LA APLICACIN DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS POR LOS

TRIBUNALES NACIONALES
Carlos RIVERA PAZ 1
En los ltimos tiempos y con ms frecuencia los tribunales nacionales vienen
aplicando normas contenidas en los tratados de proteccin de los derechos
humanos. Este proceso que involucra la incorporacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos resulta esencial para que nuestro
sistema de justicia establezca nuevos estndares de proteccin de los
derechos fundamentales. Por ello, a continuacin presentamos las reflexiones
que el autor desarrolla a partir de un caso de tortura perpetrado en 1995.
El caso Pomatanta Albarrn
El 02 de abril de 1995, en el Casero Nuevo Ucayali del centro poblado san
Alejandro (distrito de Callera, provincia de Coronel Portillo, Ucayali) efectivos
de una patrulla militar de la Marina de Guerra, de la Base Contrasubversiva de
San Alejandro, llegaron en busca de uno de los hijos de la familia Pomatanta
Albarrn Durand. Los efectivos militares ubicaron al joven Indalecio Pomatanta
Albarrn en la parte posterior de la vivienda los efectivos militares e
inmediatamente lo sometieron a interrogatorio bajo tortura, en el que le
preguntaban insistentemente sobre un supuesto armamento escondido por su
persona. Ante la negativa de Pomatanta Albarrn los efectivos militares no solo
arreciaron las torturas, sino que adems le rociaron varios litros de gasolina y le
prendieron fuego. Indalecio falleci a los cuarto da de producidos los hechos.
El Poder Judicial, en el 2005, abri proceso penal y el ao 2006, amplo el
proceso por los delitos de homicidio calificado y tortura. Recientemente la
Fiscala Penal Nacional ha formulado acusacin por la comisin del delito de
homicidio calificado, pero en el caso del delito de tortura la fiscala sostiene que
dado que se trata de un hecho cometido en 1995 no se puede acusar por
tortura, ya que este delito recin fue tipificado por la ley penal nacional el ao
19982.
Ante tal dictamen del Ministerio Pblico la parte civil, reconociendo que la
tortura es un crimen de carcter internacional y que en nuestra regin se
encuentra tipificada en la Convencin Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura (1985), teniendo sta convencin la condicin de norma
interna y cumpliendo con las exigencias del principio de legalidad, ha solicitado
a la Sala Penal Nacional aplique este instrumento internacional y declare haber
mrito a pasar a juicio oral por la comisin del delito de tortura.
La tortura es un crimen internacional

Abogado. Coordinador del rea Legal del Instituto de Defensa Legal.

La Ley 26926, del 21 de febrero de 1998, incorpor al Cdigo Penal los delitos contra la
humanidad (genocidio, desaparicin forzada, tortura, discriminacin y manipulacin gentica).
2

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) ha marcado la

pauta para catalogar a la tortura como un crimen internacional. El artculo 7 de
este tratado seala que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Posteriormente, en 1969 sera la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la que a nivel regional
marca la proscripcin de este delito bajo los mismos trminos del Pacto.
Ambos documentos son Convenciones que tienen como propsito la afirmacin
y reconocimiento de derechos y como parte de esa finalidad manifestaron y
sancionaron las conductas contrarias a los derechos reconocidos, como la
tortura. Ante ese rechazo la comunidad internacional adopt documentos
internacionales especficos, sancionando y persiguiendo al delito de tortura
catalogndolo como un crmen internacional.
Es as que posteriormente tanto la Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes (1984), como la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) establecen los
mrgenes de persecucin de este delito a nivel del sistema universal y del
sistema regional de proteccin de los derechos humanos.
En ambos convenciones se prescriben y definen con claridad los elementos de
la conducta ilcita internacional y, adems, establecen las cualidades
especiales de los autores de este tipo de delitos. Estos instrumentos contienen
la tipificacin de la conducta penal perseguible a nivel internacional.
La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de
1985.
Siendo el Per es parte del sistema interamericano nos interesa dar cuenta de
los trminos en que la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura define este crimen internacional. El artculo 2 de la Convencin
contiene una descripcin de la tortura en los siguientes trminos:
Artculo 2.- Para los efectos de la presente Convencin se entender por
tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una
persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de
investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de
mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su
capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia
psquica.
Debemos sealar que el Estado peruano ratific la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura el 28 de marzo de 1991, por lo tanto a
partir de esa fecha este instrumento internacional es parte de nuestro derecho
interno y el Estado peruano estaba obligado a perseguir los actos que
significaran la comisin de este crimen.

