Mnica Sofa Safar Daz **

Anlisis econmico del derecho

constitucional: aplicacin de la teora
econmica bajo la escuela de la eleccin
pblica*

Sumario

Introduccin. i. Contraposicin de las teoras tradicionales sobre polticas

pblicas y su importancia para el derecho constitucional. ii. La escuela de la
eleccin pblica en el derecho constitucional. iii. Aspectos fundamentales del
public choice. A. La separacin de poderes. B. Las mayoras. C. Democracias
directas y representativas. D. Teora de la burocracia. E. El papel del juez
constitucional. iv. Conclusiones

Resumen

La tajante separacin entre derecho y economa ha sido aun ms notoria

en el mbito del derecho constitucional por el fundamento histrico de la
concepcin del Estado en un momento determinado y la imposicin de valores y principios en la sociedad que se consideran mnimos para la vida en
comunidad e inmutables por ser el fundamento de la soberana del pueblo,
que es en quien est depositado el poder constituyente.
No obstante, tal separacin radical de estas dos ciencias se ha visto superada gracias al anlisis econmico del derecho constitucional, disciplina que

* Fecha de recepcin: junio 24 de 2009. Fecha de aceptacin: octubre 23 de 2009.

** Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho administrativo de esta misma casa de estudios. Magister in artis en derecho, economa y polticas pblicas
del Instituto Universitario de Investigacin Jos Ortega y Gasset y la Universidad Complutense
de Madrid. Asesora y consultora de empresas pblicas y privadas en materia de contratacin
estatal. Ha publicado los textos Impacto cumulativo y equilibrio econmico del contrato estatal,
en 2005, y Anlisis econmico de los procedimientos de seleccin de contratistas del Estado en
el derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente, en 2009. Becaria como
asistente al iv Course of Law and Economics en Harvard Law School, 2009. Asesora y consultora de empresas pblicas y privadas en materia de contratacin estatal. Correo electrnico:
safajirafa@hotmail.com.
Revista Derecho del Estado n. 23, diciembre de 2009

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ha permitido analizar los procesos de creacin, modificacin y aplicacin de

las normas siguiendo criterios microeconmicos que podran explicar en gran
medida la divergencia entre la teora y la realidad; ello se materializa con la
escuela de la eleccin pblica, que ha construido varias tesis relacionadas
con los problemas ms importantes del Estado partiendo de la estructura del
derecho constitucional.

Palabras clave

Anlisis econmico del derecho, derecho constitucional, eleccin pblica.

Abstract

The sharp separation between law and economics has been even more evident
in the field of constitutional law due to the historic fundamental principle of
the concept of State at a given time and the imposing in society of values and
principles that are considered minimum for community life and immutable
because they are the foundation of the sovereignty of the people, primary
holder of the constituent power.
Nonetheless, such radical separation of these two sciences has been
overcome thanks to the economic analysis of constitutional law, a discipline
that allows for the analysis of the creation, modification and application of
the norms, using microeconomic processes which could explain in large
manner the differences between theory and reality. This is materialized in
the School of Public Choice which has created several theories related to
the most important problems faced by the State from the perspective of the
structure of Constitutional Law.

Key words

Economic analysis of law, constitutional law, public choice

Introduccin

La aplicacin de la teora econmica ms precisamente, de la microeconoma al derecho ha generado desde siempre un cierto rechazo de parte
de la comunidad jurdica, toda vez que la visin economicista de la norma,
a juicio de los doctos en leyes, reduce a conceptos de eficiencia, relacin
costo-beneficio, utilidad e incentivos cuestiones que trascienden en la sociedad y que no necesariamente responden a una filosofa de racionalidad

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en la eleccin entre cestas de mercado sino que se derivan de concepciones

morales, sociales y culturales arraigadas en la poblacin y a las cuales no se
les puede eliminar con base en una justificacin econmica. Tal concepcin
ha sido an ms fuerte en el mbito del derecho constitucional, pues si bien
esta rama de derecho estudia la creacin, modificacin y aplicacin de las
normas que rigen toda la vida poltica, jurdica y econmica del Estado, el
anlisis obedece a una concepcin histrica determinada, en la que los valores
imperantes en la sociedad al momento de su estudio se constituyen en el punto
de partida, el cual se cree que es inmodificable, pues constituye la soberana
del pueblo, que es en quien est depositado el poder constituyente.
No obstante, de cara a la realidad, es claro que todas las personas, al
momento de tomar cualquier decisin, analizamos los pros y los contras de
aqulla, no slo frente a la alternativa en s, sino respecto de sus repercusiones
futuras; adoptamos las opciones que ms nos convengan, aunque sea slo de
manera inmediata y aun con el riesgo de perjudicar a otros, todo con el fin de
satisfacer nuestras propias necesidades. Esto, en trminos microeconmicos,
se conoce como la relacin costo-beneficio, cuyo fin ltimo consiste en
la maximizacin de la funcin de utilidad de cada agente econmico
que se mueve en un mercado, con miras a obtener la mejor opcin posible
partiendo de los escasos recursos que se tienen, de manera que se opte por
la alternativa ms eficiente.
Es as como, aunque parezcan muy distantes para los juristas, el derecho y la
economa, por el contrario, van muy de la mano. Todas las concepciones histricas de la sociedad y del Estado han aparejado el anlisis y replanteamiento de
los modelos econmicos, especialmente si se tiene en cuenta que el patrimonio
pblico juega un papel trascendental para cualquier conglomerado por la necesidad de satisfaccin de ciertas necesidades comunes que justifican la unin de
las personas y la existencia de regmenes de convivencia entre ellas.
A partir de la conciencia adquirida especialmente por los economistas sobre la importancia de mejorar las polticas estatales y crear cambios
sustanciales en la concepcin real del Estado, se inicia el estudio del derecho constitucional desde la perspectiva microeconmica y de su influencia
en el funcionamiento de la economa en los diferentes estados. A esto se le
conoce, entonces, como el anlisis econmico del derecho constitucional,
caracterizado principalmente por el estudio de las polticas pblicas y de las
instituciones en el marco de un modelo de Estado determinado, tanto desde
la perspectiva positiva (de la explicacin y prediccin de relaciones de causa
y efecto de lo existente) como en la normativa (del deber ser, ms all de la
explicacin y la prediccin, utilizando juicios de valor) 1.
Esta disciplina, de origen principalmente anglosajn, y que cada vez
ha tomado un mayor auge en los pases de derecho continental, centra su

