La jurisdiccin preventiva civil en funciones

por JORGE WALTER PEYRANO

Octubre de 2005
LA LEY (Suplemento Procesal ) pg. 151
LA LEY S.A.E. e I.
Id Infojus: DASJ060009

I. Introduccin.

El Derecho Procesal de hoy no es el de ayer. Afortunadamente!. Hasta hace una treintena de aos, slo se conceba a
la jurisdiccin civil como una suerte de "desfacedora" de entuertos. Por entonces, slo se visualizaba la tarea de los
jueces como de ndole resarcitoria o compensatoria (1). Un poco ms adelante asom, tmidamente, como atributo de los
magistrados la funcin meramente declarativa del Derecho, lo que implicaba otorgarles la posibilidad de hacer algo ms
que reprimir el quebrantamiento del orden jurdico que se produjera. Con el advenimiento de la pretensin meramente
declarativa (2) se alcanz a entender que la pretensin resistida se da, igualmente, cuando, sin transgredir la norma,
acreedor y deudor no estn conformes con el alcance de sus respectivos ttulos; que ni siquiera es menester la hostilidad
abierta, porque tambin se admite que ambos, de comn acuerdo, ocurran a los tribunales sosteniendo cada uno su
punto de vista y pidiendo la resolucin de la duda. Claro est que no debe perderse de vista que la pretensin
meramente declarativa cubre un campo muy limitado. Recurdese que solamente opera en el marco de un vnculo
jurdico preexistente, al cual interpreta en sus alcances y modalidades. Adems, presenta la singularidad de carecer de
ejecucin "en sentido propio", por lo cual jams podr concluir en el dictado de una condena de dar, hacer o de no hacer.
Por aadidura, debe anotarse que la falta de certeza debe ser jurdica, o sea, relativa a derechos y deberes, por tanto, se
ha sentado que no procede cuando la incertidumbre recae sobre cuestiones de hecho o fcticas.

De todos modos y an despus del referido advenimiento, pensar -por aquel entonces- que el Oficio poda actuar "antes
y no despus" sonaba a heterodoxia casi inimaginable.

En la actualidad, en cambio, lenta pero incesantemente, se est abriendo paso al comps de una realidad institucional y
econmica muy diferente a la de los aos 70 (3), un ideario que le asigna a los jueces un perfil mucho ms rico. Se
habla, ya sin tapujos, del juez profilctico, preocupado no slo por aplicar sanciones disciplinarias sino tambin por
alertar a los litigantes para que cesen en ciertas prcticas porque en caso contrario sern sancionados (4). Anloga
alerta puede y debe realizar el rgano jurisdiccional cuando nota que algunos de los contendientes est en vas de
consumar un abuso procesal contextual por reiteracin de conductas obstructivas del procedimiento (5). Tanto es as que
creemos que hoy es indiscutible que el perfil del juez civil ideal del siglo XXI debe contar con un costado profilctico y
que en su mrito puede y debe conjurar amenazas de quebrantamientos del orden jurdico que se le ha encomendado,
primeramente mantener inclume, y restablecer, slo a ttulo de patologa (6).

Hasta aqu hemos proporcionado muestras que, en la generalidad de los casos, presuponen una actividad oficiosa de los
jueces, pero, en verdad, tambin forma parte de la jurisdiccin preventiva civil lo que se ha dado en llamar "accin
preventiva" que es aqulla "que persigue evitar el acaecimiento, repeticin, agravacin o persistencia de daos
potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situacin fctica existente;
existiere o no algn vnculo jurdico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener xito, se traducir, por lo
general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situacin fctica que genera el riesgo de
dao (o de persistencia o repeticin) que justifica su promocin" (7). Dicha accin preventiva es promovible a instancia
de parte y puede ser incoada tanto por el Estado como por particulares aunque lo ms habitual es que sean estos
ltimos los promotores. Sabido es que muchas acciones preventivas son objeto de regulacin legal expresa (8). As,
vaya como ejemplo lo dispuesto por los arts. 52 y 55 de la ley de Defensa del Consumidor que conceden accin a quien
meramente se considere "amenazado" de ver violados sus derechos del consumidor o de usuario (9).

