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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA

CURSO DE PS-GRADUAO LATU SENSU EM DIREITO PBLICO E PRIVADO:
MATERIAL E PROCESSUAL

ALDO LUIZ GUELLA JUNIOR

SISTEMA DE PRECEDENTES E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Chapec (SC) ,2015

ALDO LUIZ GUELLA JUNIOR

SISTEMA DE PRECEDENTES E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Monografia Jurdica apresentada ao Curso de

Ps-Graduao da Universidade do Oeste de
Santa Catarina - UNOESC, como requisito
parcial obteno do ttulo de especialista em
Direito Pblico e Privado: Material e
Processual.

Orientador: Prof. Me. Marcos Bigolin

Chapec (SC), 2015

[...] no h
interpretao.

clareza

que

dispense

[...] definitivamente, o aplicador do direito

no o proprietrio dos sentidos .
Lenio Luiz Streck

AGRADECIMENTOS

Na vida nada vem por acaso, h sempre um fim, um ensinamento, as horas

de estudo e pesquisa dedicados nesta pesquisa me proporcionaram crescer como
pessoa e como profissional operador do direito.
Assim, agradeo primeiramente a Deus.
Agradeo aos meus pais, por terem sempre me incentivado a estar
continuamente em busca do conhecimento.
Agradeo aos meus irmos pela amizade e pelo apoio.
Agradeo ao meu orientador Dr. Marcos pela ateno e pelos ensinamentos.

RESUMO

O presente trabalho trata do sistema de precedentes judiciais introduzido pelo Novo

Cdigo de Processo Civil ( Lei n. 13.105 de 16 de maro de 2015). A teoria dos
precedentes judiciais se desenvolveu principalmente na Inglaterra e nos pases por
elas colonizados. Por essa razo, o objetivo principal foi alm de estudar o conceito
de precedente investigar a forma de aplicao nas duas principais tradies
jurdicas: common law e civil law (romano-germnica). Ficou evidenciado que foi
adotada a teoria da fora da jurisprudncia, porquanto no possvel introduzir a
teoria dos precedentes idntica a da common law. A lio de que casos semelhantes
devem ter solues semelhantes est na prpria origem do conceito de direito. A
utilizao de precedentes no sentido de decises passadas sempre foi utilizada para
demonstrar a viabilidade de determinada interpretao. Constatou-se que o Novo
Cdigo de Processo Civil quer implantar mecanismos vinculantes que buscam a
uniformidade, porm por se preocuparem somente com a eficincia quantitativa,
deixando de lado as particularidades, no concretiza a isonomia. Enfim, a
uniformizao da jurisprudncia poder no trazer os benefcios prometidos, mas o
que pior, acarretar o oposto: insegurana jurdica, instabilidade, perda de
confiana, desigualdade. Ao final, se demonstrou que independentemente da
tradio jurdica adotada a igualdade e a segurana jurdica sero garantidas
quando se respeitar a integridade do direito e sua aplicao for coerente.

integridade est relacionada a ideia de que os precedentes no pertencem as

pessoas que esto ocupando um cargo em determinado momento, logo para decidir
no podem desconsiderar o histrico das decises acerca da matria. A
interpretao no pode partir do zero, como se nada tivesse existido antes.
Palavras-chave: Novo Cdigo de Processo Civil. Precedentes. Jurisprudncia.
Common Law. Civil Law.

ABSTRACT

This work deals with the judicial precedents system introduced by the new Civil
Procedure Code (Law no. 13.105 of 16 March 2015). The theory of judicial
precedents developed mainly in England and the countries colonized by them.
Therefore, the main objective was to study beyond the concept of precedent
investigate the application form in the two main legal traditions: common law and civil
law (Roman-Germanic). It was evident that the theory of the power of jurisprudence
was adopted, since it is not possible to introduce the theory of precedents identical to
the common law. The lesson that similar cases should have similar solutions lies in
the origins of the concept of law. The use of previous decisions in order to past has
always been used to demonstrate the feasibility of a given interpretation. It was found
that the New Civil Procedure Code wants to implement binding mechanisms that
seek uniformity, but out of concern only to the quantitative efficiency, leaving aside
the peculiarities, not realizes the equality. Finally, standardization of jurisprudence
can not bring the promised benefits, but what is worse, cause the opposite: legal
uncertainty, instability, loss of confidence, inequality. At the end, it was demonstrated
that regardless of the legal tradition adopted equality and legal security will be
guaranteed when respecting the integrity of the law and its application is consistent.
Integrity is related to the idea that previous non people who are taking up a position
at some point, soon to decide can not ignore the history of decisions on the matter.
The interpretation can not start from scratch, as if nothing had existed before.
Keywords: New Civil Procedure Code. Precedents. Jurisprudence. Common Law.
Civil Law.

SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................................... 8
CAPTULO 1 ............................................................................................................................ 9
AS DUAS PRINCIPAIS TRADIES JURDICAS ................................................................. 9
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS ................................................................................ 9
1.1 A TRADIO JURDICA DA COMMON LAW .............................................................. 10
1.1.1
As origens da common law na Inglaterra.......................................................... 10
1.2 A TRADIO ROMANO-GERMNICA (CIVIL LAW) ................................................... 16
1.3 PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE AS TRADIES JURDICAS: COMMON LAW X
CIVIL LAW .......................................................................................................................... 21
CAPTULO 2 .......................................................................................................................... 26
O FUNCIONAMENTO DOS PRECEDENTES NA COMMON LAW ...................................... 26
2 CONCEITO DE PRECEDENTE .......................................................................................... 26
2.1 A DOUTRINA DA STARE DECISIS ............................................................................. 30
2.1.2 Ratio Decidendi ...................................................................................................... 32
2.1.3 Obter Dictum .......................................................................................................... 34
2.2 TCNICAS DE UTILIZAO DO PRECEDENTE: OVERRULING E DISTIGUISH ..... 34
2.2.1 A superao do precedente pela tcnica do overrruling ........................................ 35
2.2.2 A no aplicao do precedente pela tcnica do distinguish................................... 36
2.3 JURISPRUDNCIA NA COMMON LAW EM RELAO CIVIL LAW ....................... 38
CAPTULO 3 .......................................................................................................................... 40
A TEORIA DOS PRECEDENTES E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL .................. 40
3 APLICAO DE PRECEDENTES NO BRASIL: UNIFORMIZAO E ESTABILIDADE . 40
3.1 COERNCIA E INTEGRIDADE .................................................................................... 49
3.2 AS SMULAS VINCULANTES .................................................................................... 54
3.3 ENSINAMENTOS DE MAURCIO RAMIRES PARA CORRETA APLICAO DOS
PRECEDENTES ................................................................................................................. 55
3.4 FUNDAMENTAO DAS DECISES: OS PRECEDENTES, O FATO E O DIREITO O
TEXTO E A NORMA ........................................................................................................... 58
CONCLUSO ........................................................................................................................ 63
REFERNCIAS......................................................................................................................67

INTRODUO
O Novo Cdigo de Processo Civil, Lei n. 13.105 de 16 de maro de 2015, foi
concebido tendo com um dos seus objetivos a uniformizao e estabilizao da
jurisprudncia, conforme expressamente consignado no artigo 926, pois sabido
que a excessiva inconstncia dos julgados a responsvel por produzir
intraquilidade social e descrdito da Justia, surgidos devido a elevao da
conscincia jurdica e do maior grau de exigncia da populao. Desde o advento
da Emenda Constitucional n. 45 j so travados debates ao que Lenio Streck
denominou commonlizao do direito Brasileiro. Referida emenda introduziu no
Brasil a smula vinculante, instituto que reconhece a tendncia de uniformizao das
decises judiciais, sob o fundamento de isonomia e segurana jurdica.
Objetiva-se estudar o conceito de precedente judicial e verificar de que forma
aplicado nas duas principais tradies jurdicas: common law e civil law (romanogermnica). Pretende-se analisar quais as consequncias que a uniformizao da
jurisprudncia implantada pelo novel cdigo acarretar para o acesso justia.
O presente trabalho divide-se em trs captulos. O primeiro captulo aborda as
origens da tradio jurdica da common law e da tradio jurdica romano-germnica
(civil law). Estuda-se a evoluo histrica de cada tradio com o objetivo de
demonstrar o porqu das principais diferenas.
No segundo captulo abordado o funcionamento dos precedentes na
common law. Primeiramente apresentado o conceito de precedente, para distinguilo das smulas e da jurisprudncia. Analisa-se a origem da fora vinculante (doutrina
da stare decisis). Em seguida, estudam-se as tcnicas para utilizao dos
precedentes, para estabelecer a diferenciao da jurisprudncia nas duas tradies
jurdicas.
Constatadas essas premissas, o terceiro captulo versa sobre a da teoria dos
precedentes e o Novo Cdigo de Processo civil. Examinam-se os dispositivos do
novel diploma para investigar se foi implantada a teoria dos precedentes que existe
na tradio da common law. Discorre-se a respeito da coerncia e integridade. Aps,
aborda-se a problemtica das smulas no ordenamento jurdico brasileiro. Ao final,
demonstra-se como buscar e aplicar corretamente os precedentes jurisprudenciais.

CAPTULO 1
AS DUAS PRINCIPAIS TRADIES JURDICAS
1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Os autores costumam dividir os sistemas judiciais no mundo em famlias:
famlia da common law, famlia romano-germnica (civil law), famlia dos direitos
socialistas, famlia do direito islmico e famlia do direito talmdico. Essa
classificao leva em conta como elemento diferenciador as caractersticas de cada
tradio jurdica, que so as prticas, costumes e hbitos presente em determinada
comunidade. No se pode analisar o sistema jurdico (considerado como o conjunto
de regras normativas) isoladamente, porque est intimamente relacionado com o
aspecto cultural e que se reflete no papel do direito na sociedade e na poltica.1
No ocidente as duas principais tradies jurdicas so a common law e a civil
law (romano-germnica). A civil law mesmo aps a influncia do constitucionalismo
se prende

aos dogmas da Revoluo Francesa, dentre os quais o da estrita

separao dos poderes e o do juiz como declarador da lei. Enquanto na common

law se desenvolveu a fora vinculante dos precedentes (stare decisis), o que
possibilitou a igualdade, a coerncia e a estabilidade da ordem jurdica.
Apesar de cada dia estar presente uma aproximao, isto , os pases do
sistema common law criarem legislao e os que seguem a civil law trabalharem
com precedentes vinculantes, ainda existe uma distino entre as famlias do direito.
A respeito ensina Ren Davi:
Pases de direito romano-germnico e pases de common law tiveram uns
com os outros, no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos os
casos, o direito sofreu a influncia da moral crist e as doutrinas filosficas
em voga puseram em primeiro plano, desde a poca da Renascena, o
individualismo, o liberalismo e a noo de direitos subjetivos. A common law
conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romanogermnicos, mas o papel desempenhado pela lei foi a aumentado e os
mtodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a
regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos pases de
common law como o nos pases da famlia romano-germnica. Quanto
substncia, solues muito prximas, inspiradas por uma mesma idia de
1

STRECK, Lenio. ABBOUD, Georges. O que isto - o precedente judicial e as smulas

vinculantes? 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.

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justia, so muitas vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias
2
de direito.

Para compreenso das diferenas preciso estudar a histria.

1.1 A TRADIO JURDICA DA COMMON LAW

Enquanto o direito romano foi a base do direito moderno em grande parte da
Europa, na Inglaterra e nos diversos pases por ela colonizados se desenvolveu a
common law. A common law a tradio jurdica que tem como fonte principal os
precedentes. O estudo da histria indispensvel para a compreenso de qualquer
instituto jurdico, quanto mais quando ele por natureza histrico, resultado da
gradativa evoluo. Dito isso, passamos a investigar suas origens.

1.1.1 As origens da common law na Inglaterra

O estudo da common law deve partir do direito ingls, uma vez que sua
histria foi marcada por ele at o sculo XVIII. Alm do direito da Inglaterra, tambm
se incluem na famlia da common law os direitos de todos os pases de lngua
inglesa. Territorialmente abrange a Inglaterra e o Pas de Gales, isto , no fazem
parte a Esccia, as Ilhas do Canal da Mancha, a Ilha da Man e a Irlanda do Norte. 3
A histria do direito ingls pode ser dividido em quatro partes: a) Perodo
anterior conquista da Normanda de 1066 ou Perodo anglo-saxnico; b) Perodo
de formao da common law (1066-1485); c) Perodo da rivalidade com a equity
(1485-1832) e d) Perodo moderno.4
a) Perodo anterior conquista da Normanda ou Perodo Anglo-Saxnico;
Com o fim do perodo romano em 407 d.C. tribos brbaras, principalmente os
anglos-saxes invadiram parte do territrio se fixando ao sul da antiga provncia
romana. O direito anglo-saxnico ou germnico na Bretanha nasce no sc. VI D.C
quando a Inglaterra se converte ao cristianismo.
Nessa poca, no existia um direito comum a toda a Inglaterra, pois havia
fragmentao, uma mistura de costumes antigos (celtas, anglos-saxes, etc.). As
2

DAVID. Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo: Martins Fontes,

2002, p. 26.
3
Idem, p. 353.
4
Idem, p. 356.

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leis so redigidas na lngua anglo-saxnica, ao contrrio de outras leis brbaras que

eram em latim, porm regulam aspectos muito restritos das relaes sociais.5
b) Perodo da formao da common law;
Em 1066, Guilherme conhecido como o conquistador, vindo da Normandia
(atual Frana), invade a Bretanha vencendo a batalha de Hastings. Ele governa at
1086 na qualidade de vassalo do rei da Frana. o fim da poca tribal, pois
comeam a se desenvolver os feudos na Inglaterra. O direito anglo-saxnico foi
mantido, abrindo-se possibilidade para um centralismo at ento inexistente, porque
ao contrrio do que ocorria no continente, o rei detinha o monoplio da aplicao da
Justia.6
De forma a no perder parcela do poder aos bares o conquistador na diviso
das terras teve o cuidado de no criar nenhum grande feudo. Em 1290 o Estatuto
Quia Emptores, proibiu a subenfeudao com o objetivo de que todos ficassem
submetidos ao poder do rei.7
A expresso common law surgiu na Inglaterra no sculo XII como reao
aos costumes locais prprio de cada regio, portanto, significa a unificao e nada
tem a ver com o significado literal de direito comum. Na verdade, at o sc. XVIII os
juristas ingleses se utilizavam do francs (law french), e era chamada de comune ley
(lei comum) na gria normanda. Sobre o surgimento, ensina Mario G. Losano:
A unidade poltica da Gr-Bretanha (com exceo da Esccia) realizada por
Guilherme, o Conquistador, teve como conseqncia direta tambm a
unificao do direito. Esse direito unificado foi chamado "direito comum",
Common Law, porque substitua os direitos particulares anteriormente em
vigor. S. F. C. Milsom inicia com estas palavras a sua histria do direito
8
ingls: "O Common Law o subproduto de um triunfo administrativo."

A common law se formou principalmente na corte (cria regis) do rei

Guilherme I que era o centro da vida administrativa e jurdica do novo reino. Os
Tribunais Reais proporcionaram a formao de uma classe de juzes profissionais
que se consagram ao estudo quase exclusivo do direito, mas por no serem
formados nas universidades como ocorria no resto da Europa se norteavam pela
prtica. Mas, como ressalta Losano, o costume que fonte desse direito no nasce

Idem, p. 356-7.
CASTRO, Flvia Lages. Histria do Direito Geral e Brasil. p.183
7
DAVID, R. op. cit., p. 358.
8
LOSANO, Mario G. Os Grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos
europeus e extra-europeus. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 324.
6

12

do comportamento popular, e sim do comportamento dos juzes.

Nesse ponto,

Lenio Streck e Georges Abboud salientam:

O Direito ingls no um direito de Universidades, nem um direito
dogmtico, consiste em um Direito de processualistas e de prticos. O
Grande jurista na Inglaterra o juiz, oriundo da fileira dos prticos, e no
professor da Universidade, at mesmo porque, outrora, somente uma
minoria de juristas estudava nas universidades, nenhum dos grandes juzes
10
do sculo XIX possua ttulo universitrio.

Ganham autonomia duas instituies: o parlamento e as comisses com

poderes jurisdicionais, essas por no acompanharem o rei em suas viajem fixam sua
sede em Wesminster. Os Tribunais Reais de Wesminster se especializavam: o
Tribunal do Tesouro (Saccarium Court of Exchequer) que julga causas relacionadas
s finanas reais, o Tribunal de Pleitos Comuns (Court of Common Pleas) atua nas
causa envolvendo propriedade imobiliria e posse de imveis e o Tribunal do Banco
do Rei ( Kings Bench), conhece de graves questes criminais que podem interferir
na paz do reino. Como se observa, nem todas as causas podiam ser submetidas s
jurisdies reais, ou seja, somente as questes mais importantes eram julgadas. 11
Havia, ainda, a possibilidade de resolver os litgios fora das jurisdies reais,
pelas Hundred ou County Courts, pelas jurisdies senhoriais e eclesisticas, bem
como mais tarde pelas jurisdies municipais ou comerciais. Elas desaparecem na
Idade Mdia quando os Tribunais Reais passaram a ter exclusividade na
administrao da justia. Isso se deveu a uma srie de fatores, como a
superioridade em relao s outras jurisdies, meios efetivos para assegurar o
comparecimento das testemunhas e para executar as decises e possibilidade de
obrigar os sditos a prestar juramento. Apenas subsistiram as jurisdies municipais
ou comerciais nas questes de pequena importncia e as jurisdies eclesisticas
julgando os litgios relativos ao sacramento do casamento e disciplina do clero.12
Ter uma causa julgada pelos Tribunais era um privilgio, para o qual era
necessrio pedir autorizao ao rei.