El deber de los Estados frente a los crmenes internacionales

Frente a los crmenes internacionales o violaciones de derechos humanos las
normas internacionales de proteccin de los derechos humanos imponen a los
Estados un denominado deber de garanta. En el sistema interamericano este
deber de garanta se encuentra fundamentalmente considerado en el artculo
1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), en la que se
establece que Los Estados partes de esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.
Este deber de garanta comprende una doble dimensin. En primer lugar
contiene un deber de respetar, que no es otra cosa que la obligacin que tienen
los Estados de abstenerse de violar o transgredir los derechos fundamentales
de las personas. En segundo lugar encontramos el deber de investigar,
procesar y sancionar los crmenes contra los derechos humanos. Este deber
significa que de los Estados debe ser eficaz y cierto en la investigacin,
juzgamiento y sancin de estos crmenes y no puede restringirse a una mera
formalidad. Este deber indudablemente recae en los sistemas de
administracin de justicia, especialmente en los sistemas penales.
Estos deberes colocan al Estado en una posicin jurdica de garante de los
derechos humanos, de la cual emergen obligaciones esenciales para la
proteccin y salvaguarda de estos3.
El Principio de Legalidad
Desde el punto de vista de la Fiscala Superior Penal Nacional, en el caso
Pomatanta Albarrn no procede formular acusacin por el delito de tortura
porque el delito de tortura fue incorporado al cdigo sustantivo mediante Ley N
26926, publicada el 21 de febrero de 1998, y siendo esto as se debe hacer
prevalecer el principio de legalidad contenido en aforismo latino nullum crimen
sine previa lege scripta et stricta (no hay delito sin previa ley penal escrita y
estricta) el cual establece como la nica fuente directa, inmediata y suficiente
del mismo, a la ley penal.
Bajo esa consideracin resulta entonces que una probable acusacin por el
delito de tortura, por un hecho cometido en abril de 1995, acarreara una
violacin al principio de legalidad.
Ciertamente, el principio de legalidad no solo constituye una exigencia de
seguridad jurdica que habilita la posibilidad de conocer previamente las
conductas que son pasibles de sancin penal, sino que, adems, el derecho
penal moderno surgido de la ilustracin lo reconoce como una de sus bases
fundamentales.
3

Comisin Internacional de Juristas. Memorial en Derecho sobre la Incompatibilidad de las leyes

de punto final y de obediencias con el Derecho Internacional. Junio, 2001.

Este principio se compone de otros que ayudan a determinar los alcances y

dimensiones verdaderas. As, podemos reconocer como uno de sus
componentes esenciales al principio de taxatividad y de seguridad jurdica (ley
estricta), por el cual se exige que la norma penal debe contener con precisin y
exactitud las distintas conductas punibles. De igual manera reconocemos el
principio de prohibicin de retroactividad (la exigencia de ley previa), por cual
se permite conocer a una determinada persona justamente en el momento que
acta si incurre en alguna infraccin a la ley penal.
Tambin, se reconoce la prohibicin de analoga, la misma que consiste en la
obligacin circunscrita a los jueces de aplicar el tipo penal que corresponde con
precisin a la conducta desarrollada, negando as la posibilidad de valorar un
caso penal no contemplado por la ley, argumentando a base de la semejanza
del acontecimiento real legalmente previsto.
El principio de legalidad en las normas internacionales de derechos
humanos.
Pero el principio de legalidad no solo constituye una de las bases
fundamentales del derecho penal nacional. Tambin en el marco del derecho
internacional los instrumentos de proteccin de los derechos humanos se
encuentran plenamente sometidos a este principio. Las normas internacionales
constituyen una plasmacin de ese principio fundamental del derecho moderno.
Basta para demostrar ello la presentacin de tres instrumentos internacionales
a los cuales nos encontramos comprometidos en los cuales este principio est
plenamente reconocido.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 11, inciso 2
seala textualmente que Nadie ser condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional.
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), en el
artculo 15, numeral 1 establece que Nadie ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional e internacional
A su vez la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el
artculo 9, prescribe que Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho aplicable.
Estamos pues ante el muy claro reconocimiento, a nivel internacional, del
principio de legalidad. Siendo esto as y reconociendo que estamos frente a la
comisin de un hecho que constituye un crimen internacional como la tortura o
la desaparicin forzada de personas, resultar necesario observar, por lo tanto,
no solo la legislacin nacional sino tambin la legislacin internacional de

