O lugar dos princpios em uma concepo

do direito como sistema

Marco Antnio Ribeiro Tura

Sumrio

1. Introduo. 2. Sistema. 3. Ordenamento e

sistema. 4. Norma, ordenamento e sistema. 5.
Princpio e sistema. 6. Concluso.

1. Introduo

Marco Antnio Ribeiro Tura Professor

Efetivo dos Cursos de Graduao e de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Doutorando em
Direito Internacional e da Integrao Econmica na Faculdade de Direito da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pelo Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Santa
Catarina.
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

Pretendo, neste trabalho, apresentar algumas notas sobre os princpios tendo em

vista a concepo de sistema. Falarei, por
isso, da idia de sistema. Em seguida, cuidarei da manifestao da idia de sistema
no direito: o ordenamento. Depois, abordarei as partes mais destacadas do sistema
jurdico: as normas. E, por fim, a espcie de
normas objeto deste trabalho: os princpios.
Trata-se, como se v, de um projeto que envolve um certo discurso sobre os princpios.
Como tal, este meu discurso segue a sorte de
todos os discursos sobre os princpios. Especialmente, no entanto, em um aspecto, este
meu discurso enfrenta sorte no to feliz.
que os discursos sobre os princpios tm-se
apresentado como discursos ps-positivistas, como discursos de superao e de contestao do positivismo jurdico. Tambm o
meu discurso se apresenta como tal. Mas
por razes talvez menos pretensiosas.
Pretendo afastar-me de um positivismo
cientfico. O positivismo cientfico s admite como cincia aquela atividade fundada
em fatos (LARENZ, 1997, p. 45 et seq.). Tais
fatos podem ser fatos do mundo exterior ou
fatos do mundo interior (LARENZ, p. 47).
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Importa, todavia, que sejam fatos, e fatos

indubitveis. Excees admitidas pelo positivismo so a matemtica e a lgica, que se
referem a puras conexes mentais, mas ainda assim so tidas como cincias (LARENZ,
p. 47). A tarefa da cincia, segundo uma tal
concepo, descrever os fatos como se apresentarem. O cientista cumpre sua misso ao
descrever, objetivamente, os fatos como se
apresentarem. O cientista o enquanto imparcial for. A imparcialidade, no entanto,
algo impossvel de se obter (MSZROS,
1996, p. 311 et seq.; MARX; ENGELS, 1973,
p. 187-188; VSQUEZ, 1990, p. 9). Ao menos no sentido subjetivo, de iseno do intrprete quanto aos acontecimentos. Somos
sempre parciais ao menos em dois sentidos.
Parciais porque somos parte dos acontecimentos e parciais porque tomamos partido
nos acontecimentos. Nunca descrevemos,
por isso, a totalidade dos acontecimentos,
mas apenas parcela deles. Assim como nunca descrevemos os acontecimentos sem que
seja de um certo vis, sem tomarmos partido
em favor desta ou daquela situao. Somos,
por isso, duplamente parciais, sempre
(GRAU, 1997, p. 280, 1998, p. 15-16).
Pretendo, igualmente, afastar-me de um
positivismo jurdico. Como disse, o positivismo s admite como cincia aquela atividade que se fundamenta em fatos, do mundo exterior ou do mundo interior, mas sempre fatos e indubitveis, exceo feita matemtica e lgica, apesar de no operarem
com fatos. A cincia do direito o , ento, na
medida em que se refira aos fatos do mundo
exterior ou aos fatos do mundo interior ou a
conexes puramente mentais (LARENZ,
1997, p. 48). E daqui surgem as trs concepes fundamentais do positivismo jurdico
acerca da cincia do direito: a) a cincia do
direito como teoria sociolgica do direito; b)
a cincia do direito como teoria psicolgica
do direito; c) a cincia do direito como teoria
lgica do direito. As concepes positivistas do direito tm em comum a inadmissibilidade da discusso dos valores na esfera da cincia do direito por irracionais
216

(LARENZ, p. 48). As concepes positivistas do direito, por isso, findam por defender
posturas formalistas (da justia, do direito e
da cincia do direito), reduzindo o direito a
um conjunto formado exclusivamente por
normas (positivismo como mtodo), a um
conjunto composto exclusivamente por normas estatais predominantemente de origem
legislativa (positivismo como teoria), a um
conjunto formado exclusivamente de normas estatais por definio justas (positivismo como ideologia) (BOBBIO, 1994a, passim; ALEXY, 1994, p. 13 et seq., p. 21 et seq.).
Pretendo, por fim, e especialmente, contestar a validade de uma postura normativista do direito e no direito. E por dois motivos. Primeiro porque o normativismo jurdico baseia-se em uma incorreo: a afirmao de que o direito seja formado por normas apenas. O direito composto por normas, mas no s. A essa postura unidimensional contrapem-se posturas bidimensionais, que afirmam ser o direito composto por
normas e valores, e posturas tridimensionais, que afirmam ser o direito composto por
normas, fatos e valores (FERRAZ JNIOR,
1989, p. 166, 2001, p. 173). Segundo porque
tambm no correto dizer que o conhecimento do direito deve-se dar pela tica das
normas. Ora, mesmo que admitamos que o
direito essencialmente normativo, embora
no exclusivamente, disso no deriva, de
maneira alguma, uma forosa aceitao de
que o conhecimento das normas que o compem deva-se dar por seus prprios elementos e parmetros. As normas no so portadoras de todos os elementos e parmetros
necessrios para que sejam explicadas. Assim, ainda que aceitasse uma viso do direito como composto apenas por normas,
ainda assim no aceitaria, como no aceito,
a idia de que a viso do direito seja possvel apenas a partir e por meio das normas.
O conhecimento das normas possvel apenas a partir e por meio dos valores em que
se pretendem fundamentar e dos fatos que
pretendem regulamentar (REALE, 1994,
passim; GUERRA FILHO, 2001, p. 140).
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Feitos tais esclarecimentos, ingresso na

anlise da idia de sistema.

2. Sistema
Para falar de princpios conforme uma
concepo do direito como sistema, necessrio que se defina o que entender com o
vocbulo sistema (FERRAZ JNIOR, 1976;
CANARIS, 1989; CRUZ, 2001). Em todo sistema comparecem, ao menos, dois elementos: unidade e ordem (CANARIS, 1989, p.
12 et seq.). No h sistema que no apresente uma certa ordenao de suas partes. Mas
a ordenao de suas partes s se mostra
possvel, em um sistema, tendo em vista uma
certa unidade. Um sistema, por isso, pode
ser definido como uma totalidade ordenada segundo uma unidade de sentido. Tal
definio abrange os sistemas em geral. Mas
a especificao dos sistemas pode fazer com
que elementos da definio, embora sejam
substancialmente os mesmos, variem adjetivamente. Assim que os sistemas podem
ser sistemas cognitivos, isto , sistemas de
conhecimento, ou sistemas objetivos, isto ,
sistemas de objetos de conhecimento (CANARIS, p. 13). Segundo uma tal classificao, o direito pode ser um sistema cognitivo
e, tambm, um sistema objetivo. Como sistema cognitivo, o direito pode ser uma cincia, a cincia do direito. Como sistema objetivo, o direito pode ser objeto de uma cincia, o objeto da cincia do direito.
Como sistema objetivo, o direito um sistema teleolgico-axiolgico. Sistema teleolgico-axiolgico, o direito apresenta-se
como totalidade ordenada segundo unidade de sentido dada por valores, ao contrrio
de sistemas lgico-axiomticos, que encontram tal unidade em conceitos (CANARIS,
p. 66 et seq.). Tais valores se apresentam
como elementos sem carter normativo imediato, como princpios gerais de direito
(CANARIS, p. 76 et seq.). Assim, o direito se
mostra um sistema na medida em que se apresenta como ordem axiolgica ou teleolgica
de princpios gerais (CANARIS, p. 85).
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Dizer que o direito se apresenta como um