Por esse motivo, at o ano de 1875 os

Tribunais Reais era tidos como jurisdies de exceo. Aquele que quisesse pedir
justia ao rei deveria se dirigir a um Oficial da Coroa, o Chanceler, requerendo a
concesso de um writ. Somente aps o pagamento das taxas chancelaria as
jurisdies poderiam ser postas em funcionamento. Existia, tambm, a possibilidade
9

Idem, p. 325.
STRECK, L. ABBOUD, G. op. cit.
11
DAVID, R. op. cit., p. 360.
10

13

de se dirigir diretamente aos juzes mediante as queixas ou peties (querelas,

billa).13
O writ consistia em obter uma ordem escrita do rei para o xerife (agente local
do rei) ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso. Descumprir a ordem
caracterizava desobedincia a uma ordem real, mas o ru podia comparecer em
juzo e demonstrar que no assistia razo ao autor. O sistema de writ data do sc.
XII no reinado de Henrique I.
Originariamente existia ampla liberdade para o rei conceder os writs como
quisesse, o que fazia com que tribunais feudais fossem deixados de lado e as aes
confiadas aos Tribunais Reais. Como reao, em 1258, os senhores feudais
obrigaram o rei Henrique II a promulgar o Provision of Oxford que restringiu os tipos
de writ levando a interrupo do processo de evoluo da common law.14
Devia existir uma correspondncia entre o tipo de writ e o pedido, em estreita
analogia com as formas de ao tpicas do direito romano. Se no estava previsto
um certo tipo de writ que remediasse uma certa situao, a ao no podia ser
proposta ("no writ, no remedy"). Isto , cada writ corresponde, de fato, um dado
processo que determina a sequncia dos atos a realizar, a maneira de regular certos
incidentes, as possibilidades de representao das partes, as condies de
admisso das provas e as modalidades da sua administrao, e os meios de fazer
executar a deciso.
Os juristas ingleses consideravam mais importantes as questes processuais,
ao contrrio do que ocorria no continente europeu onde havia primazia das regras
de direito material. Essa estrutura que a diferencia fundamentalmente da do sistema
romano-germnico. Da obra de Ren Davi extrai-se o seguinte excerto:
Toda a ateno dos juristas concentrou-se, durante muito tempo, sobre os
variados processos, muito formalistas, que correspondiam aos diferentes
writs. Estes processos tinham uma nica finalidade: formular as questes de
fato que seriam submetidas ao jri. Deve-se lembrar que ainda em 1856
todas as aes levadas aos tribunais da common law implicaram a presena
de um jri; os outros processos, mais arcaicos, em que no havia jri,
haviam sido abandonados. O desenvolvimento do direito ingls foi
profundamente marcado pela preeminncia das consideraes referentes
ao processo.
no quadro constitudo pelos diversos processos postos disposio dos
pleiteantes pelos Tribunais Reais que foi necessrio organizar, e
desenvolver, o direito ingls; [...] "segregado nos interstcios do processo. A
common law no se apresenta como um sistema que visa realizar a justia;
12

Davi, R. op. cit., p. 361.

Idem, p. 362
14
LOSANO, M. op. cit.,p. 329
13

14

mais um conglomerado de processos prprios para assegurar, em casos

cada vez mais numerosos, a soluo dos litgios. Tendo estabelecido o
plano para descrever, no seu conjunto, o direito ingls, um autor do sculo
XII, Glanvill (cerca de 1187-1189), e posteriormente um autor do sculo XIII,
Bracton (em 1250), expem com naturalidade (em latim) os princpios,
estudando sucessivamente os diferentes writs pelos quais podem ser postos
em ao os Tribunais de Westminster; as crnicas judicirias, escritas em
francs judicirio (Law French) e conhecidas pelo nome de Year Books" que
nos informam sobre o direito ingls de 1290 a 1536, tm o seu interesse
centrado no processo e omitem muitas vezes a indicao da soluo de
fundo do litgio.

O processo de evoluo s foi retomado em 1285 quando o rei Eduardo I

proclamou o Statue of Westminster. Foi a soluo encontrada para conciliar os
interesses dos senhores feudais e a liberdade dos writs existente antes de 1258.
Devia existir uma correspondncia entre o tipo de writ e o pedido, em estreita
analogia com as formas de ao tpicas do direito romano. Se no estava previsto
um certo tipo de writ que remediasse uma certa situao, a ao no podia ser
proposta ("no writ, no remedy"). Nesse ponto o desenvolvimento do direito ingls foi
profundamente marcado pela preeminncia das consideraes referentes ao
processo.
Com o fortalecimento do governo rgio a jurisdio feudal foi desautorizada.
A common law embrionariamente constituda pelo direito penal e de propriedade
teve acrescentada os contratos e a responsabilidade extracontratual (torts).
c) Perodo de rivalidade com a equity (1485-1832);
No se conformando com a deciso dos Tribunais de Westminster era
possvel um ltimo recurso ao rei, considerado a fonte de toda a justia e
generosidade. Os Tribunais no encaravam como uma afronta a reao da parte,
pois na Idade Mdia esse recurso era considerado normal. Os recursos costumavam
passava pelo Chanceler, a quem de regra era delegada a deciso sempre baseada
em normas mais morais do que jurdicas, o que explica ser denominada de equity
(equidade).
Surge como da necessidade de suprir as insuficincias da common law, antes
feitas por outras jurisdies. As restries impostas pela Provisions of Oxford e pelo
Statue os Westminster II deram grande impulso a equity, pois a ela no se aplicava
a restrio dos writs. Isso quase fez com que a common law desaparecesse:
[...] O direito ingls, assim, no sculo XVI, quase reuniu-se famlia dos
direitos do continente europeu, pelo triunfo da jurisdio de eqidade do
Chanceler e pela decadncia da common law. Existiu o risco de serem
abandonados pelos pleiteantes os tribunais de common law e,
conseqentemente, carem em desuso, como trs sculos antes caram as

15

Hundred e as County Courts, quando os Tribunais de Westminster, ento

com todo o seu brilho, ofereciam aos seus pleiteantes uma justia mais
moderna, administrada segundo um processo superior aos processos
15
tradicionais.

Se por um lado ela possibilitou a introduo de novos direitos (trust) e novas

solues (as injunctions e as specific performances), por outro trouxe muita incerteza
e oscilaes intensas. Por essas razes, entre o final do sculo XVII e a metade do
sculo XVIII a equity tornou-se mais formal e rgida. No sculo XIX, ela se
apresentava praticamente como um sistema muito prximo ao da common law.
Em 1688 com a Revoluo Gloriosa estabelecida a doutrina da supremacia
do legislativo (supremacy of the parliament). Foi o meio utilizado pelo Reino Ingls
para controlar os atos das suas Colnias, que ficaram proibidas de editar atos
contrrios ao direito ingls. Alm disso, serviu para conter os arbtrios do rei.
Registre-se que os juzes sempre estiveram ao lado do Parlamento, e que por essa
razo a lei no era imposta sobre os magistrados, mas sobre o poder real.
A Revoluo no teve por objetivo alar a lei ao topo ou sequer dotar o
parlamento de um poder absoluto mediante a produo do direito. Consistiu na
afirmao do common law para conter o poder o rei, atravs do direito da histria e
das tradies do povo ingls. Jamais caracterizou o incio de um novo direito porque
no foi dotada de verdadeiro esprito revolucionrio, no desejou desconsiderar o
passado e destruir o direito j existente, mas, ao contrrio, confirm-lo e faz-lo valer
contra um rei que no o respeitava.16
O papel do magistrado foi imprescindvel para a criao do common law, o
que originou a expresso judge make law. A importncia era a tal ponto que se
sobrepunha ao do poder legislativo, que apenas complementava. Afirma Marinoni
que o Parlamento considerava as decises proferidas pelas Cortes nos casos
concretos para, a partir delas, precisar e delinear a lei decorrente da vontade
comum.17
Em 1873 o Judicature Act estabeleceu que a Common Law e a equity
deveriam ser administradas pelos mesmos tribunais, estabelecendo preferncia
equity em caso de conflito entre os dois sistemas normativos. Definida uma via h
reflexo sobretudo processual, pois o juzo de equity no pode ser confiado a um jri
15

DAVID, R. op. cit.,p.373.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 3ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 46.
17
Idem, p. 33.
16

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(Trial by jury). Mas na Gr-Bretanha, por exemplo, as partes podem passar do

processo de equity ao do Common Law mediante a simples transmisso das atas ao
tribunal competente.18
Foram fundamentais para o aperfeioamento e coerncia do ordenamento
jurdico britnico as obras clssicas de doutrina e compilaes de jurisprudncia.
Deve-se mencionar a importncia para a difuso da common law os Years books,
crnicas publicadas at 1535, substitudas por compilaes de decises judicirias
(English Reports), de inegvel interesse prtico.

1.2 A TRADIO ROMANO-GERMNICA (CIVIL LAW)

O surgimento da tradio romano-germnica est relacionada com o direito
romano. Conforme Cretella o direito romano o conjunto de regras jurdicas que
vigoraram no imprio romano durante cerca de 12 sculos, ou seja, desde a
fundao da Cidade, em 753 a.C., at a morte do imperador Justiniano, em 565
depois de Cristo (para outros de 753 a 1453). Contudo, no entendimento de
referido doutrinador ainda existem outros dois sentidos. A expresso designa
tambm o direito privado romano, com excluso do direito pblico, que no teria
atingido idntico grau de desenvolvimento e perfeio. Por ltimo, se refere s
regras jurdicas consubstanciadas no Corpus Juris Civilis, conjunto nico,
sistemtico e harmnico, formado por vrias partes.
Os estudiosos asseveram que no possvel descrever em mincias a sua
histria devido a sua durao milenar. A histria do direito romano para fins de
estudo dividida em fases de acordo com o critrio jurdico-interno, que privilegia o
campo jurdico sem enfatizar em demasia questes sociolgicas e polticas. Para o
professor Argemiro Cardoso Moreira Martins so identificadas trs: do direito
arcaico, do direito clssico e do direito ps-clssico.
a) Direito arcaico, primitivo, antigo ou quiritrio
A partir das origens de Roma at o quinto sculo antes de Cristo, abrange a
poca da realeza e uma parte do perodo republicano. Os autores advertem que no
possvel a reconstruo histrica, devido a ausncia de fontes e ao carter
legendrio de toda a histrica dessa poca. Para Alexandre Correia nessa fase o
18

LOSANO, M. op. cit., p.332.

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direito est na primeira fase do seu desenvolvimento; vige o direito nacional romano,
exclusivo dos cidados, formalstico, rigoroso, adaptado a um s povo de economia
familiar e agrria, que constitui uma pequena comuna rstica com raras e
espordicas relaes pacficas com as comunas estrangeiras.19
At 300-250 a.C. eram apenas os sacerdotes que conheciam as formas e
rituais de interpretao da lei, razo pela qual nos primrdio no havia ntida
diferenciao entre direito e religio. A principal fonte do direito era a moralidade dos
mais notveis cidados. A Lei das XII Tbuas (449-451 a.C.) o resultado da
compilao dos costumes e normas morais, com o objetivo de fornecer publicidade
e segurana jurdica, na medida que passou a ser conhecida de todos.20
b) Direito Clssico
Coincide com o perodo de maior desenvolvimento de sua civilizao, no
perodo compreendido entre o sculo II a.C. e II d. C. As fontes do direito so cada
vez mais de natureza legislativa do que consuetudinria. A interpretao atribuda
a profissionais especializados: os jurisconsultos.21
Existia outra fonte do direito, qual seja, os editos dos pretores em Roma e dos
governadores das provncias. Os editos consistiam no "programa (edictum) relativo
forma de interpretar e de aplicar a lei."22 O sistema pretoriano formular foi a base
do direito romano clssico, consistia num sistema misto em duas fases distintas: a
primeira perante o pretor (praetor), a segunda atribuda ao juiz (iudex). Jos Reinaldo
de Lima Lopes professor de histria do direito bem elucida esse sistema: na
primeira fase, perante o pretor, as partes estabeleciam quase uma negociao:
definiam a matria que era fonte de controvrsia e eram levadas a escolher um juiz
dentro das listas (album) dos nomes disponveis e elegveis.23
importante ter em mente que pretores e juzes no eram juristas ou
jurisconsultos, mas leigos e no burocratas. O cargo de pretor era sujeito eleio
anual, como todos os cargos em geral, tendo por funo manter a paz e a ordem
19

CORREIA, Alexandre. SCIACIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 5 ed. Livros e Cadernos
Ltda. p.16
20

MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O direito romano e seu ressurgimento no final da idade
mdia. In: Fundamentos de Histria do Direito. 3..ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
21

Idem.

22

Idem.

23

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do processo. In:
Fundamentos de Histria do Direito. 3a.ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

18

nos lugares pblicos e deste carter policial de sua atividade provinha sua
capacidade de administrar os conflitos, organizando o processo de sua resoluo.24
Por sua vez, os juzes eram cidados escolhidos dentre as trs classes
superiores: senadores, cavaleiros ou tribuni aerari. O juiz era encarregado do
julgamento propriamente dito, os passos fundamentais eram realizados pelo pretor a
quem incumbia: ouvir a narrativa dos fatos do queixoso e o pedido que se baseava
numa das aes formulares possveis, previstas no edito; intimar o ru para
responder de tal modo que se estabelecessem os termos da disputa aceito por
ambas as partes. Somente aps concluda essa etapa o pretor encaminhava o caso
para o juiz, que

respondendo sim ou no aos quesitos postos pela frmula,

finalmente julgaria em favor de uma das partes.25

Em cerca de 130 a.C., todos os pretores passaram a utilizar o edito
padronizado de Slvio Juliano. O referido documento continha descries detalhadas
de todos os casos nos quais o pretor admitiria uma ao judicial ou uma defesa.
Embora no gozasse formalmente de fora de lei, funcionava como um abrangente
cdigo, que continha os requisitos para uma reivindicao legal bem-sucedida.
Tornou-se a base dos amplos comentrios jurdicos de juristas como Paulo e
Domcio Ulpiano.
d) Direito Ps-clssico
Comea com Diocleciano e se encerra com Justiniano. considerado um
perodo de grande decadncia poltica, alm de no ter apresentado nenhuma
contribuio significativa ao trabalho dos juristas clssicos. Na opinio de Villey o
grande mrito do direito ps-clssico foi o de ter conservado, atravs do trabalho dos
compiladores, as obras dos jurisconsultos do perodo ureo de seu direito.26
Com a invaso brbara e o colapso do Imprio Romano, a Europa no deixou
de sofrer a influncia romana. A sobrevivncia do direito romano mesmo aps a
queda do Imprio se deve a aplicao do princpio da personalidade do direito,
segundo o qual o indivduo vive segundo as regras jurdicas de seu povo, raa, tribo
ou nao, no importando o local onde esteja. Assim, a jurisprudncia romana
continuou a evoluir, especificamente no contato com populaes germnicas.27
24

Idem.

25

Idem.

26

VILLEY, Michel apud LOPES, J. op cit.

LOPES, J. op. cit.

27

19

No decorrer da histria secular dos grandes sistemas jurdicos Losano

observou que a flexibilidade se torna nociva, devido a incerteza jurdica, o que
obrigava o legislador a restabelecer o equilbrio aumentando a certeza em detrimento
da flexibilidade. Cita a concretizao do direito consuetudinrio ocorrida no direito
ingls, a tentativa de codificao nos Estados Unidos no incio do sculo XX. O direto
romano no diferiu, em 528 d.C. o ministro Triboniano recebeu de Justiniano a
tarefa de criar um texto legislativo unitrio que refletisse a realidade daquela poca,
para tanto recebeu autonomia para alterar, excluir ou completar os textos jurdicos
clssicos
Justiniano foi movido por trs objetivos, romper com o sistema de direito
vigente no Imprio e organizar um texto em ordem sistemtica, retirando o que ele
considerava errado, obscuro ou repetitivo. Terceiro, dispensar a interpretao ou
comentrios dos juristas, de modo que fosse uma compilao acertada para a
soluo dos problemas jurdicos. Surgia o Corpus Juris Civilis, organizado em cinco
captulos: direito das pessoas, direito de famlia, sucesses, propriedade e
obrigaes,

este

ltimo

compreendia

regras

sobre

negcios

jurdicos

responsabilidade civil. A importncia que ele exerce no ordenamento jurdico

brasileiro tamanha que at os dias de hoje essa diviso permanece no Cdigo
Civil.
Aps sculos quase em total esquecimento o direito romano ressurge e o
Corpus Juris Civilis de Justiniano se torna a principal fonte para estudo. Em razo da
diversidade de direitos e da barbrie dos costumes, o direito romano serviu como
base para o ensino do direito por diversos fatores: admirao de professores e
estudantes, facilidade de conhecer, uso do latim e por trazer lembrana a unidade
perdida pela Cristandade. O nico problema era de que foi concebido por uma
sociedade que no conhecia Cristo, portanto desconhecia a caridade. Graas a obra
de So Toms de Aquino ficou demonstrado que a filosofia pr-crist, fundada na
razo, era conforme lei divina.28
As universidades foram as responsveis por elaborar um direito erudito
comum a toda a Europa. Eram estudados o direito ligado filosofia, teleologia, e
religio, de modo a indicar aos juzes as regras nos quais os homens devem se

28

DAVID, R. op. cit., p. 42-3.