1. Robert S. Pyndck y Daniel L. Rubinfeld. Microeconoma, 5. ed., Pearson, 2001, p. 7.

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estudio en tres interrogantes principales: 1. cules deben ser las reglas que
se han de establecer para la toma de decisiones en los conglomerados lo
que incluye a la sociedad y al gobierno; 2. la razn de que se adopte una u
otra regla constitucional; y 3. los efectos de una u otra regla constitucional
adoptada de cara al funcionamiento de los diferentes rganos del poder pblico sujetos a ella.
De acuerdo con lo anterior, se proceder a realizar un breve anlisis de
aspectos puntuales del anlisis econmico del derecho constitucional. Se
iniciar por diferenciar entre las teoras normativas y positivas para poder
comprender los enfoques del estudio realizado por la escuela de la eleccin pblica (public choice), corriente que se ha encargado de desarrollar
la materia; luego se explicarn de manera sucinta algunos aspectos que ha
estudiado esta vertiente investigativa, para finalizar con unas conclusiones
muy generales sobre el tema.

I. Contraposicin de las teoras tradicionales sobre polticas

pblicas y su importancia para el derecho constitucional

Teniendo en cuenta que el anlisis econmico del derecho constitucional se

ha realizado desde una perspectiva real (ser) y terica (deber ser), se ha hecho
evidente una clara confrontacin entre las posturas positivas y normativas
del estudio.
Como ya se ha referido, el anlisis normativo implica la asuncin de posturas que comprenden la realizacin de juicios de valor, de lo que debera ser,
atendiendo a criterios que requieren de la incorporacin de otras disciplinas
en el estudio (como la sociologa, la ciencia poltica, incluso la religin).
A partir de dicha postura, se observa que la teora normativa busca y analiza
la implementacin de polticas pblicas sobre la base de objetivos de estabilidad y pleno empleo, redistribucin equitativa y programas alternativos. A su
vez, el anlisis positivo que consiste en la explicacin de fenmenos reales
a partir de la realizacin de observaciones con el fin de elaborar modelos
predictivos implica que el diseo e implementacin de polticas pblicas
parte del anlisis de la realidad del Estado, cuestionndose qu debe hacer
ste, cmo y por qu, as como los efectos de lo realizado.
Teniendo en cuenta la diferencia sustancial entre ambas posturas, el anlisis
positivo se opone al normativo para determinar sus lmites, especialmente
frente a la vertiente tradicional de Musgrave, por considerarla incompleta
y no compatible con la realidad institucional al argumentar con fundamento
en los planteamientos keynesianos la libre determinacin del presupuesto
del Estado bajo cualquier modelo econmico, lo cual no tiene en cuenta el
ordenamiento jurdico y las realidades de cada pas, y por estar completamente
sesgada al obviar la existencia de fallas en el mercado como consecuencia
de la existencia y el funcionamiento de las instituciones estatales.

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Para la teora positiva, la perspectiva normativa incurre en saltos de deduccin lgica, lo que induce a conclusiones infundadas como consecuencia
de una gran confusin entre lo que el Estado debe hacer con lo que puede
hacer en materia de polticas pblicas teniendo en cuenta los efectos electorales; adems, porque sita el discurso normativo en un nivel escasamente
operativo al ignorar la importancia de los procedimientos especialmente los
de eleccin y adopcin de alternativas y enfocarse slo en los resultados
esperados. En sntesis, a juicio de la teora positiva, el enfoque normativo
pasa por alto la importancia del papel de los incentivos especialmente de
los funcionarios pblicos en las polticas pblicas, al centrarse en aquello
que debera hacerse y no en lo que efectivamente es posible ejecutar.
La importancia de esta discusin se hace evidente en el marco del derecho
constitucional, ms que en cualquier otra rama del derecho, porque en este
campo las concepciones histricas de los principios y valores que dan sustento
a las normas de configuracin y funcionamiento del Estado juegan un papel
trascendental al momento de decidirse por la creacin y consagracin de una
norma primaria en la Carta Poltica, y su interpretacin obedece a postulados
a veces ms tericos que prcticos, lo que puede en ocasiones hacer inviable
su aplicacin de cara a una realidad determinada. No se quiere decir con ello
que los principios de justicia e igualdad, entre otros, deban desecharse para
dar paso a la comprensin de situaciones claramente inequitativas, sino que,
por el contrario, se parta de la realidad imperante en el Estado para buscar
los mecanismos idneos o, por lo menos, los menos ineficientes, para crear
en los destinatarios de los preceptos jurdicos los incentivos correctos que
deriven en la creacin de polticas pblicas que respeten y cumplan con los
postulados constitucionales tericos.

