LEY 26.

94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Arts. 9 al 14
Comentario de Nstor D. LAMBER
Fuente:Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado,Anotado y Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS
ASTREA FEN 2015

CAPITULO

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Arts. 9 al 14
Art. 9 Principio de buena fe. 1. El principio de buena fe. 2.
Funciones de la buena fe. a) Funcin integradora. b) Funcin interpretativa. 3. Funcin correctiva. 4. Clasificacin. 5. Buena fe
objetiva o lealtad. 6. Buena fe subjetiva o apariencia. 7. Buena
fe-creencia y la apariencia en la transmisin inmobiliaria
Art. 10. Abuso del derecho. 1. Concepto. 2. mbito de aplicacin. Derechos subjetivos, situacin juridica abusiva y derechos de
incidencia colectiva. 3. Abuso del derecho. Principio general de
derecho. 4. Pautas de determinacin del ejercicio abusivo. 5.
Efectos del abuso de derecho
Art. 11. Abuso de posicin dominante. 1. Abuso de posicin
dominante en el mercado
Art. 12. Orden pblico. Fraude a la ley. 1. Leyes imperativas y
orden pblico. 2. Concepto de orden pblico. 3. Determinacin
del orden pblico y la ley imperativa. 4. Orden pblico nacional e
internacional. 5. Efecto. 6. Fraude a ley imperativa
Art. 13. Renuncia. 1. Prohibicin de renuncia general a las leyes.
2. Renuncia de los efectos de las leyes

14. Derechos individuales

y de incidencia colectiva. 1.
Derechos individuales y de incidencia colectiva. 2. Omisin legislativa de los derechos individuales homogneos.

Art.

CAPTULO

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

Art. 9- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
1. EL PRINCIPIO DE BUENA FE. - El Cdigo Civil y Comercial recepta a la buena fe como un principio general del derecho, ubicndola en el Ttulo Preliminar, junto con el ejercicio
abusivo del derecho (art. 10), el abuso de la posicin dominante (art. 11) y el fraude a la ley (art. 12, prr. 2)1, en vez de referir a ellas en distintas materias, lo que obligaba a inducir el
principio general de normas particulares, como lo hizo la ley
17.711, al conceptualizarlo en el primer prrafo del arto 1198
derogado".
La buena fe se extiende a todo el derecho privado; no slo
tiene incidencia en la justicia contractual, sino tambin en las
obligaciones -incluidas las que nacen de la declaracin unilateral de voluntad-, el resarcimiento del dao, los derechos
reales y las situaciones jurdicas familiares. As lo adopta esta
reforma", pues -como se seala en los fundamentos de presen1 En palabras de MOSSET
lTURRASPE,
"hay recproca interrelacin: la buena fe
excluye un uso abusivo de las prerrogativas y el ejercicio regular impone la buena
fe en los negocios" (El ejerciciode los derechos:buena fe, abuso del derechoy abuso
de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-60).
2 "La buena fe en el derecho patrimonial.
'De lege lata: 1.- Caracterizacin: la
buena fe constituye un elemento informador de la juricidad erigindose como
principio genera!... De lege ferenda. 11. Deber incorporarse, a una futura reforma del Cdigo Civil, el siguiente precepto: 'Los derechos, debern ejercitarse
dentro de los lmites que marca la ley y respondiendo al principio de la buena fe
en cada caso particular'" (XI Jornada Nacional de Derecho Civil, Buenos Aires,
1987, Comisin 8).
3 LORENZETTI
(dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 53.

TTULO PRELIMINAR

32

tacin del Anteproyecto-, "al ser un principio general, se incluye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (objetiva), as como la denominada buena fe
'creencia' (subjetiva), que incluye la apariencia, y por lo tanto
se elimina esta expresin?", haciendo coincidir (como se ha definido en doctrina) a la buena fe como la conducta humana
media, ya implique creer en lo aparente como real, ya signifique lealtad.
La buena fe tiene en el nuevo Cdigo la funcin solidarista
que enuncia MOSSET lTLRRASPE, recordando las palabras de BETTI
en cuanto a que, "cuando la ley habla de buena fe se refiere a
un concepto y un criterio valorativo que no est forjado en el
derecho, sino que el derecho lo asume y recibe de la conciencia social, de la conciencia tica de la sociedad, para la que
est llamado a valer", a lo que le agrega que es "una exigencia
tico-social, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena
y de colaboracin con los dems ... se distingue de otras 'exigencias de la convivencia', contina el profesor de Roma, en
su aspecto positivo, pues 'impone no simplemente una conducta
negativa de respeto, sino una activa colaboracin con los dems, encaminada a promover su inters' "5.
Supone un estndar de conducta media, sea en cuanto a la
colaboracin con el otro, evitar el dao, ejecutar los actos lealmente, es decir, sin reticencias o menoscabo de cmo la cumplen las personas en la comunidad, segn los usos y costumbres
y las circunstancias del caso; sea en la diligencia para conocer
tales situaciones, el alcance del derecho y la obligacin de acuerdo con la posibilidad y las circunstancias del momento histrico",
2. FUNCIONES DE LA BUENA FE. - La buena fe, en tanto concepto o principio jurdico indeterminado, cumple diversas funciones en el campo de las fuentes del derecho, su ejercicio y
la voluntad jurgena.
Entre ellas se deben destacar las siguientes.
4

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, p. 20.

MOSSET lTURRASPE, El ejercicio de los derechos: buena (e, abuso del derecho y
abuso de posicin dominante. "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 20122-60, con cita de BETIJ, Teorageneral de las obligaciones, p. 70 Y siguientes.

6 "Es un parmetro, una medida, un patrn.

Es un arquetipo de conducta
o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados
casos de modo expreso y, pOl' otra parte, implica que se niegue la tutela jurdica como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario"
(FERRElRA R~BJO, J. buena re. p. 97).

33

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 9

a) FUNCI6N INTEGRADORA. La armonizacin de este principio

general con los arts. 1 y 2 de este Cdigo, resaltan la funcin
de integracin de la ley, con otras fuentes formales o materiales del derecho, determinando el verdadero sentido y alcance
de los preceptos de la ley segn los usos, prcticas y costumbres que terminan de definir su ejercicio, y la interpretacin
finalista de estos dos artculos permite, a tenor de este jurdico
indeterminado, llegar a soluciones de equidad para el caso y
segn las circunstancias, conforme a las exigencias tico-sociales
-al decir de BETTI- incluso en etapas futuras (ver comentario a
los arts. 1 y 2).
De este modo, la buena fe mantiene su rol propio de los
cdigos decimonnicos, en los que "la buena fe permiti superar el rgido formalismo del derecho romano, que lleg a anteponer la tcnica de contratatacin -causa civil- a la tica que
se desprenda del respeto a libremente pactado", y a la vez
buscar el correcto equilibrio entre los intereses de los sujetos
de la relacin contractual",
Pero a la luz del ejercicio de los derechos subjetivos, y estando destinada esta norma de manera prioritaria a los ciudadanos y no el juez, tambin importa la integracin de la voluntad,
ya no nicamente contractual, sino tambin unilateral (art. 1800
y ss.); no slo con lo manifestado por el sujeto o las partes,
sino con las conductas que "resultan sobreentendidas conforme
a los usos, las costumbres, la equidad", que se han considerado
como base del negocio raz".
La voluntad jurgena no se limita a la fuente formal y a lo
expresado como los motivos personales exteriorizados expresa
y tcitamente (conf. arto 291), sino tambin a los deberes propios del tiempo y lugar en los que la persona se oblig o adquiri el derecho, coincidente con el derogado art. 1198, segn
aquello que verosmilmente entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin.
La reforma supera la limitacin a los contratos del derogado arto 1198, extendindose a las manifestaciones unilaterales
y a la constitucin y desarrollo de situaciones jurdicas familiares matrimoniales y la unin convivencial.
7 MOSSET lTllRRASPE, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho y
abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-57.
8 LORENZETTI(dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. l, p. 55.
9 Conf. MOSSET lTllRRASPE, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho y abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-63, quien se refiere a los efectos virtuales y sobreentendidos, aunque
no expresados.