20

pautar na sua conduta social. No se preocupavam em discutir o julgamentos e as

regras processuais.29
Dentre as vrias escolas que surgiram se destacou a dos glosadores, a qual
procurava explicar o sentido originrio das leis romanas. Atravs da Grande Glosa
de Acrio que se coroa o trabalho dos glosadores. No sculo XIV a escola dos
ps-glosadores melhora o direito romano, desenvolvem-se direitos inteiramente
novos, como o direito comercial, direito internacional privado.30
O direito romano foi espalhado pela Europa pelos estudantes do curso jurdico
da Universidade de Bolonha (Itlia), que regressavam aos seus pases de origem
convictos de que o direito contido no Corpus era muito bom. Dessa forma, fica
explicado o porqu de boa parte dos pases da Europa seguiu a tradio da civil law,
assim denominada devido a predominncia do direito privado na codificao de
Justiniano. A razo porque a Inglaterra no adotou o direito romano se deve ao fato
de que os tribunais serem prticos e no considerarem o direito concebido pelas
universidades. A esse respeito, a observao de Rene David:
[...]Pode-se tomar um direito completo e adapt-lo; ou pode-se construir
algo de novo, medida que se manifesta a sua necessidade. A segunda
soluo , como veremos, a que prevaleceu na Inglaterra, onde se edificou
um novo sistema, o da common law. As condies prprias da Inglaterra
impediram que os tribunais considerassem o direito como as universidades
os convidavam a consider-lo; isto era impossvel porque as jurisdies
reais (tribunais da common law) tinham apenas uma competncia restrita,
ligada a processos que no lhes permitiam considerar o direito, com toda a
liberdade, sob o ngulo da moral e da poltica. O direito romano era, talvez,
em si mesmo, o melhor direito, aquele que deveria ser aplicado, mas na
Inglaterra era um direito que no se podia aplicar. [...]
Nos pases do continente, ao contrrio da Inglaterra, prevaleceu a soluo
proposta pelas universidades. A famlia romano-germnica tira da a sua
existncia: ela composta de pases que, numa medida varivel, mas
sempre importante, sofreram na sua maneira de conceber o direito, na
apresentao, nos mtodos de investigao e, por vezes, nas prprias
regras do seu direito, a influncia do ensino ministrado nas faculdades de
31
direito destas universidades.

No curso da histria influenciou marcantemente a tradio romano-germnica

o Cdigo de Napoleo Bonaparte. A Revoluo Francesa de 1789 se preocupava
com o desenvolvimento de um novo direito para o desabrochar de uma nova
sociedade, o que somente foi vivel atravs da aceitao da teoria da separao
dos poderes de Montesquieu, principalmente entre as funes do legislativo e do
judicirio.
29
30

Idem, p. 43.
LOSANO, M. op. cit., p. 52.

21

Montesquieu herdou de seu tio o cargo e o nome, pois nasceu Charles-Louis

de Secondat em uma famlia de magistrados. Conhecendo bem os juzes da sua
poca denunciou as relaes esprias que eles mantinham com o poder. A
magistratura francesa no julgava com iseno, segundo Marinoni se negavam a
aplicar a legislao que era contrria aos interesses dos seus protegidos e
interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a no permitir que as
intenes progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas.
Como reao ao arbtrio judicial, Motesquieu defendia que o poder de criar o
direito era funo exclusiva do legislativo, ao judicirio competia apenas aplicar o
texto da lei aos casos. Para tanto, a lei deveria ser clara e capaz de regular todas as
situaes conflitivas. Assim, surge o Cdigo Napolenico (Cdigo Civil Francs), o
primeiro da Europa, que entrou em vigor em 1804. A finalidade de elaborao do
Cdigo bem delineada por Nogueira:
[...]romper definitivamente com o direito do Ancien Rgime, funciona como
um guia completo, coerente e claro dirigido ao cidado em linguagem
acessvel
para
que
pudesse
permitir
s
prprias
pessoas,
independentemente da interpretao dos juristas e dos juzes, a conhecer
por conta prpria seus direitos e obrigaes. Dessa forma o papel do juiz
francs, to ligado ao Ancien Rgime, desvalorizado, a fim de evitar um
"governo de juzes", razo pela qual o juiz como "boca da lei" considerado
o modelo ideal de magistrado.

Todos os pases que seguem a tradio romano-germnica foram fortemente

influenciados por esse modelo de Estado, todavia a codificao no serve para
explicar a distino com a common law conforme ser visto no prximo subitem.
1.3 PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE AS TRADIES JURDICAS: COMMON
LAW X CIVIL LAW
Na common law a jurisprudncia fonte formal do direito, tanto quanto a lei e
os regulamentos do Executivo. E, frise-se, isso decorre de aspectos culturais e
histricos. O direito jurisprudencial a base desse sistema. Nas origens existia a
concepo de que a criao do direito era atividade do Judicirio, no do
Parlamento. Lenio Streck e Georges Abbod registram que a maior vantagem do
sistema ingls era a flexibilidade, e que as tentativas de impor a codificao eram
tidas como forma de descarta - l. Veja-se a posio dos referidos doutrinadores:

31

DAVID, R. op. cit., p. 50-1.

22

Assim, na tradio jurdica do common law, a jurisprudncia tipicamente

uma das fontes do direito no sentido formal, ao lado do direito legislativo,
constitucional e as regras do Executivo. Ou seja, significa que, em
determinados casos, as regras gerais e abstratas que os juzes utilizam para
decidir as controvrsias, admitem, a um s tempo, uma dupla funo
institucional. 1)Em relao ao caso concreto, so as rationes decidendi que
justificam a deciso. 2)No que se refere a futuras controvrsias, podem vir a
32
constituir precedentes dotados de eficcia normativa.

Na tradio da civil law, a lei a principal fonte do direito, a ponto de se usar

a histria legislativa na interpretao. Mas a invocao de precedentes no
exclusiva da common law, consoante ensina Maurcio Ramires "a motivao ad
relationem de decises judiciais - aquela em que o juiz se serve de reenvio
justificao contida em outra deciso - uma tradio antiga e legtima na civil
law."33
A valorizao da Lei nessa tradio resultado da Revoluo Francesa, onde
se limitou o poder do juiz para que o poder de criar o direito fosse exclusivo do
Poder Legislativo. Para tanto, os cdigos deveriam ser claros, coerente, completos,
de modo a regular todas as situaes conflituosas. O juiz passou a ser tido bouche
de la loi, em razo do racionalismo exarcebado que fez crer que o trabalho do juiz
se limitava a identificar a norma aplicvel para a soluo do litgio.34
A separao do poder de criar o direito e de julgar foi necessria para conter
o arbtrio judicial que havia no Ancien Rgime, pois alm

dos cargos serem

comprados ou herdados eram usados como se fossem propriedade particular

geradora de frutos. E na falta de lei, obscuridade ou no caso de conflito excepcional?
Nesses casos deveria o juiz recorrer ao legislativo. Acreditava-se, alis, que seriam
hipteses raras e que logo deixariam de ocorrer. A concluso a que chega Marinoni
que na cultura jurdica do civil law no tenha se dado conta de que tal mutao
no poderia permitir a manuteno dos dogmas - que deitam razes na Revoluo
Francesa - de que a lei constitui a segurana de que o cidado precisa para viver em
liberdade e em igualdade e de que o juiz apenas atua a vontade da lei.35
Marinoni explica as razes dessa reao no ter ocorrido na common law:

32

ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.

RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p .87.
34
MARINONI. L.G. op. cit., p. 53.
35
Idem, p. 60.
33

23

Nesse sistema, o legislativo no se ops ao judicirio, chegando, em

realidade, a com ele se confundir. Na Inglaterra, o juiz esteve ao lado do
Parlamento na luta contra o arbtrio do monarca, reivindicando a tutela dos
direitos e das liberdades do cidado. Por isso mesmo, ao contrrio do que
ocorreu em face da Revoluo Francesa, no houve clima para desconfiar
do judicirio ou para supor que os juzes se posicionariam em favor do rei
ou do absolutismo.

Apesar de na commom law a legislao no ser a principal forma de

manifestao e desenvolvimento do prprio direito, tambm se produzem cdigos e
leis. A common law pura somente existiu na Inglaterra vitoriana, aps a Revoluo
Industrial foram produzidas vrias leis escritas, alm de serem utilizadas normas
elaboradas pela Unio Europeia.36
Ento o que diferencia as duas tradies a forma como o juiz os considera e
os significados a que se atribui. Marinoni escreveu a propsito:
No common law, os Cdigos no tm a pretenso de fechar os espaos
para o juiz pensar; portanto, no se preocupam em ter todas as regras
capazes de solucionar os casos conflituosos. Isso, porque neste sistema,
jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia
existir um Cdigo que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei.
Nunca se pensou em negar ao juiz desta tradio o poder de interpretar a
lei. De mo do que, se alguma diferena h, no que diz respeito aos Cdigos,
entre o civil law e o common law, tal distino est no valor ou na ideologia
37
subjacente ideia de Cdigo.

Mas a posio ocupada pela lei em cada uma das tradies no a nica
diferena. Em cada tradio h uma forma de aplicao do direito: case law vs. code
law. A common law por adotar a tcnica da case law elabora as decises a partir
das casusticas dos tribunais. O que chama a ateno que l so os fatos
fundamentais para a aplicao do precedente a um novo caso, alm de que sempre
haja a aproximao.
No direito brasileiro, de tradio romano-germnica, se d maior importncia
lei, pois o ponto de partida para a compreenso do direito, por isso a tcnica
adotada a code law. Os julgados tem efeito meramente persuasivo, devido a
funo subsidiria da jurisprudncia na aplicao do direito, a qual somente se
recorre para auxiliar a interpretao das leis ou na hiptese de lacuna. Para Streck
e Abbod na code law as tcnicas de interpretao do direito esto fundadas em
uma tradio histrica muito antiga, e, dessa forma, elas recorriam s instituies
jurdicas para solucionar seus casos. 38
36

RAMIRES, M. op. cit., p. 64.

Idem, p. 54.
38
ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.
37

24

Os valores da segurana jurdica e da previsibilidade so buscados nas duas

tradies. Para o civil law a certeza se encontra na prpria lei e na sua estrita
aplicao judicial. Supunha-se que seria o meio para impedir decises destoantes
alm de preservar a igualdade. Paradoxalmente, no common law o juiz nunca foi
impedido de interpretar a lei, e por se admitir a possibilidade de decises
contraditrias foi aceita a fora vinculante dos precedentes como o mecanismo
capaz de garantir a segurana e a previsibilidade de que a sociedade precisa para
se desenvolver. 39
Afinal a jurisprudncia se constitui ou no fonte do direito para a civil law?
No h unanimidade na doutrina. Fredie Diddier cita Jos Guilherme de Souza, Jos
Rogrio Cruz e Tucci e Lenio Streck, como defensores da jurisprudncia no Brasil
como fonte do direito. A doutrina comea mesmo a divergir, pois inegvel que o
juiz interpreta a lei e que frequentemente profere decises diferentes aplicando o
mesmo texto de lei.
indiscutvel que ainda est impregnado nos juristas do sistema romanogermnico a crena da lei como panacia, pois sempre se acreditou que a soluo
nela seria encontrada. Porm, essa ideologia nascida na Revoluo Francesa no
sobreviveu ao advento do constitucionalismo. O juiz passa a ter o dever de observar
os direitos positivados na Constituio e deixa de ser servo da lei, o que leva a
transformar o conceito de direito bem como o da jurisdio. Marinoni lembra que
para Giuseppe Chiovenda, adepto do iluminismo e dos valores da Revoluo
Francesa, as funes de criar o direito e aplicar eram totalmente separadas.
Baseados nessa concepo entendia Chiovenda que no pode haver sujeio
jurisdio seno onde pode haver sujeio lei.40
Consoante lio de um dos maiores comparatistas dos Estados Unidos, John
Henry Merrymann, a adoo do controle de constitucionalidade difuso quebrou com
o dogma da estrita separao entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, o que
se leva a afirmar que o juiz da civil law tambm cria o direito. E esse poder criativo
maior do que o do juiz do common law, uma vez que ao contrrio deste no deve
respeito aos precedentes.41

39

MARINONI, L.G. op. cit. p. 61.

CHIOVENDA, Giuseppe apud MARINONI, L.G.. op. cit., p. 38.
41
MARINONI,L.G. op. cit. p. 38-9.
40

25

Entretanto, as diferenas no se resumem ao que foi dito, mas atingem o

dever de cumprimento das decises judiciais e a prpria disposio jurdica como
forma de regular condutas sociais. Ensina Mrcio Louzada Carpena que os
protagonistas do processo, Juiz, Advogados e Ministrio Pblico tem papeis bem
diferentes na common law, o advogado tem a misso de fiscalizar as condutas
sociais, cabendo-lhe financiar a causa, pagando no s as custas processuais, mas
tambm as despesas da prpria dilao probatria - chamada discovery.42
Conclui que acaba ocorrendo um filtro natural de demandas judiciais, j que,
por bvio, nenhum advogado ou escritrio de advocacia vai patrocinar um processo,
pagando os altos custos disso, sem acreditar na causa. Por conseguinte, existe
uma grande quantidade de transaes, os advogados preferem evitar a propositura
de demandas a ter que custe-las. Alm do resultado incerto, pois referem que h
certa subjetividade na aplicao dos precedentes, com alicerce na constatao ou
no de identidade de fatos e da questo de direito, por mais que haja a
obrigatoriedade de sua adoo.43
No que tange aos juzes, o sistema dos precedentes causa bastante diferena
na importncia que eles assumem em cada uma das tradies, na common law a
magistratura de primeiro grau e das cortes superiores se equivalem em termo de
conhecimento e de experincia.
Analisadas as premissas acima, no prximo captulo ser aprofundado o
funcionamento da common law, o conceito de precedente, a parte da deciso que
exerce influncia sobre casos futuros (ratio decidendi) e as tcnicas de diferenciao
(distinguish) e superao (overrruling).

42

CARPENA, Mrcio Louzada. Os Poderes do Juiz no Common Law. In: REPRO - Revista do
Processo n180, ano 35, fevereiro de 2010. So Paulo Editora Revista dos Tribunais.
43
Idem.

26

CAPTULO 2

O FUNCIONAMENTO DOS PRECEDENTES NA COMMON LAW

2 CONCEITO DE PRECEDENTE
Segundo Lenio Streck o vocbulo precedente foi utilizado pela primeira vez
em 1557, acentuando que a doutrina dos precedentes caracteriza evoluo
histrica da filosofia da common law, baseada na casustica e na prpria dimenso
histrica do fenmeno jurdico.44Karl Larenz citado por Macdo define precedentes
como as resolues em que a mesma questo jurdica, sobre a qual h que se
decidir novamente, j foi resolvida uma vez por um tribunal noutro caso.45
Em outras palavras, so decises que servem de referncia ou ponto de
partida para decises futuras. Engloba toda a deciso judicial: relatrio,
fundamentao e dispositivo. um instrumento para a criao de normas mediante
o exerccio da jurisdio. Significa a criao de uma norma geral atravs do trabalho
dos juzes.
Em que pese todo o precedente ser gerado a partir de uma deciso judicial,
nem toda deciso ser seguida como um precedente. Algumas decises porque
no criaro normas, outras porque no serviro para a soluo de outros casos. No
entendimento de Marinoni a primeira deciso que elabora a tese jurdica ou a
deciso que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina.46
No se confundem com os costumes, considerados como os usos sociais
moralmente reconhecidos e reconhecidos difusamente pelo grupo no qual inserido
como mandatrios. Macdo explica que no direito ingls do sc. XII eram as
decises judiciais que reconheciam os costumes formados no seio social, o que foi
relevante para evoluo da commun law com o aumento de importncia dos
precedentes e a decadncia das normas costumeiras.

44

ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.

LARENZ, Karl apud MACDO, Lucas Buril de. Precedentes Judiciais e o direito processual civil.
1. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 98.
46
MARINONI, L.G. op. cit, p. 214.
45

27

A nomenclatura jurisprudncia vem do termo latino jurisprudentia, sendo que

no perodo clssico do Direito Romano, as respostas dos prudentes (responsa
prudentium), ou seja, dos jurisconsultos, ganharam carter de fonte do direito. A
jurisprudncia consiste em uma sucesso de decises judiciais seja de um juiz
singular, de primeiro grau de jurisdio, por meio de suas sentenas, ou os acrdos
de um Tribunal, em sua atuao em sede de competncia originria ou recursal
com a mesma orientao, firmando certa tese jurdica.
Enganam-se os que acreditam que jurisprudncia sinnimo de precedente.
A distino se d em carter quantitativo, a jurisprudncia requer um conjunto de
reiteradas decises, enquanto o precedente pode ser formado a partir de uma nica
deciso. Este gera regra jurdica que ser utilizada como critrio de deciso
universal, ao passo que naquela a anlise dos fatos dos casos que resolve menos
precisa e rigorosa. Alm disso, o precedente pode ser utilizado em diversas
questes fticas distintas, por exemplo, direito penal, direito civil, e administrativo. J
a jurisprudncia exige uma similitude ftica entre os casos originrios e os sob
julgamento.47
Mas, no so apenas essas, existe outra diferena que est relacionada com
o mbito de vinculao quando comparado a jurisprudncia com efeito vinculante,
que determinado aps o julgamento do caso paradigma, e se reflete em srie para
todos os casos que estavam suspensos. No precedente a delimitao do que vincula
bastante controvertida e problemtica, pois depende da repetida aplicao para se
fixar e demarcar.
No obstante a jurisprudncia tenha a importncia na revelao do direito,
dado tratar-se de uma reiterao das decises judiciais interpretando e aplicando a
lei em um mesmo sentido, suprindo as lacunas em casos concretos e, por outro
lado, tambm supre a inrcia do legislador, renovando paulatinamente a
interpretao das normas legais.
Alguns operadores do direito acreditam que smulas e precedentes so
idnticos, mas no so, quer sejam vinculantes quer sejam meramente persuasivas.
As smulas so enunciados jurisprudenciais que impe um texto normativo de
natureza geral e abstrata tal qual as leis, desvinculando-se por completo dos casos
de origem. Consistem numa forma de linguagem do tribunal acerca de suas

47

ABBOUD, G. STRECK, L. op. cit.