proteccin de derechos humanos y si es que esta se somete o no a las

exigencias que plantea el principio de legalidad.
Admitiendo esto nos corresponde concluir que el texto de la Convencin
Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura cumple cabalmente las
exigencias del principio de legalidad, porque en el artculo 2 de este
instrumento internacional existe una definicin clara y precisa del delito de
tortura, porque esta tipificacin internacional, en el caso de Pomatanta
Albarrn, es anterior al delito cometido y porque no plantea ningn tipo de
analoga con otros hechos ilcitos.
Por lo tanto, si tenemos en consideracin que la Convencin Interamericana
fue ratificada por el Estado peruano el ao 1991 y los hechos se produjeron en
abril de 1995, no cabe esgrimir el cumplimiento del principio de legalidad como
el impedimento para formular acusacin por el delito de tortura, porque a todas
luces el Estado peruano desde 1991 se haba comprometido a perseguir este
delito.
Los Tratados de Derechos Humanos y su jerarqua dentro del
ordenamiento interno.
Al momento de ratificarse la Convencin Interamericana para Sancionar y
Prevenir la Tortura se encontraba vigente la Constitucin Poltica de 1979. Esta
reconoca, en su artculo 101, que los tratados internacionales celebrados por
el Estado peruano formaban parte del derecho nacional y que en caso de
conflicto entre el tratado y la ley prevaleca el primero. Inclusive respecto a los
tratados de derechos humanos, el artculo 105 de la norma constitucional,
estableca que tenan jerarqua constitucional.
El texto constitucional consignaba una posicin del Estado peruano en la que
reconoca que los tratados de derechos humanos se incorporaban de forma
directa al ordenamiento legal nacional y formaban parte del denominado bloque
de constitucionalidad, convirtindose as en parmetros de nuestra regulacin
interna. Estos artculos adscriban al Per como tributario de un modelo
monista de incorporacin inmediata y sometimiento del ordenamiento nacional
frente al ordenamiento legal internacional.
Por su parte la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 55 recoge el
enunciado de la Constitucin de 1979 y establece la complementariedad del
derecho internacional al del derecho interno, en particular, cuando este ltimo
ha sido recogido en un tratado suscrito por el Per.
As, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993,
tambin considera que las normas referidas a derechos y libertades sern
interpretadas de acuerdo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materia
ratificados por el Per. De esta manera, implcitamente, le concede un rango
constitucional a este tipo de documentos internacionales, dado que en nuestro

ordenamiento constitucional, no hay ninguna norma que se encuentre por

encima de la Constitucin, por lo que si sta debe ser interpretada segn las
obligaciones adoptadas en tratados en materia de derechos humanos,
nicamente podra serlo si estos documentos gozan de un rango similar a ella 4.
Adems, el artculo 3 de nuestra Constitucin, reconoce que ms all del listn
de derechos sealados en el artculo 2 de la carta constitucional existen otros
no enumerados que pueden surgir progresivamente, pudiendo complementarse
stos a travs de los derechos que sean admitidos por tratados internacionales
que nos vinculen. De esta manera se les reconoce una naturaleza y rango
anlogo a los ya considerados en la Constitucin 5. Esto conlleva a que se
habilite la incorporacin de derechos no recogidos por la Constitucin de
manera expresa y que surgen de las obligaciones internacionales asumidas por
el Per, gozando de la misma proteccin y exigibilidad que los contemplados
en el artculo 2.
Bajo esta interpretacin se sostiene que las reglas de esta nueva constitucin
conceden a las normas de derechos humanos rango constitucional.
Justamente al respecto el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que los
tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro
ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. En ese sentido
el TC afirma que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte
de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este tribunal ha afirmado que
los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son
derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior
del Estado6.
El sistema de incorporacin de los tratados de derechos humanos en
nuestro sistema constitucional.
Tal como hemos afirmado lneas arriba los estndares del artculo 55 de la
Constitucin Poltica de 1993, que sealan que los tratados celebrados por el
Per y que se encuentren en vigor formen parte del derecho nacional, el Per
se adscribe a la teora monista, en la cual se considera que el derecho interno y
el derecho internacional se entrelazan y forman dos componentes o aspectos
de un ordenamiento jurdico nico7.
Esto quiere decir que todo el ordenamiento legal interno sobre el que se rige
nuestro pas, no puede disociarse o distanciarse de los mandatos contenidos
4