3.

CCC Clusellas.

Art. 9

TTULOPRELIMINAR

34

La [uncin integradora
de la voluntad incluye, en el ejercicio de las prerrogativas
y deberes de la situacin o relacin jurdica, aquellos deberes secundarios,
de informacin
y custodia, que hacen a la debida colaboracin
de los sujetos de ella,
por el principio solidarista antes enunciado!".
En lneas generales se siguen las conclusiones
de la XI
Jornada Nacional de Derecho Civil, celebrada en Buenos Aires,
en 1987, donde se dijo que: "a) la regla de la buena fe integra
el derecho objetivo con aptitud jurgena propia, con independencia de su funcin interpretativa;
b) en materia de relaciones negociales, el rgano jurisdiccional
debe aplicarlas incluso
cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente; c)
asimismo, la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos
subjetivos", y con respecto a la perspectiva de la poca se entendi que "a travs del prisma de la buena fe debe visualizarse
el negocio jurdico como un instrumento
solidario de cooperacin entre las partes para el logro de una finalidad comn".
b) FUNCl6N IN TERPRETI VA. Como seala LORENZETTI,
se trata
de un concepto jurdico indeterminado,
que permite la adaptacin flexible de las normas a las circunstancias
de tiempo y lugar, y por ello su [uncin hermenutica,
armonizando
la pluralidad de fuentes del art. 1" y las reglas de interpretacin
del
art. 2, se convierte en la llave para adecuar la norma o fuente formal a las circunstancias
del caso y a la equidad en su solucin!'.
As, este Cdigo da especial atencin a la interpretacin
finalista de la ley, y "la buena fe tiene mucho que ver con los fines
-de la norma y del contrato-, con las circunstancias
histricas
que rodearon la celebracin y el cumplimiento
del negocio, y
por fin con las particularidades
de la persona, tiempo y lugar ", y -cn consecuenciala interpretacin
del ejercicio del
derecho subjetivo est determinada
por lo que el interesado o
las partes entendieron
o pudieron entender (creencia acerca de
l), as como por las circunstancias
que integraron su voluntad.
La buena fe en su funcin hermenutica
de los actos y situaciones jurdicas se efectiviza como estndar para desentraar la intencin real de la partes, en cuanto la persona se hubiere obligado (o adquirido)
a aquello que razonablemente
hubiere obligado (o adquirido) una persona media en esas cir(dir.), Cdigo Civil y
(dir.), Cdigo Civil y
12 MOSSET hIlRRASPE, El ejercicio de
abuso de posicin dominante, "Revista de
10 LORE~ZETTI
1I

LURENZElTI

Comercial, t. 1, p. 55.
Comercial, t. 1, p. 53.
los derechos: buena fe, abuso del derecho y
Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-61.

35

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

. Art. 9

cunstancias, segn lo que hubiera entendido o pudiera haber

entendido obrando con cuidado y previsin; es decir, a lo que
habitualmente las personas se obligan en ese tiempo y lugar.
3. FUNCIN CORRECTIVA. - Como consecuencia de la funcin de integracin de la ley cuando evolucionan las circunstancias histricas, y de la integracin de la voluntad con los
efectos virtuales habituales, la interpretacin por el rgano jurisdiccional llevar a cotejar este deber de no daar y el deber
de realizar ciertos actos lealmente con la necesidad de corregir
el ejercicio de las obligaciones creadas por tal voluntad particular, o cuando la posicin particular de una parte con respecto
a la otra conlleve a que el ejercicio de lo pactado tenga consecuencias desvaliosas, como sucede en supuestos de abuso de la
posicin dominante, que se regulan en el art. 11 en este Cdigo.
4. CLASIFICACIN. - El concepto nico de buena fe se analiza en sus aspectos objetivo y subjetivo.
5. BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD. - Importa los deberes o
conductas que asume toda persona como estndar en la categora de relacin o situacin jurdica. Se conforma con ciertos
deberes impuestos por la conducta leal, sin reticencias en el
modo de ejercicio del derecho, y a la vez omitir las que puede
provocar una injustificada mitigacin de ellos, implicando una
conducta positiva ms all de slo evitar el actuar con culpa.
Se trata de un actuar honesto y leal, que debe ser igual
para todos los casos, por lo cual se prescinde en parte de la
comprensin psquica personal para su asuncin, interpretacin y cumplirnento ' '.
6. BUENA FE SUBJETIVA O APARIENCIA. - Importa la confianza en que las relaciones o situaciones jurdicas son como se
presentan.
Creencia a la cual se debe llegar de modo razonable, cumpliendo las diligencias habituales y posibles para acceder a l mediante los elementos de juicio que estn a su disposicin de modo ordinario y no extraordinario, que importe una
labor excesiva y gravosa para llegar a tal juicio!".
13 LORE'IZETTl (dir.), Cdigo Civil y Comercial, 1. 1. p. 54 y 55; MOSSET
In:RRAsPE, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho y abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-74.
14 "Concretamente, permite considerar vlida una creencia del sujeto que
no seria admisible si se apreciara la diligencia comn exigible para garantizar la
seguridad del trfico" [LORENZETTl (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. I, p. 54].

36

TTULO PRELIMINAR

En apoyo de esta interpretacin, seala MOSSET ITl)RRASPE

que "en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes en 1985, la comisin 8 se ocup de los efectos jurdicos de la apariencia, llegando a recomendaciones de
inters vinculadas a la nocin subjetiva de buena fe: '1) la proteccin de la apariencia constituye un principio de derecho
que se extrae de una interpretacin integradora del ordenamiento jurdico, y deriva de la finalidad de cubrir las necesidades del trfico, la seguridad dinmica y la buena fe'" 15.
Se trata de un estado subjetivo que se forma ante la imposibilidad de reconocer la persona la situacin contraria; de all
su carcter subjetivo, y que tiene su mayor aplicacin en las
relaciones relativas a los derechos reales (en especial su transmisin), las situaciones de familia en su nueva concepcin amplia y los derechos creditorios.
7.

BUENA

FE-CRI';';NCIA y LA APARIENCIA

EN lA

TRANSMISIN

IN-

Como se sealara en los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo, la apariencia jurdica queda subsumida
en el concepto subjetivo de buena fe, que "se caracteriza por la
legitimacin o saneamiento de derechos't'",
La confianza en la relacin o situacin jurdica como se
presente, adquirida en las condiciones normales o usuales, segn los usos y costumbres, implica haber cumplido las diligencias razonables, como ocurre con el dependiente de la agencia
de automviles que realiza la transaccin como representante de agenciero sin exhibir poder alguno, con la apariencia de
representacin por su posicin en el local de ventas.
En materia inmobiliaria se exige un mayor rigor en las diligencia previas para acreditar el derecho y las circunstancias
o carcter de los sujetos intervinientes.
As, en materia de representacin, para celebrar el contrato causal de la escritura
traslativa de dominio se requiere un poder formal y la exhibicin de la escritura pblica portante de dicha representacin,
pero si el representado ha querido revocar el poder y le comunica al representante tal decisin, pero no ha realizado los actos formales para ello, quedar obligado por los actos que celebre por l su representante, pues el tercero, con razonable
diligencia, ha tenido la creencia de la apariencia de representacin suficiente y vigente.
MOBILIARIA.

15 MOSSET h;RRASPE, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho y
abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-76.
16 MOSSET ITVRRASPE,El ejercicio de los derechos: buena re, abuso del derecho y
abuso de posicion dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-75.