28

decises. No sistema que respeita eficcia das teses jurisprudenciais no existem

smulas, justamente porque se prefere extrair o enunciado do interior do julgado.
O ensinamento de Marinoni fundamental para compreender que h
diferenas:
Fora isso, desconsidera-se um valor de grande importncia quando as
decises judiciais so substitudas pelas smulas. Quando h metodologia
adequada para se compreenderem os precedentes, a tese jurdica
proclamada na deciso judicial necessariamente relacionada s
circunstncias do caso, as quais quando no esto presentes no caso sob
julgamento, podem levar a um distinguished, isto , a uma diferenciao do
caso e no aplicao do precedente. No obstante, as smulas
simplesmente neutralizam as circunstncias do caso ou dos casos que
levaram sua edio. As smulas apenas se preocupam com a adequada
delimitao de um enunciado jurdico. Ainda que se possa, em tese,
procurar nos julgados que deram origem smula algo que os particularize,
incontestvel que, no Brasil, no h mtodo nem cultura para tanto. Nem
os juzes nem os advogados investigam os julgados que embasam as
smula quando se deparam com a sua aplicao. Para que isso pudesse
ocorrer haveria de se ter a compreenso de que a smula no constitui
mero enunciado ou simples consolidao da interpretao da lei, mas algo
que reflete uma tese jurdica inseparvel das circunstncias concretas que a
48
motivaram.

Explicam Streck e Abbod que inexistem regras prontas, uma vez que h um
intenso debate e atividade interpretativa para se encontrar a regra, pois apenas
confrontando com o caso concreto se verificar a similaridade ou as particularidades.
Presentes as particularidades como se ver, o precedente poder ser afastado
fundamentadamente por meio da utilizao do distinguish.49
De acordo com a doutrina existem dois sentidos para a palavra precedente: o
primeiro prprio e amplo, no qual se referir a precedente no muito diferente de
que se referir a deciso judicial;[...] o segundo imprprio e estrito, precedente a
prpria norma contida no texto da deciso judicial, cabendo ao julgador inferi-la.50
Falar em uma deciso que pode produzir norma (ratio decidendi) falar em
precedente. Nas palavras de Macdo: a

gerao

do precedente, isto , o

lanamento da deciso como fonte, como texto do qual ser compreendida norma
jurdica, efeito anexo da prpria deciso.51
Segundo eficcia atribuda norma gerada os precedentes se classificam
em persuasivos e obrigatrios. Precedentes persuasivos so aqueles que no
precisam ser seguidos pelo julgador seguinte. Nesse caso no h obrigao de
48

MARINONI, L. G. op. cit., p. 215-6.

ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.
50
Idem.
51
MACDO, L.op. cit., p. 98.
49

29

decidir da forma como fora decidido anteriormente, ou seja, o julgamento pode

dissentir de uma deciso anterior sem constituir erro. Sua funo servir de
argumento para decidir em determinado sentido, mas negar a sua aplicao no
considerado erro de julgamento.
Por sua vez, precedentes obrigatrios so aqueles que geram o dever de
observncia da norma neles contida para os julgadores subsequentes, devendo
aplic-las sob pena de incorrer em erro quanto aplicao do direito, que pode se
revelar tanto como error in judicando como error in procedendo.52
De acordo com o critrio da vinculao do rgo prolator do precedente e o
rgo subsequente, se pode dividir os precedentes obrigatrios em horizontais e
verticais. Precedentes horizontalmente vinculantes so aqueles que possuem
autoridade sobre o prprio rgo prolator, ou seja, caso determinada deciso seja
tomada, a norma que dela emana deve ser seguida pelo prprio tribunal ou juiz nos
casos subsequentes. Precedentes verticalmente vinculantes so aqueles que
pressupem a superioridade hierrquica do tribunal prolator para que haja a
obrigao de serem obedecidos.53
Ren David descreve o funcionamento das vinculaes de juzes a decises
passadas na Inglaterra:
1As decises tomada pela Cmara dos Lordes constituem precedentes
obrigatrios, cuja doutrina deve ser seguida por todas as jurisdies, salvo
excepcionalmente por ela prpria; 2As decises tomadas pelo Court of
Apepal constituem precedentes obrigatrios para todas as jurisdies
inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matria criminal, para
o prprio Court of Appeal; 3 - As decises tomadas pelo High Court of
Justice impe-se s jurisdies inferiores e, sem serem rigorosamente
obrigatrias, tm um grande valor de persuaso e so geralmente seguidas
pelas diferentes divises do prprio High Court of Justice e pelo Crown
Court. [...]As decises emanadas de outros tribunais ou organismos quase
judicirios podem ter valor de persuaso; no constituem nunca
54
precedentes obrigatrios.

No sistema do common law os precedentes so na sua maior parte

obrigatrios. Por essa razo, julgar de acordo com o precedente em nada difere de
julgar de acordo com a lei.

52

Idem, p. 102.
Idem, p. 104.
54
DAVID, R. op. cit., p. 341-2.
53

30

2.1 A DOUTRINA DA STARE DECISIS

No final do sculo XVII foi o mtodo experimental de Robert Boyle que se
contraps ao cientificismo de Thomas Hobbes, foi o que propiciou a mudana no
mtodo filosfico que orientava o pensamento da poca. Boyle influenciou a filosofia
do direito de Mathew Hale para a qual a validade dos princpios legais, tais como os
princpios das cincias naturais, depende da repetio e da verificao e validao
dos membros da comunidade.55
Junto com Boyle estavam os juristas Edward Coke e John Selde que
defendiam que o precedente judicial deveria ocupar a posio de fonte imediata do
direito ao lado da equidade e da legislao. Nesse passo, foram lanadas as vigas
para a fundao da historical jurisprudence que estava ao lado da teoria do direito
natural e do positivismo legalista. Streck e Abbod afirmam que para os citados
autores, o direito, alm do carter moral, legal e poltico, possua uma tradio
histrica, cujo intuito era preservar e desenvolver a tradio do povo a quem
pertence. 56
A doutrina do stare decisis apareceu apenas no sculo XIX, no caso London
Tramways Company v. London Country Council, oportunidade em que a Cmara
dos Lordes inglesa no s tratou do efeito auto-vinculante do precedente, como
tambm estabeleceu a sua eficcia vinculativa externa a todos os juzos de grau
inferior, denominada de eficcia vertical do precedente.57
Isso no significa que a preocupao dos tribunais de considerar o conjunto
de julgados passados para solucionar um litgio presente nunca esteve presente,
pelo contrrio, a busca pela coeso da jurisprudncia sempre existiu.
A expresso stare decisis deriva do latim, cuja mxima era expressa pelo
brocardo stare decisis et non quieta movere. O axioma significa mantenha aquilo
que j foi decidido e no altere aquilo que j foi estabelecido. O termo stare decisis,
vastamente difundido nas comunidades de tradio common law, portanto, nada
mais do que a abreviatura daquele brocado latino. Como a prpria literalidade da
proposio nos indica, o stare decisis se relaciona com a estabilidade do sistema,

55

Idem.
ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.
57
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p.
161.
56

31

com a manuteno de suas decises e entendimentos de forma a obter um

ordenamento mais uniforme e conforme para todos.58
No possvel compreender o sistema do stare decisis sem voltar as origens
da prpria common law, pois resultou da construo histrica. O pilar dessa teoria
a manuteno e o respeito aos julgamentos anteriormente proferidos por suas cortes
de forma que os julgamentos futuros venham a seguir aquilo j previamente
estabelecido, constituindo uma regra de uniformidade do sistema. Nas sociedades
de lngua inglesa natural a confiana nos precedentes, so considerados parte da
vida em geral, porque o fato de algo ter sido feito de alguma maneira por si s j
providencia um motivo para que algo semelhante seja realizado da mesma
maneira.59
Para sua criao, no houve necessidade de emendas Constituio, muito
menos alterao legislativa, pois faz parte da tradio jurdica dos pases da
common law. Mas, observe-se que o efeito vinculante que se irradia por todo o
sistema no se d automaticamente, mas por via incidental. Isso significa que sua
utilizao em casos futuros eventual, pois depende da similaridade do caso. A
norma deve ser extrada da fundamentao da deciso, no pode ser mera
observao ou opinio (dictum).60
As mltiplas funes dos precedentes so descritas por Michael J. Gerhardt:
1)o precedente configura-se como a principal modalidade argumentativa na
perspectiva constitucional; 2|) o principal preceito jurdico que possibilita a
soluo de controvrsias jurdicas pelas cortes; 3) o precedente funciona
com efeito vinculante persuasivo que possibilita a aplicao isonmica e
coerente do direito; 4)o precedente judicial tem como funo a facilitao do
dilogo nacional/ constitucional sobre o significado e alcance da prpria
Constituio Federal; 5) o precedente forma e confere clareza para a
estrutura constitucional, vale dizer, o precedente torna claras as regras do
jogo que os litigantes precisam saber para se prevenir das decises de
ndole constitucional; 6)o precedente possui funo primordial para a
formao da histria da nao e da sociedade; 7) o precedente visto como
forma de o Judicirio educar a populao a respeito do que significa a
Constituio; 8) alm da formao histrica, a cadeia de precedentes
funciona como instrumento para a formao da prpria identidade nacional;
9) por fim, deve-se destacar a funo do precedentes como mecanismos
para assegurar a implementao e concretizao dos valores
61
constitucionais.

58

ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.

RAMIRES, M. op. cit., p. 65.
60
Idem.
61
GERHARDT, MICHAEL J. apud ABBOUD, G. STRECK, L. op. cit.
59

32

Na common law o significado da deciso judicial foi motivo de intenso debate,

uma vez que se desejava definir se tal ato era dotado do poder de criar o direito ou
somente o declarava. No princpio prevaleceu a teoria declaratria, amparada na
tese de que o juiz apenas declarava o direito, baseando-se no entendimento de que,
alm do direito escrito statute law haveria tambm o direito no escrito, a lex non
scripta, ou o common law. Ambos os tipos formam o conjunto que ainda hoje
compem a Constituio Inglesa, que em grande parte formada por direitos no
escritos que se integram lei formal, caracterizando uma lei flexvel, diferentemente
da lei francesa que, em 1948, passou a vigorar com Constituio Republicana,
totalmente escrita, assumindo um carter mais rgido.
A natureza declaratria era vista tambm quando o juiz baseava sua deciso
em um precedente judicial anterior. Desse modo, seu poder era limitado a manter e
declarar um direito j conhecido, no existia poder para criar o direito. J para a
teoria positivista os juzes eram dotados de law making authority, porque era produto
da vontade dos magistrados, que criavam o direito, no o descobriam.
Anota Ugo Mattei citado por Mrcio que a fora vinculante estar presente
quando houver: 1)identidade de fato; 2)j tenha sido adotado em corte da mesma
jurisdio; 3)no tenha sido modificado ou revisto, isto , no tenha sido superado
por entendimento mais atual; e 4)quando a matria jurdica se apresenta idntica.62
Compe-se o precedente de duas partes: ratio decidendi e obter dicta, as
quais se passa a analisar.

2.1.2 Ratio Decidendi

Deve ser encontrada a ratio decidendi ou razo de decidir, que consiste na
tese jurdica ou na interpretao da norma consagrada na deciso e que no tem
equivalente no processo civil brasileiro. Na civil law a parte dispositiva que faz
coisa julgada material, a fundamentao no tem importncia alguma para os
demais jurisdicionandos a no ser para as partes.
Lenio Streck denomina de DNA do caso o princpio extrado de um
precedente para ser aplicado a casos futuros. Pierluigi Chiassoni relaciona sete
conceitos elaborados pela tradio sobre ratio decidendi:

62

MATTEI, Ugo apud CARPENA, M.L. op cit.

33

o critrio decisional, ou seja, a regra que est subjacente deciso; o

princpio de direito adotado para definir o contedo da demanda; a
premissa ou a passagem lgica que se revela necessria para se alcanar a
deciso do caso; a regra ou o princpio que constitui a condio
necessria ou suficiente; o princpio de direito contido na deciso judicial e
que suficiente para decidir o caso concreto; a argumentao explcita ou
implcita necessria ou suficiente para definir o caso e, por ltimo, a
relao entre resoluo (motivada) do caso e o prprio caso, ou seja o fato
63
e as questes jurdicas inerentes.

a ratio decidendi que tem fora obrigatria e vincula a magistratura nos

julgamentos posteriores. A deciso precisa ser conhecida no todo: relatrio,
fundamentao e dispositivo. Prevalece a busca da segurana jurdica no s das
partes, mas dos jurisdicionados - que necessitam da previsibilidade para
desenvolverem suas vidas - e dos juzes - a quem incumbe dar coerncia
aplicao do direito .64
Entretanto, encontrar o DNA do caso nem sempre simples como parece,
uma vez que no h sinal de acordo, no common law, acerca de uma definio de
ratio decidendi ou mesmo de um mtodo capaz de permitir a sua identificao.65
De fato, a norma universalizvel extrada do precedente deixada
indeterminada por um tribunal, no como as smulas expressa em termos gerais e
abstratos. Para Maccormick o dogma de que existe nica ratio decidendi uma
falcia ou uma fico enganosa. Prevalece no direito jurisprudencial (case law) um
grau de indeterminao, na medida em que na maioria dos casos so encontradas
diferentes ratio decidendi, com vinculatividade varivel em casos futuros.66
Apesar da ratio decidendi ter a pretenso de universabilidade, a norma
contida nele extrada mediante interpretao, construda a partir dos princpios que
justificaram a deciso anterior, mas sempre considerando as circunstncias
individuais e os fatos particulares seja do caso paradigma como do caso sob
julgamento, o que possibilita que sejam reinterpretados ou reclassificados de
diferentes maneiras. Vigora no direito ingls o princpio da vinculao ao debate,
segundo o qual "os tribunais no podem discursar abstratamente sobre as regras
jurdicas
63

hipotticas,

mas

apenas

estabelecer

as

regras

que

derivam

CHIASSONI, Pierluigi apud ABBOUD, G. STRECK, L. op. cit.

MARINONI, L.G. op. cit., p. 219.
65
Idem, p. 221.
66
DERZI, Misael de Abreu Machado. BUSTAMANTE, Tomas da Rosa de. O Efeito vinculante e o
princpio da motivao das decises judiciais: em que sentido pode haver precedentes vinculantes no
direito brasileiro? In: Novas Tendncias do Processo Civil. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p.
352.
64

34

especificamente da anlise de cada caso concreto"67. Portanto, a cada vez que um

precedente aplicado a "deciso anterior pode ser re-expressa e estendida para
abarcar novos casos que sofrem a influncia dos mesmos princpios jurdicos que
fundamentaram a deciso anterior".68
Tudo aquilo que no est contido na ratio decidendi, isto , que for
desnecessrio para o resultado do julgamento obter dictum (obter dicta, no plural)
que significa dito para morrer.

2.1.3 Obter Dictum

Obter dictum so os argumentos ditos de passagem, ou seja, que so
prescindveis para o resultado da demanda. Segundo Freddie Didier so os juzos
acessrios, provisrios, secundrios, impresses ou qualquer outro elemento que
no tenha influncia relevante e substancial para a deciso.69
Como no so determinantes para a deciso no tem fora obrigatria.
Apesar disso, o obter dictum no deixa de ter importncia, pois pode sinalizar uma
futura orientao do tribunal inclusive na superao futura de um entendimento.
Portanto, necessrio descobrir os pontos de direito envolvidos. preciso partir da
anlise do caso apresentado pela Corte, em seguida compreender o que foi dito pela
Corte na sua fundamentao em relao s alegaes das partes, aos fatos que
esto relacionados ao litgio, e, ainda, s provas colhidas. Porm, no so todos os
pontos de direito que so relevantes, mas to-somente os que so fundamentais
para a soluo do caso.

2.2 TCNICAS DE UTILIZAO DO PRECEDENTE: OVERRULING E DISTIGUISH

Tendo em vista que no existe definitividade a respeito de quais casos o
precedente se aplica, compete ao tribunal futuro verificar se o precedente dever ser
estendido, diferenciado pela tcnica do distinguish ou at mesmo superado por
overruling.

67
68

Idem, p. 352.
Idem, p. 352.

35

2.2.1 A superao do precedente pela tcnica do overrruling

A aplicao de um determinado entendimento no pode se eternizar, por mais
que o sistema da common law esteja baseado na segurana jurdica, coerncia e
igualdade, pois a sociedade est em constante evoluo. atravs da tcnica do
overruling que o Tribunal claramente sinaliza o fim da aplicao de uma regra de
direito estabelecida pelo precedente e substitui a velha regra de direito por uma que
fundamentalmente de natureza diversa.70
Na Inglaterra foi em 1966 atravs do Practice Statement que a House of Lords
(Suprema Corte) foi autorizada a fazer a superao dos seus prprios precedentes.
Devido a rigidez do sistema ingls sua utilizao pouco frequente, nas ltimas
dcadas em mdia um precedente por ano revogado, isto se deve principalmente
a existncia de efeito ex tunc em determinadas situaes.
O overruling pode ser explcito ou implcito. explcito quando o Tribunal,
julgando um caso concreto, reconhece a existncia de um precedente que tenha em
sua fundamentao uma regra de direito que agora considerada, por qualquer
motivo insustentvel para o caso atual.71 J o overruling implcito ocorre quando
um precedente no se pode se sustentar a partir de um precedente mais recente da
Corte.72
Na opinio de Michele Taruffo no se pode confundir overruling e conflito de
precedentes. Como visto, overruling a revogao de um precedente para a
construo de uma nova posio jurdica. O conflito de precedentes (conflict over
time) ocorre por falta de conhecimento acerca da existncia de um precedente em
sentido contrrio ou da falta de considerao acerca do papel que precedentes
consistentes tm em um sistema legal.73
Para Marinoni o poder de revogar precedentes est ligado a possibilidade de
desenvolvimento do direito. Mas a sua adoo no significa que uma Corte possa

69

DIDIER, Fredie Jr. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil Teoria da prova, direito probatrio, teoria do precedente, deciso judicial, coisa julgada e
antecipao dos efeitos da tutela. vol 2. 7 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p. 386.
70
NOGUEIRA, G.S. op. cit. p., 192-3.
71
Idem, p. 197.
72
Idem, p. 198.
73
Idem, p. 198.