sistema axiolgico-teleolgico implica dizer
que, ao contrrio de um sistema lgico-axiomtico, o sistema jurdico aberto e mvel
(CANARIS, p. 107 et seq., p. 134 et seq.). Sistemas lgico-axiomticos apresentam-se
como fechados e imveis porque, a partir de
uns poucos axiomas, frmulas tidas como
verdades auto-evidentes, podem ser resolvidos todos os problemas que surjam. Ora,
o direito no se mostra como um sistema
dessa ltima espcie. No se pode conceber
que as solues para todos os problemas
que venham a surgir estejam contidas no
sistema jurdico. A prpria idia de que o
sistema jurdico prev mecanismos de soluo de antinomias e de preenchimento de
lacunas infirma uma concepo lgico-axiomtica desse sistema. Assim, o sistema jurdico est em permanente interconexo e
intercmbio com o mundo vital (FERRAZ
JNIOR, 1976, p. 148 et seq.; CRUZ, 2001, p.
111 et seq.). O sistema jurdico, por isso, s
se concebe como sistema aberto porque permanentemente suscetvel s influncias das
foras atuantes no mundo objetivo (natural),
no mundo intersubjetivo (social) e no mundo subjetivo (individual). E, por isso mesmo, est em permanente estado de adaptao s circunstncias que constituem e em
que so constitudas tais foras nos mundos natural, social e individual (HABERMAS, 1988, p. 243 et seq., 261 et seq., 509 et
seq., 1997, v. 1, p. 17 et seq., 48 et seq., 1997,
v. 2, p. 222 et seq.).
Se o sistema jurdico s se concebe como
sistema aberto porque suscetvel s influncias do mundo objetivo, do mundo intersubjetivo e do mundo subjetivo e, por isso mesmo, mvel por ser adaptvel aos referidos
mundos, o sistema jurdico s se concebe
enquanto sistema teleolgico-axiolgico;
porque incompleto, necessariamente. Em
no se mostrando um sistema lgico-axiomtico, e, portanto, sendo incompleto, est
predisposto ao contato com o mundo vital
para configurar-se e conformar-se. Sem contato com o mundo vital, o sistema jurdico
217

sistema potencial e no atual. A sua atualidade depende do seu contato com o mundo
vital, de sua insero no mundo vital, porque no mundo vital que se constituem os
problemas para os quais o sistema jurdico
ter de apresentar solues (MLLER, 1996,
p. 186 et seq., 204 et seq.; GRAU, 2002, p. 64
et seq.). O sistema jurdico, portanto, na medida em que se atualiza com sua insero
no mundo vital, s se completa com vistas
soluo dos problemas jurdicos (GRAU,
2002, p. 66 et seq.). Mas os problemas s so
problemas jurdicos na medida em que se
refiram a sistemas que se reputem jurdicos.
Por isso, pode-se dizer que sistemas jurdicos so aqueles que contm solues para
problemas jurdicos e que problemas jurdicos so aqueles que buscam solues em sistemas jurdicos. Desse modo, evita-se a idia
de uma dicotomia insupervel entre o pensamento sistemtico e o pensamento problemtico (CANARIS, 1989, p. 273 et seq.; FREITAS, 1998, p. 130 et seq.). O sistema jurdico
reformula-se constantemente na formulao
das solues mais adequadas para os problemas jurdicos que so permanentemente
reformulados e reapresentados pelas foras
atuantes e nas circunstncias delineadas no
mundo vital (FERRAZ JNIOR, 1976, p. 138
et seq.).
Sistemas jurdicos, por isso, abertos,
mveis, incompletos, em permanente contato com o mundo vital e em constante adaptao aos problemas jurdicos, no so lineares e planos. Formam-se a partir de um repertrio e por meio de uma estrutura (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 165, 2001, p. 172). O
repertrio contm elementos normativos, isto
, elementos com carter prescritivo explcito; mas o repertrio contm, tambm, elementos no-normativos, isto , elementos
sem carter prescritivo explcito ou com carter prescritivo implcito (FERRAZ JNIOR, 1989, 2001). Os elementos, prescritivos
ou no, do repertrio no esgotam os sistemas jurdicos, pois no ordenam a si mesmos. A ordenao dos elementos do repertrio e sua adequao totalidade do siste218

ma s so possveis tendo em vista a unidade de sentido. E a unidade de sentido, responsvel pela ordenao e pela adequao
dos elementos do repertrio, deve-se a regras de relacionamento que se encontram
na estrutura (FERRAZ JNIOR, 1989, 2001).
por meio do repertrio que os sistemas
estabelecem solues para os problemas jurdicos. Mas a partir da estrutura que os
sistemas jurdicos estabelecem seus contatos com o mundo vital em que se constituem
tais problemas. O mundo vital, ento, envolve os sistemas jurdicos tanto em sua dimenso estrutural quanto em sua dimenso
repertorial.
Os sistemas jurdicos esto imersos na
totalidade do mundo vital. Mas ao lado da
espontaneidade desse mundo segue, com
passos largos, a mecnica dos sistemas sociais. A formao dos sistemas sociais tem a
clara tarefa de ordenar a exploso de espontaneidade em que se traduz o mundo vital.
Submetendo os mundos natural e individual aos imperativos do mundo social e, depois, subordinando o mundo social aos seus
imperativos, os sistemas sociais reduzem a
complexidade das manifestaes do mundo social e as conformam aos limites dos
ditames do sistema poltico, do sistema econmico e do sistema cultural (HABERMAS,
1988, p. 243 et seq., 261 et seq., 280). Seguese da que os sistemas jurdicos esto imersos na totalidade do mundo vital reduzido
e colonizado pelos imperativos dos sistemas
sociais. Desse modo, as demandas do mundo vital, os problemas jurdicos so to jurdicos quanto sejam capazes de oferecer solues admissveis pelos sistemas sociais em
que se inserem (GUERRA FILHO, 2001, p.
186 et seq.). Incapazes de solucionar os problemas jurdicos com a menor perturbao
possvel, os sistemas jurdicos no os reconhecem como problemas jurdicos ou, at
mesmo, no os reconhecem como problemas.
Sistemas jurdicos so, por isso mesmo,
sistemas normativos, evidentemente. Neles
minimamente se deve esperar encontrar
parmetros para a soluo dos problemas
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jurdicos. Mas os sistemas jurdicos so sistemas potenciais que s se atualizam na