37

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

Este Cdigo regla relaciones en las que se deben considerar situaciones de hecho. Por ejemplo, en el caso de la transmisin de la vivienda familiar radicada en bienes de cualquier
carcter, es requisito el asentimiento conyugal, bajo sancin de
nulidad relativa ante su omisin. El adquirente debe llegar a
la creencia del hecho negativo de ser el inmueble vivienda familiar -siendo conveninente que as lo declare el cnyuge disponente-, pero en los casos dudosos (v.gr., largos viajes de trabajo
del cnyuge no titular), la situacin de hecho deber juzgarse
segn la buena fe y la apariencia que pudo conocer este adquirente (p.ej., en sus visitas al inmueble, o informaciones y referencia de intermediarios, vecinos o el propio transmiten te, o
la no presentacin del cnyuge por largo perodo aun despus
de haber tomado posesin e inscripto su adquisin en el registro inmobiliario).
La creencia en la legitimacin del transmitente y el derecho real, en tanto apariencia razonable, es el principio liminar para obtener una solucin equitativa del caso,
restringiendo el ejercicio del derecho del cnyuge, que devendra abusivo ante la apariencia amparada por la buena fe.
De ordinario, las diligencias a ponderar tienen fuente diferente de la ley, pero excepcionalmente la ley puede exigir ciertas diligencias para llegar a la conviccin de apariencia de la
legitimacin y derecho objeto del negocio jurdico.
Ello ocurre al regular el art. 1902 la adquisicin por posesin decenal con justo ttulo y buena fe, a la que se caracteriza
por no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
la posesin, por estar a un ttulo formalmente vlido pero otorgado por quien no era capaz o no estaba legitimado para tal
transmisin.
Pero en materia de cosas registrables se requiere, para acreditar la falta o posibilidad de conocer la falta de capacidad o
legitimacin, el previo examen de la documentacin y constancias registrales, as como actos de verificacin pertinente segn la naturaleza de la cosa registrable.
La referencia de antecedentes de dominio o derecho real a
transmitir deviene en un deber de buena fe, y su omisin quita
la posibilidad de alegarla junto al justo ttulo para la posesin
adquisitiva breve.
Esta diligencia, y consecuente buena fe en la apariencia del ttulo, adquiere relevancia en materia de subsanaciones
del derecho en el caso de la nulidad de la transmisin a non
domino que la ltima parte del arto 392 mantiene oponible aun
ante el tercer subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe, por
lo cual, para tener ttulo del derecho adquirido, el adquirente

Art. 10

TTULO

PRELIMINAR

38

perjudicado estar legitimado para esta adquisicin -prescripcin breve- si exigi al transmitente
(non domino) la acreditacin de estas constancias documentales y registrales que estn a cargo de este ltimo (art. t t 38).
La teora general de la apariencia en materia de derechos reales tiene su fuente en este artculo, que establece que
los derechos deben ser ejercidos de buena fe, sin perjuicio de
las normas especficas de cada instituto que la aplican en particular.
El no reconocimiento de la situacin y la razonable imposihilidad de reconocimiento constituyen un supuesto de buena
fe, en los que, como seala ESPERTSANZ, "entran en juego la
exigencia de la seguridad jurdica del trfico en la dinmica
del derecho subjetivo, que exige que nadie pueda ser privado de
su adquisicin en virtud de una causa que no conoci al tiempo de hacer la adquisicin'?",

Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin
jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposicin al estado de hecho anterior y fijar una
indemnizacin.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 1071. - El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligacin no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considerar
tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. [Segn ley 17.711]

!7 ESI'ERT SANZ,

Frustracin del (in del contrato, p. 119.

39

EJERCICIO

Art. 10

DE LOS DERECIIOS

1. CONCEPTO. - El artculo mantiene en sus dos primeros

prrafos el mismo concepto que el del art. 1071, segn la ley
17.711, del Cdigo derogado, con relacin al cual deca SPOTA
que "se incurre en abuso de derecho cuando se ejerce una prerrogativa jurdica o derecho subjetivo desviando la finalidad
tica, social o econmica tenida en mira por el derecho objetivo para otorgar o amparar esa prerrogativa jurdica o ese derecho subjetivo o implique un ejercicio de la prerrogativa jurdica o derecho subjetivo que resulte irregular o que exceda los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres'".
Este concepto se enfoca hacia el ejercicio antfuncional,
o
contrario a los fines del ordenamiento jurdico. que en esta reforma se aclara adecuadamente que no son slo los fines de la
ley, sino los de todo el sistema jurdico argentino, considerando en igual rango a la ley y las otras fuentes del derecho, sin
perjuicio de su consideracin por el tamiz de los principios y
valores jurdicos del ordenamiento como surge de los arts. la
y 2 de este Cdigo (a cuyos comentarios se remite).
El texto se adecua a la postura de estar a la finalidad y valores de todo el orden jurdico, y el desvo de ello genera la situacin antijurdica objetiva, que como en el Cdigo derogado,
es independiente del reproche subjetivo de su autor, de la culpabilidad y, ms an, invocacin de la "no intencin'".
2.

AMBITO

DE APLICACI6N.

DERECHOS

SUBJETIVOS,

SITUACI6N

Se mantiene
su referencia al ejercicio abusivo de los derechos subjetivos,
entendidos como el poder jurdico o prerrogativa conferido por
el derecho objetivo, a una voluntad para satisfacer intereses
hurnanos ', donde su valoracin est en el respeto al inters individual, pero se avanza ms hacia una concepcin del derecho-deber, en el cual -al decir de MOSSETlTRURRASPE"no es
verdad que del derecho otorga prerrogativas y facultades con
entera indiferencia del resultado prctico o finalidad que con el
ejercicio de las mismas se logre", dado que el orden jurdico
"tiende a organizar la vida de las comunidades conforme a un
ideal de vida":'.

JURIDICA ABUSIVA y DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. -

Contratos,
ejercicio de
abuso de posicin dominante, "Revista de
-' SPOTA, Instituciones.
Contratos,
4 MOSSET ITuRRAsPE, El ejercicio de
abuso de posicin dominante, "Revista de
1 SPOTA,

Instituciones.

2 MOSSET lTURRASPE,El

vol. J, p. 49 y 50.
los derechos: huella fe, abuso del derecho y
Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-95.
vol. J, p. 53.
los derechos: buena fe, abuso del derecho y
Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-97.

Art. 10

TTLLO

PRELIMIl\AR

40

En este sentido se incluye en el tercer prrafo del artculo

la tutela no slo del "ejercicio abusivo", sino tambin a la denominada "situacin jurdica abusiva", que la doctrina ha desarrollado fundamentalmente desde el derecho del consumidor, v
se consti tuye cuando la situacin antifuncional, o desviacin
de los fines del orden jurdico se alcanza a travs de actos jurdicos conexos", que individualmente no podran clasificarse como
abusivos, pero de su instrumentacin interrelacionada llevan a
la idea de que no se puede cumplir de otra manera, por las
obligaciones y deberes cruzados en la forma predispuesta por
un interesado, pero su resultado final implica el abuso del derecho o derechos de una parte.
Justamente en materia de clusulas abusivas en contratos
de consumo, en el art. 1120 de este Cdigo se dice que "se
considera que existe una situacin jurdica abusiva cuando el
mismo resultado se alcanza a travs de la predisposicin de
una pluralidad de actos jurdicos conexos", y tales actos requerirn de una conexidad que, como seala el art. 1073, se da
por la finalidad econmica comn previamente establecida, de
modo que uno ha sido determinante
del otro para el logro
de la finalidad.
La norma parte de un sujeto predisponen te, que tanto puede
ser el autor como quien toma o reproduce condiciones negociales generales de contratacin, lo cual es indiferente, pues -corno
se dijo- no se requiere un factor de atribucin de responsabilidad subjetivo, sino que nace de la situacin objetiva de violentar o desviar los fines y valores del orden jurdico en su conjunto.
La reforma recepta principios propios del derecho del consumo y su presupuesto fctico, que es la posicin dbil de consumidor, y la potestad del predisponente de imponer condiciones
de carcter general, lo cual hace que el inters protegido no
se limi te al del consumidor particular, sino su potencialidad
de lesin o abuso a una pluralidad de interesados, cuya proteccin tiene rango constitucional en el primer prrafo del art. 42
de la Consto nacional.
El inters tutelado, si bien puede ser
individual, puede ser concurrente con un inters colectivo o al
menos tener la potencialidad de serlo. Es as que este concepto es ms amplio que el del ejercicio irregular del derecho
y el derecho e inters subjetivo de otra parte.
5 UJRE"ZETTI (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 61, y Nuevas [ronteras del
abuso del derecho (situaciones jurdicas lesivas de libertades, tutela de mercado y
amparo), LL, 1995-E-1013,