36

rever a todo momento uma questo jurdica revogando os precedentes. Para se

revogar precedentes devem ser respeitados critrios especiais e razoveis.74
De acordo com Eisenberg um precedente deve ser revogado quando: i)
falhou substancialmente em satisfazer os padres de congruncia social e
consistncia sistmica e ii) os valores que sustentam o padro de estabilidade
jurisprudencial e o princpio do stare decisis - valores da isonomia, proteo da
confiana

justificada,

preveno

da

surpresa

injusta,

repetividade

fundamentao - no serviram melhor preservao do precedente do que sua

revogao.75
Os padres de congruncia social no so correspondidos quando so
negadas as proposies morais, polticas e de experincia. Essas proposies so
usadas no common law para

elaborar, aplicar, ou modificar precedentes. Com

relao a moral, determina-se uma conduta certa ou errada conforme o consenso

moral da comunidade. No que diz respeito as proposies polticas, definem uma
situao como boa ou m levando em conta o bem-estar geral. J as proposies de
experincia esto relacionadas ao modo como o mundo funciona, a maior classe
delas so as tendncia de condutas seguidas por subgrupos sociais.76

2.2.2 A no aplicao do precedente pela tcnica do distinguish

Distinguish a tcnica jurdica voltada para diferenciao ou distino de
casos. Consiste na demonstrao entre as diferenas fticas entre os casos ou a
demonstrao de que a ratio do precedente no se amolda ao caso sob julgamento,
uma vez que os fatos de um e outros so diversos ou na declarao negativa de
que o direito evidenciado no precedente no deve regular o caso sob julgamento."77
Adverte Marinoni que o juiz deve ser prudente e atuar com critrios. Fazer o
distinguish no significa a possibilidade de desobedecer aos precedentes que lhe
convm. Na cultura do common Law, o juiz quando tentar distinguir casos com
base em fatos materialmente irrelevantes facilmente desmascarado, o que
acarreta no desgaste de sua reputao e questionamento da deciso.
Ensina o processualista:
74

MARINONI, L.G. op. cit., p. 389.

Idem, p. 389.
76
Idem, p. 390.
77
Idem, p. 327.
75

37

[...]Fatos no fundamentais ou irrelevantes no tornam casos desiguais.

Para realizar o distinguish, no basta o juiz apontar fatos diferentes,
cabendo-lhe argumentar para demonstrar que a distino material, e que,
portanto, h justificativa para no se aplicar o precedente. Ou seja, no
qualquer distino que justifica o distinguish. A distino ftica deve revelar
uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob
78
julgamento em face do precedente.

Por outro lado, no existe frmula para identificar com preciso que tipo de
diferenas podem justificar ou no a aplicao do precedente, compete a cada juiz a
anlise e ao Tribunal verificar, quando for o caso, se o distinguish foi corretamente
feito. 79
De antemo no possvel saber o alcance que o precedente ter, uma vez
que dever ser analisado confrontado com novos casos. Como sabido a riqueza das
situaes conflitivas impede que sejam enfrentadas todas as questes relacionadas
ao entendimento firmado. Pode ser que as situaes fticas apenas paream tratar
da mesma tese e da situao ftica, nesses casos se admite argumentar que o novo
caso requer enfrentamento de outra questo ou que o caso sob julgamento tem uma
particularidade ftica que o diferencia daquele envolvido no precedente.80
A aplicao da tcnica pode resultar em restrio ou ampliao do
precedente, o que exige a ponderao das razes do precedente e os pilares do
sistema de precedentes. No se podendo olvidar da compatibilidade com a prpria
finalidade ou com as razes que justificaram a sua instituio. Marinoni argumenta:
Esta questo exige a ponderao entre os fundamentos ou as razes do
precedente (substantive reasons) e os valores que justificam o sistema de
precedentes obrigatrios ou vinculantes, vale dizer, os valores da unidade
da ordem jurdica, da segurana, da previsibilidade e da igualdade (authority
reasons). Quer dizer que a extenso do precedente prioriza as suas
prprias razes, pois tende a permitir que ele regule novos casos, enquanto
a tendncia sua limitao objetiva preserva as razes de estabilidade, na
medida em que no possibilita que se d a mesma soluo jurdica a outros
81
casos, vistos como distintos.

essa maleabilidade que possibilita o desenvolvimento do direito,

sem

deixar de lado a sua funo de preservar a estabilidade, pois enfrenta as novas

realidades e situaes, embora antigas, no foram anteriormente tratadas, sem que
com isso, haja necessidade de romper com o sistema ou revogar o precedente que
desde sua origem til para contemplar as situaes. 82
78

Idem, p. 326.
NOGUEIRA, G.S. op. cit., p .213.
80
MARINONI, L.G. op. cit. p., 329.
81
Idem, p. 330.
82
Idem, p. 330.
79

38

2.3 JURISPRUDNCIA NA COMMON LAW EM RELAO CIVIL LAW

A utilizao de precedentes na fundamentao das decises no sistema
jurdico brasileiro segundo Maurcio Ramires se deve a diversas razes. Primeira,
pela prpria origem do conceito de direito, de modo que casos semelhantes tenham
respostas jurdicas semelhantes. Segunda, pela facilidade de se pesquisar
jurisprudncia nos stios dos tribunais na internet pelas palavras-chave. Terceira,
pela simples facilidade de revolver casos difceis por mero acoplamento de
sentido, quando se repetem os argumentos dos acrdos nas decises, com o
intuito dos juzes se desobrigarem de formar convico sobre a variedade de
questes jurdicas que surgem numa sociedade complexa.
Quarta e ltima, o catico sistema recursal que faz com que haja
concentrao da verdadeira autoridade judiciria nos tribunais, gerando sentimento
de inutilidade no magistrado de primeira instncia que acaba se vinculando ao
pensamento dos tribunais superiores, uma vez que se no seguir o posicionamento
todas as decises de primeiro grau sero reformadas.
Ramires crtica a prxis brasileira importar a teoria dos precedentes,
desprezando os mecanismos de funcionamento de uma tradio secular. A anlise
dos casos feita dissociada dos fatos. Esse fenmeno tem raiz na convico de
que o estudo de casos concretos charlatanismo ou falsa cincia dos rabulas,
considerando somente o estudo cientfico do direito quando feito atravs das leis e
dos tratados. A prtica forense no nada mais do que o resultado do mtodo de
ensino jurdico, conforme j comprovou Ronald Dworkin.83
Pois bem, onde impera o sistema de direito escrito a jurisprudncia encontra
seu limite direito na lei. A jurisprudncia por ser passvel de modificao ao
abandono a qualquer momento mais frgil, o que resulta numa fora normativa
inferior legislao. Lenio Streck e Georges Abbod ensinam que o direito no
sistema romano-germnico no pode ficar ao alvedrio da vontade do aplicador:
Assim, em tese, em um sistema com origem romano-germnica, as
decises judiciais deve(ria)m ser fundamentadas em um texto legal, votado
democraticamente. Por consequncia, o papel da jurisprudncia deve(ria)
ficar caudatrio daquilo que chamamos de direito. Nesse ponto, o direito
deve ser entendido como conceito interpretativo, constituindo-se naquilo
que emanado das instituies jurdico-polticas, sendo que as questes a
83

RAMIRES, M. op. cit., p .87.

39

ele relativas encontram, necessariamente, respostas na lei, nos princpios

constitucionais, nos regulamento e nos precedentes que tenham DNA
constitucional, e no na vontade individual do aplicador (o que faria com que
o conceito ficasse sem sentido).

Na opinio de Streck e Abbod uma deciso judicial que se remete a

vinculao das razes atravs da citao de um trecho ou ementa de julgado
anterior, sem qualquer referncia de texto legal ou da Constituio, caracteriza
perigoso ecletismo, pelo motivo de usar a regra dos precedentes sem a motivao
de suas invocaes.
Tambm na common law o juiz deve cumprir a lei, porm existe uma maior
abertura e flexibilidade, porque na referida tradio jurdica a lei no considerada a
principal forma de manifestao e desenvolvimento do direito. Embora a lei seja
levada em conta, a deciso no parte do texto legal, mas de plano o magistrado
busca aplicar o precedente ao caso, investigando nas decises acumuladas sobre a
questo as principais regras jurdicas para solucionar o caso concreto.
Pode parecer que a deciso judicial est hierarquicamente ao lado da lei,
mas explica Lenio Streck que na realidade, no se tratam efetivamente de
hierarquia entre fontes do direito: o que de fato ocorre que em virtude de sua
prpria evoluo histrica, o judicirio no common law no decide sem lanar mo
da cadeia de precedentes j existente.84
Para Ramires o elemento definidor da common law e que o distingue da civil
law a doutrina da stare decisis:
Na civil law, as regras jurdicas sempre foram procuradas em um corpo de
normas preestabelecidas: antigamente, o Corpus Juris Civilis de Justiniano;
depois, os cdigos; hoje, as constituies e todo o conjunto de leis
infraconstitucionais. Na common law (e tambm na equity law, que nisso
no se distingue),a obrigao a de respeitar as regras estabelecidas pelos
85
juzes em decises passadas .

Entendidas as diferenas, no prximo captulo ser abordada a uniformizao

da jurisprudncia no Novo Cdigo de Processo Civil.

84
85

ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.

RAMIRES, M. op. cit., p. 65.

40

CAPTULO 3

A TEORIA DOS PRECEDENTES E O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

3 APLICAO
ESTABILIDADE

DE

PRECEDENTES

NO

BRASIL:

UNIFORMIZAO

Hoje so corriqueiras as divergncias entre julgados, inclusive de um mesmo

tribunal, o que tem causado insegurana, imprevisibilidade e aumento da litigncia.
Um dos pontos fundamentais do novo Cdigo de Processo Civil ao estabelecer que
a jurisprudncia seja estvel, ntegra e coerente, justamente a uniformizao da
jurisprudncia. Afinal qual foi a inteno do legislador, quis importar toda a teoria dos
precedentes no sentido dos pases da common law?
Como visto, o ordenamento jurdico brasileiro originrio da tradio romanogermnica, que no consegue compreender corretamente a vinculao dos
precedentes que existe na tradio da common law. Se por um lado sempre se
acreditou falsamente de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a
segurana jurdica, por outro somente recentemente a doutrina comeou a
questionar como casos iguais podem ter decises desiguais.
A doutrina tem defendido o fortalecimento da jurisprudncia no Brasil sob o
fundamento de proporcionar maior previsibilidade, estabilidade, respeito confiana
dos jurisdicionandos, isonomia, economia processual, durao razovel do processo
e desestmulo litigncia. Atendendo essa exigncia o Novo Cdigo de Processo
Civil inova e determina aos tribunais que uniformizem e estabilizem a jurisprudncia,
de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia.
Preceitua o artigo 926 do Novo Cdigo de Processo Civil:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la
estvel, ntegra e coerente.
1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no
regimento interno, os tribunais editaro enunciados de smula
correspondentes a sua jurisprudncia dominante.

41

2o Ao editar enunciados de smula, os tribunais devem ater-se s

86
circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao.

A exposio de motivos do Projeto de Lei do Senado n. 116/2010, resultado

da comisso de juristas convocada para a construo do Novo Cdigo de Processo
Civil, assevera essas finalidades ao relatar que:
Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e
incompatveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurdica, leva a
que jurisdicionados que estejam em situaes idnticas, tenham de
submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decises judiciais
emanadas de tribunais diversos.
Esse fenmeno fragmenta o sistema, gera intranqilidade e, por vezes,
verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direo j
abertamente seguida pelo ordenamento jurdico brasileiro, expressado na
criao da Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do
regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinrios
repetitivos (que foi mantido e aperfeioado) tendncia a criar estmulos para
que a jurisprudncia se uniformize, luz do que venham a decidir tribunais
superiores e at de segundo grau, e se estabilize.
Essa a funo e a razo de ser dos tribunais superiores: proferir decises
que moldem o ordenamento jurdico, objetivamente considerado. A funo
paradigmtica que devem desempenhar inerente ao sistema.
Por isso que esses princpios foram expressamente formulados. Veja-se,
por exemplo, o que diz o novo Cdigo, no Livro IV: A jurisprudncia do STF
e dos Tribunais Superiores deve nortear as decises de todos os Tribunais
e Juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios
da legalidade e da isonomia.
Evidentemente, porm, para que tenha eficcia a recomendao no sentido
de que seja a jurisprudncia do STF e dos Tribunais superiores,
efetivamente, norte para os demais rgos integrantes do Poder Judicirio,
necessrio que aqueles Tribunais mantenham jurisprudncia
razoavelmente estvel.
A segurana jurdica fica comprometida com a brusca e integral alterao do
entendimento dos tribunais sobre questes de direito
Encampou-se, por isso, expressamente princpio no sentido de que, uma
vez firmada jurisprudncia em certo sentido, esta deve, como norma, ser
mantida, salvo se houver relevantes razes recomendando sua alterao.
Trata-se, na verdade, de um outro vis do princpio da segurana jurdica,
que recomendaria que a jurisprudncia, uma vez pacificada ou sumulada,
tendesse a ser mais estvel. De fato, a alterao do entendimento a
respeito de uma tese jurdica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao
legtimo desejo de que as situaes anteriormente decididas, com base no
entendimento superado, sejam redecididas luz da nova compreenso. Isto
porque a alterao da jurisprudncia, diferentemente da alterao da lei,
produz efeitos equivalentes aos ex tunc. Desde que, claro, no haja regra
em sentido inverso.

A estabilidade significa segurana, isto , a interpretao judicial do direito e

dos precedentes resultantes dos juzes e tribunais deve ser racional, alm de
respeitar a liberdade e a igualdade. A ordem jurdica deve ser estvel, ter o mnimo
86

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de Maro de 2015 (Novo Cdigo de Processo Civil). Braslia. 2015.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm Acesso em
16 de mar. 2015.

42

de continuidade e previsibilidade das conseqncias jurdicas, para que o cidado

possa saber de antemo as conseqncias de suas aes e do seu
comportamento.87
O legislador utilizou no artigo 926 os termos jurisprudncia, smulas e
precedentes, mas sem ter o cuidado de empreg-los corretamente, porque so
conceitos que no podem ser confundidos. Os precedentes somente podem ser
formados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia. A
jurisprudncia produzida pelos Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de
Justia. J as smulas podem emanar de todas essas Cortes.88
Marinoni, Arenhardt e Mitidiero observam que o Cdigo se refere a
Tribunais, mas se esquece da distino de trabalho que existe entre as Cortes de
Justia e as Cortes Supremas no ordenamento jurdico brasileiro. As Cortes de
Justia, no qual se enquadram os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de
Justia, tem a funo de controlar a interpretao dos fatos da causa, da prova
produzida e do direito aplicvel ao caso concreto e fomentar o debate a respeito das
possveis solues interpretativas por meio da jurisprudncia. O Supremo Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal se classificam nas chamadas Cortes
Supremas, cuja funo interpretar o direito a partir do caso concreto e dar a ltima
palavra a respeito de como deve ser entendido o direito constitucional e o direito
federal em nosso pas.89
Com o objetivo de fortalecer a jurisprudncia dos Tribunais Superiores e de
garantir a uniformidade horizontal (dentro do mesmo Tribunal) e a uniformidade
vertical (entre os Tribunais Superiores e os Tribunais regionais), duas foram as
medidas. Primeiramente, foi reforado e modernizado o instituto de Resoluo de
Demandas Repetitivas. Esse regime de julgamento recebeu captulo prprio dentro
dos procedimentos nos Tribunais e determina a vinculao da tese jurdica acatada
pelo Tribunal a todos os processos que versarem sobre idntica questo de direito.
A tarefa de uniformizar apenas das Cortes de Justia, enquanto as Cortes
Supremas tem a misso de conferir unidade ao direito.

Marinoni, Arenhardt e

Mitidiero elucidam:
87

MARINONI, L.., op. cit., p. 119-120.

88

MARINONI, Luiz. ARENHART, Srgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Cdigo de Processo Civil
Comentado. 1ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 870.
89

Idem, p.868-9.

43

[...] Enquanto inexiste precedente da Corte Suprema encarregada de formlo, o desacordo interpretativo em grande medida inevitvel, dado o carter
equvoco da linguagem em que vazados os textos legislados. Da que seria
necessrio particularizar no art. 926, CPC, que o Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justia, tm o dever de dar unidade ao direito. A
partir da existncia de precedentes constitucionais e de precedentes
federais, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justia tm o
dever de controlar a uniforme aplicao desses precedentes. Isso porque as
Cortes de Justia e os juzes de primeiro grau so responsveis por
fomentar o debate a respeito de quais so as melhores opes
interpretativas para os desacordos inerentes interpretao do direito:
tolher esse debate, no deixando espaos para que vingue, serve apenas
para obteno de uma soluo para os problemas jurdicos no
necessariamente para obteno da soluo melhor e ou mais amadurecida
90
pelo dilogo e pela experincia judiciria.

Em segundo lugar, pela introduo de comando dirigido a juzes e tribunais,

que consoante o artigo 927 do novel Cdigo devero observar:
Art. 927. [...]
I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II os enunciados de smula vinculante;
III os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de
resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinrio e especial repetitivos;
IV os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional;
V - a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem
vinculados.

