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EUGENIA ARIANO DEHO

ESTUDIOS SOBRE

LA TUTELA
CAUTELAR

GACETA
& procesal civil

EUGENIA ARIANO DEHO

ESTUDIOS SOBRE

LA TUTELA
CAUTELAR

ESTUDIOS SOBRE
LA TUTELA CAUTELAR

PRIMERA EDICIN
MAYO 2014
3,840 Ejemplares

Eugenia Ariano Deho


Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-06672
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-147-2
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221400393
DIAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Luis Briones Ramrez

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per

PRLOGO
No sin vacilacin recojo en el presente volumen los principales
trabajos que a lo largo de ms de quince aos he dedicado a la tutela
cautelar. La vacilacin se deriva de la circunstancia de que muchos
de estos estudios, por lo diversos momentos en que han sido escritos,
revelan los sentimientos encontrados que en ocasiones me ha provocado esta particular forma de tutela: por un lado, considerarla como
creo que ya nadie pueda siquiera poner en cuestin elemento indispensable de todo sistema de tutela jurisdiccional que pretenda ser
efectivo, en cabal plasmacin de la idea fundamental chiovendiana
de que la duracin del proceso, el tiempo necesario para la definicin
de la litis, no debe ir en dao del derecho del actor1; y, por el otro,
la conciencia de que dada su intrnseca peligrosidad2 su mal uso
puede terminar provocando ms daos de aquellos que con ella se
tratara de neutralizar.
Y es que es innegable que la noble tutela cautelar, en no pocas
ocasiones, ha sido utilizada no al servicio de quien tiene (probablemente) la razn, sino burdamente al servicio de la sinrazn. Este
mal uso ha terminado provocando no solo su descrdito pblico
sino, sobre todo, un difundido comportamiento restrictivo de nuestros jueces, que en la duda entre conceder o no conceder tutela cautelar, propenden para evitar sospechas sobre su conducta funcional por lo segundo, bajo el usual pseudoargumento de que por
ahora no se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado,
pues ello ser objeto de anlisis en el proceso de fondo. Que es como

1 As, CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla perpetuatio iurisdictionis (1922). En: Saggi di diritto processuale
civile. Vol. I. Giuffr, Milano, 1993, p. 274 (cursivas en el original).
2 La expresin es de PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi. Jovene, Napoli, 2003, p. 480.

Eugenia Ariano Deho

decir que hoy en da la tutela cautelar es, en buena cuenta, prcticamente letra muerta3.
De all mi vacilacin en republicar algunos de mis trabajos sobre este
tema, pues lo ltimo que querra es contribuir a esta tendencia restrictiva
que deja a los justiciables expuestos a todos los riesgos de inefectividad
que la tutela cautelar tiene la magna funcin de neutralizar.
Por ello, asumiendo este riesgo, quisiera dejar muy en claro que
mis reservas sobre la tutela cautelar no estn ni en su funcin ni en la
amplitud del poder del que efectivamente gozan nuestros jueces para
disponer las cautelas atpicas que se ajusten a las necesidades de
cada caso concreto. Mis reservas sobre la tutela cautelar estn todas
en el procedimiento que el Cdigo Procesal Civil (en su versin original y la modificada en el 2009) establece: el que siempre se conceda
(o deniegue) inaudita altera parte, fuente primaria, en mi concepto, de
todas las distorsiones y descrditos que esta noble forma de tutela ha
sufrido en estos ms de veinte aos de vigencia del CPC.
De all que si algn valor tienen mis trabajos, est en el bregar
por salir del impasse provocado por el CPC de 1993, que bajo la errnea
idea de que es inherente a la tutela cautelar el que esta sea otorgada bajo
el signo de la reserva, es decir, sin darse audiencia al (futuro o actual)
demandado, ha, en buena cuenta, terminado por esterilizarla.
Es esta la clave de lectura que le pido al gentil lector.
Lima, mayo de 2014
Eugenia ARIANO DEHO

Esta tendencia restrictiva no solo se registra respecto de ingeniosas solicitudes de medidas atpicas (bajo
el rtulo de innovativas, de no innovar, temporales sobre el fondo, etc.), sino tambin frente a medidas muy
tpicas cuales son el embargo y la anotacin de demanda, medidas que, salvo en casos en los que se trate de
una demandas de fondo prima facie (como dicen los ingleses) frvolas, deberan ser otorgadas sin mayor
prevencin. Vaya como ejemplo una resolucin que hace unos das me envi una asombrada colega, en la
que se le deniega la concesin de un embargo pedido ante causam bajo este sorprendente argumento: De
las pruebas adjuntadas a la presente solicitud, se advierte que la pretensin a plantearse en el futuro se trata
de una obligacin de dar suma de dinero, no menos cierto es tambin (?), que el mismo ser tramitado en un
proceso lato de naturaleza cognitivo (proceso abreviado), sujeto a un debate probatorio, lo que deber ser sustentado y dilucidado en el proceso principal, lo que no da la seguridad de que la misma vaya a ser amparada,
por lo que a criterio de esta juzgadora no se advierte la presencia de verosimilitud (as en el Exp. N 007092014, del 4 Juzgado de Paz Letrado de Comas).

LA TUTELA CAUTELAR EN
EL CUADRO DE LA TUTELA
JURISDICCIONAL DE LOS
DERECHOS

LA TUTELA CAUTELAR EN EL CUADRO DE LA


TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS*
I. EL PROCESO COMO INSTRUMENTO PARA LOGRAR LA
EFECTIVA TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

El proceso cual sustituto civilizado de la autotutela cumple dentro del sistema jurdico una funcin fundamental: el ser el instrumento
para lograr la tutela de nuestros derechos o ms en general, de aquellas
posiciones subjetivas sustanciales que el propio ordenamiento jurdico
nos reconoce o atribuye. De all que el proceso se presente como garanta1 ; la garanta de que los derechos que el ordenamiento jurdico nos
reconoce o atribuye abstractamente, bien en los supuestos de amenaza o violacin de los mismos o bien en su concreta realizacin, podrn
encontrar concreta tutela. Cuando nuestra Constitucin establece que
constituyen principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (inc. 3 del art. 139),
pese a su impreciso lenguaje est justamente indicando la funcin garantista del proceso. Si la funcin jurisdiccional se manifiesta y realiza
mediante el proceso2, debemos partir de la premisa que nuestra norma

*
1

Publicado en Revista de Investigacin. rgano de la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la


Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao 2, N 3, diciembre de 2000, p. 89 y ss.
Qu se entiende por garanta? Se trata, en extrema sntesis, de aquello que hace la diferencia entre un derecho meramente reconocido, o atribuido en abstracto por las normas, y un derecho realmente protegido, o actuable en concreto, ms all de sus posibles violaciones: COMOGLIO, Giurisdizione e processo
nei quadra deile garanzie costduzionah. En: Revista trimestrale di diritto e procedura civile, 1994, p. 1064.
Dice DE LA OLIVA que: la funcin jurisdiccional es aquella funcin del Estado que consiste en la tutela y
realizacin del Derecho objetivo (...) La funcin jurisdiccional es conocida tambin con otras denominaciones, de entre las que reputamos ms importantes la de jurisdiccin y l[a] de Administracin de Justicia (...).
Es inmediata y directamente propio de la jurisdiccin o de la Administracin de Justicia, en orden a la tutela
y realizacin del Derecho objetivo (fin genrico), decir (y/o hacer) lo jurdico ante casos concretos de pre
suntas infracciones de deberes y/o pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetiv[o]s.
Esta diccin del Derecho (iuris-dictio) viene a considerarse equivalente a lo que en el lenguaje menos tcnico
quiz, pero con mayor fuerza expresiva y arraigo ms popular, se entiende por impartir o administrar justicia,
esto es: proyectar sobre situaciones concretas, con el fin de realizar y tutelar el Derecho, una constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que, claro es, requiere previamente determinar (decir) lo
que a cada uno corresponde (lo jurdico). No es posible decir o hacer el Derecho instantneamente. Y no
se debe ejercer la funcin jurisdiccional exabrupto. Las grandes operaciones intelectuales y volitivas propias de la jurisdiccin (juzgar, ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado) han de ir precedidas y acompaadas de

Eugenia Ariano Deho

constitucional no le atribuye esa funcin garantista a cualquier proceso,


sino que se requiere que este sea un debido proceso; pero, adems, tampoco basta un debido proceso, es necesario que ese proceso conduzca a
la tutela del derecho del requiriente de la misma (de tener obviamente la
razn), a la tutela efectiva de su posicin jurdica. En suma, el proceso
resulta ser el instrumento para obtener del Estado la prestacin de tutela jurdica de nuestros derechos e intereses.
Se perfilan as los dos grandes temas que han ocupado a la doctrina
procesal de los ltimos tiempos: el debido proceso y el derecho a obtener del Estado una efectiva tutela jurisdiccional, los dos temas que, por
cierto, se engloban en ese gran principio-gua del proceso contenido en
el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Establecer el contenido de la elptica, elstica, indeterminada clusula del debido proceso3, no es tarea fcil, pero resulta necesaria4. En
el derecho comparado ha costado aos (hasta podramos decir siglos)
darle a la clusula un contenido y la labor no ha culminado5. Lo que s

3
4

numerosos actos tambin intelectivos y volitivos, a su vez que preparan y sostienen aquellas. Al conjunto
de ese quehacer se le denomina proceso. As, pues, el Derecho objetivo se tutela y realiza diciendo y haciendo el Derecho ante casos concretos, necesaria y esencialmente mediante una serie o sucesin de actos, mediante un proceso ideado por el hombre y, a su vez, jurdicamente reglada: Lecciones de Derecho Procesal.
1. Introduccin, Barcelona, 1982, pp. 9-11. Contra el uso de la expresin administracin de justicia para
referirse a la potestad jurisdiccional, cfr. MONTERO AROCA, Potestad, rgano y funcin jurisdiccional
(Un ensayo contra la administracin de justicia). En: Trabajos de Derecho Procesal. Librera Bosch,
Barcelona, 1988, pp. 65-95.
Exitosa traduccin, como es ampliamente conocido, de la originaria expresin anglosajona due process of
law, equivalente a processo equo e giusto en italiano y a faires verfahren en alemn.
Es tan importante darle un contenido concreto y que no se quede en una mera expresin verbal, que entre
nosotros, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso pueden motivar un
recurso de casacin (artculo 386 inc.3 del CPC) y abrir las puertas de un proceso cuyo objeto sea anular un
acto generador de cosa juzgada (artculo 178 del CPC).
Que se trate de una institucin de origen y desarrollo anglosajn es comnmente aceptado y as ha sido
demostrado que la frase due process of law es una variacin de la contenida en la Magna Carta Inglesa de
1215 per legem terrae, by the law of de land (...) no es caracterstica definitoria del DPL (debido proceso
legal) su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa de la comn aceptacin del contenido y alcance
de su significado. El problema se plantea de forma diversa a la que podramos llamar tradicional, y es que
pese a tratarse de una institucin cuya vigencia se extiende a lo largo de varios siglos, y pese a ser constante
objeto de estudio y aplicacin tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se ha resistido a una definicin en el sentido que estamos acostumbrados en los ordenamientos continentales. Ello puede deberse a que
Las ideas polticas y jurdicas fundamentales, de la misma manera que las grandes obras de arte, se resisten
a una definicin final, e incluso y posiblemente a una definitiva comprensin. S existe, sin embargo, entre
los autores un sustrato bsico de comn aceptacin que atribuye al DPL unos determinados contenidos que,
como mnimo, deben concurrir para que efectivamente se d. En ese sentido se concibe el DPL como una
vlvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la
existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la resolucin de los mismos por medio

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El proceso cautelar peruano

podemos hacer es intentar darle un contenido mnimo a esa expresin,


en el sentido de considerar que un proceso es justo y debido, cuando en
su estructura y en su dinmica, en su combinacin de actos, de parte y
del juez, se respetan una serie de garantas mnimas. As desde el inicial
derecho al proceso, vale decir, el derecho de acceder a la tutela jurisdiccional eliminndose toda barrera que impida dicho acceso (en sustancia
econmicas y formalismos rituales vacos), pasando por el derecho del
demandante y del demandado a ser odos, a proporcionar la prueba de
sus alegaciones, a participar en la produccin de la prueba y a pronunciarse sobre el resultado de la actividad probatoria (elementos del denominado derecho a la prueba), hasta el derecho a obtener, dentro de un
plazo razonable, una resolucin motivada y definitiva de fondo sobre la
cuestin sometida a conocimiento del juez (favorable o no al demandante), e inclusive el derecho de cuestionar dicha resolucin si es que produce perjuicio a alguna de las partes (derecho al recurso). En suma, un
debido proceso es aquel que incorpora garantas mnimas asegurando a
las partes un tratamiento paritario, una paridad de armas al interior del
proceso, pero, adems, es debido el proceso cuando es conocido por un
juez autnticamente independiente e imparcial6.
Ello significa que desde la ptica del justiciable7 bien podemos hablar de un derecho a un debido proceso, cual vehculo para obtener la

de procedimientos legales (...). Tanto la doctrina como la jurisprudencia principalmente norteamericana, nos
ofrecen numerosos ejemplos que confirman el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progresiva extensin de la polifactica institucin, introduciendo invariablemente elementos no solo jurdicos sino adems
polticos, sociolgicos, ticos, morales, etc., que progresivamente van definiendo y configurando el DPL,
alrededor de una idea central percibida como una amplia e indefinida proteccin: ESPARZA LEBAR, El
principio del debido proceso. J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1995, pp. 71-73.
El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que toda persona tiene derecho
a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...) para la determinacin de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier ndole. Dice Denti que: La garanta del justo
proceso se especifica, como es conocido, en un complejo de principios-gua: la imparcialidad del juez; la publicidad de las audiencias; la obligacin de la motivacin de las decisiones; el contradictorio; el derecho a la
prueba: Valori costituzionali e cultura processuale, en: Rivista di diritto processuale, 1984, pp. 445. Cfr. el
fundamental estudio de COMOGLIO, I modetli di garanzia costituzionate del processo, en los Studi in onore
di Vittorio Denti, Vol. I, Cedam, Padova, 1994, pp. 297-381 y en: Rivista di diritto processuale,1991, pp. 673741, para quien el derecho fundamental del individuo a un proceso equitativo y justo no se cristaliza, ni se
agota, en garantas singulares, sino que se basa en la necesaria coordinacin de ms garantas concurrentes.
Ob. cit., p. 315.
Se entiende por justiciables a todos los sujetos jurdic[o]s en cuanto pueden entrar en relacin con la
Jurisdiccin o Administracin de Justicia o en cuanto, de modo actual, son protagonistas principales de
un proceso: DE LA OLIVA, Ob. cit., p. 97. Este es el punto de vista del que parte el artculo I del Ttulo

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Eugenia Ariano Deho

tutela de sus posiciones jurdicas. Pero este derecho al debido proceso, tiene un doble aspecto: por un lado impone al legislador estructurar
un proceso que consagre estas garantas mnimas y, por el otro, que el
juez en el caso concreto las acte.
Sin embargo, no basta que el legislador estructure un proceso respe
tuoso de garantas mnimas y que el juez las acte en el caso concreto.
Ello de por s no asegura que efectivamente se pueda obtener la tutela
requerida, pues no asegura una calidad de resultados, en el sentido de
que se garantice, en cuanto sea posible, que a travs del proceso y en el
proceso el justiciable pueda obtener todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir8. Para ello es necesario dotar al juez
de una serie de instrumentos dirigidos a reducir al mximo posible el
saldo negativo entre la utilidad garantizada por el derecho sustancial y
la utilidad que el proceso es capaz de asegurar9.
II. LAS FORMAS DE TUTELA JURISDIC
CIONAL DE LOS DERECHOS Y EL TIEMPO

Si, en los trminos que venimos discurriendo, el proceso constitu


ye el instrumento puesto por el ordenamiento jurdico para la tutela de
los derechos sustanciales, dicha tutela se puede lograr a travs de dos

Preliminar del Cdigo Procesal Civil cuando dice que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso.
El proceso debe dar en cuanto es posible prcticamente a quien tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que l tiene derecho a conseguir: CHIOVENDA. De la accin nacida del contrato preliminar.
En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Ejea, Bs. Aires, 1949, p. 214. El principio es retomado a
nivel ms general en n. 12 de sus instituciones de Derecho Procesal Civil (Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, pp. 47-48), pgina, que segn PROTO PISANI, representa la base del sistema chiovendiano;
o, ms exactamente, la pgina central para comprender el alcance dinmico, propositivo, poltico si se quiere,
y no meramente descriptivo de su sistema. Atipicidad del derecho de accin y carcter pblico de la jurisdiccin no son en Chiovenda enunciaciones meramente descriptivas de las relaciones entre derecho sustancial y
proceso cuales emergentes de la legislacin del Estado moderno; son enunciaciones que en Chiovenda sirven
de base para englobar la consecuencia de aquello que con el lenguaje de nuestros tiempos llamaramos la
efectividad de la tutela jurisdiccional como principio hermenutica del derecho vigente: Chiovenda e la
tutela cautelare, en: Rivista di diritto processuale, 1988, p. 26.
Panto PISANI, Appunti Bulla tutela di mero accertamento, en los Studi in memoria di Salvatore Satta, Vol.
II, Cedam, Padova, 1982, p. 1188. Debemos tener presente que el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
en su artculo III, reforzando lo establecido en su artculo 1, seala como finalidad concreta (o sea directa,
inmediata) del proceso el hacer efectivos los derechos sustanciales. Luego, entre nosotros constituye una
exigencia normativa que el juez, en el proceso, reduzca al mnimo la brecha entre la utilidad reconocida por
el derecho sustancial y lo que efectivamente se pueda obtener en el concreto proceso (el hacer efectivos los
derechos sustanciales).

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El proceso cautelar peruano

sustanciales formas: a travs de una tutela de cognicin, de conocimiento o declarativo y a travs de la tutela ejecutiva o de ejecucin.
A travs de la primera lo que se persigue es obtener del rgano
jurisdiccional una resolucin (meramente declarativa, constitutiva o de
condena) que ponga trmino, por utilizar la expresin de nuestro CPC,
en forma definitiva a un conflicto de intereses o a una incertidumbre
jurdica (art. III del TP), con base en lo alegado y probado, resolucin
que adquirir el ms alto grado de certeza que puede otorgar el ordenamiento jurdico: la cosa juzgada. A travs de la segunda, lo que persigue
no es una resolucin que ponga fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre, sino una concreta actividad del rgano jurisdiccional que
satisfaga materialmente el inters de quien ya tiene un derecho cierto
(porque ya ha sido declarado por sentencia u acto equiparado a ella) o
porque la ley lo considera cierto (casos de los ttulos ejecutivos extrajudiciales), constituyendo el punto de cierre de la tutela jurisdiccional: la
tutela plena, concreta y definitiva.
Pero el proceso, ya sea de cognicin o ejecutivo, es una institucin
dinmica que se desarrolla en fases sucesivas imbuidas en el tiempo. El
proceso se genera, evoluciona y llega a su acto terminal en un determinado marco temporal. Sin embargo, la diversa finalidad de la tutela de
cognicin y la ejecutiva determinan que esa necesaria sucesin de actos
de parte y del juez que se realizan en determinados periodos de tiempo
encuentren una diferente justificacin. La sucesin de actos en el proceso de cognicin, su divisin en fases sucesivas, se justifica en atencin a
que este proceso tiene por objeto establecer la verdad, establecer cul de
las partes tiene la razn y cul no. En estos supuestos el tiempo es necesario y es ms, constituye una garanta de un buen juicio. Como bien
dice Carreras: Si el juez pudiese conocer los hechos sin necesidad de
ninguna investigacin, el proceso de declaracin sobrara y podra rechazarse in limine litis la demanda infundada, o darse satisfaccin a la
pretensin del actor sin ms dilaciones, en el caso de que tal pretensin
fuese fundada; pero esta resolucin inmediata de las pretensiones, este
juicio sobre conductas humanas sin investigacin previa de los hechos,

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Eugenia Ariano Deho

es superior a las limitaciones humanas, y por esto se ha dicho que solo


Dios, para juzgar, no necesita proceso 10 11
Por ello, no sabindose cul de las partes tiene la razn existe un
tiempo para alegar, un tiempo para probar y un tiempo para resolver
(secundum allegata et probata partium iudice iudicare debet). Pero si en el
proceso de cognicin o declarativo, sea cual fuere su objeto, se necesita
del tiempo para que se desarrolle con todas las garantas y se determine, en la sentencia, si se debe o no conceder la tutela requerida a favor
de la parte que tiene la razn, en el proceso de ejecucin, el tiempo se
necesita para poder realizar los actos necesarios para la satisfaccin del
derecho12, en atencin a que en el proceso de ejecucin no se tiene que
determinar cul de las partes tiene la razn, pues ello se desprende de
su presupuesto (el ttulo ejecutivo), en donde la necesidad de realizar
tal o cual actividad, normalmente sustitutiva del rgano jurisdiccional,
en determinados perodos o unidades temporales adquiere un significado ms tcnico que garantiste, dependiendo la cantidad de actos y su
duracin temporal de la naturaleza del derecho a satisfacer13.

10 CARRERAS. Las medidas cautelares del art. 2.428 de la Lec. En: Revista Juridica de Catalua. 1958,
p. 477. La ltima frase del texto corresponde a Miguel Fenech: EI juicio instantneo, en un solo acto, solo
Dios puede llevarlo a cabo al juzgar, y ello por cuanto su omnisciencia hace desaparecer la limitacin propia
de los humanos; Dios para juzgar no necesita proceso (El proceso penal, 4 ed., Madrid, 1982, p. 16). Por
lo que resultan por dems desacertadas ciertas tendencias a consagrar supuestas medidas de satisfaccin
inmediata o autosatisfactivas, sobre las cuales se han llenado en los ltimos tiempos tantas seductoras
pginas.
11 En el mismo sentido Mara ngeles Jove seala que: Sera ideal que el proceso fuera instantneo, ms ello
no deja de ser en la prctica una aspiracin desacertada y del todo desaconsejable; ya que de meras alegaciones de unos derechos afirmados prima facie que no probados por el momento, sera peligroso que pudissera
dictarse sin ms una sentencia. As pues la duracin del proceso se vuelve una garanta del mismo, porque
acrecienta el valor seguridad en la aplicacin del derecho, es decir, para hacer las cosas bien es condicin
natural y obligada un proceso declarativo. De pasar por alto lo dicho se correra el grave peligro de atender
con uniformidad las pretensiones fundadas o justas y las infundadas o injustas, en un intento de conseguir
la inmediata efectividad de las primeras: Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 1995, pp. 13-14.
12 Es necesario desterrar la idea de que el proceso ejecutivo debe ser un proceso ms rpido, ms expeditivo
que el proceso de cognicin. Ni el uno ni el otro son una carrera en la que lo importante es llegar lo antes
posible. El proceso de ejecucin necesita del tiempo para poder llegar efectivamente a su meta que no es otra
que lograr la satisfaccin del acreedor. Deca, por ello, Allorio que En comparacin con la declaracin, la
ejecucin presenta el carcter de una mayor adherencia de la estructura a la funcin, en el sentido que las formas de la ejecucin, mucho ms de aquellas de la declaracin, varan segn la relacin de derecho sustancial
actuada (ALLORIO-CALESANTI, Esecuzzone forzata (diritto processuale civile), en el Novissimo Digesto
Italiano, Vol. VI, Utet, Torino, 1960, p. 733).
13 Ello depende de la menor relevancia que tiene el contradictorio en el proceso de ejecucin. Luis Alberto
Viera, en una bella obra escrita cuando an era estudiante, sealaba que en la etapa de conocimiento la
exigencia del debido proceso se explica por el principio de ponderacin. Para que la justicia sea justa,

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El proceso cautelar peruano

Es pues, mayormente, en el proceso de cognicin donde el tiempo


constituye un factor-garanta imprescindible. Si este es el aspecto positivo del tiempo, el tiempo tambin puede constituir un factor negativo,
pues la propia duracin del proceso puede conducir a la ineficacia de
su resultado. Cierto es que en este caso no hablamos de la duracin patolgica del proceso, de aquel que se desarrolla fuera del plazo razonable14, sino de la simple duracin fisiolgica como fuente potencial de ineficacia del proceso. Deca Carnelutti que: El valor que tiene el tiempo
en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No ser demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez
lucha sin descanso. Por lo dems, tambin bajo este aspecto, el proceso
es vida. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son
tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso (...). Esta triple exigencia
tiende al mejor ordenamiento de la materia y de los instrumentos del
proceso: el juez acta como un artfice que al dedicarse al trabajo y para
que este resulte todo lo mejor posible, coloca las materias primas y los
instrumentos en la posicin ms oportuna15. Para lograr el objetivo de
vencer al enemigo tiempo, desde antiguo se idearon algunos remedios
dirigidos a neutralizar los efectos negativos del tiempo, muchos de los

permtasenos el pleonasmo, es necesario que antes de fallar el juez, las partes hayan tenido la oportunidad
de exponerle sus razones y probarlas, en un pie de igualdad. Y en la etapa de ejecucin del derecho tambin
se explica la necesidad del proceso por el principio de ponderacin que exige para que aquella resulte, sin
desmedro de su eficacia, lo menos onerosa posible para el responsable, su realizacin por tractos, con posibilidades de intervencin, en algunos del ellos, del ejecutado (v. gr.: Tasacin del bien, publicacin del remate,
etc.: Las Medidas de Garanta y El Embargo, Talleres Grficos 33, Montevideo, 1949, pp. 14-15.
14 Seala Gimeno Senara que si bien el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ofrece un marcado carcter instrumental con el derecho a la tutela, por cuanto el exceso de tiempo puede producir una satisfaccin
platnica a las partes litigantes, tampoco es menos cierto que el derecho fundamental del artculo 24-2 constituye un derecho autnomo y distinto al de la tutela: El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
en: Constitucin y proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 142. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo ha establecido como standard, ms o menos objetivos, a tener en cuenta para los efectos de determinar si un proceso se ha realizando dentro de un plazo razonable: el exceso de trabajo del rgano jurisdiccional; la defectuosa organizacin, personal y material, de los Tribunales; el comportamiento de la autoridad
judicial; la conducta procesal de las partes; la complejidad del asunto; y la duracin media de los procesos del
mismo tipo. Sobre la doctrina del plazo razonable en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y
del proceso sin dilaciones indebidas en la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, reenviamos a RIB
TREPAR, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. J.M.Bosch Editor,
Barcelona, 1997 y la bibliografa all citada.
15 CARNELUTEE. Derecho y Proceso. Ejea, Bs. Aires, 1971, p. 412.

15

Eugenia Ariano Deho

cuales tras una larga evolucin englobamos bajo la figura de la tutela


cautelar16 17
III. FUNCIN Y FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR

Decamos lneas arriba que para poder reducir la brecha entre la utilidad garantizada por el derecho sustancial y la utilidad que el proceso
es capaz de asegurar, se necesita dotar al rgano jurisdiccional de una
serie de instrumentos destinados a rendir posible una tutela efectiva.
Pues entre ellos se encuentra la tutela cautelar18.

16 Dice Arieta que: La tutela preventiva de los derechos inspirada en el principio melius estante ternpus occurrere, guaro post causam vulneraiam recursum quaerere, fue originalmente actuada, segn los esquemas
tpicos del Derecho Romano clsico y por buena parte del derecho intermedio, esencialmente por fuera del
proceso, vale decir, a travs de medios de garanta convencionales, actos de naturaleza privada dejados a la
sabia prevencin de las partes: institutos como la prenda, la hipoteca, el secuestro convencional, las cauciones y la fianza surgieron, justamente, con la finalidad de garantizar el derecho independientemente del
futuro ejercicio de la funcin jurisdiccional, ms bien, a veces justo para evitar que, en caso de lesin, se
pudiera hacer recurso a la autoridad jurisdiccional, o, en todo caso, para asegurar la prctica eficacia de la
intervencin judicial (...). Una tutela cautelar tpica y propiamente jurisdiccional comienza a delinearse exactamente solamente en los primeros aos del Ochocientos a travs de la disciplina legal de los especficos
medios de tutela: I prorvedimentt durgenza ex art.700 C.P.C, 2a ed., Cedam, Padova, 1985, pp. 1-2 y 6.
17 No debemos pensar que la tutela (jurisdiccional) cautelar constituya el nico remedio dirigido a neutralizar
los efectos negativos que podra ocasionar la duracin del proceso sobre la posibilidad de una tutela efectiva.
Como bien dice Proto Pisani la tutela cautelar no se caracteriza por una propia funcin exclusiva, ya que la
misma funcin de evitar que la duracin del proceso vaya en dao al actor que tiene razn es absuelta tambin por especficos institutos de derecho sustancial o por especficos remedios de carcter procesal profundamente distintos en cuanto a su estructura. As, el profesor florentino, indica como remedios sustanciales
previstos en el Cdigo Civil italiano, en los supuestos en que se declare fundada una demanda: la obligacin
del poseedor de buena fe de restituir los frutos (artculo 1148); el anatocismo (artculo 1283); la obligacin
del tenedor o poseedor demandado en reivindicacin de custodiar el bien (artculo 948); la oponibilidad a los
terceros causa habientes del demandado de los motivos de invalidez o de ineficacia del contrato de su causante (artculos 2652-2653), y adems la interrupcin-suspensin de la prescripcin (artculos 2943-2945).
Entre los remedios procesales: la condena a futuro, los ttulos ejecutivos de formacin extrajudicial y los
procedimientos sumarios no cautelares, agregando que dado que la exigencia de evitar que la duracin
del proceso vaya en dao del actor que tiene la razn no es nada ms que una species del ms vasto genus
constituido por la exigencia de efectividad de la tutela jurisdiccional, es posible que, de hecho, en concreto, la primera exigencia pueda ser realizada por institutos (como la prenda, la hipoteca, etc.) genricamente puestas para tutelar la segunda exigencia: Appuriti suite tutela cautelare, en: Rivista di diritto dude,
1987, pp. 113-114.
18 Cfr. el interesante estudio de Proto Pisani, Ilsi e alusi delta procedure comercie ex art. 737 ss. C.P.0
(Appunti sufra tutela giurisdizionale dei diritti e suite gestione di inferessi devoluta al giudice), en: Rivista
di diritto rivile, 1990, pp. 393-458. Seala el profesor florentino que: Para la tutela jurisdiccional de los
derechos, sin embargo, no es suficiente la sola previsin de la cognicin plena con actitud a la cosa juzgada
(formal y sustancial) (...) esta previsin debe ser acompaada de la posibilidad de valerse ex ante (o en curso
de un proceso a cognicin plena) de la tutela cautelar y ex post de la tutela ejecutiva (Ob. cit., p. 400).

16

El proceso cautelar peruano

Calamandrei, en su famosa monografa de 193619, sealaba que la


tutela cautelar ms que estar dirigida a defender los derechos subjetivos, lo est para garantizar la eficacia, y por as decirlo la seriedad de
la funcin jurisdiccional, es decir a salvaguardar el imperium iudicis, o
sea a impedir que la soberana del Estado, en su ms alta expresin que
es la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal, una
vana ostentacin de lentos mecanismos destinados, como los guardias
de la pera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, ms que en inters de los individuos, en inters de
la administracin de la justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y tambin, se podra decir, el buen nombre20 21, agregando que
se podra decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la funcin jurisdiccional y la,
administrativa, de polica22.
Cun vlida es hoy esta visin publicistica de la tutela cautelar.
Qu tan cierto es que la tutela cautelar no est dispuesta en inters
de los individuos, sino en inters de la Administracin de Justicia.
Si partimos de la premisa de que todos tenemos no solo el derecho de
pedir al rgano jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses,
sino adems de obtener del juez una tutela judicial efectiva, debemos
concluir que para lograr tal efectividad ese derecho incorpora esencial
y necesariamente la posibilidad de pedir y obtener una tutela cautelar

19 CALAMANDREI. Introduzione all studio sistematico del provvedimettti cautelarn. Padova, 1936, hoy reproducido en Opere Giuridiche, IX, Napoli, 1983, p. 157 y ss. (traduccin castellana de Sents Melando.
Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1945).
20 CALAMANDREI. Ob. cit, p. 140.
21 Sin desmerecer el inmenso aporte de Calamandrei con su obra (que segn Eduardo F. RICCI no solamente
es el primer estudio sobre el tema: es un conjunto de conceptos y de premisas que nadie ha despus modificado: Piero Catamandrei e la dottrirta processual civilistica del sito tempo; en: Revista di diritto processuale, 1987, p. 811) consideramos, por las razones que exponemos en el texto, que ya es hora de dejar de
citado para explicar la finalidad de la tutela cautelar. Este famoso prrafo del profesor florentino se puede
ver reproducido en muchas obras que circulan entre nosotros sin la debida indicacin de su verdadero autor.
As Peyrano en su Medida Cautelar Innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 8-9, la atribuye a Manuel
Pons y lo mismo hace Juan Monroy Glvez, en su estudio Introduccin al estudio de la medida cautelar,
en: Temas de proceso civil, Librera Studium, Lima, 1987, p. 17, citando al propio Peyrano, pese a que en su
estudio hace citas directas de la obra calamandreiana.
22 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 140. Las cursivas son del autor. Liebman, por su parte, en su pequeo pero jugoso estudio de 1954 llega a decir cuando el juez juzga sobre la procedencia de una medida cautelar su cognicin tiene por objeto solamente los presupuestos de hecho para la aplicacin de una norma instrumental, la
cual disciplina un poder del juez, que puede calificarse en sentido lato de polica judicial: Liebman. Linite
del procedimento cautelare. En: Revista di diritto processuale. 1954, p. 253. Las cursivas son nuestras.

17

Eugenia Ariano Deho

provisional y urgente adecuada a las caractersticas sustanciales de las


situaciones subjetivas tutelables en relacin con las variables circunstancias del caso23. La tutela cautelar se presenta hoy, cual componente
esencial e ineludible de lo que es llamado el modelo de garanta constitucional del proceso24. El proceso es el instrumento puesto por el ordenamiento jurdico para la tutela de nuestros derechos e intereses y la tutela cautelar no est dispuesta para salvaguardar el imperium iudicis,
no constituye el ejercicio de un poder de polica, sino que su finalidad
estriba en garantizar la posibilidad prctica de la efectiva tutela jurisdic
cional de nuestros derechos, desplegando la funcin de neutralizar los
probables darlos que podran ocasionarse a la parte (o la que ser parte)
que tiene (probablemente) la razn por o a causa de la duracin del proceso de cognicin o de ejecucin. Como bien deca Fazzalari la funcin
de la tutela cautelar responde en todos los sectores al principio de
efectividad de la tutela jurisdiccional. 25
La tutela cautelar se presenta, pues, desde la ptica del sujeto
necesitado de tutela (el justiciable) como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos
supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, mxime en una realidad
como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones hu
manas y jurdicas ha convertido al propio
tiempo en un bien26.

23 Cfr. COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia: profili sestentaticf e riscontri comparativi. En:
Revista di dimito processuale, 1990, p. 963 y ss.
24 Cfr. COMOGLIO. I modelli di garanzia costituzionale del processo. Ob. cit., p. 304 y ss.
25 FAZZALARI, Profili delta cautela, en: Rivista di dirifto processuale, 1991, p. 4.
26 Dijo Einstein que, para el hombre moderno, el tiempo es la vida: es, entonces un bien, y tal vez el mximo
de los bienes, en la perspectiva de una poca mercantil, dinmica y tecnolgica. El tiempo exige prontitud y
funcionalidad en la defensa de los derechos tambin en el proceso; el movimiento y la creatividad con fines
lucrativos tienden a sustituirse a la conservacin a la tradicin y al reenvo (...). Pocos das, a veces pocas
horas pueden salvaguardar una situacin precaria o provocar con una demora, daos muy graves. Y los operadores prcticos del derecho despus de haber reducido los crditos financieros a bienes econmicos circulantes como tales, con denominaciones sugestivas (domestic swaps, productos, derivados, etc.) conocen
bien la formidable potencia del tiempo, y la exigencia de salvaguardarlo como un bien esencial. Es el tiempo
de inhibir, cuando es necesario; es el tiempo de conservar, cuando es necesario; para asegurar con la custodia
el valor del bien, determinado, justamente por el valor agregado del tiempo (...). Y crece la importancia
y la necesidad de medidas cautelares adecuadas a los tiempos, tpicas o atpicas, y adoptadas y ejecutadas o
bien cuestionadas o revocadas respetando el tiempo y en las dimensiones que las caracterizan y las valorizan o devalan: CASELLA, Il nuovo processo cautelare, en: Rivista di divino processuale, 1995, pp. 1011
y 1083.

18

El proceso cautelar peruano

De esta forma nos encontramos frente a ese vuelco espectacular al


que haca referencia el gran administrativista espaol Eduardo Garca
de Enterria27: La constitucionalizacin de las medidas cautelares, esto
es, de concienciacin progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber
una autntica y efectiva tutela judicial28. Hemos desplazado, pues, el
ngulo visual, de la calamandreiana finalidad publicstica de la tutela
cautelar a una finalidad garantistica de la misma, de ver la tutela cautelar como instrumento de eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional,
a considerarla instrumento de garanta de tutela eficaz para el usuario
de justicia (que en definitiva es el ciudadano, o sea todos), bajo la premisa que el proceso es un instrumento al servicio nuestro y cuando necesitamos la tutela jurisdiccional debemos obtenerla. Somos los usuarios
de un servicio fundamental del Estado y tenemos derecho a exigirle que
la tutela que no podemos darnos por nosotros mismos sea una tutela de
calidad de resultados29.
IV. LA TUTELA CAUTELAR CUAL COMPONENTE ESENCIAL DEL
DERECHO FUNDAMENTAL DE OBTENER DEL ESTADO UNA
TUTELA EFECTIVA. LA JURISPRUDENCIA EUROPEA

Existe, pues, un derecho fundamental30 a la tutela cautelar? La respuesta debe ser afirmativa31 Ciertamente no existe un precepto ni constitucional

27 Cfr. GARCA DE ENTERRA E.-FERNNDEZ T.R. Curso de Derecho Aministrativo. Ed. Civitas, Madrid,
1993, p. 617.
28 Idem.
29 Por cierto, ello no implica una vuelta al pasado, una vuelta a la visin privatista del proceso, al ms mtico que real proceso cosa de partes, todo lo contrario, es elevar a nivel de derecho humano fundamental
el derecho a que el Estado preste a sus ciudadanos una tutela jurisdiccional autnticamente efectiva, lo que
implica la necesidad de un mayor empeo para el Estado que no podr desentenderse del problema de la
ineficacia del proceso en atencin a la naturaleza privada de los intereses en juego en l. Por cierto, no
hay que olvidar que si bien el proceso no es cosa de las partes, s lo es su objeto. Por ello, bien advierte
Montesano que hay que distinguir entre la esencia publicstica de los instrumentos procesales y la esencia
privatistica de los resultados de la tutela jurisdiccional de los derechos: Pubblico e privato in norme del
Codice cavile sulle tutela giuridizionale dei dirutti. En: Revista di dirifto processuale. 1992, p. 1018. En nuestra doctrina se suele considerar que la verdadera concepcin publicstica del proceso comienza con las obras
de Franz Klein y su ZPO de 1895. Sobre ello bien vale leer el destructor estudio de FRANCO CIPRIANI,
Nel. Centenario del regolamento di Klein (H pecesso civile tea liberte e autorit). En: Rivista di diritto
pracessuale. 1995, pp. 969-1004.
30 Derecho fundamental (Grundrechte) en el sentido de insuprimible por ser inherente a la persona.
31 En ese sentido se pronuncia Montero Aroca cuando seala que: La tutela de los derechos e intereses legtimos, incluidos los derechos y libertades fundamentales, viene destacndose en los ltimos aos como uno
de los mbitos bsicos en los que se ejerce la funcin jurisdiccional de la actuacin del derecho objetivo.

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Eugenia Ariano Deho

ni legislativo que as lo establezca32, pero hoy se ha abierto paso, gracias


a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comunitaria,
esta visin necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatndose
un viejo principio chiovendiano: la necesidad del proceso para obtener
la razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la razn33 .
As, la Corte Constitucional italiana en su sentencia N 190 del
28 de junio de 1985 marc un hito fundamental en el proceso de
constitucionalizacin de la tutela cautelar al declarar la ilegitimidad
constitucional del artculo 21 ltimo prrafo de la ley del 6 de diciembre de 1971, N 1034, que creaba los tribunales administrativos regionales, en la parte que solo permita a los jueces administrativos dictar
como medida cautelar la suspensin del acto impugnado, impidindoles adoptar en las materias de su competencia las medidas de urgencia
que aparezcan segn las circunstancias ms idneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo, cada vez que el
recurrente tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para la emanacin del pronunciamiento de fondo su derecho est
amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La sentencia se
fundaba en la directiva de racionalidad tutelada por el primer prrafo
del artculo 3 de la Constitucin italiana (la igualdad ante la ley) y se

A esa tutela se refiere, por ejemplo, el artculo 24 de la Constitucin italiana de 1947 y el mismo artculo
de la Constitucin espaola. Para el ejercicio de esa tutela han venido utilizndose los procesos declarativo
y ejecutivo, pero hoy puede afirmarse que no son suficientes, que por s solos no pueden proporcionar una
tutela realmente efectiva, que es como califica a la tutela jurisdiccional el artculo 24 de la Constitucin espaola. De ah la necesidad del proceso cautelar y, sobre todo, de ah la necesidad de reconocer la existencia
de un derecho sustantivo a la tutela cautelar y de una potestad cautelar general como parte de la jurisdiccin
(...) la tutela cautelar puede ser complemento necesario de la tutela jurisdiccional de los derechos, por lo que
la parte tendra derecho a la misma a nivel constitucional: Medidas cautelares, en: Trabajos de Derecho
Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, pp. 445-446.
32 Lo mismo ocurre con el derecho a la prueba. Salvo la Constitucin espaola de 1978 (artculo 24.2), ninguna norma Constitucional, ni Convencin, ni Tratado ni Declaracin de derechos humanos establece expresamente la existencia de un derecho a la prueba, sin embargo, ya nadie duda de su existencia cual derecho
procesal insuprimible, al menos mientras subsista la prohibicin de autotulela, y en consecuencia subsista el
proceso. Sobre el derecho a la prueba, reenvo, a mi El derecho a la prueba y el Cdigo Procesal Civil. En:
Cathedra. Espirito del Derecho. Ao III, N 4, pp. 84-105, y la bibliografa all citada.
33 Principio inicialmente sostenido en su estudio de 1920, Sobre la perpetuatio iurisdictionis, en: Ensayos
de Derecho Procesal. Ob. cit., Vol. II, pp. 3-51 (se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de
servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en dao de quien se ve constreido a accionar o
a defenderse en juicio para pedir justicia: p. 5), luego retomado en el n. 34 de sus instituciones (Tenida en
cuenta que la actividad del Estado, para obrar la actuacin de la ley, requiere tiempo y gastos, es necesario
impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razn, sufra dao
por el tiempo y por el gasto requeridos: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razn no debe
volverse en contra de quien tiene la razn: Vol. 1, p. 165).

20

El proceso cautelar peruano

evoca explcitamente el principio chiovendiano por el cual la duracin


del proceso no debe ir en dao del actor que tiene razn, principio del
cual la doctrina no solo italiana desde los inicios del corriente siglo ha
demostrado la validez deducindolo y al mismo tiempo confortndolo
con invocaciones de disposiciones normativas y provocando la insercin
en el Cdigo de rito civil del 42 del artculo 70034.
Pero, sin duda alguna, la constitucionalizacin definitiva de la tutela
cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de justicia de las
Comunidades Europeas35 de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrt C-213/89)36 al resolver la cuestin

34 Cfr. en PROTO PISANI. Chiovenda e la tutela cautelare. Ob. cit., pp. 32-33. Tngase presente que la sentencia de la Consulta se refiere al sector de la justicia administrativa, sector en donde no se consideraba aplicable el artculo 700 del CPC italiano, que consagra el poder general de cautela.
35 El Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas es una de las Instituciones creadas por los Tratados
institutivos de las Comunidades Europeas y es el encargado de asegurar el respeto del Derecho comunitario. Sobre sus atribuciones, organizacin y valor de sus sentencias, cfr. CIENFUEGOS, Mateo. Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, J.M. Bosch Editor. Barcelona,
1998, pp. 177-273.
36 El interesante asunto Factortame puede as resumirse. En 1988 mediante la Merchant Shipping Act se modific el rgimen legal (de 1984) sobre matriculacin de buques de pesca britnicos. En esta ley se estableci un
nuevo registro en el que deban inscribirse todos los buques de pesca britnicos. Pero para poder inscribirse
era necesario: 1. que su propietario fuera britnico; 2. que el buque fuera explotado desde el Reino Unido y
su utilizacin dirigida y controlada desde el Reino Unido, y 3. que el fletador, armador o naviero fuera una
persona o sociedad calificada. Factortame Ltd, sociedad hispano-britnica y otras sociedades que explotaban
95 buques (53 matriculados en Espaa que navegaban con pabelln espaol y 42 buques registrados en el
Reino Unido) estaban por perder (el 1 de abril de 1989) el derecho de pescar en aguas britnicas por no
cumplir alguno de los requisitos de la nueva Merchant Shipping Art. Es por ello que plantean, con fecha 16
de diciembre de 1988, un recurso ante la Queens Bench de la High Court a fin de que se declare que dichas
disposiciones no les eran aplicables por cuanto eran contrarias a los artculos 7, 52, 58 y 221 del Tratado
CE y que se prohibiese al Secretario de Estado britnico considerar sin efectos la matriculacin existente de
los buques. Adems pidieron una indemnizacin y la adopcin de medidas cautelares hasta que se dictase
la sentencia de fondo. Con fecha 10 de marzo de 1989 la Corte declar que no poda pronunciarse sobre
los extremos del derecho comunitario sin previo planteamiento de la cuestin prejudicial ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas y dispuso una interim relief (medida cautelar) que dispona que hasta
que se dictase la sentencia firme o una nueva resolucin se suspenda la Ley en cuestin y emiti una interim
injunction prohibiendo al Secretario de Estado exigir su cumplimiento respecto de cada uno de los buques de
los demandantes. El Secretario de Estado apel con fecha 13 de marzo de 1989, la resolucin respecto de las
medidas cautelares, ante la Court of Appeal, la cual, con fecha 23 de marzo de 1989, revoc la resolucin en
cuanto a las medidas cautelares en consideracin a que segn la Constitucin inglesa los rganos jurisdiccionales britnicos no tenan competencia para suspender provisionalmente la aplicacin de una ley. Igualmente
dispuso que se diera curso a la cuestin prejudicial planteada por la High Court. Siguiendo la prctica judicial inglesa la causa fue remitida en apelacin a la House of Lords, la cual pese a estimar fundados los
argumentos planteados por Factortame confirm la denegacin de las medidas cautelares hecha por la Corte
de Apelacin, bajo el argumento que una norma del Common Law prohiba acordar interim relief y dirigir
injunctions contra la Corona. Igualmente, agreg a la cuestin prejudicial promovida por la High Court una
pregunta: si segn el derecho comunitario el tribunal nacional tendra competencia para otorgar la proteccin
cautelar solicitada con el fin de proteger derechos, seriamente defendibles a pesar de que su existencia no

21

Eugenia Ariano Deho

prejudicial promovida por la House of Lords (en sede jurisdiccional)


en la que se sent el principio que el juez nacional debe inaplicar las
leyes nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de ndole cautelar en tutela de derechos fundados en normas comunitarias,
cuando aquello sea necesario con la finalidad de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisin final de fondo y de asegurar una aplicacin igual el uniforme de las normas comunitarias en relacin a todos
los destinatarios en los varios Estados37. En dicha sentencia el Tribunal
segn refiere Chamorro Bernal no afirma que los jueces que apliquen derecho comunitario estn obligados a adoptar medidas cautelares, sino que estable
ce que toda disposicin o prctica legislativa,
administrativa o judicial nacional que pudiera impedirles tomar esas
medidas cautelares a fin de garantizar la plena efectividad de la decisin jurisprudencial, es incompatible con el derecho comunitario (pargrafos 20 y 21 del Arrt)38 39. Aparece, pues, en la jurisprudencia comunitaria el nexo tutela cautelar-tutela efectiva que se ir paulatinamente
consolidando en sendas resoluciones40.

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hubiere sido demostrada. Es as que la cuestin prejudicial qued as reformulada si el juez nacional que
conoce de un litigio relativo al Derecho comunitario y que considera que el nico obstculo que se opone
a que pueda ordenar medidas provisionales es una norma de Derecho nacional, ha de excluir la aplicacin
de la norma. Es as que con fecha 19 de junio de 1990 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
emite la sentencia estableciendo el principio sealado en nuestro texto, trayendo como consecuencia que la
House of Lord emitiera, con fecha 26 de julio de 1990, un auto suspendiendo cautelarmente, en virtud del
Derecho comunitario, la aplicacin de la Merchant Shipping Act de 1988. Sobre la suerte del principal, dr.
CIENFUEGOS. Ob. cit., pp. 428-429: cfr. igualmente, sobre el efecto perverso de Factortame para los ciudadanos ingleses (la posibilidad de concesin de medidas cautelares contra la Corona en las litis en donde se
deba aplicar el derecho comunitario y no cuando se deba aplicar el derecho interno) y su superacin con el
caso M. Versus Home Office: Ivico on. GUAYO CASTELLA, Judicial Review y Justicia Cautelar, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997, pp. 95-135.
Cfr. en CARPI. Reflessioni sullarmonizzazione del diritto grocessuale chile in Europa in relazrone olla convenzione di Bruxelles del 1968. En: Revista trimestrale de diritto e procedura civile, 1993, pp. 1044-1045.
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivadas
del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1994, pp. 286-287.
Es en las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de las CCEE donde aparece el principio
chiovendiano de que la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un dao para el
que tiene la razn: dr. GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ. Ob. cit., p. 619.
Bajo el perfil procesal, la jurisprudencia de la Corte de Justicia Cee revela una siempre ms decidida afirmacin de la exigencia de tutela jurisdiccional efectiva de los derechos afirmados por el particular en fuerza del
derecho comunitario, con referencia sobre todo a la tutela frente a los jueces nacionales; y ello tambin a travs de una progresiva comunitarizacin de los criterios y del nivel de efectividad, limitando sustancialmente la autonoma dejada a los sistemas procesales nacionales: TESAURO. La tutela cautelare nel sistema
comunitario. En: Corriere giuridico. 1993, p. 996, cit., por DEMI. Armonizzazione e diritto alla prova.
En: Revista trimestrale di diritto e procedura civile. 1994, pp. 673-674. En un reciente auto del Presidente
del Tribunal comunitario, del 29 de enero de 1997 (asunto Antonissen), entre otros principios enuncia: una
prohibicin absoluta de obtener una medida de esta naturaleza, independientemente de las circunstancias

22

El proceso cautelar peruano

En Espaa la trascendencia de la sentencia Factortame, ha sido


enorme. Su primer efecto se manifest en el auto del Tribunal Supremo espaol de 20 de diciembre de 1990 que extrae del artculo 24 de la
Constitucin espaola el derecho a la tutela cautelar: Ensamblando
todos estos preceptos a travs de ese mecanismo regulador que es el
principio de tutela judicial efectiva fcilmente se desemboca en la consecuencia de que (...) nuestro derecho nacional alberga ya en su seno
ese derecho a la tutela cautelar, que est inserto en aquel. Lo que visto
por su envs, significa el deber que tienen tanto la Administracin
como los tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria
para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolucin administrativa o, en su caso, judicial)41.
El Tribunal Constitucional espaol con estos antecedentes de la justicia comunitaria y ordinaria espaola, mediante sentencia n. 14 de 10
de febrero de 1992 ha sentado el principio que la tutela judicial no es
tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la
resolucin definitiva que recaiga en el proceso42. Igualmente, el TC ha
sentado el principio de que el legislador no puede eliminar de manera
absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues as vendra a privarse a los justiciables de una garanta que se configura como contenido del derecho a
la tutela judicial efectiva43.

del caso, sera contrario al derecho a una proteccin jurisdiccional completa y efectiva que los justiciables
tienen del Derecho Comunitario y que implica de manera especial que pueda ser asegurada su proteccin
provisional si es necesaria a la plena efectividad de la decisin definitiva: cfr., en GARCA DE ENTERRA.
Hacia una medida cautelar ordinaria de pago anticipado de deudos (rfr provision). A propsito del
auto del Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 29 de enero de 1997 (asunto
Antonissen), en: Revista de Administracin Pblica, N142, Enero/Abril 1997, p. 230.
41 Cfr. en CHAMORRO BERNAL. Ob. cit., p. 287, nata 13.
42 Principio que es reiterado en las sentencias n. 238 del 17 de diciembre de 1992; n. 218 de 18 ce julio de 1994,
n. 27 de 6 de enero 1995, n. 78 del 20 de mayo 1996. Cfr. en PIC I JUNOY. Las garantas constitucionales
del proceso. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 72.
43 Sentencias n. 237 del 12 de diciembre de 1991, n. 14 del 10 de febrero de 1992, n. 105 del 11 de abril de
1994, n. 218 del 18 de julio de 1994, n. 78 del 20 de mayo de 1996. Cfr. Pic I JUNOY, ob. cit., p. 72.

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Eugenia Ariano Deho

V. LA FINALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR Y EL ARTCULO 608


DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

El nexo tutela cautelar-tutela efectiva no aparece explcitamente


en nuestro Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, el artculo 608 del CPC
en su prrafo final establece, en frmula poco feliz, que la finalidad
de las medidas cautelares es asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva44. En otros dispositivos se utilizan otras frmulas, tales como
evitar un perjuicio irreparable45 asegurar la ejecucin de la sentencia
definitiva46.
Las tres frmulas son inadecuadas para describir la finalidad de la
tutela cautelar pues limitan sus alcances. Respecto de la primera, si la
tutela cautelar tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la resolucin definitiva, debemos preguntamos qu resoluciones se cumplen?
Pues las que ordenan algo. Se cumplen los mandatos, las rdenes. No
se cumplen las resoluciones que solo declaran la existencia o inexistencia de una relacin jurdica, o las que crean, modifican o extinguen una
relacin jurdica. Cmo se cumple una sentencia que declara que Ticio
es propietario por haber adquirido un bien por usucapin, o cmo se
cumple una sentencia que declara la anulabilidad o resolucin de un
contrato. En el primer caso tenemos una sentencia meramente declarativa, en el segundo una sentencia constitutiva. Si necesitramos de alguna medida cautelar en los supuestos que pretendamos la declaracin de
usucapin o la anulabilidad o resolucin de un contrato (una anotacin
registral de demanda, p. e.) no se podra vlidamente sostener que la
medida cautelar estar destinada a asegurar el cumplimiento de la sentencia. Cumplir47 es adecuar el propio comportamiento al inters ajeno,
y las resoluciones que se cumplen (o se incumplen) son las de condena,
vale decir, las que imponen un deber de prestacin (un dar, un hacer

44 Cfr. en CHAMORRO BERNAL. Ob. cit., p. 287, nota 13.


45 Frmula que se repite en el artculo 629 (Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en
otros dispositivos legales se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva).
46 Artculo 618 (Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable) y artculo 685 (Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo
de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar lec consumacin de un perjuicio
irreparable).
47 El primer significado que nos da el Diccionario de la Lengua Espaola del verbo cumplir es: Ejecutar, llevar
a efecto.

24

El proceso cautelar peruano

un no hacer). Las resoluciones meramente declarativas y las constitutivas no necesitan ser cumplidas, pues sus efectos se generan por el hecho
de ser emanadas, con lo cual la tutela jurisdiccional se consuma, no necesitndose de ninguna actividad ulterior. En cambio, en la sentencias
de condena, si el sujeto vencido, el destinatario de la orden, el mandato,
no cumple, se requiere de una actividad jurisdiccional ulterior destinada a que el rgano jurisdiccional, a travs de su actividad sustitutiva
(haciendo lo que no hizo aquel que debi hacer) se satisfaga el inters
del vencedor, actividad que es denominada ejecucin Forzada48. Con lo
cual el asegurar el cumplimiento, equivale a decir, asegurar en caso
de incumplimiento la ejecucin forzada, asegurar la posibilidad de
ejecucin forzada, vale decir, asegurar que el juez pueda satisfacer
materialmente el inters insatisfecho del que tenia la razn y se vio
precisado de acudir al proceso para obtenerla. Si le damos esa lectura al artculo 608 se llegara a la conclusin que la tutela cautelar
tiene por finalidad solo asegurar los resultados de aquellos procesos
cuyo objeto sea obtener una sentencia de condena, la que su vez servir de presupuesto para, en caso de su incumplimiento, poder proceder a la ejecucin forzada49. Por ello, asegurar el cumplimiento de la

48 Seala Calamandrei que si la ventaja econmica que el actor se promete del proceso puede considerarse
alcanzada solamente con la cognicin en los casos de acciones declarativas y constitutivas (en el que el inters del actor queda satisfecho plenamente con el pronunciamiento de la sentencia que produce certeza o
determina el cambio deseado), no siempre el inters del vencedor en una ulterior intervencin de los rganos
jurisdiccionales queda agotado con la sentencia de condena: no siempre, en efecto, la obligacin de prestacin que la sentencia de condena impone al demandado se cumple voluntariamente, por el solo obsequio al
mandato contenido en la sentencia, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia de condena
no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecucin voluntaria, la fase de cognicin asegura el vencedor,
en lugar de la satisfaccin inmediata y final de su derecho, solamente un medio para pasar a una fase ulterior,
en la que se sustituya a la ejecucin voluntaria, por obra del Estado, la ejecucin forzada: El proceso monitorio. Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1946, p. 20.
49 Desde CARRERAS, en su clsico estudio de 1958 (Las medidas cautelares del art. 1.428 de la Lec. En:
la Revista jurdica de Catalua. 1958, p. 481), buena parte de la doctrina espaola reconoce como nota
distintiva de las medidas cautelares la homogeneidad pero no identidad con las medidas ejecutivas. As,
SERRA DOMNGUEZ considera que la homogeneidad es la nota que permite realmente diferenciar a las
medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso (Medidas
Cautelares, en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seis, Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978,
p. 136); Gutirrez de Cabiedes la considera otro elemento bsico de toda medida cautelar, pues: Si no
se diera esta homogeneidad, la medida cautelar seria ineficaz, pues no asegurara la futura ejecucin de la
sentencia (Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en: Estudios de derecho procesal, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 392); Ramos Mndez, de igual forma al
menos en la edicin del manual que manejamos seala que esta nota permite rechazar el carcter cautelar de aquellas actuaciones que no presenten homogeneidad con las medidas ejecutivas (Derecho Procesal
Civil, Quinta edicin, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 943); MONTERO AROCA en su estudio
Medidas Cautelares. Ob. cit., (de 1986), p. 435, inclua la homogeneidad con las medidas ejecutivas como
carcter identificador (si las medidas cautelares pretenden garantizar que los otros dos procesos realizarn,

25

Eugenia Ariano Deho

decisin definitiva (frmula general del artculo 608) y asegurar la ejecucin de la sentencia definitiva (frmula del artculo 618) terminaran
siendo idnticas.
La segunda frmula tambin es inapropiada. En principio, el que la
tutela cautelar pueda estar enderezada a evitar un perjuicio (irreparable50) se entiende al derecho que est (o estar) en juego en el proceso, es una frmula mucho ms amplia de aquella de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, pues puede ser aplicable a cualquier
proceso (en especial al que tenga por objeto una pretensin de mera declaracin o constitutiva y, por qu no, tambin, de condena), pero no es
descriptiva de la finalidad, sino del presupuesto para conceder la tutela
cautelar solicitada51 52.

efectivamente, la satisfaccin de la pretensin, habrn de ser homogneas con las medidas ejecutivas);
para ARANGUEA FANECO Otra nota tipificadora de las medidas cautelares patrimoniales, tanto civiles como penales, viene dada por la homogeneidad que media entre este tipo de medidas y las ejecutivas
(Teora general de las medidas catadores reales en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991,
p. 100). Quien se ha definitivamente distanciado de esta nota distintiva es ORTELLS RAMOS (lo que se
puede observar por exclusin en el Manual de Derecho jurisdiccional. H. Proceso Civil, Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, p. 633, en donde la nica caracterstica citada es la instrumentalidad) seguido por su discpula
CALDERN CUADRADO (Ob. cit., pp. 58 y ss., en donde se ocupa in extenso de su divergencia respecto de esta nota diferenciadora de creacin puramente espaola), al igual que Jove (Ob. cit., pp. 21-28).
Todos estos autores coinciden en considerar que la nota de homogeneidad da lugar a un concepto muy
restringido de la tutela cautelar, que la circunscribe a asegurar solo la posibilidad prctica de ejecucin. En
esta misma lnea se mueve VECINAS CIFUENTES. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal
Constitucional. Editorial Colex, Madrid, 1993, p. 51 y ss.
50 Sobre lo que deba entenderse por perjiskio irreparable, vase: ARISTA, Ob. cit., pp. 119135. Cfr., igualmente, en sntesis de lo sostenido por ARIETA, nuestro. El poder general de cautela, en: Apuntes de
Derecho. Revista de investigacin jurdica, Ao III, N1, 1998, pp. 166-168.
51 El que la tutela cautelar est dirigida a evitar un peligro de abolicin o restriccin de intereses melados por
el derecho, constituye la tesis del profesor napolitano Ugo Rocco, expuesta en el captulo II (Esencia y fundamento de la funcin jurisdiccional cautelar y sus caractersticas) de su Trattato di diritto processualecivile,
Vol. V, (la actividad jurisdiccional denominada cautelar no es ms que una actividad dirigida a determinar
(accertare, desde el punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de dao) y a
eliminar tal peligro, que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, inciertos o controvertidos, conservando el estado de hecho o de derecho, en pendencia o en
previsin, de la declaracin (accerlamento) o de la realizacin coactiva de la tutela, proporcionada por el
derecho objetivo a dichos intereses). UTET, Torino. 1960, pp. 56-57.
52 Asegurar el cumplimiento y evitar un peligro (irreparable], en realidad, hacen referencia a los dos tipos
de peligro en la demora que se le pueden presentar a una relacin jurdica a cautelar: los peligros de infructuosidad y de tardanza, distincin que se remonta a la obra de CALAMANDREI (Ob. cit., pp. 71-72), y que
determinan los diversos contenidos que pueden adoptar las medidas cautelares. As deca Calamandrei que
cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad, estas no tratan de acelerar
la satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos
para conseguir que la declaracin de certeza o la ejecucin forzada del derecho se produzcan en condiciones
prcticamente ms favorables (Ob. cit., p. 71). El caso tpico de medidas cautelares que tienden a neutralizar
un peligro de infructuosidad es el embargo, en donde se trata de neutralizar la posibilidad de que el presunto
deudor se deshaga de sus bienes burlando la posibilidad de hacer efectivo el principio de responsabilidad

26

El proceso cautelar peruano

La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a


asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de condena y la subsiguiente ejecucin) o, en general, a neutralizar los perjuicios
irreparables que amenazan la situacin a cautelar. La finalidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice53,
neutralizando las peligros derivados de la duracin (o por la duracin)
del proceso-instrumento de tutela. La tutela cautelar es un instrumento
que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una efectiva tutela.
La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de pretensin de
cognicin sea esta de condena, constitutiva o meramente declarativa y
no solo, sino que adems tiende a asegurar tambin la posibilidad de
una fructuosa ejecucin.
Pero hay algo que s late de las disposiciones que hemos reseado:
la funcin instrumental de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimiento de la decisin definitiva, en realidad debe leerse
que asegura la eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya
sea de cognicin o de ejecucin) en el que, en definitiva, se actuar y

patrimonial, o de una anotacin preventiva de la demanda que hace ineficaces para el titular de la medida los
actos de disposicin del derecho inscrito. En cambio, cuando fas medidas cautelares tienden a neutralizar un
peligro de tardanza, el peruulum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente
por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho,
sobre el cual se contiende en el juicio de mrito (ob. cit., p. 72), en donde es el tiempo mismo necesario para
la obtencin de la tutela definitiva la fuente misma productora del dao.
53 Seala Chamorro Bernal que desde el punto de vista formal existen cuatro grados de efectividad: podemos
hablar de una efectividad de primer grado que garantizara simplemente al ciudadano la obtencin de una
respuesta del rgano jurisdiccional; una efectividad de segundo grado, que exigira adems que la respuesta
del rgano jurisdiccional resolviera realmente el problema planteado; una efectividad de tercer grado que
garantizara que la solucin al problema planteado fuera razonable y extrada del ordenamiento jurdico y de
una efectividad de cuarto grado, que asegurara la ejecucin de la decisin tomada: Ob. cit., p. 278. Cuando
nosotros hablamos de efectividad, lo hacemos en el sentido chiovendiano, el que el proceso procure a quien
tiene un derecho todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir (va una mera declaracin de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica, una resolucin que crea, modifica o extingue
una relacin jurdica, o una condena, y de ser el caso, la satisfaccin material de su inters va la ejecucin).
Un proceso con cuyo acto terminal aquel que tiene la razn pueda obtener aquella misma utilidad que el
ordenamiento jurdico le reconoce.

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Eugenia Ariano Deho

realizar el derecho. Por ello, bien deca Calamandrei que la tutela cautelar54 constituye el instrumento del instrumento55.

54 En realidad Calamandrei se refera a los prouvedimenti cautelari (o sea a la resoluciones cautelares, que
SENTIS MILENDO tradujo como providencias cautelares). Sobre la expresin medidas cautelares (tan
comn entre nosotros) y providencias cautelares, vase, nuestro estudio La instrumentalidad de la tutela
cautelar, en: Bibliotecal, rgano de la Direccin de Biblioteca y Centro de Documentacin del Colegio de
Abogados de Lima, Ao 1, N 1, julio 2000, p. 158, nota 13.
55 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 45.

28

LA INSTRUMENTALIDAD
DE LA TUTELA CAUTELAR

LA INSTRUMENTALIDAD DE LA TUTELA
CAUTELAR(*)
I. TUTELA CAUTELAR
INSTRUMENTAL

TUTELA

DE

FONDO:

EL

NEXO

Con excepcin de la solitaria tesis de Ugo Rocco 1, la


unanimidad de la doctrina procesal, tanto italiana como

*
1

Publicado en Bibliotecal. rgano de la Direccin de Biblioteca y Centro de Documentacin del Colegio de


Abogados de Lima, Ao 1, N 1, julio 2000, p. 151 y ss.
UGO ROCCO ha negado que la tutela cautelar presente como nota distintiva la instrumentalidad, en cuanto
ello implicara desconocerle autonoma (esta caracterstica no puede ser tomada como elemento peculiar
y diferencial de las resoluciones cautelares, ya sea porque no es cierto que ellas estn infaliblemente preordenadas a una sucesiva resolucin, impropiamente llamada definitiva, sea porque no es exacto que ellas no
puedan ser fines en s mismas, sea en fin, porque no siempre estn dirigidas a asegurar el logro o la eficacia
de una sucesiva resolucin: Trattato di dirifto processuale. Vol. V, ob. cit. p. 59).
Sin embargo, consideramos, que tal negacin es ms aparente que real. En efecto, al trazar las bases fundamentales de su teora del proceso, el profesor napolitano sealaba que el proceso civil es el complejo
de las actividades de los rganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para el desarrollo de la funcin
jurisdiccional civil y la funcin jurisdiccional civil es el complejo de las actividades de los rganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para la determinacin (accertamento) o para la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por las normas jurdicas, en caso de incertitumbre o de inobservacia de las normas
mismas (Trattato di diritto processuale avale. Vol.l, UTET, Torino, 1957, p. 108); para lograr esta finalidad
se articulan tres procesos que Rocco llama respectivamente de cognicin (con funcin de mera declaracin),
de condena o de prestacin (con funcin, adems que de declaracin de intimar el cumplimiento de una prestacin) y ejecutivos (con funcin de realizacin coactiva); pero, seala textualmente: A estas tres formas de
proceso se agrega una cuarta determinada por la funcin de las tres primeras: ese proceso es el cautelar el
cual est dirigido a conservar el estado de hecho o de derecho, en el patrimonio del obligado, en previsin
de una litis a instaurarse, o en pendencia de una litis ya instaurada, cuando haya fundado temor que acreedor
pueda perder las garantas del propio crdito o se tema que puedan sobrevenir mutaciones perjudiciales.
(Trattato di diritto processuale. UTET. Torino, 1957, p. 113); si bien luego, admite que a estas cuatro formas
de proceso, que corresponden a cuatro funciones son autnomas, pues cada una de ellas puede separadamente agotar la tarea del proceso y de la funcin jurisdiccional, y en consecuencia, respecto del proceso
cautelar que puede haber solo la necesidad que, en previsin de un proceso, o durante la pendencia de un
proceso, se presente como imprescindible (...) tomar las precauciones necesarias para conservar el estado de
hecho o de derecho, y hacer as posible la realizacin prctica del derecho mismo (p. 114). El nexo de instrumentalidad entre las precauciones para conservar el estado de hecho o de derecho (objeto del proceso
cautelar y la posibilidad de realizacin prctica del derecho (objeto del proceso de cognicin, de condena
o ejecutivo, por seguir la nomenclatura de Rocco), aparece pues en su teora del proceso, lo quiera o no admitir. Ello lo reitera en su clasificacin de las acciones, entre las que incluye las acciones cautelares: la funcin
de declaracin de certeza (accertamento), de condena o de ejecucin del derecho, por su complejidad y por
las garantas que se necesita poner en el desarrollo de tales funciones, con la finalidad de tutelar a los particulares frente al Estado y frente a aquellos en relacin a los cuales las funciones se desarrollan, importan en su
desarrollo, el decurso de un tiempo notable. As que puede ocurrir, que en las moras de la declaracin, de la
condena y del inicio de la ejecucin, pueda ser cambiado el estado de hecho y de derecho existente, de forma
que pueda desaparecer o sustraerse a la realizacin del derecho aquel complejo de bienes, que constituyen la

31

Eugenia Ariano Deho

hispanoamericana, reconoce a la tutela cautelar el de tener naturaleza instrumental 2.


Cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar estamos usando un trmino de relacin. Un instrumento es un medio que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea
de cognicin o de ejecucin, es el medio (que encuentra su justificacin
en la prohibicin de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en l y por l todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad
que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza a determinados intereses. Luego, el proceso no es un fin en s mismo, es siempre un medio,
un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares de situaciones
jurdicas sustanciales reconocidas y garantizadas por el ordenamiento
jurdico, que podrn obtener la pretendida tutela solo si efectivamente
tienen la razn va una declaracin (en el proceso de cognicin) o va la

garanta de los derechos hechos valer en va de accin. La accin cautelar est, entonces, dirigida a obtener
una resolucin jurisdiccional apta a conservar el estado de hecho o de derecho, en las moras de la declaracin
y del inicio de la ejecucin (p. 287). Resulta evidente que tambin en Rocco existe el reconocimiento de la
instrumentalidad de la accin, de la resolucin y del proceso cautelar.
En el Volumen V de su Trattato, ya con una visin ms amplia, se seala que la esencia de la actividad jurisdiccional cautelar est en determinar y eliminar un peligro (entendido como posibilidad de dao) que amenaza los intereses sustanciales y procesales tutelados por el derecho objetivo, pero, no puede dejar de decir que
la eliminacin de ese peligro se logra a travs de la conservacin de una situacin de hecho y de derecho, en
pendencia o en previsin de la declaracin o de la realizacin coactiva de la tutela otorgada por el derecho
objetivo a dichos intereses (Trattato, ob. cit., Vol. V, pp. 56-57); para luego, terminar reconociendo que si
bien la accin cautelar, dado su carcter autnomo, e independiente, tanto por las relaciones que constituyen
el objeto de la resolucin de fondo, o de la resolucin de realizacin coactiva, a los cuales no est necesariamente ligada y preordenada, no puede; sin embargo, dudarse que la resolucin cautelar (y en consecuencia,
la relativa accin), tanto que la medida cautelar sea pedida en pendencia de un juicio ya instaurado, como en
previsin de un juicio a instaurarse, es ciertamente correlativa a otra accin, de declaracin de certeza, de
condena o de realizacin coactiva, ya sea que esta est en curso de ejercicio, o bien que puede, luego,
ser ejercitada (p. 93). Luego, no instrumentalidad, sino correlatividad. He all toda la diferencia.
Entre nosotros Madeleine Heredia, para fundar su tesis de la naturaleza cautelar del proceso de amparo, se
adhiere a la tesis de Rocco en cuanto a la negacin de la instrumentalidad, pues en realidad la instrumentalidad es una caracterstica comn a todas las instituciones del Derecho, pues han sido creadas por el hombre
para lograr la paz y la justicia en el orden social. (Naturaleza Procesal de la Accin de Amparo. Cultural
Cuzco, Editores, Lima, 1995, p. 30), llegando a decir que puede haber un proceso cautelar autnomo, vale
decir, desligado de un proceso principal o definitivo (p. 32 y pssim). Quienes sostienen la posibilidad
de un proceso cautelar autnomo, entendiendo por tal un proceso cautelar totalmente desligado de un
proceso principal (lase de fondo) aparte de desdibujar la razn de ser misma de la tutela cautelar, en el fondo
lo que postulan casi sin darse cuenta es un simple proceso especial sumario, fin en s mismo, en cuanto instrumento (normalmente) provisional de tutela de fondo del inters sustancial en juego en el mismo. Debemos
partir de la premisa que la tutela, cautelar no es tutela de fondo. Cfr. los relieves del n. 2 del presente trabajo.
Sin embargo, como bien anota VECINA CIFUENTES: la aparente unanimidad desaparece en el instante en
que se aborda el concreto significado que debe atribursele a dicho trmino. Las medidas cautelares en los
procesos ante el Tribunal Constitucional. Editorial Colex, Madrid, 1993, p. 30.

32

El proceso cautelar peruano

actividad (normalmente) sustitutivo-satisfactiva del rgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto (en el proceso de ejecucin).
Esta relacin de medio (proceso) a fin (tutela), hace que califiquemos al proceso como instrumento de tutela. De all que si quisiramos
caracterizar el proceso en su calidad de medio a fin, diramos siempre
que es instrumental3. Por eso es que Calamandrei, que fue el primero en
utilizar nuestra palabra4, sealaba que la instrumentalidad de la tutela cautelar es una instrumentalidad elevada al cuadrado: Si todas
las resoluciones jurisdicciona
les son un instrumento del derecho
sustancial que se acta a travs de ellas, en las resoluciones cautelares, se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada,
por as decirlo al cuadrado; son en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la resolucin de
finitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto
es, son en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional,
instrumento del instrumento5.
Esta concepcin tan citada y exitosa de la instrumentalidad,
nos ilustra cul es la relacin que hay que establecer: cul es el
medio, y cul es el fin. Cuando hablamos de la instrumentalidad de
la tutela cautelar, el medio es la tutela cautelar, el fin es la (efectiva) tutela de fondo, la que se lograr si se logra en un proceso de
cognicin o de ejecucin. Luego, la tutela cautelar es instrumental
porque constituye un mecanismo para hacer posible que la tutela de

La indiscutible naturaleza instrumental del proceso es resaltada por MONTERO AROCA cuando seala que
cuando aqu hablamos de instrumento nos estamos refiriendo a que el proceso es el medio a travs del que
los rganos del Estado con potestad jurisdiccional ha de cumplir la funcin que les asigna constitucionalmente y, tambin, a que el proceso es el medio por el que los particulares pueden ver satisfechos el derecho a la
tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente (Derecho jurisdiccional. 1. Parte general. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 284), agregando que para las partes el proceso es medio, camino, mtodo e instrumento para que el derecho objetivo se realice en su caso concreto (Ob. cit., p. 295).
4 Calamandrei introdujo el trmino instrumentalidad, con muchas dudas. De hecho el mismo afirmaba que:
La palabra podra no parecer feliz, y no tomaramos a mal que otros la sustituyesen por diferente expresin
ms apropiada; pero lo que cuenta es la nocin que por medio de esta palabra se quiere expresar, la cual, si
no nos hemos engaado en las pginas que preceden es la nica que consigue recoger la funcin tpica e inconfundible de las resoluciones cautelares en cuanto destinadas a anticipar, en todo o en parte, los supuestos
efectos, decisorios o ejecutorios, de la resolucin principal, y a hacer interinamente sus veces (por lo que,
bajo este aspecto, la instrumentalidad se podra denominar tambin vicariedad), en espera de la emanacin de
la misma, que, cualquiera que sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcar
necesariamente el trmino de su efmero ciclo vital (Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares. Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 139-140).
5 CALAMANDREI. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 45.