41

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

.Art. 10

Tambin el art. 11 del Cdigo regula un supuesto especial

de abuso de derecho, que es el del abuso de la posicin dominante en el mercado, donde el inters ltimo tutelado es de incidencia colectiva, como lo es la competencia, y sus consecuencias en la prestacin de servicio o elaboracin de productos
destinados al consumidor, y la libertad para su realizacin o
fabricacin en condiciones equiparables para su mejoramiento
para la sociedad. Se tutela un derecho de incidencia colectiva, que junto con la proteccin del medio ambiente son un lmite a los derechos subjetivos (art. 14 in fine).
El nuevo Cdigo establece en este ltimo prrafo del art.
14 que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general", sentando un principio
de interpretacin en primer trmino para el juez, para el caso de
colisin entre ambos derechos.
Lo cierto es que ya no slo se contempla la regularidad del
derecho subjetivo en sentido estricto, sino que ampla el inters tutelado cuando se afecten los derechos de incidencia colectiva, o cuando el abuso sea la consecuencia de una serie de
actos o contratos, con conexidad en su finalidad econmica,
que si bien individualmente no se puedan tachar de irregulares
en el ejercicio, constituyan en conjunto el medio para violar la
finalidad del ordenamiento jurdico para la situacin contemplada, o un supuesto de directo fraude a la ley (art. 12, prr. 2).
La reforma ampla el inters protegido, y adems ya no lo
limita al ejercicio irregular del derecho en un acto, sino que
tiene en cuenta las circunstancias del caso que buscan una finalidad antifuncional.
3. ABUSO DEL DERECHO. PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO.La reforma tambin ratifica, al establecer el abuso del derecho
en el Ttulo Preliminar, que es aplicable a todos los derechos,
y no slo a instituciones particulares de las que se deba deducir el principio general, no quedando dudas de su aplicacin,
no slo en contratos y obligaciones, sino en todas la materias
del derecho privado, como relaciones de familia (matrimonial
o convivencial), derechos personalsimos, derechos reales, etc., y
en todos ellos los efectos de privar de eficacia el acto o situacin jurdica en que se ejercen abusivamente los derechos, volviendo las cosas o situaciones al estado anterior y, en su caso,
el resarcimiento preventivo o resarcitorio.
La reforma de 1968 haba incorporado al Cdigo derogado
una serie de artculos que trajeron una visin ms solidaria

Art. 10

TTULO
PRELIMINAR

42

del derecho civil, en particular en materia de contrato, como

los arts. 1198 (buena fe y teora de la imprevisin) y 1071
(abuso del derecho), y se pueden incluir los fundamentos de la
lesin subjetiva (art. 954), que receptaban la elaboracin doctrinal y jurisprudencial en camino a esta concepcin finalista
y de equidad.
Se trata de principios aplicables a todo el derecho; por
ello, en este nuevo Cdigo se lo incluye apropiadamente en el
ttulo preliminar sobre ejercicio de los derechos, y no en el de
los actos ilcitos (ttulo que adems desaparece, y se regula directamente el resarcimiento por daos).
Se lo consagra como un principio general del derecho, en
el que caben las palabras de SPOTA,
en cuanto a que "el derecho
ejercido con total displicencia de los fines que ampara el ordenamiento legal, importa un abuso que la ley no puede tolerar
si no quiere ponerse en contradiccin consigo misma. Los derechos subjetivos son derechos relativos, y no absolutos. Ms
que una teora o doctrina se trata de un principio fundamental
del ordenamiento jurdico, se halle o no explcitamente establecido"6.
La ubicacin metodolgica en este Ttulo Preliminar nos
indica su aplicacin no slo ante los actos ilcitos (que en
este Cdigo no se regulan como en el anterior), los contratos
o algunos derechos reales, sino a todas las materias del derecho privado, como las situaciones de familia (matrimonial o
convivencial), obligaciones unilaterales y resarcitorias, entre
otras.
4. PAUTAS DE DETERMINACIN DEL EJERCICIO ABUSIVO. - El principio del abuso del derecho se aplica a todos, independientemente de su fuente, aunque la ms habitual sea la ley; ello no
impide el ejercicio abusivo de los que tengan otras fuentes,
como la costumbre o los usos y prctica. De all la importancia de sustituir la frase del arto 1071 derogado, refirindose a
la ley, "que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos", por la actual "que contrare los fines del ordenamiento jurdico", ratificando un criterio de interpretacin contextual como ordena la parte final de art. 2, en el que se
pueden tener comprendidos en los fines del ordenamientos sus
principios y valores, como la buena fe, la moral y la buenas
costumbres.
6 SPOTA,Instituciones.

Contratos, vol. 1, p. 51.

43

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

Art. 10

Mantiene el criterio de determinacin segn su "ejercicio

antisocial" (finalista) y "regular" (que no exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres),
descartando los factores de atribucin de ejercicio doloso, culposo o sin inters".
Explica Mosssr hURRASPE, en opinin que se comparte, que
"los fines de las instituciones y de las normas que son el 'tejido conjuntivo' no pueden ser desconocidos por los miembros
de la comunidad donde el derecho rige. El argumento acerca de la ignorancia de los fines debe merecer, a nuestro criterio,
el mismo tratamiento que la ignorancia de las leyes (en la concepcin clsica, art. 923, Cd. Civil). No es jurdico ignorar
la ley que ha sido dictada y publicada; tampoco lo es desconocer los fines que el dictado de esa ley persigue, ms an cuando los fines no pueden ser otros que los de satisfacer necesidades e intereses propios del bien comn'".
El segundo parmetro es el ejercicio regular, de buena fe,
y -como deca BETTI- ello presupone un elemento extrajurdca, como lo es la conciencia social o moral de la sociedad,
que se plasma expresamente en este texto, convirtindose as
el abuso del derecho en un concepto moralizador del derecho".
5. EFECTOS DEL ABUSO DE DERECHO. - El primer efecto, como
en el Cdigo derogado, ser que el juez le negar proteccin a
quien pretenda ejercer abusivamente su derecho; y asimismo
deber cesar el ejercicio abusivo, restituyendo la situacin o
relacin jurdica a su estado anterior al abuso, en tanto sea
posible (tutela preventiva que puede llegar a contemplar los
supuestos del art. 1710).
De no restituir al estado anterior, y siendo el abuso una
fuente involuntaria de obligacin, como sealaba SPOTA -porque, si bien no es una conducta contra derecho, igualmente es
antijurdica-ID, el dao causado debe ser resarcido.
Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 63 Y 64.
ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho
v ahuso de posicion dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 20127 LORENZETTI (dir.),

8 MOSSET ITURRASPE, El

2-97.
9 BElTI, Teora general de las obligaciones, p. 70 Y siguientes.
Conf. BORDA,
para quien esta "teora se funda sobre todo en razones morales: los derechos no
pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo,
de la mala fe" (La reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 126).
10 SPOTA, Instituciones.
Contratos, vol. 1, p. 49.

