ms diversas cuestiones.

Semejante fchero viene representado por el Registro Civil, un

Registro que est destinado al efecto de que consten en l los
actos concernientes al estado civil de las personas. Conviene
advertir que, en trminos coloquiales (y en impresos y formularios,
incluso ofciales), la expresin estado civil se hace coincidir con el
hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin
embargo, en trminos tcnicojurdicos, la signifcacin del estado
civil es mucho ms amplia. Como sabemos, son estados civiles de la
persona cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la
misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar.

El Registro Civil no slo comprende circunstancias o situaciones

integrables dentro del concepto de estado civil, sino que extiende su
competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados

civiles. Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible

de inscripcin en el Registro Civil la mayora de edad por una
evidente

razn

prctica:

basta

con

proceder

realizar

la

correspondiente operacin aritmtica.

1.2 DATOS INSCRIBIBLES:

Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las
personas:
1. El nacimiento
2. La fliacin (lazo de parentesco entre padres e hijos)
3. El nombre y apellidos
4. La emancipacin y habilitacin de edad
5. Las modifcaciones judiciales de la capacidad de las personas
o que stas han sido declaradas en concurso, quiebra o
suspensin de pagos (por mandato expreso de la Ley de
Proteccin Patrimonial de las personas con Discapacidad
deben constar tambin en el Registro Civil el nombramiento del
administrador del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y dems representaciones que seala
la Ley
9. El matrimonio
10.

La defuncin

Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 Ley de

Registro Civil, el Registro Civil no afecta slo a los espaoles
propiamente dichos, sino que en el Registro constarn los hechos

inscribibles que afectan a los espaoles y los hechos acaecidos en

territorio espaol, aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos,
matrimonio o defuncin de inmigrantes o residentes). Asimismo,

se

inscribirn

de

en

todo

caso

los

hechos

ocurridos

fuera

Espaa cuando las correspondientes inscripciones deban servir de

base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol.

1.3 EL NOMBRE:
El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de
toda persona. Tras la aprobacin de la Ley del Registro Civil de 8 de
junio de 1957 al dar nombre al nacido no podr consignarse ms
de un nombre compuesto, ni ms de dos simples.

La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el

orden de los mismos, tiene especial importancia en cuanto permite
sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano
por su equivalente en cualquiera de las dems lenguas espaolas.

1.4 LOS APELLIDOS:

Desde antiguo, el sistema espaol se ha caracterizado por atribuir o
imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los
paternos y despus el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento
espaol se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos
propios de la mujer, estuviera casada o no. La costumbre burguesa
de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del
marido jams ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratndose
slo de un uso social y privado de valor jurdico.

La

Ley

40/1999

ha

introducido

una

modificacin

importancia, permitiendo que cuando la fliacin

se

de

suma

encuentre

determinada por ambas lneas el padre y la madre de comn

acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo
primer apellido antes de la inscripcin registral.
Finalmente la Ley Orgnica 1/2004, relativa a la violencia de gnero,
bajo la rbrica de cambio de apellido ha aadido un nuevo prrafo al
art. 58 de la Ley del Registro Civil:
2. Cuando se den circunstancias excepcionales podr accederse al
cambio. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio
de apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro
supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera.

2. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CIVIL:

2.1 LAS SECCIONES DEL REGISTRO CIVIL:
En

Espaa

el

Registro

Civil

se

encuentra

divido

en

cuatro

secciones, denominadas respectivamente:

1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.

1La Seccin 1 (De Nacimientos y general):

El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en
dicha Seccin viene representada por el nacimiento, que sin duda

alguna constituye el asiento principal no slo de la Seccin del

Registro considerada, sino del Registro Civil considerado en su
conjunto.
La inscripcin del nacimiento representa el punto medular de todo el
sistema registral, asumiendo el papel de inscripcin central que
proporciona informacin sobre las restantes inscripciones de la
persona. A efectos prcticos, bastar en principio con saber dnde
ha

nacido

una

persona

con consultar

su

inscripcin

de

nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los

correspondientes Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o
donde muri).
La centralizacin desempeada por la inscripcin de nacimiento se
consigue mediante la prctica
de unas notas de coordinacin que, de ofcio, deben llevar a cabo
los Jueces encargados de los diversos Registros, para que en el
Registro de destino

(el de

nacimiento) se lleve

a cabo la

correspondiente nota marginal o de referencia.

Ms, junto a la inscripcin de nacimiento, en la Seccin 1 del
Registro Civil han de anotarse tambin todos aquellos hechos
inscribibles para los que la legislacin no establece especialmente
que sean inscritos en otra Seccin:

Modifcaciones judiciales de capacidad

Declaraciones de concurso, quiebra o suspensin de pagos (estos

dos ltimos derogados)

Declaracin legal de ausencia

Declaracin de fallecimiento

Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad

Tutela y administracin patrimonial de las personas con

discapacidad

Igualmente, al margen de la inscripcin de nacimiento se pondr nota

de

referencia

de

las

inscripciones

de

matrimonio,

tutela,

representacin y defuncin del nacido.

2La Seccin 2 (De matrimonios):

Tiene por objeto la inscripcin del acto del matrimonio y de la
fecha, hora y lugar en que se contrae. Como anotaciones marginales
la Ley del Registro Civil considera las siguientes:
a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o
separacin del matrimonio y cuantos actos pongan trmino a
ste.
b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y dems
hechos que modifiquen el rgimen econmico de la sociedad
conyugal.

3La Seccin 3 (De las defunciones):

Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicacin de
la fecha, hora y lugar en que acontece.
La inscripcin del bito (defuncin) se practica en virtud de
declaracin de quien tenga conocimiento de ella y, particularmente,
de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se
inscribe exclusivamente el hecho fsico y real de la muerte y no as
la

declaracin

de fallecimiento

(ya

que

se

inscribe

mediante

anotacin marginal en la propia inscripcin de nacimiento).

4La Seccin 4 (De tutelas y representaciones legales):

La representacin legal por antonomasia es la ostentada por los
padres respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a
la patria potestad. Sin embargo, sta y sus modificaciones no quedan

sujetas a inscripcin. Por tanto las tutelas y representaciones

legales quedan circunscritas a la anotacin de los cargos tutelares
y dems representaciones legales de personas naturales y sus
modificaciones.

2.2 LA ORGANIZACIN TERRITORIAL:

Institucionalmente considerado, el Registro Civil es nico, en el
sentido de que todos los distintos registros se consideran integrados
como un todo.
El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho
Ministerio todos los asuntos a l referentes estn encomendados a la
Direccin General de los Registros y el Notariado. Naturalmente no
supone que exista un nico Registro Civil en el sentido de ofcina y
organizacin administrativa del mismo, sino que, por el contrario, est
integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y el
Registro Central.

1. Los Registros Municipales:

En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al
criterio territorial se inscribirn aquellos hechos que en l acaezcan.
Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera
instancia, obliga a distinguir entre:
a) Registros

principales,

que

sern

aquellos

Registros

Municipales

encomendados directamente al Juez de primera

instancia all donde lo haya.

b) Registros subordinados o delegados, los existentes en
aquellos municipios en que nicamente exista Juez de paz,
quien actuar con numerosas restricciones:
- Carecen prcticamente de competencia en materia de

expedientes.
- No existe la Seccin 4.
- Las

certificaciones

deben

llevar

siempre

la

frma

conjunta del Juez de paz y del Secretario.

2.Los Registros Consulares:

Para cada demarcacin consular habr un Registro Civil. La
fnalidad de tales Registros es que los residentes fuera del territorio
nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En aos de
emigracin laboral, ha sido enormemente frecuente la inscripcin
de espaoles nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que
afecten a las cualidades personales de los espaoles residentes en el
extranjero deben ser anotados o inscritos, a efectos de que stos
posteriormente, a travs del Ministerio de Asuntos Exteriores, den
cuenta al Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.
Por esta razn, una de las caractersticas principales de las
inscripciones realizadas es que se extendern por duplicado, con el
objeto de que uno de los ejemplares se remita al Registro Central,
mientras que el otro queda depositado en el propio protocolo del
Registro Consular. Un Real Decreto ha suprimido la necesidad de
remitir

los

duplicados

travs

del

Ministerio de Asuntos

Exteriores, permitiendo la comunicacin directa entre los Registros

Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que
los duplicados puedan ser extendidos por medio de fotografa o
procedimiento anlogo.

3.El Registro Central:

Se encuentra a cargo de la propia Direccin General de los Registros
y el Notariado del Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro

nico para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en

cuanto ofcina u organizacin administrativa.

Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar

todas las inscripciones relativas a las circunstancias personales de
los

espaoles

Registros

que

hayan

consulares.

sido

Adems

objeto
de

de

dicha

inscripcin
funcin,

en

cumple

los
el

cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripcin no

resulte competente ningn otro Registro, as como aquellos que no
puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de
guerra u otras (incendio, inundacin, asalto, etc.) que impidan el
funcionamiento del Registro territorialmente competente. Igualmente
se llevarn en el Registro civil Central los libros formados con los
duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de
nacimiento practicadas en los Registros Municipales del domicilio.

3. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO:

La incorporacin al Registro de cualesquiera datos o circunstancias
se califica asiento, en el sentido coloquial de apunte o anotacin
extendida por escrito. As pues, el trmino asiento constituye el
gnero de los distintos apuntes que acceden al Registro Civil,
debindose distinguir despus entre las diversas especies de los
mismos.

3.1 INSCRIPCIONES:
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de
asiento fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan

por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el

sentido

de

constituyen

que

no

dependen

aadidos

de

ningn

otro

asiento,

ni

o datos complementarios del mismo). El

Reglamento del Registro Civil considera inscripciones principales las

de nacimiento, matrimonio, defuncin y la primera de cada tutela o
representacin legal. El carcter principal de tales inscripciones
radica en que cada una de ellas abre folio registral. Esto es, ocupan
el espacio principal reservado en el modelo de folio registral
reglamentariamente

aprobado,

mientras

que

las

restantes

inscripciones se califcan de marginales en atencin a que ocupan el

espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral
principal que, por cuanto sabemos ya, ser precisamente el de
nacimiento.
Una inscripcin, aunque se realice marginalmente, tendr siempre
los mismos efectos que las denominadas principales: la fuerza
probatoria privilegiada.

3.2 ANOTACIONES:
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos
caracterizados por la nota de la provisionalidad y de mucha menor
importancia que las inscripciones tanto en la teora como en la
prctica. Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en
ningn caso constituirn la prueba que proporciona la inscripcin.

3.3 NOTAS MARGINALES:

Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen
de los

folios registrales que cumplen una funcin instrumental:

relacionar las inscripciones entre s, de forma tal que la consulta del

Registro se vea facilitada.
Dada su funcin, se las denomina tambin notas de referencia. As,
por ejemplo al margen de la inscripcin de nacimiento, se pondr
nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representacin y
defuncin del nacido. En estas inscripciones se har constar, a su
vez, referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento
puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripcin de
defuncin se haya realizado previamente sin indicarlo.

3.4 INDICACIONES:
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el
Registro Civil del rgimen de bienes del matrimonio (gananciales,
separacin, comunidad absoluta, participacin, etc.), a travs de un
asiento de carcter especial legalmente denominado indicacin.

3.5 CANCELACIONES:
En tcnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una
inscripcin o cualquier otro asiento que con anterioridad publicaba
un hecho o circunstancia susceptible de registracin. Por ende, las
cancelaciones son asientos de carcter negativo que conllevan la
anulacin de un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud
del contenido u otra causa.
La

cancelacin

puede

constar

marginalmente

abrir

folio

independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte,

el asiento totalmente cancelado ser cruzado (esto es, tachado) con
tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela

parcialmente, se subrayar la parte cancelada cerrndose entre

parntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

4. LAS

INSCRIPCIONES

REGISTRALES,

EN

PARTICULAR:
Realmente los nicos asientos que gozan de un rgimen jurdico
destacable son las inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio
especialmente cualificado.

4.1 INSCRIPCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS:

Comnmente
declarativas

se

afirma

porque

su

que

las

funcin

inscripciones
propia

consiste

registrales
en

son

constatar

pblicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que han

acaecido, incluso con plenitud de efectos, con independencia de la
inscripcin.
La mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean
obligatorias tienen carcter declarativo, siendo excepcionales las
inscripciones constitutivas. En stas, la inscripcin en el Registro
Civil se considera legalmente como un requisito ms del acto
jurdico que conlleva

una modificacin

de

las

circunstancias

personales, de forma tal que sin inscripcin dicho acto no produce

efectos.
Inscripciones de carcter constitutivo:
a)El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripcin
caduca a los 180 das de la notifcacin de la autorizacin.
b)La adquisicin derivativa de la

nacionalidad espaola.
c)Las declaraciones de conservacin, recuperacin de
nacionalidad y vecindad civil.

4.2 EL VALOR PROBATORIO DE LAS INSCRIPCIONES:

Segn establece el art. 2 Ley de Registro Civil: el Registro Civil
constituye la prueba de los hechos inscritos. Slo en los casos de
falta de inscripcin o en los que no fuere posible certificar del
asiento, se admitirn otros medios de prueba.

De ah que en los casos en que decae el monopolio probatorio del

Registro Civil por falta de inscripcin o por impugnacin de las
inscripciones

existentes,

la

Ley

de

Registro

Civil

procure

la

inmediata restauracin de la exactitud de los hechos inscritos:

d) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de
inscripcin, ser requisito indispensable para su admisin,
que, previa o simultneamente, se haya instado la inscripcin
omitida o la reconstitucin del asiento.
e) No podrn impugnarse en juicio los hechos inscritos en el
Registro sin que a la vez se inste la rectificacin del asiento
correspondiente.
El fundamento

de

presuncin

exactitud

de

tales previsiones
de

los

normativas
hechos

radica

inscritos

en

la

(tambin

denominada fe pblica registral), en cuya virtud debe concluirse que

los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan
fe

de

las

circunstancias

fundamentales

de

la

inscripcin

correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos

intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.

4.3 LA PUBLICIDAD FORMAL:

La expresin publicidad formal es un corolario (proposicin que no
necesita prueba particular) del carcter pblico del Registro Civil y
del hecho de que su contenido puede ser conocido a travs de formas
especiales reguladas por la ley.

4.4 LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD: LA GRATUIDAD DE

LAS CERTIFICACIONES.
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a
travs de los siguientes medios:
a)Consulta directa o exhibicin al interesado de los propios libros
registrales, de forma tal que aqul llegue a tener conocimiento
de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar notas del
contenido de ellos. Tales notas carecen de valor probatorio
alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta
directa generalizada (escaso espacio y personal; explican que
realmente sea ms anecdtica que otra cosa).
b)Las notas simples informativas: de lo mismo que puede
certifcarse se dar, sin garanta,
nota simple informativa a quien la solicite. El giro sin garanta
demuestra bien a las claras que las notas simples informativas
(expedidas por lo general en papel comn con el sello del
Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica
que sean escasamente utilizadas en la prctica.
c) Las

certificaciones,

por

el

contrario,

son

documentos

pblicos con pleno valor probatorio, tal y como estableca la

antigua Ley de Enjuiciamiento Civil1881, el cual hablaba

indistintamente

de

las

partidas

certificaciones

de

nacimiento, de matrimonio y de defuncin, manteniendo as

un trmino (partida) que es el normalmente utilizado para
referirse a las certifcaciones del Registro Civil, aunque ahora
haya sido abandonado por la LEC-2000.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones deba

abonar el importe de las mismas, diversas medidas legislativas han
declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del
Registro Civil.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor
probatorio como documentos
pblicos, comporta su generalizada utilizacin en la prctica, siendo,
por tanto, el medio habitual de acreditacin del contenido de los
asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las
certifcaciones pueden ser:

Literales: las que comprenden ntegramente los asientos a que

se refieren, con indicacin de las frmas.

Las

certificaciones

contienen

los

extracto

en

datos

de

que

ordinarias:

especialmente

las

hace

que
fe

la

inscripcin correspondiente.
Hoy da las certificaciones suelen ser comnmente literales, pues la
autorizacin de fotocopias de los libros registrales, hace que sea
ms fcil proporcionar el contenido ntegro del folio correspondiente
que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas
fotocopias se realizan en papel ofcial y con una diligencia de
compulsa autenticada con la frma del Secretario del Juzgado (y, en

su caso, adems del Juez de Paz).

4.5 EL CARCTER PBLICO DEL REGISTRO:

El significado del carcter pblico del Registro Civil

ha

sido

perflado por la propia Direccin General de los Registros y el

Notariado en su Resolucin de 9 de enero de 1987, est referida
ntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a
las simples notas informativas o al examen directo de los libros
registrales, que literalmente dice:
El Registro Civil, como regla general, tiene carcter pblico
presumindose que quien solicita una certificacin tiene inters en
conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la
oportuna certificacin. Sin embargo, dicha regla general se ve
mitigada por dos razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la
intimidad

personal

familiar

no deben

ser

objeto

de

divulgacin indiscriminada y son consideradas como casos de

publicidad restringida. En consecuencia, las certifcaciones
que contengan algunos de los datos reservados (fliacin
adoptiva, fliacin no matrimonial o desconocida, rectifcacin
del sexo, causas de nulidad o separacin matrimonial, causas
de divorcio, etc.) slo pueden ser expedidas a favor de los
propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.
2. En

segundo

lugar,

para

paliar

los

abusos

que

podra

provocar la gratuidad de las

certificaciones, se considera que si el peticionario solicita ms
de una certifcacin referida al mismo asiento o documento, el
encargado adoptar las determinaciones oportunas a fin de

evitar abusos.

4.6 REFERENCIA AL LIBRO DE FAMILIA:

El llamado Libro de familia es un instrumento ms de publicidad de
determinados datos relativos a las personas cuyo conocimiento se
encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen
nmero de actos administrativos. Materialmente, consiste en una
libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cnyuges
en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo
una adopcin o el reconocimiento de un hijo no matrimonial).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el
mismo los datos relativos al matrimonio, nulidad y divorcio, hechos
que afecten a la patria potestad y la defuncin de los hijos ocurrida
antes de la emancipacin. Los asientos del Libro de familia tienen
valor de certificaciones y de ah su importancia como medio de
prueba.

TEMA 17:
LAS PERSONAS JURIDICAS

5.

1. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL CDIGO

CIVIL:
Nuestro Cdigo Civil utiliza expresamente la denominacin de
personas jurdicas, en plural, como rbrica del captulo II del
Ttulo II del Libro primero.
Artculo 35
Son personas jurdicas:

1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico

reconocidas por la ley.
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas.

2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o

industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de
la de cada uno de los asociados.

Artculo 36
Las asociaciones a que se refiere el nmero 2. del artculo anterior se regirn por
las disposiciones relativas al contrato de sociedad, segn la naturaleza de ste.
Artculo 37
La capacidad civil de las corporaciones se regular por las leyes que las hayan
creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las de las
fundaciones por las reglas de su institucin, debidamente aprobadas por
disposicin administrativa, cuando este requisito fuere necesario.
Artculo 38
Las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como
contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes
y reglas de su constitucin.

La Iglesia se regir en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los
establecimientos de instruccin y beneficencia por lo que dispongan las leyes
especiales.
Artculo 39
Si por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber
realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a ste la
actividad y los medios de que disponan, dejasen de funcionar las corporaciones,
asociaciones y fundaciones, se dar a sus bienes la aplicacin que las leyes, o los
estatutos, o las clusulas fundacionales, les hubiesen en esta previsin asignado. Si
nada se hubiere establecido previamente, se aplicarn esos bienes a la realizacin
de fines anlogos, en inters de la regin, provincia o Municipio que
principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.

1.1 LA

ESTRUCTURA

BSICA

DE

ASOCIACIONES

FUNDACIONES (CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS

JURDICAS
En nuestro sistema jurdico existen tres
tipos de personas jurdicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones
Asociacin es un conjunto de personas unidas por la consecucin
de un fn; la fundacin es un conjunto de bienes (un patrimonio)
adscrito a un fn.