33

Eugenia Ariano Deho

fondo, en el camino para obtenerla, por el advenimiento de ciertos hechos o circunstancias, no se frustre.
Naturalmente as como la tutela de fondo se obtiene a travs de esa
serie de actos de parte y del juez que llamamos proceso, que para los
efectos de claridad de nuestra exposicin llamaremos proceso de fondo,
tambin la tutela cautelar se obtiene trmite una serie de actos de parte
y del rgano jurisdiccional, que en su conjunto llamamos proceso cautelar6, proceso que conduce a por decirlo con Calvosa dar vida a una
situacin cautelante, que valga para garantizar, asegurar, una hipottica

Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecera insostenible si tenemos en
cuenta que conforme al artculo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o deniega) inaudita altera parte. Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no. De all que Alvarado Velloso (frente
a semejante situacin que se plantea en el derecho argentino) seala que: Todo lo cautelar constituye en
esencia un procedimiento que no genera un proceso, razn por lo cual no existe bilateralidad de la audiencia
antes de ser ordenada la medida de que se trate (Introduccin al estudio del derecho procesal, 1, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, p. 222); agregando que: Ordenada la cautela por el juez y previa prestacin de contracautela, cuando ella corresponde se cumple de inmediato la medida de que se trate. A partir de all puede
tomar intervencin el cautelado a fin de pedir que se levante, se reduzca o se sustituya la medida ordenada.
Si esto ocurre, comienza la serie procedimental propiamente dicha y se bilateraliza el instar: el juez ordena
conferir traslado al cautelante para que diga lo que quiera respecto del planteo efectuado (ob. cit., p. 223).
El tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no
hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere
un efectivo contradictorio. Sobre ello seala Fazzalari que hay proceso cuando en una o ms fases del iter
de formacin de un acto est contemplada la participacin no solo y obviamente de su autor, sino tambin
de los destinatarios de sus efectos, en contradictorio, en modo que estos puedan desarrollar actividades de las
cuales el autor del acto debe tener en cuenta, y de cuyos resultados, l pueda desatender, pero no ignorar.
(Istituzioni di diritto processuale. Cedam, Padova, 1983, p. 62); para el profesor romano el proceso constituye en s mismo una categora cuya esencia consiste en un procedimiento en el que participan (estn habi
litados para participar) aquellos en cuya esfera jurdica el acto final est destinado a desplegar sus efectos; en
contradictorio: los sujetos entre ellos. Proceso y procedimiento, entonces, son ambos secuencias de normas,
de actos por ella calificados, de posiciones jurdicas que se extraen de aquellas, pero el primero se distingue
del segundo por la estructura dialctica: la cual consiste, justamente, en la participacin de los destinatarios
de los efectos del acto final en la fase preparatoria del mismo; en la simtrica paridad de sus posiciones; en la
mutua implicacin de sus actividades (dirigidas, respectivamente a promover y a impedir la emanacin de la
resolucin); en la importancia de las mismas para el autor de la resolucin: de tal forma que cada contradictor
pueda ejercitar un conjunto ingente o modesto no importa de elecciones, de reacciones, de controles, y
deba sufrir los controles y las reacciones de los otros, y que el autor del acto deba tener en cuenta los resultados (Processo e giurisdizione. En: Rivista di diritto processuale. 1993, p. 4).
Si no es imaginable un proceso sin contradictorio, puede concebirse que ese procedimiento regulado por
el Cdigo Procesal Civil peruano en sus artculos 635 a 641 lo sea? Hay quienes sostienen que la vigencia del
contradictorio est asegurada por nuestro Cdigo por la existencia del recurso de apelacin. Sobre el particular seala Ortells Ramos (Derecho jurisdiccional. II. Proceso civil. Ob. cit, p. 644) que existen cuatro formas
o modos de contradiccin en el proceso cautelar:
1) La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de modo que al demandado se le admiten
alegaciones y pruebas antes que la resolucin se dicte;
2) Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado,
pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa
reconsideracin;

34

El proceso cautelar peruano

situacin cautelada (situazione cautelanda), de un peligro inminente y


como tal para justificar la preocupacin que el hipottico derecho pueda
padecer una irreversible transgresin7.
Si la meta del proceso de fondo es la satisfaccin de los intereses
reconocidos por el derecho sustancial, la meta del proceso cautelar es
la constitucin de una situacin jurdica neutralizante de los probables

3) Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin orle previamente, pero luego se le permite formular una oposicin a fin de que el propio juez que la emiti reconsidere,
atendiendo tambin a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada; y
4) Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a travs de los recursos admisibles
contra la resolucin.
Este ltimo es nuestro sistema (art. 637 del CPC). Sobre este sistema comenta Ortelis que es criticable
porque restringe sin razn las posibilidades de alegacin y de prueba (Ob. cit., p. 644). Ahora bien, aun
aceptando que se pueda tener proceso cuando el contradictorio se difiere para un momento ulterior al de la
emanacin de la resolucin (Cfr. sobre el particular: VITTORIO COLESANTI. Principio del contraddittorio e procedimenti speciali. En: Rivista di diritto processuale. 1975, pp. 575-619, as como RICCARDO
CONTE. Procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio deguagIianza. En: Rivista di
diritto processuale, 1993, pp. 1196-1239), el sistema adoptado por el CPC peruano no solo constituye el ms
criticable sino que, adems de desnaturalizar el recurso de apelacin (que es solo revisin por otro juez de la
resolucin impugnada y su iter de formacin), coloca al afectado con la medida cautelar en una especialsima
(e inaceptable) situacin de indefensin.
Cabe sealar que una solucin equilibrada entre las dos contrapuestas (o siempre audiencia previa o nunca
audiencia previa) se encuentra en el artculo 669 sexies del Cdigo italiano (versin segn reforma de la
Ley 353, vigente desde enero de 1993, que consagra las soluciones 1 (regla) y 2 (excepcin) mencionadas
por Ortelis), que establece: El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al
contradictorio, procede en el modo que considera ms oportuno a los actos de instruccin indispensables en
relacin a los presupuestos y a los fines de la resolucin solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimacin
o a la desestimacin de la demanda. Cuando la convocatoria de la contraparte podra perjudicar la actuacin
de la resolucin, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En
tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparicin de las partes ante s dentro de un plazo no
superior a quince das (...) En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto. De la misma forma la nueva LEC espaola (Ley 1/2000) ha establecido en su
artculo 733:
1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del
demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acrediten que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar,
el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado
acordarla sin or al demandado,
Contra el auto que acuerde las medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabr recurso alguno y se estar a lo dispuesto en el Captulo III de este Ttulo. Y conforme lo dispone el artculo 739:
En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podr este
formular oposicin en el plazo de veinte das contados desde la notificacin del auto que acuerda las medidas
cautelares.
As pues, en el nuevo ordenamiento procesal espaol se han adoptado los sistemas 1 (regla) y 3 (excepcin).
Sobre las sealadas nuevas disposiciones espaolas, vase: BARONA VILAS, Silvia (con MONTERO
AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Luis y MONTN REDONDO, Alberto ). El nuevo proceso civil.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
Cfr. CALVOSA. Il processo cautelare (esequestri e i provvedimenti durgenza), UTET, Torino, 1970, p. 759.

35

Eugenia Ariano Deho

daos que podran ocasionarse a la esfera jurdica de la parte (o la que


ser parte) que tiene (probablemente) la razn por o a causa de la necesaria duracin del proceso de fondo8.
Luego la instrumentalidad, en nuestro concepto, es la relacin que
necesariamente liga a la tutela cautelar con la tutela que se podra obtener en un proceso de fondo (de cognicin o de ejecucin).
II. CONSECUENCIAS DE LA INSTRUMENTALIDAD: LA TUTELA
CAUTELAR NO ES TUTELA DE FONDO

El que la tutela cautelar sea necesariamente instrumental a la tutela


de fondo, implica que esta jams pueda ser el instrumento para tutelar
directamente la situacin sustancial, pues el nexo instrumental: tutela
cautelar (medio) - eficaz tutela de fondo (fin) marca esa suerte de direccin obligada de la tutela cautelar, en cuanto esta (en su contenido y
efectos) est teleolgicamente dirigida a hacer posible o en todo caso no
convertir en intil la tutela de fondo.
La tutela cautelar se configura, pues, por usar el parangn calamandreiano como las fuerzas de proteccin destinadas a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a fin de
evitar a este las prdidas mayores que le costara la reconquista de las
posiciones perdidas9, en donde el juez que la concede es llamado a
operar en la misma forma en la cual interviene el mdico de los primeros auxilios, el cual debe realizar todo cuanto sea necesario para salvar
la vida del paciente, dejando a otros la tarea de aprestar aquellas terapias (muchas veces largas y complejas) dirigidas a eliminar definitivamente la enfermedad10.

En ese sentido, as como Calamandrei habl de una instrumentalidad al cuadrado para referirse a la instrumentalidad de las resoluciones cautelares, si queremos hablar de la instrumentalidad del proceso cautelar
siguiendo con la metfora tendramos que hablar de una suerte de instrumentalidad al cubo, en cuanto el
proceso cautelar sera el medio para lograr la tutela cautelar, la que a su vez es un medio para lograr la efectividad de la tutela de fondo, a lograrse en un proceso de cognicin o de ejecucin.
9 As, CALAMANDREI. Ob. cit., p. 61.
10 As, ARIETA. 1 provvedimenti durgenza ex art.700 c.p.c. Cedam, Padova, 1985, p. 139. A la metfora de los
primeros auxilios tambin recurre Carnelutti en su Sistema, quien compara la tutela cautelar al vendaje
de una herida (En virtud del proceso cautelar, la res no es pues, iudicata, sino arreglada de modo tal que
pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le
cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolucin cautelar, o sea el acto mediante

36

El proceso cautelar peruano

La esencia de la tutela cautelar se encuentra, pues, en su instrumentalidad, en tanto y en cuanto, se le considere como medio para lograr la
efectividad de la tutela de fondo.
Ciertamente, ello nos conduce a establecer una primera consecuencia de la instrurnentalidad: la tutela cautelar no puede ser tutela de
fondo. Con ella no se puede ni se debera poder obtener aquella utilidad garantizada por el ordenamiento jurdico; con ella solo se debe garantizar la posibilidad de obtener aquella utilidad, neutralizando aquellos peligros que amenazan la efectiva tutelabilidad.
Sin embargo, y esto hay que aclararlo, el que la tutela cautelar sea esencialmente instrumental en relacin a la tutela de fondo, no implica que la tutela cautelar no opere sobre la situacin sustancial. Cuando se concede un
embargo, se dispone el secuestro de un bien o una asignacin anticipada de
alimentos, cuando se inhibe siempre con fines cautelares una determinada
conducta, cuando se dispone la suspensin de los efectos un acuerdo social,
etc., quin puede dudar que estamos operando sobre las situaciones sustanciales. Pero, se opera sobre las situaciones sustanciales no para resolver el
conflicto, sino para hacer posible la resolucin del conflicto, para que cuando llegue finalmente el momento en que deba concederse la tutela a aquel
que tiene la razn, esa tutela sea posible y efectiva11.
III. LA NECESARIA PENDENCIA DEL PROCESO DE FON
DO. LA
REGLA GENERAL DEL ARTCULO 636 DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL

Naturalmente, si la tutela cautelar resulta ser instrumental a la tutela de fondo, ello debe traer como consecuencia que el proceso de fondo
(de cognicin o de ejecucin) exista.

el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio: Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I,
UTE.1-1A, Buenos Aires, 1944, p. 387).
11 Extraprocesalrnente es indudable que la adopcin de una medida cautelar repercute en la realidad de una forma
diversa. La medida cautelar supone una alteracin en la relacin existente entre las partes. Antes de que esta se
adopte existe una situacin con la cual la parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de acudir a un proceso para alterar la situacin fctica con el respaldo de la norma jurdica. En determinadas situaciones especialmente graves el ordenamiento jurdico regula la adopcin de unas medidas previas a la resolucin
definitiva del proceso con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que podra producirse
un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se mantuviera. La institucin a travs de la cual el ordenamiento jurdico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares: PREZ DAUDI, Vicente. Las medidas
cautelares en el proceso de propiedad industrial. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 83.

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Eugenia Ariano Deho

Ahora bien, buena parte de la doctrina para referirse al proceso de


fondo utiliza bien el adjetivo definitivo, bien el adjetivo principal12. Ni
el primero ni el segundo nos satisfacen. El primero porque lo definitivo
se contrapone a provisional y como tambin existe una tutela de fondo
provisional, la expresin sera engaosa. El segundo, porque a lo principal se contrapone lo accesorio, que implica una visin restrictiva, y
como tal, tambin engaosa, de la tutela cautelar. La tutela cautelar es
instrumental, pero ello no implica que sea un accesorio de un proceso
de fondo. Adems, procedimentalmente, a lo principal se le contrapone
lo incidental, que desdibuja la gran funcin que cumple dentro del sistema la tutela cautelar. Por ello, en nuestra exposicin hablamos del nexo
instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo, aquel proceso en donde se podr obtener la satisfaccin del inters sustancial cuya
tutela se pretende, y que en concreto la tutela cautelar tiende a asegurar
su efectiva tutelabilidad.
Decamos que la tutela cautelar para cumplir su funcin dentro
del sistema, debera presuponer la existencia del proceso de fondo.
Cmo podra ser el instrumento de algo que no existe? Sin embargo, por la finalidad que se persigue con la tutela cautelar, que en
buena cuenta constituye un antdoto contra el gran enemigo de la
tutela jurisdiccional que es el tiempo, la ms de las veces para poder
neutralizar aquellos peligros que amenazan la concreta y posible tutelabilidad jurisdiccional de tal o cual situacin jurdica de ventaja
el solo esperar que se instaure el proceso de fondo podra ocasionar
aquel perjuicio a la situacin sustancial que convierta ya en intil
toda intervencin jurisdiccional de fondo. De all se sigue que buena
parte de los sistemas jurdicos procesales permitan la incoacin de la
tutela cautelar antes de iniciado el proceso de fondo (tutela cautelar
ante causam).

12 De hecho, el propio Calamandrei utiliza ambas expresiones, mostrando, sin embargo su preferencia por la
segunda (Puesto que, en mi concepto, el carcter constante y distintivo de las medidas cautelares est en la
relacin de instrumentalidad que cada una de ellas tiene con una resolucin sucesiva cuyos efectos anticipa, me parece que al binomio usual de resoluciones cautelares y definitivas se puede, para conseguir mayor
claridad, sustituir el de resoluciones cautelares y principales: Introduccin al estudio sistemtico, ob. cit.,
p. 47). Nuestro Cdigo Procesal Civil, utiliza ambas expresiones indistintamente. As, entre otros, los artculos 608, 618 y 629 establecen el binomio medida cautelar-resolucin (o sentencia) definitiva; el artculo
609 el binomio proceso cautelar-proceso principal; de los artculos 610 y 611 se establece el binomio pretensin cautelar-pretensin principal; mencionan el proceso principal, genricamente, los artculos 619,
620, 636, 643 y 673.

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El proceso cautelar peruano

Tal es la posicin general adoptada por nuestro Cdigo Procesal Civil, que desde el artculo 608 permite la concesin de
medidas cautelares 13 antes de iniciado el proceso o dentro de

13 En la terminologa hispano latinoamericana se utiliza la expresin medidas cautelares como manifestacin


concreta de la prestacin de tutela cautelar. Al respecto deca Podetti, para justificar el ttulo de su obra, que:
He designado Tratado de las medidas cautelares a este que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho
Procesal Civil, Comercial y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una
doctrina sobre esta especfica institucin procesal, no existe acuerdo respecto a las bases de este concepto,
que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas
y resultados particulares. De all que alguna significacin tenga el nombre o designacin genrica que se
elija para sistematizarlos. Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin
o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o
procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de
esas designaciones se logra una idea integral de la institucin (...) De all que haya preferido, siguiendo la
prctica ms generalizada, llamarlas medidas, designacin que da la idea del objeto y del resultado. Si bien
el vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin judicial, porque
indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin: Tratado de las medidas cautelares. Ediar, S.A., Bs.Aires, 1956,
pp. 11-12. Montero Aroca hace un interesante comentario sobre la palabra medida, que bien vale reproducir: Hay que destacar la palabra medidas. La destaco porque no significa nada. La doctrina y las legislaciones vienen utilizndola ante la falta de otra mejor. Medidas, en plural, es sinnimo de disposiciones o prevenciones, palabras que referidas a la actividad judicial son neutras. Cuando la doctrina habla de medidas es
porque no quiere comprometerse, al no saber qu otra u otras palabras ms cientficas utilizar. Calamandrei
hablaba de provedimenti, que en italiano tampoco tiene un significado preciso y concreto: Medidas cautelares. En: Trabajos de Derecho Procesal. Librera Bosch, Barcelona, 1988, pp. 443-444. Sobre esto ltimo
es bueno tener en cuenta que la palabra provvedimento en italiano indica, la ms de las veces, lo que nosotros llamamos resolucin. El provvedimento es el acto del juez (as el artculo 331 del Cdigo Procesal
italiano, Seccin III (De los provvedimenti) del Ttulo VI Actos procesales, del Libro l (Disposiciones
generales) bajo la sumilla Forma de los provvedimenti en general, seala que la ley prescribe en cules
casos el juez pronuncia sentencia, ordenanza (auto, para nosotros) o decreto. Cierto es que provvedimento,
en italiano, a veces indica mucho ms que resolucin, y equivale a medida: tomar provvedimenti, es tomar
medidas. Sentis Melendo en la traduccin de la monografa de Calamandrei (introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari, Padova, 1936) tradujo, casi mecnicamente, la palabra provvedimento/
ti por providencia/cas (desde el ttulo: Introduccin al estudio sistermitico de las providencias cautelares,
Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945), pero tal no es el significado que le da Calamandrei, que
justamente lo que pretendi es elaborar un estudio sobre las resoluciones cautelares, mxime que a lo largo
de su obra usa tambin la palabra misura cautelare, que no es solo espaola, sino que tambin es utilizada,
desde antiguo, por la propia doctrina italiana. Tambin Serra Domnguez considera incorrecta la traduccin
de provvedimento por providencia. Pero el maestro barcelons seala que la expresin debidamente traducida, atendiendo ms a la correlacin jurdica que a la significacin literal, podra estimarse equivalente a la espaola medidas cautelares (Medidas cautelares. En: Nueva Enciclopedia jurdica. Tomo XVI, Editorial
Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 139, en el texto y nota 45).

Providencia en nuestro lenguaje procesal ya no significa nada. En el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912 providencia era sinnimo de decreto (Las resoluciones judiciales, segn su objeto son: decretos o
providencias, autos y sentencias. Para la observacin de los trmites prescritos por la ley o para cautelar el
derecho de una de las partes, dicta el juez decretos (...): art. 1073). En Espaa, segn la LEC de 1881 la
providencia es aquella resolucin de mera tramitacin (art. 369), por lo cual resulta ser expresin sinnima
de nuestro decreto. La nueva LEC espaola le ha cambiado de contenido a la expresin providencia. Es as
que el artculo 206.1 seala que: Se dictar providencia cuando la resolucin no se limite a la aplicacin de
normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisin judicial,
bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las
partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto. En cambio las actuaciones de

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Eugenia Ariano Deho

este14. Sin embargo, como la tutela cautelar est inexorablemente ligada a un proceso de fondo al cual sirve como instrumento para su efectividad, el artculo 636 del CPC consecuente con la instrumentalidad,
impone como carga al beneficiario de la tutela cautelar, el que tenga que
interponer la demanda de fondo dentro de los diez das de ejecutada la
medida cautelar, caso contrario, la medida cautelar caduca de pleno
derecho.
Por qu caduca (lase pierde eficacia) la tutela cautelar concedida
antes del inicio del proceso de fondo si es que este no se inicia dentro
de los plazos indicados por la ley. Pues, simplemente porque es instrumental. La tutela cautelar est preordenada a rendir posible la tutela de
fondo, si el mecanismo predispuesto para la obtencin de dicha tutela
no se activa, la tutela cautelar pierde su razn de ser, por lo cual mal
podra seguir en vida.
IV. LA EXCEPCIN EN EL PROCESO EN TUTELA DE LOS DERECHOS DE AUTOR

El artculo 636 del Cdigo Procesal Civil contiene, pues, la norma


general, en virtud de la cual se sanciona con la prdida de eficacia de
la tutela cautelar concedida antes de iniciado el proceso de fondo, ipso
iure, vale decir, sin necesidad de una expresa resolucin judicial que
as lo declare, si es que no se interpone la demanda de fondo dentro del
plazo de diez das desde la ejecucin de la medida cautelar15, norma que

mero impulso son llamadas diligencias de mera ordenacin y le corresponden a los Secretarios Judiciales
(art. 223, LEC 2000).

Peor an que traducir provvedimento por providencia, es traducirlo como proveimiento, tal como lo hizo
Alcal Zamora en el Sistema de Carnelutti. Es difcil la tarea de traducir, por eso bien dicen los italianos
traduttore, traditore: mxima que felizmente es fcil de traducir: traductor, traidor (!). Estamos convencidos que muchos de los problemas que debe afrontar el cultor del Derecho Procesal parte de equvocos
terminolgicos.
14 Tanto en el artculo 608 como en el artculo 636 se puede apreciar la incongruencia terminolgica (o acaso
conceptual?) de nuestro legislador procesal, pues pese a que al Ttulo IV se le puso el epgrafe Proceso
cautelar, en los mencionados artculos cuando se hace referencia al proceso, a secas, se refiere al proceso de
fondo, y al artculo 636 se le puso la equvoca sumilla de medida fuera de proceso, para indicar la tutela
cautelar concedida antes del inicio del proceso de fondo, reflejando la duda es el cautelar proceso?
15 El plazo de diez das es un plazo de caducidad. Cundo se considera iniciado el proceso de fondo? Pues
cuando la demanda es calificada positivamente, vale decir, cuando, tratndose del proceso de cognicin
(aquellos procesos que nuestro CPC llama conocimiento, abreviado o sumarsimo) es emitido el
auto de admisin de la demanda (artculo 430) o cuando, en el proceso de ejecucin, es emitido el mandato

40

El proceso cautelar peruano

ser aplicable, en tanto y en cuanto, no exista una especial que establezca cosa distinta y que constituye el reflejo ms palpable del nexo instrumental que debe existir entre la tutela cautelar y el proceso de fondo.
Sin embargo, a lo largo de nuestro ordenamiento jurdico existen
normas especiales que difieren de esta norma general. As en materia
de derechos de autor, el Decreto Legislativo N 822 en su artculo 200
establece:
Las providencias cautelares (...), sern levantadas por la autoridad
judicial, siempre y cuando:
b. El solicitante no acredite haber iniciado el procedimiento conducente a una decisin sobre el fondo del asunto, en un plazo
de treinta das contados a partir de su prctica o ejecucin.
De esta disposicin se infiere lo siguiente:
1.- La prdida de eficacia de la tutela cautelar no se produce de
modo automtico, sino que se requiere de una resolucin judicial que la levante;
2.- El plazo no es de diez das sino de treinta.
V. NEXO INSTRUMENTAL Y ARBITRAJE

En la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 encontramos, igual


mente, una regulacin especial del nexo instrumental que debe existir
entre la tutela cautelar y el proceso de fondo. En principio, si las partes
en una determinada relacin jurdica en ejercicio de su libertad y autonoma de la voluntad han pactado someter sus controversias presentes o futuras a arbitraje, mediante el correspondiente convenio arbitral,

ejecutivo o de ejecucin (artculos 697, 705, 707, 711, 715 y 721). Pero, es bueno aclararlo, es con el acto de
interposicin de la demanda que el titular de la medida cautelar se libera de la carga, y se evitar la prdida
de eficacia de la medida cautelar solo si la demanda cumple su finalidad de abrir el proceso. Lo que implica
que tanto si la demanda es declarada inadmisible (artculo 426) o improcedente (in limine: artculo 427 segundo prrafo y artculo 699) se producir inexorablemente la prdida de eficacia de la tutela cautelar concedida ante causam.

41

Eugenia Ariano Deho

cuando hablamos del proceso de fondo estaremos aludiendo al proceso


arbitral.
Sin embargo, no cabe duda, que tambin cuando nos enfrentemos
ante una controversia cuya resolucin no estar a cargo de la jurisdiccin (estatal) sino de jueces privados (rbitros), tambin pueden presentarse aquellos supuestos que justifican la necesidad de obtener determinada tutela cautelar, tendiente a no rendir ineficaz lo que, en su
momento, resolvern los rbitros. De all que la Ley General de Arbitraje haya establecido en su artculo 79* que antes de la iniciacin del arbitraje pueden solicitarse al juez (estatal) la emisin de medidas cautelares, sin que ello implique una renuncia a l, siendo aplicables las normas
del Cdigo Procesal Civil, con excepcin del plazo para iniciar el proceso de fondo (el arbitral), para lo cual dicta una norma especial.
En efecto, y en atencin a que hay varias modalidades para la inicia
cin del proceso arbitral, el segundo prrafo del artculo 79 de la LGA
dispone que, dentro de los diez das de ejecutada la medida cautelar, su
beneficiario deber:
1.- Requerir a la otra parte para que nombre el o los rbitros que le
corresponden (en el arbitraje ad-hoc);
2.- Gestionar la iniciacin del arbitraje de conformidad con el regla
mento de la institucin arbitral encargada de la administracin
del arbitraje (en el arbitraje institucional)16.
Si as no se hace, segn el ltimo prrafo del artculo 79, la medida
caduca de pleno derecho. Pero, adems, agrega otro supuesto de prdida de eficacia de la tutela cautelar: que el proceso arbitral no se haya iniciado dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, vale decir, que

Nota del editor. La Ley General de Arbitraje fue derogada por el Decreto Legislativo N 1071 (27/06/2008)
que en su artculo 47 inciso 4 regula la emisin de medidas cautelares por el juez.
16 Tngase en cuenta que para la aplicacin de esta norma deber acudirse necesariamente al contenido del
convenio arbitral. Dada la libertad de la que gozan aquellos que deciden someter sus controversias, presentes
o futuras, a arbitraje, podrn establecer el procedimiento para el nombramiento del o los rbitros (artculo 21
de la LGA); solo a falta de pacto se aplicar el procedimiento establecido en el artculo 21. Es por ello que
la ley solo exige, tratndose del arbitraje ad-hoc, que se intime a la otra parte que nombre a su rbitro, pues,
en principio, si no se pact el nmero de rbitros, segn el artculo 24, los rbitros sern tres, y a cada parte
le corresponde nombrar a un rbitro (artculo 21 primer prrafo in fine). Tratndose del arbitraje institucional, vale decir, el sometimiento expreso al arbitraje de una institucin arbitral determinada, en principio, le
corresponde a esta designar a los rbitros (artculo 6 de la LGA), por lo cual solo se exige a la parte que ha
obtenido la tutela cautelar, que gestione ante dicha institucin la iniciacin del arbitraje.

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El proceso cautelar peruano

no se haya producido an, dentro de ese plazo, la aceptacin del o los


rbitros, y su notificacin a las partes, acto desencadenante del proceso
arbitral17.
VI.
NEXO INSTRU
MENTAL
CONCILIACIN

PROCEDIMIENTO

PREVIO

DE

Fuera del supuesto del proceso arbitral, pero tambin dentro de lo


que hoy se denominan los mtodos alternativos de resolucin de los
conflictos, cabe preguntarnos qu repercusiones ha provocado la introduccin de la conciliacin extrajudicial previa sobre esta nota caracterstica de la tutela cautelar. La nueva Ley Institutiva de la Conciliacin
Extrajudicial Previa, Ley N 26872, nada dice al respecto. La respuesta
est, curiosamente, en el Reglamento de la Ley, D.S. N 001-98-JUS, que
en su artculo 11*, dispone que textualmente:
Tratndose de procedimientos cautelares iniciados antes del proceso principal, el solicitante de la medida tendr un plazo de 5 das calendario, comenzados a contar desde el momento en que se ejecuta la
medida cautelar, para solicitar la Conciliacin.
Si la Conciliacin es total, el peticionante deber pedir de inmediato que se deje sin efecto la medida cautelar. Si no hay acuerdo, o este
es parcial, el plazo previsto para interponer la demanda, sealado en el
artculo 636 del Cdigo Procesal Civil, empezar a correr desde la fecha
del acta de Conciliacin.

17 Frente a la pregunta de cundo se considera iniciado el proceso arbitral existen varias respuestas. La respuesta
es sencilla cuando se pregunta cundo inicia el proceso estatal (aparentemente sencilla, pues en la doctrina
existe una gran polmica sobre cundo se inicia la litispendencia: desde la admisin de la demanda o desde
el emplazamiento al demandado), pero no lo es respecto del proceso arbitral, pues paso previo al inicio del
proceso mismo es el nombramiento y aceptacin del o los rbitros. En mi concepto, como lo expresamos en el
texto, el proceso arbitral comienza en el momento que se produce la notificacin a las partes de la aceptacin
del rbitro (cuando es uno solo), o la notificacin de la instalacin del Tribunal Arbitral, ello en atencin a que
la LGA establece en el inciso 1 del artculo 34, que desde ese momento corre el plazo que puede ser el que
establece el propio inciso, o el pactado por las partes, o el decidido por el o los rbitros, o el establecido en el
reglamento de la Institucin Arbitral para que las partes formulen sus pretensiones. Tngase en cuenta que en
muchas ocasiones el cuello de botella en el proceso arbitral est justamente en la designacin de los rbitros,
en donde si no se logra que la parte designe a su rbitro, o cuando se trate de rbitro nico, a designarse de
comn acuerdo, a falta de tal, en ambos supuestos la designacin del rbitro o los rbitros le corresponde al
juez, conforme lo establecen los artculos 21, 22 y 23 de LGA, todo lo cual puede demorar ms de esos cuatro
meses que se ha puesto como lmite temporal para la vigencia de la tutela cautelar ante causam arbitral.
* Nota del editor. Actualmente se encuentra vigente el Reglamento de la Ley de conciliacin, Decreto Supremo
N 014-2008-JUS (30/08/2008) en cuyo artculo 11 se regula la conciliacin en los procesos cautelares.

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Eugenia Ariano Deho

Tal disposicin, en principio, resulta abiertamente inconstitucional,


pues con un simple reglamento, que es norma de inferior jerarqua de
una ley, se est modificando el Cdigo Procesal Civil18. Para legitimar
tal disposicin debera convertirse en ley. As las cosas, lo cierto es que
tambin cuando se haya obtenido tutela cautelar ante causam, deber iniciarse el procedimiento de conciliacin (que en este caso ocupa el lugar
del proceso de fondo) con la presentacin de la solicitud de conciliacin
ante cualquier Centro de Conciliacin o ante el Juez de Paz Letrado.
VII.
CONSECUENCIAS DE LA EXTINCIN DEL PROCESO DE
FONDO

Pero, para que la tutela cautelar conserve su vigencia no solo se


necesita que se d inicio al proceso de fondo. Ya sea cuando la tutela
cautelar se obtenga antes del proceso de fondo, como cuando se obtiene
durante su pendencia, para que la tutela cautelar subsista en vida se necesita que subsista el proceso de fondo mismo.
Qu ocurre si el proceso de fondo se extingue. En principio, hay que
distinguir entre los siguientes supuestos:

18 Como siempre ocurre en nuestro sistema las leyes se dictan sin la debida reflexin, y por uno u otro motivo,
terminan dictndose normas lagunosas como ha ocurrido con la Ley N 26872, y es tan lagunosa que tales lagunas se han tentado de llenar con su Reglamento. Hay un principio constitucional que no se tiene en cuenta
y que es aplastado con la normativa de la Conciliacin previa: ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominacin (artculo 139 inc. 3, segundo prrafo de la Constitucin). La reserva de ley en cuanto
al denominado juez natural, es una garanta mnima del justiciable. No se puede a travs de un simple reglamento llenar la laguna de la ley de Conciliacin respecto de las medidas cautelares, y muchos otros aspectos
de la ley. La Constitucin bien interpretada debera siempre conducirnos a que jams por va reglamentaria
se pudieran establecer normas procesales (o procedimentales). Adems, no puedo dejar de decirlo, cuando la
Ley de Conciliacin impone obligatoriamente la conciliacin previa para toda controversia sobre derechos
disponibles est estableciendo una barrera de acceso al instrumento predispuesto para obtener tutela jurisdiccional. Se viola abiertamente el derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139, inc. 3), pues no se puede
imponer a quien se considera que tiene la razn que entre a una conciliacin para obtener una solucin concertada. Dicho sea de paso al imponer el intento de conciliacin previa como obligatoria se est condenando
al instituto a su ineficacia, y adems, mal se logra la difusin de una cultura de la paz (expresin de lo ms
retrica por cierto) con la obligatoriedad. La Conciliacin como mecanismo de resolucin de los conflictos tiene que ganarse campo por s misma, sin constricciones legales (y reglamentarias). Sobre el particular
vase nuestro trabajo Empresa-justicia? (Reflexiones sobre los denominados Mecanismos Alternativos de
Resolucin de los Conflictos). En: Vol juris. rgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martn de Porres, N 10, 1999, pp. 177-189.

44

El proceso cautelar peruano

A) El proceso de fondo concluye de modo normal (con sentencia, o en


el caso del proceso arbitral, con la emisin del laudo, o en el caso del
subrogado del proceso la conciliacin previa con la conciliacin
total);
B) El proceso concluye en forma especial (conciliacin intraprocesal
total, transaccin judicial, desistimiento, abandono). Dentro de estos
ltimos cabe distinguir:
B.1. cuando el proceso concluye poniendo fin al conflicto: concilia
cin, transaccin y desistimiento de la pretensin.
B.2. cuando el proceso concluye sin poner fin al conflicto: caso tpico, entre otros, del desistimiento del proceso y del abandono.
Es respecto del ltimo subsupuesto (W2) en donde se pueden apreciar claramente los efectos del nexo instrumental que necesariamente
debe existir entre la tutela cautelar y el proceso de fondo19.
Qu ha previsto nuestra ley procesal en concreto al respecto. Pues
casi nada, salvo en materia de abandono. Es as que artculo 347 del
CPC establece:
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara el abandono
del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el
expediente.
Por qu quedan sin efecto? Pues por la misma razn por la cual
caduca20 la tutela cautelar concedida ante causam si es que no se inicia el
proceso de fondo: por la instrumentalidad.

19 No abordamos en este trabajo las consecuencias de la terminacin del proceso que nuestra ley denomina con
declaracin sobre el fondo (rectius: de eliminacin del conflicto), indicadas en el texto (A y E, 8.1.) pues si
bien ellas son tambin consecuencia de la instrumentalidad de la tutela cautelar, constituyen el efecto de otra
de sus notas caractersticas cual es la provisionalidad.
20 La falta de una terminologa unvoca para designar el fenmeno de la prdida de eficacia de las medidas cautelares se evidencia en nuestra ley: as en el artculo 636 se habla de caducidad; en el artculo 347 de prdida de efectos; el artculo 625, igualmente se refiere a la caducidad y el artculo 630 utiliza la expresin
cancelacin de pleno derecho. Consideramos que cuando nuestra ley se refiere a caducidad, prdida de
efectos y cancelacin hace alusin al mismo fenmeno: la total prdida de eficacia de la resolucin concesoria de la medida cautelar, con efecto ex tunc (desde el comienzo), que implica una reposicin de las cosas
al estado anterior a la existencia de la resolucin concesoria de la medida.

45

Eugenia Ariano Deho

Sin embargo, el Cdigo ha silenciado los dems supuestos anlogos


de conclusin del proceso de fondo, en relacin al cual pueden haberse
emitido medidas cautelares. En nuestro concepto, debe considerarse que
la tutela cautelar pierde eficacia en los siguientes supuestos de conclusin del proceso:
1.- Cuando el demandante se desista del proceso (art. 343);
2.- Cuando el juez se declare incompetente de oficio, conforme a lo dispuesto en el artculo 35;
3.- Cuando, en la etapa de saneamiento procesal, se declara que la relacin procesal es invlida (art. 465, inc. 2);
4.- Cuando, tambin en la etapa de saneamiento, no se subsanan dentro
del plazo sealado por el juez, los defectos de la relacin procesal
(inc. 3 y segundo prrafo del art. 465);
5.- Cuando se declaran fundadas las excepciones de incompetencia,
representacin insuficiente del demandado, falta de agotamiento
de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin,

Mucho ms preciso es el Cdigo italiano, en su versin novelada, que a la par de confirmar la instrumentalidad de la tutela cautelar (contra todos aquellos felizmente pocos que abogaban por un aberrante proceso
cautelar autnomo, o que en todo caso se dejara la carga de promover el proceso de fondo al sujeto perjudicado por la tutela cautelar concedida a la otra parte), agrupa en el artculo 669-novies, todos los supuestos de
ineficacia de la resolucin cautelar. En cuanto a los supuestos vistos en el texto se seala:
Si el procedimiento de fondo no es iniciado en el plazo perentorio sealado en el artculo 669-octies, o bien
si, sucesivamente a su inicio se extingue, la resolucin cautelar pierde su eficacia. En ambos casos, el juez
que ha emitido la resolucin, a pedido de la parte interesada, convocadas ambas partes (...) declara, si no hay
oposicin, con ordenanza que tiene eficacia ejecutiva que la resolucin ha perdido eficacia y da las disposiciones necesarias para reponer las cosas a la situacin precedente (...).
De la misma forma el artculo 808 del Cdigo brasileo seala que la eficacia de la medida cautelar cesa:
I. Si la parte no promueve la accin en el plazo establecido en el artculo 806; II.- Si la medida no es ejecutada dentro de los treinta das; III.- Si el juez declara extinto el proceso principal, con o sin juicio de fondo.
La nueva LEC espaola ha establecido en su artculo 730.2 que:
Podrn tambin solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y
acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarn sin efecto si la demanda no se presentare ante el
mismo tribunal que conoci de la solicitud de aquellas en los veinte das siguientes a su adopcin. El tribunal,
de oficio, acordar mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados (...).
De igual forma, su artculo 731.1 prescribe:
No se mantendr una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo
que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente (...).

46

El proceso cautelar peruano

conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad,


prescripcin extintiva o convenio arbitral (artculo 451 inc. 5); y,
finalmente,
6.- Cuando de haberse declarado fundadas las excepciones de inca
pacidad del demandante o de su representante, de insuficiente
representacin del demandante, de oscuridad o ambigedad de la
demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado por no
haberse subsanado los defectos de la relacin procesal dentro del
plazo indicado por el juez, este declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso (art. 451 incs. 1, 2, 3 y 4).
Dudoso sera el supuesto prdida de eficacia de la medida cautelar
en el caso de que el proceso concluya por haber celebrado las partes un
convenio arbitral (art. 17 de la LGA). Al respecto debe considerarse que
si el efecto de la celebracin del convenio arbitral pendente causa es el
archivamiento del proceso, la consecuencia respecto de las medidas cautelares debera ser la misma que en los anteriores supuestos: su prdida
de eficacia, por haber desaparecido, si bien no el conflicto, el medio, el
instrumento, con el cual la medida estaba ligada por el nexo de instrumentalidad. Sin embargo, puede considerarse aplicable, por analoga, el
artculo 79 de la Ley General de Arbitraje, que como ya vimos se refiere
al supuesto de la preexistencia del convenio arbitral. As pues, en nuestro concepto, consideramos, que en aquellos supuestos en los cuales el
proceso (judicial estatal) haya concluido por haber celebrado las partes
un convenio arbitral, debe dentro de los plazos indicados del artculo
79, darse inicio al procedimiento arbitral (segn los trminos del convenio), el cual deber iniciarse dentro del plazo mximo de cuatro meses
de concluido el proceso judicial, caso contrario las medidas cautelares
perdern su eficacia.
VIII. LA PRDIDA DE EFICACIA DE LA TUTELA CAUTELAR ES
REALMENTE AUTOMTICA?

Que la tutela cautelar concedida pierda eficacia por la sola veri


ficacin del evento sealado por la ley (no iniciacin del proceso de
fondo, o sus subrogados) o por la extincin del mismo, plantea el
problema de si es necesario que el rgano jurisdiccional dicte una

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Eugenia Ariano Deho

resolucin destinada a reponer las cosas al estado anterior a la emisin


de la resolucin concesoria de la tutela cautelar. Consideramos que s.
Si pensamos, por ejemplo, en un embargo cautelar concedido antes
de la iniciacin del proceso de fondo (sea cual fuere), en donde se haya
dispuesto la anotacin del mismo en el registro correspondiente, no
iniciado el proceso de fondo dentro del plazo de ley, evidentemente
se habr producido la caducidad del mismo, pero la anotacin seguir existiendo, por lo cual, en el reservado mundo del proceso se habr
producido la caducidad de la tutela cautelar, pero para todos el bien seguir embargado. Luego, se necesitar de una resolucin del juez que
disponga la cancelacin de la anotacin del embargo, oficindose al Registro respectivo, para que, efectivamente, se produzca la total prdida
de eficacia de la resolucin que en su momento concedi la tutela cautelar. De igual forma, concedida una asignacin provisional de alimentos
y dispuesto que la misma se haga efectiva con la retencin por el empleador de una parte alcuota de la remuneracin mensual del obligado
a los alimentos, si el proceso principal se extingue (el demandante se desiste del proceso, p.e.) la resolucin de asignacin anticipada de alimentos habr perdido sus efectos, pero mientras el juez no disponga lo contrario el empleador seguir reteniendo aquella parte de la remuneracin
de su trabajador que el juez le orden retener. Y los ejemplos podran
seguir.
Lo cierto es que no basta la verificacin del evento a que la ley hace
depender la prdida de eficacia, o la caducidad para que plena y efectivamente se produzca tal consecuencia, sino que se precisa de una expresa resolucin del juez destinada a reponer las cosas al estado anterior a
la concesin de la tutela cautelar. Se necesita de una resolucin que levante la medida y disponga la remocin de todos los efectos producidos
por ella. Nuestra ley no lo dice, pero resulta evidente que, en todos los
casos, se necesita de esa resolucin21.
En tal sentido, consideramos que en funcin de la razn que determine la prdida de eficacia de la tutela cautelar el juez deber:

21 As lo ha dispuesto la Ley N 353 del 26/11/90, al introducir el artculo 669 - novies al Cdigo Procesal italiano, al igual que la nueva I.E.C. Cfr. los textos en la nota 20.

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El proceso cautelar peruano

1.- Si se produce la caducidad de la medida cautelar por la no instau


racin del proceso de fondo (o de arbitraje o de la conciliacin previa), a pedido de parte, y aun de oficio, dentro del proceso cautelar
(pues no hay proceso de fondo) emitir un auto que declara la ineficacia de la resolucin concesoria de la medida cautelar y disponer lo
conveniente para la remocin de los efectos de la misma;
2.- Si es que se produce la prdida de eficacia de la tutela cautelar concedida por la extincin del proceso de fondo, a pedido de parte y
an de oficio, en el proceso de fondo, deber dictar lo conveniente
para la remocin de los efectos de la tutela cautelar al declarar:
1.- El abandono del proceso (art. 346);
2.- La conclusin del proceso por desistimiento (art. 343);
3.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso por
considerarse incompetente (art. 35);
4.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso por
considerar que la relacin procesal es invlida (art. 435 inc. 2), o
as lo declarare por no haberse subsanado el defecto de la relacin procesal (inc. 3 y segundo prrafo del art. 435);
5.- Fundadas las excepciones de incompetencia, representacin
insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad,
prescripcin extintiva o convenio arbitral (art. 451 inc. 5)
6.- La nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso al no
haberse subsanado la relacin procesal dentro del plazo indicado por el juez, en los supuestos de haberse declarado fundadas
las excepciones de incapacidad del demandante o de su representante, de insuficiente repre
sentacin del demandante, de
oscuridad o ambigedad de la demanda y falta de legitimidad
para obrar del demandado (art. 451 incs. 1, 2, 3 y 4).
En todos estos supuestos especficos, pues, se precisar de una
resolucin destinada a eliminar los efectos producidos por la resolucin

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Eugenia Ariano Deho

concesoria de tutela cautelar, todo ello, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos que la medida cautelar hubiera podido producir.
IX. CONCLUSIONES

De lo dicho consideramos que queda confirmado que en nuestro


ordenamiento:
1.- En todos los supuestos de concesin de tutela cautelar antes de la
iniciacin del proceso de fondo (ya sea antes del proceso de cognicin estatal, o de ejecucin, o arbitral o del procedimiento de conciliacin extrajudicial previa) para que la tutela cautelar persista, se
necesita del proceso de fondo;
2.- En todos aquellos casos en que el proceso de fondo se extingue la
tutela cautelar queda sin efecto;
3.- En ambos supuestos, el juez, a pedido de parte y aun de oficio, debe
disponer lo conveniente para remover los efectos que la medida
haya podido producir sobre la relacin sustancial.
Todo ello en razn del nexo instrumental que liga a la tutela cautelar con el proceso de fondo, sin el cual, no puede existir (ni subsistir)
forma alguna de tutela cautelar22.

22 Ciertamente este es solo un aspecto del nexo instrumental entre la tutela cautelar y el proceso de fondo.
Mucho ms trascendente es el nexo instrumental que necesariamente debe establecerse entre el contenido
de la resolucin cautelar y el objeto del proceso de fondo. Sin perjuicio de tratar en otro momento sobre este
nexo, debemos dejar establecido que si hay un parmetro para establecer el contenido de la medida cautelar
l est determinado por la pretensin que constituye (o constituir) el objeto del proceso de fondo y el concreto periculum in mora que amenaza a la situacin sustancial cuya tutela se pretende (o se pretender) en
aquel. Sobre ello, vase, nuestro trabajo El poder general de cautela. En: Apuntes de Derecho. Revista de
Investigacin Jurdica, Ao III, N 1, abril de 1998, pp. 155-172, especialmente p. 170.

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ESTABILIDAD DE LA
TUTELA CAUTELAR

ESTABILIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR*

I. UNA TUTELA BAJO CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS

La tutela cautelar carece totalmente de vocacin de estabilidad en


tiempo, siendo en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital
est condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, al cual
sirve. Todas las medidas cautelares son provisionales (...) porque la relacin que con ella se establece, est por su naturaleza intrnsecamente
destinada a agotarse en el momento en el cual se emitir la decisin de
fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocacin de tener
efectos definitivos o en todo caso sujetados a un rgimen de considerable estabilidad, desde el momento que realiza por entero su funcin justamente en la provisoriedad de su duracin, conexa con la instauracin
y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria1.
Las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad,
interinidad, transitoriedad2, pues la suerte vital de sus efectos est

* Publicado en Abogados. Ao 3, N 5, ao 2000, p. 47 y ss.


1 ARIETA. I provvedimentik durgenza ex art. 700 CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 44.
2 Deca CALAMANDREI que la provisionalidad implica el concepto de temporalidad, pero no coincide con
este, al ser algo diverso y ms restringido: Temporal es, simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en
cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del
cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale
a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar lo que solamente el tiempo intermedio
que precede al evento esperado: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ed.
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 36.

Cierto sector de la doctrina espaola designa, evocando a Carnelutti, a esta falta de vocacin de estabilidad
temporal de la tutela cautelar como temporalidad. As dice SERRA DOMNGUEZ: La medida cautelar,
pese a producir sus efectos desde el momento que es concedida, tiene una duracin temporal supeditada a
la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duracin limitada, con la finalidad de cubrir el lapso
de tiempo existente entre la interpelacin judicial y la efectividad del derecho: Medidas cautelares. En:
Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. Tomo XVI, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 136; igualmente
RAMOS MENDEZ (La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con una duracin limitada: En: Derecho Procesal Civil. 5 ed., Tomo 11, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 942); Montero Aroca
caracteriza a las medidas cautelares tanto por su provisionalidad (Las medidas cautelares no aspiran a convertirse en definitivas, sino que desaparecern cuando en el proceso llamado principal se haya alcanzado una

53

Eugenia Ariano Deho

condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo. Cuando sobreviene la


tutela de fondo, la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por haber cumplido su funcin. Ello implica que,
por lo regular, la tutela cautelar tendr como duracin fisiolgica la duracin de proceso de fondo, a cuyo trmino la tutela cautelar o perder
toda eficacia o ser absorbida por la tutela de fondo3.
Si la tutela cautelar no tiene vocacin de estabilidad en el tiempo,
pues tampoco la tiene en relacin con su contenido. Lo que caracteriza
adems a la tutela cautelar y que ulteriormente la diferencia de la tutela de fondo, es que su contenido puede ser variado, por cuanto, naciendo al servicio de la efectividad de la tutela de fondo, por su esencia y
naturaleza, si para garantizar esa eficacia se precisa que cambie su contenido pues debe necesariamente ser variada.
En tal sentido, podemos afirmar que toda tutela cautelar nace bajo
una suerte de clusula rebus sic stantibus, en el sentido que se mantendr en vida, tal cual como ha sido concedida, hasta en tanto y en cuanto no se produzca una variacin de las circunstancias que justifique su
cambio o su revocacin. Por ello, bien deca Calamandrei que las medidas cautelares, como resoluciones que dan vida a una relacin continuativa, construida, por decirlo as, a medida, por el juez, segn las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de
que se dicte la resolucin principal, a modificaciones correspondientes
a una ulterior variacin de las circunstancias concretas, todas las veces
que el juez, a travs de una nueva resolucin, considere que la medida
cautelar inicialmente ordenada no est ya adecuada a la nueva situacin
de hecho creada durante ese tiempo, agregando que las providencias
cautelares se pueden considerar como emanadas con la clusula (rebus
sic stantibus), puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza (accertamento) de una relacin extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir,

situacin que haga intil el aseguramiento: Las medidas cautelares, en Trabajos de Derecho Procesal.
Librera Bosch, Barcelona, 1988, p. 433) como por su temporalidad (consecuencia de lo anterior es que
todas las medidas cautelares tienen una duracin temporal limitada. Ob. cit., p. 434).
3 Para PROTO PISANI toda la esencia de la tutela cautelar est en su provisionalidad (Caracterstica estructural de la tutela cautelar es la provisionalidad, es decir, la inidoncidad para dictar una disciplina definitiva de
la relacin controvertida: Appunti sulla tutela cautelare. En: Rivista di diritto civile, 1987, p. 117).

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El proceso cautelar peruano

una relacin nueva (relacin cautelar), destinada a vivir y, por lo tanto,


a transformarse si la dinmica de la vida lo exige4.
En tal sentido, bien podemos afirmar que la tutela cautelar constituye una suerte de tutela camalenica, en cuanto tiende a adaptarse
las necesidades concretas de asegurar la eficacia de la tutela de fondo,
adaptacin que se puede producir durante toda su vigencia, hasta que,
obviamente, no sobrevenga la tutela de fondo.
Ello nos conduce a afirmar que no se puede hablar de cosa juzgada en materia cautelar. La cuestin, por cierto, no es para nada
pacfica en la doctrina, sobre todo porque la nocin misma de cosa
juzgada es incierta5. Si partimos con Liebman que la esencia de la
cosa juzgada est en la inmutabilidad de la sentencia, de su contenido y sus efectos6 deberamos, de plano, excluir, como lgica

4 CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 89-90.


5 Seala VZQUEZ SOTELO que: Sin duda el debate doctrinal ms difcil en la materia cautelar es el relativo a si las resoluciones sobre medidas cautelares producen o no efecto de cosa juzgada. La doctrina est
sumamente dividida al respecto y el problema se dificulta an ms por cuanto est condicionado por lo que
previamente se entienda por cosa juzgada: La construccin del proceso cautelar en el Derecho Procesal
Civil espaol. En: Jornadas sobre la reforma del proceso civil. Madrid, 1990, pp. 850-851, cit. por JOV.
Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 263.
6 LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 591. La doctrina suele distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial: La opinin comn seala Liebman distingue,
en efecto, la cosa juzgada en formal y sustancial. La primera estara dada por el paso en cosa juzgada de las
sentencias, esto es, por la preclusin de las impugnativas (las ordinarias) y constituira el presupuesto de la
cosa juzgada sustancial, que se supone definida y regulada por el artculo 2909 del Cdigo Civil [italiano] y
que se designa propiamente como autoridad de cosa juzgada. Esta enseanza, inspirada en la doctrina alemana, est vinculada a la definicin de la cosa juzgada sustancial como efecto de la sentencia. La misma no es
ya aceptable para quien se da cuenta de que la sentencia es intrnsecamente imperativa, que por eso la cosa
juzgada sustancial no es ms que una cualidad de la sentencia y de su eficacia, precisamente aquel aspecto
particular de su inmutabilidad que se refiere a su contenido y, por consiguiente, a sus efectos. De ah que la
distincin entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial pierde en buena parte su importancia, y, son
la una y la otra nada ms que inmutabilidad, sus dos caras, la primera mirando hacia el procedimiento, del
cual determina su fin, mientras que la segunda est mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva
a la eficacia de la sentencia y se pone como nica y no discutible configuracin que el Derecho ha dado a la
relacin o estado jurdico sobre el juez ha pronunciado. Ob. cit., pp. 592-593.

Sobre el particular seala Montero Aroca que por la consideracin de que la cosa juzgada significa inatacabilidad, tradicionalmente se viene distinguiendo entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La
inatacabilidad se refiere, primero, al mismo proceso en que se dicta la resolucin, convirtindola en inimpugnable, y a ello se denomina cosa juzgada formal. Cuando la inatacabilidad se refiere a un proceso dis
tinto, impidiendo que el tema se someta de nuevo a discusin, se habla de cosa juzgada material (Derecho
jurisdiccional. II. Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 362); agregando el maestro valenciano
que tradicionalmente viene referida la casa juzgada formal a la calidad de inimpugnable que alcanza una
resolucin judicial dentro del proceso en que se dicta, si bien esa calidad en nuestro derecho positivo se denomina firmeza, palabra mucho ms expresiva y menos llamada a equvocos; la firmeza es un efecto propio
de todas las resoluciones judiciales, y no solo de las sentencias, en cuanto todas pueden convertirse en firmes,
esto es, en cuanto contra ellas puede no caber recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, ya sea por su

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Eugenia Ariano Deho

consecuencia, que a la resolucin que concede la tutela cautelar, por


ser provisional, vale decir, destinada a agotarse al sobrevenir la tutela de fondo, y variable durante toda su vigencia, se le pueda atribuir
autoridad de cosa juzgada. Es una lgica consecuencia de estas
caractersticas dice Liebman la imposibilidad de atribuir a la deci
sin del juez la autoridad de cosa juzgada; son con ella incompatibles
sea el objeto de la decisin, sea de aquella connatural variabilidad y
temporalidad, elementos todos que excluyen aquella duracin de los
efectos de una resolucin, en que la cosa juzgada consiste7. De all
que la falta de vocacin de estabilidad en el tiempo (provisionalidad)
de la tutela cautelar, determinada por su funcin meramente aseguradora de la efectividad de la tutela de fondo, hace excluir que pueda
hablarse de una res iudicata en esta materia. Si de una res podremos hablar en esta materia podremos decir que existe una res cautelata entendindose por tal la situacin fcticojurdica protegida por
la tutela cautelar8.

7
8

propia naturaleza ya por haber sido consentidas por las partes. Nuestro proceso civil, parte del principio de
que todas las resoluciones pueden y deben adquirir la firmeza, nico medio para que el proceso avance (...).
Por lo tanto, todas las resoluciones estn llamadas a adquirir firmeza, aunque a veces pudiera parecer ms
acorde con la economa procesal que el juez tuviera la facultad de modificarlas de oficio en cualquier instante
o bien que las partes pudieran impugnarlas en cualquier momento. En principio es ms conveniente para el
proceso, para su normal desarrollo, la produccin de firmeza y la invariabilidad de las resoluciones (Ob. cit.,
pp. 362-363).
La cosa juzgada material agrega Montero Aroca, la verdadera cosa juzgada, no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio, nicamente las sentencias sobre el fondo. La cosa juzgada parte de
la irrevocabilidad que ostenta la decisin contenida en la sentencia y supone la vinculacin, en otro proceso,
al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaracin de la existencia o inexistencia del efecto
jurdico pretendido. Los efectos de la cosa juzgada, pues, no tienen carcter interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en que se produce la cosa juzgada sino en otro posterior (Ob. cit., p. 365). Mientras la
firmeza se produce en todo tipo de resoluciones, la cosa juzgada es exclusiva de las sentencias. En efecto, la
cosa juzgada solo puede referirse a aquellas resoluciones en que el rgano jurisdiccional responde directamente a la tutela pedida en la pretensin-resistencia, a aquellas en que se contiene la declaracin de voluntad
del Estado (Ob. cit., p. 369); Es evidente que las providencias y los autos, en cuanto resoluciones meramente ordinatorias, no producen cosa juzgada (Ob. cit., p. 369).
LIEBMAN. Unita del procedimento cautelare. En: Rivista di diritto processuale. 1954, p. 253.
Sobre el particular seala Proto Pisani que aquello que distingue a la accin cautelar no es tanto el no estar
enderezada a la tutela del derecho sustancial, sino solo su no estar enderezada a una tutela definitiva: el no
estar enderezada a aquella forma de tutela que se resume en la expresin cosa juzgada (iudicato) sustancial
(o preclusin pro iudicato u otras equivalentes), sino ms bien el estar enderezada solo a la tutela provisional del derecho sustancial contra los daos que se pueden derivar al (titular del) derecho por la duracin o
tambin por causa de la duracin del proceso de cognicin plena (Appunti salla tutela cautelare. Ob. cit.,
p. 134).

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El proceso cautelar peruano

II. LA VARIACIN DE LA MEDIDA SEGN EL ARTCULO 617 DEL CPC

Nuestro Cdigo Procesal Civil ha expresamente regulado la posi


bilidad de variacin del contenido de la medida cautelar. Es as que el
artculo 617 dispone que: A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma,
variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al
rgano de auxilio judicial, agregando que la parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin
a la otra parte.
Un dato positivo emerge de la regulacin del artculo 617: la variacin de la medida solo puede ser lograda a pedido de parte, nunca
de oficio, lo cual no solo es tcnicamente correcto, sino constituye el
reflejo del principio estructural de nuestro sistema jurdico: el dispositivo9. Sin embargo, el artculo 617 contiene una deficiente regulacin
de la posibilidad de variacin de la medida ya concedida, en primer
lugar porque carece de la generalidad que a su ubicacin sistemtica le

Caldern Cuadrado frente a la pregunta de si el rgano jurisdiccional podra, de oficio, frente a una modificacin de las circunstancias dictar una nueva resolucin modificativa de la anterior no duda en contestar
negativamente: La vigencia del principio dispositivo nos hace adoptar una posicin negativa respecto de
esta interrogante. Si concluimos anteriormente que el juez no podra de oficio iniciar un proceso cautelar,
tampoco podr de oficio modificar su propia resolucin. Se necesitar, en todo caso previa peticin de parte.
(Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 270), agregando
que para nosotros, tal como est configurado el actual sistema procesal, cualquier modificacin debe ser canalizada a travs de las correspondientes peticiones de las partes en conflicto, sin que pueda el juez de oficio
suplir la iniciativa de estas (Ob. cit., p. 272). Cabe sealar que el Cdigo uruguayo en su artculo 313 inciso
4 seala que el Tribunal puede, de oficio, disponer la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar.
Sobre este particular opinaba Podetti que ms difcil que todos los casos examinados, es la posibilidad de
la sustitucin oficiosa de una medida cautelar. Difcil en el sentido de que pueda ser admitida por la men
talidad liberal-individualista, que ve en el proceso un instrumento para la satisfaccin exclusiva de intereses
privados. Pero colocado el juez en el lugar que le corresponde, no puede haber duda de que puede adecuar la
medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea posteriormente, en ciertos casos (Tratado
de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 143), aclarando que no quiero que se tomen mis
palabras como afirmando la facultad judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier
medida. No es ese mi pensamiento. Afirmo que, en principio, los jueces pueden proceder de oficio en esta
materia, pero excepcionalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada litigante. Pueden
hacerlo, como seal, antes de que la medida decretada se cumpla, para evitar graves daos y en defensa de
un litigante an ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia, cuando sea admisible dejarla
sin efecto o modificarla de oficio. Pero no podra proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida y
notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad de pedir su sustitucin en cualquier momento (Ob. cit., p. 144). Pese a la aclaracin, no se entiende en qu intereses superiores podran inspirarse
el juez para variar de oficio una resolucin cautelar por l emitida. El argumento estaba bien en 1956, cuando
fue publicada la obra, pero ciertamente no hoy en que la tutela cautelar integra el derecho (privadsimo) a la
tutela jurisdiccional, por lo que debe descartarse toda posibilidad obviamente de dictar de oficio una medida cautelar, y como consecuencia, de que el propio juez pueda variarla de oficio.

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Eugenia Ariano Deho

correspondera10 y, en segundo lugar, porque consagra un trato diferenciado entre el titular de la medida, y el afectado con la misma, pues
mientras el primero puede pedir su variacin, sin que se escuche al contrario, en relacin al pedido de variacin del segundo s se debe, previamente, escuchar al titular de la medida11.
III. PRESUPUESTO PARA LA VARIACIN: LA ALTERACIN DE
LAS CIRCUNSTANCIAS

Pero, la variacin del contenido de la medida cautelar estar condicionada al advenimiento de una alteracin de las circunstancias que
motivaron su concesin? Consideramos que s. En ese sentido debe interpretarse el prrafo final del artculo 617 en cuanto seala que para
resolver estas solicitudes el juez atender a las circunstancias particulares del caso.
Hay que tener en cuenta que toda medida cautelar se dicta frente a
la existencia de determinados presupuestos que se concretan en especficos hechos configurantes del derecho y del periculum in mora afirmados
por el requiriente de la cautela, cuya variacin puede motivar o que la
tutela concedida no sea ya la ms idnea para asegurar la efectividad de
la tutela de fondo, o, inclusive, que tal como fue concedida resulte excesiva o, inclusive, injustificada12.
De all, que frente a una variacin concreta de las circunstancias que motivaron su concesin, nuestro ordenamiento permite que,
a pedido de parte, se pueda proceder a la adaptacin de la medida a
su finalidad aseguratoria. Pero, qu alteraciones de las circunstancias
pueden fundamentar un pedido de variacin? La doctrina es concorde
al afirmar que se deben tratar de hechos verificados con posterioridad

10 De hecho el artculo 617 est calcado sobre las huellas del embargo de all que se mencione como supuestos
de variacin la forma, los bienes, al rgano de auxilio.
11 Con ello, desde el punto de vista estructural, se mantiene tambin en sede de variacin, la ausencia de un
efectivo contradictorio en todos los casos para la concesin de tutela cautelar, conforme a lo dispuesto por
el artculo 637.
12 Sobre todo, en cuanto a esto ltimo porque en nuestro sistema, como en casi todos los latinoamericanos, la
medida se dicta inaudita altera parte.

58

El proceso cautelar peruano

a su concesin13. Definitivamente ello sera plenamente correcto, si las


medidas cautelares en general se dictaran en contradictorio entre las
partes. No lo es si como en nuestro sistema se adoptan con base en
las solas afirmaciones tcticas del requiriente de la tutela cautelar. En tal
sentido, por alteracin de las circunstancias debemos entender toda variacin de la base fctico-fundamento de la medida (tanto en el derecho
como en el peligro en la demora, en concreto), bien que los hechos nuevos sean aportados por el sujeto activo de la cautela (en donde s debe
tratarse de hechos posteriores), bien sean otros hechos (no necesariamente posteriores, que pueden haber sido silenciados por el requiriente)
aportados por el sujeto pasivo de la cautela. En suma, alteracin de las
circunstancias implica que se aporten al proceso (cautelar) hechos distintos de los que tuvo en cuenta el juez para conceder una medida cautelar, que resulten determinantes para variar el contenido de la medida.
En consecuencia, la posibilidad de variacin del contenido de
las medidas cautelares es connatural a la esencia instrumental de esta
forma de tutela.
IV. LA SUSTITUCIN DE LA MEDIDA DEL ARTCULO 628 DEL CPC
COMO SUPUESTO ESPECFICO DE VARIACIN

El artculo 628 del CPC seala que cuando la medida cautelar


garan
tiza una pretensin dineraria, el afectado puede depositar el
monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir.
Ciertamente esta norma solo es aplicable al embargo, por lo que resulta desubicada, al encon
trarse dentro de las disposiciones generales.
Estamos en realidad ante un supuesto de variacin del objeto del embargo (cautelar), cuando aquel haya recado en bien distinto del dinero, que no ofrece mayor problema, pues se cambia un bien por otro.
Es desde el punto de vista estructural, donde s se observa un cambio
frente a la regla establecida en el segundo prrafo del artculo 617, pues,
la sustitucin (del objeto del embargo) se resuelve de plano, y con

13 En ese sentido, Ramos Mndez seala en cuanto a la medidas provisionales en relacin con procesos matrimoniales que las medidas una vez acordadas, subsisten mientras no acaezcan hechos nuevos que hagan
variar las circunstancias tcticas sobre las que se apoy la concesin de las mismas. Pero es admisible su
modificacin, a peticin de parte, basada en hechos posteriores a su adopcin (Derecho Procesal Civil.
Ob. cit., p. 955).

59

Eugenia Ariano Deho

resolucin inimpugnable. Ahora bien, ello determinar que el juez, en esa


resolucin inimpugnable por la cual se sustituye un bien por otro deber
disponer la liberacin del vnculo del bien primigeniamente embargado.
V. SUSTITUCIN POR OTRAS GARANTAS

Ms interesante es la problemtica que plantea el segundo prrafo


del artculo 628 que establece la posibilidad de sustitucin de la medida por una garanta a criterio del juez. En este supuesto, siguiendo la
regla general del artculo 617, si debe escucharse al contrario.
Podemos preguntamos si cualquier medida cautelar puede ser, en
lnea general, sustituida por otra garanta (entendemos, una prenda,
una hipoteca o una fianza). La respuesta debe ser negativa. En principio, porque la norma del artculo 628 est circunscrita a aquellas medidas enderezadas a garantizar una pretensin dineraria, por lo cual,
en buena cuenta estaremos en presencia normalmente de un embargo,
bien podr este ser sustituido por una garanta que cumpla idntica
funcin: asegurar la operatividad prctica (en el futuro) del principio de
responsabilidad patrimonial14, pues a fin de cuentas, al acreedor (probable) le puede dar lo mismo que la satisfaccin (futura) de su derecho de
crdito se encuentre asegurada con una prenda o una hipoteca, y en
menor grado, por una fianza15.
La posibilidad de sustituir una determinada medida cautelar por
otra garanta depender, pues, del contenido de la misma y en el
concreto peligro que amenaza el derecho que cautela y que la medida
trata de neutralizar por lo cual, tal como seala Carreras: No puede
establecerse una regla general respecto de la sustitucin de medidas

14 El artculo 295 del Cdigo brasileo seala que: La medida cautelar dispuesta puede ser sustituida por caucin, si esta es adecuada y suficiente para evitar el dao o a repararlo integralmente.
15 Seala Ortells Ramos que: La fianza (en sentido amplio) supone sustituir la garanta del embargo por otra
de igual eficacia, pero menos gravosa para el sujeto pasivo (al que puede convenir tener libres los bienes
embargados). Son eficaces para enervar el embargo preventivo la prenda y la hipoteca. No lo es salvo que la
acepte el actor la garanta personal o fianza en sentido estricto, porque no es una garanta equivalente, al no
poderse proceder contra el fiador sin previa condena del mismo, ni quedar ya afectados a la ejecucin bienes
del fiador: Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil. Ob. cit., p. 654.

60

El proceso cautelar peruano

especficas por fianzas, y que el juez deber decidir en cada caso con
arreglo a lo que le dicte su conciencia16.
VI. LA POSIBILIDAD DE REVOCACIN

Una de las lagunas ms graves que presenta nuestro ordenamiento


procesal en materia cautelar es la referente a la posibilidad de revocacin de la medida concedida. Como vimos el sujeto afectado puede
pedir al propio juez que concedi la cautela su variacin pero, a diferencia de la gran mayora de ordenamientos procesales17, no se ha previsto
expresamente la posibilidad de pedir su revocacin.
Si variar es, en sustancia, solo modificar18, la previsin del artculo
617 no podra habilitar al sujeto pasivo de la cautela a pedir la revocacin de la medida concedida. Ello, sin embargo, contrasta con la esencia
de la tutela cautelar19. Por ello bien seala Serra Domnguez que la revocacin de las medidas cautelares se deriva de su necesaria adaptacin

16 CARRERAS. Las medidas cautelares del artculo 1.428 de la Lec. En: Revista Jurdica de Catalua.
1958, p. 493.
17 En el Derecho argentino, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su artculo 202 norma que
se repite prcticamente en todos los cdigos provinciales seala que: Las medidas cautelares subsistirn
mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que estas cesaren se podr
requerir su levantamiento. El Cdigo brasileo, por su parte, seala en su artculo 807 que las medidas
cautelares conservan su eficacia durante el decurso del plazo sealado en el artculo precedente o durante el
desarrollo del proceso principal, pero pueden en cualquier momento ser revocadas o modificadas; el Cdigo
uruguayo, como ya le reseamos en la nota 9, faculta el cese de la medida en el artculo 313. Pero sin duda,
la mejor de todas las normas es que la introducida al Cdigo italiano, con la reforma de 1991, en vigor desde
1993, en su artculo 669 decies que dice: En el curso de la instruccin el juez instructor de la causa de fondo
puede, a instancia de parte, modificar o revocar con ordenanza la medida cautelar inclusive la emitida antes
de la causa si se verifican mutaciones en las circunstancias.
18 Para Podetti, sustituir, para la institucin que me ocupa, es poner una cosa en lugar de otra o bien un fiador
en lugar de una cosa o en lugar de otro fiador y viceversa. Modificar, es cambiar una medida cautelar o de
contracautela, sea en cuanto a su naturaleza una fianza real por una personal, sea en cuanto a su calidad
un embargo preventivo por una fianza, bien en cuanto a su extensin una administracin judicial por una
intervencin judicial, que puede referirse al monto una mayor o menor garanta. Es decir, que la sustitucin es una especie de la modificacin, pero aquella es la que prevn, en forma expresa, todos los cdigos
procesales y la de mayor utilizacin: Tratado de las medidas cautelares. Ob. cit., p. 135.
19 Sealaba Carnelutti que la cautela judicial no puede tener ms que un valor jurdico provisional, lo que implica la revocabilidad de la providencia que establece la cautela. (Derecho y Proceso. Ejea, Buenos Aires,
1971, p. 438). Agregando que: La doctrina no ha aclarado suficientemente todava este punto; por eso, la
ley presenta en orden l una penosa laguna (...) Ha derivado de ello la conviccin, muy difundida en los am
bientes prcticos, de que la providencia cautelar, especialmente en tema de secuestro, no pueda ser revocada
por el juez mismo que la ha pronunciado. Se trata, como cualquiera ve, de una supersticin, que transfiere a
la cautela judicial una irrevocabilidad que es propia de la cosa juzgada y, en razn de la diferencia entre el
valor lgico de la una y de la otra, repugna a la cautela (pp. 438-439).

61

Eugenia Ariano Deho

a la situacin cautelada, puesta de manifiesto en la relatividad de sus


presupuestos esenciales; apariencia de derecho y peligro de demora20.
De all que se debe postular la posibilidad de que el sujeto pasivo
de la cautela pueda pedir que se revoque la misma ante el propio juez
que la concedi. Por cierto, ello no debe confundirse con la posibilidad
que el ordenamiento procesal le permite al sujeto pasivo de la cautela
de poder apelar de la resolucin concesoria de la tutela cautelar pues
aquella revocacin, a la que puede llegarse a travs del recurso, se producir por la revisin de otro juez (el de apelacin) y no necesariamente
estar sustentada en la variacin de la circunstancias que motivaron su
concesin21.
Si la tutela cautelar tiene un rgimen de duracin en el tiempo ms
o menos largo, en funcin de la duracin del proceso de fondo, ello no
debe necesariamente significar que deba durar toda la vida del proceso
de fondo. La necesaria adaptabilidad de la tutela cautelar a las reales necesidades de efectividad de la tutela de fondo, aconseja que se habilite al
sujeto pasivo de la cautela a pedir en cualquier momento y sin rgidas
preclusiones su revocacin al propio juez que la concedi, a los efectos
de poder demostrar que sus presupuestos o no existen o mejor: no persisten y de tal forma poder obtener su revocacin.

20 SERRA DOMNGUEZ. Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 158.


21 Decimos no necesariamente porque tratndose de un recurso lo que se impugna es el auto concesorio de
la cautela, y como toda apelacin deber estar fundada en la existencia de un error in iudicando, ya sea de
hecho o de derecho (o tambin un error in procedendo), contenido en la resolucin. Cierto es que, en nuestro
sistema, la apelacin del auto concesorio se presenta como el nico medio que se le permite al sujeto pasivo
de la cautela para obtener la revocacin, a travs del cual podr alegar la no existencia de los presupuestos de
la tutela cautelar. Con ello, evidentemente, se desnaturaliza el recurso de apelacin, pues el juicio del juez de
apelacin se podr basar en alegaciones no conocidas previamente por el juez a quo.

62

APUNTES SOBRE LA DURACIN


TEMPORAL DE LA
TUTELA CAUTELAR

APUNTES SOBRE LA DURACIN TEMPORAL DE LA


TUTELA CAUTELAR*
La medida provisional acta una
efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la
actuacin de otra supuesta voluntad
de la ley: si a continuacin, por ejemplo, esta voluntad se demuestra que
no exista, tambin la voluntad actuada en la medida provisional aparecer
como una voluntad que no debera
haber existido. La accin aseguradora, es pues en s misma, una accin
provisional.
Giuseppe Chiovenda

I. INSTRUMENTALIDAD Y PROVISIONALIDAD DE LA TUTELA


CAUTELAR

Es para todos sabido que la tutela cautelar no constituye un fin


en s misma1, pues su funcin se agota en servir de instrumento para

*
1

Publicado en Themis. Revista de Derecho, N 43, 2001, p. 79 y ss.


De all que quienes propugnan las argentinsimas medidas autosatisfactivas (sobre las cuales vase el
volumen colectivo y muy repetitivo, Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa
Fe, 1999, que en sustancia implican peligrossimas atpicas formas de tutela sumarias no cautelares) se ven
precisados a decir que estas se distinguen de las medidas cautetares porque s son fines en s mismas, o sea
fuente directa de tutela (de fondo), de all la decididamente fea, expresin autosatisfactivas. Nuestra postura frente a ello puede verse en: En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectiva, en:
Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Vol. 56, N 2, 1998, pp. 313-326. Si de palabras se trata valga esta
anotacin de Eduardo F. Ricci a mi parecer vale pena denominar cautelares (al menos en sentido sustancial, y con la mirada dirigida a la funcin del instituto) solamente a las resoluciones, que estn enderezadas
a hacer posible la futura satisfaccin del derecho sin provocar la inmediata satisfaccin. Justamente para dar
contenido a la anttesis entre resoluciones enderezadas a asegurar la futura satisfaccin y las resoluciones
enderezadas a satisfacerlo, la doctrina alemana delinea una contraposicin entre Sicherungsverfgungen y
Befriedigungsverfgungen, y la diccin cautelares, debera estar referida a las resoluciones del primer
tipo, mientras que las resoluciones del segundo deberan ser llamadas satisfactivas (Ordinanza successiva
alla chusura dellistruzione. En: Interventi urgenti sul processo civile, al cuidado de TARZIA-CIPRIANI.
Cedam. Padova, 1991, p. 97). Si se quieren otras denominaciones vase el cuadro de conjunto de ELENA

65

Eugenia Ariano Deho

asegurar la efectividad de la tutela de fondo2. A esta nota distintiva de


la tutela cautelar se le suele llamar instrumentalidad3. Pero, justamente
porque la tutela cautelar es instrumental no tiene vocacin de estabilidad en el tiempo, por lo que en sustancia es una tutela provisional4 . La
provisionalidad de la tutela cautelar constituye una nota distintiva derivada de su instrumentalidad5 implica que la tutela cautelar nazca va
como deca Calvosa con la previsin de su fin6.