medida em que se insiram no mundo vital,
na medida em que tomem contato com os
problemas jurdicos que no mundo vital se
formam. Portanto, os sistemas jurdicos so
sistemas normativos. Mas so sistemas normativos abertos e mveis, porque incompletos. A sua atualidade depende de sua insero no mundo vital. Depende, por isso, de
uma mobilidade de seus repertrios e de
uma certa flexibilidade de suas estruturas.
Os sistemas jurdicos como sistemas normativos flexveis no tm repertrios com contedos normativos totalmente pr-fixados e
pr-determinados. Mas tambm no tm repertrios com contedos normativos completamente abertos a qualquer fixao ou
determinao.
Os sistemas jurdicos so sistemas normativos na medida em que se compem de
normas, embora no s. E como sistemas
normativos predispem-se a regular as competncias e comportamentos, as organizaes e funes. Da regulao das competncias e dos comportamentos, das organizaes e das funes um sistema jurdico, como
sistema normativo que , no pode abdicar.
Entretanto, como sistema social que tambm
, no pode prescindir de abrir-se s situaes e aos sujeitos regulados. E por isso
que um sistema jurdico, como sistema normativo, formado por dois tipos fundamentais de normas: princpios e regras (CANOTILHO, 1999, p. 1088 et seq.).
O modelo de sistema normativo de princpios favorece a adaptabilidade dos sistemas jurdicos s circunstncias do mundo
vital; mas prejudica a previsibilidade das
foras atuantes nesse mundo; e, paradoxalmente, contribui para a controlabilidade dos
sistemas sociais (CANOTILHO, 1999, p.
1088 et seq.). Por sua vez, o modelo de sistema normativo de regras favorece a previsibilidade das foras atuantes no mundo vital; mas dificulta a adaptabilidade dos sistemas jurdicos s circunstncias desse
mundo e, sem paradoxo, incrementa a
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con trolabilidade dos sistemas sociais

(CANOTILHO, 1999, p. 1088 et seq.). O modelo, assim, de um sistema normativo composto por princpios e por regras tem mais
convenincias do que inconvenincias
(ALEXY, 1994, p. 174 et seq.; CANOTILHO,
1999, p. 1089). Ele permite a tenso contnua entre os valores da permanncia e da
mudana, da previso e da surpresa, do controle e da resistncia, sem se quebrar, como
seria o certo com um modelo de sistema normativo formado apenas por regras, fazendo-nos mergulhar na bruta faticidade, e sem
se esgarar, como seria o certo com um modelo de sistema normativo formado apenas
por princpios, fazendo-nos voar para a
pura validade (CANOTILHO, 1999, p. 1088
et seq.).
A continuidade dos sistemas jurdicos,
entretanto, no se deve a serem compostos
seus repertrios de normas caracterizadas
como princpios e normas caracterizadas
como regras. Portanto, no se deve a serem
sistemas normativos modelados como sistemas normativos de princpios e de regras.
A continuidade dos sistemas jurdicos modelados como sistemas normativos de princpios e de regras, que se formam e pem em
constante tenso de valores e de metas,
deve-se a serem, no sistemas normativos,
mas no apenas sistemas normativos. Os
sistemas jurdicos continuam, mesmo e apesar da tenso constante entre valores contraditrios, porque so, tambm, sistemas
procedimentais. So, assim, sistemas de
normas e sistemas de procedimentos (ALEXY, 1994, p. 172 et seq.). E, por isso, a continuidade e a adaptabilidade dos sistemas
jurdicos devem-se a serem sistemas de normas produzidas e reproduzidas segundo
procedimentos. Continuam, os sistemas jurdicos, adaptando-se, apesar da tenso dos
valores que neles se integram, por serem sistemas de normas elaboradas e implementadas segundo procedimentos. O sistema jurdico , portanto, um sistema normativoprocedimental, que se constitui a partir do
modelo princpios/regras/procedimentos,
219

cujo sentido potencial contido em suas prescries se atualiza e se concretiza pelo contato dialgico com as foras e nas circunstncias do mundo vital inseridas nos determinados problemas jurdicos.
Os sistemas jurdicos tm, como se v,
funes importantes e destacadas. Tm funes polticas e tm funes jurdicas. As
suas funes polticas consistem na busca
de racionalizao e em propiciar legitimao para os sistemas sociais. As suas funes jurdicas consistem nas tarefas de limitao (funo negativa) e de determinao
(funo positiva) dos contedos normativos
(LUHMANN, 1980, passim).

das partes para o todo, que no se resume

mera soma delas.
Tudo isso remete, forosamente, considerao do ordenamento como parcialmente constitudo enquanto no em contato com
os conflitos jurdicos. O ordenamento, abstratamente considerado, sem contato com
esses conflitos, ordenamento em potncia,
nunca em ato (GRAU, 2002, p. 72). O ordenamento jurdico potencial representa a
possibilidade de vir a se concretizar como
ordem jurdica. Uma possibilidade no assegurada de antemo. Sem a interpretao
dos elementos do ordenamento em potncia, seu sentido no se fixa. E sem a fixao
dos sentidos possveis do ordenamento, ele
no ordena nada. Mas a interpretao ,
3. Ordenamento e sistema
tambm, aplicao, na medida em que se
comum, ao falar de sistemas jurdicos, refere aos conflitos jurdicos. E a aplicao
surgir logo a idia de que ordenamento interpretao na medida em que se refere ao
um sistema (BOBBIO, 1994b, p. 71 et seq.). ordenamento jurdico (GADAMER, 1998, p.
Em sua origem, a idia de ordenamento est 460 et seq., 482 et seq.). A concretizao do
vinculada noo de que a soma das partes ordenamento jurdico, portanto, passa pela
constitui o todo e de que o todo constitui a interpretao do ordenamento em potncia
soma das partes. Entretanto, o ordenamen- e dos conflitos em latncia. S se constitui o
to, entendido como sistema jurdico, no ordenamento como ordenamento atual, s
pode ser devidamente compreendido seno atua o ordenamento, com a constituio dos
como mais do que a mera soma de suas par- conflitos como conflitos atuais, como contes, mais do que o mero ajuntamento de nor- flitos ocorrentes. E a atualidade, ou no, de
mas (GUERRA FILHO, 2000, p. 133). Como ordenamentos e de conflitos depende de um
disse, um sistema jurdico um sistema nor- juzo de conformidade. Os conflitos so limativo, mas no s. , tambm, um sistema dos atravs das lentes do ordenamento asprocedimental. repertrio, mas tambm sim como o ordenamento lido a partir da
estrutura. O ordenamento, como sistema ju- perspectiva dos conflitos (MLLER, 1996,
rdico, composto por elementos normati- passim; LARENZ, 1997, p. 293 et seq.; GRAU,
vos e no-normativos e por regras de relaci- 2002, p. 79 et seq.). Da afirmar que o ordenaonamento entre eles. Esse o ordenamento mento abstrato ordenamento apenas potenpotencial. Das relaes estabelecidas entre cial, parcialmente constitudo. O ordenamensuas mltiplas parcelas e do permanente to atual, totalmente constitudo, sempre orcontato com os conflitos jurdicos surge o denamento concreto, porque atua atingindo
ordenamento atual. E, assim, a passagem os conflitos, porque se traduz em ordenao
de uma concepo do direito como norma material das competncias e dos comportapara uma concepo do direito como orde- mentos (GRAU, 2002, p. 73 et seq., 76 et seq.).
namento representa mais do que uma troca
O ordenamento, compreendido como sisde nomes. Representa uma mudana de tema, como sistema aberto aos conflitos adperspectiva do microcosmo para o macro- vindos das relaes entre as foras e nas circosmo (GUERRA FILHO, p. 133). Represen- cunstncias do mundo vital e, pois, em consta, tambm, uma mudana de substncia, tante mutao e adaptao, mais do que a
220