II. La escuela de la eleccin pblica en el derecho

constitucional

Si bien al anlisis econmico del derecho cuenta con una larga trayectoria en
lo relacionado con temas eminentemente privados como la estructuracin de
empresas y la regulacin de los mercados, los contratos y la responsabilidad
civil extracontractual, lo relativo al derecho constitucional es un poco ms
reciente. Desde la dcada de los sesenta, como consecuencia de la tendencia
de algunos economistas de aplicar reglas microeconmicas al estudio de la
poltica, surge la corriente segn la cual las elecciones que toman los diferentes agentes dentro de un mercado determinado son de carcter pblico
en la medida en que al momento de seleccionar una alternativa determinada
no slo se consideran a s mismos sino que tambin se decide para otros,
caso en el cual las implicaciones de la manera de decidir y los efectos de la
decisin deben ser tomados en consideracin.

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As surge la escuela del public choice, como una conjuncin entre el

estudio de las instituciones polticas y el razonamiento econmico que permite analizar al actor pblico en quien recae, por representacin directa o
indirecta, la toma de una decisin determinada en el mbito constitucional,
como un agente econmico al cual le son aplicables todos los supuestos
de relacin costo-beneficio, eficiencia, utilidad e incentivos que se venan
predicando de los particulares. Su ms reconocido exponente, el economista
James Buchanan, obtuvo el premio Nobel en 1986 por su desarrollo de las
bases contractuales y constitucionales en la teora de adopcin de decisiones
polticas y econmicas.
El objeto del anlisis econmico del derecho constitucional, tambin
denominado economa constitucional, consiste en intentar explicar las caractersticas del funcionamiento de conjuntos alternativos de reglas legales
institucionales - constitucionales que constrien las elecciones y actividades
de los agentes econmicos y polticos, las reglas que definen el marco en
el que se realizan las elecciones ordinarias de los agentes econmicos y
polticos2. Se trata del estudio, tanto positivo como normativo, de las diferentes alternativas de eleccin posibles para la incorporacin de polticas
pblicas mediante preceptos de carcter constitucional, lo cual comprende
la aplicacin de los postulados econmicos de eficiencia complementados
con la realidad poltica, sociolgica y econmica del Estado en un momento
determinado.
La escuela de la eleccin pblica plantea, entonces, la posibilidad cada
vez ms real de concebir a los representantes polticos como individuos
racionales, esto es, que toman decisiones conscientes en uso de la relacin
costo-beneficio, y que lo hacen de manera egosta, es decir, slo con el objeto
de maximizar la utilidad personal3, y aplicar tal presupuesto a la esfera de la
toma de decisiones en el mbito poltico, principalmente para estudiar cmo
el modelo democrtico presenta graves falencias desde la perspectiva de la
eficiencia en la adopcin de reglas constitucionales por los costos de tales
decisiones respecto de sus beneficios.
Ahora bien: desde una perspectiva normativa, la eleccin pblica propende
a establecer procedimientos de decisin inmersos en un juicio de valor de la
justicia con fundamento en la postura contractualista de acuerdo hipottico
entre los individuos de la sociedad, de modo que seran correctas las decisiones
adoptadas con fundamento en reglas constitucionales consensuadas porque
la decisin individual de aprobar uno u otro mecanismo de decisin la toma

2. James M. Buchanan. Economa poltica constitucional, conferencia pronunciada en

el Paraninfo de la Universidad de Valladolid el 2-xii-1987, p. 12.
3. Entindase utilidad no como la ganancia monetaria que se obtiene de una decisin
determinada, sino como el nivel de satisfaccin que reporta una opcin de mercado. En este
sentido, la utilidad se asemeja con felicidad, de tal manera que cualquier beneficio que se pueda
obtener de una situacin puede ser el mvil para adoptar una u otra alternativa.

