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SOBRE LOS

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ORIGENES

SUPUESTOS

DEL FORMALISMO EN L PENSAMIENTO

JURIDICO CONTEMPORANEO
Das Niveau einer Wissenschaft hestinunt sich daraus, wie weit sie einer
Krisis ihrer Grundbegriffe f5hig ist.
(M . HEIDEGGEH, Sein u. Zeit, 1927,
pgina 9.)

Una de las caractersticas esenciales del pensamiento jurdico contemporneo es su formalismo metdico . Con una generalidad y una
consecuencia sin precedentes en ninguna poca del pasado, la gnoseologa de los ltimos cien aos ha elevado a dogma el principio de
que es imposible el conocimiento cientfico del Derecho como realidad histrica concreta ; que lo nico que es posible conocer de l
con validez universal es su forma, una forma entendida, segn
las direcciones, bien como principios superiores, bien como sistema conceptual, bien como formas puras de la conciencia, para
no mencionar ms que unas pocas de sus acepciones . Slo recientemente, pudiera decirse, ha comenzado la reflexin jurdica a repensar y a someter a una crtica inmanente el principio metdico de
esta gnoseologa, abriendo as el camino para un nuevo entendimiento histrico y metafsico del Derecho.
Todo esto es harto conocido y ha sido repetido hasta la saciedad .
Menos conocidos son, en cambio, otros aspectos esenciales del formalismo jurdico contemporneo . Sera un error creer que hoy po
seemos una idea clara y definitiva de la estructura ideal, de los motivos y de la funcin de esta gran corriente metdica, que, durante
ms de un siglo, ha dominado y todava hoy domina en gran parte
nuestro pensamiento jurdico . Embargada en su polmica contra el
fo'rmalismo, especialmente el de observancia neokantiana, la ciencia
del Derecho contemporneo ha pasado un poco por alto este ncleo

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FELIPE GONZALEZ VICIEN

de problemas, y cuando se ha detenido en l, lo ha hecho slo de ni]

modo inicial e insuficiente . Cules son los supuestos filosficos e histricos del formalismo jurdico contemporneo? Cul es el punto
en que enlaza con la tradicin jurdica anterior? A qu problemas
trata de dar solucin? Qu significa el mtodo formal en las diversas direcciones del pensamiento jurdico? Las pginas siguientes no
pretenden, claro est, dar respuesta acabada a estos
,sino slo preparar el camino para ella examinando, desde un punto
de vista muy concreto, algunos de los problemas que plantea el formalismo jurdico contemporneo.

orgenes del formalismo jurdico se hallan en conexin directa con la cisura que experiment la conciencia jurdica occidental a
finales del siglo xviii y principios del xrx : el trnsito del Derecho
natural al positivismo jurdico . Las dos grandes corrientes que, durante la Edad Moderna, haban preparado la positivizacin del
recho, de un lado, la fijacin de fines autnomos de orden y seguridad para el Derecho por parte de los juristas del absolutismo, y,
de otro, la creciente conciencia histrica, confluyen ambas en esta
poca, tan decisiva para la constitucin de la mentalidad contempo .
rnea, y provocan una transformacin radical, una verdadera ever .
sio en las concepciones jurdicas. A la idea del Derecho como
estacin de un orden metafsico universal descubrible y pirecisable
por el discurso racional, sucede ahora la del Derecho como orden
vivo de las comunidades histricas, como conformacin efectiva de
las relaciones humanas en la convivencia . Podemos negar con tran .
quilidad --dir Adam Mii.ller- la existencia de todo Derecho natural, bien al lado del. Derecho positivo, bien superior o anterior a
l (1). Del espacio abstracto de la inteleccin el espritu de la poca se desplaza a la realidad de la vida histrica, y la idea de un Derecho natural queda relegada, corno escriba un contemporneo, al
reino de las especulaciones vacas . . . o de los sueos (2). Cada vez
(1) Die Elemente der Staatskunst (1809), hrgn . v . J . Baza, 1 .
bd ., Jena,
1922, pg . 53 .
(2) C. v . RoTTECK : Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften, Bd . I, Stuttgart, 1!129, pg . Vi .

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ORIGrNFS 1 SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN EL PENSAMIENTO. . .

ms distintamente el Derecho aparece como un positum, como un

orden de conducta histrico-real inmerso en el curso de la temporalidad. Sus determinantes no hay que buscarlas en la razn, sino en
las circunstancias de hecho de una sociedad determinada (3), en la
ordenacin coactiva del poder poltico (4), o como pretenda la Escuela histrica, en el hacer lento y pausado de las generaciones .

La primera y ms importante consecuencia del trnsito del jusnaturalismo al positivismo -como siempre que se abre paso una nueva concepcin del Derecho -va a ser el replanteamiento del problema del mtodo jurdico . El Derecho natural con su mtodo estrictamente deductivo haba vivido, por as decirlo, encerrado en s mis.
mo -como un anacoreta, dir irnicamente Feuerbach (S)- sin
contacto directo con la realidad jurdica histrica. Hijo legtimo del
racionalismo, su tema no haba sido siquiera la comprensin de lo
histrica o socialmente real, sino la elaboracin de un modelo racional que oponer a la nuda facticidad . Es una forma de pensamiento,
como haba ya escrito J . J . Rousseau, que comienza consecuentemente por eliminar todos los hechos (6), y cuyo principio metdico
-es el de que il faut savoir ce qui doit tre pour bien juger de ce qui

est (7) ; para la cual, en otras palabras, lo dado, en nuestro caso el

Derecho positivo, es slo un material a conformar de acuerdo con
exigencias absolutas. Ahora por eso, con la equiparacin radical de
Derecho y Derecho positivo, el pensamiento jurdico se ve enfrentado con un problema nuevo e inesperado . Lo que antes era un resto
irracional fuera del sistema, avanza al primer plano de la reflexin ;
no un canon o un criterio racionales para el Derecho positivo ., sino
ste mismo en su singularidad histrica se convierte en objeto nico y propio del pensamiento jurdico . O, lo que es lo mismo, la ciencia del Derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para
(3) Cfr. A. WAENKNIG : Versuch einer Begrndung des Rechts durch eine
Vernunftidee . Ein Beitrag zu dem neueren Ansichten iiber Naturrecht, Rechtsphi-

und geschichtliche Rechtswissenschoft, Bonn, 1819, pginas 53-54 .