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mera soma de suas partes, mais do que o

mero ajuntamento de normas. Mas tambm a soma de normas. O ordenamento em
potncia, portanto, o ordenamento parcialmente constitudo, tambm formado por
normas e, por isso, tambm conjunto de
normas. Assim, se o ordenamento no a
mera soma de suas partes, no mero ajuntamento de normas, nem por isso menos
do que a soma de suas partes, nem por isso
menos do que o conjunto de suas normas.
O ordenamento abstrato concebe-se como
ordenamento em potncia precisamente
porque contm ao menos normas e no porque contm apenas normas. ordenamento
porque predisposto a ordenar materialmente os conflitos jurdicos. E, sem normas, inexiste normatividade. O ordenamento em
potncia, assim, o ponto a partir do qual
se ruma para a constituio do ordenamento em ato, para a atualizao do ordenamento, para a sua concretizao. Por isso, o ordenamento potencial limite (GRAU, 2002,
p. 73 et seq., 76 et seq.). Para alm dele se
constitui o ordenamento atual. Aqum dele
se nega a normatividade.
O ordenamento concebido, todavia, apenas como conjunto de normas e mesmo de
no-normas, como a mera soma de suas
partes, apenas ordenamento em potncia,
ordenamento potencial, como possibilidade de ordenao e no efetiva ordenao
material dos conflitos jurdicos. As normas
em seu conjunto no trazem em si mesmas
qualquer elemento que permita vincul-las
umas s outras. No so as normas que estabelecem as relaes entre si, mas outros
elementos que, embora no pertencendo ao
repertrio do ordenamento, nem por isso
deixam de pertencer ao ordenamento propriamente, porque residentes em sua estrutura. So os elementos da estrutura do ordenamento que organizam e pem em funcionamento os elementos normativos do repertrio do ordenamento. E isso s o fazem por
meio de elementos presentes no repertrio
que no possuem carter normativo. A organizao e funcionamento do repertrio do
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

ordenamento devem-se aos elementos da

estrutura do ordenamento, s regras de relacionamento. Mas as regras de relacionamento presentes na estrutura do ordenamento s incidem sobre o repertrio e unificam os elementos normativos mediante outros elementos do repertrio que no possuem carter normativo explcito, cuja funo
exatamente pr os elementos normativos
em contato. Por isso, mesmo em potncia, o
ordenamento mais do que a mera soma de
normas, porquanto tais normas no se relacionam entre si a partir e por si mesmas.
O ordenamento mais do que a mera
soma de suas partes, ainda que apenas considerado como ordenamento em potncia.
O ordenamento, ainda que potencialmente
considerado, como possibilidade de vir a ser
ordenao material dos conflitos jurdicos,
mais do que um mero conjunto de normas,
e mesmo de normas e no-normas. mais
do que a soma dos elementos de seu repertrio. Mas tambm mais do que a soma
dos elementos de seu repertrio e de sua estrutura. O ordenamento em ato, o ordenamento atual, para alm de simples possibilidade de vir a ser ordenao material dos
conflitos, como efetiva ordenao material
dos conflitos, , tambm, composto por decises (MLLER, 1996, p. 186 et seq.; GRAU,
2002, p. 84 et seq.). s por meio de decises
que a abstrata previso normativa encontra
o ponto de contato a ser estabelecido com as
concretas situaes da vida. a deciso que
pe em movimento o ordenamento abstrato,
o ordenamento em potncia, fazendo-o atuar, concretizando-o para solucionar os problemas surgidos no mundo vital (MLLER,
p. 186 et seq.; GRAU, 2002, p. 84 et seq.). Por
isso, tambm, que o ordenamento, como sistema, no pode ser concebido apenas como
sistema normativo.
O ordenamento no pode ser concebido
apenas como sistema normativo porque no
composto apenas por normas. Tambm o
compem no-normas. Mas, alm disso,
normas e no-normas so postas em relao entre si, so organizadas, por elemen221

tos outros. A organizao dos elementos

normativos e no-normativos d-se por meio
de um procedimento (GUERRA FILHO,
2001, p. 199 et seq.). E tambm por meio de
um procedimento d-se a colocao de tais
elementos em funcionamento (GUERRA FILHO, p. 199 et seq.). Por isso, tambm, que o
ordenamento, como sistema, no pode ser
concebido como sistema normativo, pois ,
tambm, um sistema procedimental, um sistema de procedimentos de organizao e de
funcionamento dos elementos normativos e
no-normativos, responsveis pela passagem do abstrato ao concreto, do potencial
ao atual, da possibilidade efetividade.

nenhuma norma. Certa norma pode se conter em uma disposio ou em algumas disposies. Como pode no se conter em nenhuma. Se, para ser atual, para ser uma efetiva ordenao material de conflitos jurdicos, o ordenamento tem de possuir normatividade, no pode ser visto, nem mesmo em
potncia, s como uma soma de disposies
desprovidas de normatividade. Igualmente, no pode ser visto como soma apenas de
disposies providas de normatividade. A
transformao ou no de disposies em
normas, isto , a normatividade, depende
do procedimento, da deciso. E a deciso s
tomada tendo em vista o conflito jurdico.
Por isso, a normatividade, no se esgotando nas possibilidades das disposies, de4. Norma, ordenamento e sistema
pende de decises que se tomam a partir de
O ordenamento mais do que a mera elementos do ordenamento em potncia,
soma de suas partes. mais que um mero parcela do ordenamento efetivo, e do ordeajuntamento de normas. Em seu conjunto, namento em ato, parcialmente constitudo.
, tambm, composto por no-normas e por Assim, a norma em ato, elemento do orderelaes. Mas, ainda assim considerado, namento efetivo, a norma de deciso, a
no passa de um ordenamento em potn- norma formulada tendo em vista os conflicia. O ordenamento abstrato promessa de tos jurdicos e a partir de elementos do sisteordenao material dos conflitos. No a ma jurdico e do mundo vital (MLLER,
efetiva ordenao. O ordenamento, para 1996, p. 186 et seq., p. 204 et seq.).
converter-se em ordenao material de conConcebida como interpretao e aplicaflitos jurdicos, para converter-se em orde- o, como concretizao, de e a partir de disnamento em ato, para atualizar-se, tem de posies, providas ou no de normatividaser posto em contato com os conflitos jurdi- de, a norma, parcela do ordenamento, pocos para, a partir deles, ser compreendido. tencial e parcialmente contida em seu reperPor isso, antes de interpretado e aplicado, o trio, atualizando-se e completando-se no
ordenamento no passa de promessa, de contato com os problemas jurdicos do munpossibilidade, de potncia. Pois as normas do vital, a norma se apresenta ora como dono so o que ali se encontra, mas o que tada do carter de regra, ora dotada do caresulta da interpretao e da aplicao, o rter de princpio (ALEXY, 1993, p. 81 et seq.;
que resulta da concretizao.
CANOTILHO, 1999, p. 1086 et seq.; GRAU,
Diferem, portanto, normas e disposies 2002, p. 151-167; VILA, 2003, p. 26 et seq.).
(ALEXY, 1993, p. 50 et seq.; CANOTILHO, A distino de regras e princpios pode ser
1999, p. 1129 et seq.; GRAU, 2002, p. 71 et feita tendo em vista elementos materiais e
seq.; VILA, 2003, p. 22 et seq.). H disposi- elementos formais, segundo abordagens fraes que contm normas e outras que no as cas e segundo abordagens fortes (ROTHENcontm. Assim como h normas que se en- BURG, 1999, p. 15 et seq.; FARIAS, 2000, p.
contram em disposies e normas que no 25 et seq.). Pode-se conceber um princpio
se encontram em quaisquer disposies. como uma disposio relativa, isto , como
Certa disposio pode conter uma norma uma disposio cuja aplicao no absoou algumas normas. Como pode no conter luta, cuja incidncia pode ser parcial, total
222