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cada agente con el convencimiento de que ello mejorar su situacin respecto

de la que se tiene antes de la adopcin de una alternativa determinada, tal
como ocurre con la filosofa econmica de los contratos, segn la cual el
mvil para contratar es ponerse en una situacin mejor a aquella en que se
est antes de celebrar el acuerdo de voluntades, y si es posible llegar a un
grado de eficiencia paretiana, en la cual se est en una situacin inmejorable,
al punto de que no se puede optar por incrementar la utilidad sin perjudicar
al cocontratante.
El mecanismo para establecer la manera de aprobar o no una regla
constitucional en el marco de este contrato hipottico se denomina velo
de ignorancia, que implica que cada votante toma su decisin pblica con
un desconocimiento del entorno socioeconmico futuro mayor que el que
se tiene en el mbito de las decisiones privadas, de manera que se optar
por la decisin que de acuerdo con un juicio racional favorezca a cualquier
individuo en una situacin determinada, pues slo una vez se elimine la falla
de informacin se tendr certeza de si el individuo que toma la decisin es o
no sujeto de dicha regla por encontrarse inmerso en esa situacin especfica.
En consecuencia, el mecanismo consiste en juzgar como buenas las decisiones pblicas que sean tomadas mediante procedimientos consensuados 4.
No obstante, con la aplicacin del velo de la ignorancia para la adopcin de
la medida justa tampoco deja de lado el criterio de la eficiencia, pues ste
se utiliza como baremo de satisfaccin de las necesidades, llamadas preferencias, de los ciudadanos.
Por otra parte, el enfoque positivo de la escuela de la eleccin pblica
comprende la aplicacin concreta de las teoras microeconmica y poltica
a las constituciones y leyes, con el fin de explicar cada uno de los procedimientos de toma de decisin para la escogencia de reglas constitucionales y
su repercusin en el funcionamiento de los rganos del poder pblico a los
cuales son aplicables5. Parte del supuesto de que la poltica es un mercado en
el que se negocian bienes pblicos o polticas pblicas que se intercambian
por impuestos y, especialmente, por votos, dificultando con ello la adopcin
de las medidas constitucionales ptimas por la preferencia a la adopcin de
alternativas de bienestar a corto plazo frente a perjuicios a mediano y largo
plazo, el favorecimiento poltico de los grupos de presin y el planteamiento
de polticas superficiales que no contengan programas de fondo, adems de
un peligro de manipulacin del electorado, as como la diseminacin de la
burocracia y el incentivo a la creacin de grupos de presin.
Esta corriente propugna la conciencia de la importancia de las reglas
constitucionales como fundamento de la accin gubernamental preventiva
4. Mauricio Rubio. Economa jurdica, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2007, p. 705.
5. Robert Cooter y Barry Weingast. Editors Introduction, en International Review
of Law and Economics, vol. 12, junio, 1992, pp. 123-124, citado por Rubio. Ob. cit., p. 706.

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y no correctiva de los fallos del mercado en ciertos mbitos, por lo que se

cuestiona tanto el fundamento de adoptar una u otra regla constitucional
como las consecuencias de cada una de ellas, tomando en consideracin el
contexto histrico, poltico y econmico de la coyuntura en la que se adopta
la norma constitucional, el grado de informacin que se tiene para ello, el
conocimiento o seguimiento de los ciudadanos y las implicaciones de las
opciones alternativas. Se enfatiza con el enfoque positivo del public choice
en la importancia de examinar las exposiciones de motivos de las normas
constitucionales, atendiendo a los argumentos de todos los involucrados en
el proceso, sus intereses, racionalidad y preferencias, para analizar no slo
la creacin de las normas constitucionales sino tambin los cambios de stas
en cuanto a su formulacin e interpretacin, tanto explcita como implcita,
a la luz de la influencia de los grupos organizados y de las motivaciones de
los partidos en el poder, la estructura del poder constituyente y legislativo,
las mayoras establecidas para la toma de decisiones y la intervencin directa de los ciudadanos para modificar las decisiones de sus representantes,
as como del sistema de derecho adoptado, todo ello para comprender las
variaciones en las posturas tanto de los actores polticos como de los jueces
constitucionales en cada momento histrico.
Ahora bien: ya en el mbito de los resultados de las normas constitucionales
de cara a los sistemas de gobierno, la aplicacin de la teora microeconmica
analiza la concentracin del poder pblico. Se considera que la separacin
de poderes contribuye a la desconcentracin del poder pblico a un costo
que supera el beneficio buscado con dicha poltica y que los sistemas de
mayoras implican costos internos y externos en la toma de las decisiones;
as mismo, se analiza la intensificacin del problema principal agente, tpica
falla del mercado, que comprende la desalineacin de los intereses de los
representantes respecto de los de sus representados.
Como se puede observar, la escuela de la eleccin pblica ha ido mucho
ms all de la simple aplicacin de la economa al mbito del derecho constitucional: se ha valido de los aportes realizados por otras disciplinas para
comprender el fenmeno de la poltica, teniendo presente el componente
histrico y sociolgico que impera en toda sociedad, y lo ha conjugado con
la racionalidad econmica que obliga a recordar que toda institucin pblica,
el Estado mismo, est compuesto y es creado y manejado por individuos que
normalmente no incluyen dentro de su funcin de utilidad el inters pblico,
esto es, que no toman en consideracin la maximizacin de la utilidad de
otros como elemento constitutivo de la utilidad propia. Tampoco ha dejado
de lado la bsqueda de la consecucin de los postulados tericos como la
justicia y la igualdad, al enmarcarlos en el momento actual del anlisis pero
partiendo de un razonamiento econmico real, que implica la consideracin
del temor ante la ignorancia como elemento constitutivo de reglas que a la
postre convienen a todos los asociados.

