ALCANCE

JURIS

EL

Y LA

INTERPRETACIN

NEMINEM

ERROR

Por

Que el
sante.

sea

de

error

cuando

(BGH),

EN

LA

LA

REGLA

MODERNA

PENAL
ALEMAN

FEDERAL

LEOPOLDO

DE

EXCUSAT

DOCTRINA
DEL
FALLO
TRIBUNAL
DE 1952. Bundesgenchtshof

en

DEL

18

DE

Junstenzeitung,

N9

11, 56, 1952

JUAN

rene
hecho. cuando
esencial, decisivo

es

MARZO

NIILUS

las
e

calidades

de
obre

inculpable,

excucomo

admitirse
suele
de inculpabilidad,
causa
general y pacficamente
positivo.
y el derecho
por la doctrina
no
slo sobre
Tal error
puede recaer
alguno de los elementos
sino
del Tatbestand
tambin
sobre
cir(tipicidad, delito-tipo),
As el sujeto que mate
calificantes.
a su
cunstancias
padre en la
a
una
de matar
creencia
su
error
persona
cualquiera
y siendo
caer
en
la rbita
e inculpable,
su
del homicidio
decisivo
hecho

simple.

pn'mmcie,

Es tambin
opinin generalizada,
por lo menos
error
de derecho,
Mas aqu la dociuris, no excusa.
que el error
con
trina
variados
penal ya se enfrenta
problemas.
Surge antes
de la ratio
la cuestin
acerca
de tal regla, luego el proque nada
a la extensin
blema
referente
de la misma,
todo
error
no
pues
de derecho
sera
inexcusable.
As se ha sustentado
slo el
que
error
de derecho
dicho
penal propiamente
configurara el caso de
inexcusabilidad
sera asimide derecho
plena. El error
extrapenal
al simple error
lable
de hecho, aserto
especial inters
que tiene
vereen
de las leyes penales en blanco, como
el caso
ms adelante
difciles.
mos.
a esta
Smanse
altura
otras
dos cuestiones
Existe
realmente
una
de hecho
diferencia
esencial
entre
el error
y el de
de una
derecho?
vlidamente
que el relleno
Puede afirmarse
sea
realmente
extrapenal?
ley penal en blanco, una vez concretado,
La

ratio

mente

hasta

del

adagiolerror

Destaca
HANS
la regla error
nosotros

por

juris neminem

ezcusat.

al citado
WELZEL
fallo)
(nota
romano
nocet
del derecho
iuris
e
directa
lnea
inquebrada.

que

histrica-

no
ha llegado
Segn algunos

127

derecho
romano
habra
admitido
en
excepciones
rstipor mujeres
y personas
excepcin slo se habra admilo que fuere,
consta
de cualal derecho
ARISTromano,
que en pocas anteriores
dilucidaciones
acerca
de las consecuencias
del error
no
estableca
diferencias
entre
estas
dos categorias,
invincibilis
con
continuada
doctrina
lucidez, segn WELZEL, por la baja
gran
TOMS DE AQUINO. Dice WELZEL:
En
escolstica,
especialmente
de que el error
invincibilis
aquella poca se afianz la conviccin
de la prohibicin del derecho
sea
acerca
natural
o del
derecho
de la culpa, con
tiene
un
efecto
liberatorio
la fuerza
de
positivodel derecho
verdad
eterna
de una
la seguridad
en
contranatural;
romano
de que
el error
posicin de la concepcin del derecho
nocet.
Esta
teora
llamada
de la imputacin
fu aceptada
iuris
GROTlUS. Pero
PUFENDORF, impulsado por su posicin
por el mismo
antiescolstica
e influenciado
del defuertemente
por la doctrina
el

autores,

propio

cometidos
de delitos
menores,
BlNDlNG
si bien
opina que tal
la rbita
Sea de ello
civil.
en

caso

cas,

tido

quier

modo

TELES

en

recho
na".

sus

prohibicin durante
producida en
en
perturbadora
Reichsgencht (RG) alemn.
ruptura

la doctrina

influencia

esta

teora
J

HALL

cul

Pero,
del

la inexcusabilidad

de

EROME

Law
in

(Indiana

incide
con
de derecho
la fundamentacin
iuris?

del

27): toda persona

Commentaries,
sea
lo; de ah que la ignorancia
tal

doctrina

puede

vol.

33, fall. 1957,

Law), seala, entre

quijotesca.
doctrina

no

Entre
sobre

damentadas

las ms modernas
la comoscibilidad
en

principios

por

discreta.

base

una

particular

puede.