Revista de Informao Legislativa

ou pode nem ser, tudo de acordo com as circunstncias (DWORKIN, 1978, p. 24 et seq.;
FARIAS, 2000, p. 27 et seq.; GRAU, 2002, p.
151-155; VILA, 2003, p. 28, 35, 36, 43).
Pode-se, por outro lado, definir princpio
como mandado de otimizao, como norma
que manda otimizar os seus contedos
(ALEXY, 1993, p. 86 e 87; ROTHENBURG,
1999, p. 16, 24, 32 et seq., 39 et seq.; FARIAS,
2000, p. 29-32; GRAU, 2002, p. 161-164; VILA, 2003, p. 28-30, 36 e 43). Pode-se, tambm, definir o princpio como um juzo de
concorrncia, como uma norma que admite
a concorrncia das demais de mesma espcie para as mesmas situaes (SANCHIS,
1992, p. 51 et seq.; FARIAS, 2000, p. 33, 34;
GRAU, 2002, p. 165, 166). De outra parte,
pode-se dizer que o princpio comporta uma
srie indefinida de aplicaes (ROTHENBURG, 1999, p. 19; GRAU, 2002, p. 158-160).
E, por fim, pode-se dizer que princpio a
norma dotada de capacidade expansiva e
convivncia conflitual (CANOTILHO, 1999,
p. 1087; GRAU, 2002, p. 160 e 161).
concepo do ordenamento como contentor de princpios e de que tais princpios
sejam normas so levantadas srias objees (GRAU, 2002, p. 150 et seq.). A objeo
fundamental que os princpios so exigveis no por serem eles mesmos dotados de
capacidade normativa, mas porque so aplicados pelo juiz e, assim, respaldam-se em
uma deciso fundada na fora da coisa julgada (GRAU, p. 150). concepo de que
h normas, os princpios, que possuem uma
tal especificidade que meream uma qualificao diversa de outras, as regras, opemse fortes objees (GRAU, p. 155 et seq.). Segundo os crticos, a textura aberta no caracterstica s dos princpios, mas de todas
as normas. Alm disso, todas as normas tm
a dimenso do peso, no apenas os princpios (GRAU, p. 156). primeira objeo responde-se com a afirmao de que os princpios so encontrados, descobertos, no interior do ordenamento, e, portanto, so normas postas. No valem por fora da coisa
julgada, que, em si mesma, consubstancia
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

um princpio de direito, mas porque so

normas, integram o ordenamento e em seu
interior so descobertos. A deciso, portanto, ao aplicar os princpios, declaratria e
no constitutiva (GRAU, p. 151). Responde-se segunda objeo admitindo que a
textura aberta no caracterstica apenas
dos princpios e aceitando que todas as normas so dotadas da dimenso do peso. Entretanto, a abertura apresentada pelo texto
de um princpio completamente diversa
da abertura apresentada pelo texto de uma
regra. Os textos de um e de outra so abertos, como de resto tm de ser todos os textos
normativos porque almejam a generalidade
e a abstrao. Porm, a generalidade e abstrao de um princpio so inconfundveis
com a generalidade e abstrao de uma regra. Os princpios contm sries indefinidas de aplicaes. As regras, ao contrrio,
contm sries definidas (GRAU, p. 156 et
seq.). Daqui, tambm, extrai-se a correo
objeo de que todas as normas so dotadas da dimenso do peso. Aceita tal afirmao, entretanto tal no implica que, em caso
de conflito, em certos casos, entre regras,
uma prevalea porque mais importante do
que a outra. Uma prevalecer ou porque a
outra no incide, e, assim, permanecer no
ordenamento para os casos em que incida,
ou porque invlida, e assim ser afastada
do ordenamento em definitivo. Com princpios isso no acontece. Princpios so sempre vlidos e permanecem sempre vlidos
no ordenamento, ainda que afastados daquele caso (GRAU, p. 153, 154 e 156).
Outras objees so, contudo, levantadas. Desta vez, ao prprio conceito de princpio como substancialmente diverso do
conceito de regra; as objees levantadas so
de trs ordens (ALEXY, 1993, p. 104 et seq.).
Uns objetam que h princpios invlidos e
que, portanto, no teria sentido diferenlos das regras a partir do dizer que os conflitos entre regras se resolvem no plano da
validade e entre princpios no plano do valor, pois haveria princpios invlidos (ALEXY, p. 105). Outros objetam que no se pode
223

dizer que os princpios sejam relativos, pois

h princpios absolutos e que, portanto, no
ingressariam em qualquer jogo de ponderao, pois teriam de ser forosamente aplicados (ALEXY, p. 105-109). Outros ainda, por
fim, objetam que o conceito de princpio possui tal amplitude que termina por se mostrar intil, abarcando tanto que perderia a
operacionalidade (ALEXY, p. 109-111). As
respostas a tais objees reafirmam o que
no ltimo pargrafo foi dito. No h princpios que no sejam vlidos. Na medida em
que integrados ao ordenamento, valem todos sem distino (ALEXY, p. 105). Incidem
ou no, conforme as circunstncias de cada
caso, e precisamente por isso no h princpio que no seja relativo, relativo aos demais princpios e s regras e s circunstncias do caso (ALEXY, p. 106). Por fim, a
amplitude de um tal conceito , exatamente,
o que atribui a ele seus mritos. O conceito
amplo de princpio, envolvendo tanto direitos individuais quanto bens coletivos, demonstra ser conveniente porque as propriedades lgicas existentes tanto naqueles
quanto nestes, mormente no que tange coliso, justificam um tratamento conjunto
(ALEXY, p. 111).
Ao lado de tais objees quanto prpria idia de normas que sejam princpios,
situam-se crticas quanto s muitas definies de princpios elaboradas ao longo dos
anos (VILA, 2003, p. 31-55). No procede
a afirmao de que o carter hipottico-condicional das regras no se faz presente nos
princpios. Em verdade, a prescrio de
comportamentos e a prescrio de conseqncias esto presentes nos princpios assim
como nas regras, mas de maneira diversa
(VILA, p. 33-35). Improcedente, tambm, a
afirmao de que, quanto ao modo de aplicao, divirjam os princpios das regras.
Nem mesmo as regras tm carter absoluto,
e os princpios no desconsideram, de maneira alguma, o concreto e o individual
(VILA, p. 36-42). Quanto definio de
princpio a partir da caracterizao e da
soluo do conflito normativo, a crtica afir224