1.2 LAS CORPORACIONES: LAS PERSONAS JURDICAS

PBLICAS
La agrupacin de personas con un fin comn puede encontrar
origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:
a) En

la

libre

iniciativa

de

sus

propios

componentes

personales, quienes voluntariamente deciden dar cuerpo a una

determinada persona jurdica, que se identificara con la
asociacin.
b)En el dictado de la Ley, en cuyo caso se dara cuerpo a las
corporaciones, requeridas por la propia estructura socio
poltica del sistema social y que, por tanto, se incardinan
(vincula, incorpora) dentro de las Administraciones pblicas (el
propio Estado, las CCAA, la Provincia, el Municipio, las
Universidades, los colegios profesionales, las Federaciones
Deportivas)
El Cdigo utiliza el trmino corporaciones para referirse a todas las
personas jurdicopblicas que deben su nacimiento al propio
impulso de la Administracin pblica y de los diferentes organismos
polticos.

1.3 EL

INTERS

PBLICO

DE

ASOCIACIONES

FUNDACIONES:
Lo dicho no signifca que las asociaciones y las fundaciones dejen
de ser personas jurdicoprivadas en sentido genuino, sino slo que
los fnes perseguidos por ellas han de ser de inters general. En
principio,

las

asociaciones

las

fundaciones

han

de

ser

consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas

legalmente, la iniciativa de su creacin o constitucin corresponde,
por principio, a los particulares.

1.4 ASOCIACIONES

SOCIEDADES:

EL

INTERS

PARTICULAR

Una vez enunciado el requisito del inters pblico de las

asociaciones, el art. 35 del Cdigo Civil, reconoce como personas

jurdicas a las asociaciones de inters particular, complicando de
forma absoluta el panorama.

En

realidad,

tales

asociaciones

de

inters

particular

constituyen un subtipo de la fgura de la asociacin propiamente

dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o
ganancia repartible entre los socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho inters particular
no es antagnico al denominado inters pblico (generacin de
riqueza, creacin de empleo, ampliacin de mercados, etc.).

TEMA 18:
LAS ASOCIACIONES

2.
1. ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIN:
La asociacin puede defnirse como un conjunto de personas
voluntariamente organizado con vistas a la consecucin de un fin de
inters general y no lucrativo.

1.

LEGISLACIN APLICABLE Y

CLASES DE ASOCIACIONES:
1.1. La antinomia (contradiccin entre 2 textos legales) entre la
Ley 191/1964 y la Constitucin:
El artculo 22 de la CE est referido expresamente al derecho
asociativo en los siguientes trminos:
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipifcados
como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo
debern inscribirse en un registro a los solos efectos de
publicidad.
4. Las asociaciones solo podrn ser disueltas o suspendidas en
sus actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter
paramilitar.
El explcito reconocimiento constitucional del Derecho de asociacin
(art. 22 CE) es hoy da uno de los contenidos tpicos de las
Constituciones democrticas e incluso de los instrumentos jurdicos

propios de los regmenes no democrticos. La diferencia fundamental

entre unas y otros vendr dada por el posterior desarrollo o
limitacin del principio asociativo, en el segundo caso en la
evitacin de toda agrupacin de carcter poltico.
La Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo
XXI, evidencia la precaucin de cercenamiento del principio asociativo
en el mbito jurdicopoltico.

1.1 LA

PLURALIDAD

NORMATIVA

EN

EL

MOMENTO

CONSTITUYENTE:
Se ha producido en el Ordenamiento jurdico espaol un fenmeno
sumamente llamativo: se mantiene una Ley General de Asociaciones
(Ley de 24 de diciembre de 1994) pensada y estructurada en y
desde el Estado autoritario, para parchear

simplemente los

problemas polticos de primera lnea.

Los

aos

de

la

legislativa

en

relacin

determinados

tipos

transicin

de

con

conocen

una

inusitada

las asociaciones,

asociacin.

Se

aborda

pero

actividad

limitada

inicialmente

a
la

estructuracin de las asociaciones polticas (los partidos) y de forma

inmediata se comienzan los trabajos preparatorios de la legislacin de
los sindicatos.

1.2 LA SITUACIN NORMATIVA ACTUAL: LOS TIPOS

PARTICULARES DE ASOCIACIONES:
Publicada la Constitucin, la falta de desarrollo del art. 22 de la
misma y el formal mantenimiento de la Ley 191/1964 (en buena
medida inconstitucional) ha seguido siendo notorio y demostrativo de

que, durante cinco lustros, se ha optado en definitiva por considerar

que el derecho general de asociacin no es impedimento para
puntuales especifcaciones del mismo.
Andando

el

tiempo,

la

situacin

ha

devenido

absolutamente

confusa desde el punto de vista normativo, pues algunas de las

disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de
transcurrir un decenio desde la aprobacin de la Constitucin.

1.3 LA

LEY

ORGNICA

1/2002,

REGULADORA

DEL

DERECHO DE ASOCIACIN:
La CE de 1978 recoge el derecho de asociacin en el Art.22 como
uno de los derechos fundamentales de la persona. Por consiguiente,
debera haber sido objeto de desarrollo a travs de una ley orgnica
(Art. 81.1 CE). Sin embargo, hasta el ao 2002, la regulacin
general de la materia ha seguido estando representada por la Ley
191/1964, publicada bajo el rgimen de Franco que puede ser
calificada como Ley de Antiasociaciones.
Parece razonable destacar la aprobacin, por fin, de la Ley
Orgnica 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de
asociacin, que implica que el rgimen general del derecho de
asociacin sea compatible con las modalidades especifcas reguladas
en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan, para los
partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las
confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, las asociaciones
profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se
establece un rgimen mnimo y comn, que es, adems, el rgimen al
que se ajustarn las asociaciones no contempladas en la legislacin
especial.

Vamos

general,

optar
sealando

por
los

una

exposicin

de

carcter

muy

extremos fundamentales del rgimen

jurdico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos

refriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al rgimen
mnimo y comn del que habla la Exposicin de Motivos. Nos
referiremos a ella como Ley Orgnica 1/2002 o como Ley de
Asociaciones.
El desarrollo reglamentario de esta ley orgnica se ha llevado a cabo
por Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se
aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus
relaciones con los restantes registros de asociaciones autonmicos.

2. CONSTITUCIN DE LA ASOCIACIN:
2.1 LA PLURALIDADDE PERSONAS

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociacin viene

representado por la unin o agrupacin de un nmero plural de
personas, las cuales precisamente se asocian entre s para conseguir
alguna finalidad que, por separado, sera imposible o inoportuna.
La constitucin no precisa nada al respecto del nmero mnimo de
asociados. Por tanto, bajo su vigencia, segn la opinin mayoritaria,
habra de considerarse bastante la existencia de dos o ms personas.
No obstante, la Ley orgnica 1/2002 establece que se necesitan
como mnimo tres personas, fsicas o jurdicas, como socios iniciales o
fundadores.
Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades
pblicas con carcter general son titulares del derecho de asociacin.

Quienes deseen constituir una asociacin (o incorporarse a una ya

existente) deben tener capacidad de obrar.
Conforme a ello, los menores de edad no podran formar parte de
asociacin alguna, por carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha
conclusin es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones
deportivas,

culturales,

etc.,

constituidas

propsito

para

la

juventud y los estudiantes.

Los menores podrn formar parte de las asociaciones gracias a la letra
b) del artculo 3 de la LO 1/2002: los menores no emancipados de
ms de 14 aos con el consentimiento, documentalmente acreditado,
de las personas que deban suplir su capacidad.

2.2 EL ACTA FUNDACIONAL:

Quienes deseen constituir una asociacin, como primer paso,
habrn de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad
de constituirla, al tiempo que habrn de redactar y aprobar uno
estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento. La
Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta fundacional,
que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que
deja constancia de la voluntad comn y concorde de los asistentes
de constituir una asociacin.
Puede tratarse de un documento pblico (acta notarial) cuanto
privado (la mayora) que contenga los siguientes extremos:
1. Nombre,

apellidos

circunstancias

de

las

personas

intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunin.
3. Acuerdo constitutivo propiamente dicho de la asociacin de
que se trate, con indicacin del nombre, domicilio y fines de la
misma
4. Aprobacin de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una o varias personas para llevar a
cabo las gestiones de puesta en marcha de la asociacin.

2.3 LOS ESTATUTOS:

Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulacin de la asociacin,
han de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento
de

una

directivos,

organizacin

(denominacin,

fnes,

domicilio,

rganos

patrimonio fundacional, derechos y deberes de los

socios, etc.). Tienen una gran importancia prctica, ya que sus

normas suplen en la mayor parte de las ocasiones la parquedad legal

sobre la materia.
Tanto la ley derogada como la legislacin actual establecen un
contenido estatutario mnimo:
1. La denominacin de la asociacin, que no podr ser idntica
a la de otras previamente registradas, ni tan semejante que
pueda inducir a confusin en el trfco jurdico.
2. El domicilio as como el mbito territorial en que haya de
realizar principalmente sus actividades.
3. La duracin, cuando la asociacin no se constituya por tiempo
indefinido.
4. Los

fnes

perseguidos,

que

habrn

de

ser

lcitos

determinados, as como las actividades previstas para su

consecucin. Los fnes y las actividades deben ser descritos
de forma precisa. En relacin con la licitud de los fnes, la CE
se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que
persigan fnes o utilicen medios tipificados como delito, y a
prohibir las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar
5. Los requisitos y modalidades de admisin y baja, sancin y
separacin de los asociados y las clases de stos. Podrn
incluir tambin las consecuencias del impago de las cuotas por
parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de
sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrtico de la
asociacin.
8. Los rganos directivos y representacin, su composicin,
reglas y procedimientos para la eleccin y sustitucin de sus
miembros, sus atribuciones, duracin de los cargos, causas de

cese, la forma de deliberar, y requisitos para que los citados

rganos queden vlidamente constituidos.
9. El rgimen de administracin, contabilidad y documentacin, y
fecha de cierre del ejercicio asociativo.
10.

El patrimonio inicial y los recursos econmicos de los que

se podr hacer uso.

11.

Causas de disolucin y destino del patrimonio en tal

supuesto, que no podr desvirtuar el carcter no lucrativo de la

entidad.

2.4 LA INSCRIPCIN REGISTRAL Y LA ADQUISICIN DE

LA PERSONALIDAD JURDICA
Actualmente, el prrafo 3 del artculo 22 de la constitucin establece
que las asociaciones debern inscribirse en un Registro a los solos
efectos de publicidad.
La CE potencia el Derecho de asociacin y lo declara como Derecho
fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento administrativo
alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurdica a las
asociaciones como estructuras organizadas cuando lo sean, para
lo

que

se

requiere

la inscripcin

registral.

Segn

ello

las

asociaciones registradas gozaran de personalidad jurdica; las no

registradas seran asociaciones sin personalidad. Esto signifca que
hasta que una asociacin no est inscrita, no tendr plena capacidad
de obrar.
El art. 5 de la LO 1/2002 establece que con el otorgamiento del
acta fundacional adquirir la asociacin su personalidad jurdica y
la plena capacidad de obrar, si bien segn su art. 10, los
promotores

de

asociaciones

no

inscritas

respondern,

personalmente de las obligaciones contradas con terceros. Las

asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus
bienes

presentes

futuros

los

asociados

personalmente de las deudas de la asociacin.

3. LA CONDICIN DE SOCIO:

no

responden

3.1 VOLUNTARIEDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA

CUALIDAD DE SOCIO:
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin (en
contra de lo que ocurre respecto de las corporaciones), ni a seguir
ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.
La

condicin

de

socio

tiene

carcter

personalsimo

es

esencialmente intransmisible, ya sea inter vivos (entre personas

vivas) o mortis causa (fallecimiento). El socio carece de voluntad para
subrogar en su posicin a otra persona, aunque sta rena los
requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente
para pertenecer a la asociacin, imponindola al resto de los
consocios.
Sin

embargo,

los

estatutos

pueden

prever

mecanismos

de

sustitucin de socios u otorgar vas preferentes de ingreso a favor

de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social
(previsto en los estatutos), no por mera iniciativa o decisin.

3.2 ADQUISICIN DE LA CUALIDAD DE SOCIO:

La

cualidad

de

socio

puede

adquirirse

desde

el

propio

momento constitutivo, por haber participado en la generacin del

grupo social organizado (socios fundadores), o bien en cualquier
momento posterior, por adhesin o incorporacin a la asociacin ya
existente (socios ordinarios). Estos
incorporacin

la

asociacin

ltimos

deben

cumpliendo

solicitar
los

la

requisitos

estatutariamente fjados y dirigindose a los rganos directivos de la

asociacin. Normalmente, se requiere que los solicitantes cuenten
adems con una carta de presentacin de uno o varios socios, que

acrediten la conveniencia de la incorporacin del solicitante.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios
honorarios y honorfcos: se trata de personas que, aun sin ostentar
la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociacin
o le suministran apoyo y patrocinio.

3.3 PRDIDA DE LA CONDICIN DE SOCIO:

La condicin de socio se pierde cuando el interesado manifesta su
voluntad en tal sentido, pues los asociados tienen derecho a
separarse voluntariamente de la asociacin en cualquier tiempo.
Dicha libertad no puede verse limitada en modo alguno en los
estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer un plazo
de preaviso para renunciar a la condicin de socio. Igualmente se
extingue la condicin de socio por la muerte o declaracin de
fallecimiento de este as como por la prdida de condiciones o
circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociacin
(ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas
razones para causar baja en la asociacin: impago de cuotas,
actuacin desleal, etc.

3.4 DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS:

Merecen especial atencin los que pueden denominarse derechos
polticos (asistencia a asambleas, voto, etc.) que no pueden
restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a
todos los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias
entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, p.e.).
Los deberes consisten en contribuir econmicamente, mediante la

cuota, al sostenimiento de las actividades asociativas y procurar la

consecucin

de

los

fnes

de

la

asociacin

travs

de

la

participacin activa en las actividades programadas por la Junta

Directiva o el rgano de gobierno que cumpla sus veces.

3.5 ESQUEMA ORGANIZATIVO Y RGANOS DIRECTIVOS:

1. Asamblea General: rgano supremo; ha de convocarse una vez
al ao para la aprobacin de cuentas y presupuestos, es el
rgano competente para modificacin de Estatutos, etc. Salvo
que

los

Estatutos

dispongan

otra

cosa,

el

qurum

de

constitucin en 1 convocatoria es la mayora de socios

(presentes o representados) y en 2, cualquiera que sea el nm.
de asistentes a la sesin.
2. Junta Directiva: rgano de direccin y gestin de la asociacin.
3. Presidente: representa a la asociacin frente a terceros y
preside tanto la Junta Directiva como la Asamblea General.
La vigente Ley slo habla de un rgano de representacin que
gestione y represente los intereses de la asociacin, de tal manera
que, en adelante, dicho rgano lo mismo puede denominarse Junta
Directiva que Consejo de direccin, Comisin permanente o cualquier
giro similar.

3.6 EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIN ECONMICA:

3.6.1

Patrimonio social y capacidad patrimonial:

La LO 1/2002 habla directamente de patrimonio inicial. Esta

ltima expresin sugiere claramente que para la ley debe fijarse el
patrimonio inicial de la asociacin, que sera el formado por el

conjunto de bienes y derechos que los socios aportan a la asociacin

en el momento de su constitucin.
Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado
mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los socios, las
donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera
recibir de terceros.
Hoy da las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda
clase

de

bienes

derechos

sin

necesidad

de

autorizacin

administrativa alguna.
Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre
en las fundaciones) para las asociaciones la dotacin patrimonial
tiene un carcter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de
escasa entidad e incluso prcticamente inexistente en ciertas
ocasiones.

3.6.2

Disolucin

de

la

asociacin

destino

del

patrimonio:
La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio no
podr desvirtuar el carcter no lucrativo de la entidad, al tiempo
que se establece que en todos los supuestos de disolucin deber
darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos.
As pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraa al rgimen
jurdico de las asociaciones y
que, por consiguiente, la disolucin de la asociacin no debera
tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, la
interpretacin generalmente aceptada parece que seguir siendo
prever que en caso de disolucin de la asociacin el patrimonio
restante podr distribuirse entre los asociados.

4. LA SUSPENSIN DE LAS ACTIVIDADES DE LA

ASOCIACIN:
Desde la Constitucin, la suspensin de las actividades de la
asociacin slo podr llevarse a efecto mediante resolucin judicial
motivada, excluyendo la anterior potestad de la Administracin (ley
1964 que permita a la autoridad gubernativa la suspensin). El
artculo

comentado

ha

dejado

de

tener

vigencia

por

inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace

referencia alguna a la suspensin de las actividades de la asociacin.

5. LA

DISOLUCIN

EXTINCIN

DE

LA

ASOCIACIN:
nicamente podrn ser disueltas las asociaciones ilcitas que tipifica
el art. 173 del Cdigo Penal, que son las siguientes:
1. Las que tuvieren por objeto cometer algn delito o despus de
constituidas, promuevan su comisin.
2. Las que aun teniendo por objeto un fn lcito, emplearen
medios

violentos

para

su consecucin (bandas armadas,

organizaciones o grupos terroristas).

3. Las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar.
4. Las que promueven la discriminacin racial o inciten a ella.
Adems de la disolucin por ilicitud, la asociacin se extingue por
la voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo de disolucin y
por:

expiracin del plazo previsto al constituirla

por realizacin del fn social

por imposibilidad de acometerlo (el fn social)

TEMA 19:
LAS FUNDACIONES

1. NOCIONES INTRODUCTORIAS
La fundacin es la persona jurdica de sustrato patrimonial por
excelencia: una vez constituida no importa en ella tanto la persona
del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que este
separa

individualiza

para

atender

un

fn

determinado.

Consiguientemente, puede caracterizarse la fundacin como la

personifcacin de un patrimonio establemente adscrito a un fin de
carcter general.
La absoluta inadecuacin de la legislacin histrica sobre las
fundaciones a los tiempos contemporneos y la necesidad de
aplicar

parmetros

aportaciones

fscales

dotaciones

relativamente
realizadas

sin

ventajosos
fn

de

las

lucro,

han

determinado finalmente la reforma legislativa en la materia.

La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, slo de
fundaciones, es la actualmente vigente; pues la materia propia de
los

incentivos

fscales

fue

objeto

de

publicacin

por

la

Ley

49/2002, de rgimen fscal de las entidades sin fnes lucrativos y

de los incentivos fscales del mecenazgo.

2. TIPOS

DE

FUNDACIONES

LEGISLACIN

APLICABLE:
Hasta la publicacin de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Derecho
vigente reconoca tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1 LAS FUNDACIONES BENFICAS:

Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las
ms antiguas y las de mayor raigambre social.
El Real Decreto de 1899 las identifcaba en cuanto fundaciones
permanentes dedicadas a la satisfaccin gratuita de necesidades
intelectuales o fsicas, y han generado un buen nmero de
instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido
durante bastantes dcadas (hospitales, manicomios, asilos, casas
cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de stas es bastante
escasa ante la generalizacin del sistema pblico de Seguridad Social.

2.2 LAS FUNDACIONES LABORALES:

Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. Son creadas en
virtud de pacto o concierto entre la empresa y sus trabajadores,
pero tambin por acto unilateral de una empresa o de terceras
personas en benefcio del os trabajadores. Estos pactos tendrn el
carcter y se celebrarn con las formalidades establecidas para los
Convenios Colectivos Sindicales. Su nmero e importancia, en la
prctica, son escasos.

2.3 LAS FUNDACIONES CULTURALES PRIVADAS:

Durante

largo

tiempo

pudiera

hablarse,

sencillamente,

de

fundaciones benficodocentes, hasta la publicacin del Decreto

2930/1972. Con la publicacin de ste, se cre la categora de las
denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado
qued encomendado al Ministerio de Educacin.
Conforme a l las fundaciones culturales
7
0

privadas se subdividan:
a) Fundaciones
econmicas

para

de
el

fnanciacin:
desarrollo

conceden

ayudas

de actividades culturales y

seleccionar los benefciarios de las mismas.

b)Fundaciones de servicio: sostenimiento de un establecimiento
cultural.
c)Fundaciones de promocin: su objeto se encuentra definido en
sus estatutos.
Dicha subdivisin era innecesaria y criticable, por ser puramente
descriptiva, en cuanto el rgimen jurdico con el resto de fundaciones
era idntico.