Destaca
fctica

cnocer-

HALL, que si
en
pequeas

de
peca absolutamente
al tratar
la moderna

basadas
anglosajonas,
penal, sino ms bien

doctrinas
de la ley

utilitarios,

se

las

propio de-

es
conocido
Dicha
teora
BLACKSTONE
(B.,

jurdica.

modernas
el

del

arranca

su

del
de

num-

el derecho

culpable.

tenido

haber

las condiciones
en
Volveremos
sobre
alemana.

comunidades,

aun

error

es

error

Journal,

and mistake
Criminal
ber 1, Ignorance
la que
teoras
primitivas",
que denomina
la presuncin de que
o sea
recho
romano,
los miembros
de la colectividad
todos
por
sido interpretada
literalmente
haber
parece

bien

concepcin romae inseguro

del
siguen, se debe a

de HOBBES, vuelve
a la primitiva
el tratamiento
WELZEL
defectuoso
que
los tiempos
que
el siglo XVII
y que

positivo
Cree
de

error

esta

destacan

las

de

ya
fun-

AUSTIN

y HOLMES.

de
AUSTIN subraya
del error
la imposibilidad
de la prueba
derecho.
Dice:
Si la parte realmente
ignoraba la ley, y si su ignode ella era
tal que
rancia
ni siquiera
existiera,
sospechaba
que
a otras
difcilmente
evidencia
accesible
en
perpodr apoyarse

sonas".
128

de
rechazada
acerca
teora
Esta
es
por HOLMES, quien duda
tales
de la prueba
en
la imposibilidad
casos,
y cree
que tal difiuna
inversin
del
mediante
onus
sera
subsanable
cultad
prodel error
de derecho
de la inexcusabilidad
bandi.
Su propia teora
de la responsabilien
se
basa
simple momento
que sta sera un
la
utilidad
social:
admidad objetiva
empezar por
requerida por
la ignorancia,
donde
el legissera
envalentonar
excusa
tir una
de que los hombres
conozcan
lador
procede con la determinacin
. (HOLMES, The Common
Law, 48, 1881).
y obedezcan.
.

Aqu, J EROME
1.

a) las

HALL

aporta

sus

de derecho

normas

dos

teoras

encierran

propias:

un

sentido

objetivo,

b)

deben
fijar, previo
es
cul
ese
sentido.
un
determinado,
procedimiento
Deben
declarar,
A, B, C
p.ej., que las situaciones
las situaciones
no
X, Y, Z estn comprendidas
pero

c)

que

ciertas

por

personas,

ciertas

los

normas,

stas, y slo
o sea
obligatorias,
jurdica es la que

magistrados,

y
estas

interpretaciones

que slo
informa

sentido

este
a

la

son

de

vlidas
la norma

ley.

sustentar
vlidamente
su
persona
cualquiera
leestos
del orden
postulados
interpretacin personal contradira
la objetividad
a la subjetividad;
el proceso
jugal y subordinara
a los
dicial
a la opinin individual,
y los magistrados
legos. Cita
varios
fallos
en
la defensa
de haber
obrado
que se ha rechazado
(advice
of counsel),
segn los consejos del letrado
ya que aceptar
tal defensa
implicara elevar al abogado sobre la ley".

Permitir

una

2. La ley penal representa

una
tica
objetiva que a veces
chocar
con
las convicciones
individuales
acerca
de lo justo.
cierto
de admique la moderna
ley penal tiene una tendencia
la extrema
o la motivacin
tentacin
altruista
como
atenuanPero
ntese
bien
la consecuencia
tales
es
una
en
casos
que
atenuacin
de la pena
nunca
mola
Los valores
y
inculpabilidad.
rales
en
la ley penal pueden
defenderse
haciendo
representados
histrica
de una
hincapie en que derivan
y han
larga experiencia
sido sancionados
en
la que han
despus de una amplia discusin
intervenido
la ley petcnicos
de eficiencia
y legos. Por razones
nal suele
de una
conducta
notoriaa la descripcin
restringirse
mente
inmoral
crculos
rea
amplios. La mens
y rechazada
por
valoracin
objetiva que subjetiva
implica ms bien una
y la resdel entuerto
penal se basa en la comisin
ponsabilidad
objetivo,
de la motivacin
caso
omiso
hacindose
y las convicciones
perso-

puede
Es
tir

tes.

129

del

nales

Tal
tica

autor.

perfecta,

la

pero

quizs no configure
legal tiene que

proceder
de

una

orden

un

ser

justicia
objetiva.