II. El mandato preventivo.

Con los ejemplos arriba aportados no se agota el muestrario de facultades que los magistrados pueden ejercitar en
nombre de la jurisdiccin civil preventiva. Es que una de las especies de sta que mayor atencin concita (y
consiguientemente, tambin mayor debate) es el denominado "mandato preventivo" (10). De qu se trata? Pues de
materializar procesalmente el ideario "conforme al cual el rgano jurisdiccional puede y debe, oficiosamente, emitir
rdenes judiciales (aun respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciacin de un proceso le
ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un dao ya acaecido se repita ( o agrave) en
detrimento de sujetos identificados o no" (11). La mencionada categora procesal cuenta con pluralidad de votos de la
doctrina autoral (12). Asimismo, le dan sustento numerosos precedentes judiciales, comenzando por el leading case en
la materia (13), que fuera seguido por otro que alcanzara amplia difusin periodstica y doctrinaria y del cual damos
seguidamente noticia. Se haba iniciado una pretensin de resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del
fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulacin artificial de aguas formada en terrenos del Ejrcito argentino.
La parte actora se circunscribi a formular el reclamo resarcitorio. Sin embargo, el tribunal ex officio (adems de hacer
lugar a las pretensiones del demandante) dispuso -advertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad
por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes anlogos- la construccin de una cerca que aislara las
excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio
permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a
costa de la demandada. A tan creativa y adecuada solucin arrib el tribunal interviniente -luego de fundar extensa e
ilustradamente su postura-, no obstante que nada pidi en tal sentido la actora, con lo que -as lo reconoce el propio
rgano judicial, autor del decisorio- se vino a actuar "al margen del rgimen normal de la legitimacin individual y de un
cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquel clsico conflicto entre Cayo y Ticio (14).

Dicho "mandato preventivo" -tambin conocido como tutela inhibitoria en el rea del Derecho Civil (15)- no es otra cosa
que la motorizacin procedimental de la denominada "funcin judicial preventiva de daos" (16), ya citada por Henoch
Aguiar (17).

Precisaremos, ahora, algunas otras caractersticas procedimentales del mandato preventivo. Veamos: a) si bien lo
habitual ser que se trate de una actividad oficiosa del rgano jurisdiccional, no vemos inconveniente en que alguna de
las partes (o ambas) le sugiera a aqul la adopcin de diligencias tendientes, vgr. a evitar futuros daos a terceros; b)
debe destacarse que cuando el rgano jurisdiccional se decide a incursionar en el mbito del mandato preventivo, se
abre una suerte de nueva instancia; muy diferente a aquella que le sirve de marco y, si se quiere, de ocasin. Son dos
procedimientos autnomos, susceptibles cada uno de toda la gama recursiva (recursos ordinarios, extraordinarios)
correspondiente y que no se influyen uno sobre otro; c) la referida substanciacin "independiente" determina que, en
principio, en su interior el ejercicio del plexo de atribuciones judiciales resulte pleno. As, por ejemplo, nada impide que
una vez abierta la instancia del mandato preventivo, el tribunal interviniente se cerciore del actual estado de cosas
cuando las constancias del expediente marcan que el episodio correspondiente ha ocurrido tiempo atrs; d) obviamente,
la susodicha "independencia" de tramitacin provoca que no pueda tildarse de incongruente a una instancia en mrito de
lo sucedido en la otra; e) No siempre lo que es, en esencia, un mandato preventivo que busca favorecer a penitus
extranei (es decir, a sujetos totalmente extraos al proceso civil respectivo), se traduce en una orden judicial impartida a
terceros, sino que dicha orden puede ser dirigida a alguna de las partes del proceso. As, en "Provincia de Salta c.
Estado Nacional", dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 1 de setiembre de 2003 y que constituye un
supuesto ms de tutela anticipada decretada por el tribunal cimero nacional, se decret que el Estado Nacional deba
proveer ciertos fondos a la demandante para que sta pudiera estar en condiciones de afrontar los gastos de
manutencin de presos federales alojados en crceles salteas. Se tuvo, especialmente, en cuenta en el caso la
situacin de riesgo en que se encontraran dichos presos, de no accederse a la provisin de fondos requerida por el
Estado salteo.