2.4 REFERENCIA A LAS FUNDACIONES RELIGIOSAS:

Conforme al Real Decreto 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas
de la Iglesia Catlica, podrn tambin adquirir personalidad jurdica
civil mediante su inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas,
dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

2.5 LA INEXISTENCIA DE TIPOS FUNDACIONALES BAJO

LA LEGISLACIN CONTEMPORNEA:
Las

contemporneas

Leyes

de

Fundaciones

abandonan

la

clasifcacin anterior, llevando a cabo una regulacin de carcter

general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones. Cuestin bien
diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando,
descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales,
atendiendo a sus fnes concretos, en relacin con el Protectorado.
Para las restantes cuestiones la ley tiene carcter unitario.
Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el rgimen
7
0

propio

de

las

fundaciones

religiosas

de

la

Iglesia

Catlica,

extendindolo a las diversas Iglesias, Confesiones y Comunidades

Religiosas, de conformidad con el principio de aconfesionalidad
estatal.

3. CONSTITUCIN DE LA FUNDACIN:
3.1 LA VOLUNTAD DEL FUNDADOR:
Por lo general la constitucin o creacin de una fundacin puede
llevarse a

cabo tanto por personas fsicas como por personas

jurdicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en

testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un
extraordinario protagonismo, ya que la fundacin no en absoluto
una

estructura

abierta

dependiente

de

la

voluntad

de

los

administradores a la sazn, sino slo y exclusivamente dependiente

de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundacin han de
ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad
del fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible
de forma ilimitada. Hay un mnimum exigible al pretendido fundador
que debe observarse:
d) La fundacin ha de servir fnes de inters general para la
colectividad; debe estar presidida por la idea de altruismo.
e) Pese

que

los

Estatutos

fundacionales

deben

ser

interpretados conforme a la voluntad del fundador, ste, por s

mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la
7
0

fundacin una vez constituida. La pervivencia o extincin de la

fundacin depender de lo dispuesto en los Estatutos

3.2 LA DOTACIN PATRIMONIAL:

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundacin
pueda entenderse constituida. La fundacin

es

un

patrimonio

adscrito a un fn y, por tanto, no nacer al mundo del Derecho

mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los
fnes previstos.
La Ley 50/2002, establece que la dotacin ha de ser adecuada y
sufciente

para

el

cumplimiento

de

los

fnes

fundacionales,

presumindose suficiente la dotacin cuyo valor econmico alcance

los 30.000 euros.
Lo dicho no obsta (impide), que la dotacin patrimonial inicial se
confgure por el fundador como un mero paso instrumental para
conseguir una dotacin ideal o una dotacin ptima. Tampoco
imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse
a la dotacin inicial.

3.3 LOS

FINES

DE

INTERS

GENERAL:

LOS

BENEFICIARIOS.
El art. 34 de la CE reconoce precisamente el derecho de fundacin
en atencin a los fines de inters general, que las fundaciones
deben desarrollar. Los fines fundacionales deben atender tanto a la
actividad de la fundacin cuanto a los benefciarios. As, por ejemplo,
la alfabetizacin o la curacin del cncer son evidentemente fnes de
inters pblico; pero si slo pueden ser benefciarios de la fundacin
los parientes de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de
7
0

que la generalidad del altruismo cabe ponerla en duda.

Hoy

da,

no

puede

caber

duda

respecto

del

requisito

constitucionalmente establecido: fines de inters general. Semejante

diccin constitucional arroja las siguientes consecuencias:
1. Los fnes fundacionales constituyen una de las menciones
imprescindibles de los estatutos de cualquier fundacin que,
en general, deben someterse al control de los poderes pblicos.
2. Los futuros benefciarios de las prestaciones de la fundacin
han de ser, necesariamente indeterminados.
3. Los fnes han de ser lcitos por principio y, en particular, legales.

3.4 LA FORMA Y LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO:

Es tradicional afirmar que la constitucin de las fundaciones no debe
hacerse depender de que el acto fundacional se haya instrumentado
de una forma determinada y/o de que la fundacin haya sido inscrita
en un Registro pblico.
La Ley de Fundaciones 2002 precepta: las fundaciones tendrn
personalidad jurdica desde la
inscripcin de la escritura pblica de su constitucin en el
correspondiente Registro de Fundaciones, aclarando incluso que
slo las entidades inscritas en el Registro al que se refere el
apartado anterior podrn utilizar la denominacin de Fundacin.

4. EL

GOBIERNO

DE

LA

FUNDACIN:

EL

PATRONATO.
Una vez constituida, lo comn es que la gestin y funcionamiento de
la

fundacin

queden

encomendados
7
0

un

rgano

colegiado,

denominado

Patronato

(y

sus

miembros

patronos,

veces

denominados administradores). La Ley de Fundaciones se inclina

decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por
tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los
Estatutos, con vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro,
sus componentes se sealan de forma indirecta (p.e. los tres hijos,
nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o
por indicaciones de cargos (el Sr. Obispo, el Sr. Alcalde, Sr. Rector de
la Universidad).
Los patronos son puros administradores de la fundacin, debiendo
actuar

en

la

gestin

representacin

de

la

misma.

La

administracin de los patronos queda sometida a la autorizacin

previa o al control a posteriori por parte de los poderes pblicos a
travs del Protectorado.

5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIN
5.1 EL PATRIMONIO FUNDACIONAL Y LA APLICACIN DE
LAS RENTAS:
El desarrollo de las actividades propias de la fundacin depende de
sus

fnes,

estatutariamente establecidos

clasificados

por

el

correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benfcos,

etc.).
7
0

La fundacin debe actuar en el trfco jurdico conservando su

patrimonio y aplicando a la consecucin de los fines fundacionales
nica y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotacin
patrimonial, ms otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones,
herencias).
La Ley 50/2002 tiene como premisa que el patrimonio de la
fundacin podr estar constituido por toda clase de bienes y
derechos susceptibles de valoracin econmica.
Cuestin diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo
en relacin con la administracin y disposicin de los bienes que
constituyen la dotacin patrimonial, pues cualesquiera actos de
cierta entidad deben contar con la preceptiva autorizacin del
Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del
valor econmico de dicha dotacin.
La Ley 50/2002 establece que deber ser destinado a la realizacin
de los fines fundacionales al menos el 70% de las rentas o
cualesquiera

otros

ingresos

netos

que,

previa

deduccin

de

impuestos, obtenga la Fundacin, debindose destinar el resto,

deducidos los gastos de administracin, a incrementar la dotacin
fundacional. Las aportaciones efectuadas en concepto de dotacin
patrimonial, bien en el momento de su constitucin, bien en un
momento posterior, no sern computables a los efectos de lo
prevenido en este apartado.

5.2 LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

La reaccin inicial de la doctrina especializada fue absolutamente
contraria a la idea de que las fundaciones pudieran desempear
actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la
7
0

estructura fundacional es poco concorde con la idea de que

stas

puedan

ser

accionistas

mayoritarias

de

sociedades

mercantiles.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se defiende abiertamente esta
posibilidad a fn de incrementar la rentabilidad de la dotacin y
procurar el mejor cumplimiento del fn fundacional. Por lo que, con
carcter general, la admisibilidad del desempeo de actividades
empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.

6. EL PROTECTORADO:
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevn la existencia del
Protectorado, trmino con el que

se

indica

al

Departamento

administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del

devenir de la fundacin.
Hasta la publicacin de la CE dicha funcin tuitiva corresponda al
Estado. Mantenindose en lo fundamental dicho esquema en la
actualidad, conviene advertir:
1. La mayora de los Estatutos de Autonoma de las CCAA
atribuyen a stas competencia
exclusiva

sobre

principalmente

las
sus

fundaciones
funciones

en

que

desarrollen

la correspondiente

Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el
Protectorado ser ejercido por la Administracin General del
Estado, en la forma que reglamentariamente se determine,
respecto de las fundaciones de competencia estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: el
7
0

Protectorado es ejercido por la Administracin General del

Estado a travs de los Departamentos ministeriales que posean
atribuciones vinculadas con los fines fundacionales (Ministerio
de Trabajo, Seguridad Social, Educacin y Ciencia, etc.).

7. EXTINCIN DE LAS FUNDACIONES:

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de
extincin:
1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado ntegramente el fn fundacional.
3. Cuando sea imposible la realizacin del fn fundacional, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos 29 y 30.
4. Cuando as resulte de la fusin a que se refere el artculo
anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto
constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
Tales causas son ms tericas que otra cosa: la puntilla de las
fundaciones

suele

venir

representada

por

la

insufciencia

patrimonial de la fundacin para atender al fin previsto y, en tales

casos, la fundacin no se extingue propiamente, sino que se origina
la modificacin o fusin de las fundaciones. Es decir, el patrimonio
restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente
previsto; o se procede a acumular o agregar varios patrimonios
fundacionales

para

seguir

cumpliendo

la

voluntad

de

los

fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales.

La modificacin y/o fusin de las fundaciones requiere, adems del

7
0

correspondiente acuerdo del Patronato, la autorizacin o control del

Protectorado.
La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de la reversin de los
bienes de la fundacin a los herederos o familiares del fundador:
tendrn que destinarse a entidades no lucrativas privadas que
persigan fnes de inters general y que tengan afectados sus bienes,
incluso para el supuesto de su disolucin a la consecucin de
aqullos

7
0

TEMA 20:
LOS BIENES Y LAS COSAS

7
0

1. EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA:

1.1 IDEAS GENERALES:
Las relaciones jurdicas tienden por lo general a conseguir ora
una cosa determinada, ora la prestacin de una conducta concreta
por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta lgico hablar
del objeto de la relacin jurdica, para poner de manifesto que
cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fn
por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede
identifcarse con el elemento objetivo de la relacin entablada.

Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de

trfico econmico que nos resultan necesarios para la cotidiana
subsistencia, de ah que se insista en que el objeto de la relacin
jurdica viene representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:
1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto
relevante en el objeto de la relacin jurdica, es tambin
frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan
por objeto conductas humanas que en absoluto pueden
cosifcarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad los
cnyuges).
2. El

estudio

de

las

cosas

slo

encuentra

fundamento

en

consideraciones de orden sistemtico y didctico.

3. La distinta naturaleza o caractersticas de las cosas es tenida
en cuenta por los sujetos de Derecho al entablar las relaciones
7
0

jurdicas. El

propio Ordenamiento

jurdico

toma

en

consideracin los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas

para

dotarlos

de

un

rgimen

jurdico

distinto

del

correspondiente a cualquier otro grupo de cosas diferentes.

Ejemplo: supongamos que presto a un amigo un billete de 500

euros y, algn da despus, una acuarela pintada por m cuando era
nio (valor de mercado irrisorio).
La relacin jurdica entablada en ambos casos es la misma (un
contrato de prstamo) y la obligacin de mi amigo consiste en
devolverme lo prestado. Sin embargo, la diferencia radica en la
identidad u originalidad del objeto prestado, pues el billete es
fcilmente sustituible (igual cantidad en monedas); mientras, que la
acuarela es insustituible.
Para el Cdigo Civil los objetos prestados se diferencian en que el
primer caso es un contrato mutuo y el segundo un contrato de
comodato (no se puede alterar la sustancia del objeto del contrato).

1.2 COSAS Y BIENES:

Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el
contrario, seran cualesquiera componentes del patrimonio de una
persona

evaluables

econmicamente,

tanto

si

son

cosas

propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos

reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos
de crdito). En rigor, el trmino bien sera el gnero, frente al
papel de especie desempeado por las cosas.

7
0

1.2.1

LA

DISTINCIN

ENTRE

BIENES

MUEBLES

BIENES INMUEBLES:
De todas las clasificaciones de las cosas, la divisin entre bienes
muebles e inmuebles es sin duda la ms importante, pues el
rgimen jurdico de unos y otros es muy diverso desde los viejos
tiempos de los romanos hasta la actualidad.
El Cdigo Civil dice en su art. 333 que todas las cosas que son o
pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes
muebles o inmuebles.

Artculo 333
Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin se consideran como bienes
muebles o inmuebles

El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria o

inmobiliaria de cualquier bien para determinar inicialmente las
normas jurdicas aplicables al caso.

La lnea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fja el

Cdigo

Civil

realizando

una extensa

enumeracin

de

bienes

inmuebles en el artculo 334, para sealar que los bienes no

comprendidos en ella han de considerarse bienes muebles (art.
335), as como en general todos los que se pueden transportar de
un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que
estuvieren unidos. De este modo se pueden distinguir entre bienes
inmuebles por naturaleza, por destino y por analoga.
Artculo 334.
7
0

Son bienes inmuebles:

1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al
suelo.
2. Los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la
tierra o formaren parte integrante de un inmueble.
3. Todo lo que est unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no
pueda separarse de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin,
colocados en edificios o heredades por el dueo del inmueble en tal forma que
revele el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5. Las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de
la finca a la industria o explotacin que se realice en un edificio o heredad, y
que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotacin
misma.
6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos
anlogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el
propsito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un
modo permanente.
7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estn en las tierras donde
hayan de utilizarse.
8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al
yacimiento y las aguas vivas o estancadas.
9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estn destinados
por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un ro, lago o
costa.
10. Las concesiones administrativas de obras pblicas y las servidumbres y dems
derechos reales sobre bienes inmuebles.

1.2.1.1

CAPTULO II.

DE LOS BIENES MUEBLES

Artculo 335.
Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiacin no comprendidos en el
captulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin
menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.

7
0

1.2.2

INMUEBLES

POR

NATURALEZA

POR

INCORPORACIN: LAS PARTES INTEGRANTES.

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento
fsico que sirve de soporte a la existencia de los seres humanos y,
por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a
ella, sea de forma natural o de forma artificial (por incorporacin), es
considerado por el Cdigo Civil como bien inmueble:

Los edifcios, caminos y construcciones.

Los rboles y las plantas y los frutos pendientes.

Las minas y las canteras.

7
0

Las aguas ya sean vivas (ros, arroyos, etc.) o estancadas (lagos,

pantanos, etc.).

De otra parte, refrindose ya no slo a la tierra, sino a cualquier

otro bien inmueble, considera como tal todo lo que est unido a
un inmueble de manera fija
Esta

ltima

subdistinguir

referencia hace

que

entre inmuebles

algunos

autores

preferan

por naturaleza e inmuebles

por

incorporacin, pues evidentemente cualquier bien mueble unido

establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada,
etc.)

era,

antes

de

su incorporacin, un bien mueble por

naturaleza.
El art. 334 requiere que la unin se lleve a cabo de una manera fja.
La fijeza o perdurabilidad de la unin la explica el Cdigo Civil en el
propio precepto de suerte que no pueda separarse de l sin
quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
El hecho de que la incorporacin provoque materialmente la
consecuencia de que el bien mueble pase a ser parte del inmueble
ha trado consigo que la doctrina espaola contempornea haya
pretendido incorporar a nuestro sistema jurdico el concepto de
parte integrante (y tambin el de pertenencia).
Pero, segn nuestro Cdigo, el dato o la calificacin de inmueble
por

incorporacin

no

requiere atender

la

esencialidad

necesariedad de tales pretendidas partes integrantes. El art. 334

establece que tiene naturaleza inmobiliaria todo lo que est unido
a un inmueble, siendo posible, que lo incorporado sea esencial
o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente
accesorio o complementario.

1
5

1.3 INMUEBLES POR DESTINO: LAS PERTENENCIAS

Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinacin,
se convierten o trasmutan en inmuebles:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo
permanente al edificio (fnca urbana) o la heredad (fnca
rstica).
2. Las mquinas o utensilios destinados al servicio de una
explotacin asentada en un inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales
o peces unidos a la fnca de modo permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo que estn en las tierras donde
hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estn
destinados a permanecer en un punto fjo de un ro, lago o
costa.
Los autores que idolatran el BGB (Cdigo Alemn) han tratado de
importar el concepto de pertenencias para explicar nuestro propio
sistema.

Se

considera

generalmente

pertenencias

las

cosas

muebles, pese a conservar su propia corporeidad y siendo, por

tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero
o

permanente

de

otra

cosa

principal;

establecindose

como

requisitos bsicos de la categora normativa alemana los siguientes:

1. Que exista una subordinacin o un destino de una cosa (la
accesoria) a otra (la principal), para que sta pueda cumplir su
propia funcin econmica.
2. Que la destinacin de la cosa accesoria a la principal tenga
carcter permanente, o al menos, duradero.
Semejante esquema terico es, desde luego, aplicable a lo que, son
los inmuebles por destino, pero no porque stos sean pertenencias,
1
5

sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o sistemticos

paralelos, desarrollados en sistemas jurdicos distintos. Por tanto es
innecesaria la importacin y el desarrollo de la categora de las
pertenencias.

1.4 INMUEBLES POR ANALOGA:

Bajo tal calificacin se comprenden los derechos contemplados en el
art. 334.10 del Cdigo Civil son bienes inmuebles las concesiones
administrativas de obras

pblicas y las servidumbres y dems

derechos reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carcter

incorporal, los autores actuales dudan de que los derechos puedan
ser calificados como bienes, mucho ms distinguir entre bienes
inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien
sobre el que recae el derecho.

1.5 BIENES MUEBLES:

Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el
artculo 334 y, de otra parte, todos los bienes que se pueden
transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a
que estuvieren unidos (335). El 334.3 otorga tambin el carcter de
inmueble a todo lo que est unido a un inmueble de una manera
fja, de suerte que no pueda separarse de l sin quebrantamiento
de la materia o deterioro del objeto.
A qu tipo de unin se refere el Cdigo?, cmo se diferencian?
Cuando entre el mueble y el inmueble exista una verdadera
adherencia o inseparabilidad estaremos ante un inmueble por
incorporacin; en caso contrario, se tratar de un bien mueble, por
1
6

existir una unin meramente pasajera o accidental.

El CC tambin considera bienes muebles por analoga determinados
derechos como las rentas o las pensiones vitalicias o hereditarias (art.
336).

Artculo 336.
Tienen tambin la consideracin de cosas muebles las rentas o pensiones, sean vitalicias o
hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa
inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios pblicos y las cdulas y ttulos
representativos de prstamos hipotecarios.

2. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS

En un buen nmero de relaciones jurdicas es interesante saber si
una cosa puede ser sustituida por otra sin detrimento de las
expectativas de la persona que, por el ttulo que sea, ha de
recibirlas.
Clasificaciones de las cosas:

2.1 COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

Han de considerarse consumibles aquellos bienes de que no

puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se
consuman.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino,
desaparecen de la esfera jurdica de la persona que las usa, ya sea
porque al hacerlo se agotan o destruyen (lea, gasolina, tinta) o,
1
6

sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque

materialmente sigan ntegras (los billetes que vamos soltando
cotidianamente).
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Cdigo, recurriendo a
la tcnica de la contraposicin, sern los dems.
La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes
inconsumibles

supone

que

stos

pueden

ser,

ellos

mismos,

entregados a otras personas en virtud de cualquier relacin jurdica.

Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando
hayan sido objeto de consuncin efectiva (ya sea fsica o jurdica), slo
cabr la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir,
de una cantidad equivalente.

Artculo 337.
Los bienes muebles son fungibles o no fungibles.
A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los dems.

2.2 BIENES FUNGIBLES Y BIENES INFUNGIBLES

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por
otras en caso de ser necesario, dado que son entre s homogneas o
equivalentes y contempladas en atencin a sus caractersticas o
cualidades genricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de
aceite).
Los bienes infungibles son los que no tienen por qu darse en el resto
de los bienes de la categora atendiendo a caractersticas propias de
los mismos (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto).