As:
1.
doctrina
2.

doctrina

Esta

El

problema

seero

fallo

del

hecho
siguiente
un
El acusado,

seora
calculaban

W.

la

actuaciones,

necesaria
sola

deben

en

la

implique

la moral
para mantener
objefundamentacin:
Los valores
ni contradecirse.

alemana.

fecha

Alemn

Tribunal

Alto

legalidad

ignorarse

la doctrina
y jurisprudencia
Alemn
Federal
(BGH),

en

Tribunal

del
El

el

la

y el que

una

en
no

de

principio

juris,

sea

pueden resumirse
expresados
legalmente
tiva,

ro

el

de que
el hecho
de la ignorantz'a

see-

Fallo

18/3/52.
tuvo

materia

como

concreto:

abogado,
asunto

un

haba

se

penal,

sobre
varios
proyectarse
el abogado
compareci
al

de la defensa
tramitaciones
orales
En el primer
da de

encargado

cuyas
das.

debidamente,
el tribunal,

levantarse

exigiendo,

de
se

las
em-

el pago
inmede retirarle
sus
servicios
finalmente
a postergar
Accedi
el cobro
hasta
la
profesionales.
en
ocasin
la cual, a ms de recibir
del da siguiente,
el
maana
a la seora
W. un documento,
en
que ella se
importe, hizo firmar
marcos
ms en concepto
de honoquinientos
obligaba a abonarle
amenaza
de interrumpir
la
rarios,
esgrimiendo siempre la misma
de su patrocinada.
defensa

pero,
diato

su

patrocinada,

de cincuenta

bajo

marcos,

amenaza

moral
Acusado
el abOgado de violencia
en
Alemn, art. 240, fu condenado
go Penal
haber
cometido
dos veces
el delito
mencionado,
la coercin
cdigo como:
que se ejerce sobre
violencia

diante
cometa

Frente

su

de

amenazas

accin,

una

la

defensa

padezca

de haberse

replican los juzgadores que

derecho
penal, referido
del delito
por el Tatbestand
tados
con
pleno conocimiento
no
defensa
podr prosperar

de

Elevado
el asunto
de las dos
al estudio

1)

En

el

configuracin
hechos

descritos

antijuricidad
130

mal
omita.

se

en

credo

tratara,
la

de

al Tribunal

siguientes

Cdi-

1l instancia

por
el
por
mepersona
para
que ella

descrito
otra

proceder

con

derecho,

todo caso,
de un error
de hechos
abarcados
tales
hechos
como
ejecudel acusado.
Por ello esta
error
inexcusable.
en

valoracin

cuestin;

por parte
tal
por ser

Federal

(BGH),

ste

se

aboca

cuestiones:

del art. 240, C. P. alemn,

a ms
del
la culpabilidad,
240 II, tambin
por el art.
de la accin?
caso

(Ntigung),

sensible,

un
u

para la
es menester
de los
conocimiento
de la
la ignorancia

2)

En

caso

afirmativo:

puede

tal

ignorancia

deberse

ne-

gligencia?
absolutorio-

El fallo

establece:

debe conocer
del art.
los elementos
240, el autor
no
elementos
los cuales
la figura del articulo,
entre
o
la antijuricidad,
encuentra
se
consciente,
y debe, adems, ser
tal conciencia
prestando la debida atencin, de procepoder tener
la violencia
al cometer
moral.
der antijuridicamente
En
descritos

el

caso

por

al fallo:
La trascendencia
de
Como dice WELZEL en su nota
al
fallo deficilmente
este
podr subestimarse.
Opina que frente
mismo
pierden su relieve aun los grandes fallos del RG, inclusive
al estado
de necesidad
se
refiere
el que
(RGSt
61,
supralegal
final
a un
el toque
e iluminara
un
242 f.). Dara
largo proceso
en
la historia
de la lucha
del hombre
en
sector
nuevo
pro de una
de las leyes fundamentales
del
mundo
ms
perfecta intuicin
tico.
este
mismo
A1 comentar
fallo, en su monografa Die Abgrenund Verbotsirrtum
bei BlankettstrafgesetTatbestandsvon
& Co., Berlin
zen
de Gruyter
(Ed. Walter
1955), HEINZ-GNTER
no
admita
el
WARDA destaca
Reichsgericht
que el antiguo
que
de error
de derecho
error
de los con(penal) parta en materia
de derecho
de hecho
(Tatsachenirrtum-Rechty error
ceptos error
del error
iuris
En caso
no
entre
sirrtum).
diferenciaba,
obstante,
de derecho
de derecho
error
asimilando
penal y error
extrapenal,
de hecho.
La consecuencia
el error
ltimo
a este
del error
sobre
derecho
de dolo.
extrapenal fu, pues, la inculpabilidad
por falta
de derecho
La equiparacin error
error
de hecho
extrapenal
un
encontr
frecuente
de aplicacin con
especialmente
campo
El RG trataba
al contenido
respecto a las leyes penales en blanco.
de tales
el Tatbestandleyes, provedo por fuentes
jurdicas
no
sobre
ese
extrapenal. El error,
pues,
penales, como
que recaa
de derecho
Tatbestand
sera error
cauextrapenal,
y, en su caso,
Tal planteo fu objeto de violentsimos
sal de inculpabilidad.
ataEs muy
de la doctrina.
interesante
el anlisis
de
por parte
ques
de las llamadas
WARDA (op. cit.) del carcter
leyes penales en blanco
/en al.: Blankettstrafgesetze.
Terminolga de BINDING (Handa obras
Sobre
el desarrollo
buch
anteriores).
I, 179, con referencia
vase
NEUMANN, Das Blankostrafgesetz,
histrico,
pg. 7 y ss.
citado
del
las
la
definicin
en
blanco
autor,
leyes penales
Segn
a circunstancias
se
remite
seran
subsumidas
las, cuya sancin
la tipicidad
en
o parcialmente
total
fuentes
proveda por otras
sind solche
die ihre
Strafgesetze,
jurdicas". Blankettstrafgesetze
durch
andere
Rechtsauf ein ganz oder teilweise
Strafdrohung
umschriebenes
Verhalten
bezichen.
(Hansquellen tatbestandlich
Gunter
WARDA, op. cit., p. 5).