Para o novo Cdigo o precedente no formado a partir de qualquer deciso

judicial das Cortes Supremas, mas apenas das smulas (inc. II e IV), recursos
repetitivos e assuno de competncia (inc. III) e das orientaes do plenrio ou
rgo especial (incs. I e V). Embora somente as Cortes Supremas possam formar
precedentes, ficou garantida a fora da jurisprudncia dos Tribunais Regionais
Federais e dos Tribunais de Justia, especificamente nos casos julgados em
incidentes de resoluo de demandas repetitivas e de assuno de competncia.91
Por esse motivo que Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal e
Presidente da comisso de juristas responsvel pela elaborao do anteprojeto,
entende que foi adotada a teoria geral da fora da jurisprudncia:

90

MARINONI, L. G. et al op. cit., p. 868-9.

91

Idem., p. 874.

44

O novo cdigo traz a teoria geral da fora da jurisprudncia, pela qual o STJ
tem que respeitar a jurisprudncia do STF naquilo que lhe couber e os
tribunais estaduais tm que olhar para ambos. Se a questo for local, os
juzes tero que se curvar a jurisprudncia de seu tribunal. Afinal, porque
negar parte o direito dela se j se sabe qual a jurisprudncia sobre
92
aquela questo?

Alm de pela primeira vez usar o termo precedente, o cdigo d um novo

significado a jurisprudncia. No captulo terceiro foi visto que para formar
jurisprudncia h necessidade da mltipla reiterao para ser alcanada a
uniformidade, inexistindo a fora vinculante. Para o Novo Cdigo de Processo Civil
ser suficiente um nico julgamento em incidente de demandas repetitivas ou de
assuno

de

competncia

das

Cortes

de

Justia

para

ser

considerado

93

jurisprudncia, alm de se atribuir fora vinculante.

Em caso de inobservncia na deciso de primeira ou segunda instncia, ser

admitida reclamao perante qualquer tribunal, cabvel nas hipteses previstas no
artigo 988 do Novo Cdigo:
Art. 988. Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico
para:
I - preservar a competncia do tribunal;
II - garantir a autoridade das decises do tribunal;
III - garantir a observncia de deciso do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade;
IV - garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e de
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de
assuno de competncia.

No caso das smulas vinculantes e para garantia das decises de controle de

constitucionalidade a reclamao no novidade. De acordo dos artigos 102, I, l,
103-A, 3 e 105, I, f da Constituio Federal, admite-se o ajuizamento de
reclamao para: a) preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justia e para garantir a autoridade de suas decises, e b) no
caso de deciso judicial ou ato administrativo que contrariasse enunciado de smula
vinculante, negasse vigncia ou a aplicasse indevidamente.
A ao autnoma de reclamao tem importncia para assegurar a soberania
dos Tribunais Superiores, pois existe resistncia das Cortes de primeiro grau em
obedecer decises das Cortes Superiores, o que eterniza o litgio porque estimula a
interposio de recursos. Atribui-se reclamao um status jamais visto no sistema
92

SOUZA, Giselle. Para Fux, atual CPC corre o risco de ser declarado inconstitucional. Revista
Consultor Jurdico.2 mar. 2015 Disponvel em<http://www.conjur.com.br/2015-mar-02/fux-atual-cpccorre-risco-declarado-inconstitucional>Acesso em: 03 mar. 2015.
93
MARINONI, L. ARENHART, S. MITIDIERO, D. op. cit., p. 870.

45

brasileiro, pois no existem sanes se forem descumpridos os entendimentos

fixados pelas Cortes.
Assim, a nica forma de fazer prevalecer o entendimento atravs da
reclamao ou recurso. Considerando a possvel celeridade, possvel que o
sucedneo da reclamao sirva de recurso per saltum, o que poderia concentrar no
Supremo Tribunal Federal todos os processos do pas em que hajam julgados
proferidos em desconformidade com suas decises em controle concentrado, suas
smulas vinculantes e precedentes em demandas repetitivas.94
Trata-se de importante mecanismo para evitar a proliferao de processos e
recursos aos Tribunais, de modo a padronizar o entendimento firmado. Por outro
lado, corre-se o risco de sepultar a prpria jurisprudncia, que seria delimitada e
fixada a partir de uma nica deciso dos tribunais superiores.95 Nery Junior e
Georges Abboud ressaltam os riscos da vinculao jurisprudencial:
[...] de se consolidar entendimento a partir de um nico caso e, tendo em
vista que os recursos ou ficaro sobrestados em virtude de julgamentos
repetitivos ou em funo do incidente de demandas repetitivas, torna-se
praticamente impossvel fazer com que o STF e o STJ reapreciem a mesma
questo, at mesmo porque no subiro novos recursos sobre a mesma
quaestio iuris em razo do sistema sui generis de vinculao jurisprudencial
a ser institudo pelo NCPC e j presente em larga medida em funo dos
arts. 543-B e 543-C. Ou seja, para se alterar entendimento jurisprudencial
no Brasil a nica alternativa restante seria por meio de lei. Nesse contexto, o
Brasil passaria a ser o nico pas em que a lei atualiza a jurisprudncia no
96
o contrrio.

A atribuio de efeito vinculante jurisprudncia no pode ser equiparada ao

sistema de precedentes da common law.

Defendem Luiz Guilherme Marinoni e

Daniel Mitidiero que o projeto, contudo, perde a oportunidade de explicitar a

necessidade de respeito aos precedentes em nossa ordem jurdica. Prefere trabalhar
no plano da jurisprudncia (arts. 285, IV, 317, I e II, 847, 853, 865, 895 e 956 a
959).97Relembre-se que para se formar a jurisprudncia deve haver a repetio de
julgados e que o precedente a primeira deciso que elabora a tese jurdica ou a
deciso que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina."98
94

DELLORE,
Luiz
et
al.
Os
impactos
do
NCPC
no
STF.
Disponvel
em:
http://www.advocef.org.br/noticias/os-impactos-do-novo-cpc-no-stf-por-luiz-dellore-e-outros . Acesso
em: 18 mar. 2015.
95
NERY JUNIOR, Nelson. ABBOUD, Georges. Stare Decisis Vs Direito Jurisprudencial. In: Novas
Tendncias do Processo Civil. Salvador: Editora Juspodivm. 2013, p. 502.
96
Idem, p. 501.
97
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 164.
98
Idem, p. 165.

46

Partilham do mesmo entendimento Nery Junior e Abboud:

[...] na realidade, eles caracterizam uma forma particular de nosso
ordenamento em forar a uniformizao da jurisprudncia, ignorando a
conflituosidade que nsita atividade jurisprudencial, caracterstica de
toda atividade que contenha um devir histrico. Trata-se numa aposta que
cr na possibilidade de instituir um sistema (stare decisis) que anti99
universalista, prpria da historicidade dos pases que o possuem.[...]

As reformas legislativas buscam criar padres decisrios, inspiradas na

common law, tais como tcnicas de julgamento liminar, repercusso geral, recursos
especiais repetitivos e o incidente de demandas repetitivas, tudo com a nica
finalidade de padronizar comportamentos mediante decises modelos que no
conseguiro e no conseguem (como os grandes cdigos do sculo XIX no
conseguiram) fechar o mundo dos textos (antes os cdigos, hoje as decises
padro).100
Para Gustavo Nogueira h um excesso de mecanismos destinados
uniformizao da jurisprudncia, podendo levar a divergncia de como devem ser
aplicados, o que vai de encontro a prpria razo para qual eles foram criados, qual
seja, impedir ou solucionar a divergncia jurisprudencial. Refere-se o doutrinador a
confuso causada pelo prprio legislador ao mencionar a jurisprudncia dominante,
quando no se sabe como determinar seu conceito. Segundo Dinamarco
indeterminado

conceito

de

jurisprudncia

dominante

e,

para

aplic-lo

adequadamente, os relatores e os tribunais devem ter a conscincia de que inexiste

critrio quantitativo que seja suficiente para a sua especificao.[...].101
No pensamento de Streck e Abbod a preocupao do Novo Cdigo de
Processo Civil com a segurana jurdica, o mecanismo vinculante das decises
dos tribunais superiores foi concebido para acabar com o fenmeno que se
denominou de jurisprudncia loteria/aleatria. Reprovam os autores mais essa
inovao, pois a insegurana jurdica no se deve ausncia de ferramentas de
efeitos vinculantes, mas "ao descompromisso do nosso judicirio com a legalidade
vigente, uma vez que em seu imaginrio a lei estaria disposio do intrprete que
poderia deixar de aplic-la por razes de convenincia (sic).102

99

NERY JUNIOR, N. ABBOUD, G. op. cit., p. 504.

NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil. Fundamentao e Aplicao. 2a. ed.
Belo Horizonte: Editora Frum , 2013.
101
DINAMARCO, Cndido Rangel. apud NOGUEIRA, G.S. op cit., p. 231.
102
ABBOUD,G. STRECK, L. op. cit.
100

47

A igualdade argumento favorvel ao efeito vinculante da jurisprudncia, pois

situaes idnticas tero solues idnticas. Porm, haver pseudoigualde se a
aplicao das decises passadas se der mecanicamente, servindo a uniformizao
da jurisprudncia para to somente para aumentar a eficincia quantitativa. A
isonomia deve ser respeitada tambm no sentido de direito singularidade e a
diferena, o que somente efetivado na aplicao dos precedentes que realizem a
reconstruo histrica e a discusso da sua adaptabilidade.103
Antes de tudo devemos indagar de que forma os casos so julgados nos
Tribunais, se so de modo idntico aos pases tradicionalmente vinculados aos
precedentes. A busca da proximidade com aquele sistema sob o argumento da
igualdade no se faz tornando vinculante as decises, mas deve ser feito tambm
no modo de aplicao do direito da common law. Inexiste no nosso pas a
consolidao de uma teoria dos precedentes. As smulas ou mesmo julgados
anteriores citadas nas decises esto desconectados com as questes debates e
teses que lhe deram origem.104
Se se quer introduzir os institutos da common law no Brasil preciso retirar
dos pases de onde essa tradio surgiu as lies. A primeira de que, mesmo
havendo precedente, um caso no se soluciona pela repetio dos casos anteriores.
O precedente um princpio, um ponto de partida que contribuir para a deciso.
Ponderam Dierle Nunes e Aline Hadad Ladeira:
Est-se encarando o precedente como ponto de chegada com a criao de
padres decisrios. No entanto, na tradio do common law o precedente
apresenta-se com um princpio, o ponto de partida. Ao contrrio do que se
possa supor, a regra do stare decisis , ncleo da padronizao decisria nos
sistemas de common law, um comando flexvel. No existe obedincia
cega a decises passadas. Ela permite que os tribunais se beneficiem da
sabedoria do passado, mas rejeitem o que seja desarrazoado ou errneo.
No ambiente do common law admite-se certa discricionariedade ao juiz para
que, motivadamente, realize um prvio contraste entre o caso paradigma e
as caractersticas e circunstncias sob as quais se apresenta o caso
concreto em anlise. Assim, antes de qualquer coisa, necessrio que o
tribunal determine se o princpio deduzido atravs do caso anterior
aplicvel para, em seguida, decidir em que extenso o princpio ser
aplicado. Portanto, sempre que um precedente for a base de uma nova
105
deciso, seu contedo passvel de um ajuste jurisprudencial.

103

NUNES, Dierle. et al, op. cit.

Idem.
105
NUNES, Dierle. LADEIRA, Aline Hadad. Aspectos da dinmica do direito jurisprudencial no
Brasil versus a busca da coerncia e integridade Uma primeira impresso das premissas dos
precedentes no Novo Cdigo de Processo Civil. In: Revista Brasileira de Direito Processual
RBDPro. Ano 23, n. 87, jul. /set. 2014. Belo Horizonte: Biblioteca Digital Frum de Direito Pblico.
Idem.
104

48

O conhecimento das tcnicas de superao e distino so indispensveis

aos julgadores. Como j tratado no Captulo 2 h o overruling para superao dos
precedentes, nas hipteses de ocorrerem alteraes nas hipteses ftico/jurdicas
que lhe deram origem. Por meio do distinguish, possvel diante das
particularidades que diferenciem o caso deixar de aplicar um precedente. A
propsito, serviria inclusive s smulas como forma de contornar as violaes
constitucionais na aplicao radical.
Nesse passo, a estabilidade exigir a compreenso e viso da globalidade do
sistema de produo das decises, os juzes e tribunais ordinrios devem deixar de
lado a autonomia para decidirem como bem quiserem, pois no esto sozinhos, so
uma pea, e compe um sistema. Ser preciso valorizar a magistratura de primeiro
grau, guiando-se pela confiana e pelo respeito aos precedentes, porque o poder
do juiz no depende da circunstncia de ele estar livre para decidir, mas sim da
circunstncia de ele fazer parte de um poder que se respeita, que respeitado e que
se faz respeitar.106
Para Dalmo de Abreu Dallari a maior reforma que deve ocorrer, antes de tudo,
a da mentalidade. Sustenta que os julgadores devem se preocupar mais com a
justia do que com a legalidade. O apego ao formalismo o meio de livrar a
conscincia do peso da responsabilidade das injustias e pelos conflitos humanos e
sociais que muitas vezes so resultado das decises judiciais. A grandeza da
carreira da magistratura somente existir quando se dedicarem a promover justia,
no enquanto ainda estiverem apegados a legalidade fruto do positivismo jurdico.107
Outra mudana est relacionada aos tribunais: uma nova viso de seus
papis e seu modo de julgamento. Os acrdos precisam se adaptar a teoria dos
precedentes:
Os acrdos, na atualidade, deveriam possuir uma linearidade
argumentativa para que realmente pudessem ser percebidos como
verdadeiros padres decisrios que gerariam estabilidade decisria,
segurana jurdica, proteo da confiana e previsibilidade. De sua leitura
deveramos extrair um quadro de anlise panormica da temtica, a permitir
que em casos futuros pudssemos extrair se um dado argumento foi levado
em considerao, pois caso contrrio seria possvel a superao do
entendimento (overruling). Ou mesmo se verificar se o caso atual em
julgamento idntico ao padro ou se diverso, comportando julgamento
108
autnomo mediante a distino(distinguishing).

106

NUNES, Dierle. et al, op. cit.

DALLARI, Dalmo. O poder dos juzes .2ed. So Paulo: Saraiva, 2002 , p.82-6.
108
NUNES, D. et. al. op. cit.
107

49

A vinculao da jurisprudncia no ser a soluo para os principais

problemas do sistema judicirio brasileiro. A prpria tradio da common law de
onde se inspira o legislador brasileiro sofre com problemas da insegurana jurdica.
O que levou Ronald Dworking a conceber a metfora do juiz Hrcules e a tese da
resposta correta para combater a discricionariedade judicial e a insegurana jurdica.
Enfim, a uniformizao da jurisprudncia poder no trazer os benefcios
prometidos, mas o que pior, acarretar o oposto do prometido: insegurana jurdica,
instabilidade, perda de confiana e desigualdade. A soluo talvez esteja no respeito
integridade e coerncia do direito. 109

3.1 COERNCIA E INTEGRIDADE

Por sugesto do Professor Lenio Streck, com apoio de outros juristas, como
Fredie Diddier e Luiz Henrique Volpe, foram includas no Novo Cdigo de Processo
Civil a coerncia e da integridade da e na jurisprudncia. Inicialmente o comando do
artigo 926 era unicamente para que os tribunais mantivessem a estabilidade e a
uniformidade. Assim, o texto passou a ter a seguinte redao: Art. 926. Os tribunais
devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente
(grifei).
A incluso da coerncia e da integridade um plus a estabilidade, sem que
existam regras. A estabilidade buscada inicialmente pelo cdigo projetado era
diferente, pois se trata de um conceito autorreferente, em que h uma relao direta
com os julgados anteriores. Para Lenio Streck a coerncia e a integridade guardam
um substrato tico-poltico em sua concretizao, isto , so dotadas de conscincia
histrica e consideram a facticidade do caso.110
A integridade do direito estar assegurada pela fora normativa da
Constituio. Haver coerncia se os diversos casos tenham igual considerao por
parte do Poder Judicirio. Rejeita-se o casusmo, pois os mesmos preceitos e
princpios devem ser aplicados para os casos idnticos. Do ensinamento de Lenio
Streck:
109
110

NERY JUNIOR, N. ABBOUD, G. op. cit., p. 484.

STRECK, Lenio. Novo CPC decreta a morte da lei. Viva a common law! In: CONJUR.
Disponvel
em:<http://www.conjur.com.br/2013-set-12/senso-incomum-cpc-decreta-morte-lei-vivacommon-law.>Acesso em: 07 mar. 2015.

50

A coerncia assegura a igualdade, isto , que os diversos casos tero a

igual considerao por parte dos juzes. Isso somente pode ser alcanado
por um holismo interpretativo, constitudo a partir do crculo hermenutico.
J a integridade significa rechaar a tentao da arbitrariedade, que, no
111
mais das vezes, variante da discricionariedade.