(4) N . FALK : JuriWtische Encyclopiidie, auch. zum Gebrauch bel academischen
Vorlesungen, Kiel, 1821, pg . 2 .
(5) P. J. A . FEUE,RBACH : Blick auf die Deutsche Rechtswissenschaft (1810),
en Kleine Schriften vermischten Inhalts, Nivrnberg, 1833, pg. 156.
(6) Discours sur l'origine de l'inegalit parmi les h.ommes, Oeuvres compltes, Pars, 1829, t. 1, pg. 175 .
(7) mile, liv. V, Oeuvres, t. IV, pg. 242 .

losophie, Gesetzgebung

A. Filosofa .

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VELIPP; GONZUI;

VICEN

constituirse como conocimiento de algo -los Derechos histricosque le es dado desde fuera como punto de partida absoluto. Es un
a.
cambio de perspectiva, un viraje de principio en la temtica
ciencia del Derecho, que penetra toda la concienca de la poca. La
razn jurdica no tiene como cometido adorar los dolos creados por
ella misma, sino llegar al entendimiento de la realidad jurdica fruto del esfuerzo conjunto de los siglos (g) ; la ciencia del Derecho
no es creadora, sino reelaboradora, y ele igual manera que l escultor no produce el material sobre el que trabaja, as tampoco ella extrae de s el objeto ce su conocimiento (9). En esta concepcin de
la ciencia del Derecho como ciencia del Derecho positivo va implcito el nuevo problema metdico . Un problema que no es otro gtxe
el del conocimiento cientfico del Derecho, Cmo es posible un
conocimiento del Derecho con validez universal, si entendemos por
Derecho un orden de conducta dependiente de la voluntad de los
y de las circunstancias histricas? ;Cules son las catego .
as para el conocimiento de una realidad normativa mltiple y variable ; y cuya multiplicidad y variabilidad no son referibles, por definicin, a determinaciones racionales? Se trata de un problema
el Derecho natural no haba conocido ; partiendo no de un dato em"
prico-real, sino ce una interpretacin postulada del orden natural o de la ccnaturaleza humana, el. Derecho natural extraa de este postulado de modo lgico-formal un sistema de proposiciones
rdicas que constitua el objeto de la ciencia del Derecho en sentido
estricto. Este :sistema por su punto de partida y el mtodo de su
fundamentacin no sala del mbito de la inteleccin abstracta, era.
un dilogo de la razn consigo misma, como dir uno de los primeros positivistas (10), y por eso mismo, posea una estructura cuasi.
matemtica que lo haca traslcido a la razn cognoscente . La cienca del Derecho en el sentido del positivismo no tiene, en cambio,
como objeto una constrnecin nacional, sino una realidad histrica
concreta, un orden normativo con vigencia real, en cuya existencia
se entrecruzan tensiones y corrientes sociales, luchas ideolgicas, tradiciones, constelaciones econmicas, valoraciones ticas, situaciones
(8) Cfr. J. J. BACHoFEN : El Derecho natural y el Derecho histrico. Introduccin y versin del alemn por F. GONZLEZ VICN, Madrid, 1955, pgs . 37-38.
Cfr. P. J, A. v. FEuERBACTI : Blick auf die Deutsche Rechtstuissenschaft,
., pgs. 159-b0,
(10) [J. A . L . SEIDENSTICKEH]
, Gittingen,
1802, pg. 2.

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN FI, PENSAMIENTO. . .

si

de poder . Por qu camino es asequible a la razn jurdicq este objeto de contextura fundamentalmente irracional? Por la
or la explicacin?
El problema no es privativo de la ciencia del Derecho del positivismo, sino que, referido al lenguaje, al arte, a la religin, se plan.
tea casi simultneamente tambin en las dems ciencias del espritu
como consecuencia de la historificacn y <cpositivacin de su objeto (11) . La conciencia de ello haba llevado a Jakob Grimm a distin-

aetas y a definir estas lcomo las ciencias de lo humano en el idioma, la literatura, el