zung

131

ciales:

Como
sabemos,
la amenaza

norma

una

la

de

pena

desencadena
realizacin
cuya
de
el sentido
en
conteste

de dos partes
penal consta
o conducta
y el Tatbestand
la sancin.
La doctrina
moderna

esen-

tpica,

est
de la
es
ciersancin
una
conducta
amenazar
que
dice BINDING (N ormen
sabe
en
se
no
I, 162),
qu consiste, o, como
sera
un cuerpo
extraviado
en
busca
de su alma.
tal amenaza
una
norma
Una
configuraria
penal sin
prohibicin sola tampoco
sancin
a
su
(que por otra
correspondiente
parte, y siguiendo
norma
Una
KELSEN, ni siquiera sera una
juridica).
ley penal en
norma
una
autntica
intenblanco
es, pues,
penal y sera absurdo
de ella un
status
no
a una
conferir
tar
parte esencial
penal.
tamente

en

ninguno de los dos elementos

indepedientemente.
Prque
con

la interpretacin
que
tena
sin
embargo

Pero
blanco

Fu,

como

vocado

que

sentido

sin

un

existir

puede

penal

norma

seguida

en

de

toda

su

interpretacin del
podido a menudo

el RG
su

haca

de

importante

muy

consecuencia
del error,
que al
de la ley penal en
una

veremos,

doctrina
Tatbestand
llevar
a

las

leyes penales

razn
de ser.
del planteo equino
mediar
dicha
blancohubiera

palpables.

injusticias

a considerar
un
momento
la ratio
Volvamos
del adagio error
neminem
excusat.
O bien
se
en
el planteo
clargumenta,
el derecho
conocido
se
el mundo,
o
que
presume
por todo
hace
se
hincapi en que el derecho
penal castiga hechos
de cuya
inmoralidad
consiguiente
y
prohibicin ni siquiela psique
ms rudimentaria,
ra
normal,
pero
puede vlidamente
inconcebible
El error
de prohibicin sera, pues,
albergar dudas.
casos
que realmente
pueda darse sera inadmisible
y en los pocos
la moralidad
de necesidad
social
de defender
objetiva.
por razones
de lo prohibido
esta
autoevidencia
Pero, se da realmente

iuris

sico,

bien

acerca

penal?
del Tribunal
Los juzgadores
Federal
Alemn
que se apartan
del RG creen
la doctrina
Dicen
textualmente:
.la
que no.
de que el error
de prohibicin fuera
inconcebible
habr
en
los tiempos
alguna fundamentacin
poltica y socialde la segunda
nivelados
mitad
del siglo XIX, pero
en
pola estructura
la nuestra,
como
de la vida
social
es
y estatal
sus
mismsimos
desde
conmovida
cuando
no
forbusca
cimientos,
nuevas.
En tales
mas
totalmente
momentos
sucede
a menudo
que
directrices
son
los valores
de la tranempaados por la vivencia
sitoriedad
de las instituciones
en
ellos
se
que
apoyan
y por las
fuerzas
han
por el poder. Lo justo y lo injusto
que luchan
perdido
su
autoevidencia".

