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Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo,
porm seus argumentos se diferem um do outro
Teoria de Kelsen
Kelsen dizia que NO EXISTE IREITO SUBJETIVO. O DIREITO SUBJETIVO
REFLEXO DOS DEVERES JURDICOS ESTABELECIDO PELO DIREITO OBJETIVO.
A situao de direito provocada, aparentemente, por uma declarao individual
de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal,
decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de
propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus
bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no
existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade assegurado pela lei, ou no
sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo
no seno uma norma concreta e individual, conseqentemente tambm no existem
sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A
personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e
a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).
Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)
Leon diz que s existe direito objetivo, negando a tese do direito subjetivo. Para
este terico crtico, o indivduo no detm um poder de comando sobre outro
indivduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito
objetivo, para ele, poder dirigir o comportamento dos membros de uma
sociedade.
ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO
ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO DE DIREITO, E NO DE
SUJEITO DE DIREITO.
Teoria moderna
A teoria moderna chegou a concluso da impossibilidade de se formar direito
subjetivo independente do direito objetivo.
O direito subjetivo apenas o direito objetivo visto do ngulo do sujeito.
Segundo Alf Ross, o direito subjetivo tem funo lingstica, porque quando no
dia-a-dia estamos conversando com algum, reivindicando determinado direito,
falamos EU TENHO DIREITO A PROPRIEDADE, EU TENHO DIRIETO A MORADIA. Isso um
espcie de atalho que utilizamos para que no tenhamos que como explicar como
deveria na teoria. Exemplo. O direito a moradia e um direito fundamental previsto na
constituio, por isso tenho direito a ele.
Concluso
No d para pensar no direito subjetivo independentemente do direito objetivo.
Direito subjetivo decorre do direito objetivo. VER CONCLUSO DA SUSAN E
COMPLEMENTAR AQUI
Para Miguel Realle cada uma das fontes do direito objetivo expresso de
um poder. Para Miguel Realle, a doutrina no fonte de direito objetivo, porque
os doutrinadores no fazem parte de nenhum poder.
Segundo Miguel Realle cada uma das fontes do direito a expresso de
determinado poder e no d para entender o direito apartado da idia de poder.
O direito s pode ser adequadamente compreendido como fruto do poder.
Embora seja poder limitado por uma srie de balizas continua sendo poder. Ex.
processo legislativo. Determinada proposta de lei s se torna direito positivo
quando h a interveno do poder. O direito fruto do poder.
Miguel Realle identifica 04 fontes do direito jurisprudncia, costume,
fonte negocial e legislao. Jurisprudncia expresso do poder judicirio,
costume fonte do poder social, fonte negocial fonte do direito porque
Doutrina
Doutrina o resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina
aquilo que os juristas colocam em seus livros.
A doutrina de determinado autor, muitas vezes divergente da opinio de
outro autor. Doutrina bastante plurvica.
A doutrina resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina no
considerada fonte de direito por alguns juristas, no entanto a maior parte dos
juristas considera a doutrina como fonte do direito.
Se investigarmos os posicionamentos mais modernos, vamos
verificar que a doutrina fonte do direito. Isso porque o direito atual
um direito bastante especializado. O direito inserido em uma
sociedade que se modifica muito rpida e o direito precisa acompanhar
essa sociedade. Na medida em que as mudanas se tornam cada vez
mais rpida, fica muito difcil acompanhar essas mudanas apenas por
meio da legislao. Os tribunais, em face de tais mudanas, recorrem a
obras de legisladores para resolver determinados problemas.
Art. 19 do ADCT
O artigo 19 do ADCT uma regra de transio e consolida situao de
pessoas que ingressaram no servio pblico sem concurso pblico. Essa pessoa
que ingressou sem concurso pblico so consideradas estveis.
Caractersticas das normas do ADCT:
Status constitucional;
As normas da ADCT tem status constitucional como o corpo constitucional.
Suscetveis de serem reformadas;
So suscetveis de serem reformadas por qualquer outra norma.