Art. 11

TTULO

PRELIMINAR

44

Art. 11. - Abuso de posicin dominante. Lo dispuesto en los artculos 9 y lOse aplica cuando se
abuse de una posicin dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones especficas contempladas en leyes especiales.
1. ABUSO DE POSICIN DOMINANTE EN EI_ MERCADO. - La norma recepta un supuesto o variante especfico del principio general de abuso de ejercicio del derecho, caracterizado por su
relacin con el concepto de abuso de la posicin dominante de
una persona, sea una humana o jurdica, o un grupo, habitualmente bajo la forma de organizacin de empresa, en el marco
de la regulacin de la competencia, en los trminos de la ley
25.156 (arts. 1 y 2), donde se puede o no afectar el inters
privado, pero siempre es el inters pblico el afectado y no requiere que se haya producido el dao, sino que es suficiente la
lesin potencialmente previsible del bien protegido'.
Se profundiza la postura doctrinal y de interpretacin de
la ley 25.156, en el sentido que conclua MEDINA;
esto es, que
"la Constitucin de 1994 establece expresamente en su art. 42
el 'derecho a la competencia efectiva', el que es regulado en el
ao 1999 por la ley 25.156 que establece un claro cambio de
sistema con respecto a las anteriores regulaciones que eran
de neto carcter penal con algunas disposiciones no penales,
mientras que en la norma actual se despenaliza el derecho de
la competencia y sus normas se incorporan al derecho privado
patrirnonial'": por lo que LORENZETTI
dice que "la introduccin
del abuso de la posicin dominante es un buen ejemplo de la
comunicabilidad de principios entre el derecho pblico y el derecho privado, lo que es una constante en este Cdigo":'.
La norma pretende concretar la constitucionalizacin
del
derecho privado, al aplicar el art. 42 de la Const. nacional ("Las

autoridades proveern ... a la defensa de la competencia contra

toda forma de distorsin de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales"), as como el Protocolo de Defensa
1 MOSSET ITURRASPE, El ejercicio de los derechos: buena re, abuso del derecho y
abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 20122-102; BERGEL - PAOLANTONIO, Abuso de posicin dominante y abuso de derecho, "Re-

vista de Derecho Privado y Comunitario", n 16, p. 9.

2 MEDl:-.lA, Visin [urisprudencial de la ley de defensa de la competencia a seis
aos de su dictado, LL, 2006-A1120.
3 LORE~ZETTl (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 67.

45

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

Art. 11

de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de

1996, integrante del Tratado de Asuncin, que considera como
infracciones los actos y conductas enunciadas en el arto 1 de
la ley 25.156, con expresa referencia al abuso de la posicin
dominante en el mercado.
Esta insercin del derecho de la competencia en el derecho
privado se observa tambin en la evolucin legislativa, donde
en la derogada ley de defensa de la competencia, la jurisdiccin de apelacin era el fuero penal econmico, en tanto que
en la nueva ley esa instancia recursiva se atribuy, por decr.
89/01, a la Cmara Federal en lo Civil .Y Comercial de la Capital Federal y de cada jurisdiccin provincial.
Esta competencia de materia federal en lo civil y comercial llev a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin a resolver en conflictos de
amparo ante juzgados de primera instancia en favor de los federales en lugar de los provinciales".
La nocin de posicin dominante en el mercado surge de
los arts. 4 y 5 de la ley 25.156, y el de abuso de tal posicin
dominante lo explica MEDIKA al referir un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el que se dijo que "el 'abuso
de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general' comprende tanto aquellas prcticas llevadas a cabo por quien ocupe
una posicin de dominio eh el mercado, que limiten, restrinjan
o distorsionen la competencia -v.gr., las que instauren barreras al
ingreso de competidores-, cuanto aquellas otras que, del mismo
modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia econmica
del mercado por medio de acciones reidas con el inters de la
comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propsito de mantener un determinado nivel de precios.
En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posicin
de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de
ella al manipular artificialmente
la oferta haciendo que el
mercado sea menos eficiente en trminos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores'".
4 Ver MEDIr-:A, Visin [urisprudencia! de la ley de defensa de la competencia a
seis aos de su dictado, LL, 2006-A-1127, con cita de CSJN, 7/5/02, "Surcor 'IV SA
c/Multicanal SA", LL, 2002-E-589.
s MEDINA, Visin iurisprudencial de la ley de deiensa de la competencia a seis
aos de su dictado, LL, 2006-A-1129, con cita CSJN, 2/7/02, "YPF SA", LL, 2002-D-645;
2003-1-530, y lA, 2002-1II-389, consid. 7.

Art. 11

TTULO PRELIMINAR

46

La expresa incorporacin del supuesto de abuso de derecho

en el articulado del Cdigo Civil y Comercial no deja dudas de
la aplicacin de los efectos del principio general, incluso cuando se trate del resultado de ejercicio en un nico acto, invocando un solo derecho, o de una situacin jurdica abusiva.
Se destaca, asimismo, que no es indispensable el perjuicio
de inters subjetivo, y se puede invocar aun cuando el inters
sea solamente colectivo, con la legitimacin e inters propios
de los derechos de incidencia colectiva (art. 14, inc. b), por lo
que se podr reclamar tanto la funcin preventiva como la resarcitoria, en su caso, de la reparacin por daos que se hayan
producido (art. 1718), o razonablemente se puedan producir
(art. 1710).
Se permite por esta nueva norma no slo reclamar la aplicacin de sanciones (art. 46, ley 25.156) por el procedimiento
de la ley de defensa de la competencia, sino que el actor podr
optar por la va del artculo en comentario, pudiendo reclamar
los efectos propios de abuso de derecho", como la ineficacia
del acto, la tutela preventiva o resarcitoria como supuestos de
responsabilidad civil, sin que sea exigible un factor de atribucin.
La nueva norma lleva a replantear la cuestin de la competencia federal o provincial. Al respecto, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en consideracin a la alegacin de la
ley 25.156 (y el consecuente decr. 89/01), haba resuelto en favor de la federal; pero ahora, si el justiciable lo hace invocando este artculo del Cdigo Civil y Comercial, y reclamando
efectos propios de ste, como la ineficacia, resolucin, o responsabilidad por resarcimiento o prevencin, donde se pueden
concurrir intereses individuales y colectivos, la cuestin amerita una nueva consideracin, aunque parece inconveniente desde
la interpretacin jurisprudencial, como fuente en la evolucin
futura de las circunstancias legales, admitir esta diversificacin de rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la prioridad
del inters de incidencia colectiva en favor de la competencia
federal.
La regulacin separada del abuso de derecho en el arto 10
patentiza la importancia del inters colectivo, y la incidencia
colectiva de abuso de esta posicin dominante, con la consecuente prioridad de este supuesto, en atencin a la parte final
del art. 14 de este Cdigo, donde se debe priorizar la proteccin del inters de incidencia colectiva sobre el individual.
6 LORE);ZETTI

(dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 65.

47

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 12

Art. 12. - Orden pblico. Fraude a la ley. Las

convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el
orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo
de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 21. - Las convenciones particulares

no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estn interesados
el orden pblico y las huenas costumbres.

1. LEYES IMPERATIVAS Y ORDEN PBLICO. - El primer prrafo

de este artculo reproduce el art. 21 del anterior Cd. Civil,
pero deroga la referencia a las buenas costumbres como causa
de la imperatividad de la ley.
Por ello es vlido reiterar que "el artculo establece la imperatividad de las leyes de orden pblico ... sealndolas como
lmites a la autonoma de la voluntad privada. Tal imperatividad impide la derogacin convencional de dichas normas, bajo
pena de nulidad"1.
El artculo se refiere, entonces, a la ley imperativa, y por
10 tanto, como deca Busso, debe existir una ley vigente imperativa de la que no se pueden apartar las partes, y no cabe la
aplicacin por la contraposicin de los principios que carezcan
de formulacin normativa": sin embargo, como se ver, la determinacin del orden pblico estar en la consideracin de
los jueces al momento de la aplicacin de las leyes y otras
fuentes del derecho, por lo cual, en una interpretacin finalista, podrn interpretar en ellas este carcter.
1 LAVALLE
COBa, en BELLUSCIO
(dir.) - ZANNONI
(coord.), Cdigo Civil, t. 1, comentario al art. 21, p. 102, 2. Conf. LORENZETIl
(dr.), Cdigo Civil y Comercial,
t. l. p. 67, para quien "el orden pblico es regulado mediante una clusula general que implica ,,lID lmite al ejercicio de los derechos individuales fundado en razones generales .
2 Busso, Cdigo Civil anotado, t. 1, p. 189.