MERLIN, Lordinanza di pagamento della somme non contestate, en: Rivista di diritto processitale, 1994,
p. 10094062 especialmente pp. 1011-1013, notas 5, 6 y 7, y 1052 nota 84, estudio en el que se discurre de
resoluciones sumarias-interinales y de resoluciones sumarias-decisorias. PROTO PISANI, por su lado,
discurre de procedimientos sumarios-simplificados-ejecutivos as cfr. usi e abusi della procedura camerale
ex art. 737 y ss. C.P.C. (appunti sulla tutela grurisdizionale dei diritti e gestione di interessi devoluta al giudice). En: Rivista di diritto civile. 1990, pp. 402, 433 y pssim. Para el profesor de la Universidad de Florencia
los procedimientos-sumariossimplificados-ejecutivos son aquellos destinados a concluir en resoluciones
que al igual que los ttulos ejecutivos de formacin extrajudicial tienen solo eficacia ejecutiva, pero estn
privados de cualquier eficacia preclusiva propia de la cosa juzgada (formal o) sustancial: de tal forma que la
declaracin (simplificada-sumaria) en ella contenidas (y su misma legitimidad formal) podr al igual de lo
que ocurre en el sector sistemticamente contiguo de los ttulos ejecutivos de formacin extrajudicial siempre ser rediscutida en un futuro proceso de cognicin plena (...), no ejercitara ninguna eficacia preclusiva en
este segundo proceso, y est destinado a ser absorbida por la sentencia que determine en via de cognicin
plena la existencia o inexistencia del derecho o del status (Ob. cit., pp. 402-403).
2 Sobre el encuadramiento de la tutela cautelar cual vehculo para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo, cfr. nuestro La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos, en:
Revista de Investigacin. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM, Unidad de investigacin, Ao 2,
N 3, diciembre de 2000, pp. 89-101.
3 Sobre la instrumentalidad como nota distintiva de la tutela cautelar, vase nuestro Instrumentalidad de la
tutela cautelar. En: Revista Bibliotecal, Ao 1, N 1, julio de 2000, pp. 151-168.
4 La palabra provisional no tiene un significado unvoco. En efecto, se utiliza tanto para caracterizar la falta de
estabilidad temporal de los efectos de las resoluciones concesorias de la tutela cautelar, como para caracterizar la cognicin que se produce en los procesos sumarios (en donde lo provisional es justamente la cognicin,
en cuanto lo resuelto basado en la cognicin sumaria, o sea parcial, puede ser revisada en un proceso a cognicin plena y va definitiva), as como para designar la ejecucin que se lleva adelante con base en un ttulo
ejecutivo judicial no firme. As pues, hay una cognicin provisional y una ejecucin provisional, ni la una ni
la otra tienen nada que ver con la provisionalidad de la tutela cautelar.
5 As seala Font Serra que la tutela cautelar es provisional porque es instrumental (es decir, no es definitiva porque est en funcin de un proceso), pero al ser instrumental debe ser provisional (esto es por
estar en funcin de una resolucin principal que la extinguir), no puede tener un carcter definitivo: FONT
SERRA, Las medidas cautelares como manifestacin de la justicia preventiva, en el volumen colectivo El
sistema de medidas cautelares, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, pp. 144-145. El
inescindible vnculo entre (lo que luego se llamara) instritmentalidad-provisonalidad estaba muy presente
en el pensamiento chiovendiano, de ello son buena prueba las palabras puestas en epgrafe del presente trabajo (extrado de sus Instituciones de Derecho Procesal Civil, 2 ed. espaola, Vol. I, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1948, n. 82, p. 282). Sobre el pensamiento chiovendiano en materia cautelar cfr.
Noto PISANI, Chiovenda e la tutela cautelare. En: Rivista di diritto processuale, 1988, pp. 16-34.
6 CALVOSA, Il processo cautelare (1 seguestri e i provvedimenti durgenza), UTET, Torino, 1970, p. 759:
Toda medida cautelar est caracterizada por la provisionalidad, en el sentido de que la situacin cautelante,
constituida, justamente, con la resolucin cautelar, no asume nunca el carcter de la definitividad y en cambio
est destinada a durar por un espacio de tiempo delimitado. Queriendo usar otras palabras, podra decirse
que, toda resolucin cautelar, en cuanto provisional, nace ya con la previsin de su fin.

66

El proceso cautelar peruano

Pero, si la tutela cautelar carece totalmente de vocacin de estabilidad


en tiempo, ello determina que su ciclo vital fisiolgico est condicionado por el ciclo temporal igualmente fisiolgico del proceso de fondo.
Todas las medidas cautelares son provisionales dice Arieta porque la
relacin que con ella se establece, est por su naturaleza intrnsecamente
destinada a agotarse en el momento en el cual se emitir la decisin de
fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocacin de tener
efectos definitivos o en todo caso sujetos a un rgimen de considerable
estabilidad, desde el momento que realiza por entero su funcin justamente en la provisoriedad de su duracin, conexa con la instauracin
y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria7. Es as que todas las medidas cautelares nacen bajo de signo de su precariedad, transitoriedad,
interinidad8 9, pues la suerte vital de sus efectos est condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo. Cuando sobreviene la tutela de fondo,
la tutela cautelar cumple su ciclo vital, y como consecuencia, se extingue, por haber cumplido su funcin. Ello implica que, por lo regular,
la tutela cautelar tendr (o como veremos debera tener) como duracin

7
8

ARIETA, Iprovvedimenti durgenta ex art.700 c.p.c., 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 44.
Deca Calamandrei que la provisionalidad implica el concepto de temporalidad, pero no coincide con este, al
ser algo diverso y ms restringido: Temporal es, simplemente lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en cambio, lo que
est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado
de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas
expresiones indican lo que est destinado a durar lo que solamente el tiempo intermedio que precede al
evento esperado: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 36.
DOMNGUEZ (La medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento que es concedida, tiene
una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duracin limitada,
con la finalidad de cubrir el lapso de tiempo existente entre la interpelacin judicial y la efectividad del derecho), Medidas cautelares, en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, Tomo XVI, Editorial Francisco Seis,
S.A. Barcelona, 1978, p. 136; RAMOS MNDEZ (La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con una duracin limitada), Derecho Procesal Civil. 5 ed., Tomo II, J.M.Bosch, Barcelona,
1992, p. 942; MONTERO AROCA, quien caracteriza a las medidas cautelares tanto por su provisionalidad
(Las medidas cautelares no aspiran a convertirse en definitivas, sino que desaparecern cuando en el proceso
llamado principal se haya alcanzado una situacin que haga intil el aseguramiento). Las medidas cautelares, en Trabajos de derecho procesal, Librera Bosch, Barcelona, 1988, p. 433, como por su temporalidad
(consecuencia de lo anterior es que todas las medidas cautelares tienen una duracin temporal limitada),
ob. cit., p. 434. De igual forma, Silvia Barona Vilar seala que las medidas cautelares presentan tanto la nota
de provisionalidad (las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse
cuando en el proceso principal se haya llegado a una situacin que haga intil el aseguramiento, bien por
cumplimiento de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecucin que despojan de motivacin
el mantenimiento de las medidas). El nuevo proceso civil. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 740, como
de temporalidad (Tienen una duracin limitada, sin que sea la misma determinable a priori, si bien por su
propia naturaleza nacen para extinguirse), ob. cit., p. 740. Tngase en cuenta que para la Real Academia de
la Lengua provisional es lo que se halla o se tiene temporalmente y lo temporal es lo que dura algn tiempo; que pasa con el tiempo; que no es eterno.

67

Eugenia Ariano Deho

fisiolgica la duracin de proceso de fondo, a cuyo trmino la tutela


cautelar o perder toda eficacia o ser absorbida (o sustituida) por la tutela de fondo10.
II. REFLEJOS DE LA PROVISIONALIDAD: TUTELA CAUTELAR Y
PROCESO DE COGNICIN. LA PRDIDA DE EFICACIA DE LA
TUTELA CAUTELAR

En un trabajo anterior sealamos los principales supuestos de prdida de eficacia de la tutela cautelar en atencin a la no instauracin del
proceso de fondo o a su posterior extincin11. En el presente analizaremos las vicisitudes de la tutela cautelar en aquellos supuestos que el proceso de fondo llegue a su nieta, llegue a su acto terminal normal. Pero,
hay que tener en cuenta que la tutela cautelar puede haber sido concedida al servicio de un proceso de cognicin o de un proceso de ejecucin, y
la forma de operar de la tutela cautelar en ambos casos es distinta.
En el proceso de cognicin la tutela cautelar cumple la funcin de
servir de instrumento para garantizar la efectividad de la sentencia de
fondo, sea esta una sentencia meramente declarativa, constitutiva o de
condena, lo que trae como consecuencia que normalmente la eficacia
de la tutela cautelar perdurar hasta que sobrevenga dicha sentencia,
cual acto terminal del proceso de cognicin. Si, en cambio, la tutela cautelar ha sido concedida para garantizar la eficacia de las medidas ejecutivas a actuarse en el respectivo proceso, la lgica consecuencia ser que
cuando se active el mecanismo de ejecucin, la tutela cautelar carezca ya
de sentido.

10 Para Proto Pisani toda la esencia de la tutela cautelar est en su provisionalidad: Caracterstica estructural de
la tutela cautelar es la provisionalidad, es decir, la falta de idoneidad para dictar una disciplina definitiva de la
relacin controvertida. (...) La resolucin cautelar en cuanto emanada sobre la base de una cognicin sumaria
de un juicio de probabilidad y verosimilitud y no de una cognicin plena es por su naturaleza provisional
en el sentido que nunca estar en grado de regir por s sola en modo definitivo los efectos que a ella se vinculan, aun cuando estos en cuanto a su contenido sean totalmente anticipatorios de la futura resolucin
con cognicin plena. Y en efecto sea la resolucin con la cual se autoriza un secuestro, sea la resolucin de
suspensin de una obra nueva, sea una resolucin de urgencia totalmente anticipatoria, sea la resolucin de
instruccin preventiva, son siempre provisionales en cuanto (...) estn inevitablemente destinadas o a perder
eficacia cuando el derecho en cautela del cual hayan sido concedidas sea declarado inexistente en el juicio
con cognicin plena, o a ser absorbidas (o segn los casos, sustituidas) por la resolucin con cognicin plena
que determine la existencia del derecho en cautela del cual hayan sido concedidas. Appunti sulla tutela
cautelare, en: Rivista di diritto civile, 1987, p. 117.
11 Cfr. nuestro Instrumentalidad de la tutela cautelar, cit., p. 163 y ss.

68

El proceso cautelar peruano

Por ello, y en atencin al distinto modo de operar de la tutela cautelar en relacin al proceso de cognicin y al proceso de ejecucin, resulte
indispensable abordar en primer lugar, la problemtica de la duracin
temporal de la tutela cautelar en relacin al proceso de cognicin al cual
sirve de instrumento.
III. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA DESESTIMATORIA

Si la tutela cautelar, como dijimos, encuentra su lmite temporal de


eficacia en la emanacin de sentencia de fondo, qu incurre cuando ello
se produce? En principio hay que distinguir entre aquellos supuestos
en los cuales la tutela de fondo sea concedida al demandante (va una
sentencia estimatoria de su pretensin) o cuando sea concedida al demandado (va una sentencia desestimatoria)12. Nuestro legislador, se ha
ocupado expresamente, y en va general, solo del ltimo supuesto. As
el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil seala que: Si la sentencia en
primer instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada13.
Si la tutela cautelar est instrumentalmente conectada a la tutela de fondo, sobrevenida esta a favor del demandado, aun cuando
la sentencia no sea an firme, resulta lgico y coherente con su naturaleza que esta desaparezca, pues la instrumentalidad no habr
funcionado14, por lo cual sera absurdo que habindose determinado por sentencia de fondo la inexistencia del derecho que se estaba

12 Por sentencia estimatoria, entendemos aquella que se pronuncia sobre el fondo, vale decir, aquella que declara fundada la demanda. Sentencia desestimatoria es la que declara infundada la demanda. En ese sentido,
seala ORTELIS RAMOS que: Las sentencias de fondo son aquellas cuyo pronunciamiento recae sobre la
pretensin misma, estimndola o desestimndola por considerarla fundada o infundada, respectivamente:
Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 274.
13 El tercer prrafo del artculo 669-novies del Cdigo italiano (texto de la Ley 353/90) recogiendo el clamor
de la doctrina ha previsto una norma semejante: La resolucin cautelar pierde adems eficacia (...) si con
sentencia, aunque no pasada en cosa juzgada, es declarado inexistente el derecho a cautela del cual haba sido
concedida.
14 As, CORAL ARANGENA FANEGO. Teora General de las medidas cautelares reales en el proceso
penal. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p. 82. Cierto es que en el supuesto en el cual se desestima la demanda la medida cautelar pierde su eficacia porque ha desaparecido ese fumus boni iuris que se consider
existente al momento de la concesin. Sera absurdo que la medida cautelar sobreviviera a la sentencia desestimatoria, aun cuando no sea todava firme. As pues el efecto suspensivo que acompaa a todos nuestros
recursos de alzada (apelacin y casacin) se encuentra atemperado en cuanto al efecto que produce inmediatamente la sentencia en relacin a las medidas cautelares.

69

Eugenia Ariano Deho

resguardando con la tutela cautelar, esta se mantenga en vida, dndosele una autoridad mayor de aquella de la sentencia de primera
instancia, dictada sobre la base de una cognicin, normalmente plenaria, sobre la controversia. Sera no solo absurdo sino inclusive perverso que la tutela cautelar conservara su eficacia hasta que el proceso de fondo concluyera definitivamente, vale decir, hasta que la
sentencia de fondo alcanzara aquella firmeza que solemos llamar
cosa juzgada. De all que el artculo 630 contenga una solucin correcta y sustancialmente justa. Iguales efectos, aunque la ley procesal expresamente no lo diga, se producirn en los supuestos de desistimiento de la pretensin, pues su aprobacin es equiparada por la
ley a una sentencia desestimatoria con autoridad de cosa juzgada
(artculo 344, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil). En ambos supuestos, las costas (y costos) corrern a cargo del beneficiario de la tutela cautelar y de haberse producido daos por obra de la tutela cautelar
que result injustificada el sujeto que result afectado tendr derecho a
la reparacin de estos (artculo 621 del Cdigo Procesal Civil).
IV. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA ABSOLUTORIA

Pero qu ocurre si es que el proceso concluye en su modo normal


(o ms bien regular), vale decir, con una sentencia, pero no con una sentencia desestimatoria, vale decir, que declara infundada la demanda,
sino ante una sentencia de contenido meramente procesal o absolutoria
de la instancia15 (para ser claros: declarando inadmisible o improcedente
la demanda). El artculo 630 del Cdigo Procesal Civil se refiere solo a
la sentencia desestimatoria, pero debemos estimar que idntico efecto
debe producir la sentencia que, en expresin del artculo 121 del CPC, se
pronuncia sobre la invalidez de la relacin procesal. Si la no admisin
de la demanda, determina la caducidad de la tutela cautelar concedida ante causam (artculo 636, segundo prrafo del CPC), por idntica
razn la declaracin, va en la sentencia, de la inadmisibilidad de la

15 Las sentencias meramente procesales o de absolucin de la instancia seala Ortells Ramos son aquellas que
no se pronuncian sobre la pretensin, por falta de presupuestos procesales o concurrencia de impedimentos
procesales oportunamente alegados por la parte interesada. De otro modo: dejan de satisfacer la pretensin no
por considerarla infundada porque su fundamento no es juzgado ni resuelto, sino por inadmisible. Como
estas sentencias dejan imprejuzgada la pretensin, no se forma cosa juzgada respecto de esta y puede ser admisible su nueva interposicin en un proceso posterior. Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, ob. cit., p. 274.

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El proceso cautelar peruano

demanda o su improcedencia, debe producir el efecto de la prdida de


eficacia de la tutela cautelar16.
V. TUTELA CAUTELAR Y SENTENCIA ESTIMATORIA

Pero, qu ocurre cuando sobreviene la sentencia de fondo en sentido favorable al demandante? He aqu el gran tema de la tutela cautelar,
en donde se puede apreciar su nota de provisionalidad.
Se suele decir que cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela
cautelar sufre una suerte de absorcin17 por la tutela de fondo, en el
sentido de que la tutela cautelar, que en buena cuenta implicaba una regulacin provisional de la situacin sustancial, desaparecer tomando
su lugar la tutela de fondo. Pero esta es una verdad a medias por cuanto
depende de una serie de variables.

16 Antes de la reforma del proceso cautelar italiano, Samori sealaba en relacin al artculo 683.2 del Cdigo
italiano (El secuestro pierde adems eficacia si con sentencia pasada en cosa juzgada se declara inexistente
el derecho en cautela del cual haba sido concedido, hoy derogado, por existir la norma general del tercer
prrafo del artculo 669 novies) que el primer problema que presenta(ba) la norma (y sigue presentando el
artculo 669 novies) tiene relacin con el tipo de pronunciamiento. La letra del artculo hara sostener que
la eficacia ablativa del secuestro sea atribuible solo a la sentencia declarativa de la inexistencia del derecho.
Como consecuencia quedaran excluidos los casos de rechazo de la demanda por defecto de legitimacin activa o pasiva, por incapacidad procesal de una de las partes o por la inadmisibilidad de la accin, por ejemplo
por verificacin de caducidad. En estas hiptesis una interpretacin exclusivamente literal podra llevar a
la consecuencia de mantener firme el efecto del secuestro hasta el agotamiento de la sucesiva fase procesal sobre la existencia del derecho. Sin embargo, una smil lectura del dato normativo no es satisfactoria.
Consideramos, en cambio, que la disposicin, si bien ha utilizado la expresin determinada la inexistencia
del derecho, haya en realidad entendido referirse a todas las posibles situaciones capaces de determinar el
rechazo de la demanda de fondo, justamente porque la instrumentatidad de la resolucin de secuestro en relacin al juicio de fondo determina como corolario su cese en cualquier caso en que la demanda principal sea
rechazada: Lefficacia nel tempo del provvedimento di sequestro: problemi e prospettive. En: Rivista trimestrale di dirit e procedura rivile. 1987, pp. 970-971. Sobre los alcances del artculo 669 novies, Tomaseo
considera que las sentencias que definen el proceso decidiendo cuestiones procesales impedientes, son equiparables a las sentencias que desconocen el derecho en cautela del cual la resolucin cautelar fue emitida
Cfr. en SALETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautefari. En: Rivista di diritto processuale,
1991, p. 381, nota 62. De igual forma Elena Merln, aunque con ciertas reservas, considera que no veramos,
tampoco nosotros, razones de duda para atribuir, primeramente por razones de coherencia interpretativa, eficacia caducante al pronunciamiento de desestimacin por razones procesales. Y en efecto es justamente la
previsin de la falta de idoneidad de la medida cautelar para sobrevivir a la extincin del proceso de fondo
(1 prrafo) a imponer anloga solucin para el caso de la sentencia declina toda del juicio de fondo: inefficacia del provuedimertto cautelare. En: Provvedimenti urgenti per il processo civile, al cuidado de TARZIACIPRIANI, Cedam, Padova, 1992, p. 353.
17 SAMOR utiliza una expresin an ms plstica: fagocitacin,, as en, op.ult.cit., p. 944.

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Eugenia Ariano Deho

En primer lugar, debemos tener en cuenta cul es la pretensin ejercitada en el proceso de fondo. En segundo lugar, cul es el concreto contenido de la resolucin concesoria de la tutela cautelar. Si, por ejemplo,
lo que se ha ejercitado en un proceso principal es una pretensin meramente declarativa de nulidad de contrato de compraventa y la medida
cautelar concedida es una de anotacin preventiva de demanda, ciertamente no podremos decir que al sobrevenir de la tutela de fondo en sentido favorable al demandante se habr producido una absorcin de la
tutela cautelar en la de fondo, pues la tutela de fondo difiere en su contenido con aquella de la tutela cautelar. Cierto es que, en este supuesto,
la anotacin de demanda habr agotado su funcin, pero no se habr
producido el fenmeno de la absorcin, por cuanto, la tutela de fondo,
en este caso concretizada en una sentencia meramente declarativa de
nulidad de contrato tiene un distinto contenido de aquella cautelar. En
cambio, en otros supuestos si se podr observar el fenmeno de la absorcin. As, en un proceso de alimentos, concedida una medida cautelar de asignacin provisional de alimentos, emitida la sentencia de condena al pago de alimentos, definitivamente el fenmeno de la absorcin
es fcilmente observable, pues aquel sujeto que estaba obligado a prestar alimentos en virtud de la resolucin cautelar, dejar de estarlo en
virtud de ella, para estarlo en virtud de la sentencia18. Lo mismo ocurre
en todos aquellos supuestos en los cuales el contenido de la resolucin
cautelar coincide, en todo o en parte, con el contenido de la sentencia
a dictarse en el proceso de fondo (las denominadas medidas cautelares
anticipatorias)19.

18 En efecto, el artculo 568 del Cdigo Procesal Civil establece que: Concluido el proceso (de alimentos),
sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicar la liquidacin de las
pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del da siguiente de la notificacin de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignacin anticipada.
19 Pinsese, por quedarnos en las medidas cautelares tpicas, en la medida cautelar de suspensin de obra nueva,
terminado el proceso principal (normalmente un interdicto de retener), la suspensin de la obra no obedecer
ya a la resolucin cautelar, sino a la sentencia estimatoria del interdicto (cfr. artculos 606, 607 y 684 del
CPC). Sobre la tutela anticipatoria (cautelar y no cautelar), cfr. entre otros, FRISINA, La tutela anficipatoria: profili funzionali e strutturali, en: Rivista di diritto processuale, 1986, pp. 364-391 Sobre la posibilidad
de una tutela cautelar anticipatoria meramente declarativa cual instrumento de efectividad de una tutela de
fondo meramente declarativa: cfr. SAMORI, Tutela cautelare dicinarativa, en: Rivista trimestrale di diritto
e procedure apile, 1993, pp. 949-971, autor que concluye sosteniendo la inadmisibilidad de tal forma de tutela que tendra como objeto la anticipacin probabilistica de la existencia del derecho, con la finalidad de
tutelar la exigencia del instante a no equivocarse, motivada por la incertidumbre de una relacin por defecto
de la ley o del contrato, que es cosa distinta del bien representado por la certeza de la relacin jurdica, el que
se consigue nicamente con la sentencia meramente declarativa (ob. cit., p. 971).

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El proceso cautelar peruano

Es as que podemos decir que no en todos los supuestos de tutela


cautelar ligada a un proceso de cognicin el sobrevenir de la tutela de
fondo determina la absorcin de la tutela cautelar en la tutela de fondo,
en sentido de que la tutela cautelar sea sustituida por aquella. Pero lo
que s podemos decir es que, en casi todos los casos, el sobrevenir de la
tutela de fondo determinar la prdida de eficacia de la tutela cautelar,
en cuanto se habr agotado su funcin de servir de instrumento para la
efectividad de la tutela de fondo.
VI. MOMENTO TEMPORAL DE LA PRDIDA DE EFICACIA. EN
LA TUTELA DE COGNICIN MERAMENTE DECLARATIVA O
CONSTITUTIVA

Cundo se produce esta prdida de eficacia? Nuevamente la respuesta es relativa. Tratndose de tutelas de fondo meramente declarativas o constitutivas, el momento de la prdida de eficacia de la tutela
cautelar debe coincidir con el momento en que los efectos de la sentencia se volvern firmes, vale decir, con el paso de la sentencia en cosa
juzgada. Ello implica que transitado el proceso de cognicin por todas
sus etapas, agotados todos los recursos disponibles, solamente cuando
la sentencia favorable al que ha obtenido determinada tutela cautelar
ser inmutable, podremos considerar que la tutela cautelar ha agotado
su funcin, y como consecuencia, ha desaparecido ese nexo instrumental que liga a la tutela cautelar con la tutela de fondo. Agotado el proceso de fondo, llegado este a su acto terminal, carece ya de sentido el mantenimiento de los efectos de la resolucin concesoria de tutela cautelar,
la que languidece por falta de funcin, en tanto y en cuanto, obtenida
ya la tutela jurisdiccional de fondo, la que se agota en los supuestos de
tutela meramente declarativa o constitutiva en la declaracin jurisdiccional misma, carece de sentido que siga vigente la resolucin cautelar.
VII. EN LA TUTELA DE CONDENA

Pero, ocurrir lo mismo con las tutelas de condena? Pues la respuesta fundamentalmente depende de dos variables:
1) Del contenido de la medida cautelar;
2) De si la sentencia de primer grado es inmediatamente ejecutiva.

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Eugenia Ariano Deho

En un proceso de fondo en el que se pretenda obtener una tutela de


condena (a un dar, un hacer o no hacer) son muchos los posibles contenidos de la tutela cautelar, y ellos estarn condicionados al tipo de
peligro que se quiera neutralizar con ella. Podemos decir que en todos
aquellos casos en los cuales la medida cautelar tienda a neutralizar
meros peligros de tardanza, y que como tal coincida en su contenido,
en todo o en parte, con el contenido de la sentencia de fondo (las denominadas medidas cautelares de corte anticipatorio), pues el momento
normal en que se producir su cese de eficacia coincidir con el paso de
la sentencia en cosa juzgada, en cuanto ser, de aqu para adelante,
la sentencia la que empezar a desplegar sus efectos (ya inmutables) y
como consecuencia, la tutela cautelar habr agotado ya su funcin.
Sin embargo, an en los supuestos en que la tutela cautelar sea de corte
anticipatorio, es posible que su cese de eficacia (normalmente por absorcin)
no coincida con el paso en cosa juzgada de la resolucin, sino que pueda
producirse en un momento anterior. Ello ocurre en todos los supuestos de
ejecucin provisional. Cierto es, en atencin a que en nuestro sistema tanto
el recurso de apelacin de sentencias (art. 371 del Cdigo Procesal Civil)
como el recurso de casacin (art. 393 del Cdigo Procesal Civil) producen
efecto suspensivo, la ejecucin provisional de una sentencia an no firme es
definitivamente excepcional, y solo ocurre en el supuesto tpico de las sentencias de alimentos (art. 566 del Cdigo Procesal Civil), en todos los casos
en los cuales la tutela cautelar tendr un sentido anticipatorio, su cese de eficacia se producir cuando la sentencia que declara fundada la demanda sea
firme, vale decir, cuando ya no proceda contra ella recurso alguno.
VIII. EL ABERRANTE ARTCULO 625 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

Si como venimos sosteniendo el cese de la eficacia de la tutela cautelar coincide, en los supuestos vistos, con el paso en cosa juzgada de
la sentencia estimatoria de la pretensin de fondo, cmo se explica la
disposicin contenida en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil? Este
literalmente establece en su primer prrafo:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La
caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.

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El proceso cautelar peruano

En cambio en su segundo prrafo se establece que:


Toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde
la fecha de su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido,
puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral20.
Lo pernicioso de estas normas salta a la vista, pues:
1.- Implica que toda medida cautelar, sea cual fuere su contenido,
perdera eficacia (caducara, en los terminologa legal) en el plazo
de cinco aos, aun cuando el proceso al cual sirve no haya terminado, por lo cual se destruira la esencia instrumental de la tutela
cautelar haciendo depender su eficacia de un plazo fijo (cinco aos)
computado desde su ejecucin, y no de la duracin del proceso de
fondo (dure lo que dure);
2.- En los procesos de fondo terminados toda medida cautelar perdera
eficacia a los dos aos de consentida o ejecutoriada, o sea firme, la
sentencia de fondo estimatoria de la pretensin, con lo cual se destrozara la esencia provisional de la tutela cautelar, en el sentido de que la tutela cautelar perdurara temporalmente mucho ms all de la duracin
del proceso de cognicin del cual dependa y al cual serva.
IX.
VIGENCIA DE LA TUTELA CAUTELAR Y PROCESO DE
EJECUCIN

Cmo se explica esta desnaturalizacin de toda la tutela cautelar?


Cmo se concilian estas normas aberrantes con la esencia instrumental y
provisional de la tutela cautelar? Bien podemos decir que el artculo 625
del CPC por s solo destruye toda la construccin de la tutela cautelar.

20 La oscura redaccin del artculo 625 motiv que por Ley Interpretativa N 26639 del 27 de junio de 1996 se
aclarase su sentido, establecindose que: El p1azo de caducidad previsto en el artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente,
incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Cdigo y ya sea que se trate de procesos concluidos o en
trmite. En realidad esta nueva disposicin nada agrega a lo previsto por el propio Cdigo, y solo aclara que tambin se aplica a todas las medidas cautelares dispuestas durante la vigencia del Cdigo de
Procedimientos Civiles.

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Eugenia Ariano Deho

Ciertamente, ninguna solucin interpretativa es posible para explicar las razones por las cuales una medida cautelar pueda caducar estando pendiente el proceso de fondo. Si un proceso dura ms de cinco aos
y esa duracin no es imputable a las partes, pues de lo contrario se producira el abandono del proceso, y como consecuencia, el cese de eficacia de toda medida cautela, como vimos no se puede, apriorstica y
objetivamente, establecer que la tutela cautelar pierde eficacia verificado
aquel plazo. Si la tutela cautelar ya no se necesita, pues han cesado los
presupuestos por los cuales fue concedida en un determinado y concreto proceso, habrn (rectius, deberan haber) otros mecanismos para su
cese21, pero resulta inexplicable que ese cese se produzca de pleno derecho en virtud del mero transcurso de cinco aos desde su ejecucin.
En cambio, la disposicin del primer prrafo del artculo 625 del
Cdigo Procesal Civil podra ser explicable, siempre que tengamos en
cuenta que ella no es aplicable a cualquier medida cautelar, sino a
aquellas ligadas a asegurar la efectividad de una sentencia de condena
y fundamentalmente enderezadas a neutralizar peligros de infructuosidad. Si partimos de la premisa que la tutela cautelar est al servicio
de la efectividad de la tutela de fondo, y que la tutela de fondo puede
ser tanto de cognicin como de ejecucin, en todos aquellos casos en los
cuales con la mera sentencia, aun cuando firme, no se ha logrado an la
tutela, concreta, efectiva, material, pues parece lgico que con el paso en
cosa juzgada de esa sentencia no se produzca an el cese de eficacia de
la tutela cautelar, por el simple motivo que an no se ha efectivamente tutelado el derecho que ha sido declarado cierto por la sentencia. En
estos casos s es lcito hablar de una eficacia ultractiva de la tutela cautelar. Pero hay que tener muy en claro que es la especfica funcin que
cumple la concreta tutela cautelar la que determina que no se produzca
el cese automtico de los efectos de una medida cautelar, una vez sobrevenida la tutela de fondo en sede de cognicin.
Como bien seala Caldern Cuadrado: En principio, pudiera parecer que el mantenimiento de la medida cautelar terminado el proceso
principal supone desvirtuar el contenido de la relacin instrumental. La

21 Cfr., nuestro Estabilidad de la tutela cautelar. En: Abogados. Directora jurdica del Per, Ao III, N 5,
2000, pp. 47-49.

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El proceso cautelar peruano

instrumentalidad se enfrentara con la finalidad del proceso cautelar en


favor de esta ltima, pues si la primera exige desaparicin, el asegurar
la eficacia de la resolucin principal precisa continuacin. Sin embargo, tal enfrentamiento no existe. La instrumentalidad significa no solo
relacin de dependencia sino tambin de servicio. La dependencia en
sentido estricto se ha extinguido, pero la funcin a realizar, el objetivo
previsto, todava no ha sido cumplido22.
Parece, por ello, explicable que concluido el proceso de cognicin,
firme ya la sentencia que acoge la demanda y permaneciendo an el estado de insatisfaccin del derecho (ya cierto) del demandante vencedor,
de haber una medida cautelar destinada a asegurar la efectividad de la

22 CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Ed. Civitas,
Madrid, 1992, p. 306; en igual sentido, JOVE, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 312 y ss. Para poder entender la postura de buena parte de la doctrina
espaola, que considera que una vez que la sentencia condenatoria es firme se produce automticamente el cese de las medidas cautelares, hay que considerar que: a) la gran mayora de la doctrina considera
que solo es posible una tutela cautelar en relacin a los procesos declarativos de condena, pues, bajo la
influencia del derecho alemn, las medidas cautelares estaran preordenadas a la ejecucin; b) como consecuencia, las medidas cautelares adems de sus caractersticas de instrumentalidad y provisionalidad (o
temporalidad), presentaran la caracterstica de homogeneidad pero no identidad con las medidas ejecutivas. As, CARRERAS, Las medidas cautelares del artculo 01.428 de la Lec, en: Revista Jurdica
de Catalua, 1958, p. 481; SERRA DOMNGUEZ (para quien la homogeneidad es la nota que permite
realmente diferenciar a las medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso), Medidas Cautelares, ob. cit., p. 136; GUTIRREZ DE CABIEDES (Si no se diera
esta homogeneidad, la medida cautelar sera ineficaz, pues no asegurara la futura ejecucin de la sentencia), Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en: Estudios de Derecho Procesal.
Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 392); RAMOS MNDEZ (esta nota permite rechazar el carcter cautelar de aquellas actuaciones que no presenten homogeneidad con las medidas ejecutivas), Derecho Procesal Civil, Quinta edicin, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 943;
MONTERO AROCA, Medidas Cautelares, cit., (de 1986), p. 435, inclua la homogeneidad con las medidas ejecutivas como carcter identificador (Si las medidas cautelares pretenden garantizar que los
otros dos procesos realizarn, efectivamente, la satisfaccin de la pretensin, habrn de ser homogneas
con las medidas ejecutivas); para ARANGEA FANEGO (Otra nota tipificadora de las medidas cautelares patrimoniales, tanto civiles como penales, viene dada por la homogeneidad que media entre este
tipo de medidas y las ejecutivas), Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso penal,
ob. cit., p. 100). Quien se ha definitivamente distanciado de esta nota distintiva es ORTELIS RAMOS (lo
que se puede observar por exclusin en el Manual de Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, ob. cit.,
p. 633, en donde la nica caracterstica citada es la instrumentalidad) seguido por su discpula CALDERN
CUADRADO (Ob. cit., p. 58 y ss, en donde se ocupa in extenso de su divergencia respecto de esta anota diferenciadora de acreacin puramente espaola), al igual que JOV (ob. cit., pp. 21-28). Todos estos autores
coinciden en considerar que la nota de homogeneidad da lugar a un concepto muy restringido de la tutela
cautelar, que la circunscribe a asegurar solo la posibilidad prctica de ejecucin. En esta misma lnea se
mueve VECINAS FUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional,
ob. cit., p. 51 y ss. La nueva LEC ha zanjado definitivamente el problema. Tal como lo seala Barona
Villar, La situacin cautelable, delimitada en algunos casos, de manera especfica, en el artculo 727, al
enumerar las medidas cautelares, se proyecta sobre el tipo de pretensin que se ejercita en el proceso principal, pudiendo extenderse, por ello, a los tres tipos de tutela: la merodeclarativa, la constitutiva y la de
condena: El nuevo proceso civil, ob. cit., p. 742.

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Eugenia Ariano Deho

misma, dicha medida siga desplegando sus efectos, hasta que se inste la
ejecucin. Una vez iniciado el proceso de ejecucin no cabe, en principio,
tutela cautelar alguna por la lgica consideracin que el proceso de ejecucin constituye el instrumento para hacer efectiva y real la tutela de
las situaciones jurdicas de ventaja ya ciertas. Ello pone en evidencia que
la disposicin del primer prrafo del artculo 625 del Cdigo Procesal
Civil no puede ser aplicable a todas las medidas cautelares, sino solo
a aquellas que la ley procesal engloba bajo la denominacin de medidas
para futura ejecucin forzada, o sea, fundamentalmente en relacin al
embargo (cautelar) y podra ser tambin con relacin al secuestro23 24.
En ese sentido, la culminacin del proceso de cognicin (de fondo),
en todos los supuestos en los cuales la sentencia, en s y por s, no sea
ella misma fuente de la tutela jurisdiccional, sino que solo constituya el
presupuesto (ttulo ejecutivo) para entrar al verdadero proceso (el de
ejecucin) en el que el derecho insatisfecho encontrar su efectiva satisfaccin, la tutela cautelar no perder automticamente su vigencia, sino
que se mantendr en vida. Pero, hasta cundo? Segn el artculo 625
del Cdigo Procesal por dos aos computados desde que la sentencia
qued firme. Empero, es este plazo, un plazo razonable? Creemos que
no. Si pedida la tutela cautelar antes de iniciado el proceso de fondo (sea
de cognicin o de ejecucin), el beneficiario de la misma tiene la carga
de iniciarlo, segn la regla, dentro de los diez das de ejecutada la medida, no sera acaso razonable que igual plazo rigiera en aquellos supuestos en los cuales se haya obtenido ya una sentencia de fondo. Vale decir,
no sera razonable que una vez terminado el proceso de cognicin,
surja la carga para el vencedor de iniciar el proceso da ejecucin dentro de los diez das de firme la sentencia (rectius, en nuestro sistema, de
emitido el famoso decreto por devueltos, cmplase lo ejecutoriado).
Existe acaso racionalidad en un sistema que, por un lado, impone al

23 De hecho la norma tiene como su fuente el artculo 207, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin que establece: Las inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco aos de la
fecha de su anotacin en el Registro de la Propiedad, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del
vencimiento del plazo, por orden del juez que entendi el proceso.
24 Normas como la del artculo 625 del CPC, y muchas otras, demuestran los peligros de normas resultantes de
la generalizacin de previsiones pensadas en estricto para el embargo preventivo. Que el embargo preventivo haya sido urbi et orbi el paradigma de medida cautelar, resulta indiscutible, pero, de all a pretender que
sus notas caractersticas sean generalizables a todas las medidas cautelares puede conducirnos a peligrosos
resultados.

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El proceso cautelar peruano

beneficiario de una medida cautelar obtenida ante causam la carga de iniciar el proceso de fondo en el plazo de diez das desde que se ejecut la
medida; y por el otro, mantiene en vida una medida cautelar, terminado
el proceso de fondo, por dos aos? Definitivamente, estamos ante una
verdadera contradiccin. El plazo de dos aos es evidentemente excesivo, si lo confrontamos con el diminuto plazo de diez das establecido,
como regla, para la iniciacin del proceso de fondo para evitar la caducidad de la medida cautelar obtenida ante causam.
Si por un lado es razonable la supervivencia de (los efectos de) la
tutela cautelar a la conclusin del proceso de cognicin tratndose de
sentencias de condena, lo que no es razonable es el plazo de esa supervivencia. Lo lgico y coherente sera que rigiera el mismo plazo que rige
cuando se obtiene una medida cautelar ante causam, o sea, diez das,
vencidos los cuales se producira su prdida de eficacia25.
X. TUTELA CAUTELAR Y EL ARTCULO 619 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

El artculo 619 del Cdigo Procesal Civil es definitivamente una


norma fuera de sitio. En efecto, bajo la equvoca sumilla de Eficacia de
la medida cautelar en su primer prrafo se establece:
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de
la medida cautelar, este requerir el cumplimiento de la decisin, bajo
apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial.
En principio, este primer prrafo del artculo 619 demuestra cmo
nuestro legislador no tena muy clara la autonoma del proceso de ejecucin del proceso de cognicin, pues, por un lado le reconoce a la sentencia de condena firme la calidad de ttulo ejecutivo o de ejecucin, en

25 La LEC 2000 ha establecido en su artculo 731.1 que no se mantendr una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso debern mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere
el artculo 548 [veinte das] de la presente ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecucin, se
alzarn las medidas que estuvieran adoptadas. Comparen los veinte das de la LEC 2000 con nuestros dos
aos. Los comentarios, definitivamente, sobran. Cabe anotar que ese plazo de veinte das es el mismo que se
tiene para interponer la demanda de fondo en los casos de concesin de la medida ante causam (art. 730.2,
segundo prrafo).

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Eugenia Ariano Deho

la terminologa legal tal como lo dispone el artculo 379 (Consentida o


ejecutoriada la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato
y, devuelto el expediente al juez de la demanda, la sentencia adquiere
la calidad de ttulo de ejecucin procedindose conforme a lo regulado
en el Captulo V, Ttulo V de la Seccin Quinta de este Cdigo) y el
artculo 713, y por el otro, y de ello es buena prueba este artculo, considera a la ejecucin como una fase la final del proceso de cognicin
mismo. Lo curioso es haber ubicado esta norma dentro de las disposiciones generales del proceso cautelar. Cuando se pide ejecucin se est
iniciando el proceso de ejecucin, y eso ya no es cognicin, ni mucho
menos cautelar. Con medidas cautelares ligadas a un determinado proceso de cognicin, o sin ellas, la ejecucin encuentra su causa en el ttulo
ejecutivo (la sentencia firme de condena).
Pero, al margen de estos errores, que sin dejar de ser graves pues
traslucen la confusin existente en el Cdigo entre la funcin del proceso de cognicin, la funcin del proceso de ejecucin y la funcin de la
tutela cautelar, lo interesante de este artculo no est en el primer prrafo sino en el segundo el que establece:
La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae
la medida cautelar a su propsito.
Que esta norma se refiera al embargo y a nada ms que al embargo no nos cabe la menor duda. En buena cuenta constituye una mala
adaptacin de la (mala) norma que contena el artculo 239 del Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912 que dispona que: Por el embargo
preventivo quedan simplemente sujetos los bienes a depsito o intervencin, hasta que se decrete como trmite definitiva en el procedimiento que corresponda o se resuelva sobre la legalidad de la accin (...). En
el primer caso, no es necesario repetir la diligencia; norma esta que
deba concordarse con la contenida en el artculo 1147 que dispona que:
si en ejecucin de la sentencia, intimado el vencido para el pago de la
cantidad lquida: No verificndose el pago, si no hay bienes embargados, el escribano sin necesidad de otro mandamiento, trabar embargo
en los mismos autos en los bienes que seale el acreedor. Ciertamente
estas dos normas no eran para nada claras pero s eran interpretables
de la siguiente manera: a) Las nicas formas de actuacin del embargo preventivo (a concederse antes o durante el juicio, cualquier juicio, sea ordinario o de menor cuanta: artculo 223) eran el depsito y

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El proceso cautelar peruano

la intervencin de bienes; b) emitida la sentencia, y firme esta, se proceda, a pedido de parte, a la ejecucin de sentencia, intimndose el pago
de lo ordenado por ella; c) si no se produca el pago, y haba ya bienes
embargados preventivamente, se produca la automtica conversin del
embargo preventivo o sea cautelar en definitivo o sea ejecutivo; y
d) si no haba bienes embargados preventivamente, pues se proceda
a embargar bienes conforme a las reglas del juicio ejecutivo (artculo
1152).
Nuestro legislador al considerar que no haba ms embargo que el
cautelar26, termin eliminndolo de la regulacin del proceso de ejecucin, e incluyendo esta curiosa norma en el artculo 619 dentro de las
normas generales del proceso cautelar.
Empero, de lo dispuesto por el artculo 619 del Cdigo se puede
extraer una consecuencia interesante para los efectos de determinar el
momento terminal de los efectos de las medidas cautelares. Si como lo
hemos venido sosteniendo hay ciertas formas de tutela cautelar que sobreviven a la terminacin del proceso de conocimiento, pues ello se precisa para los efectos de asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional,
podemos considerar que es justamente en el momento en el cual ya en
el proceso de ejecucin se adoptan medidas ejecutivas, la tutela cautelar agota totalmente su funcin, y en consecuencia, se produce su conversin de medida cautelar en ejecutiva. En la hiptesis del segundo
prrafo del artculo 619, iniciado el proceso de ejecucin, incumplido el
mandato de ejecucin del artculo 715, el primer acto ejecutivo ser el
embargo. Si antes o durante la tramitacin del proceso de conocimiento ya se haba concedido un embargo (como medida cautelar) pues, al
incumplirse el mandato, automticamente, se habr convertido dicho
embargo de cautelar a ejecutivo. Solo as puede entenderse ese: La

26 Nuestro conditor MONROY GLVEZ, Juan en su Introduccin al estudio de la medida cautelar. En:
Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, pp. 48-55, consideraba que: no hemos encontrado suficiente sustento
en la doctrina contempornea a esta clasificacin de los embargos que en el panorama nacional se maneja con
absoluta familiaridad. Como se sabe, nosotros admitimos la existencia de un embargo preventivo y un embargo definitivo. La exposicin de motivos del Cdigo vigente, explica las normas propuestas sobre el embargo
preventivo (p. 35) y ms adelante (p. 105), al tratar sobre el juicio ejecutivo, describe lo que en mi opinin
es el mismo embargo preventivo, a pesar de que lo denomina definitivo (p. 49, negritas en el texto, cursivas
nuestras) y termina afirmando que el llamado embargo definitivo en estricto no existe (p. 50). Y como para l
no exista el embargo definitivo (rectius: el embargo ejecutivo, el pignoramento italiano, la penhora lusobrasilea), en ocasin de la redaccin del vigente Cdigo Procesal Civil, simplemente se elimin.

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Eugenia Ariano Deho

ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito27 28.
XI. ARBITRAJE Y TUTELA CAUTELAR

Si partimos de la premisa que el proceso arbitral cumple idntica funcin que la del proceso jurisdiccional estatal (heterocomponer el conflicto de
intereses29) pues resulta que todas las consideraciones que venimos exponiendo sern igualmente aplicables a la finalizacin normal (siempre

27 El momento en el cual el embargo cautelar se transforma en ejecutivo es muy controvertido en la doctrina. As


en la doctrina italiana pese a lo dispuesto en el artculo 686 del Codice (El secuestro conservativo se convierte
en embargo en el momento en el cual el acreedor secuestrante obtiene sentencia de condena ejecutiva), se sigue
discutiendo si esta conversin es automtica o requiere del inicio propiamente del proceso ejecutivo. Sobre el
particular, cfr. los interesantes relieves de Samori, para quien no puede haber duda alguna en la interpretacin
de la disposicin. El efecto de la conversin est puesto en estricta, inmediata y automtica relacin con su
hecho gentico, la obtencin de la sentencia de condena ejecutiva (...), la resolucin de secuestro (...) no est absolutamente en grado de sobrevivir al paso en cosa juzgada formal de la sentencia de condena que declara en va
definitiva la existencia de aquel mismo derecho precedentemente cautelado con una resolucin instrumental:
Lefficacia nel tempo del provvedimento di sequestro: problemi e prospettive, ob. cit., pp. 981 y 982. En la doctrina espaola se pregunta si la conversin del embargo preventivo en ejecutivo es automtica, o no. Al respecto
seala Ortells Ramos que: Si el proceso principal termina con sentencia condenatoria el embargo debe extinguirse en su calidad de preventivo para dar paso a los efectos del embargo ejecutivo (...). En nuestro ordenamiento que no tiene expresa regulacin de este tema la llamada conversin del embargo preventivo en ejecutivo se produce sin necesidad siquiera de una actuacin formal en ese sentido. Iniciado el proceso de ejecucin
se entiende que la afeccin de los bienes que se realiz al practicarse el embargo preventivo vale como afeccin
necesaria para proceder a la enajenacin forzosa de aquellos: Derecho jurisdiccional. II, Proceso Civil. Ob.
cit., p. 662, Cfr., igualmente, en trminos ms generales, Serra Domnguez quien seala que: Dictada sentencia
firme condenatoria, la medida cautelar se convierte automticamente medida ejecutiva. La homogeneidad existente entre las medidas cautelares y las medidas ejecutivas permite fcilmente esta conversin, pues en su naturaleza son idnticas en principio ambas medidas, variando nicamente en cuanto a su alcance. Buen ejemplo de
ello lo constituye el embargo preventivo, que, una vez dictada sentencia firme condenatoria, permite pasar ya al
procedimiento de apremio sin necesidad de nuevo embargo: Medidas cautelares, cit., p. 167; vase tambin,
JOV. Ob. cit., pp. 312-319; CALDERN CUADRADO. Ob. cit., pp. 305-311.
28 La conversin de la medida cautelar en ejecutiva, tiene una ulterior consecuencia: no sera aplicable el plazo
de caducidad del nefasto artculo 625, por no tratarse de una medida cautelar, sino ejecutiva. Hay que tener
en cuenta que el embargo, como acto del proceso de ejecucin, es un acto necesario de toda la cadena de
actos que conforman el proceso de ejecucin pecuniario (es el primer acto), y que, por lo tanto, no es prescindible (ni artificiosamente prescindible), pues no es un acto autnomo, sino que es el que posibilita todos
los dems: tasacin, convocatoria a remate, subasta, pago al ejecutante. Por ello es que no debe aplicarse la
caducidad del artculo 625, mxime que el Cdigo Procesal Civil ha considerado que no hay abandono
en la ejecucin de sentencia (art. 350 inc. I), norma que no termino de entender, pues en el proceso de ejecucin existen muchos actos que dependen totalmente de las partes, pero que en definitiva refleja que no hay
posibilidad de que el proceso concluya por inactividad de estas. Como el embargo in rerum natura es acto
del proceso de ejecucin el que despus del embargo no se realice, por un determinado periodo de tiempo,
acto ejecutivo alguno, as como no puede determinar el abandono del proceso, tampoco debe conducir a
la caducidad del embargo, pues ello conduce inevitablemente tambin in rerum natura a una indirecta
extincin del proceso por inactividad de las partes.
29 El arbitraje es una autntica solucin heterocompostiva privada de un determinado conflicto de intereses, por
decisin de un tercero (rbitro). Cfr. ALVARADO VELLOSO. Introduccin al estudio del Derecho Procesal.
Primera parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 15 y ss.

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El proceso cautelar peruano

en el sentido de regular) del proceso arbitral a travs del laudo correspondiente. Tanto es as que la LGA reconoce que el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia (artculo 83)30 31 *.
Teniendo en cuenta que un laudo arbitral puede tener un contenido
meramente declarativo, constitutivo o de condena, al igual como ocurre con relacin a la sentencia, el momento normal en el cual la tutela
cautelar32 cesar en su eficacia ser cuando contra el laudo no proceda
ya ningn recurso. Naturalmente, vale tambin para el proceso arbitral
la salvedad de la eficacia superviviente de la tutela cautelar tratndose
de laudos de condena (que constituyen ttulos ejecutivos, aunque la ley
procesal los llame de ejecucin: art. 713, inc. 3, del Cdigo Procesal
Civil), por las razones ya vistas.
XII. CONCLUSIN DEL PROCESO POR CONCILIACIN O TRANSACCIN Y SUPERVIVENCIA DE LA TUTELA CAUTELAR

Nos queda por analizar las repercusiones que puede provocar sobre
la tutela cautelar el advenimiento de una conciliacin o una transaccin.

30 Que el artculo 83 se equipare el laudo a la sentencia resulta de su propio texto, pero lo que no dice es que
aquel produzca cosa juzgada (vale decir, inmutabilidad). Probablemente los legisladores consideraron que la
cosa juzgada era un efecto de la sentencia, contra lo sostenido por buena parte de la doctrina bajo la huella
de Liebman, el que en su famosa monografa de 1935, intitulada Efficacza ed autortta della sentenza (segunda
edicin, Giuffre, Milano, 1962) sostuviera que la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad
que se agrega a sus efectos: la inmutabilidad de los mismos. Cfr., en sntesis, en su Manual de Derecho Procesal
Civil. Ejea, Bs. Aires, 1980, pp. 569-611 (La esencia de la cosa juzgada est precisamente en la inmutabilidad
de la sentencia, de su contenido y de sus efectos, que hace de ella el acto del poder pblico que contiene en s la
manifestacin duradera de la disciplina que el orden jurdico reconoce como correspondiente a la relacin sobre
la cual se juzg: p. 591). Sin embargo, debemos entender que tal equiparacin hace justamente referencia a la
idoneidad del laudo firme (o sea al que ya no es impugnable) para devenir en contenido y efectos inmutable.
31 Seala Muoz Sabat que: Al margen de la controversia ya superada en gran parte acerca de la naturaleza
contractual o jurisdiccional del arbitraje, lo que s hay de bien cierto y patente es que el proceso arbitral se
adorna con la pieza maestra que es gala y caracterstica de la mismsima jurisdiccin: la res iudicata. El laudo
arbitral firme dice el artculo 37 de la Ley produce efectos idnticos a la cosa juzgada. Hay que convenir
por tanto que la asimilacin del laudo arbitral a la sentencia judicial no es metafrica sino real, y que a despecho de pequeas e inevitables diferencias tienen ambas resoluciones en el dogma de su intangibilidad el ms
importante y esencial motivo de identificacin: Posibilidad y necesidad de medidas cautelares autnticas en
el proceso arbitral. En: la Revista Jurdica de Catalua. 1991, pp. 729-730.
* Nota del editor. Actualmente, el Decreto Legislativo N 1071 (27/06/2008) regula la calidad del laudo en su
artculo 59.
32 Segn la LGA existen tres momentos para la concesin de tutela cautelar antes de iniciado el procedimiento
arbitral (artculo 79), en cuyo caso se pide al juez civil; ya iniciado el proceso arbitral propiamente dicho
(artculo 81), de competencia de los propios rbitros, y, durante la tramitacin del recurso de anulacin o de
apelacin ante el Poder Judicial de competencia del juez civil (artculo 82).

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Eugenia Ariano Deho

Nuestro Cdigo considera que conciliacin y transaccin provocan un


efecto comn: la conclusin de proceso (de fondo). Es as que respecto
de la conciliacin el artculo 327* dispone que: Aceptada por las partes
la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones
propuestas, este declarar concluido el proceso. Por su parte, en relacin a la transaccin, el artculo 337 seala que: El juez aprueba la transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico o las buenas costumbres,
y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Por otro lado, tanto la conciliacin (los acuerdos conciliatorios aprobados por el juez) como la transaccin judicial son equiparados a una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada (artculos
328, 470* y 337 segundo prrafo). Ello significa que el proceso concluye,
en forma definitiva, con la resolucin (el auto) que aprueba el acuerdo
conciliatorio o transaccional, no siendo posible, ni siquiera en hiptesis,
el planteamiento de recurso alguno. Con la resolucin aprobatoria, conciliacin y transaccin, como actos autocompositivos del conflicto, producirn sus efectos en el mundo del derecho sustancial, y esos efectos sern
inmutables, al igual que los que produce una sentencia firme.
Pues bien, qu ocurrir con la tutela cautelar concedida con relacin
a un determinado proceso de fondo cuando este concluye por conciliacin o transaccin? Sobre el particular nuestra ley nada dice. Si pensamos
en la instrumentalidad como dependencia de la tutela cautelar al proceso
de fondo, bien podemos decir que la conclusin del proceso por haber
las partes conciliado o transado, necesariamente debera conducir a la
perdida de eficacia de la tutela cautelar, por agotamiento de funcin.
No cabe duda de que ello ocurrir en todos aquellos casos en los
cuales la tutela cautelar se haya concedido para neutralizar un peligro
de tardanza. As en un proceso de alimentos, llegadas las partes a un
acuerdo conciliatorio sobre el monto de los alimentos, carece ya de sentido la vigencia de la asignacin provisional de alimentos, al igual que
lo que ocurre cuando sobreviene la sentencia de fondo. Ms dudoso es
el supuesto en el cual la tutela cautelar tenga por objeto neutralizar peligros de infructuosidad. Si tenemos en cuenta que tanto la conciliacin
* Nota del editor. Artculo modificado por el Decreto Legislativo N 1070 (28/06/2008).
** Nota del editor. Artculo derogado por la nica disposicin derogatoria del Decreto Legislativo N 1070
(28/06/2008).

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El proceso cautelar peruano

como la transaccin no tienen un contenido predefinido33, qu ocurrir


si el contenido del acuerdo conciliatorio o de la transaccin judicial, implica que las partes que concilian o transan han establecido prestaciones a cargo de una o de ambas partes. Se justificar el mantenimiento
de la tutela cautelar para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
que se deriven del acuerdo conciliatorio o transaccional, tal como lo
hemos sostenido tratndose de sentencias de condena34? Consideramos que no. Si bien conciliacin y transaccin son actos sustitutivos de
la sentencia35, y en cuanto tal poseen la calidad de ttulo ejecutivo de
ejecucin en la terminologa de nuestro Cdigo36, en consideracin a

33 Si bien el Cdigo Civil establece que: Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est
iniciado (artculo 1302), no cabe duda que el objeto de la misma es sumamente indeterminado, bastando,
para configurarla que las partes se hagan concesiones recprocas, por lo cual, resulta dificil, a priori, establecer el contenido de las prestaciones que resulten del acuerdo transaccional. Por cuanto respecta a la conciliacin, resulta pacfico en la doctrina, que su contenido puede ser de lo ms variado. As, el acuerdo logrado
puede ser tanto una transaccin (en cuanto implique concesiones recprocas), puede ser un desistimiento de
la pretensin por parte del demandante o puede ser un allanamiento del demandado a la pretensin del actor.
Sobre el particular seala Rivero Damas que: En contraste con las previsiones normativas del legislador
respecto de la transaccin contrato tipificado en el Cdigo Civil (art. 1.809) del cual constan con claridad
tanto la causa principal del mismo o la finalidad econmico-prctica que las partes persiguen (esto es, poner
fin a una controversia jurdica haya provocado o no la iniciacin de un pleito), como medio instrumental o
causa mediata para lograr el propsito negocial (la onerosidad de las concesiones mutuas, el aliquid datum
aliquid retentum), en la avenencia de conciliacin tan solo aparece con nitidez la causa principal de la misma:
poner fin a la controversia y al proceso, quedando en la sombra el contenido dispositivo del acuerdo al que
llegan las partes, por la garanta que aporta a su conclusin la intervencin judicial. En definitiva, es irrelevante se logre la avenencia mediante concesiones recprocas o mediante la renuncia del actor o el reconocimiento del demandado: La conciliacin judicial en los procesos laborales, en: Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 1970, N 1, p. 101.
34 Para Prez Daudi, uno de los pocos que se pronuncia sobre el terna, la respuesta sobre el alzamiento o no de
las medidas cautelares una vez producida la transaccin judicial depende del contenido de la transaccin:
cuando finalice un proceso a travs de una transaccin judicial deberemos estar al contenido de la misma
para determinar el destino de las medidas cautelares adoptadas, alzndose cuando en la transaccin no se
acoja la pretensin garantizada o convirtindose en ejecutiva en caso contrario (...). Si la transaccin judicial
es contraria a las peticiones garantizadas se suele incluir una renuncia a la indemnizacin de daos y perjuicios a la que tiene derecho el demandado. En todo caso, si no se hace ninguna referencia la parte no tendr
derecho a los mismos pues la resolucin del proceso por esta va es consecuencia de un acuerdo con el demandante, por lo que pierde todo derecho a reclamarlos: Las medidas tutelares en el proceso de propiedad
industrial, ob. cit., p. 348.
35 Son tan sustitutivos de sentencia que tanto la conciliacin como la transaccin pueden producir el efecto
extintivo (del proceso y de la controversia) inclusive existiendo ya sentencia, siempre que no est firme.
En efecto, segn el artculo 323: Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado
del proceso siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, y segn el artculo 334 En
cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trmite
del recurso de casacin y aun cuando la causa est al voto o en discordia y una vez aprobada la transaccin: Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se encuentre firme (primer prrafo in fine del
artculo 337).
36 Cfr. nuestro El proceso de ejecucin. Rhodas, Lima, 1996, pp. 195-197, as como pp. 201-202.

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Eugenia Ariano Deho

que el conflicto es compuesto o ms bien, disuelto37 por obra de las


propias partes enfrentadas, composicin que el juez solo homologa,
en atencin a la verificacin de los supuestos exigidos por la ley38, nada
justifica que se mantenga en vida la tutela cautelar, la que est dirigida
a asegurar, en todos los casos, la efectividad de la tutela jurisdiccional.
En tal sentido, cuando entre las partes, en cabal ejercicio de su autonoma de la voluntad, se presente una avenencia de sus intereses enfrentados, as como recomponen esos intereses de derecho sustancial, son
libres pactar haciendo uso de los instrumentos del derecho sustancial,
cualquier medio destinado a asegurar el cumplimiento de los acuerdos
a los cuales hayan llegado, pero de ninguna manera debe considerarse
que aquellas medidas cautelares, que estaban ligadas a asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional, se mantengan en vida, pues ya no habr
ese nexo instrumental (tanto de dependencia como de servicio) entre la
tutela cautelar y la tutela de fondo. As, si en un proceso en el que se
ejercit una pretensin de condena al pago de una indemnizacin por
responsabilidad extracontractual, exista una medida cautelar de embargo de un determinado bien del demandado, llegadas las partes a una
transaccin o una conciliacin, son libres de pactar una garanta para
el cumplimiento de lo acordado (p. e. una prenda, una hipoteca), pero
de ninguna manera debe permanecer vigente el embargo, que como
medida jurisdiccional ha agotado su funcin. Se puede argir, en contrario, que la situacin es idntica a la que se presentara si la sentencia
acoge total o parcialmente la pretensin (de condena), pero ello solo
es una apariencia, pues, hay una diferencia esencial: cuando el juez
emite esa sentencia lo hace en la generalidad de los casos frente a un
demandado resistente a la pretensin del actor, por lo cual, el definir
el proceso a favor de quien tiene, igualmente, a su favor una medida
cautelar, implicar cuando esta tienda a neutralizar un peligro de

37 Seala Alvarado Velloso que en los casos de autocomposicin lo que se produce es una disolucin del conflicto y no una resolucin, pues ello es propio de la heterocomposicin, a travs de la decisin de un tercero
privado (arbitraje) o juez (proceso judicial). Cfr. en: Introduccin al estudio del Derecho Procesal. Ob. cit.,
pp. 15-17.
38 Para que la transaccin (judicial) o la conciliacin (intraprocesal) produzcan los dos efectos sealados por la
ley (conclusin del proceso, produccin de cosa juzgada), no basta el simple acuerdo entre las partes, que
en tal aspecto, es un simple acto negocial privado, sino que requiere de la aprobacin del juez. As lo establece el artculo 325 para la conciliacin (El juez aprobar la conciliacin que trate sobre derechos disponibles,
siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurdica del derecho en litigio) y el primer prrafo de
artculo 337 del Cdigo Procesal Civil.

86

El proceso cautelar peruano

infructuosidad que permanezca en vida dentro de los lmites temporales ya vistos hasta que se d inicio a la ejecucin. Cosa distinta ocurre frente a la resolucin del conflicto por obra de las propias partes. La
situacin pretensin-resistencia, ha desaparecido, por lo cual, en lnea
de principio, la conclusin del proceso por avenencia de las partes, debe
determinar la extincin prdida de eficacia, tambin de la tutela cautelar a l ligada. Por usar la terminologa de Carnelum, la litis de pretensin contestada habr terminado, y en razn de ello aun cuando, con
posterioridad se presente una litis de pretensin insatisfecha, determinada por el incumplimiento de los acuerdos transaccionales o conciliatorios, quedar abierta la posibilidad del proceso de ejecucin para satisfacerla, la tutela cautelar, al momento de la conclusin del proceso,
habr agotado su funcin instrumental pues, en buena cuenta, desaparecida la resistencia del demandado, carece de sentido que la tutela cautelar sobreviva a la conclusin del proceso de fondo.
De all que, en todos aquellos procesos de fondo en que, para asegurar su efectividad, se haya concedido una determinada tutela cautelar,
y estos procesos de fondo concluyan por transaccin o conciliacin, las
partes que autocomponen su conflicto, deben proveerse consensualmente de idneas garantas de derecho sustancial (la que quieran: hipoteca, prenda, fianza, etc.), pues las medidas cautelares que estaban ligadas a ese proceso deben desaparecer.
En definitiva, la conclusin del proceso de fondo por conciliacin o
transaccin, determina, en todos los casos, sea cual fuere su contenido
en concreto, la extincin de la eficacia de la tutela cautelar.
Idntica situacin se presenta cuando el proceso arbitral concluya
por conciliacin o transaccin (artculo 41 de la LGA), con la salvedad
que en aquel supuesto en el cual la medida cautelar haya sido concedida
por el juez especializado (artculo 79 de la LGA), cualquiera de las partes deber solicitar la declaracin respectiva al juez que la concedi.
En lo que respecta a las medidas cautelares concedidas antes de la
iniciacin del procedimiento previo (extrajudicial) de conciliacin, producida la conciliacin total, la tutela cautelar, debe cesar, por idnticas

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Eugenia Ariano Deho

razones, y as, por cierto, lo ha establecido el artculo 11 del reglamento


de la Ley de Conciliacin39.
En todos estos supuestos se manifiesta claramente cmo la instrumentalidad y la provisionalidad de la tutela cautelar determinan su
precario ciclo vital. Queda solo, por lo dems, y por las razones vistas, auspiciar la derogacin del artculo 625 del CPC, verdadera fuente de distorsin del papel que la tutela cautelar desempea en nuestro
ordenamiento.

39 Bueno es tener en cuenta que un acuerdo conciliatorio logrado en el procedimiento conciliatorio previo al judicial no es nada ms que un acto negocial privado, de all que de ninguna manera puede considerarse como
un acto productor de cosa juzgada (lo mismo cabe decir de la transaccin extrajudicial, pese a lo que diga
el artculo 1302 in fine del Cdigo Civil). El que se le haya reconocido al acta que contiene el acuerdo de
conciliacin la calidad de ttulo de ejecucin (artculo 18 de la Ley de Conciliacin, Ley N 26872) es cosa
distinta. En la conciliacin intraprocesal la composicin del conflicto lograda por acuerdo entre las partes, si
es productora de cosa juzgada, nica y exclusivamente, porque es aprobada por el juez.

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SITUACIN CAUTELABLE,
VEROSIMILITUD Y
PERICULUM IN MORA

SITUACIN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD


Y PERICULUM IN MORA*
La ley no solamente debe hacer posible la realizacin del derecho, sino
que debe proveer a que la preparacin
de esta realizacin, la verdadera y
propia declaracin del derecho, pueda
proceder sin turbaciones, como adems debe impedir que tal realizacin,
sea puesta en peligro antes que la decisin del juez que reconoce el derecho haya devenido ejecutoria.
Exposicin de Motivos Exekutionsordnung austriaca del 27 de marzo
de 18961

I. PREMISA: USO Y ABUSO DE LA TUTELA CAUTELAR

Partiendo del dato firme que la tutela cautelar tiene en todo sistema
procesal la finalidad de garantizar la posibilidad prctica de la efectiva
tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la funcin de neutralizar los probables daos que podran ocasionarse a la parte (o la que
ser parte) que tiene (probablemente ) la razn por o a causa de la duracin del proceso de cognicin o de ejecucin2, sobreviene la pregunta:
es que en todos los casos se precisar de la tutela cautelar dado que
todo proceso (de fondo, declarativo o ejecutivo) requiere inevitablemente del tiempo? Si no es as, qu se requiere para que la tutela cautelar
sea concedida?

*
1
2

Publicado en Directum. Revista de Derecho y Poltica, Ao II, N 2, diciembre, 2001, p. 51 y ss.


Cit. por CONIGLIO. La riforma del sistema cautelare nel diritto processuale civile. En: Rivista di diritto
processuale civile, 1927, I, p. 5.
Cfr. nuestro La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Revista de
Investigacin. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, UNMSM, Unidad de investigacin, Ao 2, N 3,
diciembre, 2000, pp. 89-101.

91

Eugenia Ariano Deho

Las preguntas se vuelven ms que pertinentes si es que tomamos en


cuenta que desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de las
medidas cautelares se ha hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la que se han establecido los presupuestos para
su emisin-concesin, registrndose la alarmante tendencia prctica
en transformar a la tutela cautelar (y a su procedimiento) en una suerte
de mecanismo subrogado de la tutela de fondo (y de su procedimiento),
en una forma en s misma de tutela (de hecho definitiva, en cuanto con
efectos de dificil reversin), lograda, y ese es el riesgo, sin el respeto de
garantas procesales mnimas y, en no pocos casos, para obtener lo que
el derecho sustancial no tutela.
Este uso alternativo (y desnaturalizante) de la tutela cautelar, ha
provocado resultados perniciosos para todo el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, que estn a la vista de todos, dando lugar a que
lo que debera ser un simple mecanismo para asegurar la efectividad de
la tutela de fondo se convierta, en muchos casos, en un autntico vehculo de abusos.
De all que no est de ms reflexionar sobre los presupuestos para la
concesin de esta particular forma de tutela (que es siempre instrumental y provisional3) y sobre la naturaleza de la cognicin que sobre ellos
debe realizar el juez.
II. LA NECESARIA EXISTENCIA DEL PELIGRO DE DEMORA

Seala Ramos Mndez, con toda razn, que el periculum in mora


constituye el fundamento de la tutela cautelar4, y ello es obvio, pues
si como ya dijimos la funcin de la tutela cautelar es neutralizar aquellos perjuicios que la duracin del proceso de fondo podra ocasionar a
la situacin de derecho sustancial que constituir o ya constituye su
objeto con la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela de fondo,
resulta evidente que para poder obtener esta forma de tutela se requiere

3
4

Ver nuestro Instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Revista Bibliotecal. Ao 1, N 1, julio, 2000,
pp. 151-168; Estabilidad de la tutela cautelar, en la revista Abogados, Ao 3, N 5, 2000, pp. 47-49.
RAMOS MNDEZ. Derecho Procesal Civil. 5 edicin, Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 945.

92

El proceso cautelar peruano

que exista necesariamente un autntico peligro de dao que encuentra


su causa en la duracin misma del proceso.
Ahora hay que aclarar que, tal como lo sealara Piero Calamandrei,
el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares
no es, el peligro genrico de dao jurdico, al cual se puede, en ciertos
casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especficamente, el
peligro de ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la
resolucin definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la
resolucin definitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de
una medida provisoria; es la mora de esta resolucin definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata
de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva5.
Por eso es que no en todo proceso de fondo se requiere pedir (y
conceder) medidas cautelares, sino solo en aquellos supuestos en los
que est objetivamente en riesgo la efectividad misma de la tutela (de
fondo), riesgo provocado por la necesaria (e inevitable) duracin del
proceso de fondo. De all que deba criticarse al Cdigo Procesal Civil
el que haya establecido en su artculo 611 que no solo la existencia de
peligro de demora justifica la concesin de tutela cautelar sino adems
cualquier otra atpica e indeterminada razn que el juez puede determinar de vez en vez en cada supuesto concreto. No existe otra razn
que justifique la concesin de cualquier forma de tutela cautelar que no
sea el peligro que para determinada situacin sustancial representa la
duracin misma del proceso de fondo. He aqu en esta pequea frase
deslizada por el legislador la fuente de muchas disfunciones (y de abusos) de nuestra tutela.

5 CALAMANDREI. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica


Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 42. El periculum in mora como dao marginal. fue concebido por Enrico
Finzi en Questioni controverse in tema di esecuzione proovisoria. En: Rivista di diritto processuale civile.
1926. II, p. 50: Me parece definible el periculum in mora como aquel dao marginal, que no existira si no
en la hiptesis de retardo en la ejecucin, y que desaparece con la ejecucin provisional. Si a alguien no le
son pagados los alimentos, puede morir o daar su salud: esta amenaza al estado fsico de la persona es periculum in mora, porque el evento daoso existe solo en la hiptesis del retardo, y es excluido por la ejecucin
provisional. Si a alguien, enfermo mental, no se le nombra un tutor que lo represente y obre por l, aquello es
un peligro porque del retardo pueden surgir daos que de otra forma no se verificaran.

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Eugenia Ariano Deho

III. TIPOS DE PELIGRO DE DEMORA

La doctrina, desde Calamandrei, distingue dos tipos de peligros de


demora. En primer lugar, el peligro de infructuosidad y, en segundo
lugar, el peligro de tardanzas6
Cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un peligro
de infructuosidad, estas dice Calamandrei no tratan de acelerar la
satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar
anticipadamente los medios idneos para conseguir que la declaracin
de certeza o la ejecucin forzada del derecho se produzcan en condiciones prcticamente ms favorables7. El caso tpico de medidas cautelares
que tienden a neutralizar un peligro de infructuosidad es el embargo
(art. 642 y ss. del CPC), donde lo que se trata de neutralizar es la posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes poniendo
en riesgo la efectividad del principio de responsabilidad patrimonial,
o, tambin, el de una anotacin preventiva de la demanda (art. 673 del
CPC) que neutraliza la posibilidad que sean oponibles al titular de la
medida los actos de disposicin del derecho (inscrito).
En cambio, cuando las medidas cautelares tienden a neutralizar un
peligro de tardanza, el periculum in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la
ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario,
del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en el

ORTELLS RAMOS, para quien el presupuesto del peligro de demora se integra por aquellos riesgos que
pueden amenazar la efectividad de la sentencia del proceso principal, por la necesaria demora en emitirla, y
que la medida cautelar se dirige precisamente a evitar considera que, an en la diversidad de dichos riesgos,
es posible clasificarlos en:
1) Riesgos que atienden a la posibilidad prctica de la ejecucin considerada en absoluto, como por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecucin genrica, bien proceda
inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin
especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especifica o a la posibilidad de
que la ejecucin especifica se desarrolle con plena utilidad.
3) Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. 4) Por fin, hay una
clase de riesgos de inefectividad que se deriva del mero retraso del momento en que pueden producirse
los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a La que la sentencia ha de
referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin.
Cfr. en: Derecho Jurisdiccional. II. Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 634-635.
CALAMANDREI. Ob. cit., p. 71.

94

El proceso cautelar peruano

juicio de mrito8, en donde es el tiempo mismo necesario para la obtencin de la tutela definitiva la fuente misma productora del dao. Ello se
puede apreciar claramente en medidas cautelares tpicas como la asignacin anticipada de alimentos (art. 675 del CPC), en la suspensin de
obra nueva (art. del 684 del CPC) o en la suspensin de los efectos de
un acuerdo social impugnado (art. 145 de la LGS y 92 del CC), solo por
citar algunos, en donde es claro que la tutela cautelar tiende a neutralizar peligros de mera tardanza.
La existencia en el caso concreto de cualquiera de estos peligros
es tan importante que ser el peligro en concreto a neutralizar el que determinar el contenido de la medida cautelar9. Si no hay (la efectiva probabilidad) de peligro de demora no debe haber tutela cautelar alguna10.
IV. FUMUS BONI IURIS Y VEROSIMILITUD

Cuando hablamos del denominado fumus boni iuris (apariencia de la


existencia del derecho) hacemos referencia al tipo de cognicin que debe
realizar el juez para los efectos de conceder la tutela cautelar pretendida,
en cuanto se refiere a la situacin de derecho sustancial que se pretende
proteger con ella.
Si para obtener la tutela declarativa obviamente favorable se requiere que el juez alcance la certeza sobre la existencia del derecho (o
mejor de la situacin jurdica de ventaja) del demandante, para que el
solicitante de la cautela obtenga la tutela pretendida bastar que el juez
alcance solo la verosimilitud de dicha existencia.

8
9

CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 71-72.


Como bien lo seala Monteleone el contenido de las medidas cautelares cambia segn los particulares supuestos de hecho (fattispecie). Puede consistir en la constitucin de efectos jurdicos nuevos, as como en
la provisional anticipacin de los efectos de la futura sentencia de fondo: ello depende en cada caso de la
naturaleza del derecho a cautelar y del peligro invocado: Diritto processuale civile. 2 ed., Cedam, Padova,
2000, p. 1149.
10 Como lo advierte Liebman el periculum in mora no es una relacin jurdica; l nace, en cambio, de una
situacin de hecho compleja y variable, de la cual el juez debe extraer los elementos para un juicio de probabilidad sobre la inminencia de un dao al posible derecho: Unit del procedimento cantelare. En: Rivista
di diritto processuale, 1934, I, p. 252.

95

Eugenia Ariano Deho

Es as que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil seala que el


juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el
derecho invocado (...), dictar medida cautelar (...)11.
Pero, qu se entiende por verosimilitud? Lo verosmil12 es lo que
probablemente (o es posible que) sea verdadero.
Frente a la pretensin de tutela cautelar de determinada situacin
jurdica sustancial el juez debe limitarse a realizar un juicio de verosimilitud de su existencia, ello en razn de que la tutela cautelar cumple una mera funcin aseguradora de la eficacia de la tutela de fondo,
y nada ms13. Declarar la certeza de la existencia del derecho seala
Calamandrei es funcin de la decisin principal: en sede cautelar basta
que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo
con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se
pueda prever que la decisin principal declarar el derecho en sentido
favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos
los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la decisin principal se podr ver si la hiptesis
corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la resolucin cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigacin provisoria sobre el derecho y a transformar la hiptesis en certeza:
el carcter hipottico de este juicio est ntimamente identificado con

11 Igualmente, el artculo 199 de la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo N 822) seala que las medidas cautelares, sern acordadas por la autoridad judicial siempre que se acredite su necesidad y se acompaen medios de prueba que acrediten la verosimilitud de la existencia de la violacin de derecho que se
reclama.
12 Debemos precisar que expresiones tales como fumus boni iuris, cognitio prima facie, semiplena probatio y
juicio de verosimilitud son todas equivalentes pues con ellas, tal como lo seala Scarseli, se hace referencia
a idntico fenmeno, consistente en el tomar acto que un conjunto de hechos deducidos en juicio no pueden
decirse probados, pero, igualmente, puede considerarse que son probablemente fundadas. La condanna con
riserva. Giuffre, Milano, 1989, p. 503.
13 Ortells Ramos seala que para que la medida cautelar pueda cumplir su funcin evitar la inefectividad de
la sentencia que, necesariamente, debe demorarse, entre otras cosas por el previo tratamiento contradictorio
de las alegaciones y las pruebas relevantes para resolver sobre el objet del proceso, la demostracin de
la situacin jurdica cautelable ha de quedar en el grado de mera probabilidad, de la prueba semiplena, del
acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena conviccin del juez: Derecho jurisdiccional. 11. Proceso
Civil. Ob. cit., p. 634. En igual sentido se expresa Caldern Ceadrado, pues si se exigiera para conceder una
medida cautelar la certeza de la existencia del derecho la medida cautelar no cumplira la funcin especficamente encomendada de asegurar la efectividad del resultado de otro proceso: Las medidas cautelares
indeterminadas en el proceso civil. Ed. Civitas, Madrid, 1992, p. 42.