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III. Aspectos fundamentales del public choice

Una vez comprendido de manera muy general en qu consiste la eleccin

pblica como herramienta de anlisis del derecho constitucional, es preciso
analizar un poco ms a profundidad varios de los aspectos ms estudiados
dentro de esta vertiente. Se trata de la justificacin a partir de la teora econmica del fenmeno casi universal de la separacin de poderes, la adopcin de
reglas de mayoras para la escogencia de reglas tanto constitucionales como
legales a la luz de los postulados de eficiencia y utilidad, la comparacin
entre democracias directas y representativas, la teora de la burocracia y los
efectos de las decisiones del juez constitucional.

a. La separacin de poderes

Richard Posner, uno de los grandes autores en materia de anlisis econmico

del derecho, se ha preocupado por estudiar dentro de la corriente positiva el
fenmeno de desconcentracin del poder mediante la divisin de las ramas
del poder pblico6.
Para este autor, el estudio del fenmeno de la separacin de poderes amerita
un anlisis de los costos de transaccin que se causan y que afectan la toma de
decisiones en contraposicin al beneficio de limitacin del poder coercitivo
del Estado. En efecto, Posner considera que la separacin de poderes tiene
por objeto econmico atacar el fenmeno de monopolio del poder, que es
el ms costoso de todas las formas de monopolio en atencin a lo altamente
complicado que resulta generar una coalicin de lo legislativo, lo ejecutivo, lo
judicial y lo independiente, lo cual se traduce en costos; pero, en contraposicin,
la eficiencia econmica que se presume deriva de la fusin de los poderes
pblicos en un solo organismo deviene en ineficiente desde la perspectiva
constitucional por el peligro que representa la concentracin del poder poltico
para el modelo democrtico, a partir de la experiencia histrica.
No obstante, la estructura inicial de la separacin de poderes de Montesquieu que sostiene el principio constitucional se ve desvanecida ante la
adopcin asimismo constitucional de la creacin de agencias u organismos
dependientes del poder ejecutivo tradicional que lo facultan para ejercer
ciertas funciones de carcter legislativo y judicial. As, de nuevo pugnan
los fundamentos polticos, jurdicos y filosficos de desconcentracin del
poder con la eficiencia econmica, pues la atribucin de funciones propias
de una rama del poder pblico a otra obedece a cuestiones de eficiencia que
la prctica ha demostrado como necesarias para el correcto funcionamiento
del aparato estatal, pero implica un cierto retroceso de la teora purista de

fce,

6. Ver Anlisis econmico del derecho (traduccin de Eduardo Surez), 2. ed., Mxico,
2007, pp. 980 y ss.

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Revista Derecho del Estado

separacin del poderes pblicos consecuencia de la psima experiencia derivada de su concentracin.

Por ltimo, sostiene Posner que la separacin de poderes podra reducir
costos estatales al permitirse con la desconcentracin del poder una mayor
divisin del trabajo, as como un mayor beneficio para todas las ramas,
especialmente la legislativa, en la medida en que con ello se asegura la
perduracin de las polticas del gobierno de turno ms all del trmino de
su mandato y se da un mayor control de la burocracia. No obstante, sostiene
que la interpretacin amplia de las normas constitucionales por el juez natural en relacin con las limitaciones a las facultades que la Carta Poltica
confiere a los dems poderes pblicos deviene en la conformacin de un
poder ejecutivo restringido por cuanto juega un papel de sustituto del pueblo
frente a los controles y reproche a sus actuaciones, y que por el contrario, la
interpretacin restringida de dichas normas conduce a un modelo democrtico de Estado, caracterizado por la sumisin irrestricta de aquellos que no
tienen poder poltico.
La separacin de poderes, entonces, constituye un tema lgido de discusin entre economistas y juristas, en el que es an ms visible la disparidad
de criterios. Desde la perspectiva del derecho, la desconcentracin del poder
en diferentes ramas es la representacin del postulado de equilibrio y autocontrol que garantiza la autolimitacin del Estado por una vigilancia cruzada
que permite el balance entre las diferentes actuaciones pblicas; y desde el
enfoque econmico, si bien reduce los costos que implica la existencia de un
nico productor de poder (que son de todo tipo: monetarios, administrativos,
temporales, etc.) y propugna la divisin del trabajo para lograr mayor eficiencia
en la gestin, comprende problemas de cartelizacin y captura del regulador
que perjudican la eleccin de la poltica pblica adecuada en un momento preciso. Uno y otro enfoque, en conjunto, determinan la necesidad de crear reglas
constitucionales de incentivo al autocontrol y a la incorporacin del bienestar
general dentro de la funcin de utilidad que da el ejercicio del poder.