III. La causa "Carrizo".

Recientemente, (marzo de 2005) la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires -encolumnada detrs de
un magistral voto del ministro de Lzzari y en votacin dividida (existieron tres votos en disidencia)- ha terminado por dar,
creemos, impulso definitivo al mandato preventivo; arrojando, al paso, luz sobre varios aspectos del mencionado instituto
que hasta ahora permanecan en la penumbra (18).

Pero vayamos por partes. Relataremos, sucintamente, el contenido del proceso principal. Se demand la reparacin de
daos y perjuicios derivados de la colisin entre un automotor y un tren en marcha. Se le imput a la demandada (el
concesionario de la lnea frrea correspondiente) las condiciones deficitarias "y propensas a producir accidentes" (por la

falta de barreras y de alertas lumnicas y sonoras), existentes en el paso a nivel donde se produjera el siniestro. En
definitiva -y en esto hubo unanimidad en los votos de los jueces intervinientes- se rechaz la pretensin resarcitoria en
cuestin, en mrito de la conducta de la vctima (conduca a excesiva velocidad y en estado de ebriedad). Empero, lo
ms trascendente del citado precedente -como ya lo anticipramos- es la decisin de la Corte bonaerense que, por
mayora, mantuvo "la medida de prevencin de daos dispuesta"; medida consistente en el dictado de una medida
innovativa tendiente a verificar si persista el estado de riesgo del paso a nivel referido, sealando que "en caso
afirmativo se intimar a la demandada para que en el plazo de treinta das d cumplimiento a las medidas de seguridad a
su cargo".

Si bien la medida innovativa del caso no parece ser el formato ms adecuado para concretar una inspeccin judicial, de
todos modos se entrev, sin dejar lugar a dudas, de qu se trata. Pues de practicar una constatacin de un actual estado
de cosas. Ms all de ello, lo que realmente interesa es el despacho subsidiario de la medida de seguridad decretada y
la declaracin de que los jueces "cuentan con poderes implcitos e irrenunciables en orden a salvaguardar la eficiencia
de la administracin de justicia, pues les cabe ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por
naturaleza, exige el orden jurdico, de manera que ste alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las
decisiones que la Constitucin Nacional ha encomendado al Poder Judicial" (19). No menos trascendente es el
pronunciamiento formulado acerca de que "es inobjetable la legitimacin del rgano jurisdiccional para adoptar
oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposicin, como se ha visto, no media
afectacin del principio de congruencia. La observancia de este ltimo corresponde ciertamente al conflicto particular
debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a
que se viene aludiendo, la funcin preventiva de daos que ha asumido el juez. En este ltimo territorio, asimismo, no
puede decirse que haya afectacin a la defensa en juicio de la destinataria de la medida, porque es lo cierto que la
constatacin de las deficiencias del cruce a nivel ha tenido lugar con su plena audiencia y posibilidad probatoria y de
contradiccin" (20). Acierta as, de lleno, de Lzzari cuando expresa su opinin respecto de que en la especie no existe
violacin del principio de congruencia o correspondencia (21). Igualmente, dicho discurso viene a confirmar nuestra
sospecha, ya manifestada, respecto de la autonoma de la instancia principal y de la instancia "ocasional" representada
por la tramitacin del mandato preventivo. Tanto es as que -como ha acontecido en el caso- las suertes de ambas
instancias pueden ser dismiles (en la especie se desestim la pretensin principal y se despach el mandato
preventivo). Tanto es as, tambin, que ambas instancias pueden ser susceptibles de todos los recursos legalmente
admisibles, tal y como ha sucedido en el caso. Cmo, entonces, puede vlidamente enjuiciarse al mandato preventivo
por violentar la garanta de defensa en juicio? (22).

IV. Conclusiones 1. La jurisdiccin preventiva en materia civil posee diversas facetas, pero todas ellas tienen igual norte:
procurar evitar el quebrantamiento del orden normativo. Su divisa de fe es: "los jueces deben, en la medida de lo posible,
actuar antes y no despus".