Suscetveis de controle de constitucionalidade.
Na ADI 830 tivemos um controle de constitucionalidade quanto a uma norma
que se encontra na ADCT.
ADI 830: EMENTA: - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANTECIPAO DO PLEBISCITO
A QUE ALUDE O ART. 2 DO ADCT DA CONSTITUIO DE 1988. - NO H DVIDA DE QUE, EM
FACE DO NOVO SISTEMA CONSTITUCIONAL , O S.T.F. COMPETENTE PARA, EM CONTROLE
DIFUSO OU CONCENTRADO, EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE, OU NO, DE EMENDA
CONSTITUCIONAL. - NO CASO A N 2, DE 25 DE AGOSTO DE 1992 - IMPUGNADA POR VIOLADORA
DE CLUSULAS PTREAS EXPLCITAS OU IMPLCITAS. - CONTENDO AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS EXCEES PARTE PERMANENTE DA CONSTITUIO, NO
TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE O ATO QUE AS CONTM SEJA INDEPENDENTE DESTA, AT
PORQUE DA NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE, PARA HAVER EXCEO, NECESSRIO QUE
HAJA REGRA, DE CUJA EXISTNCIA AQUELA, COMO EXCEO, DEPENDE. A ENUMERAO
AUTNOMA, OBVIAMENTE, NO TEM O CONDO DE DAR INDEPENDNCIA QUILO QUE, POR SUA
NATUREZA MESMA, DEPENDENTE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA
IMPROCEDENTE.
Quando estudo poltica ele pode me levar a filosofia, cincia poltica e filosofia
poltica. Todos esses ramos do conhecimento no fundo esto estudando o
fenmeno da poltica que dizia respeito a relao do poder , sociedade e Estado.
A verdade que muitas vezes cada ramo do conhecimento vai estudar poltica
sobre determinado ponto. Por exemplo, a filosofia da poltica vai se preocupar
com uma viso mais filosfica da poltica.
A fragmentao do estudo da poltica na era moderna cria algumas
dificuldades para ns. O estudo da poltica passa a ser compatimentalizado,
porque gera dificuldade quando buscamos compreender a poltica em sua
totalidade. Muitas vezes vemos um pedao da poltica.
Relao entre poltica e poder
A poltica se resume ao poder? Ou poltica algo mais que poder?
Precisamos entender esta relao. Poltica e poder esto intimamente
ligados. O estudo da poltica no deixa de ser o estudo do poder.
Quando falo em poder, como defini-lo? Qual a definio possvel de poder?
O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de
pensamento abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a
complexidade de que se reveste o conceito, so referidos, a seguir, alguns
posicionamentos que inspiraram toda uma srie de teorias em cincia poltica
Segundo Bertrand Russel o poder o conjunto dos meios que permitem
conseguir os efeitos desejados.
J para Weber poder a capacidade de impor a prpria vontade
Nicos Poulantzas, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de
classes, chama de poder a capacidade de uma classe social de realizar os seus
interesses objetivos especficos. uma definio corrente entre os adeptos da
teoria poltica marxista.
Para Lasswell, poder o fato de participar da tomada das decises.
Essa viso do poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making
process, e criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepo muito
voluntarista do processo de tomada de decises.
Max Weber conceituou poder como sendo a probabilidade de um certo
comando com um contedo especfico ser obedecido por um grupo
determinado. A concepo weberiana de poder parte da viso de uma
sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos agentes
sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepes de
probabilidade e de comando especfico.
Talcot Parsons, partindo da concepo funcionalista e integracionista do
sistema social, definiu o poder como a capacidade de exercer certas funes em
proveito do sistema social considerado no seu conjunto
para fazer com que as pessoas que esto a eles sujeitas. Caso o empregador
tenha poder econmico faz com que empregado haja do modo que ele deseja
Poder ideolgico
o poder das idias, ou seja, o poder que se funda sobre as condutas
das pessoas. Poder ideolgico tem haver como a posse que determinados
grupos tem de possuir determinada rea de influencia, de conseguir fazer com
que a produo de suas idias atinja maior numero de pessoas.