Art. 12

TTULO
PRELIMINAR

48

Al decir de LLAMBAS,
"la imperatividad slo se predica de
la leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden
pblico, alude a los motivos o fundamentos por los cuales se
comunica la imperatividad a la ley. En otros trminos cuando se habla de 'orden pblico' se mira la causa que produce la
imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto
que aqulla ha provocado":'.
2. CONCEPTO IJI! ORDEN PBLICO. - La doctrina ha sealado
la dificultad de encontrar una definicin o conceptualizacin
del orden pblico, habindose propuesto definirlo desde su identificacin al derecho pblico, o el inters pblico, o la intencin del legislador, o como sinnimo de ley imperativa, hasta
aquellas teoras que lo dejan librado a la intuicin del intrprete o a su consideracin casustica en cada orden jurdico.
El orden pblico est ligado a la idea de ciertos valores y principios, que estn en la conciencia social o moral como el concepto de buena fe, pero a diferencia de sta se refieren a las
fundamentales de la sociedad en cada momento histrico.
En este sentido, LLAMBAS
refiere el concepto de orden pblico que ve en esta nocin el conjunto de principio fundamentales en que se cimienta la organizacin social, por lo que
se trata de una nocin fluida y relativamente imprecisa",
Se trata de los principios que hacen a las instituciones jurdicas esenciales para el desarrollo del ideal de vida que cada
Estado promueve; por ello todo, lo restante a ellas queda en la
esfera de la libertad de los particulares y sus derechos subjetivos.
3. DETERMINACI6N DEL ORDEN PBLICO y l.A LEY IMPERATIVA. La ley imperativa adquiere ese carcter por su naturaleza de
asegurar los principios y finalidades esenciales mediante los
cuales el orden jurdico procura efectivizar una determinada
organizacin social, cuyos fines y principios debern decir los
jueces, est o no enunciado el carcter de orden pblico en el
texto legal.
Por ello se comparte la observacin de LAvALLE
COBaaplicable a esta norma, en cuanto a que, "aunque la declaracin de
3 LLA\1BAS,
4 LLA~mAs,

Tratado.
Tratado.

Parle general, t. 1, p. 162 Y 163.

Parte general, t. 1, p. 163.

49

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 12

orden pblico est expresamente incluida en el texto legal, es

facultad judicial decidir si tal calificacin es correcta o no ...
Por ello la jurisprudencia ha declarado constantemente que 'es
a los jueces a quienes incumbe decidir en definitiva si la norma declarada de orden pblico reviste tal carcter, considerando para ello las causas que determinaron su sancin y los fines que se ha procurado obtener'?".
El orden pblico es el conjunto de principios esenciales de
determinado orden social y jurdico, pero que se advierte en definitiva por las disposiciones particulares que limitan la autonoma de voluntad de los particulares (concepto tradicional),
mas tambin intervienen para asegurar la libertad de contratar
en aras al principio de igualdad y la real autonoma de voluntad, siendo su caso actual ms paradigmtico el derecho del
consumidor, los contratos por adhesin y las condiciones negociales generales, donde las leyes imperativas confieren un
rol activo al juez.
4. ORDEN PBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL. - Cuando se
seala que el orden pblico es el conjunto de disposiciones y
principios que no pueden dejarse de lado por las partes en la
aplicacin territorial del derecho argentino, no se lo debe confundir con el denominado orden pblico internacional, que entra en juego cuando se deban aplicar normas de otros derechos extraterritoriales, en los que funciona como un lmite a
esa aplicacin, "por considerar que ese derecho forneo atenta
contra las instituciones y principios esenciales de nuestro sistema jurdico'".
El orden pblico internacional se diferencia del orden pblico, en el sentido antes indicado, en que no importa la aplicacin de todas las leyes imperativas del derecho nacional, sino
slo de aquellas fundamentales, debindose aplicar las normas
del derecho extraterritorial de reenvo y, en su caso, buscar su
equivalencia a nuestro derecho, y nicamente en ltima opcin negar su eficacia y aplicacin.
Importa, entonces, aplicar el derecho forneo y luego comparar sus soluciones con los principios fundamentales de orden
pblico que inspiran nuestro orden jurdico, como dice el art.
2600 de este Cdigo.
5 LAVALLECOBO, en BELLUSCIO(dir.) - ZANNONI(coord.),
Cdigo Civil, t. 1, comentario
al arto 21, p. 108, con cita de CSJN, 19/9/47, LL, 48-330; CNCiv, Sala E,

10/10/61, LL, 104-365; d., d., 7/9/62, LL, 109-1.

6 SAUCEDO,en LAMBERy otros, Circulacin del documento notarial en el mbito internacional, "Revista Notarial",
n 955, p. 89.

4.

eee

Clusellas,

1.

Art. 12

TTCLO PRELIMIKAR

50

La textual referencia a "los principios fundamentales de

orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino" patentiza la idea de que no es todo el orden pblico nacional, sino slo los principios y valores fundamentales -es decir,
sus finalidades-, superando la redaccin del inc. 2 del arto 14
del Cdigo derogado, que se refera al espritu de ese Cdigo,
pero deba leerse como el nuevo art. 2600.
En este mismo sentido, el arto 2599 de este Cdigo se refiere a las norma internacionalmente imperativas, de aplicacin directa en las normas de reenvo y aplicacin de jurisdiccin o ley internacional, que no se identifican plenamente
con el orden pblico nacional del artculo en exgesis en su
causa.
As, por ejemplo, en materia de actos jurdicos el arto 2649,
establece que sus formas y solemnidades, su validez y nulidad
y la necesaria publicidad se juzgan por las leyes y usos y costumbres de donde se hubieren celebrado, realizado u otorgado
los actos (manteniendo el principio de aplicacin de la ley del
lugar de celebracin, como el Cdigo derogado).
Pero en caso de que el derecho aplicable al fondo de la relacin jurdica exija determinada calidad formal, conforme a
ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma
exigida y la realizada; por ello, no exige la forma del lugar de
cumplimiento, sino que el receptor deber analizar y aplicar
la equivalencia, implicando ello el cumplimiento de ciertos
recaudos bsicos o esenciales de la forma requerida, pero no
todos.
Como dice el arto 2600, slo se aplican los principios fundamentales de la causa de la ley imperativa interna, pero ella
cede en aquello que no sea esencial, si la finalidad est cumplida. Si el instrumento se otorga, por la ley de lugar de celebracin, por instrumento privado con certificacin de firmas
del o los interesados o titulares del negocio, ello puede ser
considerado como equivalente si la ley argentina exige la escritura pblica, pese a no ser un instrumento pblico, en cuanto
a asegurar ciertos principios esenciales de la mayor exigencia
formal local (es decir, se aplica la equivalencia con la ley imperativa argentina), lo cual no sucede cuando el negocio tiene
por objeto la constitucin, transmisin, modificacin, renuncia
o cancelacin de derechos reales de inmuebles situados en el
pas, por las expresas normas de derecho internacional argentino del arto 2667, que exige, en ese caso, que el instrumento
sea de carcter pblico, y del art. 2668, que impone su registracin en el lugar de situacin de la cosa.