1
6

2.3 EL DINERO COMO BIEN FUNGIBLE

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su
importancia no estriba en su consideracin como cosa, sino en ser
medio general de cambio y de pago, as como una unidad de medida
del valor atribuido a las cosas en el mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel
moneda o por monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente
fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurdicas. En
casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por
cualquier circunstancia, la numeracin y otros signos alcancen valor
de coleccionista (o como prueba en un juicio).

2.4 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

La indivisibilidad plantea la confrontacin entre ambos tipos de
bienes como consecuencia de la utilidad o funcin que, en caso de
divisin

de

la

cosa

matriz,

puedan

proporcionar

las

partes

resultantes. En el supuesto de que stas puedan desempear la

misma funcin que la cosa matriz, es evidente el carcter divisible de
esta ltima (parcela de 2.000 mts. dividida en dos, pieza de tela que
da para confeccionar diversos trajes, etc.).
Por el contrario, cuando la divisin fsica de la cosa origina piezas o
componentes (desmontaje de un ordenador) que por s mismas no
desempeen la misma funcin que anteriormente realizaba la cosa
matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales
partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).

3. CLASES

DE

COSAS

EN
1
6

RELACIN

SUS

PARTES O CON OTRAS COSAS:

3.1 COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS:
Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o
artifcialmente) traen consigo una unidad inescindible, dada la
imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin
provocar de forma simultnea la destruccin de la propia cosa simple
(una hoja de papel, un pan). Las cosas compuestas se caracterizan
por estar formadas por la adicin de una serie de cosas simples
cuya unin persigue conseguir una determinada funcin, pero que
son susceptibles de separacin (automvil).
Nuestro Cdigo Civil desconoce la divisin entre cosas simples y
compuestas. En trminos prcticos, las cuestiones que pudieran
resolverse en base a esta clasificacin exigen recurrir a la distincin
entre cosas divisibles e indivisibles, que s encuentra fundamento
en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario concluir que la
distincin

ahora

expuesta

ES

INTRASCENDENTE

PARA

EL

DERECHO y que, en consecuencia, debe ser abandonada.

3.2 LAS UNIVERSALIDADES DE COSAS:

En determinadas ocasiones,

es til considerar agrupadas un

conjunto plural de cosas para facilitar su consideracin como objeto

de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una
coleccin flatlica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para
evidenciar que funcionan en el trfico como un todo, que exige reglas
distintas y propias de las que se aplicaran en el caso de considerar
una a una las distintas cosas que la integran.
1
6

3.3 LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO:

Artculo 338.
Los bienes son de dominio pblico o de propiedad privada.
Artculo 339.
Son bienes de dominio pblico:
1. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes,
puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros
anlogos.
2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso comn, y estn
destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como
las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio, y las minas,
mientras que no se otorgue su concesin.
Artculo 340.
Todos los dems bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las circunstancias
expresadas en el artculo anterior, tienen el carcter de propiedad privada.

Tradicionalmente, la supremaca de la propiedad privada (o de los

particulares) no ha impedido la existencia de una serie de bienes
que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso
comn o a un servicio pblico, han sido excluidos de la mano
privada, quedando sometidos a un rgimen especial, denominado
dominio pblico.
Son bienes de dominio pblico:
1. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros,
torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las
riberas, playas, radas y otros anlogos.
2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso
1
6

comn, y estn destinados a

algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional,
como las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del
territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su
concesin.
Son bienes de uso pblico los caminos provinciales y los vecinales,
las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los paseos y las obras
pblicas

de

servicio

general,

costeadas

por

tales

pueblos

provincias.
Las entidades pblicas tambin pueden ser titulares de bienes que no
estn sometidos al rgimen especial del dominio pblico, sino
sencillamente

al

rgimen

genrico

de

la

propiedad

privada,

regulado por el Cdigo Civil: son bienes de propiedad privada los

patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio y de las
CCAA.

3.4 BIENES DEMANIALES Y BIENES PATRIMONIALES:

Artculo 343.
Los bienes de las provincias y de los pueblos se dividen en bienes de uso pblico y bienes
patrimoniales.
Artculo 344.
Son bienes de uso pblico, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales,
las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los paseos y las obras pblicas de servicio general,
costeadas por los mismos pueblos o provincias.
Todos los dems bienes que unos y otros posean, son patrimoniales y se regirn por las
disposiciones de este Cdigo, salvo lo dispuesto en leyes especiales.
Artculo 345.
Son bienes de propiedad privada, adems de los patrimoniales del Estado, de la Provincia y del
Municipio, los pertenecientes a particulares, individual o colectivamente.

1
6

Los bienes y Derechos que pertenecen a los entes pblicos pueden serlo
como:
Bienes de dominio pblico o demaniales.
Bienes de dominio privado o patrimoniales.
La CE establece lo siguiente:
1. La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio
pblico y de los comunales.
2.Son bienes de dominio pblico estatal
los que determine la Ley
3. Por Ley se regularn el Patrimonio del Estado y Patrimonio
Nacional, su administracin, defensa y conservacin.

3.5 CRITERIOS

DISTINTIVOS

CATEGORAS:

LAS

ENTRE

AMBAS

PRETENDIDAS

NOTAS

CARACTERSTICAS EXCLUSIVAS DE LOS BIENES

DEMANIALES.
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se
delimita en base a dos criterios fundamentales:
1. La naturaleza de los bienes: excluira del mbito de la propiedad
privada a una serie de bienes que, en atencin a sus propias
caractersticas pertenecen al uso comn o general y que, por
consiguiente,

no

son

susceptibles

de

apropiacin

por

los

particulares.
2. La afectacin o destino de los bienes a los intereses generales de la
comunidad, ya sea por estar especialmente afectos al uso pblico o
al servicio pblico.
Es comn resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes
1
6

subrayando el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y

dejando en la sombra el rgimen propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su
regulacin, inspirndose en los principios

de

inalienabilidad

(mientras tengan tal carcter, los bienes de dominio pblico no

podrn ser objeto de enajenacin), inembargabilidad (los bienes de
dominio pblico no pueden ser objeto de gravamen ni quedar
afectos en garanta de tipo alguno que pueda acarrear el embargo
de aquellos) e imprescriptibilidad (los bienes de dominio pblico no
son susceptibles de convertirse en propiedad de los particulares
mediante

usucapin

--una

adquisicin

de

la propiedad que se

lleva a efecto mediante una posesin continuada durante el tiempo

exigido por la ley o prescripcin adquisitiva).

3.6 IDENTIDAD BSICA DEL RGIMEN JURDICO DE LOS

BIENES DEMANIALES Y PATRIMONIALES:
Los bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo. Por
otra parte, en cuanto a la inalienabilidad:

La enajenacin de bienes patrimoniales requiere en todo caso

la pertinente autorizacin administrativa.

La enajenacin de tales bienes est sometida a determinadas

garantas procedimentales. De este modo, puede indicarse que la

relativa

proximidad

funcional

que

existe

entre

la desafeccin

(para los bienes demaniales) y la autorizacin (para los bienes

demaniales).
Otras

notas

estn

presentes

caractersticas
en

los

predicadas

del

dominio

pblico

bienes patrimoniales, por ejemplo la

recuperacin de los bienes de ofcio (potestad en virtud de la cual

1
6

puede recuperar la posesin de los bienes de que haya sido

despojada, antes del transcurso de un ao y un da, por s misma).

4. LOS FRUTOS
El CC regula los frutos en el Ttulo II del Libro II.
Artculo 354.
Pertenecen al propietario:
1.Los frutos naturales.
2.Los frutos industriales.
3.Los frutos civiles

4.1 CONCEPTO:
En trminos jurdicos, fruto es todo rendimiento o producto que
genera cualquier cosa, sin perder su

propia

individualidad

sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructferos y no

fructferos, divisin que tiene un valor fundamentalmente descriptivo,
pues el problema radica en determinar a quin corresponden los
frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa
principal (o fructfera).

4.2 CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS:

Art.

354

Cdigo

Civil:

Pertenecen al propietario:
1. Frutos naturales: son las producciones espontneas de la
tierra, y las cras y dems productos de los animales.
2. Frutos industriales: son los que producen los predios (heredad,
1
6

tierra o posesin inmueble) de cualquiera especie a benefcio del

cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles: tienen tal carcter el alquiler de los edificios, el
precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas
perpetuas, vitalicias u otras anlogas. Son denominados o
calificados as, para resaltar que no son productos que se
deriven directamente de la cosa, sino como consecuencia de
haberla hecho objeto de una relacin jurdica de la que nace el
derecho a obtener el fruto.

4.3 CARACTERSTICAS BSICAS DE LOS FRUTOS:

Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y

propia autonoma desde el momento en que son separados de
la cosa matriz (las frutas o los intereses de

una cantidad

depositada en el banco).

Slo se entienden por frutos los beneficios o productos de

una cosa que se generen conservando la cosa matriz su
propia sustancia y funcionalidad econmica (el peral sigue
siendo tal y la cantidad sigue ntegra).

Los frutos tienen evidentemente carcter accesorio respecto de

la cosa fructfera, que en adelante puede seguir produciendo
otros frutos si el propietario de la misma lo considera
conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en
cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es tcnicamente
fruto).

Una cosa potencialmente fructfera producir o no frutos segn

la voluntad y condiciones concretas de su propietario o de
quien tenga derecho sobre ella, as que no se puede exigir a los
1
7

frutos carcter peridico alguno.

1
7

TEMA 21:
EL PATRIMONIO

1
7

1. LA NOCIN DE PATRIMONIO:
En general, en trminos coloquiales y desde el punto de vista
econmico, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes
econmicamente

evaluables

que pertenece

una

determinada

persona.

1.1 EL PATRIMONIO COMO PRETENDIDO CONJUNTO DE

DERECHOS:
Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresin
patrimonio no debe referirse a los bienes en s mismos consideradas,
sino slo a los derechos que sobre ellos recaen.

En defnitiva, el patrimonio
derechos (y, en su caso,

habra

de

identificarse

obligaciones) que

con

los

siendo evaluables

econmicamente o pecuniariamente (dinero efectivo) apreciables

pertenecen a una persona. Desde tal punto de vista, el patrimonio
sera

simultneamente una universalidad de derecho

y una

universalidad de derechos subjetivos de contenido econmico

agrupados en atencin al titular de todos ellos.

Los derechos patrimoniales requieren una signifcacin econmica

concreta y slo ellos pueden integrar el patrimonio. La doctrina, en
relacin con la posicin jurdica de la persona, excluye de la nocin
de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad
jurdica y capacidad de obrar, de los derechos de la personalidad, de
la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto

que son atributos de la persona que carecen de entidad econmica

concreta.

1.2 LA

CONTEMPLACIN

DEL

PATRIMONIO

POR

NUESTROS TEXTOS NORMATIVOS:

Semejante conclusin, casa bastante mal con nuestro sistema
normativo, pues el Cdigo Civil considera a los derechos como
bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la
generalizacin del trmino patrimonio es fruto de una abstraccin
motivada por el nacimiento en el Derecho contemporneo de la
responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas
deben responder frente a los dems de sus deudas con todos los
bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del
CC).
Artculo 1911.
Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y
futuros.

Tras semejante concisin se ocultan datos de relevante importancia:

1. El

establecimiento

normativo

de

la

responsabilidad

patrimonial universal significa la expulsin defnitiva del

sistema jurdico de la vieja prisin por deudas, en cuya
virtud la persona poda perder la libertad en caso de no
afrontar sus deudas.
2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los
acreedores slo a los bienes y no

a los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos

del deudor, que, por ser indisponibles e inalienables, no
pueden ser objeto de consideracin por aqullos, ni el
ordenamiento permite su embargo o privacin al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fja

solo

en

los

derechos,

sino fundamentalmente en los bienes

propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con

sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre
tales bienes pudiera tener la persona embargada. As se guardar en
los embargos el orden siguiente:
1. Dinero si se encontrare
2. Efectos pblicos y ttulos valores que se coticen en Bolsa 3.
Alhajas de oro, plata o pedrera
4. Crditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie 6. bienes muebles o semovientes
7. bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Crditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES:

2.1 BIENES Y DERECHOS:
A nuestro juicio, el concepto de patrimonio no debe restringirse al
conjunto de derechos subjetivos de

contenido econmico

de las

personas, sino que deben considerarse integrados tambin dentro

del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos
(o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales).
En los derechos de crdito (un crdito concreto debido a un
prstamo), la valoracin econmica de ellos se encuentra incorporada
al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser
unidades de valor general, permiten que la utilidad patrimonial se
deduzca del propio derecho.
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestin
debe ser contemplada de otro modo; tomemos la propiedad como
ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en s no lo
proporciona nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el
precio (real o presumible) de mercado
referencia

patrimonial

necesariamente

al

propio

del
valor

de

tema
del

ella,

con

lo

ha

de

reconducirse

bien

ms

que

cual,

al

la

del

derecho. De ah que, la Ley de Enjuiciamiento Civil no hable de

embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o
inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden
ser objeto de embargo los crditos.

2.2 LAS DEUDAS:

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminucin del
valor econmico del conjunto patrimonial que, restado de ste, dara
el resultado correspondiente.
En trminos tericos, lo ms razonable es defender que las
deudas, aunque sea como mero elemento pasivo, forman parte del
patrimonio y que, por consiguiente, la determinacin de ste
requiere distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que
es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial.
La cuestin planteada slo tiene consecuencias prcticas: qu debe

ocurrir en el caso de que se transmita un conjunto patrimonial a

otra persona?, se transmiten tambin las deudas? La regla general
debe ser la respuesta afrmativa.

Sin embargo, la posicin que se adopte desde la perspectiva terica

ser necesario contrastarla con las opciones normativas que haya
tomado el

legislador en

relacin con conjuntos patrimoniales

concretos, en su caso. As, en nuestro derecho:

1. El fenmeno de la herencia se contempla como transmisin
mortis causa de un conjunto
patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los
bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que no
tengan carcter personalsimo.
2. En el caso de la donacin de todos los bienes del donante,
nuestro Cdigo Civil sienta la premisa de que las deudas
inherentes a tales bienes slo se entendern transmitidas al
donatario si las deudas fueron contradas antes de la donacin
o si sta se hizo en fraude de acreedores.

3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL:

3.1 EL

PATRIMONIO

COMO

EMANACIN

DE

LA

PERSONALIDAD:
La consideracin doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes
juristas

franceses,

AUBRY

y RAU, quienes

sostienen

que

el

patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de

cualquier persona por el mero hecho de serlo sin requerirle atributo
complementario alguno. La posicin de Aubry y Rau, conocida

actualmente como la teora clsica, personalista o subjetiva, parte

de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente de la
personalidad, en cuanto es una emanacin de la personalidad y la
expresin del poder jurdico de que una persona, en cuanto tal, es
investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: nicamente las
personas tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y
ninguna

persona

tiene

ms

de

un

patrimonio.

Mas

estas

conclusiones son desechables cuando se contrastan con los datos

normativos.

3.2 LAS MASAS PATRIMONIALES COMO CONJUNTOS DE

BIENES:
Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o
la consideracin objetivista del patrimonio, resaltando que ste no
puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las
personas, sino que es necesario conectarlo con las masas de
bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un
destino o fnalidad concretos. Por tanto, no slo resulta necesario
atender al patrimonio general de la persona, al patrimonio personal,
sino a cualesquiera otros conjuntos de bienes y derechos a los que
legalmente se les otorguen autonoma e independencia.

3.3 LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina
ha

puesto

patrimoniales

de

manifiesto

menores

que

la existencia
se

(separan

de
o

otros

conjuntos

individualizan)

del

patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un rgimen

jurdico peculiar.

3.4 PATRIMONIOS SEPARADOS:

Adems de la herencia aceptada a beneficio de
inventario, seran los siguientes:
1. EL PATRIMONIO CORRESPONDIENTE AL INCAPACITADO que
a consecuencia de una sentencia queda dividido en dos masas
patrimoniales: Una Reservada a la gestin y administracin del
rgano tutelar correspondiente. Y la otra masa patrimonial
reservada al mbito de actuacin propia del incapacitado; y
tambin ocurre con el prdigo.
2. EL

PATRIMONIO

PROTEGIDO

DE

LAS

PERSONAS

CON

DISCAPACIDAD, regulado por la Ley

41/2003, de 18 de noviembre. En su exposicin de motivos
dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no
tiene personalidad jurdica propia, se aslan del resto del
patrimonio personal de su titularbeneficiario, sometindolos
a un rgimen de administracin y supervisin especfco.
3. LA

MASA

DEL

CONCURSO

DE

LA

QUIEBRA,

que

constituye el grueso del patrimonio personal del concursado

o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de liquidacin
gestionado

por

los

sndicos

(persona

elegida

por

una

comunidad o corporacin para cuidar de sus intereses) del

concurso o la quiebra, que antes eran llamados sndicos del
concurso y que tras la aprobacin de la Ley 22/2003 son los
ADMINISTRADORES CONCURSADOS. Pero al concursado o
quebrado le resta, en todo caso, un mnimo no embargable,

la posibilidad

de

que

se

le

sealen

alimentos,

un

patrimonio menor, cuya gestin y administracin seguirn

siendo de su exclusiva competencia.

3.5 PATRIMONIOS DE CARCTER INTERINO:

En

algunos

casos,

una

masa

patrimonial

es

objeto

de

independizacin ante la incertidumbre respecto de su titular. Casos:

Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son

atribuidos al concebido pero no nacido.

En los supuestos en que la declaracin de ausencia legal

respecto de una persona provoca el bloqueo de su patrimonio
hasta que se despeje la incgnita acerca de su existencia o se
realice la declaracin de fallecimiento. El ausente puede tener
otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, ste sera su
verdadero

patrimonio

personal,

pasando

su

anterior

patrimonio a ser uno separado e interino.

3.6 PATRIMONIOS DE DESTINO:

La fundacin es un patrimonio adscrito a un fn de inters general.
Una vez constituida la fundacin, tal patrimonio pertenece a la
propia persona jurdica y pasa a ser patrimonio personal de la
misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitucin, la dotacin
patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones
testamentarias de atribucin de bienes para constituir la fundacin,
se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio
de destino (que tambin est presidido por la idea de interinidad o
provisionalidad).
La

misma

naturaleza

debe

atribuirse

los

patrimonios

de

suscripcin,

procedentes

de

colectas

cuestaciones

pblicas

organizadas para conseguir fondos para cualquier fnalidad. Con lo

recaudado se forma un patrimonio destinado a un fn, cuyos rganos
de gestin y distribucin son los organizadores. Los bienes que lo
componen no pertenecen a ellos en propiedad. No se explicara el que
cuando los fondos obtenidos fueren insufcientes, en lugar de
operarse la devolucin a quienes los aportaron por lo que ser el
Gobernador

civil

de

la

provincia

quien

prudencialmente

establecer el destino alternativo de los fondos recaudados.

3.7 PATRIMONIOS COLECTIVOS:

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o ms personas
(naturales

jurdicas)

que,

en

cuanto

componentes

de

un

determinado grupo carente de personalidad jurdica, tendran acceso

a tales bienes.
Los

ejemplos

de

mayor

inters

son

los

de

la

sociedad

de

gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de herederos.

La denominada por el Cdigo Civil sociedad de gananciales, no es
una verdadera sociedad, sino una de las formas posibles de
organizacin

del

rgimen

econmico

del

matrimonio,

que

se

caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios

privativos de los cnyuges (bienes adquiridos por los cnyuges con
anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a
ttulo gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los
cnyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesin, ofcio e
industria, adems de los frutos, rentas o intereses de los propios
bienes privativos de cada uno de los cnyuges). La masa ganancial
se considera patrimonio colectivo de ambos cnyuges.

La situacin de comunidad hereditaria requiere que exista una

pluralidad de herederos que hayan aceptado la herencia, pero que,
sin embargo, an no han llevado a cabo la particin o distribucin de
los bienes hereditarios entre ellos. stos tendrn una cuota ideal
sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la
mitad), pero no podrn realizar acto de disposicin alguno sobre ellos,
debindose limitar a administrarlos.