96

El proceso cautelar peruano

la naturaleza misma de la resolucin cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad14.


Para conceder una medida cautelar, tal como lo seala Serra Domnguez no es necesario, por lo tanto, que se justifique la existencia indiscutible de la situacin cautelada, sino que basta con que esta aparezca
como muy probable15.
V. DETERMINACIN DE LA APARIENCIA DEL DERECHO Y
PREJUZGAMIENTO

El juez, en buena cuenta, para conceder la tutela cautelar pretendida


tiene que efectuar un mero juicio de posibilidad y probabilidad del xito
de la pretensin de fondo. Sobre la base de qu elementos el juez debe
formarse ese juicio?
Segn vimos el artculo 611 del CPC seala que el juez debe basarse
en lo expuesto y prueba anexa, lo que es reiterado por el artculo 637
cuando establece que la peticin cautelar ser concedida o rechazada

14 CALAMANDREI. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 77-78.
Igualmente Liebman seala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino solamente formular un juicio de probabilidad de su existencia, sobre la base de una cognicin sumaria y superficial: Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos
Aires, 1980, p. 162. Conforme tambin Calvosa, quien respecto del sequestro conservativo (equivalente a
nuestro embargo cautelar) seala que el fumus boni iuris, condicin necesaria del secuestro conservativo,
se concreta no en la certidumbre del crdito y en la titularidad del mismo del sujeto que pide el secuestro.
Sino solo en la apariencia del crdito, en la verosimilitud que tal crdito, no solo exista, sino que tenga como
sujetos de la relacin, por un lado, el pretendido acreedor, que pide la emanacin de la medida cautelar, y,
por el otro, el sujeto en relacin y en dao del cual es pedido el secuestro, agregando que el fumus boni
iuris no se exprime en la certeza que, en el juicio de relevancia y de prevalencia, sea, de la norma, cumplido en abstracto respecto del inters, deducido, de obtener aquella prestacin de parte del deudor, sino, en
cambio, en la posibilidad que la situacin jurdica sea en concreto justamente como sostiene el pretendido
acreedor. Si se quisiera aclarar mejor en qu consista la hipoteticidad de la situacin sustancial crdito, en
funcin de la cual se pide y puede concederse el secuestro conservativo, yo pensara que tal situacin debe
aparecer no solo posible, sino adems probable; el juez, a mi parecer, debe cumplir un juicio de posibilidad
primero, y de probabilidad, despus. Si la situacin a cautelar-crdito aparece posible y probable, la primera
condicin para que el secuestro pueda ser concedido subsiste: Il processo cautelare I sequestri e i provvedimento durgenza), UTET, Torino, 1970, pp. 487-488. Serra Domnguez no considera acertado calificar como
juicio de probabilidad o verosimilitud el juicio jurisdiccional sobre las medidas cautelares, por cuanto: La
circunstancia de que el presupuesto de la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho, no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. Tanto
uno como otro, no existiendo en el mbito humano la certeza absoluta, se resuelve en definitiva en juicios
de probabilidad: Medidas cautelares, voz de la Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. Tomo XVI, Editorial
Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 143.
15 SERRA DOMNGUEZ. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 143.

97

Eugenia Ariano Deho

(...) en atencin a la prueba anexada al pedido, agregando que puede


excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que
el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta
su pretensin principal.
Ello significa que el juicio del juez se debe basar:
1 En la causa petendi (alegaciones fcticas) y en el petitum de la pretensin principal16, que debe necesariamente estar indicada en la demanda cautelar a los efectos de establecer el nexo instrumental;
2 En los medios probatorios que sobre los hechos histricos afirmados pueda aportar el actor.
De all se desprende que en nuestro sistema el juez no podr conceder la tutela pretendida nicamente con base en las alegaciones del
actor, por ms verosmiles que resulten aquellas, si es que no existe por
lo menos un principio de prueba (prueba prima facie o leviores) que
le sirva de apoyo, por cuanto, lo contrario implicara que las medidas
cautelares, en lugar de cumplir su peculiar funcin, podran convertirse
en armas preciosas para el litigante temerario, y ser vehculo ideal para
el fraude17.

16 Dado el carcter unilateral del procedimiento cautelar, las nicas alegaciones que debe tener en cuenta el juez
son las efectuadas por el actor. No ocurre as en todos aquellos ordenamientos, que no son pocos, en los que
como regla rige el contradictorio tambin en el proceso cautelar.
17 CARRERAS. Las medidas cautelares del artculo 1.428 de la Lec. En: Revista Jurdica de Catalua. 1958,
p. 478. Contrariamente Calamandrei en su estudio sobre la Verit e verosimiglianza nel processo civile, sealaba que en los supuestos de medidas provisionales y urgentes la propia ley autoriza al juez a conformarse con un juicio de verosimilitud, fundado en pruebas leriores, o como tambin se dice, en pruebas prima
facie, en estos casos la sumariedad de la investigacin que debe hacer el juez se resuelve en realidad casi
siempre en un juicio de verosimilitud fundado sobre todo en la atendibilidad de la alegacin, la cual puede
bastar por s sola, cuando el juez considere que no tiene necesidad siquiera de asumir sumarias informaciones para rendirla mayormente creble, a los efectos de la concesin de la medida; en estos procedimientos
sumarios, basta el juicio de verosimilitud para dar lugar a la resolucin (posesoria o cautelar) favorable;
para casos como estos la doctrina, ms que de prueba, prefiere hablar de credibilidad, de justificacin; ello
determina que, segn el autor florentino, en estos casos se puede dar una provisional relevancia probatoria tambin a la simple alegacin de parte, atenuando el rigor del principio tradicional segn el cual la afirmacin de los hechos que la parte haga en su propio favor debe considerarse desprovista en todo caso de
cualquier credibilidad. En estos casos tambin la pro se declaratio puede, con limitados efectos, ser creda
por el juez, siempre que sea verosmil: se podra decir que en estos casos tambin en nuestro proceso las
afirmaciones de parte pueden asumir, cuando son asistidas por la verosimilitud, un cierto valor testimonial,
concluyendo que en esos casos el juez no tiene ms el deber de permanecer inerte frente a la alegacin de
parte, en la espera de que vengan las pruebas a demostrar la credibilidad de ella; sino que puede considerarla
sin ms creble, sin necesidad de prueba, con los limitados efectos (...) de conceder una resolucin sumaria.
Se puede decir que, cuando hay verosimilitud, puede ocurrir que la parte que afirma hechos a s favorables

98

El proceso cautelar peruano

Naturalmente lo primero que deber determinar el juez es la posibilidad jurdica de la pretensin de fondo, en buena cuenta si el actor,
con base en sus afirmaciones y en hiptesis, cuenta con legitimacin e
inters para obrar18 y si ella se configura como un ocaso justiciable19, por
cuanto, dado el nexo instrumental que existe entre la tutela de fondo y
la tutela cautelar, en cuanto esta ltima est enderezada a asegurar la
efectividad de los resultados de la primera no sera posible, bajo ningn
aspecto, obtener alguna forma de tutela jurisdiccional (bajo la mscara
de una medida cautelar) de una situacin jurdica no tutelada por el

sea creda inmediatamente, (cfr. En: Rivista di diritto processua. 1955, pp. 186-188). Hay que aclarar que
para Calamandrei hecho verosmil es el hecho que tiene la apariencia de ser verdadero porque normalmente
en determinadas circunstancias ello ocurre as (id quad plerurnque accidid), vale decir, por un juicio basado
en mximas de experiencia: en cuanto que la experiencia ensea que hechos de la misma categora suceden
normalmente en circunstancias similares a aquellas que se encuentran en el caso concreto, se infiere de esta
experiencia que tambin el hecho en cuestin se presenta con la apariencia de ser verdadero; y viceversa se
concluye que l es inverosmil, cuando, si bien pudiendo ser verdadero, parece sin embargo, en contraste con
el criterio sugerido por la normalidad (ob. cit., pp. 169-170).

Ramos Mndez tambin parece inclinarse a considerar suficiente la simple alegacin: Aunque la simple alegacin del solicitante pudiera en principio ser suficiente para dejar entrever la apariencia de derecho, siempre
que se exigiera fianza, lo cierto es que por regla general cada medida cautelar en concreto exige la aportacin
de un principio de prueba documental por escrito, suficiente, tanto desde el punto de vista subjetivo como
objetivo: Derecho Procesal Civil. Ob. cit., T. II, p. 944.
18 Como bien seala FAZZALARI, la legitimacin de las partes (...) se determina, in limine litis, contemplando, en hiptesis y a futura memoria, aquello que, segn el solicitante, debera ser la resolucin judicial a
emanar por el magistrado (...) Ya que tal resolucin, o mejor, sus efectos crearan necesariamente una nueva
situacin en el mundo sustancial, es decir, incidiran en el patrimonio de algunos sujetos; y ya que es obvia
la exigencia que aquellos, en cuanto estn por convertirse en destinatarios de la eficacia de la resolucin
judicial, participen en el procedimiento de formacin de la resolucin; por estas razones, tales sujetos estn
legitimados a decir y contradecir en el curso del procedimiento. El cual justamente en virtud de tal participacin es proceso (Istituzioni di diritto processuale. Cedam, Padova, 1989, p. 201), concluyendo que metro
para determinar la legitimacin son, justamente, el contenido de la resolucin y sus efectos: en el sentido
de que los sujetos destinados a ser envueltos por aquella resolucin y por aquellos efectos son los legtimos
contradictores en un determinado proceso (...) apenas el juez constate que, ni siquiera en va de hiptesis
(es decir con el metro de los efectos de la eventual resolucin, como estn postulados al inicio), el actor o el
demandado puede considerarse legitimado para obrar (si Ticio cita a Caio y pide que sea condenado por incumplimiento... a Sempronio, es fcil darse cuenta que ni siquiera en hiptesis Caio es legtimo contradictor);
cuando se haga tal constatacin que una o ms partes estn privadas de la legitimacin para decir o contradecir a lo largo de todo el arco del proceso y, hasta en cuanto sea posible, hasta la resolucin de fondo est
previsto el cierre del proceso, mediante sentencia del juez, justamente por defecto de legitimacin para obrar
(ob. cit., pp. 206-208).
19 Este control de la posibilidad jurdica de la pretensin se requiera fundamentalmente cuando la tutela cautelar
se pretenda ante causam, pues, segn nuestro ordenamiento, si el proceso de fondo se ha iniciado ya, ello implica que el juez ya, in limine, ha determinado la procedencia de la demanda, por lo que carecera de sentido
que en sede de cautela reformulara el juicio de procedencia de la demanda de fondo. Hay que tener en cuenta
que el juez de la cautela es el mismo juez del proceso de fondo. Seala Alvarado Velloso que un caso no es
justiciable en cuatro supuestos: a) cuando la propia ley prohibe el procesamiento de una pretensin determinada, b) cuando esta carece de contenido jurdico, c) cuando no se vincula con una efectiva colisin de intereses y d) cuando es de naturaleza eminentemente poltica y sujeta, entonces, a un control de la misma ndole:
Introduccin al estudio del Derecho Procesal. Segunda Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 45.

99

Eugenia Ariano Deho

derecho sustancial. De all la importancia de este primer juicio del juez


relativo a la posibilidad jurdica de la pretensin de fondo.
Tras este primer juicio de posibilidad de la pretensin de fondo
con base en las solas afirmaciones del instante en cautela el juez deber pasar a formular su juicio sobre la verosimilitud ya en concreto de
la existencia de la situacin jurdica sustancial a cautelar con base en los
medios probatorios que el actor haya aportado a su demanda cautelar.
Para considerar verosmil la existencia de la situacin jurdica sustancial bastar que de ella exista un principio de prueba; una semiplena
probatio de los hechos afirmados y que constituirn o ya constituyen la
causa petendi de la pretensin de fondo20. Dada la estructura que tiene el
procedimiento cautelar estos medios probatorios no pueden ser sino
documentales (o si se quiere preconstituidos).

20 Cabe advertir con Montero Aroca que: Suele decirse que cuando la ley exige el pleno convencimiento del
juzgador (o que se cumplan estrictamente los requisitos de la prueba legal) estamos ante una prueba plena,
mientras que en otros casos basta la mera posibilidad o verosimilitud que se traduce en una prueba semiplena,
y que esta se refiere la ley cuando habla de acreditar, justificar o de principio de prueba. Dicho esto la
distincin carecera de sentido y sera gravemente peligrosa, si no se aadiera inmediatamente que para aplicar
las consecuencias jurdicas de una norma material en la sentencia, es siempre precisa la prueba de los hechos,
y que aqu no tiene sentido hablar de prueba plena o semiplena. Cuando la ley se refiere a la semiplena probatio no es nunca en relacin a la sentencia de fondo, sino respecto de la posibilidad de realizar determinados
actos procesales o de adoptar medidas provisionales o cautelares. No existe, pues, una gradacin en la prueba.
El juez a la hora de dictar sentencia de fondo solo tiene una alternativa: un hecho est probado o no est probado; no hay prueba semiplena. Cuando la ley se refiere a acreditar o justificar o al principio de prueba
est atendiendo a algo muy distinto que no guarda relacin con la aplicacin del derecho objetivo en la sentencia; se est refiriendo a requisitos para la realizacin de un acto o adopcin de medidas que no atribuyen ni
quitan derechos de un modo definitivo: Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil. Ob. cit., pp. 183-184.

Tenemos que agregar que cuando en el texto nos referimos al principio de prueba no hacemos referencia por
cierto a aquel precepto del artculo 238 del CPC que establece: Cuando un escrito no produce en el juez
conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de
prueba escrita (...). La norma, que se encuentra sistemticamente ubicada dentro de la regulacin de la prueba por documentos, constituye una intil adaptacin del principio de origen francs lettres passent tmoins
(escritos vencen testimonios) introducido por la Ordenanza de Moulins (1566) y luego por la de Blois (1677)
en virtud del cual no se permite probar la existencia de los contratos de una cierta entidad econmica a travs
de la declaracin de testigos (cfr. el artculo 1341 del Cdigo de Napolen y el artculo 1341 del Cdigo Civil
italiano de 1865 y artculo 2721 del Cdigo de 1942), salvo que exista un principio de prueba por escrito.
Esta prohibicin, que tiene tambin ciudadana en Latinoamrica (cfr. ISAAC IGLESIAS. El principio
de prueba por escrito. En: Estudios sobre Derecho Probatorio. Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, Bogot,
1995, pp. 117-141), no existe en nuestro sistema jurdico, salvo en materia de prueba de la filiacin matrimonial (art. 375: La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio
de los padres (...) A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada [entindase como puede
acreditarse] (...) por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno
de los padres). Queda claro que en este caso la existencia de un principio de prueba por escrito no es ms
que habilitante de la admisin de medios probatorios distintos de los indicados por la propia ley para los efectos de acreditar determinado y concreto supuesto de hecho.

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El proceso cautelar peruano

VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS: LA NECESARIA CONCURRENCIA DEL PERICULUM IN MORA Y DEL FUMUS BONI IURIS

El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil contiene una de las expresiones ms infelices de las muchas que contiene nuestra normativa procesal. Es as que seala como caracterstica de toda medida cautelar el
que importe un prejuzgamiento.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola prejuzgar es juzgar
de las cosas antes de tiempo oportuno, o sin tener de ellas cabal conocimiento. Puede pensarse seriamente que la concesin de una medida
cautelar importe un prejuzgamiento, vale decir un juzgamiento antes
del tiempo oportuno o sin cabal conocimiento de las cosas que en
nuestro caso es el xito de la pretensin principal de fondo? La respuesta debe necesariamente ser negativa21.
Los jueces, en general, no pueden prejuzgar. Los jueces juzgan
(accin de juzgar) a secas, y segn los casos, por ejemplo, juzgan si
una demanda es admisible o inadmisible, si es procedente o improcedente, si es (secundum allegata et probata partium) fundada o infundada,
y cuando de lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cautelar el juez no prejuzga, sino que juzga si en el caso concreto se verifican los presupuestos de dicha tutela. Lo que el juez debe juzgar es
si es posible y probable que el demandante de la cautela tenga la razn
(en el mrito), pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una

21 Se trata de un error material o de un error conceptual? Cuando leo este artculo del Cdigo tengo la impresin que se incurri en uno de esos errores secretariales o mecanogrficos que se dice extraoficialmente se incurri al transcribir la versin final (del proyecto o) del Cdigo (sobre el lamentable error mecanogrfico incurrido en el artculo 178 del CPC, vase MONROY PALACIOS, Juan. Algunos aspectos
problemticos sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En: lus et Veritas. Ao IX, N 18, p. 284), en
donde all dice importa un prejuzgamiento debera decir no importa un prejuzgarniento. Hay que aclarar
que la infeliz frase aparece desde la redaccin del artculo 611 del Proyecto del Cdigo Procesal Civil publicada en El Peruano en febrero de 1992; que se mantuvo, con idntica redaccin, en el texto del Cdigo
(art. 612) promulgado por Decreto Legislativo N 768 del 4 de marzo de 1992, y que no fue objeto de modificacin alguna por el Decreto Ley N 25940 del 11 de diciembre de 1992, por lo que de haberse producido
el error mecanogrfico (por omisin del no), este es imputable a los redactores del primigenio Proyecto.
Retrotrayndonos an ms, en el artculo 611 del Proyecto preparado por la Comisin Revisora (antes de su
aprobacin por el pleno de dicha Comisin) se deca que: Toda medida cautelar es prejudicial (...), expresin tan infeliz como la utilizada por el artculo 612 (vigente) pues en derecho lo prejudicial es una cuestin
que debe ser decidida antes de decidir sobre otra principal, pues de la decisin sobre aquella (la prejudicial)
depende el que el juez se pueda pronunciar sobre esta (la principal). Sin embargo, todos los das nuestros jueces, sin mayor meditacin, emplean en las frmulas de estilo de los autos concesorios de medidas cautelares la transcripcin del artculo 612 y su infeliz (por no decir risible) frase que toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento.

101

Eugenia Ariano Deho

concreta situacin jurdica reconocida y tutelada por el derecho sustancial) del que el actor se afirma titular no implica de ninguna manera un
adelanto de opinin)22 sobre el fondo.
Por ello, bien dice Arieta que sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinin de credibilidad, sin llegar a alguna certeza de su
existencia, con la sola finalidad de conceder o negar la tutela cautelar y
sin que tal juicio, positivo o negativo que sea, determine influencia alguna sobre la declaracin de certeza (accertamento) que el juez del mrito
deber hacer en la plenitud de sus poderes cognitivos23.
Conceder (o denegar) tutela cautelar no implica, bajo ningn ngulo, que el juez est adelantando el sentido que tendr la decisin sobre
el fondo en cuanto con ello el juez no la juzga ni mucho menos la prejuzga. El que se exija que el juez considere verosmil la existencia de la
situacin jurdica sustancial a tutelar cautelarmente cumple nicamente
la funcin de evitar que se conceda una tutela que puede provocar, en
la mayora de supuestos por no decir todos, efectos perjudiciales en el

22 En sentido jurdico el prejuzgamiento equivale al adelanto de opinin del juez sobre el caso sometido
a su conocimiento. Sobre el particular seala Alvarado Velloso que: El buen orden procesal indica que el
juez debe abstenerse en absoluto, hasta el momento de dictar sentencia, de emitir cualquier manifestacin de
opinin de la que puede deducirse su actitud posterior, al decidir el pleito llegado a su conocimiento. De tal
forma, le est vedado al juez opinar sobre el fondo del asunto, tanto dentro del propio expediente (actuando
como magistrado) como fuera de l (opinando con conocimiento de las actuaciones). Cuando quebranta tal
norma de conducta profesional dando opinin precisa, fundada y comprometida como juez, se dice que existe
prejuzgamiento: Comentarios al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Tomo I,
Centro de Estudios Procesales, Rosario, 1978, pp. 249-250.
23 ARIETA. I provvedimenti durgenza. 2a ed., Cedam, Padova, 1985, p. 53. Liebman, sealaba con toda precisin que la cognicin del juez, por s misma, no ofrece ningn resultado til y sirve solamente para hacer
posible la actuacin de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales, agregando
que su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido de que permite o excluye la cautela: si la resolucin es positiva, permite la actuacin de la misma y no tiene ms efecto; si es negativa, el
procedimiento se cierra sin que nada impida el replanteamiento de la demanda. La cognicin del juez sobre
la accin cautelar tiene pues una funcin meramente instrumental, como medio para la actuacin de la cautela, pero est privada de cualquier otra autnoma eficacia: unit del procedimento cautelare, cit., p. 253.
De igual forma, recientemente, Montesano, para quien los resultados de la instruccin cautelar no pueden
nunca ser considerados en el sucesivo juicio de fondo, decisivos para el convencimiento de hecho del juez:
Strumentalit e superficialit della cognizione cautelare. En: Rivista di diritto processuale. 1999, p. 311.
Del mismo parecer, en Latinoamrica, Ccx.:TL:RF quien en su estudio sobre la Revocabilidad del embargo
preventivo deca el juez que se pronuncia acerca de la procedencia de un embargo preventivo, no juzga ni
prejuzga sobre el mrito del mismo ni sobre el derecho del embargante (en: Estudios de Derecho Procesal
Civil. Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 280), y, tambin, Jorge Peyrano que tanta influencia tuvo
sobre nuestros conditores seala que ninguna medida cautelar prejuzga sobre el mrito (...). La medida
cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 32.

102

El proceso cautelar peruano

sujeto que deber sufrir sus consecuencias, frente a una demanda temeraria o en todo caso priva de cualquier fundamento.
La cognicin que debe hacer el juez para conceder (o no) la tutela
cautelar se encuentra dentro de lo que tradicionalmente llamamos cognicin sumaria, o sea un tipo de conocimiento superficial y basado en
juicios de mera probabilidad24 . Pero, es bueno advertirlo para conceder la tutela cautelar se precisa de la concurrencia tanto del periculum in
mora como de la apariencia de la existencia del derecho afirmado. En tal
sentido hay que tener muy en cuenta la advertencia de Liebman sobre la
cognicin que sobre estos presupuestos tiene que hacer el juez: El juicio
de probabilidad debe entenderse en un sentido distinto con respecto a
los dos elementos que forman objeto de la decisin: sobre el derecho el
juez debe formarse una simple opinin de credibilidad, sin demorarse
en lograr una verdadera seguridad de su existencia; sobre el peligro en
la demora en cambio se trata de considerar suficientemente verosmil la
amenaza de un evento daoso futuro, con la finalidad de prevenirlo e
impedir su verificacin. Sobre el primer punto un juicio de certeza sera
posible, pero inoportuno, dada la finalidad de resolver con urgencia;
sobre el segundo punto ello no sera siquiera posible, debiendo referirse
a hechos no acaecidos an, de los cuales debe medirse solamente la posibilidad que puedan producirse25.
Pero lo uno y lo otro deben necesariamente alegarse (de hecho son la
causa petendi de la tutela cautelar) y deben ser objeto de cognicin (sumaria) del juez. Por ello, debe descartarse la frmula que a mayor fumus
menor necesidad de peligro26, o sea que a mayor certeza (del juez)

24 La cognicin cautelar dice Montesano es de aquellas que se suele definir sumarias: sumarias significa que
en las cogniciones, de las que se est hablando, las instructorias, respecto a los hechos que constituyen su
objeto y a las fuentes de convencimiento del juez, son o solo menos completas o tambin menos profundizadas y ms apretadas en la bsqueda de la verdad de lo que son las instructorias de la cognicin que podemos
definir normal (...). La cognicin cautelar, entre las cogniciones sumarias, es justamente, como ya deca, la
menos profundizada y la ms apretada. Ob. cit., p. 309.
25 LIEBMAN. Lunita del procedimento cautelare. Ob. cit., p. 252. Seala MONTESANO que: constatada la
inminencia del periculum in mora el juez debe conceder la medida con base en el mero jumus boni zuris:
ob. cit., p. 310.
26 Hay una tendencia a confundir la tutela cautelar con la tutela (que se ha venido a llamar) anticipatoria. Ambas
tienen en comn que son concedidas sobre la base de la cognicin sumaria y provisional, pero se distinguen
en que la primera es siempre instrumental a la tutela de fondo y solo tiende a asegurar su efectividad (frente
a la existencia del periculum in mora); la segunda no es instrumental y no est para nada fundada en la existencia de algn tipo de periculum in mora. Del tema no podemos ocuparnos ahora. Cfr. algunas reflexiones

103

Eugenia Ariano Deho

de la existencia del derecho alegado menor exigencia del requisito del


periculum (llegando incluso a considerarse innecesario27), porque con
ello estamos desdibujando la tutela cautelar que naci como tcnica
para neutralizar esas amenazas que el tiempo necesario para obtener
la razn pueden producirse al que tiene (probablemente) la razn, vale
decir, asignndole a la tutela cautelar esa funcin alternativa, de la
que hablbamos al inicio.
Pero tal como lo seala Monteleone el procedimiento cautelar no
representa nunca y por ninguna razn una va procesal ms rpida y
ms eficaz para lograr la misma meta de la declaracin judicial del Derecho, impulsada por la accin de vez en vez ejercitable en tutela de un
derecho sustancial lesionado o amenazado (...) cuando ello ocurre, las
consecuencias jurdicas son gravsimas por cuanto las bases esenciales
del ordenamiento procesal y del contradictorio son trastornadas28.

en nuestro En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectum. En: Revista de Derecho y
Ciencia Poltica. Vol. 56, N 2, 1998, pp. 313-326.
27 Para muestra el peligrossimo artculo 674 del CPC que desliga totalmente la tutela (totalmente atpica) a
conceder de todo peligro de demora. Excepcionalmente (...) por la firmeza del fundamento de la demanda
y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia (...).
28 MONTELEONE. Dinitto Processualee Civile. Ob. cit., pp. 1148-1149.

104

EL PODER GENERAL
DE CAUTELA

EL PODER GENERAL DE CAUTELA*

I. PREMISA: LA FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR: EFECTIVIDAD DE LA TUTELA DE FONDO Y PODER GENERAL DE
CAUTELA

El proceso cautelar tiene como funcin y finalidad asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional de fondo ya sea esta de cognicin o eje
cutiva, es decir, que si el proceso (de fondo) es como lo dice el propio
Cdigo Procesal Civil en su Ttulo Preliminar, artculo III un instrumento al servicio de los derechos sustanciales, el proceso cautelar es,
por usar esa clsica expresin de Calamandrei, un instrumento del instrumento1, es decir, que no tiene una vida propia, sino que sirve a otro
proceso, es un instrumento para que la tutela jurisdiccional de fondo sea
eficaz, siendo la instrumentalidad una suerte de direccin obligada de
la tutela cautelar, por cuanto ella est teleolgicamente dirigida a hacer
posible, a facilitar o a no rendir intil la tutela de fondo.
As en cierta medida lo establece el CPC en su artculo 608 cuando
en su prrafo final establece que la finalidad de las medidas cautelares
es asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva; en realidad no
se trata de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, sino
de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, de la verdadera tutela jurisdiccional, pues debemos tener en cuenta que esta, sobre todo cuando estamos ante una tutela de cognicin no necesariamente implica un
cumplimiento (que se circunscribe solo a las sentencias de condena); la
tutela cautelar sirve a garantizar el resultado de cualquier proceso de

*
1

Publicado en: Apuntes de Derecho. Ao III, N 1, mayo de 1998, p. 155 y ss.

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ed. Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. La famosa obra de Calamandrei fue publicada por la Cedam de Padova en
1936 bajo el ttulo Introduzione allo studio sistematica del provvedimenti cautelari. De ella Eduardo F. Ricci ha
dicho que no solamente es el primer estudio sobre el tema: es un conjunto de conceptos y de premisas que nadie
ha despus modificado. Piero Calamandrei e la dottrina processuaeI civilistica del suo tempo. En: Rivista di
diritto processuale, 1987, p. 811.

107

Eugenia Ariano Deho

cognicin sea que en este se pretenda una tutela de condena, constitutiva o meramente declarativa, y no solo, sino que adems tiende a asegurar tambin la efectividad prctica de una futura ejecucin, en suma,
el proceso cautelar es instrumental. Por decirlo con Calamandrei, el ms
ardoroso defensor de la funcin publicistica de las medidas cautelares,
la tutela cautelar ms que estar dirigida a defender los derechos subjetivos, lo est para garantizar la eficacia, y por as decirlo, la seriedad de
la funcin jurisdiccional, es decir, a salvaguardar el imperium iudicis, o
sea a impedir que la soberana del Estado, en su ms alta expresin que
es la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal, una
vana ostentacin de lentos mecanismos destinados, como los guardias
de la pera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, ms que en inters de los individuos, en inters de
la administracin de la justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y tambin, se podra decir, el buen nombre2. Hoy diramos, bajo
otra ptica, que la tutela cautelar constituye un componente ineludible
del modelo de garanta constitucional del proceso3 en donde partiendo
de la premisa de que todos tenemos no solo el derecho de pedir al rgano jurisdiccional la tutela de nuestros derechos e intereses, sino adems
de obtener del juez una tutela judicial efectiva, con la finalidad de lograr tal efectividad ese derecho incorpora esencial y necesariamente la
posibilidad de pedir y obtener una tutela cautelar provisional y urgente
adecuada a las caractersticas sustanciales de las situaciones subjetivas
tutelables con relacin a las variables circunstancias del caso4, en suma,
como dice Fazzalari la funcin de la tutela cautelar responde en todos
los sectores al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional5.
Para poder cumplir tan alta finalidad un sistema procesal no puede
limitarse a establecer medidas cautelares tpicas que se piden y conceden frente a presupuestos expresamente establecidos por el legislador
(con relacin a un determinado derecho, con relacin a un determinado

2
3

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 140.

Cfr. COMOGLIO. l modelli di garanzia costituzionale del processo, en los Studi in onore di Vittorio Denti.
Vol. I, Cedam, Padova, 1994, p. 304 y ss.
4 Cfr. COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi.
En: Rivista di diritto processuale. 1990, p. 963 y ss.
5 FAZZALARI, Profili della cautela, en: Rivista di diritto processuale. 1991, p. 4.

108

El proceso cautelar peruano

y concreto periculum in mora)6, sino que adems, repudiando todo criterio de tipicidad, debe conceder al juez el poder de emitir medidas que
permitan neutralizar con anticipacin, y rpidamente, los peligros que,
durante el tiempo necesario para obtener la tutela definitiva se pueda
comprometer la efectividad o la fructuosidad final7. Tal poder de emitir
medidas cautelares atpicas8 ha sido llamado por la doctrina tradicional,
justamente, poder general de cautela.
La experiencia a nivel del Derecho Comparado no puede ser ms
esclarecedora pues difcilmente encontraremos hoy un sistema procesal que nicamente contenga medidas cautelares tpicas, sino que como
bien dicen Comoglio-Ferri en el mbito de las medidas provisionales
o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente
disciplinados por la ley, es contrabalanceada en muchos sistemas de
civil law por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios tpicos, la adoptabilidad de remedios
atpicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discrecin del
juez9. Tal la posicin del Derecho francs que junto con las tpicas me-

Segn Montesano por medidas cautelares tpicas deben entenderse aquellas que las leyes procesales civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustanciales:
I provvedimenti durgenza nel processi civili. Napoli, 1955, p. 40. Ob. cit. por ARIETA, I provvedimenti
durgenza ex artculo 700 del CPC. Cedam, Padova, 1985, p. 77. Sin embargo, no basta para calificar a una
medida cautelar de tpica la tipicidad legislativa del derecho a tutelar, es preciso adems que una determinada
medida est dirigida a neutralizar un especfico (tpico) periculum in mora, all donde falte en la prescripcin
normativa la individualizacin del peligro tendrn cabida, tambin, las medidas atpicas.
Debemos a Calamandrei, tambin, el haber identificado dos tipos de peligros, a saber el peligro de infructuosidad y el peligro de tardividad; el primero, se presenta cuando las medidas cautelares no tratan de
acelerar la satisfaccin del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios
idneos para conseguir que la declaracin de certeza o la ejecucin forzada del derecho se produzcan en
condiciones prcticamente ms favorables (caso tpico del embargo, en donde se trata de neutralizar la
posibilidad de que el presunto deudor se deshaga de sus bienes burlando la posibilidad de hacer efectivo el
principio de responsabilidad patrimonial); y el segundo, cuando el periculum in mora est constituido no
por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia
principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mrito (el tiempo
mismo necesario para la obtencin de la tutela definitiva como fuente, en s mismo considerado, de dao).
Ob. cit., pp. 71 y 72; cfr. Igualmente, ARIETA. Ob. cit., pp. 46-49; COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia. Ob. cit., p. 975.
Por medidas atpicas entendemos, pues, aquellas que como dice Proto Pisani se expresan en la ausencia de
una predeterminacin de los derechos, del periculum in mora y del contenido de la medida, siendo la atipicidad un corolario del principio de la atipicidad de la accin y en garanta de la efectividad de la tutela jurisdiccional: I provvedimenti durgenza, p. 366, cit. por ARISTA. Ob. cit., p. 79.
COMOGLIO-FERRI. Ob. cit., pp. 968-969.

109

Eugenia Ariano Deho

didas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecucin (sasie


conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de rfr,
ordonnances sur requte y rfr-provision10, todas ellas resoluciones provisionales y atpicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas
consideradas necesarias con relacin a la situacin concreta; la del Derecho alemn y austriaco que junto con el clsico arrestprozess, permite
la emisin de einstwilige Verfgungen; la del Derecho italiano con sus
provvedimenti durgenza; tal la de los ordenamientos latinoamericanos11 y
entre ellos el nuestro, y, en fin, la experiencia del common law, tal vez
la ms atpica de todas, con los pretrial remedies, en especial la interlocutory injunction, del Derecho ingls, o la preliminary injunction o el temporary restraining order del Derecho norteamericano que fuera de los casos
predeterminados de arrest, attachment, garnishment, replevin, sequestration
permiten dar a la medida cautelar cualquier contenido idneo a los fines
de la tutela.
II. EL PODER GENERAL DE CAUTELA EN ALEMANIA Y AUSTRIA

Los pargrafos 935 y 940 de la ZPO alemana de 1877 introdujeron en


el ordenamiento procesal germano la denominada einstwilige Verfgungen (decreto provisional). Segn el pargrafo 935:
Son admisibles disposiciones provisionales en relacin al objeto de
la litis, si se teme que, a travs de un cambio de la situacin existente,
la realizacin del derecho de una de las partes no pueda lograrse o ser
agravada.
Por su parte el pargrafo 940 dispone que:
Disposiciones provisionales son permitidas tambin para construir
una situacin provisional en relacin a una situacin jurdica controvertida, cuando aparece urgente neutralizar un real perjuicio de las estables
situaciones jurdicas o para obstaculizar una amenaza de violencia o por
otros motivos.

10 Cfr. ARIETA. Ob. cit., pp. 18-20.


11 Sobre las ms recientes codificaciones latinoamericanas, y en especial, la brasilera vase: BARROSA
MOREIRA. Le misure cautelari nel processo latino-americano. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1993, p. 1097 y ss.

110

El proceso cautelar peruano

As pues mientras, el pargrafo 935 consagra una medida cautelar


tpicamente conservativa, tendiente a mantener el statu quo ante, con
relacin a pretensiones relativas a prestaciones de dar bienes determinados, de hacer o de no hacer, las medidas del pargrafo 940 tienden,
en cambio, a construir una situacin de hecho provisional, componiendo provisionalmente una controversia, anticipando, si bien en forma
parcial y tempornea, aquel que ser el contenido de la tutela definitiva,
con la finalidad de evitar determinados daos o una amenaza de violencia; como bien dice Giovanni Arieta: las caractersticas y los presupuestos de aplicacin de tales medidas interinas pueden as sintticamente
resumirse:
1) Los pars. 935 y 940 no pueden ser invocados en todas las hiptesis en las cuales est prevista expresamente una medida cautelar
especfica.
2) No es admisible un decreto provisional dirigido a paralizar, o
de todas formas, a contradecir las disposiciones de otro decreto
provisional.
3) El presupuesto para la aplicacin del par. 935 es la existencia de un
temor, conforme al juicio objetivo de un hombre medio, que sin el
decreto provisional se tendra una modificacin del estado existente
tal que podra frustrar la realizacin de la pretensin, mientras, para
el par. 940, que la provisional composicin de la relacin jurdica litigiosa aparezca como necesaria sobre todo con la finalidad de prevenir daos sustanciales o una amenaza de violencia.
4) En todo caso no es nunca posible, a travs de tales medidas, obtener
en va cautelar aquello que no podra obtener ni siquiera con la completa realizacin de la tutela en va ordinaria12.
Por cierto, en el ordenamiento alemn ese poder general de emitir
la medida cautelar ms idnea (en sentido conservativo o bien anticipatorio) a parte de tener un carcter de residualidad, es decir, de proceder solo frente a la ausencia de una medida tpica, no est conectado
con cualquier forma de tutela jurisdiccional (de cognicin: meramente

12 ARIETA. Ob. cit., p. 17.

111

Eugenia Ariano Deho

declarativa, constitutiva, de condena; de ejecucin forzada) sino que


nicamente est dirigido a no rendir infructuosa una futura ejecucin
forzada, caracterstica por cierto de la teorizacin propia de la doctrina
alemana desde el siglo pasado que encuadraba los (diversos) procesos
cautelares en el sistema del proceso ejecutivo13 .
En cambio, en el ordenamiento procesal austriaco por la construccin de su einstwilige Verfgungen (pargrafos 378-402 de la EO
Executions-Ordnung del 27 de mayo de 1896) el poder general de cautela es ms amplio, ms general y quisiera decir, ms elstico, tal de
poder adaptar la medida cautelar a cualquier situacin a cautelar, con
el nico lmite que la misma, resulte susceptible de ser realizada con la
ejecucin forzada14.
III. EL PODER GENERAL DE CAUTELA EN ITALIA

Piero Calamandrei al finalizar su esplndida monografa lamentaba


el que en el ordenamiento procesal italiano faltara un poder cautelar
general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer
cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las
exigencias del caso concreto)15. Con ello, el gran maestro florentino tomaba una precisa posicin frente a la teora chiovendiana16 que sostena
la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en tal ordenamiento a la par que en ordenamiento procesal alemn (pars. 935 y 940
ZPO) y austriaco y postulaba la introduccin futura reforma, sobre la
base elaborada por Carnelutti en el Proyecto de la Subcomisin C para
la Reforma del CPC italiano. Tal proyecto represent en su momento la
tentativa ms completa de introducir, de iure condendo, un poder general
de cautela a favor del juez civil. Es as que su artculo 324 deca:

13 Sobre el particular cfr. ARIETA. Ob. cit., pp. 15 a 23 y 29 a 30.


14 CALVOSA. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti durgenza). UTET, Torino, 1970, p. 757.
15 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 140.
16 Cfr. CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1954. Deca Chiovenda que existe tambin en nuestra ley la figura general de la resolucin provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza.

112

El proceso cautelar peruano

Cuando del estado de hecho de una litis surja razonable temor que
los litigantes cometan violencia, o bien que se cumplan antes de la decisin actos tales de poder lesionar en modo grave y no fcil y seguramente reparable un derecho controvertido, o bien que en el proceso una
de las partes se encuentre en condiciones de grave inferioridad frente a
la otra, el juez puede tomar las medidas provisionales para evitar que
el peligro se verifique. En particular podr disponer el secuestro de una
cosa mueble o inmueble, prohibir o autorizar el cumplimiento de ciertos
actos, asignar sumas provisionales, imponer cauciones.
Esta norma del proyecto Carnelutti nunca lleg a convertirse en
derecho positivo y solo sirvi de antecedente para la formulacin del famoso artculo 700 del Cdigo Procesal de 194217, el que establece:
Fuera de los casos regulados en las precedentes secciones de este
captulo quien tiene fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir con recurso al
juez, las medidas de urgencia que aparezcan, segn las circunstancias,
ms idneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisin de
la decisin de fondo.
Con esta norma, segn su Exposicin de motivos, se habra innovado el sistema de medidas cautelares en el sentido de conferir al juez el
poder de tomar medidas de urgencia (arts. 700-702), adecuadas a las
necesidades de las circunstancias, en todos aquellos casos en los cuales
no parezcan bastante eficaces las otras medidas cautelares especficamente nominadas y reguladas por la ley18.
Sin embargo, un buen sector de la doctrina italiana considera que
esa intencin del legislador de haber otorgado un poder general de
cautela al juez no fue realmente alcanzada pues como dice Calvosa el
precepto contenido en el artculo 700 del Cdigo Procesal, no atribuye, al juez, el poder genrico de emanar medidas de urgencia, en todos

17 Sobre los antecedentes legislativos del artculo 700, y en especial, el contenido del proyecto preliminar Solmi
de 1937 y el definitivo de 1939 que exclua totalmente la posibilidad de emitir medidas cautelares atpicas, y
la reaccin de la doctrina, vase: ARIETA, Ob. cit., pp. 23 a 27.
18 Cfr. en ARIETA. Ob. cit., p. 27.

113

Eugenia Ariano Deho

aquellos casos en los cuales no parezcan bastante eficaces las medidas


cautelares tpicas descritas y disciplinadas en el tercer captulo, ttulo
primero del cuarto libro del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que
le confiere, en cambio, el ms limitado poder de emitir medidas cautelares atpicas fuera de los casos regulados en las precedentes secciones
de este captulo19. En tal sentido, los provvedimenti durgenza no solo no
sustituyen a las otras medidas cautelares tpicas cuando estas no sean
las ms eficaces, sino que solo proceden frente a especficos y rigurosos
presupuestos (inminencia e irreparabilidad del perjuicio), teniendo, en
todo caso, como caracterstica su residualidad. Pero, como bien dice Olivieri habra que aclarar qu se entiende por poder general de cautela:
si con tal expresin se quiere dar a entender el poder del juez, ejercitable tambin de oficio, dirigido al buen funcionamiento de la justicia, de
emanar medidas remitidas enteramente en el contenido y en los presupuestos a la voluntad del rgano jurisdiccional, es obligatorio concluir
que el poder general de cautela no encuentra reconocimiento en el cdigo ni siquiera despus de las modificaciones introducidas con la ley del
26 de noviembre de 1990, n. 353. Si, en cambio, con la expresin se quiere entender el poder de una parte de invocar la tutela cautelar no solo
en las hiptesis nominadas, sino tambin cuando, si bien en presencia
de situaciones para las cuales est prevista una medida tpica, el propio
derecho tutelable en la va ordinaria corre el riesgo de ser compro
metido por un peligro no contemplado por las normas que preveen
remedios cautelares tpicos, entonces es posible reconocer el indicado
poder de carcter general20.
Pese a todas las polmicas sobre el alcance del poder general de cau
tela del juez italiano, sobre la base de la disposicin del artculo 700 del
CPC, debido en gran parte a la crisis de la tutela ordinaria de cognicin,
sobre todo a partir de los aos sesenta, se produjo un fenmeno que Fazzalari llam settecentizzazione del proceso civil21, por el cual a la tutela
llamada de urgencia se le empez a dar un uso alternativo, desnaturalizando sus fines cautelares, transformndola, de medio para asegurar
la eficacia de la tutela definitiva, en el medio para obtener una decisin

19 CALVOSA. Ob. cit., p. 756.


20 OLIVIERI. I provvedimenti cautelari ned nuovo processo civile. En: Rivista di diritto processuale.
1991, pp. 692-693.
21 FAZZALARI. Profili della tutela. Ob. cit., p. 13.

114

El proceso cautelar peruano

anticipada (y, por lo tanto, satisfactiva) de fondo, es decir, transformndola en un fin en s misma, provocando que de norma de cierre del
sistema cautelar, de instrumento de cautela atpica, se vuelva un medio
para resolver en va sumaria las litis, para atribuir o negar bienes de la
vida previa anticipacin no solo de los efectos, sino de todo el proceso de
mrito22. La ltima reforma del Cdigo italiano23, sin embargo, al establecer un procedimiento unitario para la concesin y actuacin de todas
las medidas cautelares, ha tratado de reconducir la denominada tutela de
urgencia ex artculo 700 a su originario cauce cautelar, al haber dispuesto que necesariamente, cuando la medida cautelar se haya solicitado ante
causam, deba iniciarse el proceso de fondo bajo sancin de ineficacia de
la medida cautelar (art. 669 octies - 669 novies) con lo cual se ha reconocido implcitamente que el uso alternativo de la tutela de urgencia como
medio anticipatorio de mrito debe considerarse incorrecto, pues la tutela cautelar, y dentro de ella la tutela de urgencia ex artculo 700, debe necesariamente ser instrumental y como tal asegurativa de la efectividad o
fructuosidad prctica de la sucesiva decisin de fondo que efectivamente
actuar el derecho deducido en el proceso.
IV. EL PODER GENERAL DE CAUTELA DEL JUEZ PERUANO

Frente al viejo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que prcticamente solo regulaba medidas cautelares tpicas, el nuevo Cdigo
Procesal Civil no se ha limitado a consagrar en un artculo el poder general de cautela, como por ejemplo el artculo 39924 del Cdigo portugus y los artculos 798-79925 del Cdigo brasilero (netamente inspirados

22 ARIETA. Ob. cit., p. 66.


23 Mediante la Ley de reforma urgente del proceso civil, del 26 de noviembre de 1990, n. 353.
24 Cuando alguien muestre fundado temor de que otro, antes que la accin sea promovida o en pendencia de
ella, cause lesin grave y difcilmente reparable a su derecho, puede requerir, si en el caso no cupiera ninguno
de los procedimientos regulados en este captulo, las providencias adecuadas a la situacin, especialmente
la autorizacin para la prctica de determinados actos, la intimacin para que el demandado se abstenga de
una cierta conducta, o la entrega de los bienes muebles o inmuebles, que constituyan objeto de la accin a un
tercero, su fiel depositario.
25 A parte de los procedimientos cautelares especficos que este Cdigo regula en el Captulo II de este libro,
podr el juez determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas, cuando hubiera fundado temor de
que una parte, antes de la decisin de la litis, cause al derecho de la otra una lesin grave y de difcil reparacin; el artculo 799 agrega: En el caso del artculo anterior, podr el juez, para evitar un dao, autorizar o
prohibir la prctica de determinados actos, ordenar la custodia judicial de personas y el depsito de bienes e
imponer la prestacin de caucin.

115

Eugenia Ariano Deho

en el artculo 324 del proyecto Carnelutti) o como el artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin argentino26 (de neta inspiracin en el art. 700 del Cdigo italiano), o como el artculo 317.1 del
Cdigo general del proceso uruguayo27, sino que nos ofrece toda una
gama de normas, que encuentra diversas fuentes, que le da al juez no
un simple poder general de cautela sino un superpoder de cautela. En
primer lugar contamos con el artculo 618 que establece:
Medida anticipada.- Adems de las medidas cautelares reguladas,
el juez puede adoptar las medidas anticipadas destinadas a evitar un
perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva.
Luego tenemos el artculo 629 que establece:
Medida cautelar genrica.- Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar
y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada
el cumplimiento de la decisin definitiva.
En tercer lugar, tenemos el artculo 674 que establece:
Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de
la demanda aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
solo en aspectos sustanciales de esta.
En cuarto lugar, tenemos el artculo 682 que establece:
Medida innovativa.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado
de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de

26 Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente e
irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
27 Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales
que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la
parte, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente la decisin sobre el fondo.

116

El proceso cautelar peruano

la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder


cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
Finalmente, el artculo 687 se establece:
Prohibicin de innovar.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.
De la lectura conjunta que necesariamente debe hacerse de estas
normas podemos inferir lo siguiente:
l Solo podran dictarse medidas de contenido innovativo o conservativo atpicas cuando no exista una tpica prevista expresamente
(arts. 682 y 687).
2 Solo podr dictarse una medida de contenido innovativo, conservativo o anticipatorio atpica cuando se quiera evitar un perjuicio irreparable inminente en los dos primeros supuestos (arts. 682, 687 y
618).
3 Pueden dictarse medidas atpicas que anticipan la ejecucin del contenido de la sentencia a dictarse cuando exista urgencia o el fundamento de la demanda principal sea firme, es decir, cuando ms
que un fumus haya certeza.
4 Pueden dictarse medidas anticipatorias atpicas destinadas a asegu
rar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva (art. 618).
5 Puede dictarse cualquier medida atpica destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva rectius, la eficacia de la tutela de fondo (art. 629).
En los dos ltimos supuestos no se exige ningn requisito adicional
para dictar una medida atpica que los generales del fumus boni iuris y
del periculum in mora.
Que podemos concluir de estos preceptos. Pues que, en nuestro con
cepto, no existe ningn lmite para que el juez peruano pueda dictar

117

Eugenia Ariano Deho

cualquier medida cautelar atpica, con cualquier contenido, en cualquier direccin, tendiente a lograr la finalidad del proceso cautelar cual
es asegurar la eficacia de la tutela definitiva. Todas las limitaciones impuestas a la concesin de la denominada medida cautelar innovativa o
la de no innovar, o la denominada anticipatoria, queda eliminada si es
que se invoca el artculo 629 del CPC y, en tal sentido, no ser siquiera necesario invocar la inminencia del perjuicio irreparable, para que
se pida (y se conceda) una medida atpica. Entonces, nos preguntamos,
por qu tantas normas? La respuesta que nos damos es que los cinco
artculos en comentario responden principalmente a una no muy profunda y atenta lectura de:
1. La teora de Calamandrei (y la posterior doctrina italiana) sobre las
medidas anticipatorias;
2. La doctrina argentina sobre la medida cautelar de no innovar y la
medida innovativa.
V. LAS MEDIDAS ANTICIPATORIAS COMO MEDIDAS CAUTELARES O COMO MEDIDAS DE URGENCIA O DE FONDO

Calamandrei en su tantas veces citada monografa nos propona una


cudruple clasificacin de las medidas cautelares atendiendo a la relacin de instrumentalidad con la providencia principal28:
1 Providencias instructorias anticipadas;
2 Providencias dirigidas a asegurar la ejecucin forzada;
3 Anticipacin de las providencias decisorias;
4 Cauciones procesales.
El tercer grupo de medidas corresponde a aquellas en que la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada
y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a
esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga
la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del
ms lento proceso ordinario29. Como se puede ver estaba muy claro

28 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 53 y ss.


29 Ibdem, p. 59.

118

El proceso cautelar peruano

en Calamandrei la nocin de este tipo de medida que no duda en colocar entre las medidas cautelares por su naturaleza instrumental que no
tiene aspiracin de ser definitiva, sino que persiguen la finalidad de dar
a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin
provisoria que presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin definitiva, de modo que esta, operando re adhuc integra y sin solucin de continuidad, pueda tener sobre la relacin sustancial la misma
eficacia prctica que habra tenido si hubiera sido dictada sin retardo: la
providencia cautelar funciona aqu, si se me permite el parangn, como
las fuerzas de proteccin destinadas a mantener las posiciones hasta
el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a fin de evitar a este
las prdidas mayores que le costara la reconquista de las posiciones
perdidas30. Qu implica pues anticipar, pues, simplemente, que la medida cautelar pueda tener igual o semejante contenido que la resolucin
definitiva, pero no para satisfacer el derecho, que es tarea de la tutela de
fondo, sino porque ello se hace imprescindible para que la medida cumpla su misin instrumental de hacer efectiva la tutela de fondo.
Cuando nuestro Cdigo, en su artculo 618 hace referencia a las medidas anticipadas, no se sabe si hace referencia a la posibilidad de emitir
medidas cautelares con igual o semejante contenido de aquella que ser
la decisin definitiva que es la tpica medida anticipatoria calamandreiana con fines estrictamente instrumentales, o bien, a la posibilidad
de emitir medidas conservativas, distintas del embargo cautelar o el secuestro, tendientes a rendir fructuosa la futura ejecucin forzada (asegurar provisionalmente la ejecucin definitiva) que por cierto escapa
del cannico concepto de medida anticipatoria que normalmente tiende
a neutralizar un peligro de tardividad y no de fructuosidad.
Pero, el supuesto que ms perplejidad provoca, en un sistema de
medidas cautelares, es la disposicin del artculo 674 por cuanto:
1 Somete la concesin de la medida temporal sobre el fondo (que debera ser la tpica medida anticipatoria calamandreiana):
a) La necesidad impostergable de quien la pide (lo que equivale a
decir que se dirige a tutelar directamente el derecho en juego en

30 Ibdem, p. 61.

119

Eugenia Ariano Deho

el proceso principal); o alternativamente: la firmeza del fundamento de la demanda principal, se entiende. (lo que equivale
a decir certeza y no fumus).
2 El contenido de la medida consiste en la ejecucin anticipada de lo
que el juez va a decidir en la sentencia (total o parcialmente).
Con ello se subvierten los cnones del proceso cautelar, pues, en
principio se exige para la concesin de la medida un estado de necesidad impostergable (que es distinto del periculum in mora) o bien la certeza del Derecho (frente al simple fumus boni iuris que debera ser el presupuesto para la concesin de cualquier medida cautelar). Pero es en el
contenido de la medida lo que nos puede llevar a concluir que estamos
fuera del mbito de la tutela cautelar para ingresar al terreno de la tutela de urgencia de fondo o de mrito. Al disponer que se puede ejecutar anticipadamente lo que el juez va a decidir en la sentencia, implica,
si ejecucin es satisfaccin del Derecho, que con la medida y su actuacin se va a obtener, total o parcialmente, todo aquello (o parcialmente
aquello) y precisamente aquello que se tiene derecho a conseguir segn
el derecho sustancial por decirlo chiovendianamente, es decir, se va
a lograr a travs del proceso cautelar lo que se debera obtener en la
tutela definitiva (al menos cuando la satisfaccin sea total), en donde
esta ltima solo cumplira la funcin de producir la inmutabilidad de
la eficacia de aquello que ya se verific en los hechos (es decir, producir cosa juzgada). Eso nos mueve definitivamente del mbito del proceso cautelar para llevarnos a la tutela sumaria de urgencia no cautelar.
Emblemticos son los dos supuestos tpicos de medidas temporales
sobre el fondo previstos por el legislador en los artculos 679 y 681. En
el primero, relativo al desalojo, se dispone que cuando el demandante
acredite indudablemente su derecho a la restitucin y el abandono del
bien, procede la ejecucin anticipada (lase la entrega forzada del bien,
pues no podremos hablar de lanzamiento si el bien ha sido abandonado) de la futura decisin final. En el segundo, relativo al interdicto de
recobrar, si se acredita, en este caso verosimilmente, el despojo y su
derecho a la restitucin, se proceder a la entrega forzada del bien. En
ambos casos, efectivamente, estamos ante una ejecucin forzada anticipada en el tiempo, antes de que se cuente con el ttulo ejecutivo (la sentencia), y una ejecucin satisfactiva, en donde la sentencia que se dicte
solo cumplir la funcin de rendir estable aquello que ya de hecho se
perfeccion. A eso se le llama tutela de urgencia (aunque no vemos el

120

El proceso cautelar peruano

por qu nuestro legislador encontr tal urgencia en estos dos supuestos,


mxime que ya los haba colocado entre los supuestos de tramitacin en
la denominada va sumarsima)31 y no tutela cautelar, que para ser tal,
si no queremos subvertir las propias bases del proceso cautelar que el
artculo 612 del CPC ha fijado, debe ser instrumental, es decir, debe servir, simple y llanamente, para asegurar la eficacia de la tutela de fondo
neutralizando un determinado peligro en la demora.
En suma, podemos concluir que las denominadas medidas temporales sobre el fondo (en su previsin atpica del art. 674 del CPC) no son
medidas cautelares, sino medidas de fondo temporales, interinales, no
cautelares, destinadas a volverse definitivas e inmutables con la emisin de la sentencia de fondo, y que tienden a satisfacer en va directa el
derecho, y no a asegurar la eficacia de la tutela definitiva.

31 Lo lgico, lo coherente, en los supuestos tpicos del desalojo y del interdicto de retener hubiera sido establecer dentro de la regulacin de cada proceso que, en el primer caso, en el supuesto en que el actor alegue
(y pruebe) el abandono del bien por parte del demandado durante el iter procesal el juez podra ordenar la
entrega del bien (naturalmente, con base en los elementos probatorios ya existentes en el proceso) sin esperar
el momento normal (la sentencia); y en el segundo, que verificado sumariamente el despojo pues el juez
ordenar la reintegracin de la posesin inmediatamente, sin perjuicio de confirmar tal orden en la sentencia.
No se necesitaba, pues, incluir estas figuras como medidas cautelares, que no lo son, son medidas de urgencia que no persiguen fines cautelares sino simplemente adaptar la tutela jurisdiccional a las peculiaridades
de este tipo de causas sobre todo las posesorias en donde no debe haber ms indagacin que la circunstancia
de la posesin (como hecho) y el despojo, en suma lograr la efectividad de la tutela en el ms breve plazo,
una tutela elstica, a la que solo se podra exigir como requisito mnimo el respeto esencial del contradictorio,
que por cierto en el proceso cautelar no se respeta, dada la regla general, de la emisin de todas las medidas
cautelares (y las de los arts. 679 y 681 para la ley procesal son tales dada su colocacin sistemtica) sin
or a la parte que ser afectada con ella, verdadero atentado al principio del contradictorio, base esencial de
un debido proceso, contenido en el artculo 637 del CPC. Es iluminante el texto del artculo 669-sexies del
Cdigo italiano texto despus de la reforma de 1990 que establece: El juez, escuchadas las partes, omitida
cualquier formalidad no esencial al contradictorio procede en el modo que considera ms oportuno a las actos
de instruccin indispensables en relacin a los presupuestos y a los fines de la resolucin solicitada y resuelve con ordenanza al acogimiento o rechazo de la demanda. Cuando la convocacin de la contraparte pudiera
perjudicar la actuacin de la resolucin, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparicin de las partes
delante a si dentro de un plazo no superior a quince das asignando al instante un plazo perentorio no superior
a ocho das para la notificacin del recurso y del decreto. En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma,
modifica o revoca las medidas emanadas con decreto. Eso es respeto del contradictorio tambin en el proceso cautelar. Por otro lado, la tutela jurisdiccional, si quiere ser autnticamente efectiva, no debe encuadrarse
en esquemas rgidos. Si un legislador considera que todas las pretensiones de tutela posibles e imaginables
pueden tramitarse en un esquema procesal rgido est equivocado. Por eso, ya Carnelutti hablaba de un proceso a estructura elstica en donde aun consagrando un nico proceso su estructura podra ser recortada o
alargada, reducida o ensanchada, segn las exigencias de la litis (Lineamenti della riforma del processo
civile di cognizione. En: Rivista di diritto processuele civile, 1929, I, p. 3) y ANDREA PROTO PISANI
acu el trmino feliz de tutela jurisdiccional diferenciada, entendiendo por tal la predisposicin de ms
procedimientos a cognicin plena y exhaustiva, algunos de los cuales modelados sobre las particularidades de
la singulares situaciones sustanciales controvertidas (Sulla tutela giurisdizionale differenziata. En: Atti del
XIII Convegno nazionale fraglistudiosi del processo civile. Giuffr, Milano, 1981, p. 20).

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Eugenia Ariano Deho

VI. LAS DENOMINADAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR COMO MEDIDAS ESPECFICAS EN EL CPC PERUANO

Probablemente uno de los errores ms graves al menos desde el


punto de vista conceptual en que incurri nuestro legislador procesal fue el haber considerado como especficas las medidas cautelares
denominadas innovativas y las denominadas de no innovar. Ni la una
ni la otra tienen nada de especfico o tpico: no se indica cul sea el
especfico derecho que se pretende cautelar, cul sea el especfico periculum in mora que se pretende neutralizar, cul sea el especfico contenido
que puede tener la medida. Solo se le da al juez una indicacin: puede
emitir una medida (cualquiera sin contenido legal especfico, pues ese
contenido concreto se lo da el juez) que consista en la alteracin de una
situacin de hecho o de derecho (la llamada innovativa) o bien que consista en la conservacin de una situacin de hecho o de derecho (la de
no innovar). Con ello no hemos creado, consagrado, una medida cautelar tpica, sino solo estamos dando una indicacin al juez de que, fuera
de los casos tpicos del medidas cautelares (llmese secuestro, embargo,
denuncia de obra nueva, suspensin de acuerdos sociales, asignacin
anticipada de alimentos, etc., que por su contenido pueden ser conservativas o innovativas o mejor anticipatorias pero lo reiteramos legalmente tpicas) se puede dictar una que implica o una alteracin de
una situacin pre-existente o una que implique una conservacin de la
situacin existente. Muchas pginas se han escrito en la doctrina argentina sobre medida innovativa, sobre todo por quien como el profesor
Peyrano32 no duda en colocarse el sayo de interventor de la medida
cautelar innovativa y pese al entusiasmo del profesor argentino por su
introduccin legislativa en el Per, consideramos que ni la formulacin doctrinaria y jurisprudencial en Argentina ni su consagracin legislativa en el Per implica una revolucin copernicana33. Basta una

32 Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Una revolucin procesal inadvertida. En: Revista de Estudios Procesales.
N 23, Rosario, marzo, 1975, pp. 19-22; d., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981; d.
Pasado y presente de la medida cautelar innovativa, en Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano,
Lima, 1995, pp. 275 a 280; d., Derecho de accin y medida cautelar innovativa. En: Derecho Procesal
Civil de acuerdo el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 281 a 286; d. La medida cautelar innovativa y los procesos conexos, en Derecho Procesal Civil de acuerdo el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 287 a 289; d. La
medida cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mrito. En: Derecho Procesal Civil de acuerdo
el CPC peruano. Lima, 1995, pp. 299 a 308.
33 Dice Peyrano que la irrupcin de la medida innovativa en el cuadro general de las diligencias cautelares
constituye, a nuestro modo de ver, una verdadera revolucin procesal; una inversin copernicana del

122

El proceso cautelar peruano

pequea mirada al Derecho Comparado para darnos cuenta que nihil


sub sole novi. Ser una novedad para el Per, en donde el juez no contaba de iure condito con un poder general de cautela, pero no lo ser si
encuadramos las medidas innovativas y las de no innovar en un marco
ms amplio que cada ordenamiento nacional y nos proyectamos hacia
el Derecho Comparado. Si as lo hacemos no podremos sino decir que
posibilitar al juez la emisin de una medida, en cualquier direccin (innovativo-anticipatoria o conservativa, segn sea necesario), tendiente a
asegurar la efectividad de la tutela de fondo no es sino la consagracin
del poder general de cautela; la consagracin de un sistema de medidas
cautelares mixto, en donde coexisten medidas tpicas y atpicas, estas
ltimas tendientes a llenar los vacos que el legislador haya dejado al
regular las autnticas medidas tpicas, especficas, nominadas; es posibilitar que el proceso cautelar sirva para obtener una autntica tutela jurisdiccional de fondo efectiva y no meros flatus vocis.
Pero, hasta dnde llega el poder del juez de dictar atpicas medidas de corte innovativo o conservativo. Curiosamente, y siempre por
influencia de la doctrina argentina, nuestro legislador consider que la
emisin de este tipo de medidas es excepcional. Ahora bien, lo excepcional, como lo seala el propio Peyrano, estribara en que inexistencia de otra providencia cautelar apta para obtener el fin perseguido es
decir que la medida innovativa comparte un rol subsidiario con otras
figuras cautelares34, en otras palabras: excepcionalidad equivale a residualidad. Solo podr dictarse cuando no resulte aplicable otra prevista
por la ley (arts. 682 y 687), en donde por otra debe entenderse una medida cautelar tpica, nominada, especfica. La residualidad de la emisin
de medidas atpicas, por cierto, est presente en todos los ordenamientos procesales que consagran un sistema de medidas cautelares mixto.

rol del juez que inquietar a muchos, enojar a otros y por ahora resultar potable para unos pocos.
Por ello deviene fundamental la reglamentacin legal que postulamos. Con ella, curiales y partes no
dudarn en reclamar el despacho de medidas innovativas. Lo dems vendr por aadidura: La medida
cautelar innovativa. Ob. cit., p. 65.
34 PEYRANO. Ob. ult. cit., p. 28.

123

Eugenia Ariano Deho

VII. IRREPARABILIDAD E INMINENCIA DEL PERJUICIO COMO


PRESUPUESTO PARA LA CONCESIN DE UNA MEDIDA ATPICA
INNOVATIVA O CONSERVATIVA

Pero, nuestro legislador ha condicionado la emisin de estas medidas a un requisito ulterior: la inminencia de un perjuicio irreparable, lo
que equivale a decir que para que se concedan es preciso:
1 que exista la apariencia de un derecho (o inters) que merezca
tutela;
2 que exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de
tardividad);
3 que para cautelar ese derecho de ese periculum no exista una medida
tpica;
4 que, adems, ese derecho que se pretende cautelar contra el periculum in mora normal est amenazado de un peligro de dao que es
inminente e irreparable.
Ello implica que la residualidad de la tutela cautelar innovativa o
conservativa atpica prevista en los artculos 682 y 687 del CPC encuentra serios parmetros y lmites. Ahora bien, qu es la inminencia y qu
la irreparabilidad del perjuicio. En cuanto en este ltimo aspecto (irreparabilidad) Peyrano se limita a decir que no ignoramos que cualquier
dato puede ser (en teora) monetariamente resarcido. Pero tambin
sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y tambin que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado35, en suma, irreparable es lo que no
puede ser reparado por el dinero. La explicacin del profesor argentino
es muy elemental. Ha sido la cincuentenaria doctrina y jurisprudencia
italiana del artculo 700 del CPC la que nos da luces sobre estas expresiones (irreparabilidad e inminen
cia). Efectivamente, como nos dice
Arieta, la irreparabilidad puede entenderse en estos sentidos:
a) Irreparabilidad entendida como irreversibilidad de los efectos
del perjuicio al derecho: Es irreversible aquella lesin del derecho que

35 Ibdem, p. 27.

124

El proceso cautelar peruano

se verifica en el momento de su ejercicio y que, con su verificacin, produce efectos destructivos o del entero derecho o bien de los poderes o
facultades estrictamente conexos con la titularidad del mismo. Producen
lesiones o peligros de lesiones irreversibles todos los eventos perjudiciales que estn dirigidos a golpear derechos de contenido y funcin no
patrimonial36. Caso de lesin de los derechos de la persona (imagen, intimidad, identidad personal, etc., pero tambin de ciertos estatus37).
b) Irreparabilidad entendida como imposibilidad o grave dificultad a la plena restitutio in integrum del derecho lesionado. En presencia de lesiones si bien no irreversibles o a efectos irreversibles, los
instrumentos resarcitorios, com
prendida la reintegracin en forma
especfica cuando esta sea posible, no estn en grado de realizar integralmente el contenido del derecho en juicio, ms all del lmite de normal tolerabilidad38. Hiptesis que se presenta, p. e. en el supuesto de
desviacin de la clientela como supuesto de competencia desleal: el
dao es resarcible econmicamente, pero la clientela pedida lo ms probable es que ya no regrese... de all que se necesite la medida cautelar
tendiente a inhibir el comportamiento desleal de desviacin de la clientela por parte del empresario de la competencia o bien en los supuestos
de la violacin de derechos de autor o de derechos sobre la propiedad
industrial.
c) Irreparabilidad entendida como no realizacin de la funcin
que el derecho es llamado a desarrollar por el ordenamiento o con relacin al caso concreto, con contextual lesin irreparable de bienes y/o
intereses del titular funcionalmente conexos en modo necesario con el
ejercicio del derecho mismo.
Segn Arieta para que se verifique esta hiptesis de perjuicio irreparable deben concurrir dos requisitos:

36 ARIETA. Ob. cit., p. 129.


37 As la pretura de Roma en resolucin del 9 de mayo de 1977 estableci que el derecho a participar en la
gestin de una sociedad constituye uno de los elementos calificantes de aquello que podra ser definido el
status del socio: la determinacin de una situacin patolgica idnea a impedir el concreto ejercicio de aquel
derecho, representa la fuente de un perjuicio inminente e irreparable, en la medida en la cual no es posible
reponer los derechos y poderes del socio en orden a los actos de gestin ordinaria y extraordinaria que ya
se hayan realizado. Cit., por ARIETA. Ob. cit., pp. 129-130, nota 25.
38 Ibdem, p. 130.

125

Eugenia Ariano Deho

1 La lesin (o la amenaza de lesin) del derecho del titular debe golpear, en va inmediata y no refleja, bienes y/o intereses del titular
estrechamente conexos con la realizacin del derecho mismo, de tal
forma que la no realizacin del derecho impida, a travs de un nexo
de estrecha causalidad la realizacin de estos bienes y/o intereses39.
2 Por efecto de la lesin aquellos bienes y/o intereses deben sufrir
ellos mismos un perjuicio irreparable.
En cuanto a la inminencia del perjuicio, como bien dice Calvosa
para que un perjuicio sea inminente, es necesario hacer referencia al
espacio temporis que corre entre el momento en el cual se teme la verificacin del evento perjudicial y la realizacin del evento mismo40.
Ello plantea el problema si es posible el pedir la tutela cautelar atpica
solo antes de la verificacin del evento daoso, o bien cuando ya est
en curso el momento productivo del dao o inclusive cuando el dao
ya se ha producido. Del texto de nuestras dos normas (arts. 682-687)
parecera que nuestro legislador solo ha considerado el supuesto en el
cual el evento daoso an no se ha verificado, cumpliendo las medidas
atpicas una funcin netamente preventiva (que normalmente asumir
un contenido inhibitorio); pero, ser posible el dictado de estas medidas
cuando ya el evento est en acto. En nuestro concepto la respuesta debe
ser positiva, en donde la medida tendr un contenido dirigido a impedir
la continuacin o a la repeticin del evento perjudicial a fin, justamente,
de evitar que el dao se vuelva irreparable. Por ltimo, si el evento ya se
verific, nada impide y todo favorece la posibilidad de emitir la medida
si es que existe el temor de que la conducta perjudicial se repita, pudiendo la medida estar dirigida, por un lado, a eliminar las consecuencias
daosas ya verificadas y a prevenir las futuras.

39 Supuesto que se presenta tanto con relacin a derechos de contenido no patrimonial como patrimonial. As el
dirigente sindical ilegtimamente despedido, debe ser repuesto en su trabajo o se le deben pagar las remuneraciones no pagadas. El evento perjudicial es irreparable pues estar impedido de ejercer sus derechos sindicales y para el caso de las remuneraciones se conecta con la subsistencia misma del trabajador y de su familia.
La jurisprudencia italiana adems ha individualizado el caso en el cual un determinado empresario frente
al hecho inminente de caer en estado de insolvencia, orden, en la medida cautelar, que su nico deudor le
pague, pues de lo contrario, invitablemente sera declarado quebrado. Cfr. en ARIETA. Ob. cit., p. 131.
40 CALVOSA. Ob. cit., pp. 769-770.

126

El proceso cautelar peruano

VIII. MEDIDAS INNOVATIVAS Y MEDIDAS ANTICIPATORIAS

Si las previsiones de los artculos 682 y 687 nos sindican medidas


atpicas marcadas por el signo de la residualidad y condicionadas por
la existencia de un perjuicio inminente e irreparable, el artculo 618 del
CPC agrega que tambin existen medidas, tambin residuales, tambin
condicionadas al temor de un perjuicio irreparable (pero no a su inminencia) o bien destinadas a asegurar provisionalmente la ejecucin de
la sentencia definitiva. Dejando de la lado este ltimo supuesto, cabe
preguntarnos si las medidas anticipadas dirigidas a neutralizar un perjuicio irreparable son distintas de las medidas denominadas innovativas. En nuestro concepto son lo mismo. De hecho el propio Peyrano
considera sus medidas innovativas como anticipo cautelar del juicio de
mrito41. En realidad, anticipacin de la sentencia de mrito, equivale a
decir que la medida cautelar tendr igual o parcialmente el mismo contenido de la sentencia que se dicte en el proceso de fondo, y tal como
lo dicen los sostenedores de la originalidad y autonoma de la medida
innovativa en la mayora de casos la innovacin en la situacin tctica
o jurdica consiste justamente en provocar antes de la emanacin de la
sentencia de fondo y lgicamente que esta alcance firmeza con fines
estrictamente cautelares e instrumentales esos cambios. Si yo pretendo
frente a la violacin del derecho a la imagen que cesen los actos lesivos
consistentes en la publicacin en fascculos de una serie de fotos referidos a mi vida privada, pues, a travs de una medida cautelar puedo
obtener que cese tambin esa conducta. Si yo pretendo el cumplimiento
de las prestaciones peridicas de un contrato de suministro, podra obtener, en va cautelar tal cumplimiento. En estas situaciones innovar es
anticipar, y anticipar es innovar. Lo que significa que la medida cautelar atpica del artculo 618 es la misma del artculo 682, con la sola diferencia que para esta ltima se exigira la inminencia del perjuicio, pero
como ya hemos visto la inminencia es un requisito que bien entendido
funciona en todos los casos en que exista una potencialidad repetitiva
de dao irreparable, con lo cual obviamente, desaparece toda diferencia, llegamos a la conclusin de que se trata de una mera duplicacin de
normas.

41 PEYRANO. La medida cautetar innovativa. Ob. cit., p. 19. Tal es tambin el ttulo de uno de sus estudios:
La medida cautelar como anticipo de la sentencia de mrito. Ob. cit.

127

Eugenia Ariano Deho

IX. EL VERDADERO PODER GENERAL DE CAUTELA Y SUS


LMITES

Si las medidas a tpicas de los artculos 619, 682 y 687 se encuentran condicionadas a su residualidad y al temor de un perjuicio irreparable, la previsin del artculo 629 del CPC deja al juez en total libertad para dictar las medidas cautelares que aseguren de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. Esta norma que
segn su sumilla contiene la medida cautelar genrica es la norma
de cierre del sistema, la norma que nos permite decir que en el Per el
juez s goza del poder general de cautela un poder mucho ms amplio
que el del juez alemn o austriaco, mucho ms amplio del que goza el
juez italiano con base en el artculo 700, mucho ms amplio que el del
juez brasilero en virtud de los artculos 798 y 799, mucho ms amplio
del que goza el juez uruguayo con base en su artculo 317.1... En suma,
al establecerse que el juez puede dictar cualquier medida, fuera de los
casos establecidos por el propio CPC y otras normas, acentundose su
carcter residual, implica que fuera de los lmites que hemos visto con
relacin a las denominadas medidas anticipatorias, a las denominadas
innovativas y las de no innovar42 (que debera cubrir todos los posibles
contenidos genricos o de direccin de las medidas cautelares atpicas) es posible, invocando el artculo 629 del CPC obtener una medida
cautelar que probablemente podra encuadrarse como anticipatorio-innovativa o conservativa, sin que para ello fuera necesario alegar la existencia de un perjuicio irreparable, por lo cual bastaran los presupuestos
genricos (fumus boni iuris, periculum in mora y contracautela). Frente a
ello, y en atencin adems, a que segn la amplia discrecionalidad de
la que goza el juez de la cautela para determinar el contenido ms idneo de la medida cautelar (art. 611 del CPC43) nos preguntamos hasta
dnde llega este amplsimo poder de cautela. Cules son los lmites, si
existen, para emitir medidas cautelares ad hoc para cada caso concreto. No existe acaso el peligro que por va de un proceso cautelar el juez
se vuelva una especie de juez-legislador del caso concreto, se convierta
en una suerte de pretor romano creador de derechos va la emisin de

42 Por cierto con todas las reservas que esta triloga nos merece, como ya lo dijimos lneas arriba.
43 El artculo 611 en su primer prrafo in fine otorga la facultad de dictar la medida que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, consagrando de esta forma la no aplicabilidad del principio de congruencia en materia cautelar.