2. El llamado "mandato preventivo" es una de las vertientes ms difundidas y aplicadas de la jurisdiccin civil preventiva.
Constituye la instrumentacin procesal de la tutela preventiva o inhibitoria, o de la funcin judicial preventiva de daos.

3. El despacho de un mandato preventivo siempre se da en el seno de un proceso principal que le sirve de marco. Dicho
despacho abre una instancia distinta de la originada por la iniciacin de la pretensin principal, pudiendo ser sus suertes
diferentes. Ello implica que lo sucedido en el trmite correspondiente al mandato preventivo (instancia ocasional) no
puede influir en la instancia principal ni ser invocado para atribuirle al proceso marco, el vicio de incongruencia.

Notas al pie:

(1) ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel, "Accin mere declarativa" en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales N 56/7
de la Universidad Nacional del Litoral: "En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado polariz a los
tcnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la accin de condena, convertida as en la nica especie de litigio
imaginable y los convenci de que a la jurisdiccin slo competa los conflictos surgidos a raz de la transgresin en un
derecho", p. 12.

(2) Artculo 322 del CPN, "Accin meramente declarativa. Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia
meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no
dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente".

(3) PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin" en "Medida autosatisfactiva", obra colectiva del Ateneo de
Estudios del Proceso Civil de Rosario, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, p. 21: "el achicamiento del Estado que
se ha registrado en la casi totalidad de las naciones iberoamericanas. Dicha circunstancia ha provocado la desaparicin
de organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercan sobre una ancha franja de
cuestiones que han quedado hurfanas de intervencin gubernamental. Ello explica el fortalecimiento del rol de los
jueces".

(4) PEYRANO, Jorge W., "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial", Rosario 1997, Editorial Zeus, p. 41.

(5) PEYRANO, Jorge W., "Apuntes sobre dos temas poco transitados del abuso procesal: vas para obtener la
declaracin de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado abuso contextual", en JA, 2001-II-991.

(6) PEYRANO, Jorge W., "El perfil deseable del juez civil del siglo XXI" en JA, 2001-IV-863 y siguientes.

(7) PEYRANO, Jorge W., "La accin preventiva", Bs. As. 2004, Editorial LexisNexis - Abeledo Perrot, p. 36.

(8) Ibdem, p. 91 y siguientes.

(9) Ibdem, p. 97 y siguientes.

(10) PEYRANO, Jorge W., "El proceso atpico", Bs. As. 1993, Editorial Universidad, p. 98.

(11) PEYRANO, Jorge W., "La accin preventiva", p. 22.

(12) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Gabriel, "Funcin preventiva del Derecho de Daos", en JA, 1988-III-116 y
siguientes y ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daos", Bs. As. 1999, Editorial Hammurabi, t. 4, p. 444.

(13) Se trata de "ALTAMIRANO" que data de 1986 y que fuera comentado por Augusto Morello y Gabriel Stiglitz en
"Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", publicado en
La Ley, 1987-D, 364.

(14) Resolucin de la Cmara Federal de La Plata, publicada en JA, 1988-III-96.

(15) NICOLAU, Noem, "La tutela inhibitoria y el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional" en La Ley, 1996-A, 1245,
Seccin Doctrina y siguientes.

(16) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Funcin de prevencin de la responsabilidad por daos", en Zeus, Boletn 3854
de febrero de 1990.

(17) AGUIAR, Henoch, "Hechos y actos jurdicos", Editorial Tea, t. IV, p. 172.

(18) Se trata de la causa "Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejeda, Gustavo y otra-Daos y Perjuicios", resuelta el 30 de
marzo de 2005.

(19) Vide resolucin citada en nota 18.

(20) Ibdem.

(21) BORTHWICK, Adolfo, "Principios formativos de los procesos", Avellaneda 2005, Editorial Mave, p. 37 y siguientes.

(22) Tal opinin, que no compartimos, parece sustentar LORENZETTI, Ricardo, en "La tutela civil inhibitoria", publicado
en La Ley 1995-C, 1225 Seccin Doctrina.

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