51

EJERCICIO

DE LOS DERECHOS

Art. 12

5. EFECTO. - El acto voluntario en inters individual que

pretenda dejar sin efecto una ley imperativa ser ineficaz, configurando un supuesto de nulidad absoluta en los trminos del
art. 386, y se entiende que es total; por ende, su invalidez podr quedar resuelta si es manifiesta por los jueces de oficio al
momento de dictar sentencia, a instancia de parte, del Ministerio Pblico o cualquier interesado (lo cual cobra mayor virtualidad en caso de tratarse la ley imperativa de derechos de incidencia colectiva).
El art. 386 califica con nulidad absoluta a los actos que
contravienen el orden pblico, incorporando as los supuestos
de fraude a la ley imperativa que considera este artculo, y expresamente se la menciona en el arto 385, al as sancionar en
el supuesto del acto indirecto, cuando perjudique a terceros o
se lo otorgue con el de eludir una prohibicin legal (ley imperativa).
Una vez dictada la respectiva sentencia, tendr los efectos
propios de los actos de nulidad absoluta (arts. 390 a 392).
6. FRAUDE A LEY IMPERATIVA. - El segundo prrafo del artculo en anlisis incorpora el fraude a la ley como un principio general del derecho, aplicable a todas la materias del derecho privado, completando las previsiones para preservar la
finalidad, principios y valores del orden jurdico, junto a la buena fe, abuso de derecho y abuso de la posicin dominante en
el mercado, ante quien pretenda invocar una norma o ley vigente, como paraguas o cobertura cuando, en apariencia de estar a derecho, su intencin es obtener un resultado anlogo al
prohibido por una ley imperativa.
Para que se configure el fraude a la ley en un acto, la norma requiere lo siguiente.
a) Invocar el amparo de un texto legal (norma de cobertura). Con similitud al abuso de derechos, la conducta antijurdica tiene la apariencia de estar ejerciendo un derecho individual, pero ella se deriva de la violacin del plexo normativo y
su finalidad.
b) Perseguir un resultado anlogo al prohibido por una
ley imperativa (finalidad). A diferencia del abuso de derecho,
en el que ste se ejerce de modo antifuncional, aqu es esencial
la existencia de una ley imperativa cuyas consecuencias se quieren evitar, recurriendo a otro acto o figura jurdica, siendo lo
ms usual -aunque no lo nico- el prevalerse de normas generales, de mayor ambigedad o precisin que la ley imperativa
que se pretende eludir.

Art. 13

TTULO
PRELIMINAR

52

La reforma concreta esta distincin que hace MOSSET

lTURRASPEentre abuso de derecho y fraude a la ley como dos figuras
diferentes; as, "se puede respetar la letra de la ley, al menos
en apariencia, y violar su espritu; se puede actuar dentro de
los lmites objetivos y de la propia prerrogativa y, a la vez,
contrariar los fines que ley tuvo en miras al reconocerla -ejercicio irregular-, o bien relegar o evitar el precepto legal para
buscar, al amparo de una norma genrica de cobertura, una finalidad anloga a la prohibida -ejercicio fraudulento-r'",
Como seala LORENZETTI,
el acto aparece como vlido ante
la interpretacin exegtica de la ley, no hay ilicitud por la norma de cobertura; pero sus consecuencias son anlogas a las
prohibidas por una ley impertativa.
En cambio, ante la interpretacin de todo el ordenamiento -contextual y finalista- de los
arts. 1y 2 del Cdigo surge que se contradice la ley imperativa, sin necesidad de llegar buscar un factor de atribucin subjetivo de responsabilidad, sino teniendo en consideracin la
causa fin del negocio (art. 281)8.
El arto 281 del Cdigo recepta la teora dualista de la causa-fin del acto jurdico, entendiendo como tal tanto el fin inmediato reconocido por el ordenamiento jurdico, o razn
categrica comn a los negocios regulados por la figura o instituto jurdico, como a los motivos personales expresados de
manera expresa o tcita, jurdicamente relevantes, en tanto
sean esenciales para las partes o el otorgante del acto jurdico
unilateral.
Es la evaluacin de este segundo sentido de la causa finalista el que determina la configuracin del fraude a la ley.
Art. 13. - Renuncia. Est prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto
que el ordenamiento
jurdico lo prohba.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 19. - "La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno;
pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo
miren el inters individual y que no est prohibida su renuncia".
7 MOSSET hURRASPE, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso del derecho y
abuso de posicin dominante, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-93.
8 LORENZETTI (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 70.

53

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 14

1. PROHIBICI6N DE RENUNCIA GENERAL A LAS LEYES. - El artculo en comentario mantiene las normas y estructura del arto
19 del Cdigo derogado, y regula los supuestos de renuncia general a las leyes y de renuncia a derechos conferidos en inters
individual.
La prohibicin de renuncia general a los derechos que el
ordenamiento jurdico o la ley confiere es un principio general
del derecho que se ha explicado con la legislacin previa, por
ser "un principio de orden pblico que todos los habitantes gocen de los beneficios que las leyes les acuerdan'", y como un
captulo de la teora de las leyes imperativas; en su obligatoriedad depende del mandato legal (art. 4) y no es de libre acatamiento o no por voluntad de los particulares, que las puedan
dejar sin efecto mediante una renuncia generaF.
2. RENUNCIA DE LOS EFECTOS DE LAS LEYES. - La renuncia de
derechos especficos est permitida en tanto no exista una prohibicin especial.
Se mantiene la norma anterior, y no se
podrn renunciar efectos de las normas imperativas o de orden pblico como lo establece el arto 12 de este Cdigo en su
primer prrafo.
La renuncia podr ser de todos aquellos derechos que no
estn conferidos en atencin al cumplimiento de un inters
pblico, porque implicara eximirse de l': es decir, en los que
slo se compromete el inters particular.
Este artculo no se refiere expresamente al inters individual, como el derogado arto 19, pero al regular la renuncia de
derechos en el arto 944 establece que toda persona puede renunciar a los derechos conferidos, en tanto "no est prohibida
y slo afecta intereses privados".

Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia

colectiva. En este Cdigo se reconocen:
a) Derechos individuales.
b) Derechos de incidencia colectiva.
1 LLAMBAS, Tratado.

Parte general, t. 1, p. 51.

(dir.), Cdigo Civil y Comercial, 1. 1, p. 71; LAVALLE COBO, en
(dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil, t. 1, comentario al arto 19, p. 99,

2 LORENZETTI
BELLUSCIO

1.
3 LAVALLECOBO, en BELLUSCJO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil, t. 1, comentario al art. 19, p. 99, 2; LLAMBAS, Tratado. Parte general, t. 1, p. 52.

Art. 14

TTULO PRELIMINAR

54

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general.
l. DERECHOS INDIVIDUALES y DE INCIDENCIA COLECTIVA. - Este
Cdigo reconoce, como categoras de derechos, los individuales y los de incidencia colectiva; segn FISSONE: "los primeros
son aquellos de los que los sujetos de derecho son titulares y
pueden ejercer a ttulo individual, por s o mediante terceros.
y los derechos de incidencia colectiva son aquellos que incluyen o identifican los derechos de la comunidad en general, o
dicho de otro modo que estn en cabeza de todos sus miembros, como el derecho al medio ambiente sano, a los valores
espirituales, o la proteccin del consumidor.
Esta ltima clase de derechos pertenece a todos los miembros de una comunidad, pero no de manera propia, sino como integrante de dicha
comunidad, aunque puede ser que haya afectaciones a derechos individuales mediante la violacin de derechos de incidencia colectiva'".
Los primeros son los que tradicionalmente conforman el
derecho civil y comercial, cuya descripcin da la doctrina dentro del concepto de derecho subjetivo, como se vio al tratar el
abuso de derecho en el art. 10, consistente en las prerrogativas
y facultades que el derecho objetivo reconoce a los particulares. Importan el campo de las libertades individuales frente a
las normas obligatorias del derecho pblico. Tienen sus lmites en las libertades, o prerrogativas y facultades del prjimo,
y las normas precedentemente comentadas.
La reforma innova en la expresa recepcin de los derechos
de incidencia colectiva, nominados en el arto 43 de la Const.
nacional, volviendo a la idea de la constitucionalizacin
del
derecho privado, ligado al concepto actual de publicitacin de
este derecho.
En los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo, en
este artculo se hace expresa referencia al fallo "Halabi" de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 24 de febrero de
2009, con especial incidencia en la legitimacin procesal, y se
lo cita en cuanto "la regla general en materia de legitimacin
es que los derechos sobre bienes jurdicos individuales son
ejercidos por su titular" y "los derechos de incidencia colectiva
I FrSSO'lE, en

BUFRES (dir.).

Cdigo Civil y Comercial, t. 1. p. 74.