de

opinin

tenido
mente
cas

na

Tambin
doctrina

mentos

turalista

132

WELZEL,
del

error

de la

subjetivos
de que

el

error

en
nos

su

al

nota

lleva

acerca

fallo,

travs

imputabilidad
de la

la

recalca
que la moderdel anlisis
de los eleiusnavieja conclusin
excludel hecho

prohibicin

de error
total
o parcialmente,
segn que se trate
ye la sancin
retomando
de una
aut invincibilis,
el BGH, as, la senda
vincibilis
la
similar
a la nuestraaspectos
poca de transicin, en muchos
al
el paso
del otoo
de la Edad
Media
poca que configUraba
Moderna.
de la Edad
despuntar
Pues
bien, quirase o no, el propio RG tampoco
pudo hacerse insensible
munvalorativa
a la inseguridad
reinante
nuestro
en
do moderno.
el deDe ah sus
entre
tentativas
de diferenciacin
del
recho
ubicacin
penal y el derecho
extrapenal
y la forzada
Tatbestand
de las leyes penales en blanco
no
en
el derecho
penal.
en
las prohibiciones
de las leyes penales
precisamente
ticas
descansan
en
geconcepciones
gran
parte no sobre
sino
sobre
de utilidad
social
nerales.
simpley aun
conceptos
mente
estatal.
El nmero
de estas
leyes penales complementaen
esta
las leyes impositivas
rias, incluidas
y
categora tambin
a ms
del reciente
derecho
financieras,
penal econmico, ya ha
leves
desde
autnticas
hace tiempo la cantidad
delas
sobrepasado
criminales.
a la posibililo tanto.
un
Ofrecen,
por
amplio campo
dad del error
de prohibicin excusable.

Porque
blanco

Si bien
los fallos
a soluciodel RG por lo comn
han
llevado
ello
cosa
reconocida
aun
sus
adversarios,
satisfactorias,
por
debe
entre
ms bien
a
la imposibilidad
lgica de diferenciar
de derecho
de derecho
posibiextrapenal
que
penal y error
del
de la justicia
llegar a decisiones
segn el sentimiento
penal o extraluego con la naturaleza
juzgador y fundamentarlas
la absodictaba
de justicia
Denal, segn que si dicho sentimiento
caesta
Por
otra
la rechazaba.
lucin, o. por el contrario,
parte,
de
en
casos
racterizacin
de las normas
en
penales y extrapenales
error
de prohibicin.
no
causaba
aducidas
pocas
por las razones
a viola impresin de condicionalidad
veces
brecha
una
y abri
nes
se

error

lit

lentos
ataques.
no
tiene
nada

de un error
que la inexcusabilidad
este
su
origen
origen, y, a la inversa.
Precisamente
de la inexcusabilidad.
fortuvo
la teora de la diferenciacin
de grave
imprecisin. cosa muy
un
fallo justo
la fundamentacin,
abone
peligrosa. porque
aunque
imser
lgica y dialcticamente
por su solucin, debe no obstante
de lo contracuanto
tal ideal
sea
pecable en
alcanzable,
pues
rio aun
la decisin
arbijudicial ms justa puede, por su aparente
trariedad.
sumamente
un
de inseguridad
sentimiento
provocar
perjudicial desde el punto de vista sociolgico.

puede
por

aun

La

dolo.

La

claro

es

ver

con

deducirse

la base

que

posicin

El
dicional

Porque

que

menos

faltarle

zosamente

caer

fctica,
en

doctrina'n'a
de

teora

terreno

un

del
la

Bundesaenchstshof.

La

Teora

del

culpabilidad.

fallo
comentado
del
de todo castigar,
o

BGH
sea

se

que

adhiere
la pena

al

principio inconculpa",

presupone

133

el autor

que
no

ha

que

puede pronunciarse

padecido un
culpable,

prohibicin
castigado.

de

error

ni

ser

excusable,

a Heinz-Gnter-WARDA
ahora
(op. cit.), repetiraSiguiendo
el RG diferenciaba
error
mos
entre
de hecho
(Tatsache)
que
y
de derecho
Con el fallo
de BGH
se
(penal y extrapenal).
una
nueva
camino
doctrina
del error
abre
se
basa
en
el bique
error
de Tatbestand
error
de prohibicin.
nomio:

error

El
autor

accin

los caracteriza

BGH

asi:

Error
de prohibicin:
error
acerca
sabe
lo que
hace, pero presume
est permitida.

de la antijuricidad.
equivocadamente
que

El
la

Tatbestand:
el autor
tambin
en
este
caso
reputa
est permitida,
lo que hace.
empero
por no saber
no
de la accin tipiest dirigida hacia
la realizacin
Puesto
la intencin
el acto, no puede
de cometer
que le falta
la accin
castigado
por realizar
tipica antijuridica.
Error

de

su
accin
que
Su voluntad

ca.
ser

El BGH,
ha adoptado
ms y ms
la posicin, siempre
pues,
abonada
la doctrina
de diferenmoderna
de que no se trata
por
ciar
el error
acerca
de los hechos
normas
del err0r
sobre
juridisino separar
el error
los elementos
sobre
de la tipicidad del
cas,
error
acerca
de la prohibicin
del proceder
descrito
por la tipicidad.

la doctrina
slo
habia
habiendocontroversias
acerca
de la significacin
de
de esa
separacin, o sea si el error
de tipide igual manera
prohibicin debe tratarse
que el error
cidad, o si el primero
arroja consecuencias
jurdicas distintas.
Estas
corrientes
han cuajado en dos teorias,
denominadas
por
1. Vorsatztheorie,
WELZEL:
teoria
del dolo
(o de la intencionali2. Schuldtheorie,
dad).
teora
de la culpabilidad,
terminologa
que ha encontrado
amplia aceptacin.
En