SAR, Omar. Constitucin Poltica del Per. Nomos & Thesis Editorial, Lima, 2005, pp. 509-

511.
5

LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda parte,

Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999,p. 572
6
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, del
25 de abril de 2006.
7
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Ttulo II, Captulo II,
Volumen III, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 152.

en los tratados, los mismos que luego de haber sido ratificados deben ser
cumplidos y ejecutados por el Estado parte.
La naturaleza de los tratados de derechos humanos.
A decir del profesor Antonio Cancado Trindade a pesar de tener una condicin
multilateral, este tipo de tratados se diferencian de los otros, en el hecho que
tienen por finalidad formular reglas generales e impersonales en las que no es
esencial establecer un equilibrio contractual entre las obligaciones y derechos
de los Estados partes, siendo considerados como de carcter normativo, es
decir que los tratados de derechos humanos, () prescriben obligaciones de
carcter esencialmente objetivo, que deben ser garantizadas o implementadas
colectivamente y enfatizan el predominio de consideraciones de inters general
() que trascienden los intereses individuales de las Partes Contratantes 8.
Por ello, la pauta de interpretacin de un tratado sobre derechos humanos se
funda en el principio pro homine, por el cual se compromete una interpretacin
siempre a favor de los derechos de las personas en su relacin frente al
Estado. Esta interpretacin se ampara, por ejemplo, en el artculo 5, inciso 2,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Es necesario tener presente que el objeto y fin de este tipo de tratados es
brindar una proteccin de los individuos tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes, sometindose as a un orden legal que
en aras del bien comn de los individuos bajo su jurisdiccin 9.
Adicionalmente a ello debemos asumir que el derecho interno es considerado
como una mera manifestacin de la voluntad estatal, entendindose por
derecho interno tanto la legislacin interna y las decisiones judiciales o
administrativas, las cuales deben sujetarse al cumplimiento de una obligacin
asumida a travs de un tratado.
La Ejecutabilidad de los Tratados de Derechos Humanos a nivel interno.
Toda obligacin internacional de carcter convencional descansa su eficacia en
dos principios fundamentales: El principio Pacta Sunt Servanda y el principio de
Buena Fe. El primero consiste en que los acuerdos deben cumplirse segn lo
contemplado en ellos; y, el segundo, conlleva a un buen actuar en el cual los
Estados se obligaron a cumplir con el pacto suscrito con veracidad. La
Convencin de Viena, en su artculo 26, recoge ambos principios y los
presenta como piedras angulares de las obligaciones internacionales.

CANCADO TRINDADE, Antonio. La interpretacin de Tratados en el Derecho Internacional y

la especificidad de los tratados de derechos humanos. En: El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Siglo XXI. Captulo I, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2001, p. 22
9
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-2/81 Otros tratados, prr. 47