b. Las mayoras

Uno de los temas ms discutidos en la escuela del public choice es el relacionado con la regla de mayoras ptimas para la adopcin de decisiones,
en este caso, de rango constitucional. Se trata del estudio de la estructura
decisional de las instituciones polticas, esto es, de las reglas de decisin de
la colectividad en conjuncin con el individualismo propio de los agentes
econmicos, en la medida en que se maximizan utilidades individuales por
encima del beneficio marginal7 en situacin de competencia, para lo cual se
7. Que consiste en la satisfaccin adicional que se obtiene cuando se consume una unidad
adicional de un bien del que se viene disfrutando. Generalmente es decreciente, lo que significa

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toma en consideracin la funcin de utilidad del agente pblico que asume

una posicin burocrtica, lo que implica que su maximizacin se obtiene con
el ejercicio del poder, la remuneracin y la proyeccin profesional, y no con
la satisfaccin del inters general.
Esta vertiente de investigacin el anlisis econmico del derecho constitucional busca la conformacin de la constitucin ptima como norma bsica
de regulacin desde la perspectiva de su elaboracin. Se parte del supuesto
de que la regla ms eficiente de decisin, que es mejor que las dems, es
la de la mayora que comprende tanto el costo externo de las decisiones
del colectivo aquellas que se imponen por encima y en contra del inters
individual, que es una funcin decreciente, como el costo de negociacin
porque a mayor nmero de votos para conformar la mayora, mayor ser el
costo de mercadeo, de tal manera que el mecanismo ptimo ser aquel en
el cual el costo de obtener la mayora sea el menor.
Es as como, dependiendo de la regla de decisin, es posible que se llegue
a adoptar una decisin irracional, de tal manera que se enfatiza en lo fundamental del procedimiento de eleccin, teniendo en cuenta que la estructura
decisional nunca es neutral ni estandarizada; ello implica que es posible
utilizar distribuciones de decisin no racionales e incluso manipulables que
llevan a fenmenos de mayoras cclicas en las que las opciones adoptadas
se caracterizan por ser inestables, arbitrarias e inconsistentes.
Teniendo en cuenta lo anterior, es un objetivo de la eleccin pblica crear
sistemas alternativos de vigilancia que combinen de forma adecuada el sacrificio de los beneficios extraordinarios que da la traicin a la eleccin pblica
para satisfacer intereses particulares con las estrategias que no limiten los
incentivos de los individuos a cooperar con su voto. Ello se complementa
con un anlisis comparativo de los tipos de mayoras actualmente existentes,
para determinar, con base en el sistema de votacin adoptado, el mecanismo
ptimo de configuracin de mayoras en cada coyuntura especfica.
En virtud del razonamiento mencionado, el anlisis econmico del derecho
constitucional ha estudiado los costos internos y externos tanto del sistema
unicameral como del bicameral, siendo los primeros los asociados a la toma
de decisin en s y los segundos los que debe asumir el individuo que no
comparta la decisin colectiva: los costos internos son menores bajo una regla
unicameral por ser menos complicado obtener la mayora, cualquiera que sta
sea; pero los costos externos pueden reducirse bajo un sistema bicameral en
la medida en que existe mayor representacin del colectivo, minimizando los
costos de control por haber mayor acogida de la decisin adoptada.
En igual sentido, se demuestra cmo el requerimiento de mayoras especiales comprende un mayor costo que el necesario para la mayora absoluta,

que la cantidad adicional del bien que se consuma dar una menor satisfaccin, hasta el momento
en que resulte indiferente o hasta repulsivo su consumo.

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por lo que el sistema ptimo ser la adopcin de la mayora absoluta en el

marco de un modelo bicameral de decisin y una mayora especial bajo el
sistema unicameral, de manera que en la relacin directa entre costos y tipo
de mayora es menos costoso el modelo bicameral de decisin8. As mismo, se
ha observado que en situaciones de votacin multidimensional las mayoras
simples pueden ser ineficientes para adoptar decisiones por cuanto stas no
estn aisladas entre s, sino, por el contrario, se correlacionan, con lo cual
se hace evidente que en el juego de intercambio de votos y su proceso de
negociacin puede llegarse a la adopcin de medidas ineficientes 9.

c. Democracias directas y representativas

Tal como se expres en apartes anteriores, la escuela de la eleccin pblica

ha presentado fuertes crticas desde la perspectiva econmica al modelo democrtico. En opinin de Posner10, la aplicacin de la teora econmica al
derecho constitucional genera un fuerte enfrentamiento entre los conceptos
de eficiencia y democracia, en cuanto la constitucin eficiente, que es aquella que pone al Estado en la obligacin de adoptar medidas que eviten las
externalidades negativas, promuevan las positivas y, en lo posible, apliquen
polticas de minimizacin de costos, conlleva la idea de limitacin del poder
del Estado al dejar un margen escaso de eleccin y decisin popular, lo que
genera un abuso del poder pblico ante la imposibilidad del ciudadano de
salir del mbito estatal para poder satisfacer sus necesidades como resultado
de la ausencia de operatividad adecuada de la institucin.
Como corolario de lo anterior se tiene que, ya inmerso en un modelo
democrtico, es preferible o ms eficiente el ejercicio directo del poder de
decisin por parte del ciudadano (referndum) que el sistema representativo,
ya que el primero, evidentemente, revela de mejor manera las preferencias de
los individuos. Autores como Tullock sostienen que la democracia contiene
un problema significativo por la gran cantidad de paradojas presentes en su
conformacin y aplicacin, en la medida en que si bien lo que el modelo busca
es organizar las reglas de procedimiento de eleccin en un orden lgico que
permite reducir el nmero de alternativas a una sola por ser la dominante,
en la realidad tal formulacin puede conducir a resultados no slo errneos
sino asumidos con una cantidad de votos menor que la obtenida por otra

8. James Buchanan y Gordon Tullock. The calculus of consent Logical foundations

of constitutional democracy, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1962, citado por Rubio.
Ob. cit., p. 712.
9. Javier Salinas. Anlisis econmico del derecho constitucional, Madrid, Instituto
Universitario de Investigacin Ortega y Gasset, 2008.
10. Cit.