TEMA 22:
EL NEGOCIO JURDICO

1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA

La autonoma privada es el poder de dictarse uno a s mismo la ley o

el precepto, el poder de gobernarse uno a s mismo. Podra tambin
defnirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurdica o como
el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones
jurdicas en las que es o ha de ser parte.
La autonoma privada es libertad individual. Reconocer libertad
signifca permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuacin, pero
reconocer autonoma es decir algo ms, que el individuo no slo es libre,
sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica.
La autonoma es un poder de la persona como realidad eminente.
La autonoma no se ejercita queriendo -funcin de la voluntad- sino
estableciendo disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un
requisito indudable del acto de autonoma (que ha de ser siempre libre y
voluntario), pero para ejercitar la autonoma es preciso el despliegue de
las dems potencias.
La autonoma es, por ltimo, un poder de ordenacin de la esfera
privada de la persona.
Se regula en el art. 1.255 del C.C. segn el cual:
Artculo 1255.
Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico

El C.C. ratifca la lex contractus en el art. 1.091:

Artculo 1091.
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos.

Lmites.
La autonoma privada, no obstante, no es una regla de carcter
absoluto. Otorgar carcter absoluto a la autonoma privada sera
reconocer el imperio sin lmite del arbitrio individual. La naturaleza del
hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la
autonoma, pero el orden social precisa que esta autonoma no sea
absoluta, sino limitada. Pero, Cules son los lmites de la autonoma
privada? El artculo 1.255 seala tres: la ley, la moral y el orden
pblico.

a) El lmite legal (la ley).

Si la autonoma privada permite tanto la constitucin de relaciones jurdicas como la determinacin de su contenido, la limitacin se produce
en un doble sentido.
En efecto, la ley puede limitar el poder de constitucin de relaciones jurdicas de estas maneras: o prohibindolas o imponiendo determinadas
relaciones jurdicas a los individuos.
Puede tambin la ley limitar el poder de determinacin del contenido de
las relaciones que la autonoma privada crea. Pues bien en ellos la
restriccin puede tambin ser doble: o prohibiendo determinado
contenido o imponindolo.

b) La moral
Otro de los lmites institucionales de la autonoma de la voluntad es la

moral, trmino que emplea el artculo 1.255. Otras veces el Cdigo civil
se refere a las buenas costumbres. En cualquier caso, es evidente que
al no positivizarse la moral de una forma concreta, el margen del
intrprete y juzgador para su aplicacin es tericamente amplsimo.
Parece claro que la moral no puede identifcarse con los preceptos de este tipo de una determinada concepcin religiosa.
Tambin es rechazable una identifcacin de la moral con la tica de
cada individuo.
Una direccin doctrinal que cuenta con numerosos seguidores se remite
como canon de la moral a lo que ordinariamente se practica por la
generalidad de las personas honestas en una determinada comunidad y
en un determinado momento. Se trata de la conducta moral exigible y
exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas.
Seguramente hay todava alguna dosis de incertidumbre en esta
formulacin. Por eso podramos recordar el siguiente enunciado: en las
sociedades de civilizacin europea hay un cuerpo de doctrina moral,
formado por la flosofa antigua y las tradiciones cristianas, sobre el
cual las divergencias son mnimas.

c)

El orden pblico

Es otro de los conceptos reiteradamente aludido en el Cdigo civil como

lmite de la autonoma privada, y presenta la mayor difcultad en su
concrecin por la desconexin entre la nocin vulgar de lo que se
entiende por orden pblico (situacin de tranquilidad y paz exterior) y
aquella funcin limitadora.
Se ha pretendido la inclusin del orden pblico en el mbito de las leyes
imperativas, siendo en consecuencia stas de orden pblico. Pero la
sinonimia entre leyes imperativas y orden pblico no la acepta el Cdigo
civil, que distingue siempre las leyes y el orden pblico como lmites

diferentes de la autonoma privada.

En realidad los criterios de orden pblico y de las buenas costumbres
estn destinados a operar en el campo que las normas imperativas
dejan libre, como criterios residuales de valoracin que encuentran
aplicacin solamente si faltan aqullas.
Concluiremos defniendo el orden pblico como la expresin que se le
da a la funcin de aquellos principios en el mbito de la autonoma
privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo que los
vulnere.

2. EL NEGOCIO JURDICO

2.1 LA

CATEGORA

CONCEPTUAL

DEL

NEGOCIO

JURDICO
El C.C., como los restantes Cdigos latinos, no utiliza la expresin
.negocio jurdico.como parmetro de regulacin, lo usa en contadas
ocasiones como sinnimo de trato con contenido patrimonial.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho Civil dedican
mucho

texto a esta

temtica, desde que

los profesores Valverde y

Diego la impusieran en el primer tercio del S. XX. La razn est en que

la dogmtica alemana (no tenan Cdigo Civil) se vio obligada a
construir una teora general aplicable a los actos y contratos en la idea
de autonoma privada. As, se consagr el trmino en Alemania en el
cdigo de 1900 y se refere a .toda declaracin de voluntad dirigida a

producir un efecto jurdico. (Al contrario que en los cdigos latinos en

los que las instituciones se regulaban por separado).

2.2 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO.

Tres tipos:
1. Elementos

esenciales: son los que, de forma necesaria e

inderogable para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio

jurdico para que se considere vlido y efcaz. Son: la voluntad, la
causa, la forma y el objeto.
Artculo 1261.
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.Consentimiento de los contratantes.
2.Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.Causa de la obligacin que se establezca.

2. Elementos naturales: son circunstancias, datos tcnicos o

caractersticas que la ley considera integrados en el negocio, salvo que
el sujeto o las partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: son la condicin, el trmino y el modo,
en cuanto determinaciones de carcter accesorio que por expresa
voluntad pueden formar parte del negocio jurdico.

2.3 CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Las principales categoras son:

1. Negocios inter vivos y mortis causa: estos ltimos tienen por

objeto regular las relaciones jurdicas de una persona despus de su

fallecimiento (testamento). Generalmente son unilaterales y, por tanto,
revocables mientras no se produzca el fallecimiento e implican una
ordenacin o disposicin de bienes para despus de la muerte. Su
prototipo es el testamento, pero caben tambin otros negocios jurdicos
de este tipo. As, el nombramiento por el padre de un tutor para sus
hijos menores de edad que quedan hurfanos.
Los negocios inter vivos despliegan sus efectos sin esperar a la muerte
de las partes o de cualquiera de ellas. No obstante, existen negocios de
esta clase que presuponen la muerte de una de las partes (seguro de
vida). Tal contrato ha surtido efectos en vida del asegurado (ha pagado
las primas, etc.) pero la prestacin del asegurador tiene lugar

2. Negocios personales y patrimoniales: Se refere a la propia

naturaleza del negocio jurdico. Los segundos regulan aspectos de
contenido econmico, mientras que los personales se referen a
relaciones jurdicas de las personas (matrimonio, adquisicin de
nacionalidad, etc).
Un negocio jurdico es patrimonial cuando recae sobre una relacin
jurdica patrimonial, es decir, cuando verse acerca de bienes o de
intereses de naturaleza econmica.
Atendiendo

su

funcin

econmica,

los

negocios

jurdicos

patrimoniales pueden clasifcarse en categoras muy diversas.

Estudiaremos las siguientes:

a) Negocios dispositivos y obligatorios. Negocio jurdico dispositivo es el

que produce un cambio en la situacin patrimonial preexistente. Por
ejemplo la renuncia a un derecho real como el usufructo o la
servidumbre.

Especial relevancia tienen, dentro de la categora de los negocios dispositivos, los negocios traslativos, por los que el titular del derecho
subjetivo lo transmite a otra persona (una donacin).
Frente al negocio dispositivo, el negocio obligatorio se caracteriza por no
dar lugar a un cambio en la posicin de los sujetos respecto a los
bienes, sino a una forma de cooperacin entre ellos, coordinada al
inters recproco o al unilateral de una de las partes. Por ejemplo, un
arrendamiento de servicios. Un negocio obligatorio puede ser llamado
tambin negocio dispositivo si genera obligaciones conducentes a una
modifcacin patrimonial. As sucede en el contrato de compraventa.

b) Negocios de administracin En el Cdigo civil no se da un concepto

explicativo de esta expresin. Sin embargo, de su articulado junto con el
de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede extraerse:

Que el administrador legal de un patrimonio de otro debe custodiarlo,

conservarlo y defenderlo, y obtener de sus bienes las rentas y productos
que correspondan.
Que el administrador puede celebrar contratos de arriendo de los
bienes que administra siempre que no excedan de seis aos y vender los
frutos que recolecte como productos de su administracin, y los que
recaudare en concepto de rentas.

No existen negocios que por su intrnseca naturaleza sean de

administracin, sino que se clasifcarn como tales segn la fnalidad
perseguida.

Podemos

decir,

por

tanto,

que

los

negocios

de

administracin son los que tienen por fnalidad la conservacin y

defensa de los bienes administrados, y los dirigidos a obtener de los
mismos las rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo

con su destino econmico.

c) Negocios de atribucin patrimonial. Deben comprenderse aquellos

negocios jurdicos por medio de los cuales una persona proporciona
una ventaja o un benefcio patrimonial a otra. Esto puede acontecer de
muy diversas formas. Por ejemplo, una persona transfere a otra la
propiedad de una cosa o la titularidad de un crdito.
Negocios familiares
Frente a los negocios que tienen un contenido patrimonial es posible
contraponer los negocios jurdicos familiares.

En tales negocios la voluntad de las partes tiende a la creacin o

modifcacin del estado civil de las personas. En otras palabras, el
negocio jurdico familiar es el que afecta al estado civil. El matrimonio
crea un nuevo estado civil, el de casado, fuente de derechos y
obligaciones.
Esta idea necesita, sin embargo, ser completada, porque se dan
negocios

jurdicos

familiares

que

poseen

indudable

carcter

patrimonial. As, los pactos por los que los futuros contrayentes
estipulan el rgimen econmico por el que se regir el matrimonio

3. Negocios tpicos y atpicos: Son tpicos los que, al tiempo que

tienen un reconocimiento legal expreso, gozan de un rgimen normativo
especfco (adopcin, compraventa, testamento, etc.). Los atpicos seran
los acuerdos de voluntades que, siendo lcitos y admisibles con carcter
general, de acuerdo con la autonoma privada, carecen de una
regulacin institucional (uniones de hecho, contrato de garaje, etc).

4. Negocios causales y abstractos: Atendiendo a la relevancia de la

causa. Los abstractos seran aquellos que producen efectos por la mera
voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento
causal. No son admisibles en nuestro sistema jurdico.

5. Negocios gratuitos, onerosos y aleatorios: el gratuito (o

lucrativo) se da cuando uno de los sujetos obtiene un benefcio a
consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestacin alguna
(donacin); en el oneroso la prestacin de una parte encuentra su razn
en la contraprestacin de la otra (arrendamiento, compraventa).
Los negocios son aleatorios cuando la efectiva ejecucin de la prestacin
de una de las partes queda pendiente de un acontecimiento incierto,
pues depende de la suerte o del azar. En un contrato de apuesta hay
aleatoriedad.

6. Negocios bilaterales y unilaterales: los unilaterales pueden

surtir efectos en virtud de la declaracin de voluntad de una sola
persona (o de varias si ocupan la misma posicin jurdica). En los
bilaterales se requiere la emisin de las declaraciones de voluntad de
dos o ms personas que ocupan posiciones jurdicas distintas. En
relacin con los contratos, la diferencia entre ambos est en el
nacimiento de obligaciones a cargo de una o ambas partes.

Esta diferencia entre los negocios jurdicos se relaciona con las partes
de los mismos. El concepto de parte es distinto del de sujeto o persona.
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa pueden ser varios los
vendedores (porque la propiedad del objeto vendido corresponda a
todos) y un nico comprador o viceversa. Las partes siguen siendo dos:

comprador y vendedor.

Los negocios jurdicos son unilaterales cuando la declaracin de

voluntad o el comportamiento que le da vida es obra de una sola parte.
Los negocios jurdicos unilaterales son recepticios o no recepticios,
segn que la declaracin de voluntad negocial deba, para ser efcaz, ser
recibida por otra u otras personas o no. El testamento es un negocio
jurdico unilateral no recepticio.

Los negocios jurdicos bilaterales son los que nacen de la declaracin

de voluntad o comportamiento de dos partes. El contrato es el ejemplo
clsico de negocio bilateral.

Los negocios jurdicos plurilaterales son obra de la voluntad o comportamiento de ms de dos partes. (La creacin de una sociedad annima
exige legalmente tres personas, por lo menos).
Dentro de los negocios plurilaterales adquieren especial relieve los llamados acuerdos o convenciones. Su caracterstica se hace residir en
que las partes no tienen intereses enfrentados, como en los contratos de
cambio sino que sus intereses son paralelos y convergentes hacia un
propsito comn: creacin de una sociedad, de una asociacin.

7. Negocios solemnes y no solemnes: Los primeros son aquellos

que para producir los efectos que le son propios deben asumir una
forma determinada (en el sentido de formalidad pues de cualquier
manera deber tener forma), legalmente prescrita (escritura pblica,
declaracin ante el encargado del Registro Civil, etc.).

8. Negocios conexos y negocios coligados.

Sucede a veces que varios negocios, autnomos y distintos, se
encuentran en una estrecha relacin de dependencia, bien por su
misma naturaleza, bien por la voluntad de las partes. De ah la
clasifcacin

entre

negocios

necesariamente

conexos

negocios

coligados.
En los negocios necesariamente conexos el ligamen ente los mismos se
basa en una razn objetiva.
En los negocios coligados, el ligamen entre ellos es instituido por la voluntad de las partes a fn de alcanzar un determinado resultado.
Sin embargo, detectar cundo hay esa voluntad entre las partes que
han concluido determinados negocios es problema arduo.

3. LA

VOLUNTAD

NEGOCIAL

SU

EXTERIORIZACIN

El punto de partida del negocio jurdico est en la declaracin de

voluntad, en cuya virtud una o varias personas quedan sometidas a las
obligaciones dimanantes de su propio

sometimiento a la regla de la

autonoma privada, de acuerdo con la clase de negocio de que se trate.

Por consiguiente, esta

voluntad debe ser exteriorizada y no una

mera decisin personal asumida. Adems dicha voluntad debe ser libre
y conscientemente formada, con la intencin de originar el
nacimiento del negocio jurdico.

El C.C. no se refere en su articulado a la declaracin de voluntad como

la doctrina alemana, pero s que lo recoge la Compilacin navarra para

articular su Ttulo III.

3.1 LOS MEDIOS Y CLASES DE DECLARACIN DE LA

VOLUNTAD
La voluntad negocial puede manifestarse de muy diversas formas,
dependiendo de las circunstancias del sujeto y del tipo de negocio de
que se trate. Bien por escrito u oralmente, mediante carta o a travs de
la publicidad, por tlex o fax, mediante gestos, etc.

Clases bsicas de declaracin de voluntad interna:

1. Declaraciones expresas y tcitas: Las expresas seran aquellas
declaraciones dirigidas, de forma directa e inmediata, a manifestar el
designio del negocio, siendo intrascendente el vehculo o mecanismo de
exteriorizacin.
Las tcitas consisten en la realizacin de actos o ciertas conductas que
permiten deducir la existencia del negocio.
Son importantes entre estas ltimas los actos concluyentes (de su
realizacin se desprende sin duda alguna la voluntad negocial).
2. El valor jurdico del silencio: Es posible que las omisiones o la
conducta omisiva de las personas tenga relevancia a efectos negociales.
El silencio no puede ser considerado como una declaracin expresa,
pero s como un hecho concluyente en el caso de que quien calle
estuviera obligado a expresar una determinada exteriorizacin de
voluntad conforme a las reglas de la buena fe. El CC no lo menciona
pero s la jurisprudencia (quien calla, otorga). S la Compilacin
navarra.

3. Declaraciones recepticias y no recepticias: las primeras son

aquellas que no producen efecto alguna mientras que no son conocidas
o transmitidas a personas diferentes al declarante, que a su vez han de
manifestar su aceptacin.
Las segundas pueden llegar a producir efectos por el mero hecho de
emitirlas, sin necesidad de que su contenido sea conocido o aceptado
por otras personas.

3.2 LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO

Interpretacin, calificacin e integracin del negocio

La ejecucin del negocio (llevar a la prctica el conjunto de derechos y
obligaciones) no siempre es pacfca, sino que muchas veces se plantean
problemas de interpretacin sobre el signifcado de la voluntad de los
sujetos intervinientes.

Para la actividad interpretativa deben ser tenidas en cuenta las mismas

consideraciones que para la interpretacin de las normas.
Interpretar equivale a desentraar el sentido o alcance del negocio. La
exacta determinacin del contenido puede:
a) En caso de sujetos puntillosos y previsores, puede hacerse
ociosa la interpretacin, si la expresin formal de la declaracin
de voluntad contiene todos los datos necesarios para la completa
ejecucin.

b) En algunos casos, se demuestra la insufciencia de la

interpretacin para determinar el contenido exacto del negocio. A
veces es necesario ir ms all y fjar la naturaleza del negocio
(calificacin del negocio) y, sobre la base de la misma, extraer

seguidamente las consecuencias que sean conformes a la buena

fe, al uso y a la ley (integracin del negocio).

La interpretacin del contrato

El CC trata este tema en sus artculos 1.281 a 1.289, recogiendo una

serie de reglas procedentes de la prctica, y aunque deriven de ella son
normas jurdicas estricto sensu que, por tanto, son vinculantes para el
intrprete.

a) Criterios interpretativos de carcter subjetivo :

Conforme al CC, la interpretacin debe dirigirse en inicio a desentraar
la intencin de los contratantes, tratndose de indagar en la voluntad
de las partes, quedando excluida la mera voluntad interna, que puede
servir sin embargo para concretar la voluntad comn.
Artculo 1281.
Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes se
estar al sentido literal de sus clusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta
sobre aqullas.
Artculo 1282.
Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de
stos, coetneos y posteriores al contrato.
Artculo 1283.
Cualquiera que sea la generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse
comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se
propusieron contratar.

b) Criterios interpretativos de carcter objetivo:

Los artculos 1.284 a 1.287 abocan a la interpretacin sistemtica, la

exclusin de la anfbologa, el principio de conservacin del contrato, la

interpretacin

conforme

los

usos

la

interpretacin

contra

stipulatorem.
Artculo 1284.
Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms
adecuado para que produzca efecto.
Artculo 1285.
Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las
dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Artculo 1286.
Las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms
conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
Artculo 1287.
El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse.
Artculo 1288.
La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que
hubiese ocasionado la oscuridad.
Artculo 1289.
Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los
artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste
fuere gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el
contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del
contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de
los contratantes, el contrato ser nulo.

La interpretacin del testamento

El CC dispone que toda disposicin testamentaria deber entenderse en
el sentido literal de sus palabras, a no se que aparezca claramente que
fue en contra de la voluntad del testador. En caso de duda se observar
lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor
del mismo testamento.

4. LA VOLUNTAD VICIADA
La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada.
Cuando la misma se ha visto impregnada de factores externos que
determinan la falta de libertad se afrma que la voluntad se encuentra
viciada.

Los vicios son: el error, la violencia, la intimidacin y el dolo.

4.1 EL ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O ERROR

PROPIO

El CC no ofrece una defnicin del error como vicio de la voluntad,

porque en el art. 1266 lo entiende como equivocacin.
Artculo 1266.
Para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere
objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiere sido la
causa principal del mismo.
El simple error de cuenta slo dar lugar a su correccin.

Pero la validez del negocio no puede quedar sometida a que las partes
aleguen haberse equivocado sin ms ni ms, por lo que, el art. 1266
regula los

requisitos para considerar que el error sea relevante o no

para privar de efcacia al negocio.

Debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al signifcado
o contenido del negocio o al objeto del contrato. La parte que haya
sufrido error no podr invalidar en los siguientes casos:

1. Error en los motivos: no recae sobre el contenido de los

extremos esenciales del negocio, sino sobre los mviles subjetivos
que lleva a cualquiera de las partes a emitir su declaracin de
voluntad.
Ejm. Vendo mi casa porque creo que me van a trasladar.

2. Error de cuenta o error de clculo: conlleva a la correccin de

la operacin matemtica errnea.

Adems de ser esencial conforme el CC, la jurisprudencia del TS

establece que debe ser un error excusable: el sujeto conoce los
extremos del contenido del negocio jurdico pero, pese a ello, no supera
la falsa representacin mental en la que ha incurrido.
En cuanto al error sobre la persona, el artculo 1266 establece que solo
invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiese sido la
causa principal del mismo. (identidad o cualidades personales)

Ej: contrato con el Sr Balenciaga creyendo que es el famoso modista y

realmente se trata de un primo lejano que se ha limitado a hacer un
cursillo de corte y confeccin.
Por otro lado, hay que manifestar que la existencia del error ha de ser
probada por quien lo alega.

4.2 LA VIOLENCIA
Artculo 1267.
Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir
un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge,
descendientes u ascendientes.

Para calificar la intimidacin debe atenderse a la edad y a la condicin de la persona.

El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto no anular el
contrato.
Artculo 1268.
La violencia o intimidacin anularn la obligacin, aunque se hayan empleado por un tercero que
no intervenga en el contrato.

El

Cc

establece

que

hay

violencia

cuando

para

arrancar

el

consentimiento se emplea una fuerza irresistible, que se dar en

aquellos casos de violencia fsica absoluta, pero tambin cabe pensar en
casos de hipnosis o sugestin, por eso el CC tambin prev la nulidad
del testamento .otorgado con violencia. Lasarte entiende que aunque la
enseanza clsica incluye la violencia entre los vicios de voluntad,
realmente no habra voluntad, por lo que l la incluira entre los
supuestos de discrepancia entre voluntad y declaracin.

4.3 LA INTIMIDACIN
Se describe en el art. 1267 del CC, consiste en .inspirar a uno de los
contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y
grave en su persona y bienes, o en la persona y bienes del cnyuge,
descendientes o ascendientes.

Ha de considerarse ante todo la entidad de la amenaza y tambin la

edad y la condicin de la persona.

Aunque el CC no lo explicite, la amenaza ha de ser injusta e ilcita, ya

que si consiste en el ejercicio de un derecho evidentemente no se estar
llevando a cabo la intimidacin.

Ej. Amaneza con denunciarte a Hacienda.

El temor reverencial (temor de desagradar a alguien a quien se debe

sumisin y respeto) no anula el negocio jurdico salvo que tenga
naturaleza intimidatoria.

4.4 RGIMEN

COMN

DE

LA

VIOLENCIA

LA

INTIMIDACIN
Artculo 1268.
La violencia o intimidacin anularn la obligacin, aunque se hayan empleado por un tercero que
no intervenga en el contrato.

El CC en su art. 1268 establece que los contratos celebrados bajo

violencia o intimidacin sern anulables. Esto suele ser normalmente
criticado, pues se entiende que los contratos celebrados bajo violencia
absoluta deberan ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta
de voluntad y ser sta el elemento esencial del negocio jurdico.
Tambin se refere el CC a un tercero intimidador, al margen de la parte
contratante.

4.5 EL DOLO
Consiste en inducir a alguien a hacer un negocio jurdico mediante
engao o malas artes. Se regula en el art. 1269 del CC.
Artculo 1269.
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es
inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
Artculo 1270.
Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deber ser grave y no haber sido empleado
por las dos partes contratantes.

El dolo incidental slo obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios.

El art. 1270 seala que para que el dolo produzca nulidad del contrato
deber ser grave y no haber sido empleado por las dos partes
contratantes. El dolo incidental slo obliga al que lo emple a
indemnizar daos y perjuicios.
Requisitos:
a) dolo grave, con la intencin deliberada de engaar. El
denominado dolus bonus (cantar las excelencias del bien o
servicio que se oferta) no se considera dolo propiamente dicho.
b) dolo determinante; sin cuya existencia la otra parte no habra
manifestado la voluntad de realizar el negocio jurdico. Se opone
al dolo incidental que no est caracterizado por el CC, y que
sera la conducta engaosa que lleva a quien va a contratar
libremente a aceptar unas condiciones desfavorables o
perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo
incidental.
c) dolo de una de las partes; en caso de que fuera por las dos
partes suele hablarse de compensacin de dolo (el dolo de una
parte anula la elevancia del dolo del otro).

El Dolo Omisivo

El dolo puede consistir tambin en conductas pasivas o reticentes que,

resultando engaosas, induzcan a celebrar un negocio jurdico a quien
no hubiera llegado a hacerlo en caso de habrselo hecho saber lo que le
oculta la otra parte. Atenta contra el principio de buena fe del art. 7.1
del CC.

El Dolo del Tercero

Artculo 1269.
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es
inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

Que el artculo 1269 se refera a palabras insidiosas de parte de

uno de los contratantes no excluye la existencia de dolo cuando la
tercera persona acta a consecuencia de una maquinacin de uno de
los contratantes. Tambin se anula el negocio jurdico cuando el
contratante conoce la actuacin insidiosa del tercero aunque no haya
conspirado con l.

4.6 DISCREPANCIA
DECLARACIN:

ENTRE
LA

LA

VOLUNTAD

VOLUNTAD

OCULTA

LA

NO

DECLARADA
A veces hay declaraciones de voluntad que, a pesar de estar
correctamente formadas, se transmiten o declaran de tal forma que el
resultado fnal provoca una notoria discrepancia entre la voluntad
propiamente dicha y la declaracin. qu prevalece la voluntad interna
o la declaracin? No siempre es unitaria la respuesta, pues el CC no
ofrece

normas

particulares

para

los

supuestos

propuestos

doctrinalmente.

4.6.1

Declaraciones iocandi causa o docendi causa

Se considera que cuando una persona realiza manifestaciones que

podran ser consideradas negociales, pero de broma o a modo de
ejemplo, se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada.

4.6.2

La reserva mental

Comprende los variopintos supuestos en que una persona emite una

declaracin de voluntad cualquiera mientras que, simultneamente en
su fuero interno, contradice lo declarado. Pero como el Derecho tiene
como

misin

regular

las

relaciones

interpersonales

no

los

pensamientos o las ideas, la reserva mental es intrascendente para la

validez y efcacia del negocio jurdico, pues el declarante quedar
vinculado por su voluntad exteriorizada frente a los terceros.

4.6.3

La simulacin: los negocios simulados

Equivale a fngir una declaracin de voluntad o la celebracin de un

acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes. Es
la hiptesis ms caracterstica de discrepancia de la voluntad negocial y
la declaracin correspondiente.
La voluntad real puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno
como en celebrar uno distinto al aparentemente realizado.
Doctrinalmente, se distingue:

a) Simulacin

absoluta: la apariencia de un negocio es

sencillamente eso, una fccin, y no responde a ningn designio

negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o
unilaterales en caso de un declarante (discutible en este ltimo
caso, en el caso del testamento la simulacin debe excluirse de
raz).

b) Simulacin relativa: la fccin negocial trata de encubrir otro

negocio verdaderamente celebrado y que se pretende mantener
oculto. Tcnicamente se distingue el negocio simulado (negocio

aparente) y el negocio disimulado (tambin oculto, el negocio

verdaderamente celebrado).

Pueden estimarse los siguientes principios generales en esta materia:

1. Frente a terceros debe considerarse vlido el negocio
simulado (propio de la simulacin absoluta) y el disimulado
(propio de la simulacin relativa).

2. Inter partes, en el caso de simulacin absoluta, el simulado

debe considerarse inexistente. En la simulacin relativa, sera
nulo el negocio simulado y vlido el disimulado.

En trminos tericos, resulta que la voluntad real (u oculta en su caso)

debe prevalecer Inter partes, mientras que en relacin con los terceros
su importancia decae frente al valor de la voluntad declarada en
atencin a los intereses generales del trfco y a las exigencias derivadas
de la buena fe y del principio de proteccin de la apariencia jurdica.

4.6.4

El error obstativo o error impropio

Es el error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaracin sin

que haya tenido incidencia en el previo proceso de formacin de su
voluntad.
Se llama obstativo porque se considera que supone un obstculo
insalvable

para

la

celebracin

del

negocio

por

producirse

una

discordancia de tal gravedad que, en trminos generales, debera

conllevar la inexistencia o la nulidad radical de la propia declaracin y
del pretendido negocio.
La mayora de la doctrina considera que debe suponer la anulabilidad

del negocio, como en el caso del error propio.

5. LA FORMA EN LOS NEGOCIOS JURDICOS

A veces ser por documento pblico o privado, otras un mero acuerdo
verbal, pero lo importante es que: TODO NEGOCIO JURDICO ASUME
UNA FORMA DETERMINADA

Este rasgo que es general y propio de cualquier negocio jurdico no ha

de

confundirse

con

formalidad,

entendida

como

una

forma

especialmente cualifcada impuesta por el OJ, y que es necesaria para

que un negocio jurdico sea vlido y efcaz.
EJ. Un testamento es un acto revestido de solemnidades especiales, o la
mayor parte de los actos jurdicos de Derecho de Familia requieren
intervencin judicial, etc
Es decir, todos los negocios jurdicos tienen alguna forma, pero no todos
son igual de solemnes y no requieren de las misma formalidades.
La libertad de forma en los contratos la recoge el CC en su art. 1278:
Artculo 1278.
Los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre
que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

6. EL OBJETO DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

La doctrina alemana omite este elemento como esencial del negocio
jurdico. En nuestro Derecho, podemos considerar que los contratos s
tienen objeto, pero no el resto de actos, pactos y acuerdos que se
asientan en una declaracin de voluntad con efectos jurdicos.
Artculo 1271.

Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los
hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aqullos
cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal y otras disposiciones
particionales, conforme a lo dispuesto en el artculo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres.
Artculo 1272.
No podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
Artculo 1273.
El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La
indeterminacin en la cantidad no ser obstculo para la existencia del contrato, siempre
que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

7. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO

El negocio jurdico debe celebrarse por razones que el OJ considere

admisibles y dignas de proteccin. Son la causa, el por qu y para qu, y
sirven de base al acto de la autonoma privada.
Segn el CC, la causa ha de entenderse como elemento esencial del
negocio jurdico exclusivamente para contratos, pero sabemos que la
esencialidad de la causa resulta extensible a todos los negocios
jurdicos.
Artculo 1274.
En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o
promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que
se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.

En el art. 1274, el CC distingue entre:

 contrato gratuito: la causa es .la mera liberalidad del

bienhechor. La causa del benefactor al ser el nico obligado,
coincide con la causa del contrato: el espritu de liberalidad o
altruismo. Ej. En el testamento, la causa objetiva del contrato es la
mera intencin o voluntad de disponer de los propios bienes.
contrato oneroso: la causa se desglosa en la causa de cada
una de las partes contratantes se entiende por causa para cada
parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio
por la otra parte. La causa del negocio se identifca, objetivamente
con la funcin socioeconmica o con el fn tpico que persigue el
negocio. Ej. intercambio de cosa por precio en la

compraventa,

intercambio de cosa por cosa en la permuta, cesin temporal de

vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, disposicin post
mortem de los bienes en el testamento, creacin de un vnculo
familiar en la adopcin, etc.

La causa es el fn del negocio jurdico, al margen de la intencin o

la subjetividad de quien lo hace.

7.1 VICIOS DE LA CAUSA.

Hay que partir de la premisa de que no hay negocio jurdico sin causa
o con causa ilcita.

7.1.1

INEXISTENCIA

Artculo 1275.
Los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando
se opone a las leyes o a la moral.

Un negocio jco sin causa es radicalmente nulo o inexistente.

Ejm. Compraventa en el que el comprador declara haber recibido el
precio no siendo as.

7.1.2

FALSEDAD.

Artculo 1276.
La expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se probase que
estaban fundados en otra verdadera y lcita.

Ejm. En el caso anterior la compraventa es nula por falta de causa pero

oculta otra causa verdadera y lcita como es la donacin.

Adems de este caso de falsedad en la causa que origina la nulidad

absoluta del negocio, el CC menciona otra causa falsa que no lo hace
nulo radicalmente, sino anulable. Art. 1301.3
Artculo 1301.
La accin de nulidad slo durar cuatro aos. Este tiempo empezar a correr:
En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que stas hubieren cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato.
Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que
salieren de tutela.
Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cnyuges sin
consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el da de la disolucin
de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente
de dicho acto o contrato.

El signifcado de causa falsa de este artculo es el de error sobre el fn

que se quiere conseguir con el negocio, pues es imposible alcanzarlo por
no existir.

Ejm. Donacin que se hace a una persona porque el donante cree que
sta le ha prestado determinados servicios, cuando en realidad fue otra
persona quien los ha efectuado.
En estos casos no hay una causa falsa, sino un error sobre el que se
funda el consentimiento. Esto implica que el trmino causa falsa, en
realidad es lo mismo que error en el consentimiento ya que un error en
sobre la sustancia o cualidades de la cosa objeto del negocio o de la
persona del otro contratante implica un error sobre la causa.

Por otro lado hay que sealar que este artculo frente al asptico 1.274,
parece indicar que la causa del negocio es el fn que se quiere alcanzar
con el mismo.

7.1.3

ILICITUD.

Es ilcita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral. (art. 1275

CC). La causa ilcita dejar sin efecto (nulo) el negocio.
Son causas ilcitas las que atenten contra la moral (adoptar nios con el
fn de tener mano de obra barata), las que signifquen fraude de ley
(celebracin del matrimonio para la adquisicin de la nacionalidad), etc.

En resumen, la doctrina y la jurisprudencia espaolas, aun partiendo

del carcter objetivo y abstracto de la causa, defende la necesidad de
considerar los aspectos subjetivos, cuando el fn prctico de los mismos
atente contra las leyes o la moral.

7.2 LA OBLIGACION MORAL COMO CAUSA.

El cumplimiento de una obligacin moral no es exigible ni coercible

jurdicamente pero si el deudor paga voluntariamente, no le est

permitido reclamar la restitucin de lo pagado alegando que no estaba
obligado.

El Derecho positivo espaol descarta la existencia de negocios

abstractos (los que produzcan efecto por la mera voluntad de las
partes, con independencia del elemento causal.
Artculo 1277.
Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras el
deudor no pruebe lo contrario.

As, el art. 1277 del CC dispone que aunque la causa no se exprese en

el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras el deudor no
pruebe lo contrario.

8. LA CATEGORA DE LOS NEGOCIOS ANMALOS

Negocios fiduciarios
Los negocios fduciarios son negocios jurdicos de transmisin de
bienes o cesin de derechos. Se basan en la confanza que deposita el
transmitente (fduciante) en el adquirente (fduciario).
Estos negocios jurdicos se caracterizan por la desproporcin que
existe entre el medio jurdico que se emplea y la fnalidad que se espera
alcanzar.
Se basa en que se confa en que el fduciario va a actuar conforme a la
fnalidad que en ltima instancia se persigue.
- Fiducia cum amico: se realiza en provecho del fduciante.

- Fiducia cum creditote: se hace en benefcio y provecho del

fduciario.

El problema que se plantea es que por un lado hay una propiedad

formal en la que el propietario es el fduciario, y por otro hay una
propiedad real en la que el propietario es el fduciante.

9. LOS LLAMADOS ELEMENTOS ACCIDENTALES

DEL NEGOCIO JURDICO
Hay que distinguir entre elementos esenciales y accidentales del
negocio jurdico.
Dado el reconocimiento de la autonoma privada, las partes
pueden introducir en el negocio previsiones complementarias no
requeridas legalmente. Estos elementos accidentales que en principio
no son requisito indispensable para la validez del negocio jurdico, se
convierten en esenciales por la voluntad de las partes (no ocurre as con
los

elementos

esenciales,

que

son

necesarios

siempre,

independientemente de dicha voluntad).

Los

elementos

accidentales

del

negocio

jurdico

son:

la

condicin, el trmino y el modo.

9.1 LA CONDICIN
Todo negocio jurdico no tiene que estar sometido a una condicin.
Ahora bien, si se pacta tal condicin, sta se convierte en elemento

esencial de validez del negocio.

Los efectos de un contrato pueden depender de un suceso incierto y

futuro o pasados desconocidos. Se puede hablar de obligaciones puras
(no estarn sujetas a ninguna incertidumbre y su cumplimiento ser
inmediato) o de obligaciones condicionales.
As, la condicin afecta a los negocios jcos pues hace depender sus
efectos segn de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado,
que los interesados ignoren.
Artculo 1113.
Ser exigible desde luego toda obligacin cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o
incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.
Tambin ser exigible toda obligacin que contenga condicin resolutoria, sin perjuicio de los
efectos de la resolucin.

Es criticable la expresin futuro o incierto ya que la incertidumbre para

hablar de condicin es exigible siempre.

Toda condicin, por tanto, tiene dos caractersticas: la incertidumbre

sobre la realizacin del hecho y tambin por la voluntariedad en cuanto
a la insercin de su derecho.

9.2 CLASES DE CONDICIONES:

1. Atendiendo a su naturaleza y caractersticas se pueden distinguir:
1.CONDICIONES SUSPENSIVAS (la adquisicin de los derechos
depender de que se cumpla el acontecimiento que constituye la
condicin; ser vlido en el momento en el que las partes lo
acuerden pero su efcacia permanecer en suspenso)
2. CONDICIONES RESOLUTORIAS (implica una prdida de los

derechos adquiridos en un principio; es decir, el contrato se

resuelve).
Artculo 1114.
En las obligaciones condicionales la adquisicin de los derechos, as como la resolucin o
prdida de los ya adquiridos, dependern del acontecimiento que constituya la condicin.

El principal problema que se plantea en la prctica es averiguar

cuando nos encontramos ante una u otra ya que la formulacin
gramatical del evento condicionante puede no quedar claro. En
estos casos habr que interpretar el negocio para determinar si
nos encontramos ante una u otra.
2. CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS.
Esta distincin se basa en la naturaleza del evento puesto como
condicin:
1. POTESTATIVA. Condicin consiste en un hecho dependiente de la
voluntad de uno de los sujetos del negocio intervivos o del favorecido si
el negocio es mortis causa.
Se divide en puramente potestativa, cuando el cumplimiento del evento
depende de la exclusiva voluntad del obligado y las simplemente
potestativas.
El artculo 1115 dice:
Artculo 1115.
Cuando el cumplimiento de la condicin dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la
obligacin condicional ser nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero,
la obligacin surtir todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo.

Lo que implica que la condicin puramente potestativa anula la

obligacin.
Qu diferencia hay entre la pura y la simplemente potestativa? En la
primera el cumplimiento de la condicin depende del mero arbitrio del

obligado se te saludo, si quiero) mientras que en la segunda operan

sobre la voluntad una serie de motivos que son de libre estimacin pero
representan intereses a tener en cuenta para mover la voluntad del
deudor en un sentido o en otro.
Ejm. Te pagar cuando pueda, te contrato si doy la vuelta al mundo,
etc.
Sin embargo en materia sucesoria los artculos 795 y 670 dicen:
Artculo 795.
La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida
por stos, una vez enterados de ella, despus de la muerte del testador.
Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda reiterarse.

Artculo 670.
El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni parte,
al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de
herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando
sean instituidos nominalmente.

2. CASUAL. Cuando el cumplirse el evento depende de causas ajenas a

la voluntad de las partes o del benefciario o depende de la voluntad de
un tercero.

3. MIXTA. Cuando depende de la voluntad de una de las partes y de la

de un tercero. (Te dar 100 si te casas con Juan).

3. CONDICIONES IMPOSIBLES, ILCITAS E INMORALES:

Artculo 1116.
Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la
ley anularn la obligacin que de ellas dependa.
La condicin de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta.

4. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.