128

El proceso cautelar peruano

medidas cautelares. El riesgo existe por cuanto nuestro Cdigo, por su


imprecisin en la determinacin de los presupuestos tpicos de las tpicas medidas cautelares (como, p. e. ocurre con el embargo y el secuestro,
en donde no se indica cul es el peligro que se quiere neutralizar), por
sus cabos sueltos, por la duplicidad de sus normas, puede dar lugar a la
emisin de medidas cautelares abusivas, por lo que nos seguimos preguntando cules son los lmites. Pues los lmites estn en la naturaleza
instrumental del proceso cautelar respecto al proceso principal. Como
bien dice Mario Casella, profesor de la Universidad Bocconi de Milano,
el prctico si pudiera resolver el problema de las infinitas dilaciones,
preferira el juicio definitivo a la cautela provisional. El primero exige el
riguroso respeto de las pruebas y de las reglas del proceso y el anlisis
del derecho aplicable para calificar el supuesto de hecho (fattispecie) y
la incuestionabilidad de la motivacin y la certeza del fallo. La segunda se conforma de resoluciones conservativas y temporneas, pasibles
de revocacin, de reclamo y de modificacin; sumarias en la investigacin y en el juicio e instrumentales en funcin de la proteccin del bien
controvertido entre las partes. El mbito de poder del juez se ampla.
Tanto en la cognicin del hecho y del derecho (la sumariedad es una
definicin relativa que se puede describir como la primera calificacin
del supuesto de hecho (fattispecie) propuesta al juez a la luz de evidencias convincentes en una investigacin incompleta y limitada en tiempos breves), como con respecto a la gravedad de las consecuencias de
las medidas provisionales adoptadas (el operador jurdico teme que una
medida instrumental y provisional pueda poner en K.O. a una de las
partes: se considere, por ejemplo, un secuestro concedido o negado)44,
pero agrega que la resolucin cautelar no es expresin de una indiscriminada e indefinida potestad del juez. Y el prctico no tiene razn de
temer una aplicacin indiscriminada de medidas cautelares de las cuales la ley no delimita sus contenidos. El lmite de estas resoluciones est
en su funcin instrumental. Los lmites son aquellos trazados por el petitum y por la causa petendi del juicio de mrito al cual la medida cautelar
est unido y del cual depende. Ello significa que el juez de la resolucin
cautelar est vinculado a la tutela del derecho sustancial que considera

44 CASELLA. Il nuovo processo cautelare. En: Rivista di diritto processuale. 1995, p. 1009.

129

Eugenia Ariano Deho

lesionado y no puede expandir el ejercicio de sus poderes en un espacio


indefinido45.
Instrumentalidad es la palabra clave para establecer el primer lmite del poder de cautela del juez: no se podr obtener en va cautelar
ms de aquello que podr obtener en el proceso principal en donde el
derecho encontrar su plena y definitiva actuacin. Entonces existe un
lmite que podemos llamar cuantitativo, en el sentido de que, siempre
con fines cautelares, es decir, instrumentales, sera posible que se dicte
una medida cautelar con igual contenido que aquel de la resolucin
de fondo, pero nunca se podr dar a la medida cautelar un contenido
mayor, ms extenso a aquel que tendr la sentencia de fondo, en pocas
palabras no podr excederse del objeto del proceso principal (el que
determina el objeto de la decisin). Pero adems, si es que admitimos
que la medida cautelar pueda tener un contenido anticipatorio, pero con
fines cautelares, no con fines satisfactivos, es decir, que el dictar una medida de esa naturaleza se rinde necesaria, pues es la nica para neutralizar el periculum in mora, qu criterios debera tener en cuenta el juez
al darle el contenido a una medida atpica. Nuestro legislador nada nos
ha dicho especficamente, pero as como el primer lmite es el de la instrumentalidad el segundo lmite est en la provisionalidad. La medida
cautelar no tiene vocacin de estabilidad, es provisional, tiene una duracin determinada en el tiempo, dura mientras dure el proceso de fondo
y se agota en el momento en el cual se dicta la resolucin que le pone
fin. La medida cautelar, como dice Arieta, nace provisional y contina
a vivir y a operar en va provisional y est de todas formas destinada a
ser totalmente absorbida por la decisin de mrito, la emisin de la cual
determina el decaimiento de su eficacia y el agotamiento de la misma
funcin que la tutela cautelar ha entendido realizar, a travs de modificaciones, en sentido conservativo o innovativo, operadas sobre la relacin sustancial deducida46. Siendo la medida cautelar provisional, y
teniendo en cuenta que su emisin en ningn caso prejuzga47 el mrito,

45 Ibdem, p. 1010.
46 ARIETA. Ob. cit., p. 45.
47 Curiosamente el artculo 612 inicia diciendo que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Qu se
habr querido decir con esta expresin, no lo sabemos, sin embargo, el propio Peyrano dice que si se parte
del presupuesto de que ninguna medida cautelar prejuzga sobre el mrito (...) y, citando a Alvarado Velloso,
seala que no existe prejuzgamiento cuando el juez se halla en la necesidad de emitir oportuna opinin acerca de algn punto de la cuestin debatida (...) (La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 32). Ya Couture

130

El proceso cautelar peruano

por lo cual es posible que el proceso de fondo sea favorable al sujeto


perjudicado o afectado, como dice nuestro Cdigo nuestros jueces
debern ser muy cautos al darle un contenido a sus medidas atpicas y
en tal sentido deber tener en cuenta que nunca debern emitir medidas
cuyos efectos sean objetivamente irreversibles o bien que determinen
consecuencias difcilmente eliminables una vez sobrevenida la tutela de
fondo (que resuelva en sentido desfavorable al titular de la medida) es
decir, que el contenido mismo de la medida no implique la imposibilidad o la dificultad de reponer las cosas al estado anterior. Por otro lado,
cuando se concede una medida cautelar evidentemente se produce un
desequilibrio de intereses entre las partes del proceso principal, lo que
implica que el titular de la medida, al menos mientras dure el proceso
principal, gozar de una situacin de ventaja frente a su contendor, pero
esa situacin de ventaja debe estar la suficientemente equilibrada aunque ello suene algo incongruente como para no ocasionar al sujeto pasivo de la cautela efectos particularmente onerosos, gravosos o perjudiciales, es decir, que el juez deber tener en cuenta tambin los intereses
de este. Se dir que para ello el legislador ha previsto la contracautela,
pero esta la ms de las veces no cumplir su funcin de servir de contrapartida a los daos que podra ocasionar la medida cautelar en s, sobre
todo, si la medida cautelar podra ocasionar daos no patrimoniales.
En suma, el poder general de cautela, tal como lo hemos visto,
no implica conceder al juez un poder omnmodo, sino que este poder
encuentra sus lmites en las caractersticas generales de las medidas
cautelares, la instrumentalidad y la provisionalidad, y al conceder una
medida adecuada atendiendo a la naturaleza de pretensin principal
(art. 611 primer prrafo in fine) el juez, adems de su sentido comn deber tener particularmente en cuenta que:

en su estudio sobre la Revocabilidad del embargo preventivo deca el juez que se pronuncia acerca de la
procedencia de un embargo preventivo, no juzga ni prejuzga sobre el mrito del mismo ni sobre el derecho
del embargante (en: Estudios de Derecho Procesal Civil. III, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 280). Por su
parte Arieta, con relacin al fumus boni iuris, como presupuesto para la concesin de las medidas cautelares
deca que sobre el derecho el juez debe formarse una simple opinin de credibilidad, sin llegar a alguna certeza de su existencia, con la sola finalidad de conceder o negar la tutela cautelar y sin que tal juicio, positivo
o negativo que sea, determine influencia alguna sobre la declaracin de certeza (accertamento) que el juez
del mrito deber hacer en la plenitud de sus poderes cognitivos (Ob. cit., p. 53).

131

Eugenia Ariano Deho

1 No deber emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de


la misma obtenga ms de aquello que le ser reconocido en sede de
tutela de fondo, en donde el derecho encontrar su plena y definitiva realizacin.
2 Deber evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difcil reversin.
3 Deber tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que
la medida le produzca efectos excesivamente daosos.
Solo teniendo en cuenta los precisos parmetros entre los cuales
se desenvuelve la tutela cautelar podremos lograr que esta cumpla su
verdadera funcin de garanta de eficacia de la tutela de fondo y evitaremos que este super poder de cautela del que hoy goza el juez peruano se vuelva fuente de abuso y de prepotencia de quien debera ser el
supremo garante de nuestros derechos.

132

JUGANDO A SER DIOSES?

JUGANDO A SER DIOSES?


La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar*1

I. UN PODER GENERAL DE CAUTELA DEMASIADO GENERAL

Uno de los aspectos ms notorios del Cdigo Procesal Civil de 1993


es la extrema discrecionalidad de la que goza el juez civil para dictar
medidas cautelares. En efecto, solo si combinamos sus arts. 611 y 629
(pero no hay que olvidar los arts. 618, 674, 682 y 697) advertiremos que
el juez, una vez verificados los presupuestos generales de concesin,
que no son otros que la aparente existencia del derecho invocado por
el solicitante de la cautela y el correspondiente peligro de demora que
amenaza tal derecho, puede dictar una medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal, medida esta que puede consistir tanto en una
prevista por el ordenamiento (o sea una tpica) como una no prevista
(o sea una atpica). Para entendernos: pedida la medida X el juez perfectamente podra dictar la medida Z, por considerar que ella es la ms
adecuada.
Ello significa que si bien en materia cautelar rige, como regla, el
principio nemo iudex sine actore del artculo IV del T.P. CPC, en cuanto el
juez no puede dictar una medida cautelar de oficio, no rige, en cambio
el principio de congruencia del artculo VII del T.P. del mismo Cdigo,
pues basta que se le active con la solicitud para que el juez pueda darle
a la concreta medida el contenido que estime adecuado, previsto o no
por el ordenamiento.
Ahora bien, en abstracto, el que un ordenamiento reconozca la posibilidad de dictar medidas cautelares atpicas (cuando las tpicas no sean

Publicado en Jurdica. Suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano. Ao 1, N 3, Lunes 24 de
mayo de 2004, pp. 1-2.

135

Eugenia Ariano Deho

las adecuadas) es saludable pues es por dems obvio que no hay legislador en el mundo que pueda prever todas las posibles medidas cautelares tendientes a neutralizar los ms diversos peligros de demora que
pueden amenazar la concreta tutelabilidad de los (a su vez) diverssimos derechos sustanciales. De all que, de una u otra manera, para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional es imperativo dotar al juez
de un cierto poder general de cautela que le permita llenar los inevitables vacos normativos en materia. Pero evidentes razones de seguridad
jurdica aconsejan que tal poder solo debiera ejercitarse de modo residual y no, ciertamente, como regla.
En efecto, una cosa es tener un sistema cautelar dctil que permita dictar medidas atpicas cuando las tpicas no sean las adecuadas
para las necesidades concretas y otra tener un sistema cautelar como el
peruano, el que en buena cuenta se le da carta blanca al juez para que
determine, sin lmites aparentes, el contenido de la medida cautelar a
conceder, pasndose por encima del legislador e, inclusive, sobre
lo pretendido por la parte (que es, por cierto, la que responde por los
daos).
II. EL PROBLEMA DEL MTODO: LA AUSENCIA DE PROCESO

Ahora bien, lo que hace extremadamente peligroso ese poder general de cautela que se le ha dado al juez peruano es el mtodo del
CPC para su ejercicio. En efecto, nuestro CPC ha establecido un procedimiento uniforme en materia cautelar estructurado de tal forma que se
presta a ser utilizado para cualquier cosa menos que para asegurar la
efectividad de la tutela jurisdiccional.
Es as que el artculo 637 del CPC establece que, en todos los casos,
la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la
parte afectada, la cual, en caso de estimacin, recin podr apersonarse al proceso tras la respectiva ejecucin y notificacin de la resolucin
cautelar. Pero tal apersonamiento, ntese, solo ser para apelar de la
resolucin, contando, para ello, con el brevsimo plazo de tres das (que
es el plazo para apelar de los autos).
Si partimos de la premisa de que no puede haber ningn tipo de
tutela jurisdiccional sin debido proceso (que es lo que nos dice el art. I

136

El proceso cautelar peruano

del T.P. CPC), y que no puede haber debido proceso sin (posibilidad de)
audiencia al contrario, el mtodo general establecido para conceder
cualquier medida cautelar es por dems inconstitucional en cuanto
coloca al denominado afectado prcticamente en una posicin de
absoluta indefensin.
Ahora bien, este peculiar mtodo de concesin de las medidas
cautelares, en abierta violacin de la esencia fundamental del proceso,
se suele justificar diciendo que no es que no haya audiencia al contrario, sino que esta, para asegurar la efectividad de la medida, est solo
diferida. Ello no es cierto, al menos en el Per, pues no es que el juez
de la cautela difiera la audicin del contrario, sino que simplemente
no lo escucha (ni antes ni despus), pues el nico camino que tiene
el afectado, como ya se dijo, es apelar. O sea que quien podra or
al afectado es un juez distinto del que dict la medida cautelar. En el
entretanto, de haber apelacin, la medida despliega todos sus efectos sin
que nuestro afectado pueda hacer nada para defender sus intereses
ante el juez que la emiti.
Este esquema de concesin previsto por el CPC para cualquier medida cautelar reproduce aquel que el Cdigo derogado de 1912 haba establecido para la concesin del embargo preventivo, y hay que decir que
conceder un embargo inaudita altera parte era (y es) muy razonable, pues
lo contrario implicaba (e implica) el riesgo que los bienes se pusieran (y
se pongan) a buen recaudo. Pero el CPC de 1912 s haba contemplado
la audiencia diferida del afectado pues tras la ejecucin del embargo el embargado poda, a su libera electio, o apelar u oponerse ante el
propio juez que lo haba dictado (art. 241) y as obtener su levantamiento. La posibilidad de oposicin ante el mismo juez que dicta la cautelar
incomprensiblemente ha desaparecido en nuestro actual ordenamiento,
quedando solamente la posibilidad de apelar y la ms tibia de pedir la
variacin (no la revocacin) de la medida ex artculo 617 del CPC ante
el propio juez de la cautela y, aqu s, previa audicin del contrario.
Ahora, yo creo que no hay que pensar mucho para darnos cuenta
que una cosa era (y es) un embargo, en donde era (y es) razonable que
no se d audiencia previa (pero s diferida) al sujeto cuyos bienes se va
a embargar, y cosa distinta una cualquier otra medida con contenido
incierto, que se adopta oyendo nicamente al solicitante y en donde
el afectado se encuentra, frente a los hechos cumplidos, solo con la

137

Eugenia Ariano Deho

posibilidad de apelar, es decir, prcticamente atado de manos frente al


uso (que bien puede ser un abuso) del poder general de cautela.
Pero lo curioso es que el juez tambin procede inaudita altera parte
cuando deniega la medida solicitada. Ello no tiene explicacin pues si
el juez, in limine, considerara que no existe la necesidad de dictar una
medida no sera lgico que se oyera a la parte contraria y as emitir una
resolucin que produjera sus efectos en relacin a ambas partes? Pues
nuestro CPC dice categricamente que no. Es ms si la resolucin denegatoria es apelada no solo no se notifica al contrario, sino que el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna (as el ltimo
prrafo del art. 637 del CPC). Tiene sentido esto? Tiene sentido que
sabiendo nuestro potencial afectado que se ha solicitado una medida
cautelar en su contra no pueda siquiera tener la oportunidad de decir lo
suyo?
Pero hay un dato ms que agregar: este mtodo se aplica tambin
cuando, conforme a los arts. 608 y 636 del CPC, la medida se pide antes
de iniciado aquel proceso cuya efectividad estara (de concederse) enderezada a asegurar. Ello determina que no pocas veces la medida se
pide para fines no precisamente asegurativos sino directamente satisfactivos, en cuanto ella misma sirve para lograr la tutela deseada.
Todo ello sin (debido) proceso y sobre la piel del afectado, que luego
tendr que hacer malabares, con los pocos instrumentos puestos a su
disposicin por nuestro ordenamiento, para reponer las cosas al estado
anterior.
III. JUGANDO A SER DIOSES

Se suele decir que solo Dios, para juzgar, no necesita proceso. Yo


agregara que no solo Dios puede juzgar sin proceso sino tambin el
juez civil peruano, el que, la ms de las veces, tras la mscara de estar
concediendo una tutela meramente cautelar, en el fondo, est concediendo una ilegtima tutela con efectos difcilmente reversibles. Y yo
creo que no sea bueno que los humanos juguemos a ser dioses.

138

MEDIDAS CAUTELARES
A LA CARTA?

MEDIDAS CAUTELARES A LA CARTA?*

El CPC nuestro, en materia cautelar atpica, tiene una suerte de


carta de restaurante, que permite que al comensal, con diversos
nombres y en base a diversos artculos, se le ponga sobre la mesa el
mismo exacto plato: la medida cautelar ad hoc, o sea la adecuada
para el derecho a tutelar frente a la existencia de un peligro de demora.
As tenemos el plato genrico, o sea el indicado en el artculo 629
del CPC. Aqu la ley no nos dice en qu consiste el plato. No precisa ningn elemento especfico del mismo. El comensal decide cmo lo
quiere y con cules ingredientes. Naturalmente, se requiere de la anuencia del chef, el cual podr agregar o suprimir los ingredientes y que el
plato resulte adecuado.
Luego viene el artculo 618 del CPC. Aqu el plato parece tener algunas caractersticas definidas en la propia carta. As, el comensal
puede, en primer lugar, pedir una entradita que anticipa el contenido del plato defondo, porque existe la posibilidad de que si espera
que le llegue ese plato, se produzca en el mismo un perjuicio irreparable. Por ejemplo, que cuando llegue el plato de fondo ya est podrido (o sea por razones objetivas del objeto de tutela: como antes
porque, despus no se sabe) o que el comensal deba comer ese plato ya
ya pues, caso contrario, l puede sufrir un perjuicio en su salud (o sea
por razones subjetivas del aparente titular del derecho); pero tambin
puede pedir que se adopte respecto al contenido del plato de fondo una
medida asegurativa provisional de poder comer ese plato de fondo
(por ejemplo, que se guarde en la refrigeradora hasta que llegue el momento de ser ingerido). En el primer caso se adelantan en el tiempo
los efectos de la resolucin de fondo, como nica forma para asegurar la

Publicado en Legal express, N 52, abril 2005, p. 6.

141

Eugenia Ariano Deho

tutela del inters sustancial en juego, en el segundo se aseguran los efectos de la tutela sustancial sin adelantar nada.
Le sigue el plato llamado medida temporal sobre el fondo del
artculo 674 del CPC. El plato consisteen la ejecucin anticipada de
lo que se va a decidir en la sentencia. En sustancia, es el mismo plato
del primer supuesto del artculo 618, la entradita, solo que esta puede
consistir solo en una parte del plato de fondo o todo el plato.Pero para
que sirvan la entradita el artculo 674 parece ser ms exigente que el
artculo 618. As, donde el artculo 618 del CPC dice perjuicio irreparable el artculo 674 nos da dos posibilidades para pedir la entrada
anticipatoria: o que sea impostergable (podra ser que el comensal est
en peligro de morir de inanicin o que se pueda podrir el ingrediente
del plato de fondo) o por la firmeza del fundamento de la demanda
(tiene certeramente derecho al contenido del plato). El primer supuesto es lo mismo que el perjuicio irreparable del artculo 618 del CPC y
est dentro de la lnea de la tutela cautelar asegurativa de la efectividad
(sustancial) de la tutela jurisdiccional. El segundo en realidad encierra
una tutela sumaria directa del inters sustancial (fuera de todo peligro
de demora) y escapa del mbito cautelar, para ser una tutela de fondo
(provisional, pero tutela de fondo: me como ya ya el contenido del plato
porque tengo derecho a ese plato).
El otro plato de la carta tiene un nombre: medida innovativa,
y est en el artculo 682 del CPC. Segn l, el plato puede consistir en
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya o es el
sustento de la demanda. Aqu estamos, con otras palabras, nuevamente ante la entradita del artculo 618 y primer supuesto del artculo 674
del CPC. Solo que la carta parece exigir algo ms para que el chef la
prepare: as se requiere que exista inminencia de perjuicio irreparable, o seaque el ingrediente del plato de fondo est en el inminente
peligro de putrefaccin o el comensal en inminente peligro de morir de
inanicin. Pero en sustancia es el mismo requisito del artculo 618 (perjuicio irreparable) o del artculo 678 (necesidad impostergable).
En sustancia tenemos tres artculos que permiten al juez dictar una
medida cautelar que anticipa en el tiempo (total o parcialmente) el
contenido la sentencia y que con la ejecucin de la medida (si as se requiere) anticipa (de hecho) la ejecucin de la sentencia que algn da se
dictar.

142

El proceso cautelar peruano

Finalmente, viene el artculo 687 del CPC, que le permite al juez


conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento
de la admisin de la demanda. Estas son las mismas medidas conservativas (o como dice la ley de no innovar) del segundo supuesto del
art. 618 del CPC (asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva), solo que el artculo 687 exige que ya se haya hecho al
chef el pedido formal del plato de fondo (la demanda) y adems que
haya inminencia de un perjuicio irreparable (o sea que nuestro plato
de fondo est en el inminente peligro de putrefaccin).
Dado esta variedad de la carta, un comensal responsable (o
mejor, inteligente), jams recurrira ni al artculo 682 (la entradainnovativa) o al artculo 687 (las medidas de no innovar o de conservar
el ingrediente del plato de fondo), porque el chef le puede exigir para
servir la entrada que le pruebe la inminencia del peligro irreparable
del plato de fondo (ya pedido o meramente anunciado) o que le pruebe que existe la inminencia del peligro (irreparable) de putrefaccin
que corre el plato de fondo (ya pedido, no meramente anunciado).
Ergo, ya sea invocando el artculo 618 o, mucho mejor, el artculo 629
del CPC el comensal puede obtener, antes de haber pedido formalmente el plato de fondo (bastando soloanunciar el pedido), el mismo exacto
plato o la conservacin del ingrediente del plato de fondo, que podra
obtener invocando el artculo 682 o el artculo 687.

Naturalmente como lo indiqu ms arriba, en esta carta abierta,


quien tiene la palabra final es el chef, pues segn el artculo 611 del
CPC es l el que en definitiva prepara el plato o decide cmo se conserva el mismo, adecuando la medida cautelar a las necesidades (o al
arte cisoria del chef).
Moraleja: el CPC es tan poco serio como lo sera un restaurante con
una carta que en sustancia llama con diversos nombres un mismo plato,
el mismo que en definitiva, se pida lo que se pida, es definido por el
chef, con el agravante de que los efectos de la ingestin del adecuado plato se reverberan sobre otro (sintomticamente llamado por
el CPC afectado) que termina engullendo nuestro plato, un otro
al que ni siquiera se le sienta en la mesa para saber si le puede o no
causar indigestin. Pero ese es ya otro problema que plantea la nouvel
cuisine del CPC de 1993.

143

LA ELIMINACIN DEL PLAZO


DE CADUCIDAD DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES

LA ELIMINACIN DEL PLAZO DE CADUCIDAD


DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La reforma del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil
y los problemas irresueltos*
I. UNA REFORMA ANUNCIADA

El 18 de marzo de 2005 se produjo lo que se esperaba desde algn


tiempo: el artculo 625 del CPC, aquel artculo que estableca (extraos)
plazos de caducidad fijos de todas las medidas cautelares, fue finalmente modificado por la Ley N 28473. Y digo que se esperaba
porque la modificacin, con el exacto tenor que ha resultado en la nueva
Ley, haba sido propuesta con carcter de urgencia por la Comisin
Especial de Reforma Integral de Administracin de Justicia (Ceriajus),
en atencin a que tal artculo vena errneamente aplicndose a las
medidas cautelares dictadas con el Cdigo de 1993, mientras que, en
rigor, solo [era] aplicable a los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 19121. Y ello es justamente lo que establece el
nuevo texto del artculo 625 del CPC, bajo la (nueva) sumilla de Extincin de la medida cautelar concedida con el Cdigo derogado:
En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los
cinco aos contados desde su ejecucin. Si el proceso principal no
hubiera concluido, podr el juez, a pedido de parte, disponer la

*
1

Publicado en: Actualidad Jurdica. N 137, abril de 2005, pp. 73-79.


El proyecto de Ceriajus puede an leerse en: Comisin especial para la reforma integral de la Administracin
de Justicia. Plan nacional de reforma integral de la administracin de justicia, en: <http://200.110.18.214/
cal/ceriajus/Plan_Nacional.pdf> (anexo 1). Si se quiere abreviar el camino v. mi Una revelacin con once
aos de retraso: la (sin)razn del artculo 625 CPC. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 71, agosto,
2004. p. 99 y s. El proyecto de Ceriajus fue asumido por el congresista Fausto Alvarado Dodero (Proyecto
N 10782/2003-CR) y, con dispensa de dictamen, fue aprobado por la Comisin Permanente del Congreso el
24 de febrero de 2005.

147

Eugenia Ariano Deho

reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral.
Lo interesante de nuestra Ley es que, pese a ser una que tiende a
aclarar el mbito (temporal) operativo de la caducidad fija de la
cautela (o sea aquella desligada de las vicisitudes del proceso de fondo
al cual sirve), no sera una ley meramente interpretativa (que implicara su aplicacin retroactiva y, como consecuencia, la ilegitimidad de
las caducidades de las medidas cautelares dictadas ex CPC de 1993)
sino una ley que simplemente cambia el anterior texto del artculo 625
del CPC por el nuevo (y como consecuencia lo deroga), con vigencia,
ex artculo 109 de la Constitucin, desde el da siguiente de su publicacin, o sea desde el 19 de marzo de 2005. Ergo, a partir de este da,
solo las medidas cautelares dictadas en los procesos que an hoy
se siguen con las reglas del (derogado) CPC de 1912 podrn caducar
(salvo previa reactualizacin) a los cinco aos de su ejecucin.
Yo no s cuntos, a la fecha, sern los procesos (rectius, los juicios)
que an se siguen con el CPC de 1912, pero me parece que modificar el
artculo 625 del CPC en el sentido de que se ha hecho con la Ley N 28473,
a casi doce aos de la entrada en vigencia del CPC de 1993, resulta por
dems tardo y, se dira, burlesco, mxime si consideramos que en el
entretanto, como se puede imaginar, muchas (muchsimas) medidas
(cautelares y no) dictadas con el CPC de 1993 resultaron vctimas de las
garras del (original) artculo 625 del CPC2.
Lo que resulta evidente es que desde el 19 de marzo de 2005 el tan
cientfico Cdigo Procesal Civil cuenta con una disposicin general de las medidas cautelares (pues tal es la colocacin sistemtica del
artculo 625) aplicable (solo) a las dictadas con un cdigo derogado.

Sobre las mil discusiones que ha suscitado el artculo 625 del CPC (y la Ley N 26639), en particular a nivel
registral, cfr., MOSQUEIRA NEIRA. Algunas precisiones sobre la caducidad de los embargos. En: Folio
Real. Junio, 2002. p. 137 y ss.; TARAZONA ALVARADO. Todos los embargos caducan? Anlisis del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil y de la Ley N 26639. En: Actualidad Jurdica. N 114, mayo, 2003,
p. 17 y ss.; Montoya Mendoza. Caducidad de embargos dictados en ejecucin de sentencia: buscando plazos donde no los hay?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 73, octubre de 2004, p. 63 y ss.; ID. La necesidad de regular el plazo de caducidad de los embargos dictados en ejecucin de sentencia. En: Actualidad
Jurdica. N 135, febrero 2005. p. 17 y ss.; adde, mi, Una revelacin con once aos de retraso: la (sin)razn
del artculo 625 CPC. Ob. cit.

148

El proceso cautelar peruano

Una perla tcnica ms que adorna al ya de por s tcnico (y casi perfecto) CPC vigente3.
II. EL SILENCIO SOBRE LA LEY N 26639. CERTEZAS Y DIFICULTADES INTERPRETATIVAS

Ahora bien, algo que llama la atencin es el silencio que guarda el


nuevo dispositivo sobre la Ley N 26639, una ley que, como se sabe y
pese a no ser tampoco ella una ley interpretativa, precis, en su momento, el plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el
artculo 625 del Cdigo Procesal Civil4.
Dado este silencio, o sea dada su no derogacin expresa, cabe preguntarnos cunto de la Ley N 26639 ha quedado tcitamente derogada
por incompatibilidad (artculo I del TP del CC) y cunto ha quedado
vigente.
En cuanto al primer prrafo del artculo 1 de la Ley N 26639, me
parece que se puede tener la certeza de que ha quedado derogado y ello
en atencin a que aquel haba extendido los (dos) supuestos de caducidad del original artculo 625 del CPC a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con
anterioridad a la vigencia del CPC de 1993, y cmo el nuevo artculo
625 hace referencia solo a las medidas cautelares dictadas con el CPC de
1912, no teniendo ya sentido la extensin, resulta efectivamente incompatible con el nuevo texto. Ergo, se acabaron las disputas sobre la
aplicacin del (viejo) artculo 625 del CPC a los embargos dictados por
los jueces penales y por los diversos ejecutores coactivos5. A lo ms se
podra seguir discutiendo (haciendo un tanto de arqueologa) sobre la
aplicacin del nuevo artculo 625 del CPC a los (muy) viejos embargos

4
5

Creo que no est de ms reiterar (a fin de deslindar responsabilidades cientficas) que la Ley N 28473 es
hija de una propuesta de Ceriajus y que tal propuesta fue realizada al interior de Ceriajus por Juan Monroy
Glvez, principal autor del CPC vigente. Como consecuencia, el CPC y la Ley N 28473 son el producto del
mismo mentor.
As en la sumilla de la Ley N 26639. La ley (pese a su sumilla), tal como se dice en el texto, no era tan
interpretativa que, incluso, estableci su artculo 4 que empezaba a regir 90 das despus de su publicacin,
como para dar tiempo se dira a los embargantes para pedir la reactualizacin de su embargo.
Cfr., al respecto, MOSQUEIRA NEIRA. Algunas precisiones sobre la caducidad de los embargos. Ob. cit,
as como mi Una revelacin con once aos de retraso: la (sin)razn del artculo 625 del CPC. Ob. cit.

149

Eugenia Ariano Deho

preventivos penales (y administrativos, si es que an los hay) dictados


cuando estaba en vigencia el CPC de 1912.
En cambio, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley N 26639,
dado que establece el mecanismo para cancelar las medidas cautelares inscritas (rectius, anotadas), no resultando incompatible con el nuevo
texto del artculo 625 del CPC, puede bien ser considerado en vigencia,
siempre que se tome en cuenta en nuevo (limitado) mbito operativo de
la caducidad a plazo fijo. El mismo discurso vale para el tercer prrafo
del citado artculo.
El artculo 2 de la Ley N 26639 no ofrece problemas a los efectos de
determinar su vigencia, pues l no hace referencia a las medidas cautelares, sino al embargo definitivo y otras medidas ejecutivas (?) dictadas con el viejo CPC de 1912. En realidad, en su momento, este artculo
sirvi de complemento al artculo 1 de la Ley N 26639 que, como ya se
ha dicho, extendi lo dispuesto en el texto original del artculo 625 del
CPC a los embargos preventivos del CPC de 1912, estableciendo para
los embargos no cautelares (o sea, embargos ejecutivos alias definitivos) dictados o en un juicio ejecutivo o en ejecucin de sentencia
ex CPC de 1912, una regla homloga a la establecida en el segundo prrafo del artculo 625 del CPC, vale decir, su caducidad en cinco aos
(salvo renovacin) contados desde la fecha de su ejecucin. Es por
dems obvio que el artculo 2 de la Ley N 26639 no solo no es incompatible con el nuevo artculo 625 del CPC sino que ms que nunca constituye su complemento, en cuanto este ltimo operar (como ya ha venido
operando) solo para los (digmoslo con su nombre correcto) embargos
preventivos dictados exartculo 223 y siguientes del CPC de 1912, mientras que el primero, operar (como tambin ya ha venido operando) para
los embargos dictados exartculo 612 o exartculo 1147 del viejo Cdigo.
Ms problemtico se presenta el artculo 3 de la Ley N 26639 pues
en su virtud las inscripciones de una serie de actos sustanciales y procesales se extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones
correspondientes, si no fueran renovadas. Ciertamente la situacin regulada en este artculo es distinta a la que regulaba el original artculo
625 del CPC, pues el primero se refiere a la extincin solo de la inscripcin (o anotacin), mientras que el segundo se refera a la caducidad de la medida (o sea del acto). Pero dado que entre los actos
procesales indicados por el artculo 3 de la Ley N 26639 se encuentra

150

El proceso cautelar peruano

la anotacin de demanda, una medida cautelar (regulada en el artculo 673 del CPC vigente) que es pura inscripcin (por lo que la extincin de la inscripcin y extincin de la medida coinciden), hace surgir la
duda de si esta parte del artculo 3 de la Ley N 26639 resulta incompatible con el nuevo artculo 625 del CPC que ha limitado la caducidad
a plazo fijo a las medidas cautelares dictadas en los procesos iniciados
con el CPC de 1912.
Frente a esta duda se sentira la tentacin de decir que aquella parte
del artculo 3 de la Ley N 26639 que hace referencia a la extincin
de las anotaciones preventivas de demanda resulta incompatible con
el nuevo artculo 625 del CPC, por lo que atae, ciertamente, a aquellas
anotaciones dispuestas en procesos iniciados bajo las reglas del CPC de
1993, valiendo solo para las anotaciones de demandas ex CPC de 1912.
De ser esto as, habra que resolver el problema del plazo, vale decir, si
las anotaciones de las demandas ex CPC de 1912, se extinguen a los cinco
aos (como lo seala el nuevo texto del artculo 625 del CPC) o a los diez
(como lo seala el artculo 3 de la Ley N 26639). A estar a que la ley posterior deroga a la anterior, yo creo que el plazo para la extincin de
las anotaciones de demandas ex CPC de 1912 no puede ser sino de cinco
aos, o sea conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 625 del CPC.
Una reflexin: dado que el artculo 1 de la Ley N 26639 fue el que
extendi los plazos de caducidad del original artculo 625 del CPC
a los embargos preventivos y dems medidas cautelares dictadas
antes de la vigencia del CPC de 1993, o sea en los procesos iniciados
con las reglas del CPC de 1912, hubiera sido deseable que el Congreso derogara in toto el artculo 625 del CPC e hiciera sus precisiones
modificando la Ley N 26639 en lo que considerara necesario para que
quedara claro que solo podan caducar las (cada vez menos) medidas (rectius, los embargos preventivos) dictadas, en el pretrito, conforme al CPC de 1912. Con ello nos habramos ahorrado el ridculo de
tener, como se seal ms arriba, dentro del corpus del CPC vigente una
norma para los procesos que se siguen con un Cdigo derogado (pero
que sigue rigiendo solo para aquellos conforme a la Quinta Disposicin
Transitoria del Cdigo Procesal Civil).

151

Eugenia Ariano Deho

III. LOS PROBLEMAS IRRESUELTOS: LA VIGENCIA TEMPORAL DE


LAS MEDIDAS CAUTELARES

Pensando en el futuro, hay algo que el cambio operado en el


artculo 625 del CPC ha provocado: que las medidas cautelares dictadas
conforme a las reglas del CPC de 1993 ya no caducarn ms en los
viejos plazos fijos del (hoy ya histrico) texto original del CPC de
1993. Ello, en lnea de principio, est bien pues era absolutamente irracional, como ya tuve ocasin de sealar varias veces6, en trminos de
instrumentalidad de las medidas cautelares, que estas pudieran sobrevivir (ni ms ni menos que) dos aos tras la conclusin del proceso al
cual servan o morir (salvo reactualizacin) a medio camino, si es
que pasaban los cinco aos desde su ejecucin.
Pero, el que ya no existan estos irracionales plazos no significa que
se hayan resuelto todos los problemas que se pueden suscitar con respecto a la vigencia temporal de la tutela cautelar. Ms bien han quedado
muchos que, ni la Ceriajus, ni, como consecuencia, el Congreso han advertido (o han querido advertir), pero que revisten tanta o mayor gravedad que los que suscitaba el artculo 625 del CPC en su versin original.
Y digo esto porque en la (pequea) Exposicin de Motivos de la propuesta de la Ceriajus se afirma que el artculo 625 del CPC si estaba en el
Cdigo de 1993 era para solucionar los problemas del CPC de 1912, pero
que su aplicacin a las medidas cautelares dictadas conforme al CPC vigente daba lugar a una situacin tcnicamente errnea pues la medida cautelar se debe mantener salvo los especficos mecanismos extintivos previstos en el Cdigo hasta la obtencin de una sentencia firme.
En tal sentido, la modificacin elimina[ra] la posibilidad de problemas
de interpretacin en materia de extincin de medidas cautelares.
Ergo, segn la Ceriajus, eliminando el artculo 625 del CPC (que
es lo que en sustancia se ha hecho), se habra resuelto todo problema
relativo a la vigencia temporal de la tutela cautelar y ella excluida la

Cfr. mi Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista.
Lima, 2003. p. 646 y ss., as como mi Una revelacin con once aos de retraso: la (sin)razn del artculo
625 del CPC. Ob. Cit.

152

El proceso cautelar peruano

caducidad fija se mantendra vigente (solo) hasta la obtencin de


una sentencia firme. Sin embargo, no es as porque:
a) los especficos mecanismos extintivos [de las medidas cautelares]
previstos en el Cdigo distan mucho de ser difanos y coherentes;
y,
b) queda pendiente el problema de la (posible y necesaria) vigencia de
la tutela cautelar ex post sentencia estimatoria firme.
Veamos si ambos aspectos eran (y son) o no realmente problemas
a resolver.
IV. LOS MECANISMOS EXTINTIVOS DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL CPC DE 1993. A) LA INEFICACIA EX LEGE. VACOS E
INCOHERENCIAS

De lo dicho por la Ceriajus parecera que en nuestro sistema procesal la tutela cautelar tuviera como ciclo fisiolgico todo el arco de vida
de un proceso declarativo (al cual sirve) hasta la sentencia firme, tras
la cual se extinguira. Pero si esta sera la regla, la excepcin estara
constituida por los mecanismos extintivos previstos en el CPC vigente. Cules son estos mecanismos?
Queriendo esquematizar, podemos ubicar en el texto del CPC los siguientes supuestos de extincin de la tutela cautelar:
1) Tratndose de la medida obtenida ante causam (o sea lo que el artculo 636 del CPC, en confusin temporal-espacial, denomina fuera
de proceso):
1.a) no se interpone la demanda de fondo en el plazo de diez das de
ejecutada la cautela; o
1.b) si interpuesta a tiempo, se la rechaza liminarmente (2 prrafo
del artculo 636 del CPC).

En esos dos casos la ley discurre de caducidad de pleno derecho.

153

Eugenia Ariano Deho

2) Una vez pendiente el proceso de fondo:


2.a) concluye por resolucin firme que declara su abandono (artculo 347 del CPC);

En este caso la ley seala que las medidas cautelares quedan


sin efecto.

2.b) la sentencia de primera instancia desestima la demanda (artculo 630 del CPC);
En este caso la ley discurre de cancelacin de pleno derecho.
Todos estos supuestos ms all de la riqueza terminolgica (caducidad, prdida de efectos, cancelacin) de nuestro CPC presentan la particularidad de ser supuestos de ineficacia ex lege de la tutela
cautelar, vale decir, que al sobrevenir la circunstancia indicada por la
ley, la medida cautelar (rectius, la resolucin que otorga la tutela), pierde
sus efectos, sin que para que ello ocurra se precise de una instancia de
alguna de las partes y, sobre todo, sin que exista discrecionalidad alguna del juez en la determinacin de este efecto. Dicho de otra manera,
estamos ante supuestos de ineficacia ope legis de la tutela cautelar.
Ahora, tras de esos cuatro supuestos tpicos de ineficacia, late la
idea-fuerza de la naturaleza estrictamente instrumental de la tutela
cautelar, en sentido de que esta si tiene una funcin que cumplir es la de
asegurar los resultados de la tutela de fondo, por lo que, si el medio
para lograrla (rectius, tratar de lograrla) o no se instaura o, si instaurado,
concluye sin pronunciamiento sobre el fondo o, adems, por sentencia
(aunque no firme) se desestima la demanda, parecera de lo ms obvio
que la cautela cese por ya no tener funcin que cumplir (o la que aparentaba cumplir no se justifica ya).
Si ello es as, parecera igualmente obvio que tal idea-fuerza se extienda a otros supuestos anlogos a los previstos expresamente por la
ley. Me refiero, fundamentalmente, a todos los supuestos de conclusin
del proceso por razones procesales tales como la conclusin derivada
del desistimiento del proceso (art. 343 del CPC), de la no concurrencia de ambas partes, por segunda vez, a la audiencia de actuacin de

154

El proceso cautelar peruano

pruebas exltimo prrafo del artculo 203 del CPC7, de la estimacin de


las excepciones indicadas en el inciso 5 del artculo 541 del CPC; de la
no subsanacin, tras la estimacin de las excepciones indicadas en los
incisos 1 a 4 del artculo 451 del CPC; de la declaracin de la inexistencia de una relacin procesal vlida exinciso 2 del artculo 465 del CPC o
de la no subsanacin exinciso 3 del mismo artculo; y, finalmente, de la
verificacin de alguno de los supuestos del artculo 321 del CPC.
Pero, he aqu el primer problema para la extensin de la ineficacia de la tutela cautelar por falta de instrumentalidad: si conforme a los
artculos 630 y 636 del CPC la ineficacia se deriva inmediatamente del
rechazo in limine de la demanda de fondo o de la emisin de la sentencia de fondo desestimatoria de la demanda, o sea, prescindiendo de
que el auto de rechazo (exsegundo prrafo del artculo 426 o exartculo 427 del CPC, o tambin, para el ejecutivo exartculo 699 del CPC) o la
sentencia desestimatoria est firme, ocurrir lo mismo en los supuestos
ms anlogos (estimacin de las excepciones del inciso 5 del artculo
451 del CPC o de los autos de saneamiento exincisos 2 y 3 del artculo 465 del CPC)? Es decir, bastar la resolucin para que la ineficacia
se produzca o, ms bien, habr que esperar que la resolucin respectiva
quede firme?
Y digo esto porque si de ineficacia se trata, es de suma importancia
establecer el preciso momento en que esta se produce8.
Vamos a un ejemplo: dictada una medida cautelar ante causam, se
interpone la demanda de fondo a tiempo, pero el juez, de plano e inaudita altera parte, exartculo 427 del CPC la declara improcedente, digamos

Dentro del paquete de reformas de la Ceriajus se encuentra tambin la modificacin del ltimo prrafo
del artculo 203 (propuesta 9 de modificaciones varias al CPC) referido a la conclusin del proceso por no
asistencia de las partes a la audiencia de pruebas. El proyecto seala: Si a la audiencia concurre una de las
partes, esta se realizar solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez declarar concluido el proceso,
salvo que la inasistencia de una o ambas partes se haya debido a fuerza mayor o a circunstancia grave debidamente justificada. El proyecto, asumido por el congresista Yonhy Lescano Ancieta (N 10925/2003-CR),
se encuentra pendiente, al momento en el cual escribo, de dictamen en la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso.
Este aspecto, realmente trascendente, se me escap al escribir mi Instrumentalidad de la tutela cautelar.
En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss., especialmente la p. 621 y ss., en donde me limit a
indicar en cules supuestos de conclusin del proceso (adems de los previstos en la ley) se producira la ineficacia de la tutela cautelar, sin darme cuenta de que en algunos de ellos, que son los que indico en el texto,
haba un problema respecto al momento preciso en que tal ineficacia se debe considerar producida.

155

Eugenia Ariano Deho

por falta de legitimacin activa. Conforme al artculo 636 del CPC la


medida cae automticamente, aunque el auto de improcedencia sea
apelado. Tanto es as que el mismo artculo 636 del CPC indica que
dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitacin (o sea, hay que pedirla de
nuevo). En cambio, si la demanda es admitida y el demandado deduce
excepcin de falta de legitimacin del demandante, la que a la postre
es estimada, surge la pregunta de si la medida cae desde el momento de la estimacin de la excepcin o desde que la respectiva resolucin
queda firme. Si tratramos de extraer una regla que se deduce de lo
dispuesto tanto en los artculos 630 y 636 del CPC, a aplicar por lo anlogo del supuesto, se dira que la medida deba caer como consecuencia de la sola emisin del auto estimatorio de la excepcin y ello porque
segn estos dos artculos basta la sola existencia de una resolucin (aunque no firme) que, o declara improcedente la demanda o la declara infundada, para que se produzca la ineficacia de la resolucin cautelar.
Y ciertamente no sera obstculo el que el auto que estima la excepcin
sea apelable con efecto suspensivo (artculo 450 in fine del CPC), pues
tanto el auto de improcedencia in limine (artculo 427 in fine del CPC)
como la sentencia (artculo 371 del CPC) lo son igualmente. Sin embargo, el problema viene determinado por la circunstancia que el CPC hace
descender de la estimacin de las excepciones indicadas en el inciso 5
del artculo 451 del CPC la sola consecuencia de anular lo actuado y
dar por concluido el proceso (o sea, un efecto meramente procesal),
efecto que producira recin consentido o ejecutoriado el auto respectivo, lo que ha llevado a considerar que tal cual expresamente previsto
para el supuesto de la conclusin del proceso por abandono el cese de
la eficacia de la tutela cautelar se produzca en el momento en que la resolucin estimatoria de la excepcin deviene firme9.
Yo no s si se llega a ver la antinomia. Si una demanda se declara
in limine improcedente, la medida dictada ante causam cae automticamente medie o no apelacin del respectivo auto; si se estima una
excepcin (por el mismo motivo por el cual se habra podido declarar

Cfr. el auto que transcribo en mi La prescripcin entrampada entre las normas del Cdigo Procesal Civil.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 61, octubre, 2003, p. 116.

156

El proceso cautelar peruano

improcedente in limine una demanda) la medida (dictada ante causam o


pendente lite) cae solo cuando esta queda consentida o ejecutoriada.
Y la misma antinomia se produce (o se puede producir) tratndose de los autos de saneamiento de los incisos 2 y 3 del artculo 465
del CPC, o, tratndose de autos que se pronuncian antes, tal como se ha
difundido en la praxis, estimando los pedidos de nulidad del llamado
auto admisorio de la demanda (por ejemplo, fundados en la existencia
en la demanda de una indebida acumulacin de pretensiones exinciso
7 del artculo 427 del CPC) que conducen a la declaracin de improcedencia, ya no in limine, de la demanda, por lo que se considera que no es
aplicable el artculo 636 del CPC que discurre de rechazo liminar.
Dado que el proceso declarativo peruano de primera instancia est
constantemente expuesto a morir antes de la sentencia (por la estimacin de una excepcin, por la estimacin de una nulidad atpica, por
el auto de saneamiento, por la no asistencia de las partes a la audiencia
de pruebas, etc.), cuando en la praxis se da uno de sus supuestos, salvo
en el caso del abandono, la medida cautelar se encuentra en una suerte
de limbo pues no se sabe bien si est viva o est muerta y, sobre todo, el
momento preciso de su muerte.
Ergo, hubiera sido bueno, en aras de evitar problemas de interpretacin en materia de extincin de medidas cautelares que la Ceriajus,
primero, y el Congreso, despus, nos hubieran aclarado cmo y, sobre
todo, cundo funcionan estos mecanismos extintivos ligados al cese
de instrumentalidad de la tutela cautelar, en lugar de limitarse a eliminar la caducidad del artculo 625 del CPC.
V. LA INEFICACIA POR DESESTIMACIN DE LA DEMANDA

Quiz el supuesto de ineficacia del artculo 630 del CPC requiera de


algunas reflexiones ulteriores. Como ya se ha mencionado, este artculo
seala que desestimada por sentencia la demanda de fondo, las medidas
cautelares quedan canceladas de pleno derecho10.

10 Quiz no est de ms sealar que idntico efecto debe producirse cuando el actor se desiste, exartculo 344
del CPC, de su pretensin, en cuanto (la aprobacin de) tal acto produce el efecto de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada.

157

Eugenia Ariano Deho

En lo personal, en lnea de principio, yo estaba y sigo estando ms


que de acuerdo con esta disposicin11, pues me parecera un real absurdo (y abuso) que si una demanda de fondo es declarada infundada se
siga manteniendo en vida una medida cautelar supuestamente enderezada a asegurar la efectividad de la tutela de fondo (o sea, en un proceso
declarativo, de una sentencia estimatoria). Por dar un grfico (y sencillo)
ejemplo, si el actor en un proceso de alimentos obtiene una asignacin
anticipada y, luego, la sentencia le declara infundada su demanda, aun
cuando esta sentencia sea apelada, me parece que va contra el ms elemental sentido comn el que el demandado deba seguir pagndole al
actor la asignacin anticipada, en cuanto media ya una sentencia que
ha establecido (por el motivo que fuera) que el actor no tiene derecho a
pensin alguna.
Y ello porque si un juez con base en un fumus del derecho alegado
por el actor dicta una medida provisional y, luego, el mismo juez (rectius, el mismo rgano judicial), basado en la certeza que se debe tener
al dictar sentencia, establece que tal derecho no existe, sera un contrasentido mantenerla hasta que la sentencia desestimatoria quedara firme,
bajo el argumento de que la medida cautelar protege la eficacia del
proceso y deber mantenerse siempre y cuando se mantengan los elementos que le dieron origen y no se produzca una alteracin de las circunstancias que motive su levantamiento12.
Si los elementos para dar una medida cautelar son la existencia de
un derecho (determinado por el juez, exartculo 611 del CPC, como mnimo, a nivel de mero fumus) y un determinado periculum in mora, es (lo
reitero) por dems sensato que tras la emisin de la sentencia desestimatoria de la demanda (de fondo) la ley disponga la ineficacia automtica

11 As en mi Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. Ob. cit., p. 641 y ss.
12 As, MONROY PALACIOS. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 311, a quien no le agrada el artculo 630 del CPC. En el nico caso en el que la medida cautelar puede
(y, en mi concepto, debe) mantenerse en vida hasta la conclusin del proceso (de cualquier forma) es el de
la anotacin de demanda con el registro que corresponda, pues esta medida tiene por objeto publicitar la
existencia de un proceso en relacin al derecho inscrito en ese registro y hacer oponible a terceros (o sea
los no partes del proceso cuya demanda se anota) el resultado final del mismo. Para lograr ello no es necesario modificar para nada el artculo 630 del CPC, sino que bastara un pequeo agregado al artculo 673
del CPC, en el sentido de que la anotacin se mantiene hasta la finalizacin del proceso, tras lo cual el juez
debera oficiar al registro respectivo a fin de que se inscriba lo (finalmente) resuelto (incluso cuando no hay
pronunciamiento de fondo). Sobre la anotacin de la demanda de impugnacin de acuerdos societarios cfr. el
artculo 147 de la LGS.

158

El proceso cautelar peruano

de la tutela cautelar, pues ese fumus inicial con toda evidencia, se ha


evaporado. Sostener (y plasmar legislativamente) que la resolucin
cautelar debera seguir desplegando sus efectos hasta que la sentencia desestimatoria quedara firme, sera permitir ex lege una estabilidad de la tutela cautelar de lo ms patolgica y abusiva, que es lo
que va a ocurrir (si es que ya no est ocurriendo) en los procesos de
amparo en atencin a que el artculo 16 del nuevo Cdigo Procesal
Constitucional establece que la medida cautelar se extingue cuando
la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de
cosa juzgada13.
VI. INEFICACIA AUTOMTICA POR SENTENCIA ABSOLUTORIA?

Pero, hay que notar que el artculo 630 del CPC discurre de desestimacin (por sentencia) de la demanda. Y como desestimacin es tcnicamente sinnimo de pronunciamiento de fondo (o sea que equivale
a declarar infundada la demanda), se tiene la duda si igual efecto se produce cuando, exltimo prrafo in fine del artculo 121 del CPC, el juez en
lugar de emitir un pronunciamiento de fondo, emite uno de mera absolucin de instancia o sea declara improcedente la demanda. Si bien en
estos casos no se puede discurrir de evaporacin del fumus como
ratio para la ineficacia automtica, yo creo que si queremos ser coherentes con lo dispuesto en el artculo 636 del CPC no se puede sino llegar
a la conclusin de que tambin las sentencias absolutorias determinan
la ineficacia automtica de la tutela cautelar, caso contrario habra que
admitir que mucho ms fuertes son los autos de rechazo liminar de
la demanda exartculo 427 del CPC (o exartculo 699 del CPC para los
ejecutivos) que las sentencias que por iguales motivos, exartculo 121 del
CPC la rechazan (o sea la declaran improcedente).

13 ABAD YUPANQUI; DANS ORDEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCA BELAUNDE; MONROY


GLVEZ Y OR GUARDIA. Estudio introductorio. En: Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima,
2004, p. 47, sealan que: Cubriendo vacos dejados por la normativa que le debera servir de cobertura nos
referimos al Cdigo Procesal Civil, el Cdigo comentado regula, con precisin, las hiptesis de extincin
de la medida cautelar. Esta ocurrir cuando en el principal se haya obtenido una decisin firme. En realidad,
el CPC no tiene el vaco indicado (tiene s otros), sino que es ms que claro al respecto: la cautela cae si
se desestima la demanda en la sentencia (de primera instancia, pero lo mismo debe suceder si ello ocurre en
la segunda) aunque no se est firme. A lo ms, como lo digo a continuacin en el texto, el vaco est con
relacin a las sentencias absolutorias, vaco que se colma con un procedimiento de integracin analgica
con base en el artculo 636 del CPC.

159

Eugenia Ariano Deho

Sobre este lgido tema no ha habido propuesta de precisin por


parte de Ceriajus ni de nuestro tan ocupado (en cosas ms importantes)
Congreso de la Repblica.
VII. LA REVOCACIN DE LA TUTELA CAUTELAR A INSTANCIA
DEL AFECTADO

Ahora bien, lo que hace an ms pertinente el que la sentencia


desestimatoria de la demanda determine automticamente la ineficacia
de la tutela cautelar es la ausencia en nuestro sistema procesal de mecanismos que, medio tempore, vale decir, antes de la emanacin de aquella sentencia, permitan al sujeto sobre el cual pesa la tutela cautelar (en
la terminologa del CPC, el afectado) pedirle al juez de la cautela la
revisin de la subsistencia de los presupuestos (o si se quiere de los elementos) de la concreta medida cautelar a los efectos de obtener de este
la revocacin (cese o levantamiento) de esta.
Adems, no hay que olvidar que la situacin en la que se viene a
encontrar el sujeto pasivo de la cautela se encuentra primariamente
agravada por la circunstancia que l en vista de que conforme al artculo 637 del CPC la tutela cautelar se concede inaudita altera parte no ha
participado en la formacin de la resolucin cautelar, por lo que, frente
a los hechos cumplidos se encuentra en una situacin en la que (reitero, pese a no haber sido odo previamente), no encuentra el mecanismo
adecuado para hacer valer sus razones, a los efectos de obtener la revocacin (cese o levantamiento) de la medida cautelar que considera o
injusta o injustificada.
Se dir que el mecanismo existe y que est constituido por la apelacin del auto que otorga la tutela cautelar, tal como lo dispone el segundo prrafo del artculo 637 del CPC.
Sin embargo, esa apelacin (que es sin efecto suspensivo) no constituye el mecanismo idneo (por su estructura y funcin) ni para efectivizar ex post el contradictorio entre las partes, ni para que se verifique
(por parte del juez ad quem) la susbsistencia de los presupuestos para
la vigencia de la tutela cautelar (o sea, fumus y periculum).
En efecto, la apelacin que procede en contra del auto cautelar es
una impugnacin que se rige por lo dispuesto en los artculos 376 y 377

160

El proceso cautelar peruano

del CPC, lo que implica que deba interponerse en el breve plazo de tres
das de notificado tal auto (tras lo cual precluye) y en la que el apelante, en rigor de ley, no puede alegar hechos nuevos (cuarto prrafo del
artculo 376 del CPC) y, como consecuencia, en la que no le sera posible
ofrecer nuevas pruebas (o sea las suyas).
Ergo, se trata de una apelacin que (siempre en rigor de ley) solo
provoca una revisio del auto cautelar en el sentido de que lo nico que
(en virtud del recurso) el juez ad quem puede reenjuiciar es si sobre la
base de las alegaciones y pruebas aportadas por el instante de la cautela,
el auto cautelar es correcto o no.
Considerar que la apelacin, por un lado, efectivice el contradictorio
(obviado ex lege al momento de la concesin de la cautela) y, por el otro,
que sea el mecanismo para lograr la revocacin (cese o levantamiento)
de las medidas cautelares por no susbsistencia de sus presupuestos,
es forzar un mecanismo que debera estar previsto (solo) para evitar que
el a quo se sienta el dominus de la situacin (cautelar), o sea como garanta frente a una (posible) actuacin autoritaria y arbitraria del juez de la
cautela, lo que debera presuponer (y eso es lo que nos falta) que la resolucin apelada sea el producto de un procedimiento en el que las partes
hayan gozado de una paridad de tratamiento.
Luego, resulta ms que evidente que en nuestro sistema existe un
gran vaco en trminos de medios especficos que le permitan al afectado obtener la revocacin de la tutela cautelar ante el juez de la cautela
(como s los tiene para obtener la variacin exartculo 617 del CPC14),
en paridad de condiciones a las que, en su momento, s tuvo el solicitante de la cautela y, sobre todo, con efecto inmediato en caso de estimacin de su instancia.
Ello implica que el afectado se encuentra en una situacin de casi
total indefensin, pues si se le vencen los tres das para apelar, tendr
que soportarse la medida cautelar (como mnimo) hasta la emisin de la

14 El artculo 617 del CPC es una buena muestra de la disparidad de tratamiento que tienen las partes en el
cautelar, pues cuando la variacin la pide el (llamado) titular de la medida, no se oye (ni previamente ni
despus) a la otra parte, o sea, al afectado (as el primer prrafo del artculo 617 del CPC), mientras que
si es este ltimo quien la pide s se oye (previamente) al titular de la cautela (as, el segundo prrafo del
artculo 617 del CPC).

161

Eugenia Ariano Deho

sentencia (de fondo o no), salvo, obviamente, la ms tibia posibilidad


exartculo 617 del CPC de pedir su variacin (que no comprende, ciertamente, la posibilidad de revocacin, cese o levantamiento).
De all que no nos debe sorprender que los afectados intenten
(fuera obviamente de la apelacin) lo posible y lo imposible para lograr un efecto semejante al de la revocacin directa del auto cautelar:
desde los clsicos pedidos de nulidad, pasando por la promocin de
ingeniosas desafectaciones por parte de terceros (ms que seguramente fictos terceros) exartculo 624 del CPC, hasta el recurrir a otro
juez a fin de pedirle una medida cautelar incompatible con la que se
querra ver (directamente) revocada, a los efectos de neutralizarla o por
lo menos alimentar la duda sobre su vigencia15, por no decir del tambin
ingenioso recurso a la promocin de conflictos de competencia para
aprovecharse del (an vigente) segundo prrafo del artculo 42 del CPC
y obtener que el juez de la inhibitoria emita una medida cautelar que, en
buena sustancia, deje sin efecto en su momento, la dictada por el juez al
cual se le requiere la inhibicin16.
Estos graves problemas que en buena cuenta involucran a
toda la (inconstitucional) estructura del procedimiento de concesin/

15 Que sea praxis cotidiana pedir medidas cautelares ante un juez para neutralizar las dictadas por otro, es tan
notorio que no requiere de prueba. Pero si una prueba documental (o testimonial) se quiere, cfr. lo que menciona, en relacin a la medida cautelar en contra de Lan Per (y otros), LEDESMA NARVEZ. Laberinto
en los aires y medida cautelar. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 74, noviembre, 2004, p. 31, en el
sentido de que los abogados Rodrguez Larran y Monroy Glvez, () intentaron, cada uno a su modo, de
evitar la ejecucin del mandato cautelar del juez civil de Arequipa interponiendo para tal fin la medida de no
innovar y la autosatisfactiva respectivamente, ante los juzgados civiles de Lima.
16 Que es, como tambin es notorio, lo que se intent (y por un determinado momento se logr) ante un juez
civil de Lima por parte de algunos afectados por la medida cautelar de administracin judicial dictada por
el juez civil del Cono Norte en el caso Panamericana Televisin. La notoriedad del acontecimiento (y el escndalo correspondiente) probablemente es lo que motiv a la Ceriajus (siempre a propuesta de Juan Monroy
Glvez) a tomar el toro por las astas proponiendo cambiar, tambin con carcter de urgente, toda la regulacin de la inhibitoria (Proyecto 7), en cuanto la indefinicin creada por un cuestionamiento de la competencia, incoherentemente normado, ha generado la propagacin de conductas de mala fe procesal, por lo que se
propone una regulacin que busca eliminar las eventuales irregularidades que se pudieran producir durante
el procedimiento y evitar que se puedan obtener ventajas ilcitas, a travs de medidas cautelares sucesivas
expedidas por distintos jueces sobre una misma causa. En este sentido se propone un modelo intermedio que
respeta la medida cautelar concedida antes del cuestionamiento de la competencia y, paralelamente, prohbe
la expedicin de aquellas durante el desarrollo del mismo. Obviamente, se quiere atacar un sntoma ms no
la enfermedad que es la ausencia de contradictorio inicial (o al menos posconcesin no ejecucin, porque
ello puede remitirnos a las calendas griegas, tal como se demostr notoriamente en lo casos Panamericana y
Lan Per de la cautela) y la falta de mecanismos directos para lograr ante el juez de la cautela la revocacin
ciertamente, en cabal contradictorio entre las partes de la medida cautelar.

162

El proceso cautelar peruano

denegacin de la tutela cautelar previsto por el CPC vigente, no han


sido objeto de la ms mnima meditacin por parte de la Ceriajus17, y a
la luz de lo ocurrido con el Cdigo Procesal Constitucional, dudo que en
el futuro prximo pueda ser objeto de revisin18.
De lo que se puede tener la certeza es que nuestro CPC no le otorga
al afectado el mecanismo, a hacer valer ante el juez de la cautela,
para obtener la revocacin de la medida cautelar por insubsistencia
de sus elementos; por lo que debemos agradecer a la Ceriajus que
haya dejado intacto el artculo 630 del CPC y no haya propuesto una
norma anloga a la del (ya mencionado) artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional, o sea la de hacer perdurar una medida cautelar hasta
cuando la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, pues si as hubiera sido, hoy por hoy, dada la
anuencia del Congreso frente a todas las propuestas de la Ceriajus, ms
que probablemente tendramos ya al afectado establemente afectado hasta la res iudicata.

17 Salvo lo indicado en la nota precedente.


18 Como es sabido el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que las medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento se dictan, como regla, sin conocimiento de
la contraparte. Hacen excepcin las medidas cautelares en los procesos que tengan por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, en
cuyo caso s se corre traslado por tres das al demandado. La excepcin fue incluida por el Congreso, con
el escndalo de los autores del anteproyecto, quienes sealan que el anacrnico y pernicioso tratamiento
que tena la medida cautelar en sede del amparo vigente, se ha repetido en materia de actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales, condenando as a la medida a su inutilidad (cfr. en
ABAD YUPANQUI; DANS ORDEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCA BELAUNDE; MONROY
GLVEZ; OR GUARDIA. Estudio introductorio. Ob. cit., p. 47). Ergo, el contradictorio es considerado anacrnico y pernicioso (curiosamente en el artculo 4 del propio Cdigo Procesal Constitucional se
seala que se entiende por tutela judicial efectiva aquella situacin de una persona en la que se respetan
una serie de derechos procesales y entre ellos est el del contradictorio). El congresista Amprimo Pl,
justific la excepcin por cuanto no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que
va a suspender los efectos de una resolucin dada por un rgano competente y con base en sus facultades,
sin siquiera conocer la opinin de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que
ha servido para [que] en nuestro pas, justamente, se debilite cada da ms la autoridad municipal y regional, y no se le escuche siquiera para decir, bueno dictamos estas medidas por estas razones (cfr. en ABAD
YUPANQUI; DANS ORDEZ; EGUIGUREN PRAELI; GARCA BELAUNDE; MONROY GLVEZ;
OR GUARDIA. Debate de aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional en el Pleno del Congreso. En:
Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 279). Por lo menos hay alguien que estima que el contradictorio
en materia cautelar puede ser til para evitar el abuso, lstima que no se haya pensado que el mismo problema se puede presentar con relacin a cualquier demandado, sea persona natural o jurdica, pblica o privada.
En realidad el exceso del Congreso (aparte de la disparidad de tratamiento a favor de municipios y gobiernos
egionales frente a todos los dems) no est en el haber previsto el contradictorio previo, sino en haberle dado
la competencia en materia cautelar llammosle municipal-regional a las Salas de Corte Superior y efecto
suspensivo a la apelacin del auto cautelar.

163

Eugenia Ariano Deho

VIII. LA (POSIBLE Y NECESARIA) VIGENCIA DE LA TUTELA


CAUTELAR EX POST SENTENCIA ESTIMATORIA FIRME

Pero la eliminacin de las caducidades del (original) artculo 625


del CPC trae un ulterior problema interpretativo: la suerte de la medida
cautelar ex post sentencia estimatoria firme19.
En efecto, si como regla general (una regla, que por cierto no est en
el CPC) es lgico y sensato que la tutela cautelar subsista hasta que el
proceso (declarativo) concluya con sentencia firme estimatoria de la
demanda, tras lo cual debera cesar en sus efectos por agotamiento de
su funcin instrumental (con la absorcin de esos efectos en la sentencia), deja de serlo cuando con esa sentencia no se logra an la efectiva tutela del derecho que estuvo en juego en el proceso (declarativo) ya
concluido.
Es as que, tratndose de procesos enderezados a obtener una sentencia meramente declarativa o constitutiva, una vez sobrevenida esta,
la sentencia agota en s la tutela requerida; tratndose de procesos enderezados a obtener una sentencia de condena, la sentencia no basta, pues,
frente al incumplimiento del vencido, lo ms probable es que se deba
ingresar a un nuevo estadio de la tutela jurisdiccional: la ejecucin. En
el primer caso (por lo general), de haber una medida cautelar esta estaba
enderezada a asegurar la eficacia de lo que en su momento se decidiera;
mientras que, en el segundo (tambin, por lo general), de haber una medida cautelar, esta estaba enderezada a asegurar la ejecucin de lo que
decidiera.
Ergo, resulta claro que las sentencias meramente declarativas o
constitutivas, por lo general, absorbern los efectos de la tutela cautelar. Ello es clarsimo en todas las medidas que implican la suspensin
de algo (por ejemplo, de los efectos de un acuerdo de junta general; de
los efectos de un acto administrativo; de entrega de determinados productos para su distribucin, etc.) con el fin de asegurar los respectivos
efectos de la sentencia a dictarse en su momento (en los ejemplos, la sentencia que anula o declara nulo un acuerdo de junta general; que declara

19 Sobre los actos equiparados a sentencia firme (conciliacin y transaccin judiciales y laudo arbitral) v. mi
Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. Ob. cit.

164

El proceso cautelar peruano

la nulidad del acto administrativo; que declara la resolucin de un contrato de distribucin, etc.). Firme la sentencia, esta toma el lugar de la
medida cautelar desplegando ella misma sus respectivos efectos (ya establemente) en el mundo sustancial.
Ciertamente, no est dicho que ello solo ocurra tratndose de sentencias meramente declarativas o constitutivas, pues hay tambin sentencias de condena que absorben los efectos de la tutela cautelar que
pudiera existir hasta ese momento. Pinsese en la sentencia de alimentos que obviamente absorbe a la asignacin anticipada o en la sentencia
emitida en un interdicto de retener que dispone la demolicin de una
obra nueva, que absorbe la medida de suspensin de la obra misma.
En cambio, cuando la medida cautelar est enderezada a no asegurar los efectos mismos de la sentencia (estimatoria) a emitirse, sino lo
que el CPC llama futura ejecucin forzada, la sentencia es solo un
paso (necesario cuando no se posee un ttulo ejecutivo de origen extrajurisdiccional) hacia la tutela concreta, por lo que obtenida la sentencia, y
firme esta, la tutela cautelar no ha cumplido an su funcin.
Y como las medidas enderezadas a asegurar la efectividad de la ejecucin son solo (en nuestro CPC y un poco en todos lados) el embargo y el secuestro judicial20 (dejemos de lado la anotacin de demanda
que poco o nada tiene que ver con una ejecucin) la pregunta es cunto
tiempo duran possentencia firme (de condena).
La pregunta es pertinente, pues antes, en virtud del (derogado) primer prrafo del artculo 625 del CPC, embargos y secuestros judiciales
podan permanecer en vida (vegetativa) hasta (ni ms ni menos que)
dos aos21. Ahora ya no se sabe.

20 Digo secuestro judicial y no secuestro a secas, en referencia a la medida (tpica) regulada en el primer
prrafo de artculo 643 del CPC, o sea aquella medida enderezada a asegurar la entidad fsica y jurdica de
un bien, mientras se dilucida el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. El secuestro a
secas es solo una forma de asegurar la efectividad del embargo de un bien (por lo general mueble), entregndoselo a un tercero (el custodio) para que lo cuide. Sobre el tema, ms general, de las llamadas formas
de embargo (rectius, medidas para asegurar la efectividad del embargo), cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 65,
febrero, 2004, p. 91 y ss.
21 El primer prrafo del artculo 625 del CPC presentaba dos problemas: a) un plazo excesivamente largo;
y b) su aplicacin pendiente la ejecucin, derivada de la no distincin en el CPC entre el embargo como
medida cautelar y el embargo como medida ejecutiva. Pero la idea de un lmite temporal de vigencia de

165

Eugenia Ariano Deho

Lo cual constituye un verdadero problema, pues no es absolutamente correcto ni que el embargo (o el secuestro judicial) devenga ineficaz
tras la sentencia firme de condena ni que se mantenga vigente sine die,
quedando el vencedor, como consecuencia, en la total libertad para iniciar cuando quiera la respectiva ejecucin.
Si este tema pudiera resolverse a nivel interpretativo (cosa que no
creo), yo dira que la laguna dejada por el (que fue el) primer prrafo del
artculo 625 del CPC, se llena interpretando el artculo 636 del CPC en
el sentido de que las medidas cautelares asegurativas de la (fructuosidad de la) ejecucin caduquen cuando no se interpone la demanda de
ejecucin dentro del plazo de diez das contados desde el momento en
el cual el vencedor puede ya demandarla.
Eso sera lo ideal, pues ese embargo (cautelar) y ese secuestro judicial podrn, tal cual las medidas cautelares ante causam, seguir cumpliendo su funcin instrumental en ese breve interregno entre la declaracin y la ejecucin, agotando plenamente su funcin al iniciarse la
ejecucin misma (si es que se inicia). Naturalmente, para ello habra que
saber a ciencia cierta cundo en Per se inicia la ejecucin, aclarndose
el abstruso segundo prrafo del artculo 619 del CPC22.
Pero no es as, por lo que la posible (y necesaria) supervivencia de
las medidas cautelares enderezadas a asegurar la efectividad de la ejecucin constituye un tema que debe ser resuelto (y con toda precisin) a
nivel legislativo. Cosa que en el inmediato, estoy segura, no va a ocurrir.

(sobre todo) los embargos (cautelares) y los secuestros judiciales posculminacin del proceso declarativo era
correcta.
22 Sobre el artculo 619 del CPC v. mi Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. Ob. cit., as
como mi Conmemorando diez aos de proceso ejecutivo?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 53,
febrero, 2003, p. 127 y ss. Quiz no est de ms decir que el Cdigo Procesal Constitucional ha tratado de
resolver el problema de la falta de coordinacin que presenta el CPC entre declaracin y ejecucin, en el
segundo prrafo de su artculo 16 que dispone que: Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la
misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida se conservan hasta el momento de la satisfaccin
del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolucin modificatoria o extintiva
durante la fase de ejecucin. La solucin que sera lgica si se refiriera a un embargo (que con el pedido de
ejecucin se volvera de pleno derecho de cautelar a ejecutivo) resulta absurda en el amparo en el que la
medida cautelar consiste, por lo general, en una suspensin de los efectos del acto de vulneracin del derecho
constitucional o en una inhibicin de la conducta que amenaza tal derecho. En ambos casos, la sentencia final
estimatoria absorbe los efectos de la medida cautelar.

166

El proceso cautelar peruano

Sin embargo, es mi esperanza que la ridcula reforma del artculo


625 del CPC sirva para apreciar que la disciplina vigente de las medidas cautelares, ms que pequeos ajustes, requiere de una total
remodelacin.

167

LA SENTENCIA N 0023-2005-PI/TC:
CUANDO LAS GARANTAS
PROCESALES VALEN SOLO
PARA ALGUNOS

LA SENTENCIA N 0023-2005-PI/TC: CUANDO


LAS GARANTAS PROCESALES VALEN
SOLO PARA ALGUNOS*
(...) todo juicio (aunque se trate ante
Prncipe) en que fue omisa citacin, es
nulo. Sguese tambin que si en alguna comisin se dixere, que se proceda
sin guardar la orden del juicio, no se
entiende de la citacin, que no puede
ser omitida por el Prncipe, ni ley (...)
no se puede quitar la citacin primera,
necesaria para la defensa, por ser de
derecho divino y natural (...).
Juan De Hevia Bolaos,
Curia Philipica, 12, 2

I. PREMISA: UNA SENTENCIA DECEPCIONANTE

La STC Exp. N 0023-2005-PI/TC1 con la cual el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de los prrafos tercero y cuarto del
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (aquellos relativos al
procedimiento especial para la concesin e impugnacin de medidas
cautelares dictadas en contra de los actos de los gobiernos locales o regionales), estoy ms que segura, debe haber decepcionado un tanto a
todos, en particular a la Defensora del Pueblo que habiendo tomado la
iniciativa de promover el proceso de (in)constitucionalidad, se ha visto
declarar constitucionales los prrafos incriminados hacindolos as caer
en las garras preclusivas del segundo prrafo del artculo VI del T.P. del

*
1

Publicado en: Palestra del Tribunal Constitucional. N 12, diciembre de 2006, pp. 389-403.
No sabra precisar cul es la fecha de emisin de la sentencia. En el texto publicado (en la pgina web del
Tribunal, el 23 de noviembre de 2006) aparecen dos: la primera, 27 de octubre de 2006, al inicio, en esa
especie de cartula en la que se coloca una sntesis y el sumario, y la otra en el encabezado de la sentencia
propiamente dicha que seala que la sentencia se expide el da 27 de noviembre de 2005. Hay que agregar
que la sentencia est mal enumerada. As, tras el f. 49 se regresa (con saltos) al n. 38. Mal augurio.

171

Eugenia Ariano Deho

Cdigo Procesal Constitucional2, a despecho de todos aquellos jueces


que, ex segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, en el entretanto, se haban pronunciado por su inconstitucionalidad3.