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alternativa en etapas anteriores del proceso electivo, lo que implica que la

decisin adoptada difcilmente representa la voluntad de los votantes 11.

d. Teora de la burocracia

Uno de los aspectos ms estudiados dentro del anlisis econmico del derecho
constitucional se relaciona con el comportamiento de los agentes pblicos
involucrados en el mercado de bienes y polticas pblicas. Se trata del anlisis del burcrata, partiendo del supuesto de un monopolio estatal que vive
a espaldas del mercado porque no busca compensar los costos en los que
incurre ni obtener beneficios, y de que los funcionarios que hacen parte de tal
monopolio no participan de los beneficios de la entidad pblica para la que
hacen su gestin, se solventan con patrocinadores polticos, lo que dificulta
obtener una valoracin de su productividad y utilidad.
En el marco de la oferta pblica de bienes y servicios, la teora econmica
de la burocracia tiene como objetivo analizar el intercambio dentro de un
marco distinto del de cualquier mercado a travs de agencias gubernamentales.
Se parte de la teora tradicional de la empresa, en la que se da una separacin
entre actos de propiedad y actos de gestin con objetivos de maximizacin
de variables diferentes del beneficio; se presupone que el individuo acta
en ejercicio de la funcin pblica con la misma racionalidad con que acta
como agente de mercado, de tal manera que no hay razn para esperar de su
parte actuaciones ms benevolentes como burcrata que como consumidor.
En trminos generales, esta teora se desarrolla sobre la base del modelo
elaborado por William Niskanen del gobierno representativo y la democracia, publicado en 1971, sobre las hiptesis de que 1. las variables que
componen la funcin de utilidad del burcrata, como son las remuneraciones
y el poder poltico, entre otras tienen una relacin de orden creciente con el
presupuesto de la entidad pblica a la que pertenece, lo que lleva a suponer
que el ente burocrtico buscar maximizar su presupuesto; 2. el demandante
de los bienes pblicos no encuentra alternativas de oferta de stos, con lo
cual al administracin pblica se encuentra en posicin de monopolio; y 3.
el nivel de produccin del ente burocrtico corresponde a la absorcin del
excedente del consumidor12, que es muy superior al nivel de salida o egreso
de eficiencia13.

11. Gordon Tullock. The vote motive, Public Choice, vol. 135, 2008, pp. 89-90.
12. Diferencia entre la cantidad de dinero que un consumidor est dispuesto a pagar por
una determinada cantidad de un bien o servicio y la que realmente paga. La gran enciclopedia
de la economa, en [www.economia48.com].
13. Para un anlisis detallado del modelo de Niskanen, ver a Javier Salinas. Modelizacin
integrada de la oferta y demanda de bienes suministrados por el sector pblico, s. d., pp. 649667.

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Revista Derecho del Estado

El modelo analiza la demanda de bienes y servicios suministrados por el

sector pblico desde el punto de vista econmico como resultado de la suma
de las diferentes preferencias de los votantes individuales en conjuncin con
la regla de la mayora simple, y analiza las diferentes hiptesis de equilibrio
de acuerdo con las distintas condiciones del mercado poltico, esto es, en
escenarios de competencia perfecta y monopolio con miras a establecer el
nivel de actividad del burcrata y el nivel presupuestal requerido para costear
su actividad, as como el comportamiento del burcrata frente a la alternativa
escogida por el votante mediano.