Positivas: cuando el evento consiste en que suceda algo. Es decir, que
ocurra algo que altere, vare o modifque el estado de cosas existentes
en el momento de celebracin del negocio.
Negativas: cuando el evento consiste en que algo no suceda, es decir,
cuando el evento condicionante consiste en la permanencia inalterable
del estado de cosas.

9.3 SITUACIN JURDICA DEL NEGOCIO CONDICIONAL.

Sea la condicin suspensiva o resolutoria nos encontramos con un

periodo de tiempo que vamos a llamar tiempo pendiente de condicin o
situacin de pendencia de la condicin. Durante ese tiempo la situacin
que se va a producir va ser distinta en funcin del tipo de condicin.
EFECTOS:
a) fase de condicin pendiente
La normativa en estos casos se basa en la proteccin del titular
eventual:
1 El acreedor condicional puede ejercitar las acciones correspondientes
para la conservacin de su derecho.
Artculo 1121.
El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las
acciones procedentes para la conservacin de su derecho.
El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

2 Los derechos eventuales son transmisibles Inter vivos o mortis

causa. Los que derivan sus derechos de los sometidos a condicin se

hallan sujetos al mismo evento condicionante.

Sin embargo:
Artculo 759.
El heredero o legatario que muera antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva
al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.
Artculo 799.
La condicin suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos
derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento.

Este ltimo hace referencia en realidad al trmino.

3 El deudor condicional no pierde sus derechos dispositivos, pero como

su titularidad se haya amenazada por el cumplimiento de la condicin,
los adquirentes ser afectados si acaece o sucede.
A promete dona a B con condicin resolutoria. Si B vende a C y la
condicin se cumple, al resolverse la donacin de B, C no ha podido
adquirir nada ya que la resolucin tiene efectos retroactivos.

DURACIN DE LA FASE DE PENDENCIA:

Artculo 1117.
La condicin de que ocurra algn suceso en un tiempo determinado extinguir la obligacin desde
que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendr lugar.
Artculo 1118.
La condicin de que no acontezca algn suceso en tiempo determinado hace eficaz la obligacin
desde que pas el tiempo sealado o sea ya evidente que el acontecimiento no puede ocurrir. Si
no hubiere tiempo fijado, la condicin deber reputarse cumplida en el que verosmilmente se
hubiese querido sealar, atendida la naturaleza de la obligacin.

En materia sucesoria:
Artculo 795.
La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por stos,
una vez enterados de ella, despus de la muerte del testador.
Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda reiterarse.

Artculo 796.
Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier tiempo,
vivo o muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto otra cosa.
Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se
tendr por cumplida.
Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o
cumplirse de nuevo.
Artculo 797.
La expresin del objeto de la institucin o legado, o la aplicacin que haya de darse a lo dejado
por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entendern como condicin, a no parecer
que sta era su voluntad.
Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que
afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolucin de lo percibido con sus
frutos e intereses, si faltaren a esta obligacin.

CUMPLIMIENTO FICTICIO DE LA CONDICIN:

Artculo 1119.
Se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impidiese voluntariamente su
cumplimiento.

En materia sucesoria:
Artculo 798.
Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institucin o el
legado de que trata el artculo precedente en los mismos trminos que haya ordenado el testador,
deber cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad.
Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio
del heredero o legatario, se considerar cumplida la condicin.

b) fase de condicin cumplida

Esta situacin est dominada por el principio de retroactividad.
Los efectos del cumplimento se retrotrae hasta el momento en que el
negocio jurdico condicionado tuvo existencia jurdica, es decir, hasta el
momento en que se manifest la voluntad condicionada, base de todo
negocio jurdico.
As, para la condicin suspensiva.
Artculo 1120.

Los efectos de la obligacin condicional de dar, una vez cumplida la condicin, se

retrotraen al da de la constitucin de aqulla. Esto no obstante, cuando la obligacin
imponga recprocas prestaciones a los interesados, se entendern compensados unos
con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la
condicin. Si la obligacin fuere unilateral, el deudor har suyos los frutos e intereses
percibidos, a menos que por la naturaleza y circunstancias de aqulla deba inferirse que
fue otra la voluntad del que la constituy.
En las obligaciones de hacer y no hacer los Tribunales determinarn, en cada caso, el
efecto retroactivo de la condicin cumplida.

Para la condicin resolutoria:

Artculo 1123.
Cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligacin de dar, los interesados,
cumplidas aqullas, debern restituirse lo que hubiesen percibido.
En el caso de prdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarn al que deba hacer la
restitucin las disposiciones que respecto al deudor contiene el artculo precedente.
En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observar, respecto a los efectos de
la resolucin, lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.120.

Artculo 1124.
La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el
caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la
obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos.
Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento,
cuando ste resultare imposible.
El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le
autoricen para sealar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los
artculos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

La retroaccin es una fccin jurdica que sirve para regular los negocios
realizados en la fase de pendencia, que se mantendrn como vlidos
desde el da de su celebracin.

Puede ser real u obligatoria. La primera supone que las partes al

cumplirse la obligacin se encuentran sin ms en la misma situacin
jurdica que tendra si no hubiesen condicionado el negocio. Es

automtica y opera ipso iure.

La retroactividad obligatoria mantiene vlido todo lo ocurrido en la fase

de pendencia, pero las partes quedan obligadas a colocarse en la
situacin creada por el cumplimiento de la condicin. Este tipo de
retroactividad debe ser pacta por las partes de forma expresa. Ejm. A
dona condicionadamente a B. El cumplimiento de la condicin no
atribuye directamente la propiedad a B, sin que a est obligado a
perfeccionar la donacin, as si vendi el bien donado a C deber
procurar que C se lo transmita a B. (C no se ve afectado por la
retroaccin).

10. LA CONDITIO IURIS.

Existe la llamada conditio iuris, por la que se subordina la efcacia de

un negocio jurdico, por disposicin de ley, a un acontecimiento futuro e
incierto.
En realidad, el evento condicionante no es ms que un presupuesto
legal para la efcacia del negocio.
Artculo 271.
El tutor necesita autorizacin judicial:
1.Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o
formacin especial.
2.Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
3.Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
4.Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
5.Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6.Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de escasa cuanta.

7.Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.

8.Para dar y tomar dinero a prstamo.
9.Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo
oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.

11. EL TRMINO O PLAZO

El trmino es:
1. el momento en el tiempo en el que comienzan o terminan los
efectos de un negocio o
2. el plazo en que ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una
obligacin determinada.

En el primer

caso el trmino opera como elemento accidental,

afectando a su efcacia. La diferencia con la condicin, que supone un

acontecimiento futuro e incierto, el trmino se refere a un momento
futuro, pero cierto.
Puede designarse la mencin de un da (10 de octubre) o la fjacin de
un event que se produzca necesariamente, aunque se ignore cuando:
Ejm. Muerte de una persona, etc. De ah la fundamental distincin
entre trmino certus an et quando y certus an incertus quando.

En el segundo caso, presupuestada la efcacia del negocio jurdico, se

refere slo a la ejecucin o al cumplimiento de las obligaciones de las
partes.

11.1 CLASES.

1.- TRMINO INCIAL Y TRMINO FINCAL: que marcan el comienzo o la

extincin de los efectos del negocio respectivamente.

2.- TRMINO ESENCIAL.

Indica que el negocio jco ha de cumplirse necesariamente a su llegada,
porque la prestacin ejecutada fuera del mismo no satisface el inters
general que el negocio estaba llamado a producir. (El

cumplimiento

extemporneo implica el incumplimiento).

Ej, Si te contrato como fotgrafo de mi boda, que se celebra el 2 de junio ,

no me vengas el da 3, que ya estoy de luna de miel.

11.2 SITUACIN

DEL

NEGOCIO

EN

LA

FASE

DE

PENDENCIA DEL TRMINO.

El negocio jco existe desde su perfeccin, aunque los derechos y

eventuales obligaciones que nacen del mismo se ven aplazadas en su
ejercicio (trmino inicial) y en su cumplimiento.

El derecho subjetivo, objeto del negocio aplazado no tiene, como en la

condicin, una titularidad transitoriamente indeterminada, sino que
pertenece ya un sujete, aunque no pueda ejercitar su contenido.

El titular futuro puede transmitir su derecho Inter. Vivos

o mortis

causa, quedando sujeto el sucesor a las mismas limitaciones a las que

estaba sometido su antecesor. Tambin es embargable con estas
restricciones. Tambin puede ejercitar todas las acciones tendentes a la
conservacin de su derecho.

En sucesiones
Artculo 805.
Ser vlida la designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la
institucin de heredero o del legado.
En ambos casos, hasta que llegue el trmino sealado, o cuando ste concluya, se entender
llamado el sucesor legtimo. Mas en el primer caso, no entrar ste en posesin de los bienes sino
despus de prestar caucin suficiente, con intervencin del instituido.

12. EL MODO.
Figura de contornos borrosos y difciles de matizar. Implica una carga o
gravamen que acompaa a una liberalidad o a una institucin de
heredero o legatario.
El modo es una prestacin que debe cumplir el destinatario de una
atribucin gratuita, impuesta por el que la realiza como son las
anteriormente enumeradas.
Para el nacimiento de la obligacin se requiere la aceptacin del
gravado, que habr de ser total, es decir, deber aceptar la liberalidad y
la carga.
El contenido de la obligacin es amplsimo: cualquier dar, hacer o no
hacer.
El benefciario del modo, puede ser cualquiera, el propio autor de la
liberalidad como un tercero e incluso el propio gravado, siempre que
quede claro que, el modo implica una vinculacin jurdica y no una
mera recomendacin.

12.1 SANCIN POR INCUMPLIMIENTO:

En materia de donaciones implica su revocacin y en cuanto a la

institucin de heredero o de legatario supone para el incumplidor la

devolucin de lo recibido en la herencia o en el legado.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que los interesados en el

cumplimiento tienen tambin el poder de exigir el cumplimiento forzoso
del mismo. (depender de la naturaleza de la carga modal ya que no
sern exigible el cumplimiento forzoso de un hacer personalsimo: Ejm.
Vivir en compaa del donante, etc.

Hay que pensar que, por ejemplo, una donacin solo puede revocarse
por el donante y excepcionalmente por sus herederos. El benefciado
con el modo podra verse perjudicados si ante el incumplimiento no
pudieran exigir la satisfaccin forzosa y los titulares del poder de
revocacin no actuasen.
Quines son los interesados para exigir el cumplimiento? En la
donacin modal, el donante, sus herederos y los benefciados con el
modo. En la institucin de heredero o de legatario, adems de stos, las
personas encargadas de velar por la voluntad del testador: albacea y los
propios herederos.

Por otra parte, cuando el interesado en que el modo se cumpla,

impidiere su cumplimiento sin culpa del obligado, se considerar que el
modo se ha cumplido.

Tambin, aplicando analgicamente las disposiciones que regulan la

condicin, en el caso de que el modo sea ilcito o imposible, en las
donaciones se anular la prestacin del gravado y en el caso de la
institucin de heredero o de legado modal se tendr por no puesto.
Modo y condicin.
En el terreno dogmtico es fcil distinguir ambas fguras. El modo no

suspenda la efcacia del negocio jurdico, mientras que la condicin

suspensiva s y la resolutoria resuelve los efectos producidos.
Pero en la prctica se plantea con gran frecuencia la necesidad de
califcar un supuesto como condicin o modo. Ser un problema a
resolver por las normas de la interpretacin de los contratos.

TEMA 23:
LA INEFICACIN DEL NEGOCIO JURDICO.

1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO

JURDICO.
La inefcacia hacer referencia a los supuestos en los que el negocio
jurdico no llega a producir efectos o deja de producirlos.

Es tan inefcaz el negocio con condicin suspensiva que nunca llega a

producirse, como el celebrado en fraude de ley. Esta inefcacia puede
dividirse en:

A) Invalidez: por circunstancias intrnsecas a los elementos esenciales

del negocio jurdico. La invalidez puede signifcar la nulidad o la
anulabilidad.

B) Inefcacia en sentido estricto: ciertos defectos o carencias extrnsecos

al negocio jurdico conllevan a su falta de efecto. Por ejemplo: mutuo
disenso,

desistimiento

unilateral,

resolucin

por

incumplimiento,

rescisin, revocacin, acaecimiento de la condicin resolutoria, falta de

acaecimiento de la condicin suspensiva.

2. LA NULIDAD
Es el supuesto de inefcacia ms grave. El OJ no reconoce ningn efecto
a los negocios jurdicos declarados nulos, ni siquiera su admisibilidad
como tal negocio jurdico. En general, se considera nulo el acto
contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando se carece de
cualquier elemento esencial.
Se consideran causas de nulidad del negocio jurdico:
1. La carencia o inexistencia de elementos esenciales. (Art. 1261
CC).
Artculo 1261.
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.Consentimiento de los contratantes.
2.Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.Causa de la obligacin que se establezca.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del

contrato: licitud, posibilidad y determinacin.
3. La ilicitud de la causa
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de

negocios formales o solemnes

5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden
pblico.(art. 6.3 y 1255)
Artculo 1255.
Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden pblico.

6. Los actos gratuitos sobre bienes comunes realizados por un

cnyuge sin consentimiento del otro
A pesar de que el negocio sea nulo, puede producir una apariencia que
si no es destruida, produce los efectos propios de un negocio vlido.
Para evitar semejante apariencia existe la accin de nulidad que dota al
juez de la potestad de decretar la nulidad. Esta accin de nulidad se
caracteriza por ser imprescriptible (se puede ejercitar en cualquier
momento) y porque puede ejercitarse por cualquier persona interesada
(terceros).
Las consecuencias de la nulidad son:
La RESTITUCIN: dado que el negocio jurdico no produce efectos, las
cosas

permanecen

en

el

estado

inmediatamente

anterior

la

celebracin del presunto negocio (art. 1303 CC)

Artculo 1303.
Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artculos siguientes.

En principio se habra de restituir .in natura., pero si es imposible

devolver la misma cosa, se restituir su equivalente pecuniario
(art.1307 CC).
Artculo 1307.
Siempre que el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda
devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la
cosa cuando se perdi, con los intereses desde la misma fecha.

LOS SUPUESTOS DE ILICITUD: En caso de que el negocio sea

nulo por causa de ilicitud se aplican las reglas establecidas en
los arts. 1305 y 1306 CC que diferencian la ilicitud civil a la
penal.

Artculo 1305.
Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho
constituye un delito o falta comn a ambos contratante, carecern de toda accin entre s,
y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicacin prevenida en el Cdigo Penal respecto a los efectos o
instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de
los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar
obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
Artculo 1306.
Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarn las
reglas siguientes:
Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo
que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro
hubiese ofrecido.
Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que
fuera extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de
cumplir lo que hubiera ofrecido.

Mencin aparte merece el concepto de nulidad parcial: el negocio

jurdico contiene una o varias clusulas o determinaciones ilegales,
pero el conjunto esencial del mismo es vlido y adecuado al OJ. El
consentimiento, el objeto (contratos), la causa y, en su caso, la forma
son intachables, pero existe algunos aspectos contrarios a una norma
imperativa. Ej. El precio de venta de una vivienda VPO supera el precio
mximo de venta establecido por ley.

El TS interpreta como regla general, que la nulidad parcial no invalida

el negocio en su conjunto, sino que las determinaciones o condiciones

nulas han de tenerse por no puestas.

3. LA ANULABILIDAD
Es un supuesto de invalidez menos grave. El negocio anulable puede ser
impugnado o, por el contrario, seguir produciendo efectos.
Las causas de anulabilidad son:
1. Los vicios de la voluntad o, en su caso, el consentimiento:
error, violencia (no
absoluta), intimidacin y dolo.
2. Inexistencia de capacidad de obrar plena: menores no
emancipados (art. 1263.1), sometidos a tutela, a curatela,
emancipados respecto a los negocios jurdicos contemplados en el
art. 323 y 324, inexistencia de consentimiento marital en los
actos que lo requieran.
Artculo 1263.
No pueden prestar consentimiento:
1.Los menores no emancipados.
2.Los incapacitados
Artculo 323.
La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor,
pero hasta que llegue a la mayor edad no podr el emancipado tomar dinero a prstamo,
gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin
el de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido
judicialmente el beneficio de la mayor edad.
Artculo 324.
Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta,
si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si tambin es menor, se

necesitar, adems, el de los padres o curadores de uno y otro.

El CC denomina accin de anulabilidad a la que en realidad es accin

de nulidad (arts. 1301 y ss.).
Artculo 1300.
Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artculo 1.261 pueden ser
anulados, aunque no haya lesin para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno
de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

La anulabilidad es menos grave, por lo que algunos autores hablan

de .nulidad
absoluta. y .nulidad relativa.

Los rasgos de la accin de anulabilidad o nulidad relativa son:

1. Plazo de ejercicio: segn el art. 1301.1 el plazo es de 4 aos,

pero con matices:
Artculo 1301.
La accin de nulidad slo durar cuatro aos. Este tiempo empezar a correr:
En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que stas hubieren cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del contrato.
Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados,
desde que salieren de tutela.
Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cnyuges
sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el da de
la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido
conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

a) en casos de error o dolo, el plazo se computa a partir de la

consumacin del contrato.

b) en los dems casos: el cese de la violencia cuando sta sea la

causa de anulabilidad, la salida de la tutela y la disolucin de la
sociedad conyugal.

2. Legitimacin activa: slo estn legitimados los directamente

implicados (quienes sufran el vicio de la voluntad o del
consentimiento o incapaces) as como quienes hayan asumido
obligaciones a causa de dicho negocio jurdico. Art. 1302 CC.
Artculo 1302.
Pueden ejercitar la accin de nulidad de los contratos los obligados principal o
subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrn, sin embargo, alegar
la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidacin o
violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrn fundar su accin en estos
vicios del contrato.

No pueden ejercitar dicha accin, en cambio, los causantes del

error, dolo, violencia o los capaces que contraten con incapaces.

Los efectos de la anulabilidad son los mismos que los de la nulidad

(art. 1303 ).
Artculo 1303.
Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas
que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que
se dispone en los artculos siguientes.

El art 1304 protege a los incapacitados.

Artculo 1304.
Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no est obligado el
incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que recibiera.

La ilicitud de los arts. 1305 y 1306 no es aplicable.

Artculo 1305.

Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o
falta comn a ambos contratante, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos,
dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin prevenida en
el Cdigo Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo
que hubiera prometido.
Artculo 1306.
Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarn las reglas
siguientes:
1. Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud
del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera
extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo
que hubiera ofrecido.
Artculo 1307.
Siempre que el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda devolverla por
haberse perdido, deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con
los intereses desde la misma fecha.

4. LA

PERVIVENCIA

DE

LOS

NEGOCIOS

JURDICOS INVLIDOS
Los negocios jurdicos nulos nunca podrn ver sanada su raz (la accin
de nulidad es imprescriptible), mientras que la falta de ejercicio de la
accin de anulabilidad conlleva la pervivencia fctica del negocio
jurdico y la validacin del OJ, que considera que no atenta contra el
orden pblico negocial, sino contra el inters particular.
Si el propio interesado no procura su propia indemnidad, el principio de
seguridad jurdica comportar la sanacin.

Existe

un

cauce

para

sanar

el

negocio

jurdico

anulable:

la

confirmacin.
La confrmacin purifca el contrato de los vicios de que adoleciera
desde el momento de su celebracin (esto es, tiene efcacia retroactiva y,
por consiguiente, extingue la anulabilidad art. 1309).
Artculo 1309.
La accin de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado
vlidamente.

La confrmacin slo la puede levar a cabo el legitimado para ejercer la

accin
de anulabilidad y habiendo cesado la causa. (arts. 1302, 1311 y 1312).

Artculo 1302.
Pueden ejercitar la accin de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en
virtud de ellos. Las personas capaces no podrn, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos
con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidacin o violencia, o emplearon el dolo o
produjeron el error, podrn fundar su accin en estos vicios del contrato.
Artculo 1311.
La confirmacin puede hacerse expresa o tcitamente. Se entender que hay confirmacin tcita
cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo sta cesado, el que tuviese derecho a
invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
Artculo 1312.
La confirmacin no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese
ejercitar la accin de nulidad.