Derecho, la historial} (12) ; un antecedente directo (le las ccciencias del
hombre y de la sociedad de Diltbey . Lo que s es privativo de la cien
cia del Derecho es la interpretacin que da al ,problema y la direccin
en que intenta resolverlo . Enfrentada con el problema del conocimiento general de un objeto de estructura histrica, la ciencia del Derepositivismo no trata, en efecto, de fundamentar una nueva
notica; ni (le llegar a nuevas categoras que hagan ;posible este co .
nocimiento . Su esfuerzo no apunta siquiera a la formulacin de aquel
concepto especfico de verdad para las ciencias del. espritu -a diferencia del concepto de verdad (le las ciencias fsico-matemtica sal que con intuicin genial iba a aludir J . G. Droysen a mediados
del siglo (13). Lo que la ciencia del Derecho del positivismo va a
hacer va a ser exactamente lo contrario ; su respuesta al problema
del conocimiento del Derecho en tanto que objetivacin histrica va
a consistir en intentar aprehenderlo con el mtodo y desde las 'premisas del racionalismo abstracto . Nacida en oposicin consciente al
Derecho natural racionalista, la ciencia jurdica del positivismo va
la gnoseologa de aqul y va a tratar de resolver con
ella un problema slo comprensible desde la negacin precisamente
del racionalismo en el campo del Derecho.
Con este salto sobre su propia sombra, la ciencia del Derecho del
positivismo va a iniciar un proceso que, durante ms (le cien aos,
(11) Sobre el fenmeno de la ccpositivacin - en el pensamiento histrico yen las ciencias del espritu dei siglo xix, cfr. E. ROTHACKFH : Logik und Systematik der Geisteswissenscicaften, Miinchen u. Berln, 1927, pgs . 129 ss .
(12) Cfr. J . Gaimmt : ITeber den Wert der ungenauen Wissenschaften, en Kleinere Schriften, Berln-Giibtersloh, 1864 , ss ., Bd . VIII, pgs . 563 ss ., esp. pg. 566.
(13) .Cfr . J. G. DROYSEN : Grundriss der Historik, (1858), en Historik . Vorlesungen ber Enxykloplidie und Methodologie der Geschichte, hrgn . v. R. Hbner, 3. Aufl ., I}armstadt, 1958, pgs . 326 ss ., passim.

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rELIPE GONZAUZ VIUN

imprimir su sello al pensamiento jurdico . Para el racionalismo

moderno, en efecto, con su reduccin de toda realidad a los contenidos de conciencia del sujeto cognoscente, y con su concepto de
verdad, no como coincidencia de las representaciones con un mundo
real independiente, sino como conexin lgica entre ellas, la objetividad es pensada como una estructura lgico-formal de conceptos reducible a unos pocos principios, y ciencia es el conocimiento de esta objetividad y slo de ella, es decir, conocimiento de meras rela.
ciones abstractas (14). Se trata de una gnoseologa que elimina por
lo singular en tanto que singular, para la -que un conoei.
miento de validez universal es slo conocimiento de lo formal e incontradictorio, de aquello expresable en forma de leyes, de priueipios o de constantes . Como dir llegel aludiendo a esta eliminacin por principio de lo singular, el racionalismo abstracto vaca
el cielo y el contenido de las cosas (15), despoja al mundo de su
realidad (16) y apaga el susurro de la vida en la naturaleza (17).
Este racionalismo es la forma de pensamiento especfica para fundamentar una ciencia del Derecho como la del jusnaturalismo, que ve
su objeto en un sistema de proposiciones racionales deducidas desde postulados abstractos . Cmo, empero, puede servir
to a una ciencia jurdica que ha constitudo en objeto propio de su
conocimiento las realidades histricas singulares de los Derechos po.
sitivos? Una gnoseologa para la que la verdad es la percepcin de
la concordancia o discordancia entre nuestras ideas (18) puede suministrar el mtodo a una ciencia del Derecho que, por propia confesin, ignora la materia jurdica y estudia el Derecho de manera
semejante a , como los matemticos consideran las figuras de los cuerpos (19) ; pero no puede, en cambio, fundamentar nunca el conocimiento del Derecho en el sentido del positivismo, es decir, del De(14) Sobre ello, efr. E . Casstara : Das Erkenntnisproblem in der Philoso .
phie und Wissenschaft der neueren Zeit, Bd . II, Berln, .1922, pgs. 131 ss ., 522. ss .
(15) Vorl . iiber die Gesch. d. Philosophie, WW (Jul)ilamsausg.), Bd . XVII,
pgina 112.
(16) Vorl . iiber d . lsthetik, WW Bd . XII, pg. 88 .
(17) System der Philosophie, WW Bd . IX, pgs . 38-39 .
(18) Locxi- Essay on Hutnan llnderstanding, IV, 4, 7, Works, London,
1794, vol . 11, pg . 129.
(19) GRncio - De iure belli ae pacis, Proi ., 58 : . . . sicut matbematici figuras a corporibus remotas considerant, ita me in iure tract'ando ab orani singular
facto abduxisse animum .

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN EL P$NSAMI$NTO. . .

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recho como algo histricamente concreto y en el que, por tanto, el

contenido es, por definicin, uno de sus momentos esenciales. Esta es
la gran contradiccin en que, desde sus comienzos, va a moverse la
ciencia jurdica del positivismo . Al incorporarse la gnoseologa del.
racionalismo moderno, la ciencia del Derecho del positivismo va a
intentar dar respuesta al problema del conocimiento del Derecho positivo, es decir, de algo de estructura histrica singular, valindose
de un mtodo que eleva a principio la incognoscibilidad con carcter general' de lo singular y concreto.
Nacido de esta contradiccin de principio, el formalismo va a
llevar desde sus comienzos el sello de ella . Para eludir, en efecto, la
apora implcita en las premisas del racionalismo la ciencia jurdica
del positivismo va a proceder a una modificacin radical -a una
destruccin, en ltimo trmino- del concepto de Derecho que ella
misma haba situado en su base. Y es que, con la aceptacin de la
gnoseologa racionalista, el problema planteado al pensamiento jurdico por el concepto positivista del Derecho va a sufrir un desplazamiento esencial . Este problema, que era originariamente el de cmo era posible en absoluto el conocimiento del Derecho positivo, se
convierte ahora en este otro : cmo es posible el conocimiento del
Derecho positivo desde los supuestos metdicos del racionalismo abstracto? Se trata, como se ve, de un cambio de acento sustancial : la
pregunta ya no se centra en el mtodo, sino en el objeto . Si el problema haba sido inicialmente el de encontrar un mtodo para el
conocimiento universal del Derecho positivo, ahora, una vez adoptada como punto de partida absoluto la gnoseologa del racionalismo,
el problema es, en cambio, el de cmo hay que pensar el objeto, es
decir, el Derecho positivo para hacerlo asequible al mtodo del racionalismo . Respondiendo a esta nueva problemtica, la ciencia jurdica del positivismo destruye, como decamos, su propio concepto
del Derecho, prestando a la dominacin Derecho positivo una significacin completamente nueva . Todo el proceso est dirigido a encontrar en el Derecho positivo elementos permanentes crue permitan
convertirlo en objeto del conocimiento en el sentido del racionalismo, es decir, elementos que sean susceptibles de una conceptuacin
abstracta . Para llegar a ello, la ciencia jurdica del positivismo abandona lo ms original y fecundo de su punto de partida, la nocin del
Derecho como realidad histrica concreta, y pasa a entenderlo coma
un compositum, como una yuxtaposicin de dos elementos dispares
un elemento variable y contingente constitudo por los contenidos