Geralmente a figura tpica que representa a posse deste poder ideolgico
intelectual, por exemplo, os professores de faculdade. Antigamente o poder
ideolgico era possudo pelos religiosos.
O poder ideolgico tem a ver com a posse da capacidade de influenciar as
idias das pessoas. No podemos subestimar o poder ideolgico. Embora seja
poder fundado em idias, algo abstrato, o poder ideolgico capaz de fazer
com que as pessoas, cometam homicdio, suicdio e iniciem guerra.
Poder poltico
O poder poltico aquele que se funda sob a posse dos instrumentos
atravs dos quais se exerce a fora fsica. Precisamos compreender o emprego
da fora.
O poder poltico o poder coativo por excelncia, porque o instrumento
bsico do poder poltico o emprego da fora fsica. Isso porque pendem no
Estado. O poder poltico se expressa por meio do Estado que determina certas
normas que comportamentos que vincula a toda a sociedade. Portanto, o Estado
nos diz como que ele quer que a gente haja. Se desobedecemos aos
parmetros vindos do Estado, vir como conseqncia disso uma sano. Em
ultima analisa Estado pode se empregar da fora fsica para valer. A fora fsica
monoplio do Estado.
Caracteriza o poder poltico a capacidade do uso da fora por meio
legtimo. Por exemplo, quando no pago dvida, credor entra na justia e pede
que eu pague. Se eu me nego a pagar o Estado pode tirar um bem que eu
possuo da minha propriedade. O Estado tem a fora de penhorar imvel que
tenho, vende e d o dinheiro ao credor. Estado vai se utilizar da fora para que
obedea a norma jurdica.
Poder poltico poder coativo por excelncia. Se o Estado poder
coativo por excelncia, dentre os poderes estudados o poder poltico o mais
eficaz.
O poder poltico dos trs o mais eficaz porque o poder que se baseia
fundamentalmente no emprego da fora, dinheiro e no poder de influenciar
pessoas. O poder poltico se baseia na fora, e nada mais a fora para se fazer
com que pessoa adote determinada postura. Ex. poderoso chefo. A proposta
irrecusvel uma arma da cabea.
A proposta irrecusvel se baseia em ultima anlise no emprego da fora
bruta. Quem tem o monoplio da fora o Estado. Por isso o Estado tem o meio
mais eficaz para fazer com que as pessoas faam aquilo que ele quer.
Poder poltico no se confunde com a idia de fora:
Desconhecida
Formao dos
Estados
Nacionais
2 Razo
A Declarao integra o direito costumeiro internacional e/ou os
princpios gerais de direito,. Nesse sentido apresenta fora jurdica vinculante. Os
princpios e costumes so fontes do direito internacional dos direitos humanos.
Se a DUDH pode ser classificada como costume jurdico internacional e princpio
geral do direito, ter fora jurdica vinculante.
Porque a DUDH costume internacional / principio geral do direito?
Em primeiro lugar a SUDH costume internacional/princpio geral do direito
porque suas previses so incorporadas pelas Constituies nacionais. As constituies
nacionais se valeram da DUDH para estabelecerem seus princpios;
Em segundo lugar a DUDH costume internacional / princpio geral do direito
uma vez que as Naes Unidas fazem em suas Resolues referencia a obrigao legal
de todos os estados em observar a DUDH;
Em terceiro lugar a DUDH costume internacional / princpio geral do direito
porque as decises proferidas pelas Cortes nacionais se referem Declarao Universal
como fonte de direito, ou seja, o prprio judicirio recorre a DUDH como fonte de
direito. O judicirio v a declaraa como uma fonte de direito, como algo que possui
carga obrigatria, valor cogente.
Conclui-se que embora a DUCH no seja tratado norma internacional com fora
vinculante obrigatria.