ma que a ponderao no mtodo privativo dos princpios e o peso no dimenso

dos princpios, mas das situaes; o mandado de otimizao e o juzo de concorrncia no constituem o ncleo dos princpios, mas se referem ao uso dos princpios
(VILA, p. 43-55). Por isso, conclui-se com
o afirmar os princpios como normas diretamente referidas a fins e indiretamente a
condutas (VILA, p. 70).
Tendo em vista a trade valor, norma e
fato, o princpio estaria imediatamente referido ao valor e mediatamente referido ao fato,
enquanto a regra estaria imediatamente referida ao fato e mediatamente referida ao
valor. Diferenas, portanto, existem entre
princpios e valores, do contrrio no se refeririam aqueles a estes (VILA, p. 72). Ocorre que princpios tm um carter deontolgico e valores, um carter axiolgico (ALEXY, 1993, p. 147) ou teleolgico
(HABERMAS, 1997, v. 1, p. 316-317). Os
princpios so observados por serem devidos enquanto os valores so observados por
serem melhores (ALEXY, 1993, p. 147). Princpios so, portanto, dotados de carter normativo, dizem o que deve ser feito e no o
que seria o melhor a ser feito. Diferenas
tambm existem entre princpios e axiomas,
entre princpios e postulados e entre princpios e critrios (VILA, 1999). Como disse,
axiomas so frmulas tidas como verdades
auto-evidentes. Princpios, para serem utilizados, dependem da comprovao de sua
existncia. Assim, no se confundem princpios e axiomas (VILA). Tambm no se
confundem princpios e postulados. Postulados so condies de possibilidade de conhecimento de determinado objeto. Ora, nesse sentido, os postulados esto para a cincia do direito como as normas esto para o
direito. Inconfundveis, pois, princpios com
postulados (VILA). Tambm, enfim, princpios no se confundem com critrios. Os
critrios no so normas, mas dizem como
devem ser aplicadas as normas. Os critrios
so, portanto, metarregras de aplicao de
normas; no so as prprias normas. Como
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princpios so normas, inconfundveis so,

portanto, com os critrios (VILA).

5. Princpio e sistema
A afirmao do ordenamento como sistema e do sistema jurdico como um sistema
teleolgico-axiolgico, isto , como uma ordem axiolgica de princpios gerais, implica a aceitao de que o ordenamento aberto e mvel, em constante contato com as foras atuantes e nas circunstncias delineadas no mundo vital e em permanente adaptao aos problemas jurdicos advindos da
dinmica da totalidade da vida. Com tal
concepo, francamente contrria noo
de um ordenamento caracterizado como um
sistema fechado e imvel, como um sistema
lgico-axiomtico, constitudo de e a partir
de uns poucos axiomas, torna-se fcil a aceitao da contradio entre normas como
algo inerente. s a partir da abertura e do
movimento que caracterizam os sistemas
jurdicos que se pode conceber a possibilidade de contradio entre normas.
Um sistema fechado, ainda que se movimente, movimenta-se segundo seus prprios mecanismos, que, por definio, so limitados. Sistemas fechados so, bem por
isso, tambm, sistemas imveis no limite. Um
sistema fechado e imvel tem de ser, tambm por definio, tido como completo, pois
nada poder ser utilizado de fora para oferecer as solues que nele so buscadas. E
nada nele se criar, porque no se transforma, imobilizado que est, para oferecer as
solues que de fora no podem ser trazidas. E, assim, alm de completo, por definio, um sistema fechado e imvel, tambm
por definio, tem de ser visto como coeso e
coerente. A presena de uma dimenso normativa e de outra procedimental, de elementos normativos e de elementos no-normativos, de elementos normativos caracterizados como princpios e de elementos normativos caracterizados como regras, que s
adquirem significao ao passo que sejam
concretizados, isto , interpretados e apliBraslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

cados, conforme as necessidades e as exigncias dos problemas jurdicos, fazem dos

ordenamentos o terreno frtil para que a contradio inerente ao mundo vital seja recebida e tratada com mnima perturbao.
A contradio nos ordenamentos vistos
como sistemas teleolgico-axiolgicos, abertos e mveis, incompletos, sem coerncia e
coeso prvias, torna a tarefa de soluo de
conflitos algo mais do que uma tarefa jurdica propriamente dita. A tarefa de superar
conflitos, assim, comea no interior do prprio sistema jurdico para depois se traduzir na busca de superao dos conflitos conforme configurados e desenvolvidos no
mundo vital. A contradio inerente ao
mundo vital invade o sistema jurdico e se
mostra sob a forma de contradio entre
normas. Ocorre que as normas variam de
espcie e, assim, variam as possibilidades
de contradio entre elas (ALEXY, 1993, p.
87 et seq.; CANOTILHO, 1999, p. 1107;
GRAU, 2002, p. 171 et seq.; SARMENTO,
2002, p. 40). Surgem, assim, duas espcies
de contradio: a) conflito entre regras; b)
coliso entre princpios (ALEXY, 1993, p.
86; GRAU, 2002, p. 171) . A superao dos
conflitos entre regras se d pelo mtodo da
excluso, pois no podem conviver duas regras de igual campo de incidncia com concomitante e idntica validade. So aplicados, para superar ditos conflitos, critrios
baseados em razes formais: a) lgicas (mbito); b) cronolgicas (tempo) e c) topolgicas (hierarquia) (BOBBIO, 1994b, p. 91 et
seq.). A superao das colises entre princpios se d pelo mtodo da ponderao, pois
no s podem conviver, como, a rigor, convivem, princpios de igual campo de incidncia, e que nem por isso deixam de ser
vlidos. So utilizados, para superar ditas
colises, postulados fundados em razes
materiais: a) jurdicas; b) fticas (ALEXY,
1993, p. 111 et seq.; FARIAS, 2000, p. 31, 32;
GUERRA FILHO, 2000, p. 182, 183; GRAU,
2002, p. 172 et seq.; SARMENTO, 2002, p.
87-90; VILA, 2003, p. 108-117). A ponderao h de ser feita conforme possibilidades
225

jurdicas e segundo possibilidades fticas.