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PELIPE GONZAUZ VICEN

normativos, y otro permanente e idntico constitudo por la estructura formal de -la normacin . Slo este ltimo, predicado en s de
toda realidad jurdica, es susceptible de un conocimiento de carcter general, mientras que la materia jurdica queda, copio un resto
irreductible, al margen del conocimiento jurdico en sentido estricto .
Con esta distincin va a iniciarse un proceso de incalculables conse-

cuencias . Todava Savigny, en su primera poca, haba caracterizado la esencia del verdadero proceder histrico en el entendimiento del. Derecho dado desde su origen en la naturaleza, destino y
necesidades del pueblo (20). Esta unicidad del Derecho positivo,
su carcter (le orden concreto y referido a circunstancias histricas
tambin concretas desaparece ahora del horizonte de la reflexin jurdica . Slo este equvoco, esta tergiversacin de sus propios presupuestos conceptuales hace posible a la ciencia jurdica del positivismo ofrecer una solucin aparente a su problema ; una solucin aparente, porque est basada en la eliminacin de uno (le los trminos
del problema mismo . Para hacerse posible a s misma desde las premisas de la gnoseologa racionalista, la ciencia del Derecho del positivismo tiene que trasladar a su propio objeto la escisin de la realidad caracterstica del racionalismo abstracto. No el objeto condiciona el mtodo, sino que es el mtodo el que determina la estructura
del objeto . Como en las ciencias naturales modernas el fenmeno
concreto, como en los grandes sistemas racionalistas las existencias
singulares, como en el Derecho natural clsico los Derechos positivos ;
as tambin ahora el ser social., tico, econmico, poltico de los Derechos histricos va a ser entendido por la ciencia del Derecho como algo que, por no ser reducible a conceptuacin abstracta, consti-

tuye, por definicin, el lmite del conocimiento jurdico en sentido

estricto . Surge as como fenmeno caracterstico de la cultura jurdica contempornea una ciencia formal del Derecho, una ciencia que
no es, en ltimo trmino, pudiera decirse segn el ttulo de un libro
famoso, ms que una ciencia del Derecho sin Derecho ; una ciencia del Derecho que, haciendo profesin de fe del positivismo jur-

dico, elimina de su objeto todo aquello que presta al Derecho concrecin e individualidad histricas, es decir, positivjdad, reduciendo la realidad jurdica en tanto que objeto posible del conocimiento
a una mera suma de determinaciones abstractas .
(20) P' . C. v. SAVIGNY : Rezension von N. Th . v. G5nner, Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit, 1815, en Zeitsclrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd . 1 (1815), pg. 395.

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0$ DIL PORMALISMO EN El, PVNSAMIENTO. . .

Dos son las corrientes que, en los albores del positivismo jurdi,co, tratan de fundamentar tericamente esta concepcin de la ciencia
del Derecho : la doctrina de los principios generales del Derecho
y la Escuela histrica . A ambas les une el positivismo jurdico, pero
ambas se separan en el punto de vista desde el que tratan de reducir
I un sistema conceptual abstracto la realidad concreta (le los Derechos histricos,
Lo que llamamos doctrina, de los principios generales del Derecho, y que sus autores denominan tambin doctrina de los principios y de las verdades jurdicas, no es una escuela en
el propio
sentido (le la palabra, sino, ms bien, una direccin, una lnea de
pensamiento que une ms o menos homogneamente a una serie de
juristas, hoy casi olvidados, que, en los primeros decenios del siglo,
tratan de hallar solucin al problema metodolgico planteado a la
ciencia del Derecho por el positivismo. Estos juristas son, en su mayora, hijos (le la poca anterior, lo cine hace que en ellos pueda
percibirse con toda claridad la recepcin de la gnoseologa racionalista por el positivismo jurdico . El denominador comn de todos
ellos, la nocin con la que tratan (le hacer asequible el conocimiento del Derecho al ideal racionalista del conocimiento abstracto es la
concepcin del Derecho como orden jurdico en general . En este
*
sentido, en tanto que orden en general, el Derecho posee en s

con independencia de su fenomenologa histrica una es .

idntica que puede reducirse a un sistema de ver.
dades o principios jurdicos. El descubrimiento, anlisis y defiestos conceptos superiores implcitos en todo Derecho es
cometido propio (le la ciencia jurdica, mientras que el contenido
mismo de la normacin en su, particularidad histrica queda entregado a la labor emprica y descriptiva del jurista prctico . Con este doble punto de vista en la consideracin del Derecho, los tericos de
los principios jurdicos van a convertirse en herederos y transmisores de una de las nociones ms caras al Derecho natural racionalista . Para revestir a la ciencia jurdica de validez universal, el Derecho natural haba construido como objeto de ella, segn ya veamos,
un sistema de proposiciones deducidas abstractamente de principios
postulados ; el, estudio de este sistema era el objeto (le la llamada