La

sigue

teoria

prohibicin

del dolo
tambin

(Vorsatz):

en
el
( Tatbestand)

del

caso
una

una

error

de

exclusin,

ve

el

en

conciencia
del
condicin

llamado

(Unrechtsbewu.sstsein)
tanto

prohibicin
una

como

invalidacin
de
del error

de la
conocimiento
de la antijuricidad"
dolo. Presume,
pues,
el de tipicidad
en
del dolo. Hace, emprohibicin debido a

una
pero,
excepcin en el caso
la hostilidad
hacia
el derecho"
(Rechtsfeindschaft),
bre
el cual
se
ltimo
caso
volveremos.
En este
la mayora de los partidarios
de la teoria
hecho
del actuar
punible, igual que" en el caso

sustenta

La
como

punto
cin

al

teoria
de la culpabilidad:
un
elemento
independiente
de vista
de esta
teora, el
error

bio, cuando
134

de Tatbestand,
es

invincib'ilis,

trata

un

la

la
de
deja el dolo intacto.
la culpa, formando

de

error

concepto sotratara, segn

del dolo, de
doloso.

antijurdicidad no
el
Desde
culpabilidad.
prohibicin, en OPOS

de

Elimina
el
en

en

caso

cam-

de

la

evitabilidad
de la mayor
Es sta

atenuante

un
o

menor

tambin

con

respecto

negligencia del
seguida

la teoria

la

pena,

en

el fallo

del

la

medida

autor.

por

BGH.

Los
a
esta
autores
teora
son:
BOCKELMANN,
siguen
que
BUSCH, GRAF Zu DOHNA, HARTUNG, HEITZER, LANGE, MAURACH. NIESE, SCHAFFSTEIN, EB.
SCHMIDT, SCHWARZ, WELZEL, VON WEBER,
fallos
de diversos
tribunales
anteriores
sz.
alemanes,
y ciertos

al fallo
Los

del
que

BGH.
se

adhieren

la teora

del

dolo

son

principalmente:

LANG-HINRICHSEN, MEZGER, SAUER. SCHNKE, SCHRDER.

En cuanto
a las
de todos
obras
estos
Gnter
WARDA, op. cit., p. 2, nota 4.

autores,

vase

Heinz-

Pero
ms estos
precisemos
conceptos:
el
La teora
del dolo
Varsatz):
equipara
(o de la intencin,
enconocimiento
de la antijuricidad
de los hechos
al conocimiento
cerrados
en
el delito-tipo,
ambos
la intencin
(el dolo)
integrando
sobre
el mismo
pie de igualdad.
La teoria
de la culpabilidad:
deja en pie la intencionalidad.
El conocimiento
de tal conocide la antijuricidad
o la posibilidad
miento
es
con
a la intencin
un
elemento
respecto
independiente
a la esfera
de la culpabilidad.
y pertenece
WELZEL
en
su
nota:
La investigacin de las reglas
Expone
la
de que
mbito
de la culpabilidad
ha llevado
_a la conclusin
resnecto
no
con
consiste
en
una
relacin
psquica del autor
la remochabilidad
al logro de una
finalidad
dada. sino constituve
de la formacin
de la voluntad
antijurdica. Es la responsabilidad
lo que configura
la esencia
De ah que sea
de la culpa.
equivocado definir
la culpabilidad
de tal o cual
anmico
como
un
estado
estados
ndole.
Las
son
o
anmicos
situaciones
puros
procesos
encontrndonos
fcticos
(facta), y por ms que los analicemos
la esfera
en
no
de la psicologa descriptivallegaremos
jams
a concretizacin
(Cita de BELING, Unsalguna de la culpabilidad.
und Schudlstufen,
chuld, Schuld
1910, p. 6).

del

culpa

tcnico
Intencin
el sentido
en
penal
(o dolo) Vo'rsatz
o
slo la realizacin
del delito-tipo
intencional
(Tatbestand).
sea
la voluntad
La conal Tatbestand.
consciente
de dar cuerpo
ciencia
de la prohibicin
elemento
ningn
del hecho
no
configura
de aquella intencin
del Tafbestand,
con
a la realizacin
respecto
sino es un elemento
de la reprochabilidad
de tal intencin.
Segn
la medida
en
o pudel hecho,
conocia
la prohibicin
que el autor
le es
do haberla
Y no
le es reprochable
la intencin.
conocido,
cuando
no
la prohibicin y no mediapudo conocer
reprochable,
ba negligencia
inexcusable.

es

error

La teora
del dolo:
de hecho
y el de

hace

caso

prohibicin.

de la diferencia
amiso
tal
0 por lo menos

entre-el
es

lo que

135

ella
do
a

proclamar.

parece

quiera llevar
exigir al autor

en

cabo
un

mismo

el momento

as se ve obligada siempre y cuanPero

la equiparacin de ambos
tipos de errordesconocimiento
actual
de la antijuricidad
de cometer
el hecho.
Pero:

Tal exigencia
de hechos
cometidos
llevar, tratndose
de una
dictados
pasin sbita, ira, impulso sexual
a:
o bien
una
ficcin
de intencin
o a absoluciones

a)

jo los

que fuere,
talmente

balo
to-

injustificadas.