Como se sabe el prrafo indicado en el texto establece que: [l]os jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
de accin popular. Sobre este efecto de la sentencia desestimatoria (cuando estaba contenida en el artculo
39 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435), cfr. la nota crtica de LAMA
MORE. Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipologas. Sentencias interpretativas. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 84, setiembre 2005, nota 20, p. 25. En general, sobre el artculo VI del T. P. CPConst. cfr.
CARPIO MARCOS. Los lmites al control difuso. Anlisis del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 140, julio 2005, p. 125 y ss. Tngase en cuenta que el
Tribunal Constitucional ha llegado a sealar, por un lado, que el tal efecto (que podemos llamar preclusivo)
no solo se produce (como a claras letras lo seala el segundo prrafo del art. VI T.P. CPConst) cuando la
confirmacin de la constitucionalidad se produce en un proceso de inconstitucionalidad, sino tambin cuando
el propio Tribunal, en otro tipo de proceso (id est, p.ej., en un amparo) desestima la solicitud de ejercer el
control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, por lo que quedara proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de
las normas (as en la STC Exp. N 4227-2005-PA/TC, una sentencia que merece leerse por su tono imperial)
y, por el otro, que el efecto preclusivo derivado de desestimacin de una demanda de inconstitucionalidad
(la llamada cosa juzgada del art. 82 CPConst.; cfr. sobre el tema cfr. los ns. 17 y 18 de la bella voz de
PUGLIESE. Giudicato civile (diritto vigente). En: Enciclopedia del diritto. XVIII, Giuffr, Milano, 1969,
p. 846 y ss.), puede ser dejado en la nada (solo) por l mismo (cfr. la resolucin de admisin de las demandas
de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima (Exps. Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del artculo 22, inciso c) de
la Ley N 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005, demandas
acumuladas que luego fueron declaradas fundadas). Sobre esto ltimo cfr. tambin el fundamento 37 de la
(alucinante) reciente STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, en donde se afirma que es el propio Tribunal quien
puede, atendiendo a las nuevas circunstancias, volver a analizar un caso que ya ha sido decidido con pronunciamiento incluso sobre el fondo.
Se me permita una confesin: hace algo ms de un ao, tras leer la STC Exp. N 0044-2004-AI/TC sobre la
constitucionalidad del artculo 4 de la Ley N 1801, Ley del Himno Nacional, ley ni ms ni menos que del
26 de febrero de 1913, en la que se precisaba la fecha de prescripcin para la promocin de los procesos
de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley preconstitucionales (fijada en el 8 de diciembre de
2005), me pas la (peregrina) idea de promover una demanda de inconstitucionalidad en contra de la multitud
de normas del CPC de 1993 de dudosa constitucionalidad. Lo convers con mis alumnos, colegas y amigos y
todos mostraron un gran entusiasmo y deseo de colaboracin. Sin embargo, en parte porque el dies ad quem
coincida con la finalizacin del ao acadmico (momento de estrs de cualquier docente), y, sobre todo,
atendiendo a las riesgosas consecuencias del artculo apenas indicado, lo dej pasar. A la luz de lo resuelto
en la sentencia objeto de comentario, me convenzo que hice bien en no progresar (y gastar mi tiempo) en la
aventura (en particular, si tenemos en cuenta que dos de los magistrados constitucionales fueron coautores
del CPC de 1993).
Cfr. la Resolucin de la Sexta Sala Civil de Lima (Exp. N 837-2005-MC) del 15 de abril de 2005.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, julio 2005, p. 62 y ss., con mi comentario: Sobre la concreta
inaplicacin de los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional; sobre
tal resolucin cfr. los elogios de MONROY GLVEZ. A propsito de las medidas cautelares contra el
Estado. Juez y ley producto semielaborado. En: Jurdica. Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano, N
52, 28 de junio de 2005, p. 3 y s. Asimismo, cfr. ABAD YUPANQUI. La medida cautelar contra actos administrativos locales o regionales prevista por el Cdigo Procesal Constitucional. A propsito de una reciente
demanda de inconstitucionalidad. En: Derecho & Sociedad. N 25, 2005, p. 121 y ss., quien nos refiere
(p. 126) la existencia de una resolucin similar a la de la Sexta Sala Civil de Lima, emitida por la Sala Mixta
Descentralizada de La Merced (Exp. N 2005-006).

172

El proceso cautelar peruano

Yo, por mi lado, tambin me enlisto entre los decepcionados. Y me


enlisto porque, desde que supe de la pendencia de la demanda de inconstitucionalidad, dando por descontada su estimacin, arda de ganas
de saber cmo el Tribunal Constitucional habra enfocado la inconstitucionalidad de los prrafos cuestionados y, en particular, arda de
ganas de saber con base en cules argumentos habra podido declarar
la inconstitucionalidad de un procedimiento que, habiendo quebrado la
monoltica regla consagrada primero en el artculo 637 del CPC y luego
en el primer prrafo del artculo 15 del CPConst., prevea, en soledad
dentro de nuestro ordenamiento, la audicin del contrario previa a la
concesin/denegacin de tutela cautelar para el especfico caso de pretensiones cautelares dirigidas en contra de los gobiernos municipales y
regionales.
La confirmacin in toto de la constitucionalidad de los prrafos cuestionados, con argumentos por dems ftiles y sin abordar funditus la
temtica de la garantas procesales en materia cautelar, no solo no ha satisfecho mi (subjetiva) inquietud sino que no ha dado respuesta (que era
en mi concepto inevitable) sobre si para el (llamado) Supremo Intrprete de la Constitucin un procedimiento jurisdiccional que no est estructurado bajo el principio del contradictorio es constitucional. De all
mi desilusin.
II. LAS RAZONES DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO Y LAS SINRAZONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ahora bien, los trminos de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal son archiconocidos: tras los sucesivos avatares sufridos en la redaccin del artculo 31 de la Ley N 23506 (la medida de
suspensin en el amparo)4, la Comisin que elabor el anteproyecto de

Como se sabe la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, nace con el artculo 31 as redactado:
A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al
reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes. Por Ley N 25011
del 8 de febrero de 1989 se modifica el artculo 31, dndole el tenor siguiente. A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que
dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el
juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicte
el juez o, en su caso, la Corte, ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el

173

Eugenia Ariano Deho

lo que luego devendra el Cdigo Procesal Constitucional, plenamente conciente del abuso del amparo y de su medida cautelar ms
all del temor y de la temeridad y tal como ensea unnimemente
la doctrina5 opt por regular, por un lado, un procedimiento de concesin de tutela cautelar sin conocimiento de la contraparte y, por el
otro, para la apelacin de la resolucin concesoria, que no tuviera efecto suspensivo6. En sede de discusin del proyecto ante el Parlamento,

5
6

plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La ltima redaccin que tuvo el artculo 31
de la Ley N 23506, se debe al Fujimori de los primeros das post golpe del 5 de abril de 1992. Es as que por
D. Ley N 25433 del 17 de abril de 1992, se le da el texto que todos recordamos y que estuvo en vida hasta
la vigencia del CPConst.: A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente
la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre
traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin
del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el juez o la Corte Superior resolver dentro del
plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el juez, o en su caso, la Corte ser recurrible
en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo
responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo
mismo de la accin de amparo. Entre el texto de 1989 y el de 1992 hubo una breve isla debida a la Ley
N 25398 del 9 de febrero de 1992 que reescribi el artculo 31 as: A solicitud de parte y en cualquier etapa
del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al
reclamo. La resolucin que dicte el juez, o en su caso, la Corte, ser recurrible en un solo efecto, conservando su
eficacia la medida que dispone la suspensin del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada.
Son frases de la Exposicin de Motivos de la Comisin que (privadamente) elabor el Anteproyecto del
Cdigo Procesal Constitucional, luego hechas suyas por la Comisin de Justicia del Parlamento.
En rigor en la Exposicin de Motivos se dice que la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla. No se sabe
bien, a cul unanimidad de la doctrina se haga referencia. En: ABAD YUPANQUI-DANS ORDEZEGUIGUREN PRAELI-GARCA BELAUNDE-MONROY GLVEZ-OR GUARDIA. Cdigo Procesal
Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p 46, parece incluirse en esa unanimidad a Calamandrei. Es
as que se dice: volviendo a la tradicin ms slida en la materia, aquella emanada de las enseanzas de
Calamandrei, se regula la medida cautelar en su exacta dimensin de tutela de urgencia. De plano, si se
considera que expresin procesal de la urgencia es que el procedimiento sea unilateral (o sea que la concesin/denegacin de la tutela cautelar ocurra inaudita altera parte) debemos excluir de esa supuesta unanimidad a Calamandrei, quien, en su monografa de 1936 (o sea estando vigente el CPC italiano de 1865),
advirti desde el inicio (par. 1) que objeto central del estudio que sigue no ser el proceso cautelar sino la
providencia cautelar; debido a que, como se ver, el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar
no tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un
tipo separado (veremos, por ejemplo, que, segn los casos, el proceso que tiende a una providencia cautelar, puede ser ordinario o sumario). (As en: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. de Sents Melendo, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 32). Tal como
lo precisa CIPRIANI. El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantas. En: Derecho & Sociedad.
N 25, 2005, p. 55. Calamandrei, en sus ya clsicas pginas sobre la tutela cautelar, no se detuvo ni sobre el
procedimiento, ni mucho menos sobre las garantas, sino que se limit a analizar las caractersticas de la resolucin cautelar, extendindose sobre la provisionalidad y sobre la instrumentalidad respecto a la sentencia
de fondo. Estando ya vigente el CPC italiano de 1940, Calamandrei, en su realista ensayo Il processo come
giuoco, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. II, Cedam, Padova, 1950, p. 504, conciente de
la peligrosidad de los secuestros concedidos presurosamente inaudita altera parte (Calamandrei no lleg a
vivir el abuso de la tutela durgenza del artculo 700 del CPC italiano, que ocurri, sobre todo, a partir de los aos setenta) los llega a tildar como la Blitz-krieg del procedimiento, que se asemejan a ciertas

174

El proceso cautelar peruano

algunos congresistas de la Repblica, ligados previamente a la actividad


municipal, lograron insertar en el texto definitivo del artculo 15 del CPConst. los famosos prrafos 3 y 4 que establecen:
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de
la legislacin municipal o regional7, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del
Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a
partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte
ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
De all la demanda de la Defensora del Pueblo, que encontr en
ellos sustancialmente8 dos vicios de inconstitucionalidad:
a) La existencia de un trato discriminatorio, por cuanto se crea un
procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales, dado que si bien el procedimiento cautelar
cuestionado tiene como fin preservar la autonoma municipal

enfermedades que para cogerlas basta un instante, pero para curarse de ellas pueden no bastar muchos aos
(...).
Como evidenci en la nota 3 de mi Sobre la concreta inaplicacin de los prrafos tercero y cuarto del
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 70, las medidas cautelares no pueden dejar sin
efecto nada, a lo ms pueden suspender los efectos. Este es un detalle al que no se ha prestado atencin. En
una lectura restrictiva del tercer prrafo del artculo 15, habra que considerar que solo en esos casos (vale
decir, que cuando se pida como medida cautelar el dejar sin efecto un acto administrativo dictado en el
mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional) funcionara el procedimiento especial, que es
como decir nunca, pues ninguna medida cautelar en ningn mbito puede (rectius, deba poder) tener un
contenido constitutivo o meramente declarativo.
Mayores detalles sobre el contenido de la demanda pueden encontrarse en ABAD YUPANQUI. La medida
cautelar contra actos administrativos locales o regionales. Ob. cit.

175

Eugenia Ariano Deho

y regional (artculos 191 y 197 de la Constitucin), aplicando al


caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio
de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la
intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efectos
suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor sorpresa, pero
no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de la tutela cautelar9;
b) el procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela
jurisdiccional efectiva en cuanto un procedimiento cautelar
que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando la
demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que
es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema cuando el
principal jams lo conocer, que puede ser apelado con efecto
suspensivo es decir, as se conceda la medida no se ejecutar
de inmediato, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia
impartida en el proceso principal.
Estos dos cuestionamientos ciertamente negados por el demandado (el Congreso de la Repblica10) fueron descartados en
la sentencia en comentario, la que, practicando el arte de escribir
mucho para no decir sustancialmente nada (o decir absurdos11), llega

Es interesante evidenciar que la demandante seala que el abuso solo se logra especializando y capacitando
a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que ponderen adecuadamente en el caso concreto, as
como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. Con ello
la Defensora del Pueblo trasluce su poca fe en las garantas procesales para evitar los abusos.
10 Sobre los argumentos sostenidos por el Congreso de la Repblica, me remito al texto de la sentencia.
11 Dentro del mar de (incoherentes) frases que contiene la sentencia, existen pasajes muy curiosos (y hasta
amargamente jocosos). As, p.ej., se dice que las garantas procesales se constituyen en mandatos que buscan superar una concepcin tradicional del proceso, de modo que este pueda constituirse en un mecanismo
idneo y eficaz en la defensa de los derechos e intereses legtimos de las personas y de los gobiernos descentralizados local y regional (f. 6, cursiva ma, me reservo los comentarios); que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento constituyen una tutela especializada
a cargo de jueces constitucionales distinta a aquella comn a cargo de jueces ordinarios (f. 9, casi como
si ellos solo fueran de conocimiento del TC); que tales procesos se distinguen de los ordinarios, entre otros
aspectos porque los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional
ni siempre persiguen la proteccin de derechos fundamentales (f. 10, sin comentarios); que en el estado
actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la
tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas sino tambin comprenden la tutela objetiva
de la Constitucin. Pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters para el titular de
ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para la colectividad en general (f. 11, hasta dnde yo s
es al revs: incluso cuando se est en un proceso de inconstitucionalidad de los actos legislativos, si se es
coherente con el artculo 1 de la Const., este debe inspirarse en la tutela de los derechos fundamentales);
que el proceso de amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como finalidad esencial la

176

El proceso cautelar peruano

publicsticamente12 a la conclusin de que, por un lado, no existe


fundamento vlido que justifique como tales disposiciones cuestionadas
puedan resultar violatorias de los fines de la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia
de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto
buscan disuadir a los justiciables de la presentacin excepcional de los
respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso de cuestionamiento
de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales13 y,
por el otro, que las disposiciones cuestionadas no violan el derecho a
la igualdad en la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una
medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos
locales y regionales. Pues en comparacin con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados,
sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdiccin, a la tutela cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e
irrazonablemente14 (o sea se ven afectados solo un poquito).
En buena cuenta, y dicho en pocas palabras, para el Tribunal el procedimiento especial previsto en los prrafos cuestionados, aunque reconociendo que implica una restriccin de derechos fundamentales, es
constitucional en cuanto tiende a preservar la autonoma de los gobiernos locales y regionales frente a las medidas cautelares judiciales que
podran menoscabarla15.

12

13
14
15

proteccin de los derechos fundamentales (...) permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la funcin
de Supremo Intrprete de los derechos fundamentales (f. 13, o sea para permitirle al TC escribirse un ensayo
dogmtico); etc.
En el f. 17 del 3 se anuncia que se har una lectura iuspublicista del proceso de amparo, constitucional y
no privatista (?), pues enfocarlo de otro modo implicara soslayar su esencia, que impone a este Colegiado
examinar los derechos fundamentales en armona con los valores y bienes constitucionales objetivos - tales
como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralizacin y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. De igual manera
en el f. 30 se dice que el proceso de amparo debe ser ledo como una garanta iuspublicista que debe satisfacer las legtimas pretensiones subjetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden pblico
constitucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitucin es aquella que es capaz de realizar y
optimizar de mejor manera la dimensin subjetiva y objetiva que confluyen en el proceso de amparo; y en el
caso especfico del procedimiento cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuacin gubernamental legtima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del proceso de amparo.
As en el f. 61 del 12.
As en f. 75, in fine, del 16.
La sentencia, en el f. 75 del 16, se llegar a decir que la medida legislativa diferenciadora (...) resulta adecuada para conseguir un fin constitucional, como es proteger la autonoma local y regional que se podra ver
afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares (cursiva ma), estimando que las medidas legislativas cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al (sic) debido proceso, resultan necesarias relativamente

177

Eugenia Ariano Deho

III. EL TEMA DE FONDO: GARANTAS PROCESALES Y TUTELA


CAUTELAR

Pero vamos a lo que (para m) era el tema de fondo del proceso de


inconstitucionalidad: las garantas procesales a los efectos de la concesin/denegacin de tutela cautelar y su eventual impugnacin.
In primis, nuestra sentencia incurre en un error: considera a la tutela cautelar como una manifestacin implcita del derecho al debido
proceso16 en cuanto no existira ni Estado Constitucional de Derecho,
ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta17. Dicho
as, no es que la tutela cautelar se configure como una manifestacin
del debido proceso, sino como un elemento necesario del sistema jurisdiccional tendiente a asegurar la efectividad de la tutela a brindarse
(aunque, luego, pueda bien no brindarse). El proceso es el medio (el
nico medio) de los rganos jurisdiccionales para brindar tutela (o sea
proteccin), el que para llevar legtimamente ese nombre debe respetar
garantas mnimas (de all el calificativo de debido)18.
Hago esta ms que obvia precisin, porque el tema de fondo de la
tutela cautelar no est ni en su funcin ni en sus presupuestos (que creo
que ya todos los tenemos claros) sino en la circunstancia de que siendo la cautela tambin una forma de tutela jurisdiccional, tambin ella,
inevitablemente, debe ser brindada (o denegada) a travs de un proceso,
o sea a travs de un procedimiento en el que estn presentes, en su estructura, unas mnimas garantas.

(?) para la consecucin del fin que se pretende; por cuanto resultan insuficientes otras medidas por no ser
igualmente idneas, aunque menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. Hasta dnde yo s,
si de preservar las competencias y atribuciones de los gobiernos regionales o municipales se trata, frente
a las intromisiones de otros poderes u rganos constitucionales (entre los que no se puede excluir al Poder
Judicial), la Constitucin y el CPConst., prevn el (llamado) proceso competencial, de competencia del
propio Tribunal Constitucional con la posibilidad de, ex artculo 111 del CPConst., suspensin de la disposicin, resolucin o acto objeto del conflicto.
16 F. 49 del 9 y f. 46 de 10.
17 As siempre el f. 49 del 9.
18 Cfr. (si se quiere) mis digresiones sobre el tema en: La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Revista de Investigacin. rgano de la Unidad de Investigacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao 2, N 3, diciembre 2000, p. 89 y ss. (ahora
en: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 587 y ss).

178

El proceso cautelar peruano

Y he aqu el tema, en mi concepto soslayado en nuestra sentencia


y que a m me pareca de inevitable tratamiento: cules mnimas garantas debe contener el procedimiento para la concesin/denegacin
de tutela cautelar, sin que ello comprometa su funcin?, o dicho de otro
modo hasta qu punto es posible sacrificar, sobre el altar de la eficiencia (y de la efectividad), las garantas procesales19?20.
Y ello es lo que la Defensora del Pueblo, en buena cuenta, haba
puesto sobre el tapete con su demanda, con la cual, justamente se lamentaba de que el procedimiento especial (aparte de ser discriminatorio, como creo, diga lo que diga el Tribunal, es21) conduca a frustrar
la funcin de la tutela cautelar y, como tal, la efectividad de la tutela a
brindarse a travs del amparo, hbeas data o cumplimiento.

19 Los trminos de la cuestin estn, en mi concepto, magnficamente puestos por CIPRIANI. El procedimiento
cautelar entre eficiencia y garantas. Ob. cit., p. 53 y s., cuando seala que: La necesidad de balancear eficiencia y garantas se plantea en la disciplina y en el estudio de cualquier procedimiento jurisdiccional, pero
reviste una importancia mayor cuando se refiere al procedimiento cautelar, que debe, efectiva y obviamente,
ser mucho ms esbelto y ms rpido que el ordinario, tanto como para asegurar si del caso tambin ad oras
justicia, pero que debe tambin estar estructurado de manera tal como para evitar que la esbeltez y la rapidez
sean obtenidas con total merma de las garantas, que no pueden no estar aseguradas en cualquier procedimiento jurisdiccional.
20 Ello es particularmente acuciante en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento, pues teniendo
ellos de por s una estructura por dems aligerada, no parecera muy sensato que la estructura del procedimiento de concesin de las medidas cautelares enderezadas a asegurar la efectividad de su resultado sea
ms pesada que aquella. Sin embargo, si bien el procedimiento previsto por el CPConst. es mnimo, en
cuanto est compuesto por los siguientes actos bsicos: demanda planteada por escrito (art. 42); calificacin
de la admisibilidad y procedencia por parte del juez (arts. 48 y 47); notificacin al demandado, el que cuenta
con cinco das para contestar la demanda por escrito (art. 53, primer prrafo), vencidos los cuales, con contestacin o sin ella, el juez tiene que emitir sentencia, salvo que se haya pedido informe oral, en cuyo caso
el plazo de cinco das se cuenta desde su realizacin (as siempre el primer prrafo del art. 53), no hay que
olvidar que ese cdigo le otorga al juez el poder discrecional de citar a una audiencia nica para realizar los esclarecimientos que estime necesarios (as el segundo prrafo del art. 53) as como para disponer
las actuaciones probatorias que considere indispensables (art. 9), poderes estos, ciertamente, de los que no
gozan las partes. Ergo, en principio, el procedimiento tiene esa estructura (mnima) que disea el artculo 53
del CPConst., pero puede llegar a complicarse (prolongando en muchos meses su duracin) si es que el
juez decide hacer uso de los poderes que le confiere el propio Cdigo (o si simplemente por su alta carga
procesal, demora la emisin de la sentencia).

Cabe sealar que el artculo 53 del CPConst. ha sido parcialmente modificado por la Ley 28946 (de la que
se hablar al final) del 22 de diciembre de 2006 (publicada el 24/12/06) que solo cambia aquella parte del
procedimiento correspondiente a las excepciones, es decir, si antes frente al planteamiento de excepciones (y
defensas previas o nulidad del admisorio) se corra traslado al demandante por dos das, tras los cuales, con
contestacin o sin ella, el juez deba resolverlas en la sentencia, ahora tiene que pronunciarse en un auto de
saneamiento procesal, apelable con efecto suspensivo si estima las excepciones y sin ese efecto si es que las
desestima. Ergo, el procedimiento se ha enriquecido con un acto ms (el auto de saneamiento).
21 En rigor era, porque la ley citada en la nota anterior, como se ver al final, ha mantenido solo un aspecto de
los previstos en los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del CPConst.: la audiencia previa al contrario (que es el que
ms me interesa).

179

Eugenia Ariano Deho

Frente a esta queja, la respuesta del Tribunal en el sentido de que


el legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en
procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la
medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela22 y que el procedimiento cuestionado supone un lmite razonable a la tutela cautelar23 no es una ciertamente una
respuesta razonable (ni ponderada, ni proporcional y dems calificativos que tanto gustan al Tribunal).
IV. SIGUE: EL CONTRADICTORIO EN EL CAUTELAR. UNA MIRADA
A LA LEGISLACIN COMPARADA

Ahora bien, un dato que emerge de la lectura de la sentencia es que


el Tribunal no dedica ni media palabra al contradictorio previo a la concesin/denegacin de tutela cautelar previsto en el prrafo cuarto del
artculo 15 del CPConst. Es ms, quien lea con atencin (lo cual reconozco es bastante difcil) su texto advertir que mientras el Tribunal s
se detiene sobre el tema de la no identidad entre el juez del principal y
el juez del cautelar24 y sobre la intervencin del Ministerio Pblico25, no
ocurre lo mismo con el otorgamiento de audiencia a la parte demandada que es colocada en el bloque (y sintomticamente siempre al final26)

22 F. 58 del 12.
23 F. 59 del 12.
24 As a partir del f. 32 hasta el 39 del 7, fundamentos de los que se desprende adems su favor en relacin
con la apelacin suspensiva. As en el f. 36 se seala que esta separacin de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, solo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida
cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisin prudente y justa
en doble instancia y un tanto ms adelante en el f. 40 que el legislador no puede limitar irrazonablemente la
autonoma municipal o regional, creando un procedimiento cautelar nico que desconozca la necesaria gobernabilidad que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.
25 As en el f. 60 del 12.
26 As en el f. 40 del 7 (el Tribunal Constitucional estima que por idnticas razones a las expresadas en los
pargrafos precedentes son constitucionales los extremos del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional,
referidos a la intervencin del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin
del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en
el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no
suponer una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin); f. 61 del 12. (En cuanto a
los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artculo 15 del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo que la medida
cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan caractersticas de un procedimiento que busca asegurar el inters pblico, y que ha sido configurado por el legislador, no
siendo por ello inconstitucionales) y el f. 73 del 16 (Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar

180

El proceso cautelar peruano

del procedimiento especial, simplemente para decir que por idnticas


razones su previsin es perfectamente constitucional.
Por ello es mi impresin que el Tribunal intencionalmente esquiv
ahondar el tema del respeto del principio del contradictorio en el procedimiento cautelar. No se sabe si porque no siente particular aprecio
por tal principio estructural del proceso (y de la jurisdiccin)27 o porque
comparte la idea, tan difundida en sede nacional28, de que su ausencia

se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento cautelar especial: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral;
c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la
Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a
la parte demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar,
en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales (...)); y finalmente en el f. 75a) del 16 (la medida legislativa diferenciadora
(compuesta por exigencias tales como la intervencin del Ministerio Pblico, la posibilidad de solicitar informe oral, la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada
ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia
a la parte demandada) resulta adecuada (...)).
27 Sobre el principio del contradictorio se han escrito bibliotecas enteras. Cfr. la bibliografa citada por
COMOGLIO. Contraddittorio (principio del). En: Enciclopedia giuridica. VIII, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1997, y muy particularmente a PICARDI. Il principio del contraddittorio. En: Rivista di
diritto processuale. 1998, p. 672 y ss.; para una bibliografa post reforma del artculo 111 de la Constitucin
italiana (que ha insertado aquello de que todo proceso se desenvuelve en el contradictorio entre las partes,
en condiciones de paridad, ante juez tercero e imparcial, debida a la Ley Constitucional N 2, del 23 de noviembre de 1999), cfr. ROTA. Principio del contraddittorio. En: CARPI-TARUFFO. Commentario breve al
Codice di procedura civile. 5 ed., Cedam, Padova, 2006, p. 286 y ss.
28 Cfr., p. ej., la posicin de Monroy Glvez, quien, en 1987 nos deca que rasgo usual de esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se
sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mrito a lo expresado
y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinin de la otra parte (...). Lo expresado
no descarta que en el derecho comparado se pueda encontrar vas procedimentales distintas. Sin embargo,
en cualquiera de ellas se podr apreciar sus caractersticas tpicas: sumariedad y suspensin de bilateralidad
y contradiccin. (as MONROY GLVEZ. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas de
proceso civil. Librera Studium, Lima, 1987, p. 22 y s., las cursivas son mas). Un poco ms adelante en el
tiempo, frente, justamente a la modificacin del artculo 31 de la Ley N 23506, nos dir que el procedimiento cautelar es tambin reservado. Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que
la parte que va a soportar la medida sepa o est en condiciones de cuestionar su obtencin (as, ID., La
medida cautelar en el proceso de amparo, en Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 3, Comisin Andina
de Juristas, Lima, 1989, p. 111, la cursiva est en el original) lo que repite ms o menos en los mismos
trminos en 1990: rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa que la tramitacin del proceso
cautelar hasta llegar a la obtencin o rechazo del pedido, supone un proceso en donde est suspendido el
principio de contradiccin respecto del eventual afectado con ella., es decir, el procedimiento discurre nicamente entre el peticionante y el rgano jurisdiccional (as ID., El juez nacional y la medida cautelar.
En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 80, negrita en el
original). Ergo, si bien se lee, mientras en 1987 la reserva (o sea la ausencia de contradictorio previo a la
concesin/denegacin de tutela cautelar) era solo el rasgo usual del procedimiento cautelar, admitiendo la
existencia de algunas excepciones, en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, un rasgo al parecer
sin excepciones. As se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado
su pensamiento en el artculo 637 del CPC. Y as se entiende tambin que en el ao 2000 haya junto con
su hijo Monroy Palacios manifestado su perplejidad frente al artculo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

181

Eugenia Ariano Deho

en el procedimiento cautelar es inherente a su funcin, por lo que solo


por excepcin podra contemplarse, cuando existan (como en el caso
resuelto) otros valores a proteger (tambin) con l29. Pero sea el motivo
que fuere, lo cierto es que a diferencia de lo que suele pensarse entre
nosotros, la ausencia del contradictorio en lo que atae a la concesin/
denegacin de tutela cautelar, no es, ya sea de hecho o de derecho, para
nada una regla en el mbito de la justicia civil. Ms bien es (al menos en
el cada vez ms civilizado espacio europeo) exactamente al revs.
En efecto, una rapidsima mirada al cmo se regula, en general, el
procedimiento para la concesin/denegacin de tutela cautelar (e institutos afines, cuales el rfr francs30) en la legislacin comparada nos
dar algunas luces al respecto.
Iniciemos con un pas muy amado por nuestro Tribunal Constitucional: Alemania. Su ZPO de 1877, siguiendo las tormentosas lneas del

espaola de 2000 (LEC/2000): No entendemos la opcin legislativa consistente en establecer como regla la
concesin de audiencia al demandado antes de la obtencin de la medida cautelar, dejando como excepcin
a la suspensin del contradictorio (inaudita pars). Es decir, exactamente de la manera invertida como se reconoce clsicamente su trmite en la doctrina (...) (as en MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS.
Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 4,
dic. 2001, p. 175). Sin embargo, Monroy Palacios, escribiendo en soledad, afirma que comnmente observamos que, tanto en doctrina como en legislacin, se sostiene que las medidas cautelares se conceden inaudita
altera parte (...). Pese a lo dicho, es necesario agregar que la concesin de medidas cautelares inaudita altera
parte no es un derecho del solicitante (?), ni mucho menos un imperativo para el rgano jurisdiccional. Por el
contrario, constituye una expresin ms del amplio poder jurisdiccional, en el sentido de que nicamente al
juez le corresponde la potestad de conceder una medida cautelar con audiencia de la parte demandada o sin
ella (as, MONROY PALACIOS. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 133). En todas estas citas se observa algo (que el buen lector podr comprobar si recurre a los originales):
tanto la legislacin como la doctrina vienen invocadas en vaco, o sea sin mencin a la legislacin de tal o
cul pas o a la doctrina de tal o cul autor.
29 Tal parecera ser la posicin del Tribunal. De all que en el f. 61 de 12 nos diga que las caractersticas del
procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse,
sin ms, cuando se est ante el cuestionamiento del inters pblico. Ergo, da por sentado que en los procesos sobre controversias privadas, la ausencia del contradictorio previo es una caracterstica.
30 El rfr francs (el particular el clsico), flor y delicia de todos los que bregan por una justicia civil oportuna, no es propiamente una medida cautelar (en cuanto no es instrumental a un procedimiento de fondo)
sino una medida provisional que, justamente, regula provisionalmente una controversia inter partes. El rfr
merecera un anlisis detallado, pero en la economa del presente escrito ello no es posible. Baste decir que
toda medida de rfr se dicta siempre previo contradictorio entre las partes. Sobre el rfr (o mejor los
rfr), cfr., COMPERNOLLE-TARZIA (al cuidado de). Les mesures provisoires en droit belge, franais et
italien. Bruylant, Bruxelles, 1998; C. SILVESTRI. Il rfr nellesperienza francese. Giappichelli, Torino,
2005; JOMMI. Il rfr provisin. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria
in Italia. Giappichelli, Torino, 2005; BUONCRISTIANI. Sistema dei rfrs: tutela cautelare dal pregiudizio
e tutela urgente senza pre-giudizio. En: www.judicium.it.

182

El proceso cautelar peruano

proceso comn italiano31, prev un procedimiento cautelar bastante articulado respecto a la medida cautelar tpica del Arrest (equivalente a
nuestro embargo cautelar), procedimiento aplicable tambin, con algunas variantes a su medida atpica (einstwilige Verfgung de los 935949 ZPO).
Es as que el procedimiento arranca con una peticin de embargo
que puede ser formulada por escrito o verbalmente ante el juez competente (normalmente, si ante causam, el juez del lugar donde se encuentran los bienes o si lite pendente, ante el juez del principal). Frente a tal
peticin le corresponde al Tribunal el elegir el sustanciar la peticin con
deliberacin oral o no ( 921, primer prrafo ZPO). Cosa curiosa (ser
cuestin de civilizacin) es que, pese a que el embargo es una de esas
medidas cautelares en las que la concesin inaudita altera parte tiene una
ms que obvia razonabilidad, los jueces alemanes se cuidan mucho de
proceder sin audiencia previa32. Y cuando se procede previa deliberacin oral, se sigue el procedimiento ordinario, y luego se dicta (o no) la
orden de embargo por sentencia ( 922, primer prrafo, ZPO). Un detalle importante es que si se opta por la deliberacin oral se pueden actuar
no solo documentos, sino que tambin pueden declarar testigos y peritos (que deben ser llevados por la parte a la audiencia).
Si en cambio, el Tribunal opta por proceder inaudita altera parte, se
decide por decreto. Ello normalmente se funda en la urgencia (por lo
que depende del periculum invocado), por lo cual, incluso si el Tribunal
competente es colegiado, el decreto puede ser dictado por el Presidente
de tal tribunal ( 944 ZPO). Si se ordena el embargo la parte que lo obtuvo debe hacerlo notificando a la otra ( 922, segundo prrafo ZPO).
Cuando se decide por decreto (o sea inaudita altera parte) la prueba es in

31 La institucin del embargo preventivo tiene sus orgenes en el Derecho italiano medieval; la de las medidas provisionales, en el Derecho francs (as hace muchos aos GOLDSCHMIDT. Derecho Procesal Civil.
Labor, Barcelona, 1936, p. 748). Sobre los tormentos de los secuestros en el derecho intermedio italiano, cfr.
SALVIOLI. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 643 y ss.
32 As seala LIEBLE. Proceso civil alemn. 2 ed., Dike, Medelln, 1998, p. 533 y s., muchos tribunales
en dicha eleccin siguen el principio de ordenar una deliberacin oral en caso de duda. Ello se funda en el
audiatur et altera pars (tambin la otra parte la contraria debe ser oda) y el eventual peligro de tener que
pagar daos y perjuicios (...). Frente a dicha prctica cabe observar, que la urgencia reconocida por el legislador al procedimiento de embargo requiere una inversin de tal principio perseguido por la jurisprudencia:
regularmente debiera decidirse sin deliberacin oral y solo en casos difciles y especialmente complicados
con base en una previa deliberacin oral.

183

Eugenia Ariano Deho

continenti (o sea con base en documentos y declaraciones juradas conteniendo declaraciones de testigos).
Ahora, cuando se decide inaudita altera parte, pueden ocurrir dos
situaciones: a) que no se conceda la orden de embargo. Contra la resolucin negativa procede la queja ( 567 primer prrafo, ZPO), que en Alemania es una impugnacin devolutiva propia de los decretos; o b) que
se d la orden de embargo, frente a lo cual el embargado puede oponerse ante el propio juez que emiti la orden de embargo ( 924, primer
prrafo, ZPO). Detalle importante es que la oposicin no tiene plazo
para su planteamiento. Ella provoca que el Tribunal fije una audiencia
para la deliberacin oral y decida luego sobre el embargo (confirmndolo, total o parcialmente, modificndolo o levantndolo) con sentencia
( 924 segundo prrafo y 925 segundo prrafo ZPO). El tribunal puede
hacer depender la confirmacin, la modificacin o levantamiento a la
prestacin de una caucin ( 925, segundo prrafo). La oposicin no es
ex lege suspensiva, pero el tribunal puede suspender provisionalmente
la ejecucin de la orden de embargo ( 707 ZPO).
Para las medidas atpicas ex 935-940 ZPO el procedimiento es el
del Arrest, pero la regla es la previa deliberacin oral (y su decisin por
sentencia) y solo en casos de particular urgencia puede prescindirse de
ella ( 937, segundo prrafo)33. Luego, tratndose de medidas atpicas ex
935-940 ZPO, la discrecionalidad judicial en la determinacin del procedimiento est, ex lege, mucho ms atenuada.
Ergo, en el Derecho alemn, mientras tratndose del Arrest, queda
en la discrecionalidad del juez competente proceder previo contradictorio o sin l, para la emisin de una einstwilige verfgung la regla
es la del contradictorio previo y solo en casos de particular urgencia

33 Para mayores detalles (que los hay), aparte de la obra citada en la nota anterior, cfr. MASSARI. La stabilit
del provvedimento cautelare nel processo civile tedesco. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 481.
Un detalle que no quiero dejar pasar es el correspondiente a la instrumentalidad que funciona de un modo
distinto que entre nosotros (y en Italia y Espaa). En efecto, en Alemania toda medida cautelar es siempre
instrumental (en el sentido de que est enderezada a asegurar los resultados de un proceso de fondo), pero
si es otorgada ante causam, el no inicio del proceso de fondo, per se, no produce ningn efecto. Es as que
se requiere que el embargado (o el sujeto pasivo de una einstwilige verfgung) le pida al tribunal que le fije
al actor un plazo para el inicio del proceso de fondo. Si no se inicia en ese plazo, sigue sin pasar nada, pues
el levantamiento del embargo (o la ineficacia de una einstwilige verfgung) debe ser expresamente pedido
( 926 ZPO).

184

El proceso cautelar peruano

se procede sin l. Naturalmente, en los casos de concesin de las medidas cautelares inaudita altera parte, queda en el propio perjudicado
promover, ante el juez que la emiti, la correspondiente oposicin, en la
que podr hacer valer todas sus razones, en cabal contradictorio con el
demandante.
Algo distinta es la situacin italiana, en particular tras la reforma de
su CPC en 1990. En efecto, y como debera ser muy conocido (dada la
existencia de una pluralidad de traducciones de su manualstica, e incluso del texto del Codice di procedura civile34), en la versin original del
cdigo de 1940 no exista un procedimiento cautelar uniforme, sino que
cada medida tpica tena el propio. Es ms, segn si la medida fuera pedida ante causam o pendente lite, el procedimiento variaba35. En esa diversidad de procedimientos, lo que primaba era el poder absolutamente discrecional del juez competente de elegir el procedimiento a seguir
(vale decir, con o sin contradictorio), dejando a las partes (ambas) en
una situacin prcticamente de total indefensin, en cuanto las decisiones del juez (en cualquier sentido) eran inimpugnables36.
Todo ello viene variado con la reforma de 1990, reforma que, vistos
los abusos de todo tipo en los que se incurri en la praxis de las medidas
cautelares, consagr un procedimiento uniforme, sea cual fuere la medida
cautelar pedida, con una sustancial reduccin de la discrecionalidad del
juez en la determinacin del procedimiento (vale decir, con o sin contradictorio previo) a seguirse, transformando en regla el juzgamiento de la
instancia cautelar previo contradictorio entre las partes y en excepcin,
para el caso en el que la convocacin de la contraparte pudiera perjudicar la actuacin de la resolucin37, su concesin inaudita altera parte

34 Cfr. el texto original traducido del CPC italiano de 1940, en apndice a CARNELUTTI. Sistema de Derecho
Procesal Civil. I, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 437 y ss. as como el texto modificado en 1950 en
apndice a REDENTI. Derecho Procesal Civil. III, Ejea, Buenos Aires, 1957, p. 231 y ss.
35 Cfr. los artculos 672 y 673 para los secuestros; as como los artculos 689 y 690 para las denuncias de obra
nueva y dao temido aplicables tambin (ex art. 701) a las medidas atpicas del famoso artculo 700 del CPC
italiano. Todos estos artculos fueron derogados por la Ley 353 del 26 de noviembre de 1990 con vigencia desde
el 1 de enero de 1993. Si estamos a los tiempos, cuando se hizo el CPC peruano, entrado en vigencia en 1993,
la reforma italiana habra muy bien podido ser conocida. Evidentemente no fue as (y parece que an no lo es).
36 Sobre el estado de la situacin antes de la reforma de 1990, v. la sntesis de CIPRIANI. El procedimiento
cautelar entre eficiencia y garantas. Ob. cit., p. 56 y ss.
37 Este presupuesto, que justifica la emisin de la medida inaudita altera parte, fue eficazmente calificado
por Consolo. En: CONSOLO-LUISO-SASSANI. La riforma del processo civile. Commentario.
Giuffr, Milano, 1991, p. 488 como de periculum in mora al cuadrado. Sobre el particular seala

185

Eugenia Ariano Deho

con decreto motivado, supuesto en el cual el juez, en el mismo decreto,


debe fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante s en un plazo
no superior a los quince das a los efectos de confirmar, modificar o revocar las medidas emitidas con decreto (as, el art. 669-sexies).
Ergo, en Italia, desde la entrada en vigencia de la reforma de 1990,
el contradictorio previo no solo se ha convertido en la regla para la concesin/denegacin de tutela cautelar, sino que cuando su concesin (no
denegacin38) ocurra inaudita altera parte, el propio juez (a diferencia que
en Alemania, en donde es el sujeto pasivo de la cautela quien tiene la
carga de promover el contradictorio con su oposicin) tiene el deber de
convocar, en un breve plazo a ambas partes a una audiencia, a los efectos de confirmar, modificar o revocar la medida as concedida39.
Por ltimo, Espaa. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC
2000), al igual que en Italia con la reforma de 1990, ha optado por un
procedimiento uniforme para la concesin/denegacin de tutela cautelar. Y al igual que en Italia la concesin/denegacin de tal tutela cautelar como regla debe ocurrir previo contradictorio entre las partes (art.
733.1 LEC 2000) y solo por excepcin cuando el solicitante as lo pida
y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia puede
comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites, mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida
cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado (art. 733.2 LEC 2000). En este ltimo caso, al igual que en Alemania, es carga del demandado promover la correspondiente oposicin a

SALVANESCHI. En: TARZIACIPRIANI. Provvedimenti urgenti per il processo civile. Cedam, Padova,
1992, p. 319 y s., que la amplitud de los poderes del juez al respecto ha sido pues limitada por la nueva normativa (...). Ciertamente queda una connatural discrecionalidad valorativa sobre la efectiva subsistencia de
este periculum de infructuosidad de la tutela cautelar ligado a la convocacin de la contraparte, pero la norma
impone al juez cautelar de moverse al interior de este delimitado presupuesto, cuya subsistencia deber luego
emerger de la motivacin del decreto con el cual se resuelve sobre la instancia inaudita altera parte.
38 Valga la aclaracin: dado que en el derecho italiano la denegatoria se hace por ordenanza (equivalente a
nuestros autos), no es posible (aunque algunos lo sostienen) que se deniegue tutela cautelar inaudita altera
parte. Sobre el punto cfr. CIPRIANI. El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantas. Ob. cit., p. 61.
39 Todo ello, aparte de haberse previsto una expresa impugnacin de la resolucin cautelar (el reclamo ex art.
669-terdecies, impugnacin originalmente prevista solo en contra de la resolucin concesoria de la medida
cautelar, ahora claramente prevista tambin para la denegatoria, en virtud de la reforma operada con la Ley
80, del 14 de mayo de 2005, vigente desde 1 de marzo de 2006) y de las respectivas instancias de revocacin
y modificacin (ex art. 669-decies, artculo tambin modificado por la Ley 80, del 14 de mayo de 2005).

186

El proceso cautelar peruano

los efectos de su alzamiento (arts. 739 y ss. LEC 2000). Sin embargo, a
diferencia que en Alemania, la posibilidad de oponerse s tiene plazo (20
das de notificado el auto que acuerda las medidas cautelares40)41.
V. REFLEXIONES

Luego, los tres pases europeos42 que, directa o indirectamente, han


influenciado a Latinoamrica en el mbito procesal, el contradictorio
previo a la concesin/denegacin de tutela cautelar es ya sea por
praxis (como Alemania para los embargos) o por ley la regla, quedando como mera excepcin ms o menos discrecional su postergacin a
un momento ulterior (ya sea a instancia del perjudicado o ex lege por el
propio juez) ante el propio juez de la cautela.
La pregunta sera por qu. La respuesta es fcil de dar y en buena
cuenta est ya dada. El contradictorio es la esencia del proceso y de la
jurisdiccin. Y mientras ms se avanza en la civilizacin del proceso, se
hace ms intolerable construir cualquier forma de tutela jurisdiccional
que pueda ser brindada a travs de un procedimiento que no se estructure bajo el elemental principio de que el juez nada debe poder resolver
si es que previamente no ha dado la oportunidad a ambas partes de ser
odas43.

40 Naturalmente ello sin perjuicio de poder pedir su alzamiento ex artculo 743 LEC 2000, fundado en hechos
y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesin o dentro del plazo para oponerse a ella.
41 Quiz no est de ms recordar que en el procedimiento de amparo espaol, la medida de suspensin se
dicta siempre (o sea sin excepcin alguna) previa audicin de las partes (56.2 LOTC). Sobre el tema cfr.
MONTERO AROCA-FLORS MATES. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 447 y ss.
42 En rigor la lista podra seguir. Por ejemplo, en Portugal, el artculo 385.1 (segn reforma de 1995) de su CPC
establece que: O tribunal ouvir o requerido, excepto quando a audincia puser em risco srio o fim ou a
eficcia da providencia.
43 No por nada en el espacio europeo, interpretando el inciso 2 del artculo 27 de la Convencin de Bruselas
(sobre la competencia jurisdiccional y la ejecucin de las decisiones en materia civil y comercial del 27 de
setiembre de 1968), la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo ha excluido que las
decisiones jurisdiccionales constituidas por resoluciones provisionales o cautelares pronunciadas inaudita
altera parte y destinadas a ser ejecutadas sin haber sido primero notificadas puedan ser reconocidas con
base en el procedimiento simplificado del ttulo III de la Convencin (Sentencia del 21 de mayo de 1980, en
la causa C-125/79, Denilater c. Couchet Frres, citado por GIORGETTI. Il riconoscimento comunitario del
decreto ingiuntivo. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 594, nota 4). De la misma manera la Corte
comunitaria ha afirmado que un contradictorio sucesivo al pronunciamiento de una resolucin ejecutiva no
es garanta suficiente de los derechos de defensa del sujeto pasivo en dao del cual la resolucin se ha obtenido (Sentencia del 12 de noviembre de 1992, en la causa C-123/91. Minalmet Gmbh c. Brandeis Ltd.,

187

Eugenia Ariano Deho

A fin de cuentas el contradictorio es para el proceso sinnimo de


transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional y justamente su
ausencia es (la vida debera habrnoslo hecho entender) la que permite que tras las bambalinas de la reserva ese poder sea (por lo general) mal ejercido, por lo que su postergacin (no su ausencia) solo debe
poder producirse en supuestos realmente justificados44.
Mientras as no se entienda, mientras haya incluso quien piense
que se viola el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, si es que, en el mbito cautelar se da la oportunidad a la otra
parte de ser oda, no me cabe duda, seguiremos lamentndonos de los
abusos que se cometan dentro de un proceso de amparo (y afines) o
dentro de un comn proceso civil a travs de la tutela cautelar. Y
as seguiremos viendo a los legisladores estableciendo reglas procesales
discriminatorias (para evitar los abusos) a favor del privilegiado de
turno y al Tribunal Constitucional, gastando sus energas para justificar,
con rimbombantes frases, ese trato discriminatorio en aras de proteger
algn elevadsimo inters pblico integrante del orden constitucional
objetivo.
VI. EPLOGO: LA LEY N 28946

Como regalo de Navidad, el Congreso de la Repblica y el Poder


Ejecutivo, nos dieron la Ley N 2894645, ley que modifica algunos artculos del Cdigo Procesal Constitucional, y entre ellos el artculo 15. Con

siempre citada por GIORGETTI. Ob. ult. cit., p. 597 nota 7). Cabe sealar que, sin perjuicio de vigencia
de la Convencin de Bruselas, hoy existe el Reglamento N 44/2001 del 22 de diciembre de 2000, sobre la
competencia jurisdiccional, el reconocimiento y la ejecucin de las decisiones en materia civil y comercial,
vigente y directamente aplicable en todos los Estados Miembros de la Unin Europea, cuyo inciso 2 del artculo 34 establece exactamente lo que el inciso 2 del artculo 27 de la mencionada Convencin. Ergo, en la
Europa Unida con base en las normas comunitarias no sera posible llevar a ejecucin en un Estado Miembro
una medida cautelar dictada inaudita altera parte en otro. Tal como lo seala GIORGETTI. Ob. ult. cit.,
p. 598, son los principios de la actual civilizacin procesal que imponen la necesidad de una regular notificacin y de la concesin de un plazo suficientemente amplio para la organizacin de una lnea defensiva.
Nada ms puedo agregar.
44 Cfr. (nuevamente si se quiere) mi Jugar a ser dioses? La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar.
En: Jurdica. Suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano. N 3, 24 de mayo de 2004, p. 1 y s.,
as como las juiciosas apreciaciones de PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 185 y ss.
45 Promulgada el 22 de diciembre de 2006 y publicada en El Peruano el mismo da de Noche Buena.

188

El proceso cautelar peruano

tal modificacin, buena parte del problema que angusti a la Defensora


del Pueblo (y al Tribunal Constitucional) pas al desvn.
Es as que la ley, reescribiendo el artculo 15, mantiene la regla general de su prrafo primero: para tranquilidad de todos los amantes
de la efectividad de la tutela jurisdiccional se mantiene la ausencia de
contradictorio y el que la apelacin de la resolucin cautelar no sea suspensiva46. Sin embargo, surge un nuevo (peligroso) privilegio (aunque
an no se sabe para quin o especficamente para qu): si se trata de
una medida cautelar que declara la inaplicacin de una norma legal
autoaplicativa la apelacin es con efecto suspensivo47.
Respecto al tema objeto estas anotaciones, solo se mantiene el contradictorio previo a la emisin de la resolucin cautelar y la intervencin del Ministerio Pblico (nuevo prrafo tercero). Ergo, desaparece
la distincin entre el juez de la cautela y el del principal y la apelacin
(suspensiva) ante la Corte Suprema.
De all que, no me cabe duda, en el Per de hoy las garantas procesales siguen valiendo solo para algunos.

46 Debo aclarar que expresamente no me he ocupado de los efectos de la apelacin previstos en los incriminados prrafos del artculo 15 del CPConst., porque como lo tengo dicho en muchos de mis trabajos (en
particular en mi Impugnaciones injustas: una abstracta polemica y un concreto caso. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 66, marzo 2004, p. 83 y ss.) la garanta de la impugnacin est en la existencia de
la impugnacin misma, y no necesariamente en su efecto suspensivo. As que no est entre mis batallas el
defender las impugnaciones suspensivas. Sin embargo, hay que precisar que una impugnacin no suspensiva
no solo debe ser rapidsima sino que, tal cual ocurre en todos los pases que prevn impugnaciones no suspensivas, el juez de la impugnacin (o, segn los casos, el juez a quo) mientras se tramita debe tener el poder
de suspender los efectos de la resolucin impugnada. As ocurre en Italia respecto de la apelacin (art. 283),
del recurso de casacin (art. 373), de la revocacin (art. 401), de la oposicin de terceros (art. 407) y del reclamo en materia cautelar (art. 669-terdecies, ltimo prrafo), todas impugnaciones ex lege no suspensivas.
Ello ocurre entre nosotros solo con la queja (art. 405 del CPC).
47 Yo no s que sea una ley autoaplicativa, porque una ley por su esencia debe ser autoaplicativa.
El Tribunal Constitucional, en uniforme y reiterada jurisprudencia (citada en la nota 32 de la STC Exp.
N 4119-2005-PA/TC) ha sostenido la distincin entre leyes heteroaplicativas y autoaplicativas entendiendo por estas ltimas aquellas capaces de producir lesiones o amenazas latentes en la esfera de los derechos de modo automtico, tras su aprobacin por el Parlamento (as f. 78 de la sentencia antes citada).

189

TUTELA CAUTELAR Y
STATU QUO EN LA
REFORMA PROCESAL
(COMENTARIOS A UNA PROPUESTA
DE MODIFICACIN QUE POCO
PRETENDE MODIFICAR)

TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO


EN LA REFORMA PROCESAL
(COMENTARIOS A UNA PROPUESTA DE
MODIFICACIN QUE POCO PRETENDE
MODIFICAR)*
I. PREMISA Y JUSTIFICACIN

Hace unas semanas el Colegio de Abogados de Lima me envi para


consulta un grueso texto de 62 pginas conteniendo una multiplicidad
de propuestas de reforma del CPC presentadas por Juan Monroy Glvez ante la Corte Suprema de la Repblica1.
Entre el conjunto de minirreformas del CPC contenidas en ese
texto (que en su gran mayora constituyen meros ajustes, incluso
solo terminolgicos, al texto vigente) hay una de particular importancia en cuanto atiende a una buena parte de las disposiciones del CPC
en materia cautelar (del arts. 608 al 641), uno de los sectores en el que
el nuevo proceso civil inaugurado con el CPC de 1993, ha dado en la
realidad aplicativa los resultados ms notoriamente calamitosos.
De all que, dado que la propuesta de reforma proviene del propio
autor del CPC de 1993, me parece interesante ver y analizar qu se esboza en ella para salir del (indubitable) impasse.

*
1

Publicado en: Actualidad Jurdica. N 172, marzo de 2008, pp. 71-80.


El oficio solicitando mi opinin me fue remitido por el Director de Comisiones y Consultas del CAL con
fecha 22 de junio de 2007. Tal oficio iba acompaado de un oficio de la Secretara General de la Corte
Suprema de fecha 14 de mayo de 2007, dirigido a la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en
su calidad de integrante del Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial en el que textualmente
se indica adjunto al presente para su conocimiento y anlisis, la propuesta de Reformas al Cdigo Procesal
Civil presentada por el doctor Juan Monroy Glvez, la que ser sustentada por su autor y debatida por los
integrantes del Consejo Consultivo en una prxima sesin. Hago esta precisin por cuanto en el texto de
las propuestas no se indica a su autor. Mi informe fue presentado al CAL con fecha 22 de agosto de 2007. El
texto que aqu se publica constituye una versin alargada (en particular, le he agregado algunas notas ms)
del informe en la parte que corresponde a las propuestas de modificacin en materia cautelar.

193

Eugenia Ariano Deho

II. LAS RAZONES DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIN EN


MATERIA CAUTELAR

Comencemos con las razones que han inducido al autor del CPC vigente a plantear las propuestas de reforma.
Pues bien, en la breve Exposicin de Motivos que precede a la propuesta se parte de una premisa: El diseo sistemtico previsto por el
Cdigo Procesal Civil para la tutela jurisdiccional mediante medidas
cautelares constituye una de las piezas ms acabadas de dicho cuerpo
normativo. El legislador de 1993 cambi las caticas reglas del viejo Cdigo de 1912 por una regulacin que, recogiendo los principales logros
de la doctrina contempornea, se equipara o supera a los cuerpos normativos de la regin.
Sin embargo, pese a tamaos logros sistemticos, a catorce aos de
vigencia del Cdigo, algunas lamentables experiencias han desnudado
ciertas carencias en su regulacin, pero (naturalmente) no se trata de
que el legislador olvidara aquello que prevean otras legislaciones o lo
que la doctrina reclamaba normar, sino de advertir que la realidad peruana (...) era mucho ms compleja y albergaba ms problemas de los
que el jurista ms agudo de la historia pudiera anticipar.
Ergo, ni sombra de mea culpa en el autor del CPC y de la propuesta: esas (solo) algunas lamentables experiencias en materia cautelar no son imputables a la acabadsima y modernsima (y envidiadsima) regulacin del (inocente) CPC. Todo se debe a la imprevisible
malicia de los operadores prcticos.
Y en esa lnea se pregunta: en qu lugar del mundo se necesita de
una norma que sancione expresamente la presentacin simultnea de
medidas cautelares, el famoso ruleteo?; qu tratado de Derecho Procesal estudia los casos en que la parte afectada por una medida cautelar,
en lugar (o adems) de defenderse en el proceso en cuestin, se busca
otro juez que le otorgue una medida cautelar contra aquella? No lo
sabemos.
La afirmacin de que la presentacin simultnea de medidas
cautelares ante diversos jueces sea un fenmeno nunca verificado en
ninguna parte del mundo es absolutamente inexacta. En efecto, lo que
nosotros hemos terminado llamando ruleteo (en smil a quien juega

194

El proceso cautelar peruano

a la ruleta apuntando a muchos nmeros en la esperanza de que uno


salga) no por nada es denominado en otros lugares forum shopping (en
smil a quien se pasea por los centros comerciales en la bsqueda de la
tienda que tenga el producto deseado), puntillosamente verificado en la
experiencia italiana de los provvedimenti durgenza del artculo 700 de
su CPC (y, cmo no, tambin en el caso de los secuestros), debido, en
particular, a una imperfecta regulacin de la competencia en materia de
tutela cautelar y de los efectos de la resolucin denegatoria de tal tutela2.
Fenmeno este que la reforma de 1990 (y las que le siguieron), al introducir un procedimiento uniforme, lleno de garantas para la parte que
nosotros llamamos afectada, ha sustancialmente neutralizado.
Muy bien, desde el momento que, por lo menos, se admite la existencia de algunas lamentables experiencias: qu propone el autor del
perfectsimo CPC para evitar su repeticin? Veamos.
III. MOMENTOS PARA LA CONCESIN DE LA TUTELA CAUTELAR

In primis, la propuesta, sin advertir que las lamentables experiencias, por lo general, se presentan antes de la existencia del proceso de
fondo, no pretende alterar en lo ms mnimo los momentos en que es
posible solicitar tutela cautelar.
En efecto, como se sabe, el artculo 608 del CPC de 1993, reproduciendo mutatis mutandis lo previsto solo para el embargo preventivo
por el artculo 223 del (supuestamente catico) CPC de 19123, permite

Sobre el punto, cfr. TARZIA. Rigetto e riproponibilit della domanda cautelare. En: Rivista di diritto
processuale. 1988, p. 932 y ss., en donde justamente se menciona el fenmeno del forum shopping cautelar
vivido en Italia antes de la reforma de 1990. En rigor, la expresin forum shopping (a traducirse como la
bsqueda del foro de conveniencia) est tan difundida que hasta la enciclopedia web Wikipedia tiene la
correspondiente voz. Ella naci en los ambientes judiciales estadounidenses y hace referencia tanto a la bsqueda, jugando con las reglas de jurisdiccin y competencia, del juez amigable, como a la bsqueda de la
ley interna ms favorable de un Estado, a fin de hallar aquella que ms conviene luego instar los correspondientes tribunales (o, ms en general, autoridades, por ejemplo en materia de matrcula de buques). De hecho,
Alberto Fujimori, al decidir aterrizar en Chile, debe previamente haber hecho su personal forum shopping, a
fin de ubicar el pas con las normas de extradicin (para l) ms convenientes.
El CPC de 1912 era todo lo contrario que catico (mxime si se le compara con la autntica anarqua del
vigente). Sobre las muy lgicas reglas del CPC derogado, cfr. mi juez, partes y terceros en el cautelar.
En: Ius et Praxis, N 35, 2004, p. 159 y ss.

195

Eugenia Ariano Deho

que toda medida cautelar se pida antes del inicio del proceso de
fondo o durante su pendencia. Ello se pretende confirmar, sin ms4.
Sin embargo, el no incidir sobre la excepcionalidad de las medidas cautelares ante causam constituye un grave error.
En efecto, dado que la propuesta no piensa intervenir sobre la instrumentalidad de la tutela cautelar, en el sentido de que esta, sea cual
fuere su contenido, sigue concibindose como meramente asegurativa de la efectividad de la decisin definitiva (art. 608), tanto que
si concedida ante causam cae automticamente si no se inicia el proceso de fondo en el plazo del segundo prrafo del artculo 636 (sobre
el que lo nico que se pretende es cambiar la palabra caducidad por
extincin), hubiera sido oportuno que se limitara al modo de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000) la posibilidad de dictar
medidas ante causam solo a los supuestos de particular urgencia o necesidad (o sea el peligro de demora calificado del art. 730.2 de la LEC
20005). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstculo para el mal uso
de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela cautelar
ante causam como un supuesto excepcional (y no normal), y como
tal a concederse con una mayor precaucin por parte del juez.
IV. COMPETENCIA Y PREVENCIN DEL FORUM SHOPPING

En la misma lnea, no se propone ninguna variacin sobre las reglas


de competencia en materia cautelar. Por lo tanto, se quiere mantener la
regla de qu competente para conceder tutela cautelar ante causam es el
juez competente para conocer de la demanda prxima a interponerse
(art. 33 del CPC).
Ergo, parecera que se considera que el artculo 33 del CPC tiene
resuelto todo problema: el juez de la cautela ante causam ser el juez

4
5

Del artculo 608 del CPC se propone cambiar solo la redaccin: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de la interposicin de la demanda o durante la tramitacin del proceso, destinada a
asegurar la eficacia de la decisin definitiva.
En efecto, seala el artculo 730.1 de la LEC 2000 que las medidas cautelares se solicitarn de ordinario,
junto con la demanda principal, y que solo podrn solicitarse ante causam si quien en ese momento las
pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad (art. 730.2).

196

El proceso cautelar peruano

objetivo y territorialmente competente para conocer de la demanda de


fondo. Sin embargo, tal norma no asegura para nada que el juez instado
para la concesin de tutela cautelar sea efectivamente competente para
conocer del fondo, pues siendo este el escogido por el demandante,
as como es siempre posible que este se equivoque en la seleccin del
juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existe idntica posibilidad de error en el cautelar.
Solo que una cosa es plantear la demanda de fondo ante el juez
equivocado y otra muy distinta es hacerlo en sede cautelar. Y la diferencia es obvia, pues mientras que si tal error se produce con la primera, el demandado puede efectivamente defenderse planteando ya sea
la excepcin de incompetencia o (si est en juego solo la competencia territorial del juez especializado) la correspondiente contienda de competencia, si eso mismo ocurre en materia cautelar ante causam, el afectado est del todo neutralizado, pues l solo puede entrar en escena
despus de la ejecucin de la medida, sin tener, como consecuencia, a su
disposicin tales medios de cuestionamiento de la competencia y prevenir que la medida sea dada por un juez (probablemente) incompetente6.
Y justamente las ms lamentables experiencias en materia cautelar
se han dado jugando con las reglas de competencia territorial, pues
siendo esta prorrogable no puede ser siquiera apreciada de oficio por
el juez. De all que en la praxis haya surgido casi como efecto, se dira
natural el antes recordado forum shopping o sea el planteamiento simultneo (o sucesivo) de varias pretensiones cautelares (por lo general,
ante causam) tendientes a lo mismo (a veces camufladas con los diversos nombres que le habilita el acabado men del CPC genrica,
temporal sobre el fondo, innovativa, no innovar para parecer
distintas7) ante diversos jueces (del mismo o diferente distrito judicial), a
fin de hallar al juez comprensivo que conceda la cautelar anhelada
(y a veces obtener una o ms de reserva, frente a la eventual cada
de otra).

6
7

Lo que ya evidenci en juez, partes y terceros en el cautelar. Ob. cit., p. 161 y ss.
Sobre el men del CPC de 1993 en materia cautelar cfr. mi Medidas cautelares a la carta?. En: Legal
Express. N 52, abril, 2005, p. 6 (escrito en son de broma, pero en realidad muy en serio).

197

Eugenia Ariano Deho

Frente a esta situacin, la propuesta, en lugar de incidir sobre las


reglas de competencia y sobre el procedimiento de concesin/denegacin de tutela cautelar, pretende resolver el problema, declarando,
por un lado, que el auto que concluye el procedimiento cautelar tiene
eficacia preclusiva (nuevo texto que se propone para el primer prrafo
del artculo 629), y por el otro, con la prohibicin de la presentacin simultnea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces (segundo
prrafo del nuevo artculo 629) acompaada de la siguiente cadena de
sanciones:
1) Que todos los pedidos sean rechazados de plano, independientemente del estado en que se encuentren (o sea, aunque alguno ya
se haya estimado y ejecutado?).
2) Cada uno de los jueces imponga al peticionante una multa de 20
URP.
3) El abogado firmante sea inhabilitado (por el juez?) para ejercer la
profesin por seis meses.
4) El peticionante no pueda solicitar la medida cautelar rechazada
por un plazo de dos aos contados a partir de la fecha en que pague
la ltima de las multas impuestas.
Respecto de lo primero, es decir la eficacia preclusiva del auto que
concluye el procedimiento cautelar, que debera significar que denegada la tutela cautelar no sea posible volverla a pedir sino frente a una
variacin de las circunstancias (art. 637.I de la propuesta), no se resuelve absolutamente el problema del forum shopping, por el simple motivo
que como se dir si la medida cautelar no es concedida no se prev
que la respectiva resolucin sea siquiera notificada al (que pudo ser)
afectado. Ergo, el potencial afectado ni se enterara que pudo serlo.
Y no sabindolo no habra forma de que la circunstancia sea alegada (en
algn momento) como impeditiva del renovado pedido cautelar, planteado, ms que probablemente, ante otro juez y no ciertamente ante el
que deneg la cautela.
Por lo que atae a la prohibicin de los pedidos cautelares simultneos y sus sanciones, no creo que sirvan para resolver el problema .Y
no lo resuelven porque no lo previenen.

198

El proceso cautelar peruano

En efecto, el temerario que sabe de las inmediatas ventajas que


puede obtener de una tutela cautelar ante causam, seguir sindolo aunque lo amenacen con mil multas, por lo que poco le puede importar que
la cautela inicialmente obtenida luego caiga y se le impongan aquellas.
Respecto a los abogados, podemos tener la certeza de que siempre habr
uno (o dos o tres) dispuesto a sacrificarse con la (amenazadora) inhabilitacin semestral.
Por no decir que determinar si un pedido cautelar es idntico a
otro (en particular si solicitado ante causam, cuando no hay una formal
demanda de fondo) es de por s un tema complejo, tan y mucho ms
complejo que determinar si dos causas de fondo son idnticas a los efectos de establecer si hay o no litispendencia o cosa juzgada.
Y es que una solucin inteligente al problema no pasa apuntando al
probable efecto disuasivo de las sanciones, sino cortando de raz la posibilidad de que jugando con las reglas de competencia territorial (o con
las reglas administrativas del reparto de asuntos8) se presenten una seguidilla de solicitudes cautelares tendientes a lo mismo. Y cmo? Pues
simplemente operando con instrumentos autnticamente procesales.
In primis, cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en l
han germinado las lamentables experiencias: el rgido procedimiento
inaudita altera pars establecido en el artculo 637 del CPC para la concesin/denegacin de cualquier forma de tutela cautelar, estableciendo
de una buena vez (como lo es en el mundo entero) que, como regla, las
medidas cautelares se conceden o deniegan previa audicin de la parte
contraria.
En efecto, la activacin del contradictorio tambin materia cautelar es el nico medio para evitar estos fenmenos de distorsin de

La malfica fantasa de los operadores prcticos se ha servido tambin de las benficas (y econmicas)
reglas del artculo 426 del CPC (esas que segn algunos tienden ni ms ni menos a la efectividad de
la tutela jurisdiccional!) de la siguiente manera: se presentan ante la misma dependencia judicial (cuando
esta est compuesta por varios jueces) sendos pedidos cautelares (idnticos, pero camuflados) con algn
defecto procesal (p.ej., no se adjunta el recibo de pago de la tasa judicial, con lo cual no se gasta mucho).
Como todas van a ser declaradas inadmisibles (justamente exartculo 426 del CPC) solo se subsanar el
defecto ante el juez escogido. Los dems pedidos no subsanados sern as rechazados, sin que
nadie (o sea el potencial afectado) se entere. Nada de ello podra ocurrir si es que de todo pedido (de
fondo o cautelar) se diera inmediata audiencia a la contraparte.

199

Eugenia Ariano Deho

su funcin, pues nadie mejor que la contraparte para alegar que existe
(llammosla as) litispendencia cautelar, vale decir otro pedido idntico pendiente de ser resuelto ante otro juez, o (llammosla tambin
as) cosa juzgada cautelar negativa, es decir, que existi otro pedido
igual en su momento desestimado; o que ya existe otra medida establecida a favor de quien la pide nuevamente para protegerse de la eventualidad que primero caiga; o que la cautelar pedida colisionara con
otra dispuesta a su favor; etc.
Es decir, la activacin del contradictorio en materia cautelar (que,
repito, es la regla en el mundo entero) es la ms radical medida que
puede no solo prevenir el que se dicten medidas absolutamente injustificadas, sino prevenir el forum shopping; y no porque el que se lanza
a la presentacin simultnea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces (o al replanteamiento sucesivo ante otros jueces del mismo
pedido previamente denegado) tema que en caso de ser descubierto
(quin sabe cmo!) vaya al encuentro de las sanciones que se proponen,
sino porque puede tener la certeza de que estando cara a cara con el
demandado difcilmente obtendr las ventajas que pretende obtener.
Naturalmente, ni se piensa que la activacin del contradictorio sea
el mejor antdoto contra las lamentables experiencias, tanto es as que
la propuesta pretende dejar inalterado, como se ver luego, el primer
prrafo del artculo 637 del CPC.
V. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIN Y LA NECESARIA
CAUCIN

Poco es lo que se pretende modificar en trminos de presupuestos


de concesin de la tutela cautelar.
De hecho la nica modificacin de cierta relevancia es la supresin
de la frase o por cualquier otra razn justificable que aparece en el
vigente artculo 611 del CPC como supuesto alternativo al requisito
del peligro en la demora, que quedara, en consecuencia, como requisito necesario para conceder cualquier medida cautelar. Como tambin se
propone derogar el artculo 674 del CPC (o sea las llamadas medidas
temporales sobre el fondo), ya no sera posible otorgar tutela (seudo)
cautelar sobre la base de la firmeza del fundamento de la demanda.

200

El proceso cautelar peruano

Un cierto cambio hay respecto a la hasta ahora llamada contracautela (palabra que viene tildada como mote impuesto a la caucin,
tcnicamente, deficiente (pues no existe una cautela contra cautela) y
que solo cobr una importancia relativa hace algunas dcadas, cuando
el estudio de la tutela cautelar an se encontraba en su fase primitiva9).
Pues bien, aparte de cambiar el mote (?) de contracautela por
caucin, en sustancia lo que se pretende es que toda medida cautelar,
como regla, sea concedida establecindose una real caucin (art. 613).
La idea de fondo es prohibir la llamada caucin juratoria, que quedara circunscrita a los supuestos en que se discuten derechos indisponibles que no cumplan una funcin meramente patrimonial.
Se confirma que no deben prestar caucin el Estado (se supone
porque siempre solvente), todas las universidades (ergo, tambin las

Quien parece padecer del primitivismo indicado por el autor, es el propio CPC de 1993, que al igual que
el Cdigo de la Nacin argentino design como contracautela a lo que entre nosotros siempre llamamos
fianza. Ahora se pretende que se denomine con la (vieja) expresin caucin (que es sinnima de cautela y que proviene del latn cautione(m), derivado de cavere precaverse). Por cierto, el primitivo que
empez a discurrir de contracautela en referencia a las cauciones ligadas a las medidas cautelares fue
CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948, p. 282 (recurdese que la 1 edicin italiana es de 1933 y la 2 de 1936), expresin que le gust mucho
a (tambin primitivo?) CALAMANDREI. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 64, (recurdese que la edicin italiana es
de 1936), tanto es as que al colocar a las cauciones judiciales (en general) dentro de su cuarto grupo de la
medidas cautelares (grupos que Calamandrei teoriza con base en el distinto operar de la instrumentalidad),
nos indica que pese a que toda caucin judicial implica una medida cautelar dirigida a asegurar la ejecucin
forzada de un crdito en dinero (derecho al resarcimiento de los daos), es conveniente clasificarla en un
grupo aparte de aquellas enderezadas a asegurar la futura ejecucin forzada en virtud de su especialsima
caracterstica de estar destinadas a funcionar como cautelas contra el peligro derivado de la ejecucin de una
providencia judicial, la cual a su vez puede ser (...) una providencia cautelar dirigida a prevenir el peligro
derivado del retardo de la providencia principal. Aqu la caucin funciona, pues, en calidad de cautela de la
cautela, o, como se ha dicho autorizadamente, de contracautela (...). Con respecto a la providencia provisoria
que la acompaa, la caucin tiene carcter instrumental negativo, en cuanto impide perjudicar, o sea, para
decirlo con mayor precisin, ofrece anticipadamente los medios, casi diramos el contraveneno, para remover
eficazmente el dao que pueda derivar de su injusticia. Ergo, aquello de contracautela (en Chiovenda y
Calamandrei) no es un mero mote: describe la funcin y la naturaleza de la caucin cuando va ligada a la
tutela cautelar, una funcin que no es otra que la de asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (art. 613 del CPC texto vigente). En el texto
propuesto para el artculo 613 del CPC adems de cambiarle el nombre se pretende sustituir el ttulo de
imputacin de responsabilidad del eventual deudor del resarcimiento: de uno (aparentemente) objetivo (daos
que puede causar su ejecucin) por uno subjetivo (daos que pueda causar su actuacin innecesaria o
ilcita). Como se dir ms adelante el actor respondera por los daos si actu con dolo. En el Derecho
italiano, el ttulo de imputacin de responsabilidad por los daos derivados de medida cautelar es ms leve:
actuar sin la normal prudencia (as el segundo prrafo del art. 96 de su CPC).

201

Eugenia Ariano Deho

universidades privadas, incluso aquellas con fines de lucro) y aquellos a los que se les ha concedido auxilio judicial.
La previsin constituye una reaccin a la ligereza con la cual los
jueces ejercan (y ejercen) su poder discrecional de determinar la contracautela adecuada, con la consecuencia que concedan (y conceden)
medidas cautelares (potencialmente) muy daosas con meras cauciones juratorias, o sea con seudogarantas para el afectado (pues la
caucin juratoria es una suerte de autofianza prestada por el propio
eventual deudor del resarcimiento). Ahora se quiere que siempre establezcan verdaderas cauciones (ya no se precisa si pueden ser garantas reales y/o personales). Es decir, en sustancia, se restringe el campo
de discrecionalidad del juez en el establecimiento o no de una caucin.
Ello es, sin duda un exceso, pues la rigidez de la regla, de hecho,
implicara una compresin por razones econmicas (tema sobre el cual
el autor a veces parece muy sensible) de la posibilidad de acceder a la
tutela cautelar cuando efectivamente se necesite. Pinsese en ese acreedor, cuya situacin econmica no configura los extremos para acceder
al auxilio judicial, pero que pretende la anotacin de la demanda de
ineficacia del acto de disposicin fraudulento del nico bien de su deudor. O del que pide la suspensin de una obra nueva que est poniendo
en riesgo un bien suyo o las medidas necesarias para evitar el derrumbe
de una obra ruinosa que lo amenaza. All no estaran en juego derechos
indisponibles y las medidas cautelares estaran enderezadas a proteger
el patrimonio del que insta la tutela, por lo que, a estar a la propuesta,
se precisara siempre de una caucin.
El tema de las cauciones es en extremo delicado y complicado,
porque, por un lado, su necesario establecimiento puede impedir el
acceso a la tutela cautelar a quien realmente la necesita y, por el otro,
su ausencia, puede conducir a que los daos que una tutela cautelar injustificada pueda provocar al afectado no puedan ser fcilmente resarcidos. En mi concepto, en este campo es inevitable dotar al juez de
una cierta discrecionalidad en el establecimiento (o no) de caucin y de
su momento (por ejemplo, conceder la medida y ejecutarla, pero condicionar su subsistencia a la prestacin de caucin), en razn de las

202

El proceso cautelar peruano

vicisitudes del caso concreto10, y, como ya reiteradamente se ha dicho,


que el mejor antdoto contra las medidas innecesarias o ilcitas es el
previo contradictorio con la contraparte (importante tambin para establecer la necesidad o no de caucin).
Respecto de los presupuestos de concesin de medidas cautelares
tras haber obtenido sentencia favorable s hay un cambio. En efecto, en
el (propuesto) nuevo artculo 615 desaparece el que el actor no tenga
que fundamentar su pretensin cautelar y ofrecer contracautela.
El instante no tendra que acreditar la verosimilitud (?) del derecho
(obvio, si se le ha declarado fundada la demanda), pero s debera cumplir con el resto de lo previsto en los artculos 610 y 611 del CPC, vale
decir, s tendra que alegar el peligro en la demora y necesariamente
debera ofrecer caucin. Se confirma que el juez competente es el de
la demanda.
Sobre este tema hay que tener en cuenta que el artculo 615 del CPC
no era sino una adaptacin (en trminos generales) de la previsin del
artculo 233 del CPC de 1912 que estableca: Procede especialmente el
embargo preventivo en el juicio ordinario, si quien lo solicita ha obtenido sentencia favorable de primera o segunda instancia y la obligacin
no se halla suficientemente garantizada. Este embargo se pedir ante
el juzgado de primera instancia a que corresponde la causa, con copia,
en su caso, de la sentencia del superior, la cual se expedir sin citacin
contraria. Ergo, era un especialmente procedente embargo preventivo, condicionado a la inexistencia de una garanta especfica, que era
el ligero modo de entender el peligro de demora en el CPC de 191211

10 Tal como en el CPC italiano, en cuyo artculo 669-undecies establece que: Con la resolucin de estimacin
o de confirmacin, o bien con la resolucin de modificacin el juez puede imponer al instante, valorada toda
circunstancia, una caucin para el eventual resarcimiento de los daos. Sobre esta disposicin, antes prevista solo para algunas medidas tpicas e introducida como regla general con la Ley N 353 de 1990, cfr.
Pototschnig, Cauzione, en Provvedimenti urgenti per il processo civile, al cuidado de Tarzia-Cipriani, Cedam,
Padova, 1992, p. 383 y ss.
11 El CPC de 1912, frente a lo exigido por el Cdigo de 1852 en su artculo 552, aliger el requisito del
periculum in mora a los efectos de conceder un embargo preventivo. Es as que en su Exposicin de Motivos
se dice que para ordenar un embargo preventivo no basta que la solicitud se base en instrumentos o actuados
judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin, sino que es necesario, adems, que
la obligacin no est asegurada con prenda, hipoteca u otra garanta especial y suficiente; porque estndolo,
carecera de sentido y objeto. El Cdigo de Enjuiciamientos Civil exige ms an que el demandado intente
deteriorar, transportar, malversar o enagenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del
deudor se hallen en tal mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito,
para cubrir la responsabilidad demandada. En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales,

203

Eugenia Ariano Deho

(reproducido, a contrario sensu y en trminos generales en el artculo


627 del CPC vigente). Tal previsin estaba enderezada a reemplazar,
con ventaja, al artculo 1741 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles, que
permite llevar a efecto, bajo fianza, la sentencia de segunda instancia,
que llama ejecutoriada, no obstante el recurso de nulidad interpuesto
contra ella. La ejecucin de un fallo en esas condiciones entraa mayor
peligro, porque es de resultados ms amplios que una simple medida de
seguridad, y la fianza puede ser insuficiente en muchos casos para reparar los daos de una subasta, de la entrega de una cosa o, en general,
del cumplimiento de una obligacin declarada en una sentencia, sobre
la cual recae ms tarde una ejecutoria de nulidad12.
Es decir, la previsin del embargo preventivo digamos, de
cajn, estaba enderezado a sustituir la ejecucin provisional (bajo
fianza) de la sentencia impugnada ante la Corte Suprema. Lo que es
cosa muy distinta que establecer, como lo establece el vigente art. 615
del CPC, que cualquier medida cautelar es especialmente procedente si es que se declara fundada la demanda en primera instancia.
Naturalmente, pese al descuento previsto en el artculo 615 del CPC,
el juez tena (y tiene) que hacer cuentas con el inciso 1 del artculo 368
del CPC que establece que apelada una sentencia, el juez de la demanda, a pedido de parte, puede conceder medidas cautelares que eviten
que la suspensin produzca agravio irreparable, por lo que era (y es)
inevitable para conceder la cautela la existencia de peligro de demora (calificado en trminos de agravio irreparable), por lo que, salvo
aquello de la caucin, la propuesta de modificacin del artculo 615
del CPC poco cambiara.
VI. CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Una modificacin de cierta relevancia est en la unificacin


del poder del juez de dictar medidas atpicas (concentrada en el

por innecesarios o insuficientes (cfr. en Calle, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912,
p. 114). Es decir, mientras el Cdigo de 1852 exiga, tal como en la praxis y doctrina del Derecho comn medieval (y como an hoy se exige en Alemania o en Italia) un concreto y manifiesto peligro de dispersin del
patrimonio del deudor, el CPC de 1912 redujo tal peligro a la ausencia de una garanta especfica, o sea que
se consider que en tales casos el peligro de dispersin patrimonial estaba in re ipsa.
12 As en la Exposicin de Motivo del Comit de Reforma Procesal, cfr. en Calle. Ob. cit., p. 118.