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P$LIPZ c,oxznzkz VICEN

o verdaderamente ge
neral del Derecho, mientras que la jurisprudencia particular o estudio de los rdenes jurdicos positivos no posea carcter cientfico
como no lo poseen las dems ideas de las cosas singulares (21). Esta
oposicin entre jurisprudencia universal y jurisprudencia particular, basada en la oposicin Derecho natural.Derecho
es trasladada ahora por el positivismo al concepto mismo del Derecho, positivo en su concrecin histrica y se convierte, con funcin,
anloga, en una posicin entre elementos racionales-permanentes e
acionales-variables dentro de toda realidad jurdica . No hay ms
Derecho que el Derecho positivo, pero no todo es posituna, es decir,
no todo es de carcter contingente e histrico en el Derecho positivo . he aqu el dogma de la nueva direccin. En todo Derecho posio, adems de la materia de la regulacin, existe un armazn conceptual, una estructura formal siempre la misma ; este armazn conceptual es el objeto en sentido estricto (le !la ciencia del
mo conocimiento general, y su estructura formal la que presta a ste
validez y carcter cientfico .
Las primeras manifestaciones de esta direccin, aun balbucientes,
y poco precisas, se encuentran ya en el siglo xvin . As, por ejemplo,
en J. Fr. Flatt, quien, en lugar de un Derecho natural, peda tina
ciencia que fuera para el Derecho positivo Jo que la ontologa es
para la metafsica o lo que la cosmologa o la pneumatologa son paisica y la psicologa (22). As tambin, sobre todo, J . A. L. Seidensticker, quien trazaba ya expresamente el programa de una nueva ciencia del Derecho : No es posible contentarse con la letra de las
leyes . Es preciso que nos elevemos a principios generales, pero slo
a principios generales susceptibles ele ser abstrados de las fuentes
vas. Tenemos que echarnos en manos de la filosofa, pero slo
de una filosofa histrica, es decir, de una filosofa . . . desarrollada
(21) Gsocio - De iure belti ac pacis, ProL, 34. Esta oposicin entre dos
modos de conocimiento del Derecho, que se encuentra en toda la tradicin jasnaturalista moderna --as, por ejemplo, en PUFFENORF : De ire naturae et gentium,
1, 2- alcanza expresin clsica en Wotr : Cl'r . Wie die brgerliche Rechtsgelehrsamkeit nach einen beweisenden Lehrart einzurichten seye, en Gesammelte
kleine philosophische Schriften, Bd . 111, Halle 1737, pgs . 5(15 ss ., y Grundsiitzedes Natur- und Vtilkerrechts, Halle 1751, Vorrede, esp. pgs . 11 ss .
(22) J . Fr . FLATT : Ideen zur Revision (les Naturrrechts oder Prolegomena
knftigen Zuxxngrechts, en Vermischte Versuche, Leipzig, 17&5,

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ORIGENES 1 SUPUESTOS DEI, FORMALISMO EN EL PENSAMIENTO. . .

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partiendo del Derecho positivo y que merezca, por ello, tambin el

calificativo (le positiva (23).
Lo que en estos autores era slo exigencia y programa va a ser
xplcitamente por P. J . A. v. Feuerbach, el gran penalista. En toda ciencia, dice Feuerbach, hay que distinguir dos momentos, materia y forma o. bien cuerpo y espritu, el primero de los
cuales est constituido por elementos empricos, mientras que el segundo representa un sistema de conceptos (24). En la ciencia
Derecho la .materia est constituida por el contenido de la reulacin concreta y la forma por un repertorio de nociones ltimas que
son su presuposicin . Estas nociones, que Feuerbach denomina conceptos generales y tambin conceptos originarios, no se encuentran formuladas expresamente en las normas que componen los rdenes jurdicos, sino slo contenidas implcitamente en ellos, de igual
manera que la ley general se halla contenida en los fenmenos sinsiendo preciso, por ello, abstraerlas de cada Derecho positivo por un proceso simplificador que, desde la regulacin concreta;
se eleva a celas condiciones de su posibilidad y realidad (25). En este sentido puede decirse que los conceptos generales son crearlos
por el jurista (26) ; no en el sentido de su contingencia, sino en el
de su descubrimiento y determinacin por la razn. Estos conceptos representan la estructura del Derecho positivo, aquello que, como el esqueleto al cuerpo humano, les :presta vigor y consistencia, y
son, por eso tambin, independientes del legislador, sin que el De.
recho positivo pueda, por definicin, ni crearlos ni derogarlos (27).
En ellos hay que ver tambin el objeto de la ciencia en su ms estricto sentido ; slo por los conceptos generales cese eleva la juris(23)

[J . - A.

L. SEIOENSTICKER] :

Geist der juristischen

Literatur von den

Jahre 1796, Giningen, 1797, pg. 82 . Sobre SEIDF-NST'ICICER (1764-1817), espritu

original e ingenioso, y uno de los primeros y ms ilecidos partidarios del posi
tivismo jurdico, cfr. F1 : EIsFNHARr :
Allgemeine Deutsche Biographie, Bd .

pgs . 630 ss . La mayora de sus libros fueron publicados annimamente .

P. J. A. FFUERBACH : Ueber Philosophie und Empirie in ihrem Verhiiltnisse xur postiven Rechtswissenschaft . Eine Antrittsrede, Landshut, 1804, pgs . 33,
96-97. Sobre FEIJERBACIi (1775.1833), cfr. G. "ERucx : Paul Jolaann Anselm Feuerbach . Ein Juristenleben, Wien, 1934, y E. Woi.F : Grosse Rechudenker der deutschen Geistesgeschch,te, 3. Aufl ., Tbingen, 1951, pgs . 536 ss ., con extensa biblografa .
(25)
(26)
(27)

Ueber Phil .-u. Empirie, pgs . 52 ss ., 6E ss .