Adems:

los hechos

b)

cometidos
con
tan
slo cuando
culposa del hecho

drn castigarse
la realizacin
Para
el punto
desde
se
vi obligada
no

abrir
de
a

en

vista
acuar

de

NEGLIGENCIA

negligencia

popara

casos
brechas
de escape
intolerables
del dolo
de la poltica criminal,
la teora
de:
los conceptos
auxiliares

HOSTILIDAD

HACIA

EL

(Rechts-

DERECHO

JURDICA

(Rechtsfahrlssigkeit).

cubrira
de dolo, los cuales
punibles en caso
enervados
de error
tratndose
arriba,
cisamente
la teora
de
por equiparar
cho y el de prohibicin.
La

de

estos

1. CEGUERA JURDICA U
blindheit
y Rechtsfeindschaft),

2. El

prohibicin culposo
la figura prev un
castigo
descrito
por la figura.
error

juridica:

los

casos

de

los

delitos
vimos

quedaban, segn
culposo de prohibicin,
la intencin

el

error

de

slo
ms
prehe-

alemn
es
del
exacta
traduccin
Rechtsfeindschaft:
cuya
brevtatis
hostilidad
hacia
el derecho"
nosotros,
proponiendo
la palabra
NMOFOBIA
causa,
(del griego nomas
y
ley, derecho
fobia
odio)
es
MEZGER
una
(Moderne
palabra acuada
por
a RechtsWeqe der Strafrechtsdoamak,
p. 43 y ss.)
y reemplaza
-

blindheit
p.

183

ceguera
y ss.).
-

jurdica ( Probleme

der

Strafrechtsemeuerung.

de
La nomofobia,
un
(o ceguera
concepto
jurdica) encierra
de
En el caso
inters
del dolo.
de la teora
prctico dentro
humanidad
delincuentes
de lesa
habituales
o autores
de delitos
sin juicio previo de deserde judos, fusilamiento
somecrmenes
tores,
eutansicos,
genocidio, etc., que fueron
del Tercer
tidos
a juicio
en
nmero
gran
despus del derrumbe
ser
Reich, amn de los que debern
juzgados al caer otros totalitarismos
virulentosigualmente
escaparan a toda sancin, si la
el
Al no ver
teora
de la intencin
se
aplicara consecuentemente.

gran

persecucin

136

con
de personas
derecho, y siempre suponiendo
que no se trate
de
los autores
el mecanismo
psquico patolgicamente viciado,
tales delitos
careceran
de intencin
y no podrn ser castigados.
como
los criminales
de guerra,
A ello se agrega
que justamente
suelen
con
lo abona
la experiencia
alemana,
especial frecuencia
a
teora
causales
de
o
Una
inculpabilidad.
que
apelar
justificacin
entre
distinga limpiamente
culpabilidad y dolo (o intencin),
no
dificultades
tendr, por el contrario,
especiales en estos casos.

Al establecer,
la teora
de la intencin
pues,
nomofobia y negligencia juridica reconoce

nes

lativa,

prctica,

cosa

La

ninguno

seala

Tenemos,
teora
en

del

suma,

como
pues,
dolo premiara
a
todos
los que

prohibicin

realizados.
Resumiendo

mente

excepcioimplcitamente

estas

a:
de su construccin
c) una
y se ve, adems, frente
tales
podrn inpues
categoras difcilmente
necesitarn
de sancin
sino
legispor va pretoriana,
reconocen.
de la teora
que los propios creadores
afectada
teora
de la culpabilidad,
se
ve
no
en
cambio,
por
de estos
inconvenientes.

la debilidad
dificultad
troducirse

Por

no

los
no

prohibicin
dice

WELZEL

citada)
WELZEL
(nota
que
indiferentes
y a los inescrupulosos,
a
se
hacen
respecto
problemas
intencionalde sus
hechos

la
la

jurdica
(nota

citada)

har
slo la teora
de la culpabilidad
plena
al autor
Le impone
de la responsabilidad.
justicia al problema
la responsacon
del Tatbestand,
que procede
pleno conocimiento
bilidad
la juricidad
de su
decisin, hacindolo
responsable
por
debido
en
la medida
en
por el entuerto
que comete,
que hubiera
conocer
la antijuricidad
de su accin.
teora
La teora
una
es
de la culpabilidad
no
por lo tanto
en
el sentido
molde
un
sino
ms bien
para
propio del concepto,
de
darle
naturaleza
una
forma
a
lo que
la propia
comprensible
una
la responsabilidad
efectivamente
es
encierra.
En este
sentido
verdad
tico.
del mundo
una
eterna",
regla fundamental
La

todo

ello,

posicin de JEROME

HALL.