EJERCICIO
DELOSDERECHOS

55

Art. 14

que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43, Const. nacional) son ejercidos por el defensor del pueblo, las asociaciones
que concentran el inters colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan relevantes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la
tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuanto ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn se concede una legitimacin
extraordinaria
para reforzar su proteccin, pero en ningn
caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien
ya que no se hallan en juego intereses colectivos".
Al comentar este artculo, LORENZETTl
tambin se refiere
con especial nfasis al aspecto de la legitimacin, al decir que
"el bien afectado es colectivo, el titular del inters es un grupo
y no un individuo en particular.
En estos supuestos puede
existir una legitimacin difusa en cabeza de uno de los sujetos
que integran el grupo (inters difuso), o de una asociacin que
tiene representatividad
del tema (inters colectivo), o del Estado (inters pblico)", y aclara que el Poder Ejecutivo suprimi
antes de remitir el Anteproyecto al Congreso de la Nacin la
tercera categora enunciada en el caso "Halabi" (los derechos
individuales homogneos), que se da en los supuestos de una
causa comn que afecta a una pluralidad de derechos que permiten un reclamo y proceso colectivo, aunque se trate de derecho individuales y divisibles"
El concepto de derecho de incidencia colectiva tiene su
primera referencia normativa en el art. 43 de la Const. nacional, al prever que podrn interponer esta accin "en lo relativo

a los derechos que protejan al ambiente, a la competencia, al

usuario y al consumidor, as como a los derechos incidencia colectiva en general".
La mencin final da la idea de ser los primeros una enunciacin normativa de los derechos de incidencia colectiva ms
relevantes para el constituyente -es decir, enunciativa-, pero
deja abierto un marco difuso para otros derechos a considerarse tales.
El art. 11 de este Cdigo se refiere, en ltima instancia, a la
proteccin de la competencia, como garantiza la norma constitucional, y en el reclamo pueden coexistir el inters individual
y el colectivo, lo cual sucede en todos los casos. Tambin cabe
decirlo para el caso de afectarse el ambiente o los derechos del
2

LORENZETTI

(dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 74.

Art. 14

TTULO PRELIMINAR

56

consumidor o el usuario, tambin contemplados en el art. 42

de la Const. nacional.
En el art. 240 este Cdigo establece el principio general de
que el ejercicio de los derechos subjetivos sobre los bienes
debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
y explica sobre esa compatibilidad que "debe conformarse a
las normas del derecho administrativo nacional y local dictada
en inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentablidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
segn los criterios previstos por la ley especial".
La segunda parte de este artculo contiene distintos conceptos.
En primer lugar se refiere al de orden pblico, y por ende
la norma de derecho administrativo causa en ste, es una ley
imperativa.
El derecho de incidencia colectiva se enmarca en
las leyes de orden pblico, con su imposibilidad de ser dejado
de lado por la voluntad de la partes, consecuente con el lmite
para el ejercicio de las libertades individuales y la autonoma
de voluntad, como se seala en el comentario al art. 12 de este
Cdigo.
Pero debe tenerse presente que no se identifica con ley imperativa, en tanto esta ltima no siempre se da en resguardo
de un bien colectivo, pese a tener en miras un inters pblico,
como queda patente en la prohibicin para los cnyuges de
contratar entre s, bajo el rgimen de comunidad de bienes, segn el art. 1002, inc. d.
En segundo lugar hace referencia al ambiente, pero lo extiende a los valores culturales -el paisaje, entre otros-, no limitndolo slo a ello; pero requiere que una ley siente la bases
para determinar esos bienes colectivos.
Esta redaccin es similar a la reglamentacin por el PEN
del art. 10 de la ley 26.737 -proteccin de tierras rurales-, que
justifica su limitacin a la autonoma de voluntad en la adquisicin por extranjeros en determinadas condiciones, en mira
del inters pblico, fundado en el uso sustentable y conservacin del recurso natural (tierra rural), al decir que "corresponde al Consejo Interministerial de Tierras Rurales determinar
las equivalencias de la zona ncleo delimitada conforme este
decreto, particularizando distritos, subregiones o zonas. A efecto de aplicar los criterios consignados en los incs. a y b del
art. 10 de la ley 26.737 [declarada de orden pblico en su arto
1], se tendr en cuenta el uso y productividad relativa de los

57

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Art. 14

suelos, el clima, el valor paisajstico de los ambientes, el valor social y cultural del territorio, como as tambin el valor ambiental comprensivo de la biodiversidad,
biomasa, servicios ambientales y los dems recursos naturales involucrados" (anexo
1. decr. regl. 274/12).
Se trata de bienes de inters colectivo, aun cuando puedan
estar en el patrimonio individual, en atencin a su funcin con
respecto al medio ambiente o razones culturales de cada comunidad.
El artculo en anlisis cierra su redaccin con la referencia al ambiente como bien jurdico tutelado y, coordinando
con la limitacin de los derechos individuales del arto 240, establece que la ley no ampara el ejercicio irregular de los derechos cuando pueda afectar el medio ambiente y los derechos
de incidencia colectiva en general, lo cual guarda coherencia
con la impronta de orden pblico o ley imperativa de stos.
El Proyecto remitido al Congreso prevea, en su art. 1714,
una sancin pecuniaria disuasiva a quien actuase con grave
menosprecio hacia los derechos, fijaba los parmetros para su
determinacin por el juez, y adems le confera a ste asignar
el destino de tal monto dineraria en resolucin fundada, texto
que fue suprimido en la sancin de la ley, luego del informe
de la Comisin Bicameral.
Estos derechos dejan abierta la cuestin de la reparacin
del dao al bien protegido, si es pasible o no de resarcimiento,
a quin se debe la obligacin de reparacin y, en caso de surgir alguna obligacin de pago en el proceso, a quin se le deba
entregar.
As, por ejemplo, si el peticionante es una asociacin reconocida, no habiendo un inters individual lesionado,
se le debe pagar a ella por haber accionado (en todo o en
parte, al menos por su instancia procesal o para continuar con
su labor de inters social)? O al Estado?
O determinar el
juez que se destine a tareas para el inters de la comunidad
afectada, entre otras posibilidades?
2.

OMISI6N

LEGISLATIVA

DE LOS

DERECHOS

INDIVIDUALES

HO-

El Anteproyecto
regulaba una tercera categora
-la de los derechos individuales homgeneos-, que fue suprimida en el Proyecto remitido por el PEN, tanto en este artculo como en los arts. 1745 a t 748, sin perjuicio de lo cual RABBl-BALD!
CABANlLLAS,
refiriendo la opinin de GIAN~INI,
dice que "considera que los derechos individuales homogneos deben ser incluidos en la categora de los derechos de incidencia colectiva, sin
importar si se trata de prerrogativas patrimoniales o extrapaMOGb'NEOS. -

Art. 15

TTULO
PRELIMINAR

58

trimoniales, interpretacin
amplia que ha sido sostenida por
otros autores como SALGADO,
quien considera que frente a la tesis negatoria debera desandarse un camino similar al que llev al dictado del citado caso 'Halabi', y a otros que admitieron
esa tutela, con sustento en que la Constitucin nacional en su
art. 43 tambin contiene la nica expresin 'derechos de incidencia colectiva' y como no se trata de un precepto limitativo o
excluyente, se pudo llegar a la recepcin jurisprudencial
mencionada.
En similar sentido ha sealado SOLAque el art. 43 de
la Const. nacional crea las acciones de clase como una fuente
normativa plena que no requiere de una norma inferior para
su vigencia":'.
El sentido finalista de este Cdigo, y la recurrencia normativa a la concrecin de las garantas constitucionales
en el
derecho privado, llevan a compartir esta ltima opinin.
Las normas procesales deben estar al servicio del ejercicio
pleno y efectivo del derecho de fondo, y el carcter homogneo
del objeto de la pretensin le da al juez del caso la facultad de
aceptar el tratamiento y legitimacin en este sentido.
Aun sin
texto legal expreso, no se puede dejar de considerar el nuevo
criterio de la igualdad de jerarqua entre fuentes de derecho y
dilogo entre ellas (arts. 1 y 2, Cd. Civil y Comercial), con la
consideracin, en el caso, del antecedente judicial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.

3 RABBI-BALDI CABANII.LAS,en RIVERA

mercial,

t. 1, p. 94.

(dir.) - MEDINA (coord.), Cdigo Civil y Co-