Ueber Phil . u. Empirie, pg. 52 .

Ueber Phil . u . Empirie, pgs . 50 ss ., 64-68.

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M.tr1; GONZALEZ VICEN

prudencia al rango de ciencia, mientras que, sin ellos, no es ms

que un lastre para la memoria, un triste y desagradable frrago de
materiales toscos y fragmentarios (28) .
En la misma lnea de pensamiento se encuentra uno de los juristas ms ajudos e influyentes de la primera mitad del siglo, Nikolaus
Falk, autor de una famosa Enciclopedia jurdica (1825), traducida
tambin en su poca al castellano (29) . Representante convencido del
positivismo jurdico, Falk parte del problema que plantea a la
gnoseologa jurdica la variabilidad y singularidad de los Derechos
histricos : Si la ciencia del Derecho no tiene como cometido ms que
la exposicin del Derecho vigente en un determinado momento y
en un Estado concreto, y si este Derecho puede cambiar en virtud
de circunstancias externas o por la voluntad del legislador, la labor
del jurista carece de todo valor cientfico y lo mejor que ste podra
hacer sera prepararse para las instituciones jurdicas futuras, en lugar de estudiar las resultantes del pasado (30) . Hay que concluir,
por tanto, dice Falk anticipndose a la crtica de Kirchmann, que la
afirmacin del Derecho positivo como nico Derecho posible conduce inevitablemente a un agnosticismo de principio en la gnoseologa
jurdica? La solucin al dilema no puede hallarse en el Derecho natural, que no es un Derecho real, sino un Derecho pensado tal y como debera ser (31), ni tampoco en la filosofa del Derecho positivo de G. Hugo, la cual, si tiene justificacin como pragmtica jurdica, no constituye, sin embargo, un modo especfico de conocimiento
del Derecho (32) . La nica manera de escapar al dilema consiste en
hallar un objeto cierto y permanente para la ciencia del. Derecho,
pero, a la vez, un objeto que no se d fuera, sino dentro del Derecho
positivo . Frente al Derecho de la naturaleza hay que hallar un
verdadero Derecho natural, es decir, un sistema (le proposiciones
(28) Ueber Phil . u . Empirie, pgs . 68-69, y Blick auf de deutsche Rechtssioissenschaft, en Kleine SellrOOften vermischten Inhalts, Nrenberg, 1883, pgs . 166 ss .
(29) Sobre N. FALK (1784-1850), A . L. J. MICHELSEN, en Allgemeine Deutsche
Riographie, Bd . VI, pgs . 539 ss . La noticia de la traduccin de su Enciclopedia

al castellano por Ruperto

NAVARRO ZAMORANO
L. A. WARNKONIG : Juristische Encyclopdie,

no he tenido ocasin de ver esta versin.

y Rafael Joaqun de LARA la leo en

Erlagen, 1853, pg. 364 . Yo mismo

(34) N. FALK : Juristi~che Encyclopide, auch zunh Gebrauche be acicd .-mischen Vorlesungen, Kiel, 1821, pg . IV . Sobre el positivismo jurdico, pgs . 2 ss . .
9 SS ., passim .
(31) Jur . Encyclopdie, pgs . 75 ss ., 83 ss .
(32) Jur . Encyclopiidie, pgs . 87, 327-29 .

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Y SUPUESTOS DEI, FORMAUSMO EN VI, PE'NSAMIENTO . 

59

,que se den necesariamente en todo Derecho positivo, independientemente (le su singularidad histrica (33). Este sistema puede descubrirse analizando las relaciones humanas que se encuentran en la
base de toda regulacin jurdica . Estas relaciones, que el Derecho
positivo regula segn criterios variables histricamente, son estut
das por la ciencia del Derecho en su estructura lgica, extrayendo
(le ellas anal ficamente un conjunto (le verdades permanentes que
constituyen el objeto en sentido propio de la ciencia jurdica (34).
Las verdades jurdicas descansan en . . . una necesidad lgica, a saabsoluta conexin con otras proposiciones reconocidas como ciertas. La teora del Derecho slo puede constituirse, por tanto,
por el desarrollo analtico de conceptos dados y por la rel
ea entre ellos. Estas proposiciones jurdicas que componen el contenido (le la teora general del Derecho surgen por un anlisis estrictamente lgico de aquellos hechos que se dan en toda sociedad civil, y
de aqu se deduce el carcter de generalidad que revisten las verdades jurdicas as halladas
Un eco de esta teora resuena tambin en la obra de Reinhold
Schmd, quien vea el tema propio de la teora jurdica en la formulacin de las formas puras del Derecho que se encuentran en la
base de todo ordenamiento jurdico ; unas formas fundamentales
---coma tambin las llama Sebinid- que, expuestas en su conexin
lgica, constituyen un sistema de verdades jurdicas. ., . que tienen
aplicacin igual para todos los tiempos y todos los pueblos (36) .
De modo anlogo, tambin L. A . Warnkng tomaba como punto
a existencia en todo Derecho positivo de un elemento
formal permanente y un, elemento material sometido a la variabilidad histrica. _No todo en el Derecho positivo es creada `por la voluntad humana, sino que en l hay siempre un conjunto (le institucio.
(331
(34)

Jur. Eneyelopdie,

Jur. Eneyelopdie, pgs . 89 ss . La primera formulacin de esta idea fun-

damental se encuentra en un artculo de FAM :

Allgemeine Betrachtungen ber

, Gesetzgebung und Rechts, wissenschaft, en Kieler BUitter, Bd . VI (1819), pgs . 1 ss . :

5cfr . E. WoHLHAuPTER, N. Falle und die Jstorische Recht.,;schule, en Hstorisches
Jahrbueh, Bd . LIX (1939), pgs . 395 ss .
(35)

Jur. Eneyelopdie, pg. 90 .