204

El proceso cautelar peruano

propuesto art. 618), lo que conllevara derogar los artculos 618 (las llamadas medidas anticipadas), 629 (las llamadas genricas), 674 (las
llamadas medidas temporales sobre el fondo), 682 (las llamadas medidas innovativas) y 687 (las llamadas medidas de no innovar). En la
Exposicin de Motivos se dice que se rene en una sola norma, directa
e inequvoca, aquello que el legislador original haba previsto en cinco
(arts. 618, 629, 674, 682 y 687): la medida cautelar atpica. El hecho de
que el propio autor del CPC reconozca que haban cinco artculos que
consagraban lo mismo, es buena muestra de lo acabado de ese cdigo
en materia cautelar.
Con la previsin de que adems de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento, se puede conceder una medida atpica siempre que el peticionante demuestre que, respecto de las primeras, aquella asegura de manera ms adecuada la eficacia del proceso (texto que
se propone para el art. 618), no se cambia nada respecto a lo vigente,
por cuanto, por un lado, segn el proyectado nuevo artculo 611, el juez
sigue teniendo el poder de disponer la medida cautelar solicitada
o la que considere adecuada y por el otro, las medidas cautelares supuestamente tpicas tienen muy poco de tpico, por lo que el mbito
discrecional del juez en la concesin de la medida que (l) considere
adecuada queda intacto, vale decir, no se le pone ninguna directiva
que lo limite (por ejemplo, como el art. 721.2 de la LEC 2000 que seala
que el juez no podr acordar medidas ms gravosas que las solicitadas) y seguira no rigiendo el principio de congruencia, o sea de correspondencia entre lo que se pide y lo que se resuelve.
VII.
PROCEDIMIENTO DE
IMPUGNACIONES

CONCESIN/DENEGACIN

LAS

En cuanto al procedimiento de concesin/denegacin, no se proponen grandes cambios.


As se confirma, como ya est dicho, la regla (con variacin de algunas palabras) de que: El pedido cautelar ser concedido o rechazado
por el juez sin conocimiento de la parte afectada (art. 637). Igualmente
se confirma que recin al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado.

205

Eugenia Ariano Deho

Un pequeo cambio se da en el campo defensivo del afectado. As


se establece que una vez notificado (se mantiene el absurdo recin)
podr apersonarse al proceso e interponer reposicin con apelacin
subordinada conforme al artculo 363.I13. Con ello si efectivamente se
mejora un tanto lo actualmente previsto, en cuanto se permite que el
afectado pueda tener la (vana) esperanza de obtener el levantamiento
de la medida por el propio juez que la concedi, no lo es mucho, pues se
condiciona el planteamiento de la reposicin siempre a la previa ejecucin de la medida (que es lo lgico solo en el embargo), o sea a hechos
cumplidos, y dentro del magro plazo previsto para ello (tres das), vencido el cual, al igual que hoy, la resolucin se vuelve firme.
Con todo, el invento de la reposicin con apelacin subordinada podra servir para compensar un tanto (reitero, muy poco) la frrea regla de que toda medida cautelar se emite inaudita altera parte,
en cuanto el afectado podra un tanto ms rpido hacer valer sus razones para que la medida sea levantada (o anulada). Est por verse si
un mecanismo como la reposicin que es una impugnacin de la resolucin sea el medio idneo para que el afectado pueda hacer valer
todas sus razones (en particular, si pueda albergar el planteamiento de
excepciones se piense en la incompetencia), sobre todo tratndose
de medidas dictadas ante causam. Con esta reposicin se compensa
adems el (pequeo) olvido del CPC de mantener (y generalizar) la
oposicin al embargo preventivo del artculo 241 del CPC de 1912,
que es el mecanismo que ponen a disposicin del afectado todos
los ordenamientos siguiendo las lneas del derecho comn medieval

13 Otra de las propuestas de Monroy Glvez es la ampliacin del mbito operativo de la reposicin a todos
(o casi todos) los autos. As se propone que el artculo 362 del CPC establezca: A excepcin de las resoluciones que concluyen el proceso y las que califican una excepcin, procede recurso de reposicin contra
autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisin. Igualmente, que se introduzca el artculo 363.I,
con el siguiente tenor: Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 360, procede acumular al recurso de reposicin contra los autos expedidos en primer grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelacin. Los fundamentos de la apelacin subordinada son los mismos de la reposicin. El auto que rechaza el
recurso de reposicin contiene el concesorio de la apelacin sin efecto suspensivo. La ampliacin del mbito
operativo de la reposicin ya haba sido propuesta en el 2004 por el propio Monroy Glvez ante la Comisin
para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (Ceriajus), pero, curiosamente, en aquella se exclua expresamente la reponibilidad de los autos que resolvan pedidos cautelares (lo seala l mismo en
Algunas reformas al Cdigo Procesal Civil. En: Derecho Procesal - III Congreso Internacional. Universidad
de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, p. 279 y ss., y en la nota 10 transcribe el texto que
excluye del mbito de la reposicin a los autos que resuelven una excepcin o un pedido cautelar). Ergo,
entre el 2004-2005 y la fecha cambi de idea.

206

El proceso cautelar peruano

(tal como el alemn y el espaol) cuando la medida, por excepcin, se


dicta inaudita altera parte.
Segn la propuesta de introduccin del artculo 363.I sobre la reposicin con apelacin subordinada, en caso de desestimacin de la reposicin, inmediatamente se concede la apelacin sin efecto suspensivo.
Pero, lo que no se sabe es cul sera el destino del auto que se pronuncia
estimando la reposicin del afectado: ser apelable por el actor?
Parece que no, pues segn lo dispuesto en el artculo 363 del CPC (que
se pretende confirmar) el auto que resuelve el recurso de reposicin es
inimpugnable. Ergo, si el juez a quo estimara la reposicin y levantara la medida cautelar, el actor ya no podr hacer nada (salvo, replantearla ex post, fundndola en una variacin de las circunstancias, de lo
que se dir luego).
Se prev otro cambio si es que la medida no es concedida. En tales
casos, el solicitante podr apelar y la contraparte empezar (?) a ser
notificada con el concesorio de la referida impugnacin. Ergo, en estos
casos se pretende que desaparezca el que la apelacin se lleve tambin a
espaldas del (potencial) afectado. Vale decir que, mientras la denegatoria se producira (como hoy) siempre inaudita altera parte, el procedimiento de apelacin se desenvolvera con la (potencial) intervencin de
la contraparte.
Ser esta otra pequea garanta para el afectado? No creo, ms
bien todo parece indicar que esta notificacin obedece a lo que se
quiere que disponga el ltimo prrafo del artculo 367: El auto de segundo grado que declara fundada la apelacin se pronuncia sobre el
fondo del pedido cautelar, sin necesidad de reenvo, rechazando o concediendo la medida. Es decir, se quiere que se ponga en conocimiento
de la contraparte la apelacin para que el juez ad quem pueda pronunciarse sobre el fondo cautelar, sin cargos de conciencia sobre el estado
de indefensin del afectado si es que la medida resulta concedida por
este14.

14 En la pequea Exposicin de Motivos que precede a la propuesta se seala que el nuevo artculo 637 resuelve una vieja discusin (tan vieja como el Cdigo) sobre si el juez de segundo grado tiene poder para
conceder una medida cautelar. La respuesta es sin duda positiva pues, de lo contrario haciendo que la Sala
se limite a reenviar la discusin cautelar a primer grado (como viene sucediendo hasta la fecha), se violara
flagrantemente el principio de economa procesal. Lo afirmado me suena bastante curioso por cuanto fue el

207

Eugenia Ariano Deho

Estas soluciones tienen muy poco de lgica: si frente a una denegatoria de tutela cautelar el (potencial) afectado podr ser odo por el
ad quem antes de que este se pronuncie sobre la medida cautelar, por
qu eso mismo no se establece, como regla, para el a quo? Por qu no
establecer que la medida cautelar se conceda audita altera parte como regla
y solo cuando tal como lo han establecido los italianos con la reforma
de 1990 y los espaoles en la LEC 200015 sin la audicin del contrario
cuando aquello pueda afectar la efectividad de la cautela? Adems, tiene
sentido que la denegatoria de la cautela sea emitida tambin ella inaudita altera parte? Si como se suele decir16, la concesin inaudita altera parte

propio autor de la actual propuesta quien en una entrevista publicada en 1997 indic a todos los operadores
prcticos que el hacer lo que ahora propone que se haga era una barbaridad. Es as que en ese entonces nos
explic: yo pido una medida cautelar y el juez me dice improcedente, entonces yo apelo. El caso va a la
Corte y en Lima, por ejemplo, la Corte comete el gravsimo error de decir: Juan tiene razn por lo que me
dan medida cautelar. Esto es una barbaridad. Lo que la Corte tiene que hacer es decir: nosotros apreciamos
que s hay mrito para conceder la medida cautelar en tanto la formalidad est cumplida, por tanto, ordeno
a usted juez inferior le otorgue la medida cautelar. As, la otra parte, ejecutada que sea la medida, pueda
apelar. Pero si la Corte Superior concede la medida, revent todo, porque el afectado tendra que interponer
apelacin a la Suprema y eso sabemos que es una locura, ese es el problema (as Monroy Glvez. Algunas
interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos
reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 605).
15 Para quien no conozca el (famoso) artculo 669-sexies del CPC italiano segn la reforma operada con la
Ley N 353, de 1990, lo transcribo: El juez, odas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al
contradictorio, procede en la manera que considere ms oportuna a los actos de instruccin indispensables
en relacin a los presupuestos y a los fines de la resolucin pedida, y provee con auto a la estimacin o a la
desestimacin de la demanda. Cuando la convocatoria de la contraparte podra perjudicar la actuacin de la
resolucin, provee con decreto motivado, asumidas cuando se precise informaciones sumarias. En tal caso,
fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparicin de las partes ante s dentro de un plazo no superior a
quince das asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho das para la notificacin del recurso
y del decreto. En tal audiencia el juez, con auto, confirma, modifica o revoca las resoluciones emitidas con
decreto. Por su parte la LEC 2000 dispone en su art. 733: 1. Como regla general, el tribunal proveer a la
peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia
previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites
mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de
la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado. Es decir, en ambos
ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un peligro de demora
al cuadrado (segn eficaz frmula de Consolo, en CONSOLO-LUISO-SASSANI. La riforma del processo
civile. Commentario. Giuffr, Milano, 1991, p. 488). Cabe sealar que en el proceso alemn, si bien tratndose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega por decreto inaudita
altera parte ( 922 ZPO), por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia crticamente Lieble. Proceso civil alemn. 2 ed., Dike, Medelln, 1998, p. 533 y ss.). Por lo
que atae a sus medidas atpicas (las einstwiligen Verfgungen) de los 935 y 940 ZPO, la regla es que se
concedan previa audiencia de la contraparte, salvo en casos de urgencia ( 937 ZPO).
16 Que la concesin de la cautela inaudita altera parte encuentre su fundamento en la efectividad de la cautela
misma, lo dicen todos (o casi todos). Sin embargo, hay medidas y medidas. En algunas resulta obvio que si
se trata de una intervencin urgente (p. ej. suspender una obra nueva que est por hacer caer un muro colindante o de neutralizar con el embargo un peligro de dispersin de bienes por obra del deudor), sera insensato
sostener que se deba (siempre y en todo caso) or previamente a la contraparte (pues si se le oye es probable

208

El proceso cautelar peruano

se justifica en aras de asegurar su efectividad: qu efectividad se protege al denegar la cautela inaudita altera parte?
Un detalle ulterior: segn el proyectado tercer prrafo del artculo
637, solo ser apelable el auto que deniega la medida cautelar. Significa esto que si el actor pidiera una medida y el juez le concediera
otra que considere otra ms adecuada no se podra apelar? Se podra
apelar de aquella parte del auto concesorio que fijara la caucin o ms
bien tendra que plantearse la (proyectada) reposicin?
Por ltimo, tmese debida nota de que, como lo indicamos lneas
arriba, la resolucin denegatoria de la cautela solo se notificara (en
rigor, tal cual el artculo 427 del CPC, se notificara la apelacin) si es
que el solicitante apela. Ergo, de no mediar apelacin no habra notificacin, por lo que el (potencial) afectado ni se enterara de que pudo serlo.
Esto es importante para lo que se dir a continuacin.

que en el entretanto el muro se caiga o el deudor disponga u oculte sus bienes). Pero establecer como el
artculo 637 del CPC que toda medida se concede o deniega sin audiencia a la contraparte, en su rigidez, se
revela absurda. Y lo es ms la denegatoria que, como digo en el texto, no podra absolutamente justificarse
con la efectividad de la cautela. Por cierto, el artculo 637 del CPC ha sido sometido recientemente a una
(privada) lectura constitucional, y tras la correspondiente aplicacin del test de proporcionalidad, se ha
llegado a la conclusin de que tal artculo se ajusta a derecho (as, GMEZ SNCHEZ TORREALVA.
Lmites a la participacin del afectado en el proceso cautelar. En: Actualidad Jurdica. N 162, mayo de
2007. p. 137 y ss). Aconsejara que los resultados de tal test sean puestos en conocimiento de la Corte de
Justicia de las Comunidades Europeas (la de Luxemburgo), pues este Tribunal (que es una suerte de Tribunal
Constitucional respecto del Derecho de la Unin Europea), en interpretacin consolidada del inc. 2 del art. 27
de la Convencin de Bruselas (sobre la competencia jurisdiccional y la ejecucin de las decisiones en materia
civil y comercial del 27 de setiembre de 1968), ha excluido (aplicando obviamente un test del todo distinto
al realizado en este lado del mundo) que las decisiones jurisdiccionales constituidas por resoluciones provisionales o cautelares pronunciadas inaudita altera parte y destinadas a ser ejecutadas sin haber sido primero
notificadas puedan ser reconocidas en base al procedimiento simplificado del ttulo III de la Convencin
(Sentencia del 21 de mayo de 1980, en el asunto C-125/79, Denilauer c. Couchet Frres); asimismo ha sostenido que un contradictorio sucesivo al pronunciamiento de una resolucin ejecutiva no es garanta suficiente
de los derechos de defensa del sujeto pasivo en dao del cual la resolucin se ha obtenido (Sentencia del 12
de noviembre de 1992, en el asunto C-123/91, Minalmet Gmbh c. Brandeis Ltd.). Sobre estas sentencias cfr.
Giorgetti, Il riconoscimento comunitario del decreto ingiuntivo. En: Rivista di diritto processuale. 1996,
p. 594, nota 4 y p. 597 nota 7; igualmente, en sentido crtico, Querzola. Tutela cautelare e Convenzione
di Bruxelles nellesperienza della Corte di giustizia delle Comunit europee. En: Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile. 2000, especialmente p. 822 y ss.; ms en general, cfr. Merln. Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo. En: Rivista di diritto processuale. 2002, p. 759 y ss.

209

Eugenia Ariano Deho

VIII. MODIFICACIN, LEVANTAMIENTO Y REPROPOSICIN

Una vez concedida una medida cautelar, segn la propuesta, sera


posible tanto su modificacin (nuevo texto para el art. 617) como su
levantamiento (agregado de art. 637.I).
Respecto a lo primero, la propuesta pretende simplificar lo actualmente previsto en el artculo 617 del CPC (bajo el nombre de variacin), en el sentido de que, durante el desarrollo del proceso (se entiende el de fondo) es posible a pedido de parte (ergo, cualquiera de
las dos) modificarse la medida cautelar, por cuanta o por contenido, o
sustituirse por otra ms adecuada.
El pedido deber ser resuelto (con la misma frmula de hoy)
atendiendo a las circunstancias del caso, con previa citacin a la otra
parte. Ergo, siempre deber orse (no ciertamente citarse, porque
toda citacin lo es para la realizacin de un acto a fecha fija, como las
audiencias) a la parte contraria de quien formula el pedido, no distinguindose ya ms entre titular de la medida y el afectado. Por cierto,
no existe plazo para que la otra parte, diga lo suyo. Sea cual fuere la
decisin esta sera apelable sin efecto suspensivo.
Ergo, la modificacin sera siempre audita altera parte. Razn de
ms para establecer como regla que la concesin/denegacin de la cautela as lo sea.
En lo que atae al levantamiento, absoluta novedad para la acabada regulacin del CPC, en el segundo prrafo del artculo 637.I se
propone que esta debe fundarse en una variacin de las circunstancias. Hay que tener en cuenta que el levantamiento del que se habla
es el de la medida concedida mediante auto firme, o sea ante el auto
no impugnado mediante reposicin con apelacin subordinada; o al
confirmado por el ad quem, o el auto concesorio emitido por este ltimo. Por lo tanto, la variacin de las circunstancias equivale a circunstancias sobrevenidas a esos momentos, en el sentido de que lo que no se
aleg en el respectivo momento no podra ser ya alegado como fundamento para el levantamiento.
Por otro lado, no se establece el procedimiento para el levantamiento. Se oir a la parte contraria? Obviamente debera ser as, pero
cul ser el plazo para que el titular de la medida diga la suya? La

210

El proceso cautelar peruano

resolucin de levantamiento ser directamente apelable? Lo ser con o


sin efecto suspensivo?
Por ltimo, aquel que viera denegada su tutela cautelar por auto
inimpugnable, podra replantearla solo fundndose en que las circunstancias por las que fue rechazado han variado.
La propuesta peca por omisin, por cuanto no distingue entre medida cautelar denegada ante causam y aquella denegada lite pendente. En
ltimo caso, dada la existencia del proceso de fondo (con la presencia
del demandado), la previsin podra funcionar, mientras que en el primero nada asegura que funcione. Y ello por lo ya reiteradamente dicho:
no se ha previsto que la resolucin denegatoria se notifique al (potencial) afectado. De all que sea muy inocente pensar que aquel al que se
le ha denegado tutela cautelar ante causam vaya a reproponerla ante el
mismo juez que se la deneg, alegando variacin de las circunstancias.
Lo ms probable es que haga su forum shopping hasta lograr la concesin
de la cautelar y una vez obtenida (y ejecutada) inicie recin exartculo
636 ante ese juez su proceso de fondo.
Para que la previsin del primer prrafo del artculo 637.I pueda
funcionar debera establecerse, por un lado, que el pedido de una medida cautelar ante causam previene en el juez que lo recibe la competencia
para conocer del fondo (y, como consecuencia, en caso de denegacin
de la cautela, todos los sucesivos pedidos fundados en variacin de
las circunstancias), y por el otro, que el (que pudo ser) afectado sea
como mnimo notificado con la denegatoria.
As como est la propuesta de previsin del primer prrafo del artculo 637.I, con la denegatoria emitida en reserva y sin la previsin
(siquiera) de su notificacin ulterior a la contraparte, est condenada al
fracaso (como lo estn todas las sanciones ejemplares del proyectado
art. 629).
IX. EJECUCIN DE LA MEDIDA

Respecto a la ejecucin de la medida, se proponen dos ligeros cambios, respectivamente, en los artculos 638 y 641 del CPC.

211

Eugenia Ariano Deho

En el primero que se agregue como apercibimiento a la ejecucin


inmediata, exacta e incondicional por parte de funcionarios pblicos
o autoridad policial (por error dice judicial) el que se le impondrn
las medidas coercitivas previstas por el artculo 5317. No me parece
conveniente. Las medidas coercitivas del artculo 53 (fundamentalmente
la multa del inc. 1) son medidas tendientes a lograr la efectividad de la
tutela jurisdiccional a travs de la colaboracin del propio obligado.
Un funcionario pblico (por ejemplo, un registrador pblico) o una autoridad policial no tiene una obligacin, sino un deber, exartculo 4
de la LOPJ, de cumplir, sin que se precise amenazarlos con multas o
detenciones. Basta con que pueda incurrir en responsabilidad penal, administrativa, o, inclusive civil tal como lo seala el artculo 4 de la LOPJ.
En el segundo, se propone agregar al artculo 641 un ltimo prrafo que indique que a efectos de lograr la plena ejecucin del mandato cautelar, se podrn imponer las medidas coercitivas previstas por el
artculo 53. No tengo objecin, pues tambin este es el campo de las
medidas coercitivas. Sera bueno que se estableciera que se imponen a
pedido de parte.
X. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

La propuesta persigue mantener la (descolocada) previsin del artculo 639, en el sentido de que: Cuando dos medidas cautelares afectan el mismo bien, aseguran la pretensin por la que han sido concedidas atendiendo a la fecha de su ejecucin.
Tal disposicin no expresa una regla general aplicable a cualquier
medida cautelar, sino una norma referida al efecto que produce el embargo sobre el crdito del embargante, en el sentido de que frente a
ms de un embargo sobre el mismo bien, el que embarga primero tiene
prelacin sobre el otro acreedor a ser, en su momento, pagado con el
producto de la realizacin de tal bien (siguiendo la regla justiniana del

17 Entre la multiplicidad de propuestas de reforma planteadas por Monroy Glvez est tambin la correspondiente al artculo 53 del CPC. En sustancia, se pretende cambiar su enunciado: donde dice: En atencin al
fin promovido y buscado en el artculo 52, el juez puede (...), que diga: A fin de lograr el cumplimiento
especfico de los mandatos jurisdiccionales, el juez debe (...).

212

El proceso cautelar peruano

prior tempore, potior iure del pignus in causa iudicati captum18). Luego, su
lugar es aquel del tratamiento del embargo y no entre las reglas del
procedimiento cautelar. Es ms, si furamos realmente coherentes, tal
efecto sobre el crdito debera producirlo solo el embargo ejecutivo y no
el meramente cautelar, pues este ltimo lo que neutraliza es el peligro
de dispersin fraudulenta de los bienes del deudor (previene el tener
que plantear, ex post, la pauliana del artculo 195 del CC), por lo que el
surgimiento de la prelacin en el crdito no es inherente a la funcin del
embargo cautelar. A lo ms podra pensarse en que si el embargo ejecutivo recae sobre el mismo bien embargado cautelarmente, la prelacin se
retrotraiga al momento de la ejecucin de la cautela.
Como el supuesto es que varios acreedores embargan un mismo
bien (o sea lo que antao se llamaba el reembargo), no tiene sentido
aquella parte de la propuesta que establece que si no se puede precisar
fehacientemente la fecha de su ejecucin, la prelacin se determina por
la fecha de su concesin.
En efecto, la resolucin concesoria de un embargo produce sus efectos solo inter partes (en rigor, ni siquiera inter partes, pues el embargado
an no ha sido notificado). La prelacin, en cambio, es un efecto sobre el
crdito del embargante frente al resto de acreedores del mismo deudor.
Por tanto, es efecto con relacin a terceros, lo que significa que para que
tal embargo les sea oponible debe haberse exteriorizado a travs de
lo que se suele llamar ejecucin: si se trata de bienes inscritos con su
anotacin; si se trata de bienes muebles con su aprehensin por el secretario y entrega al depositario o custodio, para lo cual debe levantarse
el acta; para el caso de embargo de crditos o de bienes del deudor en
poder de terceros, con la notificacin de la orden de retencin. Todos
esos actos tienen (deben tener) fecha cierta y partir de ella surge la prelacin en el crdito del embargante.
Tampoco tiene sentido que se diga que si persiste la duda (?)
sobre el momento que surge la prelacin se atender a la establecida
por los derechos que sustentan la pretensin, pues la prelacin, frente a
terceros, surge en el momento de la (llamada) ejecucin del embargo

18 Cfr. ZANZUCCHI. Diritto processuale civile, III. Giuffr. Milano, 1946, p. 60.

213

Eugenia Ariano Deho

(caso contrario no surge) y solo podr ser eliminada con una tercera de
preferencia de pago.
Con todo, sera bueno ya que todas las supuestas disposiciones vlidas para cualquier medida cautelar que en realidad valen solo para
el embargo (como, justamente la del artculo 639, o la del 616, o la del
619, o la del artculo 627, o la del artculo 628, etc.) pasarn a ser normas
relativas a este.
Decididamente fuera de lugar es el prrafo que se quiere agregar al
artculo 639 CPC sobre colisin de medidas cautelares. En l se seala que: Si se tratara de medidas cautelares parcial o totalmente excluyentes entre s, se atender al criterio establecido en el prrafo anterior,
manteniendo su eficacia nicamente la ubicada en primer lugar. En
todo aquello en que no colisionen, las dems medidas mantendrn su
eficacia.
Con ello se pretende resolver el problema de aquellas medidas cautelares pedidas (y quiz concedidas) para neutralizar otra medida
cautelar previamente concedida a favor de la contraparte. Ello, en realidad, es parte de la feria de medidas cautelares habilitada por las CPC
de 1993, que con su procedimiento de concesin inaudita altera parte imposibilita que se prevenga la emisin de una tutela cautelar que (muy)
luego se revela ilegtima, y por el otro, estimula la fantasa del afectado que pudiendo hacer muy poco para librarse de la medida ya concedida y ejecutada, le lanza a obtener la (contra)medida cautelar que la
neutralice. As, ha ocurrido, principalmente en materia societaria, en la
que frente a la medida de suspensin de los administradores estatutarios y la designacin de un administrador judicial obtenida a instancia
de unos socios (o a veces, de terceros), se obtiene, a instancia de otros
(o a instancia de unos aparentes terceros acreedores) otra con contenido
contrapuesto para, de hecho, neutralizarla.
La feria de medidas cautelares no se resuelve estableciendo que
solo tiene efecto la primera, pues el juez que concede la excluyente
con la precedente, oficialmente no sabe de su existencia, por lo cual,
la medida concedida por ms excluyente que sea con la precedente,
igual deber ejecutarse de forma inmediata, exacta e incondicional
(art. 638) por quien reciba la orden del juez de llevarla a ejecucin (se
piense en el registrador pblico o en la autoridad policial). Ergo, aquello

214

El proceso cautelar peruano

de la ineficacia es tambin un ex post, que como tal no prevendra el


fenmeno.
De all que, como ya he apuntado, la nica solucin eficaz frente a la
feria de medidas cautelares es el contradictorio previo a la emisin/
denegacin de tutela cautelar19.
Adems, como esta colisin se produce, por lo general, entre
medidas pedidas ante causam, debindose, en su momento, instaurar
el proceso de fondo al que (supuestamente) sirven, la solucin frente
al problema de las cautelas que se excluyen entre s pasa por la acumulacin de los procesos principales que sin duda sern conexos.
Y tal acumulacin, a estar a la regla del artculo 90 del CPC, se debe
producir ante el juez que realiz el primer emplazamiento. Una vez
acumulados ante tal juez, se realizarn los (complicados) ajustes que
correspondan.
Pero, reitero, el fenmeno de la colisin entre medidas cautelares
debe ser prioritariamente prevenido y no solo reprimido.
XI. EXTINCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Fuera del neocaso de levantamiento por variacin de las circunstancias y por estimacin de la reposicin (o el cannico de revocatoria del ad quem), la propuesta reitera (cambiando las palabras)
que si en primera instancia (sic, pese al favor del autor por sustituir
aquello de instancia por grado) se declara infundada la demanda,

19 Como confirmacin de que en todos lados se cuecen habas, leo con inters en De Falco. Estudio introductorio. En: Cdigo Procesal Civil Alemn (ZPO), Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo, 2006, p. 146
y ss., que en Alemania (en donde, como ya he indicado, los embargos cautelares pueden ser emitidos con
o sin audiencia previa con base en la decisin discrecional del tribunal o respecto a las otras medidas sin
previa audiencia en caso de urgencia) la praxis ha inventado un mecanismo procesal, llamado Schutzscrift
(escrito de proteccin) enderezado a combatir la adopcin de medidas cautelares inaudita altera parte. Se
trata de un escrito de alegaciones que presenta el demandado o futuro demandado, si el proceso an no se
ha iniciado que tiene la sospecha de que han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra,
mediante el cual pretende que la peticin de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una
audiencia previa (...). Su fundamento radica en el artculo 103.I de la ley fundamental alemana, en donde se
recoge el derecho fundamental a obtener una audiencia legal ante los tribunales. Por ello, el reconocimiento del Schutzscrift a travs de la jurisprudencia se ha considerado como una garanta con rango de derecho
constitucional.

215

Eugenia Ariano Deho

la medida cautelar se extingue, aunque aquella hubiera sido impugnada (primer prrafo del art. 630).
No ocurre lo mismo si es que el proceso en primera instancia termina por auto. En esos casos se propone que la extincin se postergue
al momento de su confirmacin. Ergo, debemos entender que todos
los autos que declaran la conclusin del proceso producirn el efecto
de extinguir la medida cautelar solo si son emitidos por el juez de
apelacin.
Al igual que hoy, no est claro qu ocurrir si se declara improcedente la demanda en la sentencia de primera instancia.
Ambas frmulas son demasiado rgidas.
Para la primera sera deseable atemperar el rigor, al estilo del artculo 744.1 de la LEC 2000 que permite mantener viva la cautela si es
que el recurrente pide al juez de la impugnacin su mantenimiento o la
adopcin de alguna medida distinta, previo aumento del importe de la
caucin, o, en todo caso, distinguir entre medida y medida (por ejemplo, no tiene sentido extinguir una anotacin de demanda, hasta que
no haya resolucin firme sobre esa demanda, que en rigor en caso de
desestimacin no debera producir la extincin de la anotacin, sino
la inscripcin del contenido de la sentencia, no por nada es una anotacin preventiva a la que, como consecuencia, le debera seguir una
inscripcin).
Por lo que atae a los autos, la solucin tiene que ser ms articulada,
pues un proceso puede terminar por auto por muchas razones, por lo
que sera bueno distinguir. As no se entiende por qu, por ejemplo, si
se declara fundada la excepcin de prescripcin, de caducidad, de cosa
juzgada, de falta de legitimacin activa, etc. el efecto extintivo no se
produzca inmediatamente. En cambio, no debera producirlo, si es que
se declara fundada una excepcin de incompetencia o de convenio arbitral, en que la medida debera permanecer viva, al menos por un determinado tiempo (por ejemplo, los 10 das del artculo 636 del CPC o
del segundo prrafo del artculo 79 de la LGA), a fin de que el actor interponga su demanda ante el juez competente o inicie el procedimiento
arbitral.

216

El proceso cautelar peruano

Por otro lado, el segundo prrafo del proyectado artculo 630 entra
en directa colisin con lo repropuesto en el artculo 636: si la demanda
es rechazada liminarmente la medida se extingue de pleno derecho.
Es decir, este auto (que es el emitido exartculo 426 o exartculo 427 del
CPC y que equivale a un auto que pone fin al proceso) determina automticamente la extincin de la medida cautelar, mientras que cualquier
otro auto conclusivo si emitido por el a quo, solo producira tal efecto
al ser confirmado por el ad quem.
La propuesta tiene una omisin: si bien en estos casos la medida cae
de pleno derecho, se precisa reponer las cosas al estado anterior a la
ejecucin de la medida cautelar, emitindose las disposiciones restitutorias del caso.
XII. CONCLUSIN DEL PROCESO Y CONVERSIN DE LA MEDIDA
CAUTELAR EN EJECUTIVA

El proyectado artculo 619 del CPC reproduce con algunas palabras


ms el vigente, disponiendo que resuelto el principal en definitiva y de
modo favorable al titular de la medida, esta se convertir, de pleno derecho, en medida ejecutiva, debiendo su titular requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a la ejecucin de la
sentencia, afectando el bien o derecho sobre el que recae tal medida.
La disposicin relativa a la conversin de pleno derecho de la
medida cautelar a ejecutiva, debera estar en la regulacin del embargo
cautelar (como lo est en el Cdigo italiano y en el brasilero20) y no dentro de las disposiciones generales de las medidas cautelares, pues solo al
embargo y nada ms que al embargo se refiere.

20 En efecto, el artculo 686 del CPC italiano prescribe que el secuestro conservativo (o sea el embargo cautelar
o preventivo) se convierte en embargo [pignoramento] en el momento en el cual el acreedor secuestrante
obtiene sentencia de condena ejecutiva. Sin embargo, el artculo 156 de las disposiciones de actuacin del
Cdigo italiano prescribe que el acreedor debe depositar en el plazo perentorio de 60 das la sentencia en
la secretara del juez de ejecucin, lo que significa que la ejecucin tiene que iniciarse en ese plazo, caso
contrario se produce la ineficacia del (llammoslo as) secuestro convertido en pignoramento (el tema, por
cierto es discutidsimo: cfr. mi Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. En: Problemas del
proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 652, nota 27); por su parte el CPC brasilero prescribe en su artculo 818
que: Si se estima la accin principal, el embargo preventivo se convierte en embargo ejecutivo (Julgada
procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora).

217

Eugenia Ariano Deho

En las dems medidas, en particular las que el autor llama coincidentes, o sea aquellas que tienen el contenido de la decisin final, no
hay una conversin de la medida de cautelar a ejecutiva, sino una
absorcin de la tutela cautelar en la tutela definitiva de fondo, o sea, y
en buena cuenta una extincin de la tutela cautelar por agotamiento de
funcin21.
Dicho esto vamos a sus omisiones: no precisa el plazo de vigencia
de la medida cautelar convertida de derecho a ejecutiva.
En efecto, all donde dice que el titular debe requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento (...) etc., debera establecerse
el plazo que tiene el titular para requerir la ejecucin y (tal como el
art. 731.1 de la LEC 200022) que si no se pide en ese plazo (que pueden
bien ser los 10 das del art. 636 del CPC), la medida se extingue. Caso
contrario tendramos una medida (ya no cautelar pues convertida de
derecho en ejecutiva) como hoy tras la eliminacin de la caducidad
del original artculo 625 del CPC eterna, sin que el afectado tenga el
medio para levantarla23.
XIII. COSTAS, COSTOS, MULTAS E INDEMNIZACIN

El proyectado artculo 621 se ocupa de las costas, los costos, las multas y la indemnizacin a favor del perjudicado por una medida cautelar.
Y lo hace de una forma muy extraa: estableciendo que dentro de los
tres das de notificada la resolucin que declara infundada o improcedente de manera definitiva la demanda que estuvo asegurada con
medida cautelar, la parte afectada podr pedir la condena en costas y
costos.

21 Sobre la absorcin cfr. mi Apuntes sobre la duracin temporal de la tutela cautelar. Ob. cit., p. 643 y ss.
22 Artculo 731.1 de la LEC 2000 prescribe: No se mantendr una medida cautelar cuando el proceso principal
haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo
caso debern mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artculo 548
de la presente Ley [20 das]. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitase la ejecucin, se alzarn las medidas
que estuvieren adoptadas.
23 Cfr. La reforma del artculo 625 del CPC y los problemas irresueltos. En: Actualidad Jurdica. N 137,
abril 2005, p. 73 y ss.

218

El proceso cautelar peruano

Ergo, estamos en el caso en el que la medida ha cado porque (por


cualquier motivo, de fondo o procesal) no se le ha dado la razn al demandante. Ergo, a proceso principal terminado.
Si este es el supuesto no se ve la razn ni del pedido ni del plazo de
tres das, por cuanto el artculo 412 del CPC seala que el reembolso de
las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y porque si el
supuesto es el de un proceso que termina por decisin desfavorable al
actor, este deber rembolsar todas las costas y los costos al vencedor (el
demandado) en donde deberan estar incluidas las generadas por el incidente cautelar. Por lo dems, el artculo 417 del CPC no prev plazo
alguno para la presentacin de la liquidacin de costas, por lo que no
hay razn para que las del cautelar estn sujetas a un plazo (referido,
por cierto, al pedido), ni ms ni menos de tres das. Qu ocurre si pasa
ese plazo: precluye la posibilidad del reembolso?
Aparte del reembolso de costas y costos, el proyectado artculo 621
seala que si adems se verifica que el titular de la medida actu con
dolo procesal, este tambin ser condenado a indemnizar los daos
y perjuicios ocasionados a la contraparte, as como al pago de una
multa no menor de 20 URP. Ergo, conjuntamente con el pedido del
reembolso de costas y costos debe pedirse la condena al pago de una
indemnizacin.
En mi concepto, los dos extremos deberan separarse, pues tienen
presupuestos distintos. En efecto, mientras la responsabilidad por las
costas y los costos encuentra su presupuesto en la mera circunstancia
de haber perdido en el principal (por lo que la responsabilidad es
objetiva), la responsabilidad por los daos es a ttulo de dolo (lo de
procesal est de ms), que significa que el actor solo respondera por los
daos si es que la medida se pidi a sabiendas de que no tena el derecho que afirm como existente al solicitar la medida cautelar (por lo que
la responsabilidad es subjetiva).
El procedimiento para la fijacin de la indemnizacin (que presupondra la prueba de los daos, se entiende patrimoniales), que se quiere tratado conjuntamente con las costas y costos, es sumarsimo: traslado del pedido por tres das, tras lo cual el juez debe resolver. Solo
seran admisibles pruebas documentales y la resolucin sera apelable
sin efecto suspensivo.

219

Eugenia Ariano Deho

Los montos liquidados de costas, costos, indemnizacin y multa,


se imputarn al monto prestado por el actor a ttulo de caucin, en ese
orden. Por lo tanto, no es del todo cierto que la caucin sirve para asegurar el resarcimiento de los daos provocados por la medida cautelar (como dice el art. 613 del CPC): es, primero, caucin para las costas
y costos y lo que sobra para resarcir los daos. Debera hacerse esa
precisin en el artculo 613, a los efectos de que el juez tuviera elementos
para proyectar que la caucin sea adecuada.
Reitero, al proceso principal terminado, una cosa es el reembolso de las costas y costos (que deberan ser todas las soportadas por el
vencedor, o sea las del principal y las del incidente cautelar) y otra la
indemnizacin, mxime si se quiere que el ttulo de imputacin de responsabilidad sea el dolo del actor.
Pero la propuesta ha olvidado (creo, por lo que se propone para
el artculo 624, intencionalmente) cuatro casos, en su orden: a) el de la
extincin de la medida cautelar ante causam por no presentacin de la
demanda de fondo; b) el de estimacin de la reposicin planteada por
el afectado; c) el de la revocacin de la medida por el ad quem; y
d) el del levantamiento de la medida por variacin de circunstancias. En estos casos el afectado no tiene derecho al reembolso inmediato de las (pocas o muchas, poco importa) costas y costos y la reparacin de los daos? Parecera que no. Grave error, particularmente en el
primer supuesto, pues no pocas veces se pide una medida cautelar ante
causam y luego de obtenerla, intencionalmente no se activa el proceso de
fondo, en cuanto en la corta (a veces no tanto) vida de la medida se ha
obtenido la ventaja que se deseaba24.
En rigor, es en estos cuatro casos en los que el reembolso de las costas y costos (est por verse la indemnizacin) s tendra que hacerse solo

24 Sobre ello quiz sea bueno recordar que el artculo 230 del CPC de 1912, expresamente sealaba que si el
que haba solicitado el embargo preventivo no entablaba la demanda era responsable por las costas, daos
y perjuicios. La LEC 2000, por su lado, ha expresamente sealado que si tras la obtencin de medidas ante
causam, dentro de los veinte das no se instaura el proceso de fondo ante el mismo Tribunal, adems de alzarlas de oficio, el Tribunal condenar al solicitante en las costas y declarar que es responsable de los daos
y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas (art. 730.2, segundo
prrafo).

220

El proceso cautelar peruano

en cuanto al incidente cautelar y, dicho sea de paso, sin esperar la


conclusin (cuando lo hay) del proceso de fondo.
XIV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

Si el artculo 621 contiene la responsabilidad del titular de la medida por las costas, costos y daos frente a la contraparte, el artculo 624
contiene aquella frente a los terceros. Y ello viene confirmado en la
propuesta (que mantiene la sumilla del vigente: responsabilidad por
afectacin de bien de tercero).
Sin embargo, la redaccin de la propuesta reitera la poca concordancia entre la sumilla y el texto, confirmando la abstrusa redaccin del
primer prrafo del vigente artculo 624: Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a un sujeto
distinto del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata,
inclusive si la medida no se hubiere formalizado, agregando, en lo que
sigue que, sin necesidad de que concluya el proceso principal, el propietario podr iniciar el incidente previsto en el artculo 621.
Y en qu est lo abstruso? Pues en que el artculo debera contener la previsin del mbito de responsabilidad del solicitante de la
cautela cuando haya afectado (o sea embargado) un bien que luego
se demuestra ser de tercero, o sea el ex post a la desafectacin (tal cual
el artculo 621 que regula el ex post a la extincin de la cautela tras la
desestimacin de la demanda). As como se repropone puede seguir
induciendo al intrprete que tal disposicin contiene un medio procesal
a disposicin del tercero para lograr desafectacin del bien, cuando
tal medio es, en nuestro sistema, la tercera de propiedad25.
Obviamente no se quiere ser claros y as seguir legitimando ese procedimiento alternativoa la tercera de propiedad que se ha inventado la praxis con base en la abstrusa redaccin del artculo 624 (y las
excesivamente rgidas reglas de la tercera).

25 Cfr. Las terceras de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y sus atajos. En: Cuadernos
Jurisprudenciales, suplemento de Dilogo con la Jurisprudencia. N 72, Gaceta Jurdica, setiembre, 2004

221

Eugenia Ariano Deho

Si se quiere ser claros, el artculo 624 del CPC debera simplemente


decir que cuando la medida cautelar (que en rigor, no es cualquier medida cautelar, sino un embargo) se levante a instancia de tercero (instancia que no es sino la tercera), el titular responde frente a este por las
costas y costos (de la tercera) as como por los daos, conforme al art.
621. O sea, un claro ex post levantamiento, sin hacer caer en el error
de hoy en el sentido de que el artculo 624 est regulando un mecanismo
alternativo a la tercera para lograr el levantamiento.
CONCLUSIONES

La regulacin de la tutela cautelar en el CPC de 1993 dista mucho


de ser lo acabada que se dice que es. Las lamentables experiencias
vividas en los cortos aos de vigencia del CPC lo han demostrado.
Sin embargo, la propuestas para salir del impasse (concesin siempre con efectiva caucin; eficacia preclusiva de la denegacin de
cautela, sanciones por pedidos reiterados, etc.), no son, por las razones
dichas, medidas eficaces para ponerle remedio.
El remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de
la herramienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas
de la reserva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la
(falsa) idea tan difundida en sede nacional26 de que es inherente a la

26 Como he tenido modo de evidenciar en la Sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales valen solo para algunos, en: Palestra del Tribunal Constitucional. N 12, diciembe, 2006, p. 397, nota
29, tal ha sido (y al parecer sigue siendo) la posicin de Monroy Glvez desde que empez a ocuparse del
tema cautelar. As, en 1987 nos deca que rasgo usual de esta va procedimental est dado por su reserva.
Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta.
Generalmente el juez concede una medida precautoria en mrito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinin de la otra parte (...). Lo expresado no descarta que en el
Derecho Comparado se pueda encontrar vas procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas
se podr apreciar sus caractersticas tpicas: sumariedad y suspensin de bilateralidad y contradiccin (as
MONROY GLVEZ. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas de proceso civil. Librera
Studium, Lima, 1987, p. 22 y s.,). Un poco ms adelante en el tiempo, frente a la modificacin del artculo 31
de la Ley N 23506, nos dir que el procedimiento cautelar es tambin reservado. Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que la parte que va a soportar la medida sepa o est en condiciones de
cuestionar su obtencin (as, Id., La medida cautelar en el proceso de amparo. En: Lecturas sobre Temas
Constitucionales. N 3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 111, la cursiva est en el original) lo que
repite ms o menos en los mismos trminos en 1990: rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa
que la tramitacin del proceso cautelar hasta llegar a la obtencin o rechazo del pedido, supone un proceso en
donde est suspendido el principio de contradiccin respecto del eventual afectado con ella, es decir, el procedimiento discurre nicamente entre el peticionante y el rgano jurisdiccional (as Id., El juez nacional y

222

El proceso cautelar peruano

funcin de la cautela el que estas se concedan o deniegan a travs de un


procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participacin
del sujeto que deber sufrir sus efectos.
En efecto, si ese procedimiento tiene sentido cuando lo que se pretende es embargar bienes (o anotar una demanda), no lo es absolutamente en el resto de medidas. De hecho, las lamentables experiencias no se han verificado ciertamente en relacin con los embargos
(salvo el embargo en forma de intervencin-administracin, que ha
sido mal usado para tomar por asalto la gestin de sociedades y dems
personas jurdicas, por lo que nunca debera proceder como medida
cautelar, sino como medida ejecutiva alternativa, por cierto ms benigna, al remate de bienes) o en las anotaciones de demanda, sino en el
campo de las (ms fantasiosas) medidas atpicas (dictadas al amparo de
las normas en blanco contenidas en el artculo 629, en el artculo 674, en
el artculo 682, o en el artculo 687 del CPC), medidas que, por lo general, producen efectos de complicada reversin, que, sin embargo, luego
resultan revocadas (tras muchos meses) por el superior, a instancia, justamente, de la parte afectada.
De all mi conviccin de que hay que salir del statu quo en que nos
encontramos frente a la necesaria reforma procesal: in primis, reconociendo que el CPC de 1993 es un edificio muy mal construido al que no
cabe ya hacerle pequeos ajustes en la fachada, sino cambios realmente estructurales, que es como decir que hay que volverlo a construir
sobre otras bases.

la medida cautelar. En: La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003,
p. 80, negrita en el original). Ergo, si bien se lee, mientras en 1987 la reserva (o sea la ausencia de contradictorio previo a la concesin/denegacin de tutela cautelar) era solo el rasgo usual (quin sabe dnde?)
del procedimiento cautelar, admitiendo la existencia de algunas excepciones en el derecho comparado (sin
indicar cul), en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, un rasgo al parecer sin excepciones. As
se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado su pensamiento
en el artculo 637 del CPC. Y as se entiende tambin que en el ao 2000 haya junto con su hijo Monroy
Palacios manifestado su perplejidad frente al artculo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del
2000: No entendemos la opcin legislativa consistente en establecer como regla la concesin de audiencia al demandado antes de la obtencin de la medida cautelar, dejando como excepcin a la suspensin del
contradictorio (inaudita pars). Es decir, exactamente de la manera invertida como se reconoce clsicamente
su trmite en la doctrina (...) (as en MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS. Del mito del proceso
ordinario a la tutela diferenciada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 4, diciembre 2001, p. 175).
Ntese que en todos los textos transcritos tanto la legislacin como la doctrina vienen invocadas en vaco, o
sea sin mencin a la legislacin de tal o cual pas o a la doctrina de tal o cual autor.

223

Eugenia Ariano Deho

Y la base de toda regulacin del fenmeno procesal, tambin del


cautelar, no puede no ser sino el principio del contradictorio, que es
para el proceso sinnimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional y cuya ausencia es la que ha permitido (y permite) que tras las
bambalinas de la reserva se hayan producido (y se produzcan) esas
lamentables experiencias que hasta el autor del CPC vigente no puede
dejar de reconocer.

224

LA TUTELA CAUTELAR ENTRE


CERTEZAS Y DUDAS

LA TUTELA CAUTELAR ENTRE CERTEZAS Y DUDAS


Reflexiones sobre el momento de produccin
de sus efectos*
I. PREMISA: ALGUNAS CERTEZAS Y MUCHAS DUDAS

La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfiles ofrecen an terreno frtil para la meditacin, en cuanto si bien sobre
ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas)
dudas respecto de su concreto operar.
En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de
una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de all que se diga
que es un tertium genus), que por ello goza de autonoma funcional frente a sus dos hermanas mayores; que tal tutela presenta como notas
caractersticas la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o
sea no ser fin en s misma, sino la de estar preordenada a asegurar
el resultado prctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses
sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el
tiempo, en cuanto destinada a cesar en algn momento) y de ser variable en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad est sujeta a
una implcita clusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variacin de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la
sazn, en los ltimos aos se la ha ennoblecido (quiz excesivamente),
a tal grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela
jurisdiccional de los derechos, evocndose, casi a modo de eslogan, el
pasaje chiovendiano de que la necesidad de servirse del proceso para
obtener la razn no debe ir en dao de quien tiene la razn1.

*
1

Publicado en: Actualidad Jurdica. N 182, enero de 2009, pp. 101-106.


Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autora de Virgilio Andrioli,
consultable en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al
caso Factortame I (Caso C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO, Il fondamento costituzionale

227

Eugenia Ariano Deho

Pero cuando de esas genricas certezas se pasa al concreto modo de


operar de esta tutela instrumental, provisional y variable, las dudas
comienzan. En particular me asalta una: desde cul especfico momento esa tutela genera sus efectos? A dar respuesta a esta que parecera
una banal pregunta, se dirigen las siguientes lneas.
II. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PENSAMIENTO CARNELUTTIANO: LA TUTELA CAUTELAR COMO TUTELA CONSTITUTIVA PROVISIONAL
Para ello me parece oportuno, partir de la naturaleza de los efectos
que produce la tutela cautelar, basndome en las intuiciones que sobre
la cautela fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el
genial Carnelutti2.
Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto processuale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales tpicas,
sealaba que todas ellas responden a un tipo nico, el cual, segn su
finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y caractersticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composicin definitiva, sino una regulacin o un arreglo (assestamento) provisional de
la litis3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que l llama
definitivo (el proceso de cognicin), que no es otra que la composicin
definitiva de la litis, el proceso cautelar (siendo tambin un proceso
de cognicin), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho)
la litis.
Ms adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a concebir la existencia de un proceso cautelar autnomo, con finalidad de
prevencin: entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional
[lase cognicin]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de

2
3
4

della tutela cautelare, en CIPRIANI (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II
Giornate internazionali di Diritto processuale civile. ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
l mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus
ideas iniciales como intentos de investigacin, intentos de elaboracin, intuiciones.
CARNELUTTI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.
En la terminologa carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la funcin jurisdiccional es denominada
procesal, y reserva la palabra jurisdiccional para referirse a la cognicin, lo mismo ocurre con la palabra
restitucin, que debe leerse ejecucin forzada, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso.

228

El proceso cautelar peruano

tiempo durante el que contina el litigio, con todos los daos que de
l se derivan5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad
prevenir esos daos antes que el proceso jurisdiccional [de cognicin]
o aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su funcin la composicin provisional de la litis6. A diferencia del proceso
jurisdiccional [de cognicin] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar
no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin [ejecucin] forzosa: a
la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razn o negrsela a uno u otro de los litigantes; a la restitucin [ejecucin] forzosa,
porque no tiene por finalidad remediar la lesin a una pretensin; por
el contrario, mediante l se trata de crear un estado jurdico provisional,
que dura hasta que se efecte el proceso jurisdiccional [de cognicin] o
el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues,
iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone
la resolucin cautelar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el
arreglo provisional del litigio. La resolucin cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la resolucin jurisdiccional (de cognicin) y a la resolucin satisfactiva y corresponde al tercer gnero de proceso por razn
de la finalidad7.

5
6

CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I, UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243.
Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en
su mbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un rgano del Estado, o
viceversa (...) Se delinea as, frente al proceso de jurisdiccional (de cognicin) y al ejecutivo, un tercer tipo
de proceso por razn de la finalidad, o sea el proceso cautelar: Sistema. I, p. 244.
Sistema. I, p. 387. La distincin entre proceso de cognicin y ejecutivo (los procesos definitivos) y el cautelar
solo se puede establecer, segn Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer definitivamente la litis de pretensin contestada, la primera, componer definitivamente la litis de pretensin insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite salvo la distinta
funcin, dicho se est que la resolucin cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que la resolucin
jurisdiccional [de cognicin] o que la resolucin satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante
todo, mediante una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, mediante la modificacin forzosa del mundo exterior (Ob. ult .cit., p. 388). De all que se puede distinguir
una resolucin cautelar decisoria y una resolucin cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su
extensin, cuya nica diferencia con la resolucin que pone fin al proceso de cognicin o de ejecucin est
en que su eficacia est limitada en el tiempo: A diferencia de la decisin jurisdiccional [de cognicin], la
decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem est representado por el momento en que
se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que la resolucin cautelar se refiere; responde a la
misma finalidad del proceso cautelar que la resolucin cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es
peculiar de la resolucin satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo (Ob. cit., pp. 389390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognicin
y otro de ejecucin (cuando ello se precise), cfr., p. 424.

229

Eugenia Ariano Deho

Promulgado ya el Cdigo Procesal italiano, en sus instituciones del


proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando
sus iniciales intuiciones y mutuando la instrumentalidad calamandreiana hacia el terreno del proceso, seala que mientras el proceso
de cognicin o de ejecucin sirven para la tutela del derecho, el proceso
cautelar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a travs de otro proceso8 y ello se hace
necesario por la duracin de estos, por el permanecer de una situacin
sin cambio9, por lo cual, el fin del proceso cautelar es evitar, dentro de
los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de
las partes que puedan derivar de la duracin del proceso10. Pero, admite, ello no implica an, explicar su autonoma11, pues presupuesto de la
autonoma es que el proceso cautelar tenga una funcin propia, distinta
del proceso de cognicin y del proceso de ejecucin12. En comn con el
proceso de cognicin, el proceso cautelar cumple la funcin de declarar la certeza (accertare), pero, se dirige a la declaracin de certeza de
meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba, se elimine o se anticipe un cambio de la situacin
existente entre las partes y, por lo tanto, se disponga que se cumplan
otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso
de cognicin o de ejecucin para la composicin de la litis13.
En toda la teorizacin de Carnelutti hay un aspecto de suma importancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a travs de la resolucin cautelar. En efecto, sea que se utilice la frmula arreglo de hecho
de la litis o la de composicin provisional de la litis o tutela mediata
de la litis mediante otro proceso, para indicar la finalidad del proceso
cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia
que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre
la situacin sustancial que ya es o ser objeto del proceso (de cognicin

8
9
10
11
12
13
14

Derecho y proceso. Ob. cit., p. 414.


Ibdem, p. 415.
Ibdem, p. 417.
Ibdem, p. 417, nota 13.
Ibdem, pp. 417-419.
Ibdem, p. 418 y s.
Idea que mantiene en Derecho y proceso: la resolucin cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
lo tanto, extraprocesal (p. 413) agregando ms adelante (p. 429) que ella incide sobre la situacin jurdica
material de las partes.

230

El proceso cautelar peruano

o de ejecucin), significando que, efectivamente, el proceso cautelar est


tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del
conflicto de intereses que es o ser la causa del proceso definitivo15, porque ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo.
En tal sentido, su conclusin ltima: las resoluciones cautelares tienen siempre carcter constitutivo en cuanto por virtud de estas resoluciones, sucede algo que de otra manera no habra ocurrido, se constituyen situaciones que no existan antes16.
Creo que en ello est la clave para dar una respuesta a la pregunta:
la tutela cautelar se sustancia en una tutela constitutiva provisional,
es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los
sujetos que sern sus destinatarios.
III. EL MOMENTO EN QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRODUCEN SUS EFECTOS (LA CONSTITUCIN DE LA SITUACIN
CAUTELANTE)

A la situacin jurdica sustancial que ser (provisionalmente) cambiada por virtud de una resolucin cautelar se le puede llamar se me
disculpe el italianismo situacin cautelante17, justamente porque con
el cambio situacional se cautelar o asegurar el til resultado del
proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la
situacin cautelada).
De all la interrogante: desde cundo las resoluciones cautelares
producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18 Para hallar

15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, segn la ltima triparticin, planteada por el maestro de
Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso. Ob. cit., p. 434.
17 La expresin es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti durgenza). UTET, Torino,
1970, p. 71 y pssim. CARNELUTTI. Ob. cit., p. 434, para denotar el resultado del procedimiento cautelar
y de la providencia cautelar consider oportuno usar la poco descriptiva frmula cautela judicial.
18 Si estuviramos ante una resolucin que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una sentencia que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas sustanciales), la respuesta sera relativamente sencilla:
al menos inter partes, tales efectos se produciran, ex nunc, recin tras de que la sentencia hubiera adquirido
la autoridad de la cosa juzgada (en los trminos del artculo 123 del CPC), salvo que la propia ley los retrotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artculo 222 del CC: El acto jurdico
anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare; o en el caso del artculo
1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisin de un contrato al momento de la celebracin y los de la

231

Eugenia Ariano Deho

una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicacin de una regla


procesal usual (implcita en el ordenamiento del proceso civil, pero que
se infiere del artculo 406 del CPC)19: que las resoluciones producen sus
efectos respecto de las partes cuando les son notificadas20.
En efecto, en el mbito cautelar, la notificacin de la resolucin concesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la
produccin de sus efectos modificativos, en cuanto no es con ella que
viene constituida la situacin cautelante. Sobre el particular hay que
tener en cuenta que una vez solicitada (rgidamente por escrito ex artculo 610 del CPC) y emitida una resolucin concesoria de tutela cautelar, a estar a nuestra frrea regla de que ello siempre ocurre inaudita altera parte (art. 637 del CPC), el primero en ser notificado es el solicitante.
Lo que viene normalmente despus segn el artculo 637 del CPC es lo
que el cdigo llama reiteradamente ejecucin (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artculo 641 del CPC), y
solo tras la ejecucin, se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el
llamado afectado) de la resolucin respectiva (art. 637 del CPC).

resolucin al momento de en que se produce la causal que la motiva). Ntese, sin embargo, que el propio
ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos
diferenciados de produccin de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes
que para las relaciones entre los cnyuges el artculo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento
de la sociedad de gananciales al momento de la notificacin de la respectiva demanda, mientras que para los
terceros lo es en la fecha de la inscripcin de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolucin (cualquiera que esta sea) no est notificada, an (jurdicamente) no
tiene existencia. De all que antes de su notificacin pueda ser alterada por el juez (art. 406, a contrario
sensu, del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto
del juez parece ser el de la notificacin a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis,
porque hay que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren vida con su publicacin, o sea con el depsito del original en la cancelleria del rgano judicial (v. artculo133 del Codice di procedura civile), momento en el cual deviene inmodificable: antes de
tal momento, en cambio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sera inadmisible cualquier
impugnacin); tanto es as que pacficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicacin, derivado de una modificacin legislativa o bien de una intervencin de la Corte Constitucional, el
juez tenga el poder-deber de volver a deliberar, para adecuar la decisin a la nueva norma aplicable al caso
(as, BALENA. Elementi di diritto processuale civile. 4 ed., I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso
de las ordenanzas y decretos, v. artculos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y modificables por el mismo juez que las pronunci).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en
su artculo 16.1 que: El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo. Hace excepcin el acto administrativo
que otorga beneficio al administrado que se entiende eficaz desde la fecha de su emisin, salvo disposicin
diferente del mismo acto (art. 16.2).

232

El proceso cautelar peruano

En cules de estos tres momentos queda constituida la situacin


cautelante? Si descartamos el momento de las notificaciones a las
partes, no nos queda sino uno: el de su ejecucin. Ello se infiere no
solo del artculo 637 del CPC, que condiciona la notificacin al afectado a la previa ejecucin (ahora total o parcial)21 del contenido de la
resolucin cautelar, sino adems del artculo 636 del CPC que establece cuando la medida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo
de diez das para iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde
la ejecucin de la medida y no desde la notificacin de su concesin
(artculo 636 del CPC)22 23, dejando as entrever que para nuestro ordenamiento antes de la ejecucin se tendr si una resolucin que concede
tutela cautelar, pero esta es an improductiva de cualquier efecto.
De all que podemos tener la certeza de que el momento de la constitucin de la situacin cautelante es el de la ejecucin del contenido
de la resolucin cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde
pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la produccin de los
efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes involucradas (de ambas)25.

21 En virtud del D. Leg. N 1069, que le ha agregado un prrafo al artculo 637 del CPC que dispone que
cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin,
siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior.
22 En el Derecho italiano y espaol la solucin es distinta. En cuanto al italiano, el artculo 669 octies de su
CPC expresamente establece que el auto de estimacin (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo
dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 das); de no indicar plazo, la causa de
fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta das, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la
resolucin, si emitida en audiencia, o desde su comunicacin, si emitida fuera de ella. Por su parte, la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), en su artculo 730, hace correr el plazo de 20 das para la presentacin de la demanda (de fondo) desde la adopcin de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las nicas: v. tambin el artculo 613 del CPC (que se mencionar
en el texto infra n. 4), el artculo 616 del CPC; el artculo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley
N 28473); el artculo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artculo 672 del CPC (sobre el
cual v. nota 25).
24 Pinsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolucin de embargo de un bien inscrito, o cualquier otra medida cuya ejecucin consiste en una anotacin registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la resolucin cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratndose de la conversin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. En efecto, conforme
lo dispone el artculo 670 del CPC, el pedido de conversin se resuelve previa audicin de la parte contraria
y, de disponerse, la resolucin es apelable con efecto suspensivo. Tal conversin determina que el administrador o administradores segn corresponda, asum[an] la representacin y gestin de la empresa, pero el
cese de los administradores de la intervenida se produce recin con la ejecucin de la conversin ex
artculo 372 del CPC (lo que presupone que la resolucin est firme) momento en el cual recin el administrador judicial asume el cargo.

233

Eugenia Ariano Deho

Por tanto, la constitucin de la situacin cautelante se articula en


dos momentos concatenados que constituyen por usar la expresin de
Liebman una unidad26: una primera de autorizacin de su constitucin (auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que
esta se acta y constituye la concreta situacin cautelante (la ejecucin,
que puede ser ms o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la resolucin cautelar)27.
De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecucin del contenido de la resolucin cautelar, las situaciones sustanciales de las partes
estn an inmutadas, teniendo el beneficiario una posicin de mera expectativa de que tal cambio se produzca.
As, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se
puede considerar que se haya an constituido el vnculo entre crdito y
el bien (la afectacin jurdica de la que discurre el art. 642 del CPC ) y,
como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal vnculo genera estarn en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor no
habr an adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la realizacin forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la ejecucin
de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor (probable o cierto) ser este ltimo el que adquirir la preferencia creditoria
(v. art. 639 del CPC); antes de la ejecucin del embargo, el (probable)
deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario, por lo que
podr disponer del bien del todo eficazmente a favor de tercero, siendo
tal disposicin plenamente oponible a quien obtuvo el embargo de ese

26 Cfr. LIEBMAN. Unit del procedimento cautelare, en: Rivista di diritto processuale. 1954, I, p. 249 y ss.,
quien sealaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguan una tutela cautelar de
cognicin y una tutela cautelar de ejecucin, que: La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la
plena actuacin de la cautela, cualquiera que esta sea, agregando que la cognicin del juez, por s misma,
no ofrece ningn resultado til y sirve solamente a hacer posible la actuacin de la medida cautelar, de la
cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolucin que autoriza la medida cautelar y aquella
que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuacin
de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al
interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolucin es positiva, permite su actuacin y no tiene ningn otro efecto (...). La cognicin del juez sobre la accin cautelar
tiene pues una funcin meramente instrumental, como medio para la actuacin de la cautela, pero carece de
cualquier autnoma eficacia (cursivas mas).
27 Dice CALVOSA. Ob. cit., p. 78, que siempre y en todo caso la ejecucin de la resolucin cautelar se resuelve en la constitucin de la situacin cautelante, que es por su naturaleza, situacin provisoria, instrumental,
de garanta, no idnea para transformarse en situacin sustancial definitiva.

234

El proceso cautelar peruano

bien mas no logr su ejecucin antes de la disposicin. Por lo tanto, el


embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cualquier efecto sobre las posiciones jurdicas de sus involucrados (probable acreedor
y probable deudor).
Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sentido de que quien ha obtenido una medida cautelar an no ejecutada
est ante una mera situacin expectativa de la constitucin de la situacin cautelante, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que se trate de los legalmente establecidos (como en el caso
del embargo) o los que se dispongan en la propia resolucin cautelar
(necesario cuando esta es atpica) estn an pendientes de producirse.
En pocas palabras: la resolucin cautelar no ejecutada es, desde el punto
de vista sustancial, an ineficaz.
Por lo tanto, el momento constitutivo de la situacin cautelante
coincide con el de su ejecucin y no con el de la emisin de resolucin
cautelar. Naturalmente, lo que se entienda por ejecucin depende del
contenido concreto de la resolucin cautelar28.
IV.
CONSTITUCIN DE
CONTRACAUTELA

LA

SITUACIN

CAUTELANTE

Es un dato indiscutido que la concesin de tutela cautelar, en


cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie
o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y
del consiguiente peligro que le amenaza presente un alto grado de
peligrosidad29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede devenir en fuente de daos injustos para quien haya sufrido sus efectos,
con el consiguiente surgimiento de la obligacin del que indebidamente
se favoreci con ella, de resarcir tales daos.
Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticiones cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la peligrosidad

28 As la ejecucin de una medida cautelar consistente en la inhibicin de una determinada conducta se produce con la notificacin al inhibido de la resolucin que as lo dispone (con lo cual el momento de la ejecucin y de la notificacin de la resolucin, coinciden).
29 PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale. 5 ed., Jovene, Napoli, 2006, p. 607.

235

Eugenia Ariano Deho

intrnseca de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia


(o el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caucin enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser
indemnizado por los efectos daosos que le pudiera provocar una medida cautelar que luego se demuestra injustificada.
Tal es la lnea seguida por el ordenamiento procesal peruano que
exige que toda medida cautelar vaya acompaada de lo que ha denominado una contracautela30, cuya funcin viene con toda claridad enunciada por el primer prrafo del artculo 613 del CPC:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Esta disposicin refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contracautela es medio de garanta del eventual derecho del afectado a ser
indemnizado por los daos que le pudiera ocasionar la ejecucin de la
medida (que es la que constituye la situacin cautelante). Ergo, la resolucin cautelar en s y por s, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto
es incapaz de producir efectos (ni benficos ni daosos).
Una de las notas caractersticas de nuestro ordenamiento procesal
en materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre
los requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar
(fumus y periculum) sea positivo, en la propia resolucin que la concede
debe precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela (art.
611 del CPC)31.

30 La expresin. contracautela le pertenece a Chiovenda, que la emple para hacer referencia a las cauciones ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil. I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introduccin al estudio
sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 64, la
usa para describir la funcin cautelar de las cauciones judiciales.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redaccin del
artculo 611 del CPC operada con el D. Leg. N 1069. De all que no se entiende cmo as en la praxis haya
surgido la errnea idea de que la constitucin de la contracautela adecuada sea requisito para conceder
una medida cautelar y no extremo integrante de la resolucin concesoria de la cautela. Por ello tampoco entiendo lo dicho por Ramrez Jimnez. Los procesos cautelares. En: Jurdica. N 213, martes 26 de agosto
de 2008, p. 3, cuando seala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la contracautela
en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es as que seala: no entendemos por qu la contra
cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando el
proceso es contencioso-administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecucin

236

El proceso cautelar peruano

Por lo tanto, de lo dispuesto en el artculo 611 del CPC se infiere claramente que la resolucin concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente que contener una doble previsin: una a favor del solicitante (que
es aquella que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho)
y otra a favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables
daos que le pueda producir la constitucin de la situacin cautelante).
De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede prescindir en los supuestos previstos en el artculo 614 del CPC, es decir,
cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una
universidad o aquel que haya obtenido auxilio judicial (o sea, el beneficio de litigar sin gastos).
Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesin
de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, en la misma resolucin, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento
de una contracautela constituye elemento integrante de la medida
cautelar32.
Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza
del poder discrecional de determinar la contracautela pertinente.
Es as que conforme al segundo prrafo del artculo 613 del CPC: La
admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser
decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante,
graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere pertinente. Tal poder de adecuacin constituye una concreta manifestacin de aquel ms general concedido por el artculo 611 del CPC, en el
sentido de que el juez debe dictar la medida cautelar que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Con ambas previsiones (la de los arts. 611 y 613 del CPC), el cdigo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no slo sea la
ms idnea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino

de la medida ya otorgada. Lo que yo no logro entender es de dnde se infiere que en el mbito civil la contra
cautela sea requisito para el otorgamiento de la medida, si el propio artculo 611 del CPC establece que en
la propia resolucin concesoria debe el juez fijar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
32 As expresamente TRIFONE, voz Cauzione (diritto processuale civile). Enciclopedia giuridica. T. VI, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.

237

Eugenia Ariano Deho

adems para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte.


En tal sentido, el cdigo quiere que el juez armonice los intereses contrastantes de las partes: si considera atendible la concesin de tutela
cautelar a favor del instante, en funcin del concreto contenido que le
d a esta, deber modular la respectiva contracautela ubicando la ms
idnea para proteger a la contraparte de los probables daos que se le
podran producir si luego se determina que ella era injustificada.
Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela cautelar. Lo confirma el ltimo prrafo del artculo 613 del CPC cuando en frmula poco feliz establece que tratndose de una contracautela sometida a plazo (clara referencia a las fianzas bancarias que por
lo general son a plazo determinado), su no renovacin o sustitucin por
otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer da de vencido el
plazo, determina que la propia medida cautelar quede sin efecto.
El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la
tutela cautelar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en
relacin con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento
sea requisito de validez de la resolucin misma. Luego, que siempre y
en todo caso su efectiva prestacin constituya una carga para su beneficiario y como tal presupuesto para la constitucin de la situacin cautelante dispuesta en la resolucin cautelar.
En tal sentido, la efectiva prestacin de contracautela, puede funcionar, segn los casos, como condicin suspensiva de la eficacia de la
constitucin de la situacin cautelante, o tambin como condicin resolutoria de la misma33.

33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una caucin estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (art. 674: El juez tanto
con la resolucin que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalidacin, puede imponer al
instante una caucin para el eventual resarcimiento de los daos y las costas), doctrina y jurisprudencia eran
(ms o menos) concordes en sealar que la efectiva prestacin de la caucin funga de condicin suspensiva
o resolutoria segn el momento en que fuera establecida. As CONIGLIO. Il sequestro giudiziario e conservativo. Giuffr, Milano, 1942, p. 113, sealaba que: La resolucin de secuestro subordinado a caucin debe
encuadrarse entre las resoluciones condicionales. Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el
juez, artculo 119, no haya sido prestada la caucin en el modo establecido. La condicin tiene aqu ciertamente carcter suspensivo, y por cuanto puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio
juris, sino de una condicio judicialis. Por su parte COSTA. Sequestro conservativo. En: Novissimo digesto
italiano, XVII, Utet, Torino, 1970, p. 47, indicaba que si la caucin no es oportunamente prestada el secuestro no podr ser ejecutado, y si lo fuera, no podr ser convalidado, en cuanto ilegtimamente ejecutado;
en igual sentido CALVOSA. Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti durgenza. Ob. cit., p. 572

238

El proceso cautelar peruano

Dado que en nuestro ordenamiento toda resolucin concesoria de


tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere pertinente para los fines indicados en el primer prrafo del artculo 613 del
CPC, su efectiva prestacin, siempre y en todo caso, constituye evento
suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar,
con la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podr ser
legtimamente ejecutada34.
De all que se haya dicho que la prestacin de la (llamada) contracautela sea presupuesto para la ejecucin cautelar35, con la consecuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispuesta

indicaba que: Si se ve la caucin, si impuesta con la resolucin que autoriza el secuestro, como condicin
suspensiva para la actuacin-ejecucin del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial determinar si el evento-condicin se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit,
el oficial judicial podr legtimamente rechazar su intervencin para mandar a actuacin ejecucin la resolucin cautelar y constituir la situacin cautelante. Por su parte, DE PETRIS. Cauzione (diritto processuale
civile). En: Encliclopedia del diritto. VI, Giuffr, Milano, 1960, p. 664 indicaba que la jurisprudencia y la
doctrina prevaleciente consideran que la caucin misma, segn si sea impuesta antes o en curso de causa,
como presupuesto de ejecutoriedad o como condicin resolutoria de eficacia de la resolucin de secuestro.
Por tanto, la no oportuna prestacin de la caucin en el plazo comportara la ineficacia del secuestro; de la
misma manera Trifone, voz Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9, indica que el depsito caucional
constituye, en todos los casos, integracin de la resolucin concesiva del secuestro, dispuesta contemporneamente (artculos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y opera como condicio iudicialis de eficacia
del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento impositivo de la caucin comporta, en caso de
no prestacin en el plazo establecido, la preclusin al recurrente de proceder al secuestro autorizado ante
causam o en curso de causa de fondo o bien la ineficacia del secuestro ya ejecutado y para el cual est ya
en curso el juicio de convalidacin. La omisin de la caucin viene as a integrar, en las dos hiptesis de
secuestro autorizado y secuestro ejecutado, respectivamente condicin suspensiva o condicin resolutoria de
la eficacia de la resolucin cautelar, que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolucin misma.

Por lo que atae a las medidas atpicas del artculo 700 del CPC italiano en el silencio de la ley, la doctrina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez poda imponer tambin una caucin. Cfr.
ARIETA. I provvedimenti durgenza ex artculo 700 del CPC. 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para
quien la prestacin de la caucin es elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las
resoluciones de urgencia no podrn tener ningn efecto en caso de no prestacin de la caucin, por parte del
sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez.

Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la medida
cautelar pedida: el artculo 669-undiecies, que establece que: Con la resolucin de estimacin o de confirmacin o bien con la resolucin de modificacin el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caucin para el eventual resarcimiento de los daos. Sobre tal artculo cfr., Pototschnig, en TarziaCipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 As MERLIN, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de). Provvedimenti urgenti per il processo civile. Ob. cit.,
p. 347.
35 As MONROY PALACIOS. Una interpretacin errnea: A mayor verisimilitud, menor contracautela
y viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida
cautelar. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.

239

Eugenia Ariano Deho

a favor del actor se mantiene en estado latente: dispuesta pero


inejecutable36.
En otras palabras: cuando en la resolucin cautelar se haya establecido la prestacin de una contracautela (lo que en nuestro ordenamiento
procesal civil es la regla), si ella no est ya previamente constituida37, su
prestacin funcionar como una suerte de condicin suspensiva de la
constitucin de la situacin cautelante, en el sentido de que hasta que no
est efectivamente prestada, no ser posible llevar vlidamente a ejecucin lo dispuesto en la resolucin cautelar38.
V. REFLEXIONES FINALES

Por lo dicho, queda claro (al menos a m) que esa tutela constitutiva provisional que provoca las resoluciones cautelares, encuentra su
dies a quo en la ejecucin de la resolucin que concede la cautela, sin
que tenga relevancia en ello la notificacin de la resolucin a las partes.