e. El papel del juez constitucional

Por ltimo, otro de los aspectos que han llamado la atencin de la escuela
de la eleccin pblica se relaciona con las implicaciones de la interpretacin
que hace el juez natural del derecho constitucional en la adopcin de reglas
primarias.
Ya se ha mencionado que la separacin de poderes beneficia al poder
legislativo en cuanto a la perduracin de sus polticas en el tiempo, y uno de
los mecanismos para ello es la estabilidad que se genera en el poder judicial.
Ahora bien: como esta rama del derecho se ocupa no slo de la creacin de
reglas constitucionales sino tambin de su interpretacin, el papel del juez
constitucional se torna relevante al constituirse en la autoridad que determina, en ltimas, la correspondencia del ordenamiento jurdico con la Carta
Poltica, lo que puede determinar en un momento especfico la adopcin de
una u otra manera de analizar los preceptos constitucionales, hasta el punto
de decidirse su modificacin o eliminacin.
De nuevo se acude al anlisis econmico del derecho de Posner ya referido; en l, este autor expresa que los derechos constitucionales se asemejan
a los derechos de propiedad en que son derechos de no interferencia (del
gobierno) y se manifiestan de forma negativa (como prohibiciones), pero que
pueden existir derechos de corte positivo como son la educacin pblica y la
proteccin policial, que implican sustanciales gastos por parte del Estado en
detrimento de otros gastos pblicos, de modo que el saldo que deja el fisco
supera la capacidad informativa del poder judicial. A su vez, los derechos
manifestados de forma negativa tambin implican algunos gastos del Estado
para ser completamente eficaces, como cuando se deben garantizar a personas
de escasos recursos, toda vez que para este grupo de personas tales derechos
se convierten en libertades positivas.
Tambin analiza este terico que las disposiciones constitucionales se
invocan a favor de las mayoras por cuanto stas son menos eficaces desde el punto de vista poltico en atencin a los mayores costos de la accin
colectiva respecto de las minoras, y que los derechos constitucionales
tambin contribuyen a impedir las formas especialmente severas y costosas

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de redistribucin de la riqueza, lo que disminuye los riesgos creados por el

poder poltico sobre la distribucin de la riqueza y con ello los gastos de
autoproteccin de grupos amenazados o especialmente vulnerables.
En este orden de ideas, el autor expresa que existe un discernimiento respecto de si el juez constitucional debe emplear el debido proceso y la igualdad
como fundamentos para derogar la legislacin que resulte poco razonable
cuando se juzga en atencin a criterios de bienestar social o inters pblico,
ello sin restringir derechos constitucionales especficos. Plantea esta discusin partiendo de la premisa de que el proceso legislativo se caracteriza por
hacer una redistribucin de la riqueza injusta, a favor de grupos de inters
que son polticamente ineficaces, porque el inters pblico no interviene
necesariamente como un factor dentro de dicho proceso de manera positiva
sino como un mecanismo para incrementar los costos de informacin para
la oposicin o la derogacin de la norma.
Es por ello por lo que se sugiere que el juez constitucional debera invalidar cualquier norma cuyo mtodo de aplicacin no tenga relacin con su
finalidad con fundamento en el principio de igualdad, puesto que con dicha
medida se reduciran los costos de informacin de la oposicin a la legislacin
de intereses especiales; no obstante, es importante precisar que la reduccin
de este tipo de leyes ser eficaz dependiendo de la importancia de los costos
de su promulgacin y de la capacidad de convencimiento de los legisladores
plasmada en la exposicin de motivos de dichas normas.
Se observa que el concepto de racionalidad de los tribunales no corresponde
a su concepcin desde la perspectiva econmica por cuanto la legislacin no es
irracional en s, sino que en su visin finalista no responde al inters pblico.
En consecuencia, la igualdad no tiene ninguna relacin con el concepto de
racionalidad de los legisladores, porque stos buscan incrementar los costos
polticos de la legislacin opresora, impidiendo que las leyes se concentren
en grupos poco definidos que podran no tener ningn poder poltico; y es
aqu en donde el papel del juez constitucional es fundamental, pues a partir
de sus razonamientos y precedentes jurisprudenciales tendr la capacidad de
influir en las posturas polticas de un momento coyuntural determinado.

IV. Conclusiones

El anlisis econmico del derecho constitucional se constituye en la actualidad en una herramienta de anlisis que no se puede dejar de lado por parte
de los juristas. Cada vez ms, los expertos del derecho han notado que la
creacin de las normas debe contar con elementos que van ms all de los
principios tericos producto de la experiencia histrica y la importacin de
Europa occidental, y han empezado a estudiar las tendencias anglosajonas que
incorporan los principios bsicos de las leyes de produccin al metamercado
jurdico en el que se desarrollan las leyes de distribucin.

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Revista Derecho del Estado

La escuela de la eleccin pblica se ha diversificado con el fin de abarcar

diferentes campos de la teora constitucional, tomando elementos propios
de otras disciplinas como la sociologa, la ciencia poltica y, por supuesto,
la economa, para analizar, ms all del deber ser de las normas, el conjunto
de stas respecto de sus propiedades predictibles de funcionamiento y las
alternativas existentes, haciendo cuestionamientos sobre las limitaciones a
la eleccin poltica y su relacin con los presupuestos pblicos, la transferencia eficiente de recursos y la redistribucin de la riqueza, la regulacin y
la organizacin de las empresas pblicas, analizando las opciones de reglas
polticas y su capacidad de generar normas impositivas.
Este escrito simplemente tiene la intencin de acercar a los constitucionalistas a las bases de la economa e ir ms all del concepto de constitucin
econmica. La realidad de nuestra sociedad obliga a replantear las bases del
Estado social de derecho si lo que se busca es la consecucin de valores como
la justicia, la igualdad y la equidad, incluyendo en el proceso de produccin
de las normas constitucionales las consideraciones naturales de egosmo y
bienestar individual, inherentes al comportamiento humano, con el fin de crear
con dichas reglas los incentivos en los destinatarios que permitan la creacin
de preceptos legales eficientes en relacin con las polticas pblicas.

Bibliografa

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