(36) Cfr. -R . SCHAUD : Theorie und Methodik des brgerliclien Rechts, Jena,
1848, pgs . 3 ss . Sobre R. 5,cnmiD (1800-1873), cfr. E. LANDSMaG : Geschichte der
,deutschen Rechtswissenschaft, Abt. 3, Hlbbd. II (Noten), Miinchen u . Benin, 1910,
pginas 320-21 .

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60

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FEI,IPZ

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GONZAI .EZ VICEN

nes fundamentales absolutamente necesarias ; estas instituciones se

nos presentan bajo las ms diversas formas en la realidad histrica,
infl!udas por las circunstancias y la condicin humana, pero en todas ellas existe, sin embargo, un ncleo permanenteot que constituve su naturaleza en sentido propio (37) . La estructura lgica de este
ncleo de las instituciones implcitas en el concepto de ordenamiento jurdico nos ofrece una suma de conceptos que constituye el
elemento universal y constante en todo Derecho positivo . Estos conceptos no son nociones a priori ni ideas regulativas, sino que el jurista las abstrae por el mismo procedimiento que se sigue para formular las reglas fundamentales de la gramtica general, de la estadstica y de la economa poltica (38), y una vez formulados, forman entre s un organismo cuya sistematizacin es el cometido de la
ciencia jurdica .
La misma intencin formal y constructiva nos sale al paso, esta
vez fuera del continente, en la obra del ingls John Austin, el clebre fundador de la Escuela analtica del Derecho (39) . El posi
tivismo jurdico de Austin tiene sus races en la tradicin del nominalismo tico ingls, cuya ms radical formulacin, en su poca, se
encuentra en el utilitarismo de J . Bentham. Para esta doctrina, el
Derecho es producto consciente de una voluntad organizadora dirigida a la consecucin de la felicidad de un grupo humano en un momento determinado, y la idea de un Derecho natural, es decir, vli(lo para todos los tiempos es una contradiccin en s misma (40) . La
consecuencia natural de esta nocin del Derecho era la de entender
la ciencia jurdica tan slo como una rflexin _pragmtica de lege
(37) L. A. WARNKbNIG : Juristische Encyclopdie oder organische D'arstellung
der Rechtswissenschoft Erlangen, 1853, pgs . 77 ss . .Sobre WARNK5NIG (1794-1866), .
cfr. v. SCHULTE : Allgemeine Deutsche Biographie, Bd . XLI, pgs . 177-78 .
(38) L, . A . WARNKNIG : Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts, 2 .Ausg ., Freiburg i. B ., 1854, pg . 263, y Jur. Encyclopdie, ya cit., pgs . 79 ss .
(3'9) Sobre AusTIN (1790-1859), efr. mi estudio preliminar a John AUSTIN :

Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad . del ingls, Madrid, 1951,.
.y la bibliografa all citada . Ultimamente ha aparecido tambin un estudio ms vo .
luminoso que profundo : A . AGNELLI : John Austin alle origini del positivismo
giuridico (Publicazioni ;dell'Istituto di Scienze Politiche dell'Universit di Torino,
vol. VII), Torino, 1959 .

(40) Cfr. J. BENTHAM : Essay on the Influence of Time and Place in Matters
of Legislation, Works (Bowring), vol. 1, pgs . 169 ss ., y Fragment on Gorernment,
ch . 1, sect . 38, Works, vol. I, pg. 269; J. AUSTIN : Lectures on Jurisprudence br
the Philosophy of Positive Law, 5th ed ., London, 1929, vol. I, pgs . 79 ss .

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN EL PENSAMIENTO. . .

'_

ferenda, y ya Bentham, en efecto, haba dicho de la jurisprudencia

que era una entidad ficticia, a la que slo poda atribuirse un cometido terminolgico (41) . Austin, en cambio, bajo la influencia del
pensamiento jurdico alemn de la poca, va a tratar de dar una nueva fundamentacin a la ciencia del Derecho, no detenindose en la
materia de los ordenamientos jurdicos positivos, sino, como dice
expresamente, buscando lo racional en la jurisprudencia (42)'. Austin trata de encontrar este elemento racional de manera formal y
analtica, formulando aquellos conceptos que se dan siempre y necesariamente en todo ordenamiento jurdico, lo mismo en los sistemas toscos y rudimentarios de las sociedades primitivas que en los
ms amplios y perfectos de las comunidades civilizadas (43) . Estas
nociones revisten carcter fundamental, porque no podemos imaBinarnos coherentemente un sistema de Derecho. . . sin pensarlas como partes constitutivas de l (44), y son en s el objeto de la ciencia del Derecho, la cual se convierte por virtud de ellas en ciencia
en sentido estricto . Junto a esta lnea de pensadores aislados, enlazados tan slo por el propsito metodolgico comn, se alza el edificio cerrado de la Escuela histrica del Derecho, con un cuerpo de
doctrina que ser el ms decisivo conformador del moderno pensa-

miento jurdico . Lo que distingue a la Escuela histrica es que su

positivismo jurdico no significa meramente una negacin del Derecho natural, sino que descansa en una concepcin muy precisa del
Derecho de hondas races metafsicas . Frente a la idea del Derecho
como producto consciente de la actividad racional, que haba alimentado los grandes sistemas del. Derecho natural y las codificaciones
jusnaturalistas, Savigny y su escuela ven en el Derecho una manifestacin del hacer histrico de los pueblos en ntima dependencia
con la totalidad de su cultura, y slo comprensible desde ella . Co(41)