Slo

en
el derecho
anglosajn, JEque
al mismo
respecto
y 44), adopta con
trmino
Cree en primer
cautelosa.
podr sufrir excepciones slo en un
contravenlimitado
de casos
al tratarse
de ciertas
muy
moralidad
y sostiene
que la sencilla
protegida por las norintuble
mas
es
penales de alguna envergadura
perfectamente
de la docnormal.
Afirma
para
cualquier adulto
que el abandono
trina
de la inexcusabilidad
del error
de derecho
implicara un grave
Si bien
(tal abanpeligro para la seguridad
jurdica. Dice:

ROME

fallo

quisiramos agregar
(op. cit., pp. 43
posicin sumamente
a regla 81'70?
juris nocet
HALL

una

que
nmero

ciones,

137

dono)
por

la

parecera prima facie

y
dignidad individual
de esto
nada
de la mens

realidad

principio
galmente
por

prohibido)
la

ende,

connotar

ofrecer

suceder.
rea

una

preocupacin

mayor

una
proteccin mayor,
el significado moral
voluntaria
de un entuerto
de la responsabilidad,

en

Rebajara

(comisin
fundamento

como

concepcin

misma

del

hombre

como

la
del
ley.

moral,

agente

influenciado
por la moral,
quien no tiene por qu conocer
adems
son
abanel propuesto
que los entuertos
ilegales. Y como
de la doctrina
de la ignorantia
dono
juris implica un consiguiendel principio
te abandono
de la legalidad
(rule
of law). lo que
no
va
a ser
restar
la proteccin
sino
del individuo,
asegurada
autoridad
sin lmites.
seria
tener
todas
lindo
Ciertamente,
muy
las ventaias
de la ley penal y, encima,
tener
sus
sanque aplicar
slo a los que conocieren
nadie
la ley. Desgraciadamente,
ciones
ha mostrado
hasta
nuestro
en
ahora
cmo
esto
puede hacerse
mundo
imperfecto.
o

sea

Conclusin.
los
tambin
del error

Indudablemente.
reales.
Pero
a las
ficciones
nicamente
muy

peligros

indicados

JEROME

por

HALL

son

frenreales
los fallos
jurs tienen
paliativos tcque buscar
hacer
justicia. La inseguridad
para
de las fundamentaciones
lgicamente imcomo
indicio
de arbiy suelen
interpretarse
en
el terreno
lo dems, las ficciones
jurtcnicos
sean
meros
instrumentos
auxiliares,
dico, salvo cuando
suelen
intelectual
a
menudo
ser
exteriorizaciones
o
de inercia
cuando
no
moral.
directamente
de cobarda

bien
te

judiciales

son

que

imperfectos

puede provenir tambin

perfectas, que pueden
trariedad
judicial. Por

ser

ello
los delitos,
a la posibilidad
moral
de intuir
del derecho
cuanto
a un
ncleo
tradicional
penal,
ramas
ido agregando
ncleo
se han
y
veces
normas,
tipo muchsimas
cuyo
neutral
la moralidad
media, pero
perfectamente
para
son
las corresmanera
sin embargo
de ninguna

En cuanto
cierto
en

es indudable
pero
que a este
ramificaciones
que abarcan

puede

ser

sanciones

cuyas

contravenciones.
pondientes a meras
penal econmico".

Tal

el

caso

del

llamado

de-

recho

en
delitos
de muchos
autoevidencia
de los
de la rpida mutabilidad
alde largo
cuestin
por
supuesto
tica
cance
su
cada
desde
cual discutir
que
posicin ideolgica,
o filosfica.
alemn. jusllmese
del pueblo
sano sentimiento
la
o
ticia
que
concienica
social".
proletaria".
filosofia perenms,
de
ms estuviera
el pu-nto de vista
en
desde
boga. No obstante.
de
una
adecuada
tcnica
social en pro de una
mejor consecucin

En

pocas
valores

138

cuanto

de transicin
sociales
y

la falta

por

morales,

de

causa
es

la paz social, sera

necesario
contar
tambin
con
el ndice
inflaotrora
cionario
de muchos
valores
e inmueternos
aparentemente
tables.
Por lo tanto
AleFederal
parece
que- el fallo del Tribunal
fructferos
mn aporta muchos
elementos
una
adecuada
para
apliuris penal.
cacin
de las doctrinas
del error

139