Pero adems, tratndose de casos de violaciones de derechos humanos los

Estados no pueden oponer para el cumplimiento de sus obligaciones
internacionales las normas de derecho interno. Desde nuestra opinin esta
afirmacin en el caso Pomatanta Albarrn asume su plena dimensin, porque
justamente e derecho internacional mantiene una supremaca sobre el derecho
interno. Ello, ms aun si el derecho interno se desprende de obligaciones
convencionales. El mayor sustento de esta afirmacin la encontramos
reconocida por los propios Estados en la Convencin de Viena (1969), en cuyo
artculo 27 se declara que una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Cuando el artculo 27 de la Convencin de Viena hace mencin al
incumplimiento de los Estado de hecho se est refiriendo a decisiones
estatales que involucran omisiones para no hacer efectivos los tratados o actos
de obstaculizacin frente a las obligaciones surgidas de aquellos. Pero ante
ello la jurisprudencia y la doctrina internacional ya han determinado como un
supuesto negado el que el derecho interno termine prevaleciendo e imponiendo
sus condiciones (o normas) frente al derecho internacional.
Siendo esto as debemos preguntarnos a qu instancias del Estado le
corresponde aplicar dichos tratados. La respuesta es: los tribunales de justicia
son los llamados a aplicar y, por lo tanto ejecutar, los tratados de derechos
humanos. En el caso que ahora analizamos le corresponde a un tribunal penal
aplicar directamente la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura.
Justamente si el derecho internacional, que surge de las obligaciones suscritas
por nuestro Estado, forma parte de nuestro derecho interno, entonces la
funcin que se le concede es de complementariedad a las disposiciones
internas. De esta manera debemos entender que en aquellos convenios
internacionales donde se prescriben conductas penales, como es el caso de la
Convencin Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura, al momento
de incorporarse a nuestro corpus juris adiciona conductas penales perseguibles
por nuestro sistema de justicia.
Esta adopcin jurdica permite aplicar inmediatamente la obligacin de
persecucin del delito internacional sin que medie la exigencia de una norma
de desarrollo legal que agregue esta nueva conducta y repita la definicin dada
por el Convenio, dado que desde su adopcin ste se incorpora en nuestro
derecho interno.
La complementariedad del derecho internacional con el derecho interno permite
cumplir con la exigencia de la observancia del principio de legalidad, ya la
ausencia de un tipo penal especfico de tortura recogido en el Cdigo Penal al
momento de la comisin del delito, no hace imposible su persecucin. Ello
debido a que la conducta ilcita (delito de tortura) ya estaba considerada como
delito por el derecho internacional. No nos olvidemos que la obligacin de

persecucin se instala en el orden interno peruano al momento de ratificar la

Convencin Interamericana, es decir, en marzo de 1991.
Si bien es recin en 1998 que se incorpora en el Cdigo Penal el tipo pena de
tortura, ello significa simplemente la materializacin de una de las obligaciones
internacionales que se desprenden de la Convencin.
Teniendo en consideracin los compromisos internacionales el Per, al
momento de la ratificacin de 1991, debemos interpretar que en ese momento
manifest su rechazo y voluntad de sancionar este delito frente a la comunidad
internacional admitiendo y adoptando una definicin clara y precisa de la
conducta penal de tortura descrita en el Convenio de 1985.
Es necesario tener presente que el principio de legalidad exige que exista una
norma anterior al hecho sancionado en la que se describa el supuesto de
hecho estrictamente determinado y que sta a su vez se encuentre
complementada con la exigencia de taxatividad 10, por lo que la tipificacin de
la conducta en el mbito internacional mediante su cristalizacin en un tratado
internacional no aade simplemente un plus de taxatividad a modo de adorno
innecesario sino que aporta precisamente la taxatividad y certeza que exige
el principio de legalidad11.
Precisamente, la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura contempla en su artculo 2 una definicin precisa del supuesto de
hecho de la conducta ilcita de tortura y, adems, en su artculo 3, seala los
sujetos que deben ser considerados como autores de este delito. En dicho
artculo de la Convencin se determina que sern responsables: a) los
empleados o funcionarios pblicos que en ese carcter ordenen, instiguen,
induzcan su comisin, lo cometan directamente o que pudiendo impedirlo no lo
hagan; b) las persona que instigadas por los funcionarios pblicos lo cometan
directamente o sean cmplices.
Por ende, la Convencin interamericana al incorporarse a nuestro
ordenamiento el ao 1991 dota de la taxatividad y legalidad necesarias para
hacer perseguible el delito de tortura por parte de los tribunales nacionales.
En ese sentido, a decir de Juan Mndez, debemos tener presente que cada
Estado, en el marco de la obligacin internacional asumida, cuenta con
rganos que son canales de viabilidad para los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, colocando as a la labor que cumplen los
Poderes Judiciales nacionales en una garanta de exigibilidad de estas
obligaciones y a su vez en responsables del cumplimiento de la incorporacin
de las normas internacionales al derecho interno 12.
10

GIL GIL, Alicia. La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo. En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2005, nm. 07-rl, p. rl:6 -7.
11
GIL GIL, Alicia. Ob. Cit. p. rl:8
12
MENDEZ, Juan. Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los Derechos Humanos.
En: La aplicacin de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 531-535.