Atualmente permitem-se tantos entendimentos quanto juzes, porque os

julgamentos podem partir de um zero interpretativo, sem respeito integridade e
ao passado de anlise daquele caso. A liberdade decisria a causa ao desrespeito
da histria institucional dos julgamentos de um mesmo tribunal. Segundo Dworkin a
integridade exige que os magistrados ao julgar novos casos respeitem a histria
institucional na aplicao dos precedentes, como um romance em captulos,
possibilitando rupturas devidamente fundamentadas.112
O Poder Judicirio est estruturado em juzes de primeiro grau e tribunais, de
modo que o processo somente se encerra com a ltima deciso tomada. Nessa
lgica, o litigante somente pode ser considerado vencedor se a ltima deciso lhe for
favorvel, pois pouco importa quem ganha ou perde a causa no primeiro grau. De
outro modo, a sentena vale mais do que nada, a desvalorizao do primeiro grau
em contraposio glorificao das Cortes. Pizzorusso citado por Marinoni afirma
que o primeiro grau somente uma larga fase de espera, uma extenuante e penosa
antessala para se chegar fase de apelao ou verdadeira deciso, ao menos
para parte que tem condies econmicas para alcan-la.113
Existe uma hierarquia, incumbindo aos Tribunais Superiores a tarefa de definir
a interpretao da lei federal (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal estabelecer o
significado das normas constitucionais. Apesar disso, os prprios tribunais e os
juzes de primeiro grau podem discordar das decises ou at ignor-las. A situao
bem retratada por Marinoni:
As decises do Superior Tribunal de Justia no so respeitadas nem no
mbito interno da Corte. As Turmas no guardam respeito pelas decises
das Sees e, o que pior, entendem-se livres para decidir casos iguais de
forma desigual. Resultado disso, como no poderia ser diferente, o
completo descaso dos juzes de primeiro grau de jurisdio e dos Tribunais
Estaduais e Regionais Federais em relao s decises tomadas pelo
114
Superior Tribunal de Justia. [...]

111

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 5 ed. rev., ampl. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 376.
Idem, p. 109.
113
MARINONI, L.G. ob. cit., p.125-6.
114
RAMIRES, M. op. cit., p.125-6.
112

51

A integridade a garantia contra as arbitrariedades interpretativas, exigindo

que os juzes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direito.
O sentido oposto de integridade o voluntarismo, o ativismo e a voluntariedade.
A

coerncia

um

conceito

intercambivel,

pois

no

quer

dizer

necessariamente acerto, um tribunal pode decidir coerentemente mas de forma

equivocada, por isso a integridade a garantia para se interromper um coerncia
equivocada. De uma maneira mais simplificada, explica Streck:
[...]Da mesma forma em que no nosso cotidiano no podemos sair por a
trocando o nome das coisas e fazendo o que queremos, tambm no direito
no podemos trocar o nome dos institutos e atribuir sentidos s coisas
segundo nossos sentimentos pessoais. Assim como o mundo no nos
pertence e nele nos situamos a partir de uma intersubjetividade, tambm no
direito a linguagem no privada. No nossa. No dizemos, em uma
discusso seja coerente e assuma o que voc disse ontem? Mas no
basta ser coerente com o que se disse ontem, se o que voc disse ontem
estava equivocado. A coerncia, assim, deve ceder integridade
Fazendo uma alegoria: voc pode mentir e ser coerente em (e com as) suas
mentiras. Como se d um basta nessa mentirana? Mostrando a verdade.
A verdade quebra a mentira. Ou seja, a integridade serve para quebrar uma
cadeia falsa-equivocada acerca da interpretao de uma lei. Onde se l
115
verdade, leia-se a Constituio em seu todo principiolgico.

A aplicao integrativa e coerente do direito exige que as decises sejam

orientadas pelo modo pelo qual os tribunais vem decidindo a respeito de
determinada matria. Em outras palavras, a cada interpretao no se parte do
vazio, a compreenso de um caso concreto no uma primeira palavra, pois o
intrprete no pode atribuir sentidos aleatoriamente, mas deve ser guiado pela
histria.116
Pode surgir a dvida se integridade apenas coerncia, a qual Streck
responde:
a)Isso depende do que entendemos por coerncia ou casos semelhantes.
b)Se uma instituio poltica s coerente quando repete suas prprias
decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a
integridade no coerncia; , ao mesmo tempo, mais e menos.
c)A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas
e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e
coerente de justia e direito a um tratamento equnime na correta
proporo.
d)Uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastarse da estreita linha das decises anteriores, em busca de fidelidade aos
princpios mais fundamentais da comunidade poltica como um todo.

115

STRECK, Lenio. Novo CPC ter mecanismos para combater decisionismos e

arbitrariedades?In:
Revista
Consultor
Jurdico.
18
dez.
2014
Disponvel
em:
http://www.conjur.com.br/2014-dez-18/senso-incomum-cpc-mecanismos-combater-decisionismosarbitrariedades> Acesso em: 12 mar. 2015.
116
Idem, p. 95.

52

e)A integridade uma norma mais dinmica e radical do que parecia de

incio, por incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativa em sua
117
busca de coerncia com o princpio fundamental.

A integridade significa uma continuao de uma obra, isto , no pode existir

quebra de continuidade, sob pena de existir casusmo tpico da poltica. Mas no se
olvide que o direito tambm exige respostas individualizadas para os casos com
particularidades. Advirta-se que a aplicao da regra geral a casos com objetos
distintos cair no engano da hiperintegrao, porque o direito tambm distino e
diferenciao, embora deva ser ntegro e coerente. A respeito da hipeintegrao,
discorre Ramires:
[...]No rochedo do outro lado est a falcia da hiperintegrao, que devora
quem esquece que o todo no uma unidade. o todo da prtica formado
de partes distintas, que cobram a sua diferenciao. Ha hiperintegrao na
interpretao quando os fatos de um caso com alguma especificidade e
restrio acabam se tornando um parmetro geral para casos subsequentes
118
que no guardam suficientes padres de identificao com ele.

Com efeito, a integridade est relacionada a ideia de que os precedentes no

pertencem s pessoas que esto ocupando cargo em determinado momento, assim
no pode simplesmente uma Corte alterar seus entendimentos devido a alterao na
composio de seus membros. Para Dierle Nunes no se admite que o magistrado
decida desconsiderando o passado das decises acerca da matria, ou seja, todo o
histrico de aplicao da tese deve ser levado em considerao. Logicamente que
isso no impossibilita a quebra do posicionamento acerca da tese pela tcnica da
superao do precedente (overruling), desde que haja fundamentao idnea ao
convencimento.119
As decises passadas dos tribunais so fundamentais para a integridade da
interpretao do direito, por esta razo no se pode partir do grau zero, como se
nada tivesse sido decidido antes. Ramires ensina:
[...]No se comea uma interpretao de um grau zero, como na dvida
cartesiana; necessrio comear com um horizonte de sentido. Os
precedentes funcionam, no direito, como experincias: reduzem o contedo
inesperado. A fora gravitacional do precedente, como descrita por
Dworkin, de certa forma um horizonte de sentido gadameriano, com o qual
120
se ler o caso presente.

117

STRECK, L. op. cit., p. 610-1.

Idem, p. 109.
119
NUNES, Dierle apud DERZI, M. BUSTAMANTE, T. op. cit. p. 356.
120
RAMIRES,M. op. cit., p. 77.
118

53

Para melhor compreenso interessante conhecermos os exemplos

concretos trazidos por Streck. Para o referido doutrinador a integridade

foi

respeitada quando o Supremo Tribunal Federal admitiu a pesquisa com clulas

troncos, porquanto nossa Constituio autoriza o aborto decorrente de estupro.121
A deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que decidiu que os contratos
bancrios deveriam ser regulados pelo Cdigo Civil foi coerente, pois manteve o
padro decisrio adotado at ento, mas foi uma coerncia equivocada. Pois por
deciso do Pretrio Excelso em Ao Direta de Inconstitucionalidade decidiu-se pela
aplicabilidade do Cdigo de Defesa ao Consumidor s Instituies Financeiras. No
existia nenhuma razo para negar que os contratos bancrios recebessem o mesmo
tratamento dos casos que envolvessem a prestao de servios bancrios. Portanto,
por uma questo de integridade o Supremo asseverou no julgamento da referida
ao que o Cdigo do Consumidor se aplicaria aos contratos bancrios.122
A coerncia e a integridade no esto asseguradas somente pelo fato de um
sistema ter jurisprudncia com fora obrigatria ou precedentes vinculantes. Para
Streck a tese da nica resposta correta de Dworking equivocada no ponto que
apenas seria vivel nos sistemas jurdicos avanados, porquanto os sistemas
jurdicos atrasados esto diretamente relacionados discricionariedade dos juzes.
Discorre Streck:
[...]Com efeito, em primeiro lugar, possvel e razovel sustentar que
um sistema jurdico atrasado (portanto, no avanado) no pela ausncia
de mecanismos vinculativos de decises judiciais, e, sim exatamente pela
prevalncia da discricionariedade em sentido forte, que acaba redundando,
por razes paradigmticas (prevalncia do esquema sujeito-objeto) e
meramente pragmticas, em arbitrariedades. , pois, a presena da
antidemocrtica discricionariedade ( portanto, do positivismo) que acarreta o
atraso de um sistema. Em segundo lugar, penso que um sistema de
precedentes no assegura por si s a possibilidade de maior coerncia e
integridade do direito, porque em face da no superao do positivismo, os
precedentes acabam, sendo transformados em pautas gerais, categorias ou
significantes primordiais-fundantes, ou seja, transformados em regras, os
123
precedentes necessitariam sempre de novas vinculaes.

No direito brasileiro o problema est justamente em extrair e conservar a

essncia das decises pretritas. Ramires ensina atravs de metfora que como
se fosse extrada a essncia aromtica de uma flor, que guardada em um frasco
ser utilizada em casos futuros, se retira tudo que se entende secundrio, restando
121

STRECK, L. op. cit.

122

STRECK, L. op. cit.

123

STRECK, L. op. cit., p. 381-382.

54

somente as suas propriedades imutveis. o que ocorre com as ementas de

julgados e enunciados de smulas, quando se retira apenas o que se considera
essencial, utilizando o menor nmero de palavras. Essa operao obstculo para a
construo

de

uma

relao

dialtica

entre

casos

passados

futuros,

impossibilitando a correta identificao da ratio decidendi.124

3.2 AS SMULAS VINCULANTES

As smulas vinculantes so o exemplo por excelncia de mecanismo para
padronizao decisria. Constitui um standard interpretativo, uma norma, por meio
do qual abstrada a situao ftica e definida a tese se aplica a uma multiplicidade
de casos mediante simples subsuno.
Devido as tcnicas que permitem o afastamento (distinguish) e a superao
(overrruling) dos precedentes na tradio da common law, o ncleo de padronizao
um comando flexvel, isto , no existe uma obedincia cega a decises passadas.
Ao mesmo tempo em que permite que um tribunal se beneficie do seu passado,
repele o que seja desarrazoado ou errneo.125
um engano da doutrina equiparar smulas com precedentes, da mesma
forma que equiparar texto e norma, consoante ensinam Lenio Streck e Georges
Abbod:
A hermenutica (filosfica) j permitiu que ficasse esclarecido que a norma
no se confunde com o texto legal (enunciado), dado que a norma surge
somente diante da problematizao do caso concreto, seja real ou fictcio, e
consiste em equvoco do positivismo legalista entender que a norma j est
acabada e presente no texto da lei ou em um enunciado da smula
vinculante. A lei e a smula vinculante so ante casum com o objetivo de
solucionarem casos pro futuro. A norma no, porque precisa ser produzida
em cada processo individual de deciso jurdica. no h textos sem normas;
126
no h normas sem texto.(kein Text ohne Norm; Kein Norm ohneText).

No entendimento dos referidos doutrinadores a smula foi pensada para

resolver casos em cascata, mediante simples silogismo, subsumindo-se os fatos s
previses normativas ao argumento da necessidade do tratamento igualitrio. Na
opinio deles essa viso foge ao processo hermenutico, porque desconhece que o
direito deve ser concretizado em cada caso concreto.
Corrobora o mesmo entendimento Maurcio Ramires:
124
125

RAMIRES,M. op. cit., p. 140-141.

NUNES, D. LADEIRA, A. H. op. cit.

55

Na smula, o enunciado sempre se autonomiza dos fatos que lhe deram

origem, se que deram. Assim, ao contrrio do que se pensa, a publicao
de smulas pelos tribunais brasileiros no aproxima a prtica jurdica
nacional da tradio da common law, porque uma parte vital daquele
sistema que os tribunais no possam exarar regras gerais em abstrato, mas
127
apenas em funo dos fatos da disputa que so trazidos a exame.

Streck e Abbod alm de fazerem crticas a soluo pronta e acabada das

smulas, porque impedem a anlise das particularidades, questionam se em pas
que adota a tradio da civil law o Poder Judicirio poderia decidir questes jurdicas
com base somente em seus prprios atos (precedente/smula vinculante) sem violar
o princpio constitucional da legalidade (art, 5, inciso II, da Constituio Federal).
Advertem que esse ponto crtico esquecido pela doutrina. Ao final, deixam a
seguinte indagao: Em funo dos graves defeitos que assolam o Poder
Legislativo

brasileiro

legtimo

deslocar

soluo

de

questes

democrticas/parlamentrias para a esfera do Judicirio?128

O ordenamento jurdico brasileiro o nico do mundo que adota smulas.
Foram copiadas de Portugal, de onde j desapareceram, sendo substitudas por um
recurso que produz um precedente que tem a mesma funo, qual seja, servir de
norma para uma caso semelhante.129 Em consulta ao stio do Supremo Tribunal
Federal (www.stf.jus.br) verificou-se que j foram editadas 37 smulas vinculantes,
no bastassem as mais de 700 smulas persuasivas (sem vinculao).
O texto das smulas sintetizado em poucas linhas, separando a questo de
direito da questo de fato para ser transformada em algo universal, mas que impede
que se descubra o seu verdadeiro significado. As smulas vinculantes em nada
contriburam para aproximar nosso sistema do common law como se acredita,
contudo inegvel que despertaram o interesse para o estudo da teoria dos
precedentes.

3.3 ENSINAMENTOS DE MAURCIO RAMIRES PARA CORRETA APLICAO

DOS PRECEDENTES
Do que foi visto, possvel afirmar que o sistema jurdico brasileiro no est
sustentado em anlise de precedentes como na common law. Embora a palavra
126

ABBOUD, G. STRECK, L. op. cit.

RAMIRES, M. op. cit., p. 62.
128
ABBOUD, G. STRECK, L., op. cit.
129
NOGUEIRA,G.S., op.cit., p. 248.
127

56

precedente seja empregada como sinnimo de deciso judicial, decises so

decises e no precedentes. Por outro lado, essa concluses no retiram a
importncia de se utilizar os precedentes jurisprudenciais para fundamentar ou
justificar a soluo de litgios.
Para Dierle Nunes e Aline Hadad Ladeira no haver respeito integridade e
coerncia se houver apenas similitude jurdica entre o caso passado e o presente,
deve existir a similitude ftica, porquanto tal como a experincia da common law a
utilizao dos precedentes apenas pode se dar quando h comparao entre os
casos para permitir a aplicao do anterior ao novo. A aplicao das teses jurdicas
em abstrato leva a uma aplicao descontextualizada dos fatos e dos seus motivos
determinantes.130
A influncia que um precedente exerce sobre uma determinada matria
jurdica denominada por Dworkin de fora gravitacional. Dessa forma, para
estabelecer a sua aplicabilidade para os casos futuro deve ser verificado no caso
presente a sua adequabilidade a um julgado passado, isto , se se inclui no campo
gravitacional de um precedente.131
Para encontrar o precedente aplicvel o juiz deve formular a pergunta
adequada. Nas palavras de R.G. Collinggwood132 s se pode compreender um
texto quando se compreendeu a pergunta para qual ele a resposta. As respostas
so determinadas pelas perguntas, as quais so responsveis por indicar o que se
quer compreender.
Veja-se que toda a deciso resulta num texto, mas que no pode ser a
resposta automtica para o caso presente. Se no for feita a pergunta possvel
que se encontre as respostas convenientes. Por exemplo, se um advogado ou juiz
tem uma opinio determinada a respeito de um assunto pode buscar na
jurisprudncia ementas que confirmem a sua tese. Na psicologia esse fenmeno
denominado de confirmation bias, pois o pesquisador Peter Catthcart Wason chegou
a concluso de que as pessoas tendem a procurar evidncias que confirmem suas
presunes e no enxergar as que neguem. Por isso, o jurista que faz pesquisa sem

130

NUNES, D. LADEIRA, A H..

RAMIRES, M. op. cit., p. 75-6.
132
COLLINGWOOD, R.D. apud RAMIRES, M. op. cit., p.125.
131

57

a pergunta est despreocupado em realmente compreender, pois o resultado j

antecipado. 133
Ramires arremata:
Assim se ilustra a lgica dialtica da pergunta e da resposta. As perguntas
do julgador do caso presente deciso do caso precedente o levaram a
descobrir a pergunta para a qual aquele texto era a resposta. E, com isso,
chegou concluso de que os dois casos apresentavam perguntas
diversas. Essas perguntas tm um sentido, que o sentido do princpio. O
limite do princpio aplicado no caso precedente -e no na literalidade de seu
texto - o limite de seu campo gravitacional, e esse limite e conhecido
134
atravs da pergunta.

A soluo de casos atravs de precedentes exige que seja feita a pergunta ao

caso presente, no basta fazer mero juzo de subsuno. A resposta pergunta o
princpio que inspira o precedente, o sentido do comando, no basta comparar fato
por fato.
Recomenda-se cautela para no utilizar um precedente alm de seus fatos e
que extrapole o limite do seu campo gravitacional. As distines devem ser
encontradas em argumentos de princpio, os quais no podem ser completados ou
aperfeioados pela enumerao de suas excees. Nesse aspecto, a lio de
Ramires:
A verdadeira pergunta ser sobre a questo problemtica do caso presente
e sobre o que ficou decidido no caso precedente. uma procura por uma
aplicao, no por um conceito, nem por uma exceo ao conceito.[...] Mas
no a semelhana de fato, em sentido estrito, que importa; a ordem
jurdica no um conjunto de abstraes esperando por acoplamentos.
Decidir com base em precedentes no fazer um juzo prvio de
semelhana entre duas situaes (puramente) de fato distintas e, a
posteriori, julgar que so suficientemente identificveis para ter a mesma
soluo jurdica. O importante a identificao de aplicao principiolgica,
135
a partir da semelhana das perguntas e das respostas.