O postulado fundado em razes materiais
de carter jurdico determina que seja tomado o conjunto de normas e feito um juzo de
proporcionalidade para otimizar os contedos normativos concorrentes dentro do possvel segundo o sistema jurdico (ALEXY,
1993, p. 112 et seq.; CANOTILHO, 1999, p.
264 e 265; SARMENTO, 2002, p. 89 e 90;
VILA, 2003, p. 116 e 117). Os postulados
fundados em razes materiais de carter
ftico determinam que seja tomado o conjunto de fatos e feitos juzos de adequao e
de necessidade para maximizar os comandos normativos dentro do possvel segundo o mundo vital (ALEXY, 1993, p. 113 et
seq.; CANOTILHO, 1999, p. 265; SARMENTO, 2002, p. 87-89; VILA, 2003, p. 108 et
seq., 114 et seq.).
ponderao como mtodo para a superao de contradies entre princpios
levantam-se algumas objees (SARMENTO, 2002, p. 141 et seq.). A primeira objeo
a de que o mtodo da ponderao, mormente porque utilizado para superao de
contradies entre direitos e outros bens,
interesses e valores fundamentais, implica
um esvaziamento de referidos direitos,
bens, interesses e valores fundamentais
(SARMENTO, p. 143 et seq.). A segunda
objeo a de que o mtodo da ponderao
conduz a uma irracionalidade da deciso
porque torna o procedimento decisrio imprevisvel, dependente do arbtrio do juiz
(SARMENTO, p. 145 et seq.). A terceira objeo a de que a prpria utilizao do mtodo da ponderao eivada de ilegitimidade
porque transforma o juiz em legislador sem
que tenha passado, como este ltimo, pelo
crivo democrtico (SARMENTO, p. 148 et
seq.). Responde-se primeira objeo com a
afirmao de que o mtodo da ponderao
s se formula, precisamente, para evitar que
direitos e outros bens, interesses e valores
fundamentais sejam, no confronto com outras normas, preteridos e, assim, negados
e/ou esvaziados (SARMENTO, p. 145).
segunda objeo responde-se com a afirma226

o de que o mtodo da ponderao no veta

a possibilidade de controle objetivo do procedimento decisrio e permite, com o passar do tempo, uma cristalizao de certas
orientaes formadas de acordo com as decises emitidas (SARMENTO, p. 146 e 148).
E, por fim, para responder terceira objeo, tem-se de aceitar que o mtodo da ponderao , antes de tudo, imprescindvel diante da complexidade dos sistemas sociais
contemporneos (SARMENTO, p. 150 e
151). E, mesmo aceitando que ele possa conduzir formao de rgos judicantes autoritrios, impermeveis legitimao democrtica, porque no eleitos, a opo contrria, a opo de defender um completo
afastamento das questes constitucionais,
essencialmente polticas, das questes jurdicas s faz com que perca o direito, que se
fechar nos limites de um sistema aristocrtico de uma casta magistral, e perca a poltica, que mergulhar de vez no caos da insegurana e da impreviso do mundo vital.

6. Concluso
Apresentei, ao longo destas pginas,
notas que tenho tomado a partir de estudos
realizados sobre a teoria dos princpios e
sobre a teoria dos sistemas.
Em um primeiro momento, tentei esclarecer os motivos que me levam a afastar de
uma perspectiva positivista, na cincia em
geral e na cincia do direito em especial.
Impossvel ser imparcial, como quer o
positivismo cientfico, pois impossvel que
no sejamos parte dos acontecimentos e no
tomemos partido nos acontecimentos. Nunca descrevemos, por isso, a totalidade dos
acontecimentos, mas apenas parcela deles.
Assim como nunca descrevemos os acontecimentos sem que seja de um certo vis, sem
tomarmos partido em favor desta ou daquela situao. Sempre somos parciais, portanto, e duplamente.
Impossvel, tambm, adotar a perspectiva do positivismo jurdico, porque fragmenta o conhecimento. No se pode pretender
Revista de Informao Legislativa

fazer cincia do direito abordando apenas

sua dimenso sociolgica, ou apenas sua
dimenso psicolgica ou apenas sua dimenso lgica. E, alm disso, impossvel imaginar uma cincia do direito que no se preocupe com a discusso dos valores e no busque
apontar-lhes fundamentos racionais. Uma tal
cincia no do direito, porque retira o direito da vida e aborta a vida existente no direito.
Evidentemente, portanto, as variantes
positivistas, sempre formalistas, so, tambm, inaceitveis. Especialmente inaceitvel a postura do positivismo jurdico de variante normativista, seja porque reduz o direito todo norma, seja porque reduz o conhecimento do direito perspectiva das
normas. O direito no se esgota em normas
e nem se compreende a partir e por meio,
simplesmente, das normas.
Em um segundo momento, tentei apontar a concepo que adoto para explicar os
sistemas jurdicos e seu relacionamento com
os demais sistemas sociais e com o mundo
vital e, tambm, como no poderia deixar de
ser, com os problemas jurdicos. Sistemas
so totalidades ordenadas segundo certa
unidade de sentido; totalidade ordenada
tanto em sentido cognitivo (de conhecimentos) quanto em sentido objetivo (de objetos
de conhecimentos).
Os sistemas jurdicos podem ser cognitivos (da cincia do direito) e objetivos (do
direito propriamente). Como sistemas objetivos, so sistemas teleolgico-axiolgicos,
isto , totalidades ordenadas segundo unidade de sentido dada por valores, que se
apresentam como princpios gerais.
Os sistemas jurdicos, como sistemas
axiolgico-teleolgicos, so abertos, mveis,
incompletos, porque permanentemente suscetveis e adaptveis ao mundo vital, confrontados que so pelos problemas jurdicos, assim entendidos se os sistemas jurdicos, reformulados constante e permanentemente, a eles oferecerem solues suportveis pelo mundo vital.
Os sistemas jurdicos formam-se por repertrios, compostos por normas e por noBraslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

normas, em que se focam os problemas jurdicos na busca de solues, e por estruturas, compostas por relaes, pelas quais se
colocam em contato com o mundo vital.
Os sistemas jurdicos so sistemas normativos na medida em que se compem de
normas, embora no s. So compostos por
dois tipos fundamentais de normas: princpios e regras. Esse o modelo que, comparado com outros, apresenta mais convenincias do que inconvenincias, por permitir a
tenso sem quebrar-se e sem esgarar-se.
Os sistemas jurdicos so, tambm, sistemas procedimentais. So sistemas de normas e sistemas de procedimentos. As normas so produzidas e reproduzidas segundo procedimentos. Os sistemas jurdicos
nascem com regras e princpios, mas as regras e os princpios apenas se impem por
fora dos procedimentos que as atualizam e
as concretizam pelo contato dialgico com
o mundo vital, conforme os problemas
jurdicos.
Os sistemas jurdicos tm importantes e
destacadas funes polticas, consistentes
na racionalizao e na legitimao dos sistemas sociais, e funes jurdicas, consistentes na limitao e na determinao dos
contedos normativos.
Em um terceiro momento, tentei transportar esses elementos da teoria dos sistemas jurdicos e sociais para a anlise dos
ordenamentos, pois idia de ordenamento comum vincular a idia de sistema.
Como sistemas jurdicos, os ordenamentos so mais do que meros conjuntos de normas. Os ordenamentos concretos so compostos por normas e por no-normas relacionadas entre si e em relao com os conflitos jurdicos. Enquanto no se pem em contato com os conflitos jurdicos, os ordenamentos so apenas parte, apenas potncia,
apenas possibilidade.
Como sistemas jurdicos, os ordenamentos so mais do que meros conjuntos de normas, mas tambm so conjuntos de normas.
So mais, e no menos, do que conjuntos de
normas. Os ordenamentos, ainda que em
227