36 MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 281. En similar sentido, PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta caucin juratoria, que se constituye con la legalizacin de la firma del solicitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.
Ergo, si el juez la da por buena, est abierto el camino para la ejecucin de la resolucin cautelar. Para otro
tipo de contracautelas es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgar
a constituirla antes de obtener una resolucin favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dar por
buena). El D. Leg. N 1069 al modificar el artculo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitucin
de la contracautela-real (que antes deba seguir el procedimiento normal de constitucin de cualquier garanta real), permitiendo que esta se constituya con resolucin judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la
constitucin se producir recin con la inscripcin (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevacin a escritura
pblica). Con todo, la constitucin de una garanta real no puede ser tan automtica pues de todas maneras
el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolucin judicial deber
contener todos los extremos del artculo 1099 del CC.
38 La prestacin de contracautela tambin puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la eficacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la situacin cautelante). Nuestro
ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las contracautelas de duracin temporal determinada, es
decir, el caso ya indicado en el texto del ltimo prrafo del artculo 613 del CPC, en el que la no renovacin del plazo de vigencia o la sustitucin por otra de igual naturaleza dentro de los tres das de vencido el
plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar.
Frente a este especfico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestacin de una contracautela funcione como condicin resolutoria de la eficacia de una resolucin cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustancialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artculo 611 del CPC viene variada
por una resolucin judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelacin de la resolucin cautelar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variacin formulado por el afectado exartculo 617 del
CPC. En tales casos, la omisin en la prestacin de la contracautela variada dentro del plazo que deber
fijarle el juez, arrastrar resolutivamente a la resolucin cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
tunc de la resolucin cautelar misma.

240

El proceso cautelar peruano

De all una reflexin final. En nuestro ordenamiento la notificacin formal al afectado con la resolucin concesoria de tutela
cautelar, es siempre un posterius a la constitucin de la situacin
cautelante (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificacin se
encuentra habilitado para (recin) apersonarse al procedimiento y
defenderse con el nico medio que le apresta el ordenamiento: (la inadecuada) apelacin del auto cautelar, a la sazn no suspensiva39. Por lo
tanto, ni aunque el afectado se entere extraformalmente de la existencia
de la resolucin cautelar (quiz, incluso, por los medios de comunicacin (...)) podr, dndose por notificado, apersonarse y apelar de ella, en
cuanto tales actos recin podrn ser realizados tras la notificacin formal40. Tiene sentido? En mi concepto no. Y no lo tiene porque una cosa
son los efectos sustanciales de la resolucin cautelar (que se producen
con la ejecucin, una ejecucin que el afectado no puede evitar), y otra
sus efectos procesales, y entre ellos el que se pueda impugnar los efectos
de quien est ya perjudicado por ella (o est por serlo) pueda, lo ms
pronto posible, obtener su revocacin41.
En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrn todas
las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales
que bien nos las podramos ahorrar.

39 El postergar la notificacin al afectado cuando ya se haya ejecutado la resolucin cautelar es parte del
paquete que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorstica tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la peticin cautelar sino de la resolucin cautelar misma, en lugar de defenderse har todo lo posible para rendir
vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo nico que l puede hacer es apelar de la resolucin sin
efecto suspensivo.
40 Ello ha sido confirmado por el D. Leg. N 1069, que, como indicado en la nota 21, al modificar el artculo
637 del CPC le permite al afectado apelar cuando ya se ha realizado una ejecucin parcial.
41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial afectado sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la va de la tercera debe estar
abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente inters para obrar.

241

EL NUEVO
PROCEDIMIENTO CAUTELAR

EL NUEVO PROCEDIMIENTO CAUTELAR*

I. PREMISA: UN NUEVO PARCHE AL CPC

Mediante la Ley N 29384, publicada en El Peruano el 28 de junio de


2009, el Congreso de la Repblica ha reformado los textos de los artculos 608, 611, 613 y 637 del CPC de 1993, dispositivos que, como se sabe,
atienden a la materia cautelar.
Si tenemos en cuenta que esta es la segunda importante modificacin que sufre el CPC en este ao1, bien se puede considerar que el
Congreso de la Repblica le ha echado el ojo al, por lo comn, olvidado
proceso civil. La pregunta es si este inslito inters reformador mostrado por nuestro Parlamento, realmente da en el blanco de sus problemas o ms bien estamos ante otra ms de esas reformas-parche que
parecen cambiarlo todo para que nada termine cambiando.
Las siguientes lneas van dedicadas a analizar solo una de las modificaciones: la del artculo 637 del CPC, dispositivo este en el que se
regula el nuevo procedimiento de concesin/denegacin de la tutela cautelar y el rgimen de impugnaciones de las correspondientes
resoluciones.
II. EL NUEVO PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIN DE LA
TUTELA CAUTELAR

El nuevo artculo 637 del CPC en su primer prrafo seala lo


siguiente:

*
1

Publicado en: Actualidad Jurdica. N 188, julio de 2009, pp. 15-18.


La otra es la operada por la Ley N 29364 (publicada, curiosamente el 28 de mayo de 2009, es decir un mes
exacto antes de la Ley N 29384), que reescribe prcticamente todas las normas reguladoras del recurso de
casacin civil.

245

Eugenia Ariano Deho

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento


de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la
solicitud.
Como se puede apreciar, tal prrafo tiene la misma redaccin que
tuvo desde sus orgenes2. Ergo, seguimos en la misma frrea (y errnea)
regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio
previo (es decir, sin autntico contradictorio), sin excepciones.
El mantenimiento de esta frrea regla sorprende. Y sorprende por
cuanto a estas alturas del partido, cre (inocentemente) que ya se haba
entendido que ella no representaba precisamente la solucin ideal3, ni
mucho menos que constituyera el estndar a nivel de la legislacin comparada4. All estaba, adems, esa pica en Flandes puesta el ao pasado
en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. N 1071), en
cuyo artculo 47.3 se estableci el que, a nivel arbitral, las solicitudes de
medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradictorio previo
y solo por excepcin (cuando la parte solicitante justifique la necesidad
de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre)
sin l.

Para ser precisos esa redaccin es la introducida por el Decreto Ley N 25940, del 11 de diciembre de 1992,
en cuanto en el CPC original (es decir, el promulgado por el D. Leg. N 768, publicado el 4 de marzo de
1992), la redaccin del primer prrafo del artculo 637 era la siguiente: La resolucin cautelar se dicta y
ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad
de la ejecucin. Como se ha revelado recientemente en el Decreto Ley N 25940 habra sido elaborado (ni
ms ni menos) por la propia Comisin que elabor el proyecto del CPC, comisin que, tras la finalizacin de
su plazo de vigencia, se habra reinstalado y habra trabajado hasta fines de 1992, cuando se public el
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil: as, MONROY GLVEZ. La reforma del proceso civil
peruano quince aos despus. En: Cdigo Procesal Civil. Comunitas, Lima, 2009, p. 62, quien agrega, en
la nota 70, p. 64, que: La comisin revisora que trabaj el proyecto de Cdigo Procesal Civil fue la misma
que trabaj el Decreto Ley N 25940. La afirmacin es inverosmil (pues la comisin estaba mayormente
integrada por polticos que tras el golpe de Estado de Fujimori andaban en otras cosas), pero hay que resaltar
que finalmente tenemos a quin imputarle las reformas operadas por el Decreto Ley N 25940 (aunque no
creo que a muchos de los miembros de aquella comisin les agrade ser considerados autores de un decreto
ley del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional).
3 Cfr., PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006,
p. 187 quien considera que un rgimen como el previsto por el Cdigo Procesal Civil peruano () es un
rgimen que le impone una restriccin desproporcionada al derecho de defensa del afectado, porque incluso
en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la
resolucin cautelar o en las que no se presente una situacin de extrema urgencia que determine la necesidad
del dictado inmediato de dicha medida, su derecho de defensa se ve injustificadamente postergado.
4 Cfr. mi pequea sntesis sobre el ordenamiento alemn, italiano y espaol en La Sentencia Exp.
N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales valen solo para algunos. En: Palestra del Tribunal
Constitucional. N 12, diciembre del 2006, p. 396 y ss.

246

El proceso cautelar peruano

Ahora bien, lo ms sorprendente es que en el proyecto que desemboc en la Ley N 293845, se haba tmidamente previsto un contradictorio previo excepcional. Es as que si bien el proyectado nuevo artculo
637 mantena en su primer prrafo la regla de la ausencia del contradictorio, en el segundo se estableca:
No obstante ello, el juez podr excepcionalmente correr traslado de
la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres das a
fin de que exprese lo que considere conveniente, siempre que ello
no afecte la eficacia de la futura actuacin de la medida cautelar,
esta situacin deber encontrarse debidamente motivada en la resolucin que dispone correr traslado, bajo sancin de nulidad. Con
la absolucin del traslado o sin ella el juez resolver la solicitud
cautelar.
La frmula era bastante extraa, puesto que en aquellos ordenamientos llammoslos as normales la relacin regla-excepcin es
al revs6, pero si se hubiera consagrado habramos hecho un (pequeo,
muy pequeo) paso adelante en la superacin de la (equivocada) idea
de que es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio7. No se sabe por qu, en sede de discusin en la Comisin de
Justicia se plante como proyecto sustitutorio el que termin plasmndose en la Ley N 293848, es decir, mantener el statu quo.

5
6

7
8

Proyecto N 3079/2008-CR, presentado con fecha 11 de marzo de 2009 por el grupo parlamentario Unidad
Nacional, consultable en: <www.congreso.gob.pe>.
Cfr., por todos, el artculo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC/2000) que claramente deja
ver cul es la regla y cul la excepcin: 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas
cautelares previa audiencia del demandado. \\ 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el
solicitante as lo pida y acrediten que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en
el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado. Hay que decir que la solucin espaola no tiene nada de extica, sino que constituye el standard, incluso en ordenamientos tan ajenos a los
nuestros como el ingls (cfr. al respecto, VARANO. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria
nellordinamento inglese con particolare riferimento allinterlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile.
I, 1985, p. 39 y ss.).
Como lo tengo dicho en La Sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales valen solo
para algunos. Ob. cit., p. 397, especialmente en la nota 29 esta idea es la profesada por el autor de nuestro
CPC.
El dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR, no dice ni una palabra sobre la eliminacin de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. Es posible que se hayan dejado llevar por la
tradicin.

247

Eugenia Ariano Deho

Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la frrea regla de que toda medida cautelar se
concede, como dicen los ingleses, ex parte, es decir, sin respetar esa esencia del proceso que es el contradictorio, lo cual es (repito) a estas alturas,
injustificable9.
III. LA NOVEDAD: LA OPOSICIN DEL AFECTADO. PERPLEJIDADES

Si no hay novedad en el mtodo para conceder la tutela cautelar,


s la hay en la reaccin del afectado. En efecto, el segundo prrafo del
nuevo artculo 637 del CPC establece:
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado (sic)
desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que
pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
La introduccin de la oposicin es as justificada:
Otra modificacin importante de la propuesta consiste en variar el
rgimen de impugnacin a efectos de que esta se convierta realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio o de actividad cometidos por el juez, ya que con la regulacin actual, el recurso de apelacin contra la resolucin que admite la medida cautelar
no cumple en la mayora de los casos una funcin revisora.

Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdiccin y que la tutela cautelar es


una forma de tutela jurisdiccional, la conclusin debera ser obligada: no debera ser posible obtener ninguna
forma de tutela jurisdiccional sin proceso. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el nico instrumento del juez, a estas alturas ya no debera ni justificarse. Tal como lo seala TROCKER. Il nuovo articolo
111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2001, p. 394, [h]oy es pacfico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialcticamente contrapuesta y recprocamente complementaria de
los contendientes. Segn una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, tambin al juez. El juez debe, en toda
circunstancia, hacer observar y observar l mismo el principio de contradiccin, establece con frmula feliz
e incisiva el artculo 16 del nuevo Cdigo Procesal francs, el cual nos advierte as que las manifestaciones
de la contradiction, adems de operar con relacin a las partes, se convierten tambin en un poder-carga del
juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar l mismo el fundamental principio,
provocando tambin de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestin de hecho o de derecho,
cuya resolucin sea determinante en la decisin de la controversia. Obviamente, que el contradictorio deba
ser respetado tambin por el juez, ser pacfico en todas partes, ms an no lo es en el Per.

248

El proceso cautelar peruano

Por ello, la propuesta plantea que en el caso que la medida cautelar se haya dictado sin conocimiento de la parte afectada, esta podr
formular oposicin dentro del plazo de cinco das contados desde
que toma conocimiento de la resolucin cautelar, esta oposicin no
suspendera la ejecucin de la medida y la resolucin que la resuelva sera apelable sin efecto suspensivo10.
Ergo, la idea ha sido sustituir la apelacin del afectado por la
oposicin ante el juez de la cautela, a fin de que ante l aquel formule
sus defensas. Esta idea, hay que decirlo, es una vieja idea, tan vieja
que estaba prevista en el artculo 241 del CPC de 191211 y que es, a nivel
de la legislacin comparada, el modo tradicional de promover el
contradictorio cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar
se emiten inaudita altera pars12.
Sin embargo, la redaccin de este segundo prrafo provoca perplejidad, por cuanto una cosa es sustituir la apelacin por la oposicin (lo
cual puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha regulado en l, pues deja inferir que tan pronto se emita la resolucin concesoria de tutela cautelar se deba dar conocimiento a la parte afectada,
sin que se precise el que antes se haya dado ejecucin a la resolucin, es
decir, el que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado.
Si esta lectura es correcta resultara que se ha pasado del esquema
solicitud/concesin/ejecucin/notificacin/apelacin, tal como estaba antes previsto, a solicitud/concesin/notificacin/oposicin, y en
paralelo a ello la ejecucin de la medida. Este esquema parece confirmado por la ltima parte del segundo prrafo del nuevo artculo 637

10 As el dictamen de la Comisin de Justicia al Proyecto N 3079/2008-CR. Ob. cit., p. 8.


11 Que, sin embargo, habilitaba tambin la posibilidad de apelar del auto de embargo. As dispona el artculo
241 que: Ejecutado el embargo, se admitir la apelacin que se hubiere interpuesto contra el auto que lo
orden. // Si formula el deudor oposicin, se sustanciar despus de ejecutada la medida por los trmites
prescritos para los incidentes.
12 En efecto, as es, p. ej., en Alemania y en Espaa. En Italia, en cambio, cuando la tutela cautelar viene concedida inaudita altera pars, el contradictorio viene promovido por el propio juez que debe llamar a las partes
a una audiencia enderezada a confirmar o revocar la tutela concedida (669 sexies del CPC italiano segn la
reforma de 1990: Cuando la convocatoria de la contraparte podra perjudicar la actuacin de la resolucin,
resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. En tales casos, fija
con el mismo decreto, la audiencia de comparicin de las partes ante s dentro de un plazo no superior a quince das (...). En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas
con decreto).

249

Eugenia Ariano Deho

del CPC que establece que la formulacin de la oposicin no suspende


la ejecucin de la medida.
De ser realmente as, se habra desnaturalizado por completo la
ratio de la concesin inaudita altera pars, pues esta alteracin de la regla
maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopcin de
cualquier resolucin judicial) encuentra su normal justificacin en el que
la audicin previa de la contraparte podra perjudicar como dicen los
espaoles el buen fin de la tutela cautelar, es decir, la ejecucin de
la cautela, momento en el cual queda recin constituida la situacin
cautelante13.
En efecto, en los ordenamientos normales, la no audicin de la
contraparte a efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extrema urgencia de cautelar una determinada situacin jurdica o en el
que el conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma de la medida14. Se piense en un embargo. Dispuesto este inaudita altera pars, si l no se ha ejecutado an (es decir, si an no se han
aprehendido los bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al
tercero retener el bien) y el embargado viene notificado de la existencia
del embargo, es altamente probable que la resolucin no podr ejecutarse (porque ya no se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya
un acto traslativo, se ha retirado el bien en poder de un tercero), condenando, como consecuencia a la ineficacia de la medida cautelar.
Sin embargo, yo no creo que se deba dar esta lectura al segundo prrafo del nuevo artculo 637 del CPC, pues lo que l (segn me parece entender) quiso establecer es que el afectado podra, pese a la no
ejecucin an de la resolucin, oponerse. Es decir, (repito, segn me
parece entender) lo que ha querido evitar el neolegislador es ese efecto

13 Cfr. La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de produccin de sus efectos.
En: Actualidad Jurdica. N 182, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2009, p. 101 y ss.
14 Tal como lo seala SALVANESCHI, en TARZIA-CIPRIANI (al cuidado de). Provvedimenti urgenti per il
processo civile. Cedam, Padova, 1992, p. 320, la no convocacin de la contraparte prevista por el artculo 669
se presta literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales el retardo puede tener un peso
decisivo sobre la actuacin de la medida cautelar, lo que pone en primer plano esas resoluciones de carcter
asegurativo o conservativo (), respecto a las cuales la actuacin de la resolucin se plantea como paso
imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejemplo tpico es el de los secuestros en donde la
fase de actuacin representa el necesario complemento de la resolucin de autorizacin, en una secuencia
marcada por el plazo del artculo 675 del CPC y solo a travs de la cual se perfecciona la medida cautelar.

250

El proceso cautelar peruano

perverso a que daba lugar el texto original del CPC, en el que se condicionaba el apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la
previa (formal) notificacin de la medida, lo que solo poda ocurrir tras
la ejecucin.
En tal sentido, yo no creo que se haya alterado la secuencia solicitud/concesin/ejecucin/notificacin, sino que se ha alterado el que
necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para recin poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela.
Esta es, me parece, la lectura que hay que hacer del segundo prrafo
del artculo 637 del CPC, pues caso contrario, todas aquellas medidas
cautelares que para perfeccionarse requieren de actos materiales de ejecucin (fundamentalmente, embargos, secuestros judiciales y anotaciones de demanda), estaran seriamente comprometidas en su efectividad,
si es que antes de su ejecucin se procediera a dar formal conocimiento
a la contraparte15.
IV. LA DENEGATORIA DE TUTELA CAUTELAR

Respecto a la denegacin de tutela cautelar, la Ley N 29384 nada ha


innovado (salvo, en lo topogrfico, pues la ha corrido del ltimo prrafo
al primero), puesto que ha mantenido la denegatoria inaudita altera pars
y que de apelarse el demandado no es notificado y el superior absuelve
el grado sin admitirle intervencin alguna. Es decir, la absurda solucin del texto original del CPC, que tantos dolores de cabeza ha dado
a los jueces de apelacin que no saben si en caso que consideren que se
dan los presupuestos de la cautela deban conceder o ms bien anular
disponiendo que el a quo conceda.
Este tema queda pendiente y como tal sin expresa solucin
legislativa.

15 La Ley de Arbitraje (D. Leg. N 1071) en su artculo 47.3, claramente ha establecido que cuando la medida
se conceda inaudita altera pars, una vez ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la
decisin.

251

Eugenia Ariano Deho

V. LA DENEGATORIA DE LA TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM


POR INCOMPETENCIA TERRITORIAL

Novedad (podramos decir) importante es que se autoriza al juez de


la cautela el que pueda apreciar su incompetencia territorial cuando la
tutela cautelar se pida ante causam. Es as que se dispone:
En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
La disposicin tiene la clara intencin de evitar el llamado forum
shopping cautelar (es decir, la bsqueda del foro de conveniencia), pero
me permito presagiar que esto no contribuir para nada en resolverlo.
En efecto, la determinacin del juez competente ante causam se hace
en va indirecta, a travs de la aplicacin de los diversos criterios de
competencia a aplicar a la demanda de fondo: es decir, materia, cuanta y territorio. Respecto a este ltimo no hay que olvidar que nuestro
ordenamiento establece toda una gama de fueros concurrentes (adems
del normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor
puede optar en razn de diversos factores de conexin. De all que sea
sumamente difcil establecer prima facie si un juez es el territorialmente
competente o no.
Por ello, el otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial no es tan fcil y puede provocar el efecto nocivo
de que se terminen denegando medidas cautelares muy necesarias en
razn de este supuesto.
Por lo dems, la incompetencia territorial nunca debera ser un motivo para declarar la improcedencia de la tutela cautelar, sino, en todo
caso, debera remitirse la solicitud al juez (que se considere) el territorialmente competente.
En conclusin, el legislador ha tenido la buena intencin de evitar el
forum shopping, pero creo que ello se va a retorcer en contra de la efectividad de la tutela cautelar.

252

El proceso cautelar peruano

VI. UNA OPORTUNIDAD PERDIDA

En conclusin, a mi parecer el Congreso de la Repblica ha perdido


la oportunidad preciosa de darnos una decente regulacin del procedimiento de concesin/denegacin de tutela cautelar.
En efecto, es mi percepcin que todo lo cautelar requiere no solo
de pequeos parches sino de una renovacin integral. Lo que se ha
hecho son simples ajustes, algunos de los cuales resultan altamente
contradictorios y quiz terminen provocando ms problemas de los que
se quiso evitar.

253

LA TUTELA CAUTELAR
Y LOS EQUVOCOS MENSAJES
DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUVOCOS


MENSAJES DEL CDIGO PROCESAL CIVIL*

I. PREMISA: LOS SISTEMAS CAUTELARES

Es mi impresin que el sistema cautelar introducido en el Per por el


Cdigo Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su
entrada en vigencia, sigue an incomprendido. La recopilacin de las resoluciones cautelares contenidas en este libro constituye buena muestra de ello.
Ahora, para sustentar lo dicho quiz convenga aclarar que cuando aludo al sistema cautelar del CPC de 1993, hago referencia a la
tipologa de medidas (con fines) cautelares que dicho ordenamiento
permite otorgar al juez, es decir, si este puede solo adoptar las cautelas
que el propio ordenamiento jurdico ha tipificado, o ms bien si pueda
adoptar medidas cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos por el legislador, o, sindolo, no resultan adecuadas para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o sern, objeto de un proceso declarativo o ejecutivo .
Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un
sistema cautelar est dado por el mbito (estrecho o ancho; cerrado o
abierto) de los poderes del juez en este sector.
Es as que con base en este criterio, se pueden construir hasta tres
modelos de sistemas cautelares, a saber:

Publicado en: Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia 2009-2010. Gaceta
Jurdica, Lima, 2012, pp. 7-26.
Advierto que el texto que sigue, hace referencia solo al Cdigo Procesal Civil de 1993, en cuanto tal ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y
contencioso-administrativos.

257

Eugenia Ariano Deho

1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares


que el legislador (procesal o sustancial) ha previsto1.
2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prev solo requisitos
generales para otorgar tutela cautelar, y es el juez el que tiene
que determinar en el caso concreto su ocurrencia concreta, y
cul es la medida cautelar idnea (o si se quiere adecuada)2;

Tal fue nuestro sistema cautelar durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba compuesto sustancialmente por una sola medida amplia (el embargo preventivo) y unas cuantas especficas previstas en procesos especiales (as, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de obra ruinosa, la
suspensin de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuacin del dao: artculo 1022; en
el juicio de alimentos, una asignacin de alimentos provisional: art. 1034). Esta limitacin fue una opcin
del legislador como se desprende de la Exposicin de Motivos del CPC de 1912. En efecto, el Comit de
Reforma Procesal justificaba su opcin as: Esta ley no considera como medida precautoria especial, la
prohibicin de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo forense con el nombre de no innovacin; porque como prohibicin absoluta, es la interdiccin civil que solo puede ser impuesta por razn
de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra, pero no por la mera existencia de un
juicio civil; y como restriccin relativa, esto es, como la prohibicin de contratar sobre bienes determinados,
sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamente ese. Cierto que la prohibicin, bajo este ltimo aspecto, no priva
al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita
al casco de los bienes rsticos o urbanos, por no ser necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado
demasiado de la no innovacin: se la ha empleado en toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en
los interdictos posesorios, en los cuales la medida anticipa el sentido y objeto de la resolucin final (as, en
CALLE, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos Civiles. Tipografa El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126).
Tal fue tambin el sistema del CPC italiano de 1865, que rompiendo con lo establecido en los Cdigos
preunitarios que le antecedieron (en particular los Cdigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya
mencin alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti
durgenza ex art. 700 c.p.c. 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, sobre la base no tanto de una explcita previsin, cuanto de una verdadera y autntica construccin jurisprudencial, termin atribuyndose al juez un
poder general de cautela, que poda ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un dao irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisin de los otros medios cautelares tpicos. La no mencin a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la doctrina
de la poca (salvo algunas voces disidentes), como una supresin. Mayores detalles en ARIETA. Ob. cit.,
pp. 6-12. Recurdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografa (que fue publicada en 1936,
estando vigente el CPC de 1865) lamentaba el que en el ordenamiento procesal italiano faltara un poder
cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstitudos, las medidas asegurativas que mejor correspondan
a las exigencias del caso concreto (ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba distancia de la
tesis chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemn y austriaco (as deca CHIOVENDA, Giuseppe.
Intituciones de derecho procesal civil. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 288-289, que
existe tambin en nuestra ley la figura general de la resolucin provisional cautelar; queda al criterio del
juez el establecer la oportunidad y la naturaleza).
En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente tpico (al menos en el campo civil), todo empernado en cauciones/embargo/secuestro/inscripcin de demanda (v. arts. 678-692 del CPC colombiano).
Un sistema de total atipicidad es un tanto difcil de encontrar, pero se acerca bastante el dctil sistema ingls de las injunctions (sobre el cual, v. VARANO, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordinamento inglese, con particolare riferimento all interlocutory injunction. En: Rivista di
diritto civile. Prima parte. 1985, pp. 39-58).

258

El proceso cautelar peruano

3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas tpicas, pero


para aquellos supuestos no previstos por el legislador se dota
al juez del poder de otorgar las cautelas atpicas que considere
adecuadas segn las circunstancias concretas del caso3.
Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a
alguno de estos sistemas, hay que tener muy en claro qu se entiende
por medida tpica4.
En tal sentido, ser tpica aquella medida que no solo tenga un
nombre, sino que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explcito (un vnculo jurdico entre un bien determinado y un crdito, en
el embargo cautelar; la entrega [aunque sea meramente jurdica] de un
bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro judicial,
etc.) y que adems, la propia previsin normativa identifique:
1) La situacin jurdica sustancial cuya tutelabilidad se pretende
asegurar con la medida. P.ej. para el embargo cautelar, la situacin creditoria; para el secuestro judicial, la situacin propietaria o posesoria; etc.
2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida tpica.
P. ej. el peligro de dispersin del patrimonio del deudor, en el

El ordenamiento espaol tal como diseado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta medida,
atpico, aunque su art. 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una lista de medidas tpicas (que no tipifican
el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la frmula aquellas otras medidas () que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere
en el juicio.
3 Como lo sealan COMOGLIO-FERRI. La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968-969, en el mbito de las medidas provisionales o cautelares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contrabalanceada en
muchos sistemas de civil law por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios tpicos, la adoptabilidad
de remedios atpicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discrecin del juez. Tal es el sistema
francs, que junto con las tpicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futura ejecucin (sasie
conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de rfr, ordonnances sur requte y rfrprovision, todas ellas resoluciones provisionales y atpicas dirigidas a imponer, a instancia de parte, medidas
consideradas necesarias en relacin a la situacin concreta; la del derecho alemn y austriaco que junto con
el clsico arrestprozess, permite la emisin de las einstwilige Verfgungen (resoluciones provisionales:
935-940 ZPO alemana; 378-402 de la Ordenanza de Ejecucin austriaca); la del derecho italiano con sus
provvedimenti durgenza del art. 700 de su CPC.
4 Segn MONTESANO por medidas cautelares tpicas deben entenderse aquellas que las leyes procesales
civiles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas sirtuaciones sustanciales: I provvedimenti durgenza nei processi civili. Napoli, 1955, p. 40, ob. cit., por ARIETA. I provvedimenti
durgenza ex art.700 del CPC. Ob. cit., p. 77.

259

Eugenia Ariano Deho

embargo; el peligro de deterioro o prdida (material o jurdica)


del bien, en el secuestro judicial, etc.5.
Es decir, estaramos ante una medida tpica si es que el propio ordenamiento, explcitamente estableciera que: frente a la situacin sustancial X, amenazada por el peligro Y, la medida es Z.
Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar tpica
deja algn elemento en blanco, en particular, si es que no identifica el
peligro a neutralizarse con ella, de dos una: o es un legislador algo
descuidado en la construccin de sus supuestos o, ms probablemente,
su omisin no es tal, pues con su silencio est evidenciando que en ese
caso el peligro est in re ipsa, por lo que bastara estar ante la situacin
sustancial a tutelarse con la medida tpica para ella proceda, sin que
el peligro, que es siempre y en todo caso la razn de ser de la cautela,
requiera de circunstancias concretas que lo evidencien. As, si un legislador prev (como lo prevn casi todos los ordenamientos de nuestra
rea) que en el proceso enderezado a obtener una pensin de alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensin
provisional, sin exigir nada ms, es ms que evidente que en esos casos
el legislador ha considerado (por implcito) que la mera duracin del
proceso de alimentos puede hacer peligrar la efectiva tutelabilidad del
inters sustancial que est en juego en este tipo de procesos (que no es
otro que el de la subsistencia de un ser humano)6. Ergo, en casos como
estos no habra una omisin del legislador en la tipificacin de la cautela
sino, todo lo contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra
sobre el peligro es porque el legislador ha entendido que en ese especfico caso lo que hay es un peligro de aquellos que Calamandrei llam
de mera tardanza (tardivit)7, que es como decir que es un peligro que
legalmente se presume.

5
6

A estos elementos podra agregarse, tambin, una regulacin concreta de su ejecucin, es decir, como ex
lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir tratndose del embargo cautelar que
requiere para su constitucin de un actividad material).
Lo propio puede decirse de la anotacin de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar), en
donde el peligro se deriva de la proteccin que otorga el sistema registral a los terceros que de buena fe (y
a ttulo oneroso) adquieren derechos con base en lo que publicita el registro. Es ms que obvio que en este
caso, el peligro que amenaza la situacin sustancial a cautelar est in re ipsa y no es necesario que el legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque).
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, conceba as su pericolo di tardivit: el periculum

260

El proceso cautelar peruano

No est de ms decir que un sistema totalmente tpico (como casi


todo lo que debe ser tpicamente legal, en el pice, los delitos) fundndose en la desconfianza en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en fciles abusos8), se presenta como muy
seguro para las partes, pero tiene el defecto de dejar privado de tutela
cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el legislador
no ha tenido a bien establecer una tpica medida. En cambio, el sustrato sociolgico de un sistema cautelar totalmente atpico es la confianza
colectiva en la judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento que implica legislar por clusulas generales, as como tiene la ventaja de no privar a priori de tutela cautelar
a ninguna situacin sustancial conlleva el no leve riesgo de un uso arbitrario del poder por parte del juez9.
De all que un sistema mixto tiende a neutralizar las desventajas
de los modelos extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad
con el establecimiento de medidas tpicas y a la par, no dejando privado
(a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre en la situacin tipificada por la ley.
II. EL SISTEMA CAUTELAR DEL CPC DE 1993

Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. Cul sistema ha


acogido?
Una visin superficial (es decir a nivel de fumus) de la normativa
del CPC parecera conducirnos a una fcil respuesta: el nuestro es un
sistema mixto.

8
9

in mora est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la
ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las
dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el cual se contiende en el
juicio de mrito.
La expresin es de Giuseppe Pisanelli (citado, por ARIETA. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865,
respecto a las inhibiciones de las que se haca referencia en la nota 1.
En efecto, seala PROTO PISANI, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi. Jovene, Napoli, 2003,
p. 472 que un sistema totalmente atpico presentara, en conclusin, el riesgo de hacer depender de una valoracin discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece un riesgo a
subvaluar.

261

Eugenia Ariano Deho

Para confirmarlo parecera bastar la lectura de su artculo 629 (o si


se prefiere su casi gemelo: el artculo 618), que colocado dentro del Subcaptulo I (Disposiciones Generales), del Captulo I (Medidas Cautelares) del Ttulo IV (Proceso Cautelar), justamente dice:
Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en
otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento
de la decisin definitiva10.
Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Captulo II del mismo ttulo lleva la sumilla Medidas cautelares especficas, la mixtura de
nuestro sistema quedara confirmada.
Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de
las colocaciones sistemticas (y sus sumillas), sino que se requiere ir a
controlar qu tan especficas son las medidas que han sido rotuladas
por la ley como especficas, pues si as se hace, podramos llegar a la
conclusin de que nuestro sistema lejos de ser uno mixto es, ms all
de las apariencias, puramente atpico.
III. LAS CLASIFICACIONES DEL CPC

Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con
una extraa tcnica (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado
sus llamadas medidas especficas en cuatro grupos, a saber:
a) Medidas para futura ejecucin forzada (Subcaptulo I, del Captulo II, del Ttulo IV: arts. 642 a 673), en donde est colocada
la regulacin del embargo (comprendiendo tambin como
modalidad de embargo las intervenciones), el secuestro
(que subdivide en secuestro judicial y secuestro conservativo) y la anotacin de demanda.

10 El artculo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla medida anticipada, establece: Adems de las medidas
cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Es evidente que o el artculo 618 sobra, o
sobra el artculo 629.

262

El proceso cautelar peruano

b) Medidas temporales sobre el fondo (Subcaptulo II, del Captulo II, del Ttulo IV: arts. 674 a 681), con una disposicin como
la del artculo 674 que parece una disposicin general, colocando luego una variopinta cantidad de medidas todas referidas a procesos especficos (rectius, especiales) expresamente
regulados por el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su
respectivo proceso.
c) Medidas innovativas (Subcaptulo III, del Captulo II, del Ttulo IV: arts. 682 a 686), con una disposicin, la del artculo 682,
que al igual que la del artculo 674, tiene el sabor de disposicin
general y luego una serie de disposiciones referidas ya sea a
procesos especiales o a demandas (ms o menos) especficas.
d) Medidas de no innovar (Subcaptulo IV, del Captulo II, del
Ttulo IV), en donde, en solitario, se coloc el artculo 687, disposicin sta, que al igual que las contenidas en los arts. 674 y
682, tiene el sabor de una disposicin general.
Quiz sea oportuno resaltar que no es tarea de un Cdigo clasificar las diversas medidas cautelares que un ordenamiento prev (pues
ello, en todo caso, es tarea del intrprete) y que cuando as se hace se
puede inducir al operador prctico abogados y juez a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las medidas temporales sobre el
fondo del artculo 678 son, no solo medidas especficas, sino adems
ontolgicamente distintas de las medidas innovativas del artculo
682 o de las no innovar del artculo 687.
Y es que en esta inslita clasificacin legal es notable la mezcla de
clasificaciones doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes sistematizadores que fueron, por un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro,
Francesco Carnelutti.
En efecto, Calamandrei11, en razn del funcionamiento de su instrumentalidad, clasificaba las que l llamaba resoluciones cautelares
(provvedimenti cautelari) en:

11 Cfr. el Cap. II de Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ob. cit., p. 53 y ss., todo
dedicado a la clasificacin de las resoluciones cautelares en funcin de la instrumentalidad.

263

Eugenia Ariano Deho

a) Medidas instructorias anticipadas (con las cuales, en vista de un


posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas,
que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento oportuno);
b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecucin forzada (que sirven para
facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada,
impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de
la misma).
c) Anticipacin de resoluciones decisorias (se decide interinamente,
en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione
la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si esta perdurase hasta la emanacin de la providencia definitiva, podran derivar a una de las partes daos
irreparables);
d) Las cauciones procesales (imposicin por parte del juez de una
caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como
condicin para obtener una ulterior resolucin judicial).
Por su lado, Carnelutti, en su Sistema12, clasificaba los procesos cautelares en:
a) Conservativos (arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situacin existente); e

12 En su Sistema de derecho procesal civil. I, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original
italiano es de 1936). Carnelutti abandona tal biparticin en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto considera que toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habra ocurrido: tambin
cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar as las cosas tal como son, modifica
el curso de la historia, segn el cual de otro modo las cosas se habran cambiado; por otra parte tambin
cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente
precedentemente; por eso conservacin e innovacin se implican recprocamente, por lo que opta por una
triparticin, concerniente al modo, con el cual la fijacin de la situacin de hecho entre los litigantes es
garantizada: inhibicin (proceso cautelar inhibitorio), eliminacin (proceso cautelar restitutorio), o anticipacin (proceso cautelar anticipatorio): as en: Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 416.

264

El proceso cautelar peruano

b) innovativos (arreglo provisional que determina un cambio


de la situacin existente antes de la conclusin del proceso
principal)13.
Resulta por dems evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar
parte de la clasificacin de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti
(a las conservativas, el CPC le da el nombre, a la argentina, de medidas de no innovar), cuando en realidad, siendo clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre
la medida cautelar y la resolucin definitiva), la de Carnelutti al efecto
que produce (cambiar o conservar una situacin), por lo que la misma
medida tpica bien podra colocarse, segn el criterio utilizado, en una
u otra categora.
Es as que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calamandrei) como una medida de aseguramiento de la ejecucin
y (siguiendo a Carnelutti) como una medida conservativa. Una asignacin provisional de alimentos (siguiendo a Calamandrei) puede ser considerada una anticipacin de la decisin de fondo y (siguiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y as podramos seguir.
Si esto es as, como a m me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC, con su extraa y confusa tcnica clasificatoria, concentr las ms (socialmente) tpicas medidas conservativas (embargo y secuestro) entre sus medidas para futura ejecucin forzada, se
qued sin medidas de no innovar (o sea conservativas) que nombrar.
Pero, el tema de fondo, clasificadas o no que estn las (supuestas)
medidas especficas (o sea tpicas), la pregunta que sigue pendiente
de respuesta es cun especficas son las medidas que el CPC ha rotulado como tales.

13 Cabe precisar que tambin CALAMANDREI. Ob. cit., p. 48 y s., diferenciaba las resoluciones cautelares
en conservativas (conservar el estado de hecho existente) de las innovativas (operar en va provisoria o
anticipada, los efectos constitutivos o innovativos).

265

Eugenia Ariano Deho

IV. UNA RPIDA VISIN DE LAS MEDIDAS ESPECFICAS: LAS


MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA

Comencemos por el embargo, una medida que es, sin duda, archiconocida si no fuera por ms que porque lleva unos cuantos siglos entre
nosotros14. Pero, as como no cabe duda de que un poco todos sabemos en qu consiste un embargo, no me atrevera a decir que tal conocimiento se derive de su configuracin legal.
En efecto, si bien el artculo 642 del CPC nos define el embargo como una afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto
obligado15, en el texto de la ley no queda para nada claro cul es la situacin sustancial a tutelar.
As, el artculo 642 del CPC no precisa cul es la especfica situacin sustancial que tal medida asegura, pues se limita a decir: Cuando
la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Evidentemente, la frmula es muy genrica, pues cubrira todo
el espectro de las situaciones jurdicas patrimoniales. Si funcionalmente
el embargo (cautelar) es un medio de conservacin de aquella garanta genrica que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente que las situacin sustancial que el embargo tutela
es una situacin creditoria (y no precisamente real). Ergo, con un poco
de esfuerzo interpretativo del artculo 642 podramos llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho
de crdito (sea cual fuere su fuente y su objeto, es decir, dinerario o no,
pues toda obligacin no dineraria ab origine es susceptible siempre de
ser transformada en su equivalente monetario) y no otro derecho
patrimonial.

14 La verdad es que si bien el embargo como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en el
mundo occidental (v. la reconstruccin histrica de CONIGLIO, Antonino. Il secuestro giudiziario e conservativo. Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama as solo desde el CPC de 1912, que lo bautiz
(al igual que la LEC espaola de 1881) con el nombre de embargo preventivo. Y digo bautiz porque
en el Cdigo de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba retencin, depsito e intervencin
(arts. 551 a 569), pues el embargo de bienes era acto privativo del juicio ejecutivo (art. 1128 y ss.).
15 Cursiva ma. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, estableca, ms descriptivamente, en su artculo 641 que el embargo consiste en la inmovilizacin jurdica de un bien o derecho del
presunto obligado (cursiva ma). Y digo descriptivamente porque efectivamente embargar significa trabar, detener, sujetar, poner obstculos. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de arresto
(y as sigue llamndose en el derecho alemn, austriaco, portugus y brasileo).

266

El proceso cautelar peruano

Pero, lo que vanamente se buscara en la especfica regulacin del


embargo es la identificacin del peligro a neutralizar. Se dir que el peligro es obvio, que no hay que gastar tinta en precisarlo legislativamente,
si todos sabemos que el embargo tiende a conservar la garanta patrimonial que est en riesgo de perderse (o de disminuir)16. Pero de dnde
o de qu se infiere ese riesgo? Hay que tener en cuenta que, como se
seal arriba, en un sistema que tenga medidas tpicas es consustancial
que el legislador identifique el peligro a neutralizarse con la medida,
pues caso contrario el mensaje del legislador es que el peligro est in
re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza). Ser tambin
este el mensaje que nos da la regulacin del embargo del CPC? Es
decir, dado el silencio de la ley, ser que el peligro de dispersin del
patrimonio del presunto obligado est in re ipsa? Definitivamente
no. Si se trata de un embargo el peligro es (socialmente) tpico: que
el (presunto) deudor disponga de su patrimonio, dejando al primero
sin los bienes-instrumento necesarios para cuando finalmente pueda
entrar a la ejecucin pueda satisfacer, a travs de su realizacin, su derecho de crdito. Pero cmo se manifiesta ese peligro?Se requiere de
hechos indiciarios que permitan inferir que el riesgo existe?, o ms bien
basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia del riesgo para
que se presuma su existencia? La respuesta est en el CPC, pero no
donde deba estar, es decir, en la regulacin especfica, de la especfica medida de embargo. Y dnde? Pues en el artculo 627 del CPC (que
est en las Disposiciones Generales) en donde se seala:

16 La ZPO alemana en su 916 tipifica as el Arrest: Pretensin de embargo preventivo (Arrestanspruch)


/1) El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecucin forzosa sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario de una obligacin dineraria o de una pretensin convertible en una obligacin dineraria.
/2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensin principal sea
antigua o condicionada, a no ser que la pretensin condicionada no posea un valor patrimonial presente debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condicin; indicando en su 917 cul es la causa arresti:
Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) /1) El embargo preventivo
de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecucin de la sentencia pudiera frustrarse o dificultarse de modo
considerable sin su imposicin. /2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no est asegurada. Por su parte el artculo 671 del CPC
italiano de 1940 tipifica as el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar): El juez, a instancia del
acreedor que tiene fundado temor de perder la garanta de su crdito, puede autorizar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a l debidas, dentro de los lmites en los
que la ley permite el embargo [pignoramento].

267

Eugenia Ariano Deho

Si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar17.


La crptica disposicin general se aclara si es que la ponemos en
el nico contexto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un
embargo, basta que el (probable) acreedor afirme que no tiene una garanta especfica (real o personal), como hecho indicador de que est en
riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de los bienes que integran su patrimonio. En esos trminos debe el juez apreciar, en el caso
del embargo, la existencia del tpico periculum in mora que se neutraliza
con la tpica medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca
han apreciado el periculum fundndose (a contrario sensu) en el artculo
627 del CPC18.
Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificacin legal del embargo: para poder afectar (lase, vincular un
bien a un crdito) se requiere que el que lo pide se afirme acreedor (de
lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una garanta especfica.
Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. Hubiera sido bueno que
ello estuviera ms que claro en la regulacin especfica de la especfica medida de embargo (para eso son las medidas tpicas).
Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer
prrafo del artculo 643 del CPC. En l se establece:

17 Esta disposicin es una generalizacin (en negativo) del artculo 227 del CPC de 1912 que estableca:
Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1. Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados
judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin; y 2. Que la obligacin no se encuentre
suficientemente garantida (cursivas mas). Es evidente, que en el artculo 627 del CPC vigente, en un afn
de generalizacin (que bien pudo ahorrarse), se sustituy aquello de obligacin por pretensin, haciendo
ininteligible la disposicin. Hay que tener en cuenta que el artculo 227 del viejo Cdigo trat de facilitar la
obtencin de un embargo, frente a las exigencias del Cdigo de 1852. En efecto, se seala en su Exposicin
de Motivos que para ordenar un embargo preventivo es necesario que, adems, que la obligacin no est
asegurada con prenda, hipoteca u otra garanta especial y suficiente; porque estndolo carecera de sentido y
objeto. El Cdigo de Enjuiciamientos Civil exige ms an: que el demandado intente deteriorar, transportar,
malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tan
mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para cubrir la responsabilidad demandada. En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios o insuficientes (). [El] embargo preventivo perdera seguramente gran parte de su eficacia, si hubiera de depender
de la prueba preliminar sobre aquellos hechos (cfr. en CALLE. Cdigo de Procedimientos Civiles. Ob. cit.,
pp. 114-115.
18 Quiz haya que evidenciar que la delimitacin del mbito operativo del embargo y sus concretos (y especficos) presupuestos son importantsimos porque el CPC considera que la intervencin es un embargo (en
rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se embarga lo
que todava no existe: los ingresos que genera una empresa o un bien fructfero).

268

El proceso cautelar peruano

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
Como se puede apreciar, la desposesin y entrega a un custodio es
el elemento definidor de la medida (su contenido especfico).
Su mbito aplicativo tambin viene delimitado: las controversias
sobre la propiedad o posesin (que debera entenderse en sentido lato,
es decir no solo en el caso de controversias sobre la propiedad o posesin en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino tambin cuando ello est
en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolucin de un contrato de
compraventa).
El artculo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero que debemos descartar es que estemos ante un peligro in
re ipsa (o sea un peligro de mera tardanza). Si es que pensamos que su
mbito operativo son las controversias de propiedad y posesin de un
bien y que la medida consiste en la entrega del bien en disputa a alguien para que lo custodie, sera fcil encontrar el peligro especfico
a neutralizarse con el secuestro: que el demandado pierda, destruya o
deteriore el bien19. Sin embargo, desde el momento que el artculo 643

19 Tal era la frmula del periculum del 234 del CPC de 1912: En los juicios sobre propiedad, puede embargarse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro
del bien. Si bien el texto del artculo 234 se discurra de embargo, en la Exposicin de Motivos se hace
referencia al secuestro del bien. Lo expresado por el Comit de Reforma Procesal bien vale reproducirse
porque demuestra que sus miembros tenan un claro conocimiento de la figura: El embargo preventivo de la
misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando sea
necesario ponerla a cubierto de actos que haran ilusoria la sentencia que se expide. Se requiere en este caso,
para dictar la medida: 1 que de los documentos presentados resulte verosmilmente acreditado el derecho
alegado; y 2 que haya motivo fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa. No bastara,
para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripcin de la demanda, asegurara el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles que, an versando el pleito sobre un
inmueble, el demandado que no tuviese fe en su causa, se empeara en destruir o extraer las races, enseres y
capitales de un fundo rstico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no habra entonces otro medio
de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, ponindola en depsito o en intervencin. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos lmites la facultad a que se refiere el artculo 1880 del
Cdigo Civil que no es, ni puede ser absoluto (el art. 1880 del CC de 1852 estableca: Las cosas litigiosas
pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devolverlas a la persona que obtenga sentencia favorable): cfr. en: CALLE. Cdigo de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 118-119.

269

Eugenia Ariano Deho

no lo especifica, el peligro queda en blanco, por lo que frente a peligros distintos de la prdida, destruccin o deterioro del bien en disputa,
sera bien posible que se disponga su secuestro (o que se deniegue el
secuestro por considerarse que ese no es el peligro a neutralizar)20.
No carente de problemas es la anotacin de demanda, prevista expressis verbis por el artculo 673 como una medida cautelar, en particular, porque ha sido colocada como medida para futura ejecucin
forzada, lo que puede inducir al intrprete y al operador prctico a
considerar que el periculum a neutralizar atiende a algo que hara
imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que se ordene en la
sentencia21, cuando, por lo general , las demandas anotables o plantean pretensiones meramente declarativas o pretensiones constitutivas22,
por lo que el peligro a neutralizar es el que se deriva de la proteccin
que brinda nuestro sistema registral a los terceros que adquieren algo
de buena fe (y a ttulo oneroso) con base en lo que se publicita en el Registro. De all que (repito) por lo general, el peligro para el demandante
est in re ipsa, sin que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar
ni en analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus23.

20 No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La tendencia del operador
prctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de muebles, cuando en rigor puede recaer
tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro judicial sera bueno
tener en cuenta que l es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De all que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulacin del contrato de secuestro del CC, pues el secuestro judicial se llama as para distinguirlo del convencional (el del CC), pero est hecho a su imagen y semejanza,
porque cumple la misma funcin: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta esta, el custodio lo
entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecucin forzada, sino que se evita).
21 Cfr. la Res. N 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artculo 611 del CPC (a los efectos del
control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado que
haba otorgado una medida cautelar de anotacin de demanda, tras sealar que en el caso no se evidencian
elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida
cautelar planteada, agregando que [a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir
que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin futura de lo que se ordene
en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in
mora (las primeras cursivas son mas) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que, por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurdico (!!!).
22 Digo por lo general, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una reivindicatoria), la anotacin de demanda facilita la ejecucin (es decir, el lanzamiento), en cuanto no podra
salir un tercero y decir que l es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso.
23 Sin embargo, por lo general, tal anlisis se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este
libro, atinentes a la anotacin de demanda, parten de la cita del artculo 611 del CPC. En particular hay que
sealar la Res. N 039 de esta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que haba declarado improcedente una anotacin de demanda, seala que en el caso se observa necesidad de tutela, al existir
peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (tngase presente que el proceso se inici
en el ao 2005) y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende el juicio de mrito.

270

El proceso cautelar peruano

Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que


dice que est regulando medidas especficas, omite, como en los
tres supuestos hasta ahora vistos, toda indicacin clara y precisa sobre
el periculum a neutralizar: que se considere que siempre y en todo caso
(ergo, tambin en una anotacin de demanda), tal como en trminos
generales lo establece el artculo 611 del CPC, se requiere analizar el
fumus y el periculum.
Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas tpicas,
lo que se requiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido
en la especfica previsin normativa. Como en el CPC vigente, los
presupuestos especficos de otorgamiento de sus medidas especficas
para futura ejecucin forzada o estn a medias (como en el secuestro
judicial) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la consecuencia es que tambin para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran
las resoluciones recogidas en este libro), el general artculo del 611 del
CPC, que en rigor de rigores solo debera ser aplicable cuando lo que se
pida es una medida atpica.
V. SIGUE. LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Como se seal lneas arriba, el Subcaptulo rotulado como medidas temporales sobre el fondo arranca con un artculo (el 674) que parece una disposicin general. Su texto (conforme a la reforma operada por el D. Leg. N 1069) establece lo siguiente:
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la
medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez
va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser
de posible reversin y, no afecten el inters pblico.
Puede lo all establecido considerarse una medida tpica (o, como
prefiere el CPC vigente, especfica)? No ciertamente, si consideramos
que una autntica medida tpica tiene (como mnimo) los elementos que
indicamos al inicio de este trabajo. En rigor lo que all se describe es una
tipologa de medida, una cuyo contenido consiste en la anticipacin
de lo que el juez va a decidir en la sentencia. En un smil trado del

271

Eugenia Ariano Deho

derecho sustancial, podramos decir que el artculo 674 del CPC sera el
equivalente del artculo 1351 del Cdigo Civil, que tipifica lo que es
un contrato y que nos permite distinguirlo de los dems actos jurdicos (que o no son el producto de un acuerdo entre dos o ms partes
o, sindolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relacin jurdica
patrimonial). Pero, as como creo que nadie dude de que el artculo 1351
del CC sea una norma general, tampoco nadie debera dudar de que el
artculo 674 del CPC tambin lo sea. Y si esto es as, la pregunta sera:
qu hace una norma general dentro de las disposiciones sobre medidas especficas? No soy yo quien puede dar una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artculo 674 del
CPC es cualquier cosa menos una medida especfica24.
Muy bien, si esto es as, si el artculo 674 del CPC contiene una
norma general, dejmosla de lado y veamos que tan especficas son las
medidas que el CPC contempla en el respectivo Subcaptulo, a comenzar
por la asignacin anticipada de alimentos prevista en el artculo 675
del CPC.
Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposicin, es el siguiente:
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de
asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores con indubitable
relacin familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo
previsto en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil25.

24 Si se me permite especular un tanto, creo que el artculo 674 del CPC obedece al afn docente del CPC (as
se lo reconoci, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intencin de sus autores normar esta
tipologa de medidas (las anticipatorias), sino solo describir lo que vena a continuacin.
25 El texto del primer prrafo es producto de la modificacin aportada por el artculo 3 de la Ley N 29279,
(publicada en El Peruano el 13 noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: En el
proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos
menores con indubitable relacin familiar. El juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de
pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. Luego, la Ley N 29803 (publicada en El Peruano el 6 noviembre de 2011), le agreg un (nuevo)
segundo prrafo que establece: En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez
deber otorgar medida de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los
tres das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.

272

El proceso cautelar peruano

In primis, hay que reconocerlo, el artculo 675 del CPC contiene una
autntica medida tpica26: nos da su contenido (en sustancia, una pensin alimenticia provisional), nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del demandado all indicados) y
no seala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y puramente, lo
presume de la naturaleza del derecho en juego.
Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podran obtener esta medida los parientes del demandado all indicados (que no son todos los que
tienen derecho de obtener alimentos segn el artculo 474 del CC). Ergo,
parecera que no podran obtenerla, ni un hermano del demandado, ni,
sobre todo, un hijo alimentista ex artculo 415 del CC. Y digo parecera, porque tal limitacin subjetiva solo podra funcionar si es que
nuestro sistema cautelar fuera totalmente tpico, cosa que, sin duda
no es (lo que est en duda es si es mixto).
En efecto, la medida del artculo 675 del CPC permite establecer la
diferencia entre un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podra dictar una medida con el contenido
del artculo 675, si es que la pidiera un hermano del demandado o un
hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violara la ley. En un sistema
abierto, s podra hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en
el proceso (en el caso, ni ms ni menos, la subsistencia digna de un ser
humano).
Dicho esto pasemos al artculo 677 del CPC, cuyo primer prrafo
establece que cuando la pretensin principal versa sobre separacin,
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela
y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final,
atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con
ella. Es evidente que en la disposicin es por dems vaga: qu puede
significar la ejecucin anticipada de la futura decisin final en, por
ejemplo, en un divorcio? Declarar, como medida temporal acaso

26 Esta medida debi haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y tal
como est desde el texto original del CPC, el impedimento de ausentarse del artculo 563 del CPC, que es,
sin duda una medida cautelar personal (que es lo que queda del arraigo del Cdigo de Enjuiciamientos en
materia Civil de 1852).

273

Eugenia Ariano Deho

el divorcio provisional? Establecer lo que establece el artculo 677 del


CPC es como decir, simple y puramente, nada.
Por lo dems, la disposicin (que nada dispone) es intil, pues,
salvo en el caso del proceso de separacin y divorcio por causal (sobre el
cual existen dos disposiciones gemelas: la del artculo 485 en el propio
proceso de divorcio y en el artculo 680 del CPC), las medidas temporales relativas a la patria potestad, rgimen de visitas, etc., estn reguladas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (art. 177).
Con todo, la pregunta es: si no existiera el artculo 677, podra el
juez dictar medidas cautelares anticipatorias en los procesos en los que
se pretenda la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas,
entrega de menor, tutela y curatela? Si estuviramos en un sistema puramente tpico, no. En un sistema abierto, ello no est, a priori, excluido.
Igual discurso puede hacerse respecto del artculo 678 del CPC,
disposicin que habilita en el proceso de nombramiento y remocin de administradores de bienes (que es procedimiento no contencioso regulado en los artculos 769 y 780 del CPC) a que se proceda a la
ejecucin anticipada de la futura decisin final. Ergo, el CPC estara
autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador
provisional de los bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos de evitar un perjuicio irreparable. Qu configura ese perjuicio
irreparable? Evidentemente, estamos ante una clusula general (o un
concepto jurdico indeterminado) que per se hace que lo previsto en
el artculo 678 del CPC no sea una medida especfica y que constituye
una buena muestra de la tcnica legislativa del CPC.
Mencin aparte merecen los artculos 679 y 681. Ambas disposiciones estn referidas a otros dos procesos especiales previstos en el propio
Cdigo: el primero, al proceso de desalojo por vencimiento de contrato
o por otro ttulo que obligue a la entrega (o sea todos los casos en los
que se puede pretender el desalojo, menos el de precario) y, el segundo, al interdicto de recobrar.
El primero el bastante desorientador. En efecto el artculo 679 establece que procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final (o
sea, claramente, el desalojo, o sea, en lenguaje de ejecucin: el lanzamiento), cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho

274

El proceso cautelar peruano

a la restitucin pretendida y el abandono del bien. La pregunta sera


si el bien ha sido abandonado (se entiende por el demandado), a
quin desalojamos? En rigor, estaramos ante un caso en el que lo que
se busca no es el desalojo, sino una autorizacin judicial para entrar
en posesin del bien. Si esa fue la intencin del legislador, debi preverlo como uno de los posibles desenlaces del proceso de desalojo, que
no por nada es un proceso especial.
Pero lo grave de la disposicin es que puede llevar al operador
prctico a considerar que la nica medida cautelar en el desalojo sera
la all prevista (que por lo dems es casi imposible, pues, por lo general,
los demandados en desalojo no abandonan precisamente el bien y si
lo hacen, el proceso debera acabar, por haber cesado la controversia,
sino que ms bien se aferran a l), con la consecuencia de que cierran
la puerta a cualquier otra medida (atpica) en este tipo de procesos27.
Otro tanto ocurre con el sorprendente artculo 681 que habilita que
en un interdicto de recobrar, el juez disponga la ejecucin anticipada de la decisin final (o sea la reposicin en la posesin) cuando el
demandante acredite verosmilmente el despojo y el derecho (?) a
la restitucin pretendida. Tambin en este caso, como en el anterior, lo
all previsto debi estar dentro de la regulacin del proceso especial. Es
ms, habra que considerar que el artculo 681 regula el verdadero interdicto, al estilo del medieval possessorium summariissimum, en el que,
frente al despojo notorio, el juez, inaudita altera parte, dispona la reposicin del despojado en la posesin28.
Con todo, resulta evidente que todas las disposiciones reseadas
o debieron estar en su proceso especial o simplemente (por decoro) no
debi gastarse tiempo en siquiera escribirlas.

27 V. la Res. N 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensin cautelar del demandante (vencedor en primera instancia), el artculo 679 del CPC.
28 El possessorium summariissimum surgi en el Siglo XIII como una intervencin judicial en defensa del
orden pblico, medida autnticamente administrativa, de polica, no contenciosa, que hoy en da sera incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela sin proceso. Sobre el tema, cfr. DENTI,
Vittorio. Ritorno al possessorium summariissimum. En: Rivista di diritto processuale. 1963, pp. 326-327.
Cfr., igualmente, COING, Helmut. Derecho privado europeo. Tomo I, Fundacin Cultural del Notariado,
Madrid, 1996, pp. 363-364; SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli,
Milano, 1927, p. 347.

275

Eugenia Ariano Deho

VI. SIGUE. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS (Y LAS DE NO


INNOVAR)

Con las medidas rotuladas por el CPC como innovativas ocurre lo


mismo que con las temporales: estn precedidas de una disposicin
con sabor de norma general.
En efecto, el artculo 682 dispone:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable
otra prevista en la ley (cursivas mas)29.
Sobre esta disposicin, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto
al artculo 674: no estamos ante una medida especfica, sino ante una
tipologa de medida, una que consiste (rectius, consistira) en una alteracin (o sea, un cambio) de la situacin de hecho o de derecho existente hasta ese momento30.
Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas tpicas, rotuladas
como innovativas por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el
artculo 687 (conforme a la modificacin operada por el D. Leg. N 1069):
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho
cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley (cursiva ma).

29 Quiz sea bueno recordar que el CPC no naci con el texto indicado, sino que en su primigenia versin (la
publicada el 4 de marzo de 1992) estableca: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin por el demandado
es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.
30 En rigor el artculo 682 dice reposicin de la situacin cuya alteracin (...). Aqu hay algo que no corre:
una innovacin (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una reposicin (que es un regresar a una
situacin anterior).

276

El proceso cautelar peruano

Las disposiciones son a la par que idnticas (ambas medidas son


consideradas excepcionales, ambas procederan solo cuando exista
una inminencia de un perjuicio irreparable) y antitticas (en cuando
con una se innova, con la otra se conserva).
Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas especficas
que el legislador consider que deba rotular como innovativas, comenzando por el artculo 683 que en el proceso de interdiccin habilita
al juez (incluso de oficio) a dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. Su indeterminacin es tan
evidente que me exime de cualquier otra consideracin31.
Le sigue el artculo 684, que contiene una de las medidas, ms
antigua de nuestra familia jurdica, aquella que un tanto en todos lados
se llama denuncia de obra nueva y de dao temido, que en el CPC
de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra nueva (y vala tambin
para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la arbitrariedad de distinguir las medidas temporales sobre el fondo de las innovativas y las de no innovar.
En efecto, el artculo 684 permite que el juez, frente a una obra
nueva que daa la propiedad o la posesin del demandante (y que
por ello se pretende su demolicin), disponga la paralizacin de los
trabajos de edificacin. Es que esa paralizacin (que es una suspensin), no adelanta (en parte) la decisin final? Es que esa
paralizacin a la par que innova la situacin de hecho, tambin la
conserva?
Pero sin duda el pice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el contenido de los artculos 685 y 686.
En efecto, el primero establece:

31 La medida tpica en los procesos de interdiccin est prevista en el artculo 567 del CC (El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona, cuya
interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional), por lo que el artculo 683 del CPC es
ms que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resoluciones y cada
una merecera un anlisis particular (v. las Res. Ns 092 y 124).

277

Eugenia Ariano Deho

Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,


puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable.
Mientras que el segundo:
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como
la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de
una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situacin presentada.
Sera posible encontrar a alguien que considere que estas son medidas especficas?
VII. EN DEFINITIVA: CUL ES NUESTRO SISTEMA CAUTELAR?

La resea que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medidas especficas de especfico tienen muy poco y muchas
de las disposiciones (se dira casi todas) que llevan ese rtulo, bien podran haberse ahorrado el trabajo de escribirlas.
Pero, si eso es as, la conclusin no puede ser otra que considerar
que nuestro ordenamiento lejos de haber adoptado un modelo mixto,
en rigor, es (digmoslo as) prcticamente atpico. Y ello no solo y no
tanto por la razn ya dicha del alto grado de indeterminacin de casi
todas sus previsiones (ya sea en la indicacin de sus presupuestos especficos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido muy
bien advertido y que se desprende del artculo 629 del CPC (ya citado
pero que bien vale volver a reproducir):
Medida cautelar genrica.- Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms
adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva (cursiva ma).
Y qu es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda
dictar medidas cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las medidas tpicas, que como se ha visto casi no hay), sino
otras que aseguren de la forma ms adecuada el cumplimiento de

278

El proceso cautelar peruano

la decisin definitiva, frase esta, no se olvide con la que el CPC, en el


original artculo 608, describa la finalidad de las medidas cautelares.
Y cuando una ley dice que el juez puede dictar otras medidas
que resulten ms adecuadas, aquello de ms adecuado puede valer
tanto cuando la ley nada ha previsto (con lo cual simplemente dicta una
medida atpica, llammosla, as pura) o, ntese, ms adecuada a la
prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador).
Para graficar: si respecto de una medida tpica la ley dispusiera que:
Frente al derecho X, amenazado por el peligro Y, la medida es Z,
un juez, en base al artculo 629 podra disponer que la medida consista
en A (o B, o C) y no Z, porque Z no es la adecuada.
Pero no solo, sino que adems sera perfectamente posible que si la
ley dispusiera que: Frente al derecho X, amenazado por el peligro
Y, la medida es Z, un juez pudiera disponer la medida Z aunque el
derecho no fuera X, sino A, o el peligro no fuera Y, sino B.
Ahora, si a la circunstancia de que prcticamente ninguna de nuestras
medidas rotuladas como especficas, lo son autnticamente y el que el
artculo 629 del CPC autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida tpica) a dictar una ms adecuada, le agregamos
lo dispuesto en el artculo 611 del CPC, que autoriza al juez a dictar la
medida adecuada incluso en contra de lo pedido por la parte, tenemos
todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, ms all
de las apariencias, un sistema atpico. Un sistema que, en definitiva, le
otorga al juez aquello que Chiovenda llam poder general de cautela.
VIII. LOS EQUVOCOS MENSAJES DE NUESTRO CPC

Sin embargo, de este poder cautelar general del que goza el juez
peruano, muchos operadores no han medido su inmenso alcance. Ello
es fcilmente comprobable con la lectura de muchas de las resoluciones
que en este libro se recogen32, las que en trminos generales, revelan una

32 En particular, la N 016, en la que en juez deneg disponer la anotacin de una sentencia, porque, ni ms ni
menos, el artculo 673 del CPC solo se refiere a la anotacin de la demanda (!!!).

279

Eugenia Ariano Deho

tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limea) frente al


otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayora son resoluciones que no la otorgan).
La pregunta sera por qu? Ensayo una respuesta: la presencia,
absolutamente equvoca, de los artculos 674, 682 y 687 del CPC que
lanzan el contradictorio mensaje de que las (as llamadas) medidas
temporales sobre el fondo, innovativas o de no innovar, no solo son
distintas, sino que son excepcionales, en el sentido de que solo
procederan cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley33.
Sin embargo, si se tuviera en cuenta que:
a) Los artculos 674, 682 y 687 no contienen medidas especficas,
sino que son normas generales sobre las diversas tipologas de
medidas;
b) Las medidas autnticamente previstas por la ley se cuentan con
los dedos de una mano;
c) Una misma medida (por ejemplo, una suspensin) puede ser
rotulada sin mucho esfuerzo como temporal sobre el fondo
(es decir, anticipatoria) o innovativa o de no innovar (o sea
conservativa) segn el ngulo en que se mire, la excepcionalidad de los artculos 674, 682 y 687 se desvanecera, y quedara a la luz ese inmenso poder que el artculo 629 del CPC le ha
dado al juez peruano y que, justamente, rinde prcticamente
atpico nuestro sistema cautelar.
Ciertamente, como se evidenci al inicio, lo ms sano no es tener un
sistema totalmente atpico, por lo que sera bueno hacer un llamado al
legislador para que ponga un poco de orden en casa y redisee todo

33 Esta lectura del equvoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contenciosoadministrativo (hoy artculo 40 del TUO) se establezca: Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Sobre esta disposicin seala
PRIORI Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4 ed., Ara Editores, Lima,
2009, p. 264 que: En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas
cautelares reguladas en el Cdigo Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y
de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil
se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarse como generalidad, y,
nos atrevemos a decir, de especial procedencia.

280

El proceso cautelar peruano

nuestro (hasta el momento catico) cuadro de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al peligro a neutralizar) y otorgndole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas
cautelares en supuestos autnticamente no previstos por la ley.
Cuando as se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema mixto, que a la par que nos da la seguridad jurdica de las medidas tpicas, es lo suficientemente flexible como para no privar a priori de
tutela cautelar a quien realmente la necesita.

281

NDICE
GENERAL

NDICE GENERAL
Presentacin................................................................................................... 5

LA TUTELA CAUTELAR
EN EL CUADRO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS
I.

El proceso como instrumento para lograr la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos .............................................................. 9

II. Las formas de tutela jurisdic


cional de los derechos y el
tiempo .......................................................................................... 12
III. Funcin y finalidad de la tutela cautelar ........................................ 16
IV. La tutela cautelar cual componente esencial del derecho fundamental de obtener del Estado una tutela efectiva. La jurisprudencia europea ............................................................................. 19
V.

La finalidad de la tutela cautelar y el artculo 608 del Cdigo


Procesal Civil....................................................................................... 24

285

Eugenia Ariano Deho

LA INSTRUMENTALIDAD
DE LA TUTELA CAUTELAR
I.

Tutela cautelar y tutela de fondo: el nexo instrumental .............. 31

II.

Consecuencias de la instrumentalidad: la tutela cautelar no es


tutela de fondo ................................................................................... 36

III. La necesaria pendencia del proceso de fondo. La regla general


del artculo 636 del Cdigo Procesal Civil...................................... 37
IV. La excepcin en el proceso en tutela de los derechos de autor ... 40
V.

Nexo instrumental y arbitraje........................................................... 41

VI.

Nexo instrumental y procedimiento previo de conciliacin........ 43

VII. Consecuencias de la extincin del proceso de fondo.................... 44


VIII. La prdida de eficacia de la tutela cautelar es realmente automtica? ................................................................................................. 47
IX. Conclusiones........................................................................................ 50

ESTABILIDAD
DE LA TUTELA CAUTELAR
I.

Una tutela bajo clusula rebus sic stantibus...................................... 53

II.

La variacin de la medida segn el artculo 617 del CPC............ 57

III.

Presupuesto para la variacin: la alteracin de las circunstancias....................................................................................................... 58

286

El proceso cautelar peruano

IV. La sustitucin de la medida del artculo 628 del CPC como


supuesto especfico de variacin...................................................... 59
V.

Sustitucin por otras garantas..................................................... 60

VI.

La posibilidad de revocacin............................................................ 61

APUNTES SOBRE LA DURACIN TEMPORAL


DE LA TUTELA CAUTELAR
I.

Instrumentalidad y provisionalidad de la tutela cautelar............ 65

II. Reflejos de la provisionalidad: tutela cautelar y proceso de


cognicin. La prdida de eficacia de la tutela cautelar ................ 68
III. Tutela cautelar y sentencia desestimatoria..................................... 69
IV.

Tutela cautelar y sentencia absolutoria........................................... 70

V.

Tutela cautelar y sentencia estimatoria........................................... 71

VI. Momento temporal de la prdida de eficacia. En la tutela de


cognicin meramente declarativa o constitutiva........................... 73
VII. En la tutela de condena...................................................................... 73
VIII. El aberrante artculo 625 del Cdigo Procesal Civil...................... 74
IX. Vigencia de la tutela cautelar y proceso de ejecucin................... 75
X.

Tutela cautelar y el artculo 619 del Cdigo Procesal Civil.......... 79

287

Eugenia Ariano Deho

XI. Arbitraje y tutela cautelar.................................................................. 82


XII. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin y supervivencia de la tutela cautelar............................................................. 83

SITUACIN CAUTELABLE, VEROSIMILITUD Y


PERICULUM IN MORA
I.

Premisa: uso y abuso de la tutela cautelar...................................... 91

II.

La necesaria existencia del peligro de demora............................... 92

III.

Tipos de peligro de demora.............................................................. 94

IV.

Fumus boni iuris y verosimilitud....................................................... 95

V.

Determinacin de la apariencia del derecho y prejuzgamiento................................................................................................ 97

VI. Reflexiones conclusivas: la necesaria concurrencia del periculum in mora y del fumus boni Iuris..................................................... 101

EL PODER GENERAL DE CAUTELA


I.

Premisa: la funcin del proceso cautelar: efectividad de la tutela de fondo y poder general de cautela .......................................... 107

II.

El poder general de cautela en Alemania y Austria...................... 110

III. El poder general de cautela en Italia ............................................... 112


IV. El poder general de cautela del juez peruano................................ 115

288

El proceso cautelar peruano

V.

Las medidas anticipatorias como medidas cautelares o como


medidas de urgencia o de fondo...................................................... 118

VI. Las denominadas medidas innovativas y de no innovar como


medidas especficas en el CPC peruano ......................................... 122
VII. Irreparabilidad e inminencia del perjuicio como presupuesto
para la concesin de una medida atpica innovativa o conservativa.................................................................................................... 124
VIII. Medidas innovativas y medidas anticipatorias.............................. 127
IX.

El verdadero poder general de cautela y sus lmites..................... 128

JUGANDO A SER DIOSES?


La discrecionalidad del juez en el proceso cautelar
I.

Un poder general de cautela demasiado general................... 135

II.

El problema del mtodo: la ausencia de proceso................... 136

III.

Jugando a ser dioses........................................................................... 138

MEDIDAS CAUTELARES A LA CARTA?


Medidas cautelares a la carta?................................................................... 141

289

Eugenia Ariano Deho

LA ELIMINACIN DEL PLAZO


DE CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La reforma del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil
y los problemas irresueltos
I.

Una reforma anunciada..................................................................... 147

II.

El silencio sobre la Ley N 26639. Certezas y dificultades interpretativas.............................................................................................. 149

III.

Los problemas irresueltos: la vigencia temporal de las medidas


cautelares............................................................................................. 152

IV.

Los mecanismos extintivos de la tutela cautelar en el CPC de


1993. A) La ineficacia ex lege. Vacos e incoherencias.................... 153

V.

La ineficacia por desestimacin de la demanda............................. 157

VI.

Ineficacia automtica por sentencia absolutoria?......................... 159

VII. La revocacin de la tutela cautelar a instancia del afectado..... 160


VIII. La (posible y necesaria) vigencia de la tutela cautelar ex post
sentencia estimatoria firme............................................................... 164

LA SENTENCIA N 0023-2005-PI/TC:
CUANDO LAS GARANTAS PROCESALES
VALEN SOLO PARA ALGUNOS
I.

Premisa: una sentencia decepcionante............................................ 171

II.

Las razones de la Defensora del Pueblo y las sinrazones del


Tribunal Constitucional..................................................................... 173

290

El proceso cautelar peruano

III.

El tema de fondo: garantas procesales y tutela cautelar.............. 178

IV. Sigue: el contradictorio en el cautelar. Una mirada a la legislacin comparada................................................................................... 180


V. Reflexiones........................................................................................... 187
VI.

Eplogo: la Ley N 28946.................................................................... 188

TUTELA CAUTELAR Y STATU QUO


EN LA REFORMA PROCESAL
(COMENTARIOS A UNA PROPUESTA DE
MODIFICACIN QUE POCO PRETENDE MODIFICAR)
I.

Premisa y justificacin....................................................................... 193

II.

Las razones de la propuesta de modificacin en materia cautelar....................................................................................................... 194

III. Momentos para la concesin de la tutela cautelar..................... 195


IV. Competencia y prevencin del forum shopping........................... 196
V.

Presupuestos para la concesin y la necesaria caucin............. 200

VI.

Contenido de la medida cautelar..................................................... 204

VII. Procedimiento de concesin/denegacin y las impugnaciones.. 205


VIII. Modificacin, levantamiento y reproposicin............................ 210
IX.

Ejecucin de la medida...................................................................... 211

X.

Concurrencia de medidas cautelares............................................... 212

XI.

Extincin de la medida cautelar....................................................... 215

291

Eugenia Ariano Deho

XII. Conclusin del proceso y conversin de la medida cautelar


en ejecutiva.......................................................................................... 217
XIII. Costas, costos, multas e indemnizacin.......................................... 218
XIV. Responsabilidad frente a terceros.................................................... 221
Conclusiones.................................................................................................. 222

LA TUTELA CAUTELAR ENTRE CERTEZAS Y DUDAS


Reflexiones sobre el momento de produccin
de sus efectos
I.

Premisa: algunas certezas y muchas dudas.................................... 227

II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela


cautelar como tutela constitutiva provisional............................ 228
III.

El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin de la situacin cautelante)........................... 231

IV.

Constitucin de la situacin cautelante y contracautela........... 235

V.

Reflexiones finales.............................................................................. 240

EL NUEVO PROCEDIMIENTO CAUTELAR


I.

Premisa: un nuevo parche al CPC................................................ 245

II.

El nuevo procedimiento para la concesin de la tutela


cautelar................................................................................................. 245

III.

La novedad: la oposicin del afectado. Perplejidades.............. 248

292

El proceso cautelar peruano

IV.

La denegatoria de tutela cautelar..................................................... 251

V.

La denegatoria de la tutela cautelar ante causam por incompetencia territorial................................................................................... 252

VI.

Una oportunidad perdida................................................................. 253

LA TUTELA CAUTELAR Y LOS EQUVOCOS MENSAJES


DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
I.

Premisa: los sistemas cautelares....................................................... 257

II.

El sistema cautelar del CPC de 1993............................................ 261

III.

Las clasificaciones del CPC........................................................... 262

IV. Una rpida visin de las medidas especficas: las medidas


para futura ejecucin forzada....................................................... 266
V.

Sigue. Las medidas temporales sobre el fondo.......................... 271

VI.

Sigue. Las medidas innovativas (y las de no innovar).......... 276

VII. En definitiva: cul es nuestro sistema cautelar?....................... 278


VIII. Los equvocos mensajes de nuestro CPC........................................ 279

ndice general................................................................................................ 285

293