Justamente, a ideia de coerncia est relacionada coeso normativa dentro

de um sistema jurdico, a qual somente existe quando a argumentao jurdica
guiada por um elemento de princpio. A deciso de aplicar um precedente a um
novo caso concreto deve ser presidida e informada pela ponderao de princpios. O
intrprete atravs de argumentao por princpios precisa realizar as operaes de

133

RAMIRES, M. op. cit., p.123.

Idem, p.130.
135
Idem, p. 137.
134

58

analogias e contra-analogias, para buscar a regra jurisprudencial mas acertada para

o caso que se coloca sob sua anlise.136
A originalidade judicial no fica prejudicada quando se seguem precedentes.
Porm, os julgadores no podem guiar suas decises pela sua prpria vontade, os
novos

entendimentos

julgamentos

devem

estar

norteados

em

direitos

historicamente preexistentes. Os padres de identificao entre casos presentes e

passados devem ser encontrados atravs das perguntas.137
Na verdade a integridade representa um nus, porque para resolver um caso
preciso fundamentar, mas no suficiente repetir ementas e trechos de julgados
anteriores, o juiz no pode ser a boca da jurisprudncia. Tambm a soluo por
atacado no se mostra adequada, pois aplica a mesma regra para todos os casos.
preciso estudar caso a caso, por formulao e reformulao, sempre tendo em
mente a integridade do direito e a especificidade dos casos.

3.4 FUNDAMENTAO DAS DECISES: OS PRECEDENTES, O FATO E O

DIREITO O TEXTO E A NORMA
Parte-se da premissa de que o precedente nunca elaborado para resolver
casos futuros, mesmo na common law, e que h dificuldade est em saber o que de
uma deciso passada aplicvel a um caso futuro. Assim, para um juiz daquele
sistema indispensvel conhecer os fatos do caso sob julgamento e os do caso do
precedente, e s aps compar-los, identific-los e distingui-los ele poder aplicar a
regra. No possvel decidir apenas com o texto de um precedente, sem observar
os fatos do caso pretrito e suas semelhanas/dessemelhanas com o caso futuro,
porque "o intrprete deve pensar o direito como faticidade, pois no pode
simplesmente descolar o texto da situao concreta que lhe deu origem.138
A norma do texto jurdico no equivale ao texto do precedente, nem o sentido
de um precedente se esgota com o sentido que lhe imprimiu o julgador que o
decidiu. O precedente se originou da resoluo de um nico caso, o juiz que
prolatou a deciso no pensou em solucionar uma infinidade de outros. Por essa
razo, o sistema permite aos novos juzes darem novos sentidos ao mesmo texto, e

136

DERZI, M.D. BUSTAMANTE, T. op. cit., p. 354.

RAMIRES, M. op. cit., p. 140-1.
138
RAMIRES, M. op. cit., p. 71.
137

59

da derivam todas as potencialidades de distinguir (to distinguish), ampliar (to widen)

ou restringir (to narrow).139
preciso se valer da hermenutica jurdica, pois a norma no se resume a
apenas um texto, mas resultante da sua interpretao. Para Streck equvoco do
positivismo legalista que a norma seja entendida pronta e acabada a partir do texto
da lei ou de enunciado, pois deve surgir a partir da problematizao do caso
concreto. Adverte o referido autor que no h clareza que dispense interpretao.
Com isso, quer desmistificar a crena de que texto e norma so a mesma coisa.140
Marinoni, ao revs, pensa que a existncia da interpretao pode ser
questionada, pois o ato de interpretar uma lei no o mesmo para os precedentes.
H, na verdade, um raciocnio por analogia, e no uma interpretao propriamente
dita.
Ressalte-se que no h aplicao mecnica ou subsuntiva, pois a regra
jurdica no est pronta para solucionar em cascata diversos casos futuros. Ao
revs, indispensvel intenso debate e atividade interpretativa para encontrar o
precedente aplicvel, alm de que devem ser identificadas as circunstncias do caso
concreto que podem se valer e desde que no haja distores, o que levar ao
afastamento.141
bvio, talvez no para ns brasileiros, mas no sistema de precedentes no
se exige que os fatos dos casos anteriores e posteriores sejam absolutamente
iguais, para que uma deciso seja precedente da outra. A obviedade est em que os
fatos nunca se repetem e na impossibilidade de que dois eventos sejam
absolutamente iguais. Basta a proximidade dos casos em comparao para a sua
adoo como precedente. lgico, porque caso se fosse exigida a compatibilidade
integral, nada seria precedente para nenhum outro caso.
Para Ramires aplicar os precedentes exige fundamentao que vai muito
alm de mera citao do texto:
Assim, muito embora o texto do julgado que serve como precedente seja
necessariamente preexistente, fica auto evidente que o seu sentido o
intrprete dar quando lhe der outra normao (e por isso que o sistema
tambm conhecido como judge made law). E, como, precedente
necessariamente datado, eventualmente possvel ao julgador negar a sua
aplicao, caso entenda que o caso presente no se identifica

139

Idem, p. 71.
ABBOUD, G. STRECK, L. op. cit.
141
Idem.
140

60

suficientemente com o precedente, ou quando o contexto jurdico que

autorizou a sua produo encontra-se alterado (precedente overrruling).

Fundamentar a deciso, no transferir essa obrigao para a parte, como

pensa Nogueira:
A forma de julgar no Brasil precisa ser urgentemente modificada. No raro
ver decises do STJ e do STF que no fazem a comparao analtica do
caso que esto julgando com o precedente. Transfere-se para a parte
interessada o nus de, aps o julgamento do seu caso, procurar o
precedente e tentar entender porque o mesmo foi invocado para justificar
aquela deciso proferida. Em que pese ser uma prtica comum nos
Tribunais, com ela no podemos concordar, posto que passa para a parte
142
um nus que era dever do Tribunal: fundamentar a deciso judicial.

Pelo 1 do artigo 489 do Novo Cdigo de Processo Civil no se considera

fundamentada a deciso, sentena ou acrdo, sob pena de nulidade, ao
estabelecer o conceito de fundamentao dos atos judiciais:
Art. 489 [...]
1No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que:
I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo,
sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;
II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidncia no caso;
III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta queles fundamentos;

A obrigao de fundamentao das decises judiciais se encontra no inciso IX

do artigo 93 da Constituio Federal. At ento, o conceito de fundamentao foi
construdo academicamente e pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento
solidificado era de que no havia a obrigao de enfrentar todos os argumentos
apresentados pelas partes. O novo Cdigo de Processo Civil exige a fundamentao
exaustiva das decises judiciais, inclusive dos argumentos que poderiam levar o
julgador a decidir de modo contrrio.
Derzi e Bustamante entendem que o dispositivo torna obrigatria a cultura
argumentativa na prxis nacional, ao passo que adota um discurso de aplicao dos
precedentes judiciais, por meio de analogias e contra-analogias (dinstinguish)
informadas por princpios jurdicos e pelo princpio da universabilidade, que uma
exigncia do princpio da equidade ou justia formal.143
142
143

NOGUEIRA, G.S. op. cit., p. 237.

DERZI, M. BUSTAMANTE, T. op. cit., p. 358.

61

Pelo inciso IV fica obrigatrio aos juzes enfrentar todas as circunstncias

especficas do caso concreto, bem como todas as razes alegadas pelas partes
para a interpretao ou re-interpretao do precedente, o que revela um discurso de
aplicao sobre os precedentes judiciais. Refora a obrigao o disposto no inciso
V, segundo o qual a aplicao de precedentes a casos semelhantes deve ser
norteado pelos princpios e razes justificatrias que o fundamentam, exige-se que
sejam identificadas as circunstncias especficas do caso concreto.144
Aparentemente foi adotada a concepo discursiva do precedente, conforme
os ensinamentos de Derzi e Bustamente:
[...]a concepo ps-positivista ou discursiva do precedente judicial, tal
como defendida por MacCormick [...]que defende expressamente que a
vinculao ao precedente na verdade uma vinculao aos fundamentos
da deciso, aos princpios que a justificam e que devem ser repetidos com
fundamento nas exigncias de imparcialidade e universalizabilidade do
145
direito.

J o inciso VI, trata do nus argumentativo para a diferenciao do

precedente na deciso judicial. No entendimento de Derzi e Bustamante no referido
inciso foi adotado expressamente o princpio da inrcia, segundo o qual quem quer
que deseje se afastar de um precedente detm o nus da argumentao.146
Os dispositivos tem o objetivo de evitar a aplicao inadequada da
jurisprudncia, uma vez que o dever de motivao das decises ser utilizado como
meio de controle sobre a correta aplicao dos precedentes. Para Andr
Vasconcelos Roque o dispositivo encontra fundamento na tcnica do distinquish,
embora no se encontre nenhum dispositivo disciplinando-o.147
Porm, para a sua efetiva implantao e funcionamento no basta a mera
edio de lei. Porque no se estuda a teoria dos precedentes, o instituto tem sido
deturpado como tudo que se importa Brasil. Alertam referidos autores que se as
novas regras de interpretao de precedente judicial e motivao de decises no
forem respeitadas e corretamente aplicadas serviro como mais uma maneira de
extravasar o arbtrio judicial. De outra sorte, poder contribuir para a racionalizao
do processo decisrio do processo judicirio. 148
144

Idem, p. 358.
DERZI, M. BUSTAMANTE, T. op, cit., p. 358.
146
ALEXY, Rober. DREIER, Ralf. apud DERZI, M. BUSTAMANTE, T. op. cit., p. 360.
147
ROQUE, Andre Vasconcelos Roque. Dever de Motivao das Decises Judiciais e Controle da
Jurisprudncia no Novo CPC. In: Novas Tendncias do Processo Civil. Salvador: Editora
Juspodivm. 2013, p. 257-8.
148
DERZI, M. BUSTAMANTE, T. op, cit., p. 360.
145

62

A uniformizao buscada no Brasil com nico intuito de acelerao dos

julgamentos, no se equivale a uniformidade que existe na common law. Naquela
tradio o precedente fonte do direito, a parte vinculante (a ratio decidendi) precisa
ser extrada a partir dos fatos que lhe deram origem, por isso os tribunais tem um
maior cuidado nas decises. Em outras palavras, o que tem fora vinculante
indeterminado, somente ser conhecido a partir dos elementos contidos em cada
caso concreto. Conclui-se que no havia necessidade de serem includos tantos
instrumentos

destinados

uniformizao

da

jurisprudncia,

uniformidade uma questo de coerncia e integridade.

porquanto

63

CONCLUSO
As concluses da presente monografia foram, em sua maioria, expostas ao
longo do texto. Por esse motivo, este item tem a finalidade de concentr-las.
Constatou-se, no primeiro captulo, que o desenvolvimento da common law
est ligado aos prticos, os juzes no eram formados em universidades como na
maior parte da Europa. J a tradio romano-germnica foi fortemente influenciada
pelo Corpus Juris Civil, uma compilao em ordem sistemtica feita para que no
fosse necessria a interpretao dos juristas para a soluo dos problemas jurdicos.
Continuando a anlise, verificou-se que na common law os precedentes so
fonte do direito ao lado da lei, do direito constitucional e das regras do executivo. Isto
, tambm so editadas leis e cdigos, de modo que um equvoco afirmar que a
ausncia de legislao escrita o que a diferencia da civil law. Os precedentes so
a principal forma de manifestao e desenvolvimento do direito, portanto a lei tem
importncia secundria. A tcnica de julgamento denominada case law, segundo a
qual as decises so elaboradas a partir da casustica dos tribunais, sendo os fatos
de extrema importncia para a aplicao de um precedente a um novo caso.
Na civil law, a lei a principal fonte do direito, embora seja uma tradio
muito antiga a justificao de decises baseada em julgados anteriores. Atribui-se
maior importncia lei, pois o ponto de partida para a compreenso do direito, por
esse motivo a tcnica adotada denominada code law. Entretanto, a lei e sua
verso codificada perdeu sua posio central como fonte do direito, mas apenas
quando conformada com a Constituio, especialmente, se adequada aos direitos
fundamentais, a funo dos juzes do civil law no pode ser vista de apenas declarar
a vontade da lei, a jurisdio constitucional permite o controle da constitucionalidade
das lei e dos atos normativos.
O terceiro captulo revelou o conceito de precedente. Embora se empregue
muitas vezes como sinnimo de deciso judicial, nos pases que adotam a tradio
da civil law decises so decises e no precedentes. Para Marinoni precedente
a primeira deciso que elabora a tese jurdica ou a deciso que definitivamente a
delineia, deixando-a cristalina.149 O que significa que jurisprudncia no equivale a
precedente. A distino se d em carter quantitativo, a jurisprudncia requer um

64

conjunto de reiteradas decises, enquanto o precedente pode ser formado a partir

de uma nica deciso. Em outras palavras, o precedente no apenas uma deciso
que tratou de uma determinada questo jurdica, mas uma deciso que tem
qualidades externas, porquanto constitui regra jurdica que ser utilizada como
critrio jurdico universal.
Observou-se que o efeito vinculante (stare decisis) est enraizado nas
sociedades que seguem a tradio da common law, a ponto de ser considerado
parte da vida em geral, isto , no existe previso na Constituio nem em lei. A
parte da deciso que tem fora obrigatria apenas a ratio decidendi, no pode ser
mera observao ou opinio (obter dictum). A norma universalizvel (ratio decidendi)
deixada indeterminada por um tribunal, somente ser extrada quando o
precedente for aplicado, uma vez que os tribunais no podem debater sobre regras
jurdicas hipotticas, mas apenas quando relacionadas a um caso concreto.
Justamente por esse motivo na tradio da common law no existem smulas. Para
aplicar os precedentes so aplicadas as ferramentas que permitem que seja
diferenciado pela tcnica do distinguish ou at mesmo superado por overruling.
Diante dessas constataes, conclui-se que o Novo Cdigo de Processo Civil
no adotou a teoria dos precedentes como existe na tradio da common law. O que
se quer implantar so mecanismos vinculantes que buscam a uniformidade, porm
por se preocuparem somente com a eficincia quantitativa, se esquecem que
existem particularidades. Assim, a uniformizao da jurisprudncia poder no trazer
os benefcios prometidos, mas o que pior, acarretar o oposto do prometido:
insegurana jurdica, instabilidade, perda de confiana e desigualdade.
Com efeito, verificou-se que o problema brasileiro est em extrair as
essncias, como se faz com as ementas de julgados e as smulas, retirando-se o
que essencial e utilizando o menor nmero de palavras, o que impede a relao
dialtica entre casos passados e futuros. As smulas e os julgados passados citados
em decises esto desconectados com as questes de debate e as teses que lhe
deram origem.
Com relao s smulas, constatou-se que no guardam relao com os
precedentes, que devido as tcnicas que permitem seu afastamento so flexveis.
Demonstrou-se que um engano equiparar smulas com precedentes, da mesma
149

MARINONI, L.G. op. cit., p .214.

65

forma que equiparar texto e norma. As smulas so instituto jurdico que existe
unicamente no Brasil, pensadas para resolver casos em cascata, mediante simples
silogismo.
Se se quer a uniformidade e a estabilidade devem ser retiradas da tradio
jurdica da common law as lies. A primeira de que um caso no se soluciona
pela repetio dos casos anteriores, o precedente um princpio, um ponto de
partida que contribuir para a deciso. Segundo, os juzes devem ter a viso da
globalidade do sistema de produo de decises, pois so uma pea de um sistema.
Antes de tudo, deve haver uma reforma de mentalidade, pois os julgadores devem
se preocupar mais com a justia do que com a legalidade. Mas no s, os tribunais
precisam ter uma nova viso de seus papis e seu modo de julgamento.
No ltimo captulo tambm se demonstrou que independentemente da
tradio jurdica adotada os juzes devem respeitar a integridade do direito e apliclo coerentemente. A integridade est relacionada a ideia de que os precedentes no
pertencem as pessoas que esto ocupando um cargo em determinado momento,
logo para decidir no podem desconsiderar o histrico das decises acerca da
matria. A interpretao no pode partir do zero, como se nada tivesse existido
antes.
Revelou-se que no possvel adotar uma teoria dos precedentes como
existe na common law. Isso no quer dizer que a utilizao de precedentes no
sentido de decises passadas, no sejam teis para demonstrar a viabilidade de
determinada interpretao. A lio de que casos semelhantes devem ter solues
semelhantes est na prpria origem do conceito de direito. Apresentou-se
ensinamentos para correta aplicao dos precedentes jurisprudenciais, de modo que
a identificao entre casos presentes e passados deve ser feita atravs das
perguntas, sob pena de serem encontradas as respostas convenientes. Alm disso,
para resolver um caso no suficiente repetir ementas e trechos de julgados
anteriores, preciso fundamentar, porque a integridade representa um nus.
Para o Novo Cdigo de Processo Civil somente as Cortes Supremas podem
formar precedentes, que no se constituem a partir de qualquer deciso judicial, mas
apenas das smulas (art. 927, incs. II e IV), recursos repetitivos e assuno de
competncia (art. 927, incs. III) e das orientaes do plenrio ou rgo especial (art.
927, incs. I e V). Contudo, foi adotada a teoria da fora da jurisprudncia dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia, especificamente nos casos

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julgados em incidentes de resoluo de demandas repetitivas e de assuno de

competncia, porque foi conferida fora vinculante nessas hipteses.
Ao final, verificou-se que o Cdigo de Processo Civil trouxe um discurso sobre
aplicao de precedentes judiciais, com relao fundamentao de deciso,
sentena ou acrdo, e que se for corretamente aplicado poder contribuir para o
controle da correta aplicao dos precedentes jurisprudenciais.

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REFERNCIAS
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