potncia, so sempre limites, dentro dos

quais se estabelece a normatividade.
Como sistemas jurdicos, os ordenamentos so mais do que conjunto de normas e,
tambm, so mais do que conjuntos de normas e de no-normas. So, tambm, mais do
que conjuntos de relaes. So, tambm,
compostos por decises. Como sistemas jurdicos, portanto, os ordenamentos so sistemas compostos por normas e no-normas
relacionadas entre si e com os problemas
jurdicos, com os conflitos jurdicos.
Em um quarto momento, por fim, tentei
transportar esses elementos da teoria dos
sistemas jurdicos e dos ordenamentos jurdicos para a anlise das normas, muito especialmente, dos princpios.
A concretizao dos ordenamentos passa pela interpretao dos ordenamentos em
potncia e dos conflitos em latncia. Os ordenamentos atuais, em ato, totalmente constitudos, ordenamentos concretos, se traduzem em ordenaes materiais das competncias e dos comportamentos. Antes de interpretados e aplicados, os ordenamentos
no passam de promessas, de possibilidades, de potncias.
As normas resultam da interpretao e
da aplicao, resultam da concretizao. So
diferentes das disposies. Uma disposio
pode conter uma ou nenhuma norma, uma
ou algumas normas. Uma norma pode conter-se em uma ou em nenhuma disposio,
em uma ou em algumas disposies.
Normas efetivas, que compem ordenamentos concretos, atuais, so as normas
de deciso, formuladas tendo em vista os
conflitos.
As normas, em abstrato e em concreto,
apresentam-se como regras ou como princpios, que se distinguem conforme elementos materiais e formais e segundo abordagens fracas e fortes.
Os princpios podem ser concebidos
como disposies relativas, como mandados de otimizao, como juzos de concorrncia, como normas que comportam uma
srie indefinida de aplicaes, por fim, como
228

normas dotadas de capacidade expansiva

e convivncia conflitual.
Improcedentes as objees normatividade e especificidade dos princpios. Eles
integram o ordenamento, mais exatamente
seu repertrio, recebendo dele sua normatividade. Os princpios so normas, sem diferena de essncia com as regras, mas apenas de forma e de grau.
Improcedentes, tambm, as objees ao
prprio conceito, envolvendo sua validade,
relatividade e amplitude. Integrados ao ordenamento, os princpios so vlidos, ou no
so princpios. Incidentes, ou no, os princpios so sempre relativos, sempre esto em
relao. Por fim, a amplitude do conceito
seu mrito.
Interessantes as crticas s definies de
princpios. O carter hipottico-condicional
das regras se faz presente nos princpios,
tambm. O modo de aplicao de princpios no substancialmente diferente do
modo de aplicao das regras. A ponderao no mtodo privativo dos princpios e
o peso no dimenso dos princpios propriamente ditos, mas das situaes.
Uma definio adequada de princpios
aponta para a circunstncia de serem normas direta e imediatamente referidas a fins
(valores) e indireta e mediatamente a condutas (fatos), enquanto regras so normas
indireta e mediatamente referidas a fins (valores) e direta e imediatamente referidas a
condutas (fatos).
Os princpios diferem de valores, de axiomas, de postulados e de critrios. Princpios so normas; valores no. Axiomas so
auto-evidentes; princpios exigem demonstrao. Postulados so condies para o conhecimento; princpios so objeto de conhecimento. Critrios se referem a normas, mas
no so normas; princpios so normas.
Como sistemas jurdicos, os ordenamentos so sistemas teleolgico-axiolgicos,
inerentemente abertos, mveis, adaptveis,
flexveis, incompletos e contraditrios, que
s significam algo quando concretizados,
conforme as necessidades e as exigncias
Revista de Informao Legislativa

dos problemas jurdicos, essencialmente

conflitos.
A soluo de conflitos tarefa jurdica e
poltica ao mesmo tempo, caracterizandose pela busca de superao de conflitos interiores e exteriores aos sistemas jurdicos.
As contradies entre normas so ou
conflitos entre regras ou colises entre princpios. Supera-se a contradio de regras
pela excluso de uma delas, conforme critrios formais. Supera-se a contradio entre
princpios pela ponderao entre eles, conforme postulados materiais.
Improcedentes as objees ponderao
como mtodo para a superao de contradies entre princpios. A ponderao no
esvazia direitos e outros valores fundamentais. a ponderao que impede o esvaziamento. No implica irracionalidade e arbitrariedade da deciso, porque permite o controle objetivo do procedimento. A ponderao, por fim, no implica ilegitimidade, porque no eleitos os rgos e agentes judicantes. Ela se d por outros meios. E, nos sistemas contemporneos, de altssima complexidade, inafastvel.
Em concluso, posso formular as seguintes observaes.
As perspectivas do positivismo cientfico e do positivismo jurdico so absolutamente inadequadas compreenso dos princpios em um sistema jurdico.
Os sistemas jurdicos no podem ser vistos seno em sua insero com a totalidade
da vida e, portanto, indesejveis abordagens
sociolgicas, psicolgicas e lgicas, mera e
simplesmente. Os sistemas jurdicos s podem ser devidamente compreendidos em
sua relao com os demais sistemas sociais
e com o mundo vital, em sua dimenso ftica e valorativa.
Os ordenamentos, como sistemas jurdicos, s adquirem sentido e s possuem alcance na medida em que se convertam em
ordenamentos concretos, em ordenaes
materiais efetivas das competncias e dos
comportamentos e, assim, os ordenamentos,
como sistemas jurdicos, s significam algo
Braslia a. 41 n. 163 jul./set. 2004

se, e somente se, participarem da totalidade

das relaes do mundo vital como mais uma
dimenso, prospectiva, dinmica.
As normas, como integrantes de ordenamentos concretos, inconfundveis com meras disposies, tm, necessariamente, de
ser concretizadas segundo os parmetros
dos valores e dos fatos incidentes e ocorrentes nas situaes em que se formarem conflitos jurdicos. por isso que um modelo de
ordenamento das competncias e dos comportamentos que seja apenas e to-somente
constitudo e pautado por regras inaceitvel. Assim como um modelo constitudo e
pautado apenas por princpios intil. A
aceitabilidade e utilidade de um modelo de
ordenamento das competncias e dos comportamentos que se pretenda de carter dinmico e de natureza prospectiva depende
de sua capacidade de manter seu contato
com o mundo vital, estimulando sua espontaneidade, sem mergulhar em um caos da
impreviso. E, por igual, de manter-se como
sistema sem fechar-se em um mecanismo de
burocratizao das demandas e de dominao das personalidades. E isso, j ficou
demonstrado, s possvel em se tratando
de um ordenamento modelado segundo
princpios e regras, produzidos e reproduzidos segundo procedimentos conformados
e informados pelo dilogo.

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