Puede producirse, por ltimo, la conversin del negocio jurdico nulo a

un tipo negocial diverso para ser considerado vlido.

Ej. el comodato oneroso es una fgura inaceptable para el CC, as

que debera considerarse arrendamiento, ya que para el CC
intercambiar cesin de uso de una cosa por precio constituye la
causa tpica del arrendamiento y no del comodato.

5. LA RESCISIN
Es una forma particular de inefcacia que procede de un momento
posterior a la
celebracin

del

mismo,

el

cual

nace

plenamente

vlido,

pero

posteriormente puede ser declarado inefcaz por sus efectos lesivos o

perjudiciales para una de las partes o un tercero (art. 1291 CC).
Artculo 1291.
Son rescindibles:
1.Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorizacin judicial, siempre que las
personas a quienes representan hayan sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor
de las cosas que hubiesen sido objeto de aqullos.
2.Los celebrados en representacin de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la
lesin a que se refiere el nmero anterior.
3.Los celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan de otro modo cobrar lo
que se les deba.
4.Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la Autoridad
judicial competente.
5.Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la Ley.

Se diferencia de la nulidad y anulabilidad en que los negocios son

inicialmente vlidos.
Las causas de rescisin se clasifcan en 3 grupos:
1. Rescisin por lesin: perjuicio patrimonial para una de las
partes. (art 1293 CC).

Artculo 1293.
Ningn contrato se rescindir por lesin, fuera de los casos mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo 1.291.

(Ej. los celebrados por tutores sin autorizacin judicial, los

celebrados en representacin de ausentes, la particin de la

herencia.)

2. Rescisin por fraude: con nimo de engaar perjudicando los

intereses de terceros. (Ej. fraude de acreedores, litigios sin
autorizacin de las partes o judicial, etc.)
3. Rescisin por otros motivos: clusula general en el art. 1291.5
CC.

La accin rescisoria ha de cumplir os siguientes requisitos:

1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la

reparacin del perjuicio (art. 1294)
Artculo 1294.
La accin de rescisin es subsidiaria; no podr ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de
todo otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio

2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado

(art. 1295)
Artculo 1295.
La rescisin obliga a la devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del
precio con sus intereses; en consecuencia, slo podr llevarse a efecto cuando el que la haya
pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado.
Tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en
poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe.
En este caso podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin.

3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen en poder de terceros de

buena fe, ya que entonces slo puede reclamar indemnizacin al
causante de la lesin.

El plazo de la accin coincide con los 4 aos de la accin de

anulabilidad (art. 1299)
Artculo 1299.
La accin para pedir la rescisin dura cuatro aos.
Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn hasta que
haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.

La accin rescisoria tiene un efecto restitutorio, como ya se ha

mencionado. En caso de que fuera imposible por la prdida de la cosa o
la adquisicin de terceros de buena fe, tiene un efecto indemnizatorio
subsidiario.

TEMA 24: LA REPRESENTACIN

1. IDEAS GENERALES

Por lo general, las personas se desenvuelven en el trfico jurdico

por s mismas, realizando aquellos actos o negocios que estiman de
su inters de forma directa y personal. Sin embargo, resulta
frecuente que la actuacin personal sea imposible o desaconsejable
(lejana, gran prdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y
sea

necesario

buscar

una

tercera

persona

que despliegue la

actividad de que se trate en lugar del directamente interesado,

sustituyndolo.
De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos,
sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario
que la ley atiende a la gestin de tales derechos y obligaciones
imponiendo a ciertas personas el desempeo de los mismos en
nombre del incapaz.

1.1 LA

REPRESENTACIN

VOLUNTARIA

CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIN LEGAL

Conforme a lo dicho, el fenmeno representativo, consistente en

actuar en el trfco jurdico una persona por otra, puede encontrar su

origen en:
a) La decisin del interesado; quien, mediante un acto de
autonoma privada, confiere a otro autorizacin para actuar en
su esfera personal. Se habla de representacin voluntaria o
convencional, ya que el interesado, si quisiera, podra actuar
por s mismo y cuidar de sus propios intereses.
b) En la propia ley, que, en proteccin de los incapaces,
hace que sus intereses sean ejecutados por una persona
capaz a la que la ley faculta y obliga a desempear tal cargo.
Se denomina representacin legal al fenmeno sustitutorio en
virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene
encomendada la gestin de los intereses de un incapaz o de
una persona que, sin llegar a ser tcnicamente tal, no puede (el
ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado)
desplegar la actividad que requerira la marcha de sus
asuntos.

1.2 LA

ACTUACIN

CONTEMPLATIO

EN

NOMBRE

DOMINI:

LA

AJENO

REPRESENTACIN

DIRECTA
Diferenciadas

en

su

origen

significado,

la

representacin

voluntaria y la representacin legal constituyen dos caras de una

misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una
persona (representante), especialmente facultada convencional o
legalmente para ello, acta en nombre y por cuenta de otro
(representado), de forma tal que el resultado de su gestin o

actuacin incide y recae directamente en la esfera jurdicopersonal

del representado.
Tanto el representante legal cuanto el voluntario han de actuar en
nombre del representado, de forma tal que los terceros sepan desde
el primer momento que su intervencin formal no conlleva, sin
embargo, que queden vinculados personalmente con el representante,
sino que ste se limita a actuar por otra persona: el representado.
La utilizacin del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la
actuacin en nombre ajeno, es,
pues, el dato inicial caracterstico de la representacin (se obliga a
levantar

un edificio

a la Constructora S.A., aunque frme el

correspondiente contrato D. Antonio Martn en cuanto gerente de la

misma. En caso de discusin sobre la calidad de los materiales del
edificio, no se podr reclamar indemnizacin alguna a D. Antonio
Martn, como persona fsica o natural, sino a Constructora S.A.).
A consecuencia de esta directa y automtica vinculacin entre
representado y tercero, en el caso de
voluntario,

se

denomina

representacin

este

tipo

de

de

origen

fenmeno

sustitutoriorepresentacin directa.

1.3 LA REPRESENTACIN DE CARCTER INDIRECTO:

Todos aquellos supuestos en que el representante acta en nombre
propio,

aunque

lo

haga

por cuenta

ajena

en

inters

del

representado. En tales casos, se habla de representacin indirecta,

pues aunque en el fondo el representante acte siguiendo las
instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se
presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o
cerrando las negociaciones en su propio nombre.

1.4 OTROS SUPUESTOS DE INTERPOSICIN GESTORA:

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o
auxilia a otra en actividades de la ms variada ndole, mas sin
atribuirse legitimacin representativa alguna, sino sencillamente
colaborando o contribuyendo materialmente a la consecucin de
tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la capacidad
decisoria del interesado (una secretaria o una intrprete, el nio a
quien se enva a pagar lo adecuado en el supermercado), no
pueden ser considerados representantes, sino otra cosa.
Categoras gestoras:
1. La actuacin gestora puramente auxiliar: terceras personas
intervienen en cualquier acto o negocio jurdico sin capacidad
decisoria alguna, sino desempeando un papel puramente
material, asesorando o auxiliando al interesado: abogado,
intrprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por
otra, lleva a cabo un acto jurdico cualquiera, pero de
carcter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al
nuncio o emisario no se le requiere capacidad de obrar o
capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un
pago, recoger la compra ya realizada).

2. LA

REPRESENTACIN

PRESUPUESTOS:

DIRECTA

SUS

2.1 CONCEPTO Y REQUISITOS:

Identifcada

la

representacin

directa

con

la

verdadera

representacin, los presupuestos bsicos de la fgura radican en la

coexistencia de tres datos bsicos:
1. La actuacin en nombre ajeno: consiste semejante requisito
en la necesidad de que el representante se presente ante los
terceros como persona que acta en nombre de otra
(p.e. el representante acredita su condicin de tal mediante
la exhibicin de un poder notarial).
2. La actuacin por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la
actuacin del representante debe encontrarse presidida por la
idea de defender los intereses y las expectativas negociales del
representado. Tal requisito no slo est presente en la
representacin directa, sino tambin en los dems supuestos
de representacin.
3. Existencia

de

apoderamiento:

semejante

presupuesto

es

igualmente aplicable a todas las categoras de actuacin

representativa.

2.2 MBITO DE LA REPRESENTACIN: LA EXCLUSIN

DE LA ESFERA PERSONALSIMA.
La generalizacin de la dogmtica alemana y el hecho de que el
BGB adscriba la temtica de la representacin a la emisin de
declaraciones de voluntad ha trado consigo que la mayor parte de
la doctrina considere que la actuacin representativa tiene su
mbito natural y propio exclusivamente en relacin con los negocios
jurdicos.

En nuestro Cdigo, el art. 439 establece que la adquisicin de la

posesin (acto de carcter material) puede realizarse por la misma
persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario. La doctrina espaola, de forma mayoritaria, niega
que en el citado artculo puedan verse indicios de verdadera
representacin.
Sin embargo, el Cdigo Civil ledo a travs del BGB parece compatible.
Al parecer de F. DE CASTRO, s parece asumible: el mbito de la
representacin es muy amplio en Derecho espaol; comprende todo
el campo de la autonoma de la voluntad, entendida sta en su
sentido ms general; es decir, comprendiendo la celebracin de
negocios jurdicos, realizacin de actos jurdicos no negociales,
ejercicio de derechos y facultades; siempre que no tengan carcter
de personalsimos.

2.3 EL

PODER

LA

LEGITIMACIN

DEL

REPRESENTANTE:
2.3.1

El apoderamiento: poder y mandato.

Para que una persona pueda presentarse legtimamente ante la

comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar
facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras,
el representante ha de tener un poder para actuar en cuanto tal.
El apoderamiento del representante constituye el punto de partida
de su actuacin en nombre ajeno (o del representado) y delimita y
concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en
cuanto su nico efecto radica en otorgar al representante la facultad
o posibilidad (pero no la obligacin) de representar al principal

(representado).
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es vlido,
pero es simultneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que
no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder
requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud
el apoderado (en cuanto mandatario) s queda obligado a llevar a
cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.
En nuestro Cdigo Civil el mandato puede carecer de efectos
representativos,
representativo

por
o

no

consiguiente,
representativo,

el

mandato

pero

en

puede

todo

caso

ser
la

representacin es una modalidad del mandato.

2.4 CLASES DE PODER

El

representado

(en

el

caso

de

representacin

voluntaria

poderdante) puede querer que el apoderado (o representante)

gestione slo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le
otorgar un poder especial.
Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal
autorice al representante para gestionar una serie mltiple de
asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado.
En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo
asunto es de gran inters prctico saber si la actuacin de ellas se ha
de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe
distinguirse entre:

Poder solidario: sera el otorgado a varias personas para un

mismo asunto de forma que cualesquiera de ellas pueden
celebrar individual y separadamente el negocio en cuestin.

Poder

mancomunado:

cuando

la

designacin

de

varias

personas tiene como propsito determinante que todos ellos

participen en la celebracin defnitiva del negocio.
La distincin entre poder revocable y el poder irrevocable hay que
referirla a la representacin voluntaria. El apoderamiento, es desde
luego un acto propio de autonoma privada, respecto del cual el
poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el
poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de
fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son extraos los
casos en que el propio representado tiene inters en conceder las
atribuciones

correspondientes

al

representante

de

forma

irrevocable, para evitar males mayores (alguien muy endeudado

otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender
algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que stos no le
embargarn otros bienes fructferos con los que piensa afrontar el
resto de sus deudas).

3. LA INADECUACIN ENTRE ACTUACIN REPRESENTATIVA Y

APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR
Pese a que la actuacin del representante requiera encontrarse
legitimada por una relacin de apoderamiento, convencional o
legalmente constituida, resulta obvio que en la prctica no son
extraos los casos en que una persona acta por otra sin contar con
dicha

legitimacin

o,

sencillamente,

extralimitndose

atribuciones que le haban sido conferidas por el poder:

en

las

2.5 INEXISTENCIA DE PODER

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se
atribuya la representacin de otra que no le ha otorgado poder alguno
(inexistencia absoluta de poder).

3. EXCESO EN LA ACTUACIN REPRESENTATIVA

Son casos en que el representante se vale de un poder que, despus,
le ha sido revocado por el principal

aquellos

en

que

el

representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el

poder, por entender de buena fe que con ello consigue mayores
beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de
una vez el negocio y cobrar.
En tales casos se habla tradicionalmente de falsus procurator,
esto es, de falso representante.

3.1 LA

NULIDAD

DE

LA

ACTUACIN

DEL

FALSUS

PROCURATOR
El negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercero no
podr

producir

los

efectos

propios

del

mismo

habr

de

considerarse ineficaz. En tal sentido, precepta el artculo 1.259.2

del Cdigo Civil que el contrato celebrado a nombre de otro por quien
no tenga su autorizacin o su representacin legal ser nulo.

3.2 LA RATIFICACIN DE LA FALSA O INADECUADA

ACTUACIN REPERSENTATIVA
Dicha nulidad se producir a no ser que ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte
contratante. Esto es, el representado, advertido o no previamente
por el representante, cuando un tercero le inste a ejecutar lo pactado
con el falso representante adopta la iniciativa de:
a) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y
desentenderse de forma total y absoluta del tema; o
b) Asumir

personalmente

representativa

la

falsa

considerarse

inadecuada

vinculado

con

actuacin
el

tercero,

mediante una declaracin propia de voluntad que, conforme al

verbo del artculo 1.259.2, se conoce con el nombre de
ratifcacin.

3.3 CARCTER Y CONSECUENCIAS DE LA RATIFICACIN

Dicha aceptacin ex post facto (posterior al hecho) de la actuacin
del representante viene a suponer, pues, un apoderamiento a
posteriori que, no obstante, tiene efcacia retroactiva y sana el defecto
de poder de la actuacin del representante, originariamente no
apoderado. Por tanto, a efectos prcticos, la fecha del contrato en su
caso ser la del celebrado por el falsus procurator y no la de la
ratifcacin.

3.4 LA INEXISTENCIA DE RATIFICACIN

A)La actuacin contra el sedicente
(fingido) representante

En el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior

ratificacin del representado, al tercero no le quedar otra va que
actuar contra el sedicente representante. En dependencia de los datos
concretos de hecho el tercero podr:
a) Dirigirse contra el por va penal, ya que la actuacin
consciente y malvola de atribuirse una representacin que no
se tiene puede constituir un delito de estafa.
b) No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habr de
limitarse a reclamar en va civil el resarcimiento de daos
causados por la actuacin falsamente representativa. Para ello
resulta necesario que el tercero haya pactado con el falsus
procurator de buena fe.
B)

El resarcimiento de daos: el
inters contractual negativo

La concrecin del referido resarcimiento de daos se plasma en el

denominado inters contractual negativo; esto es, en indemnizar al
tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado dao
emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente le
hubiera

comportado

la

ejecucin

efectiva

de

lo

pactado

(el

denominado lucro cesante).

4. LA ACTUACIN POR CUENTA AJENA

4.1 EN GENERAL
La actuacin por cuenta ajena que la representacin conlleva,
supone y requiere que el representante gestione y defienda el inters
del representado, en nombre de quien interviene, y se olvide del suyo
propio

en

tanto

desenvuelve

la

actuacin

representativa.

Por

consiguiente, para actuar correctamente, en el caso de que exista

conflicto

de

intereses

entre

poderdante

representado

representante, ste debera atender ms al provecho y beneficio del

representado que al suyo propio.

4.2 LA

INADMISIBILIDAD

DEL

AUTOCONTRATO

CONTRATO CONSIGO MISMO

Con autocontrato se hace referencia a todos aquellos casos en los que
una persona, actuando en nombre de otra, de un lado, y de otro lado,
en

nombre

propio

(o

bien

en

los

que

una

persona

es,

simultneamente, apoderada de dos personas distintas que quieren

realizar actos que resultan convergentes a la postre: una quiere
vender y otra comprar, por ejemplo), celebra el contrato asumiendo
roles diversos y aparece, aunque solo sea formalmente, como
comprador y vendedor. Existen algunos preceptos en los que se
evidencia

la

representantes

prohibicin
cuando

de

dicha

celebrar

actos

celebracin

jurdicos

suponga

por

los

conflicto

de

intereses con sus respectivos representados:

a. Se prohbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus
representados.
b. El Cdigo Civil exige que cuando los progenitores de hijos no
emancipados tengan intereses contrapuestos a stos (p.e.,
herencia

del

otro

progenitor,

ya

fallecido)

se

nombre

judicialmente un defensor de los intereses del menor.

c. Se prohbe ser

tutores

a quienes

tuvieren importantes

conflictos de intereses con el menor o incapacitado.

d. El Cdigo de Comercio expresa que ningn comisionista
(representante) comprar para s mismo o para otro lo que se

haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado

comprar sin licencia del comitente (representado).
El autocontrato no es admisible en Derecho espaol y debe ser
considerado como anulable en la representacin voluntaria y nulo de
pleno derecho en la representacin legal, salvo que resulte indudable
que no haya conflicto de intereses en su celebracin.

5. LA

DENOMINADA

REPRESENTACIN

INDIRECTA:
La actuacin por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la
representacin voluntaria directa y de la representacin legal (esto es,
de la representacin propiamente dicha), sino que puede darse en
otros supuestos por razones ms o menos inconfesadas (p.e: si yo,
enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que
le encargue una determinada librera, es obvio que no slo no le
apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de
hacerlo, pese a que acte por mi cuenta y en inters mo).
La ocultacin de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y
deliberada ya sea por razones serias (el poltico a quien no interesa
que el vendedor de un chalet fltre a la prensa la noticia de la compra)
o intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un
queso parmesano).
En los supuestos de esta ndole la actuacin representativa se
caracteriza por el hecho de que el representante acta en nombre
propio, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la
persona por cuenta de quien acta. Por tanto, en puridad de
conceptos,

acaso

representante.

deberamos hablar de mandatario y no de

Siendo ello as, parece natural que la actuacin del mandatario no

pueda vincular directa e inmediatamente al representado y al tercero,
ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quin ha actuado el
mandatario.
Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la
denominacin de representacin indirecta, pese a que en la misma
no se da propiamente hablando fenmeno representativo alguno.
Con independencia de la denominacin de la figura, en los
supuestos aludidos no existe relacin alguna entre mandante y
tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre,
resulta que: El mandante no tiene accin contra las personas con
quienes el mandatario ha contratado, ni stas tampoco contra el
mandante.
El mandatario queda obligado directamente con la persona con
quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

6. LA REPRESENTACIN LEGAL:
Conviene hacer una recapitulacin sobre la materia, pues no
son extraas las propuestas doctrinales acerca de la exclusin de la
representacin legal del mbito de la representacin. Nuestro Cdigo
Civil no utiliza casi nunca el vocablo representacin para referirse a
la actuacin representativa directa; mientras que su utilizacin (y la
de representante) es continua y reiterada en relacin con los
supuestos de representacin legal.
Es

cierto

que

entre

la

representacin

directa

la

representacin legal, existen innegables

diferencias. Pero en definitiva, el substratum bsico de ambas es el

mismo: una persona acta en nombre y por cuenta de otra, que

ser

la

titular

de

los

derechos

obligaciones

dimanantes

(procedentes) de la actuacin representativa.

Prototipos

de

representacin

legal ya considerados:
a) Los tutores son representantes legales de los menores o
incapacitados sometidos

a tutela, con carcter general. Sin

embargo, la tutela es hoy da graduable y, por tanto, el

mbito

de

actuacin

del

representante

depende

de

lo

establecido en la sentencia de incapacitacin

b) Los progenitores son representantes legales que ostentan la
patria potestad sobre sus hijos menores o la patria potestad
prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.
c) Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que
represente y ampare los intereses de menores e incapacitados
d) Y

debe

incluirse

dentro

de

la

representacin

legal

el

defensor del desaparecido y los representantes de quien se

encuentre en situacin de ausencia declarada.