10

La aplicacin de penas en crmenes internacionales.

Ahora bien, no cabe duda que una de las principales observaciones que
suele plantear frente a las normas internacionales de derechos humanos
que estas no contemplan sanciones aplicables a quienes incurran en
comisin de crmenes internacionales como la desaparicin forzada
personas, la ejecucin extrajudicial, la tortura u otros.

se
es
la
de

Lo cierto es que ninguna convencin o tratado internacional de derechos

humanos contiene o dispone penas aplicables. En ese sentido la Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura no es una excepcin.
Siendo esto as entonces le corresponde al juzgador establecer los criterios a
partir de los cuales deber sealar las penas aplicables. Para ello
consideramos que se observar los siguientes elementos:
En primer lugar, estando frente a un crimen internacional ser entonces -al
igual que en el derecho interno- indispensable reconocer la gravedad del
crimen como el punto de partida para individualizar la pena apropiada a
imponer a una persona acusada por la violacin de derechos humanos. Este
criterio es desarrollado en la sentencia del caso Aleksovski del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia.
En segundo lugar, el tribunal deber observar y valorar la gravedad de la
conducta de la persona, as como sus circunstancias individuales del autor.
En tercer lugar, la sancin del Tribunal debe contener una proporcin
razonable, y por lo tanto no debe ser caprichosa o excesiva. Este criterio
aparece plasmado en la sentencia dictada en el caso Jelisic por el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia. De hecho el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal de 1991, determina a este elemento como una
exigencia fundamental en el derecho interno. Dice el referido artculo que La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho..
En cuarto lugar, los tribunales nacionales deben de considerar tambin que ya
los tribunales internacionales han llamado a considerar como fundamento de la
aplicacin de sanciones penales el aspecto retributivo como punto de partida
de una poltica de disuasin en contra de las violaciones a los derechos
humanos.
En quinto lugar, debemos reconocer que inclusive en el ordenamiento interno la
ley penal jams determina una pena exacta a imponer por la comisin de un
hecho delictivo, sino que la pena aplicable resulta ser una decisin del
juzgador, quien la determina dentro de un rango o parmetro luego de valorar
la gravedad del caso. Esto a nuestro criterio resulta fundamental porque
justamente coloca ante todo la valoracin que necesariamente debe realizar el
juez.

10

11

Al respecto ya la Sala Penal Nacional, al momento de dictar sentencia en el

caso de la desaparicin forzada del estudiante Ernesto Castillo Pez, seal
que ..para efectos de la graduacin de la pena a imponerse a los acusados se
deber tener en cuenta la forma y circunstancias en que se produjeron los
hechos as como los extremos de la pena conminada para el delito probado.. y
en ese sentido expresa como elementos a partir de los cuales sealar la pena
aplicable a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena que rige
nuestro ordenamiento legal consagrado en el numeral octavo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal a efecto que la decisin jurisdiccional guarde
congruencia con la finalidad que nuestro sistema le asigna a la pena, esto es
en relacin a la responsabilidad del agente, por el hecho, la trascendencia de
los bienes jurdicos involucrados y el grado de afectacin de los mismos con su
conducta ilcita, b) las condiciones personales de cada uno de los acusados 13.
Conclusin
Del anlisis desarrollado podemos sostener que legal y constitucionalmente es
posible exigir a un tribunal nacional la ejecucin o aplicacin directa de un
convenio internacional de derechos humanos como la Convencin
Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura, toda vez que no solo este
instrumento es, desde marzo de 1991, parte de nuestra normatividad interna,
sino tambin porque la definicin que establece del delito tortura cumple con
las exigencias del principio de legalidad.
Lima, 13 de junio de 2007

13

Sentencia de la Sala Penal Nacional, del 20 de marzo de 2006. Caso Castillo Pez.

11