J. BENTHAM : Am Introduction to tlie Principles of Morals azul Legisla-

obra hasta ahora

by Ch . W. Everett, Columbia U. P., 1945, revela, sin embargo, una concepcin completamente distinta de la ciencia del Derecho y hace evidente, sobre todo, la influencia ele BENTHAM sobre AUSTIN. Sobre ello, cfr. W. FaIEDMANN : Bentham and Modern Legal
Thougth, en Jeremy Bentham and the Law. A Symposium, ed . by G . W. Keeton
and G. Schwarzenberger, London, 1'948, pgs . 23,9 ss .
(42) Lectures on Jurisprudence, vol. 1, pg. 81 .
(43) Lectures on Jurisprudence, vol. 11 ; pg. 1072 .
(44) Lectures on Jurisprudence, vol. 11, pg. 1473 .
Eion, Works, vol. 1, pgs . 148 ss . La publicacin reciente de una
perdida de BENTHAM : The Limits of Jurisprudence Defined, d .

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62

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P$I,SPE GONZALrZ VIC$N

mo el idioma y los usos sociales, el Derecho es, por su origen y por

su desarrollo orgnico vivo, fruto del pueblo, sin que pueda ser pensado separado de aqullos, sino, al contrario, slo en una ntima
unin alimentada por una fuerza superior a los hombres ; y de igual
manera que sera absurdo querer inventar un idioma o una poesa
nacional, as tambin lo es que el hombre pretenda encontrar un Derecho que se extienda sobre una comunidad tan suave y vigoroso como el surgido de la propia tierra (45) . Ei Derecho no puede, en
sentido estricto, ser hecho, sino que nace y se desarrolla a lo largo
de la vida histrica de los pueblos, impulsado por fuerzas internas
y silenciosas, por un proceso lento, casi podra decirse natural,
semejante al crecimiento orgnico de las plantas : el Derecho no
tiene existencia de por s, sino que es, ms bien, la vida de los hombres considerada desde un lado especial (46) . Por eso, no hay Derecho en abstracto, sino slo Derechos, Los producidos por los diver.
sos pueblos como fruto de su vida histrica : el Derecho es miem.
bro del cuerpo del pueblo y se halla en conexin orgnica con la
esencia y carcter del pueblo .. ., crece y se forma con l, perece
cuando ste pierde su individualidad (47) .
En esta ltima consecuencia nos sale al paso un rasgo esencial
de la Escuela histrica, de importancia decisiva para su concepcin
de la ciencia jurdica . Los primeros tericos del positivismo jurdi
co haban partido, como ya veamos, de un concepto del Derecho
en absoluto ; su representacin del Derecho equivala a la de po-

sitividad y a lo que en el Derecho hay de diferente de la moral, la

mera costumbre, los usos sociales . Para la Escuela histrica, en cambio, el Derecho es siempre idntico con un Derecho concreto, de
un pueblo determinado y en un momento histrico tambin determinado . Justamente por su representacin abstracta del Derecho,
los primeros juristas del positivismo haban podido encontrar respuesta al problema del conocimiento cientfico del Derecho positivo recurriendo a principios generales de todo Derecho, es de-de 29 de octubre de 1814, en Briefe der
Berln-Bielefeld, 1953, pg . .172 . Con palabras muy parecidas repetir SAVIGNY un ao ms tarde la misma idea : cfr . la recensin de
N. Th. GSNNER, ya cit., en Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd . 1
(1815), pgs . 394 ss .
(45)

Carta de

Jakob GRImm a SAVIGNY

Brder Grimm an Savigny,

(46)

schaft,

(47)

SAVIGNY :

Heidelberg,

Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und RecJItswissen-

pgs .
pg . 11 .

1814,

Vom Beruf,

30, 14 .

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ORI(il?NrS Y SUPUFSTOS DU VORMALIS .M O FN EL PENSAMIENTO

.

63-

cir, volatilizando los contenidos normativos singulares de los Derechos histricos en la nocin de orden jurdico, y sta, a su vez, en
una serie de conceptos formales de validez universal. Para la Escuela histrica el problema de la ciencia del Derecho se plantea de forma radicalmente distinta . Su ideal racionalista y formal del conocimiento es el mismo, pero el objeto sobre el que ha de ejercitarse
no es el Derecho pensado como orden jurdico en abstracto, sino un
Derecho positivo concreto, en su caso el Derecho vigente en la Alemania de su tiempo, el. Derecho comn o el Derecho romano actual. As planteado el problema, la apelacin a conceptos generales del Derecho es lo opuesto a una solucin . Lo que hay que formalizar y racionalizar son, al contrario, los contenidos normativos
del Derecho en cuestin en su singularidad histrica ; no lo que es
comn a todo Derecho, sino la institucionalidad peculiar de este Derecho concreto es lo que ha de hacerse accesible al conocimiento racional abstracto. Esta es la empresa en que va a empearse la Escuela histrica y, siguiendo sus huellas, los sistemas de la pandectologa clsica . En esta tarea va a servirse preferentemente de (los
medios procedentes ambos del racionalismo de los siglos anteriores,
especialmente' del racionalismo wolffiano : de un lado, la nocin de
concepto como la suma de determinaciones lgicas acerca de un
objeto, y de otro, la idea de verdad como aquello que puede deducirse con necesidad abstracta del concepto de una cosa, es decir, en
ltimo trmino, como aquello y slo aquello que puede insertarse
sin contradiccin en el sistema lgico total de nuestros juicios (48) .
Partiendo de estas nociones, la Escuela histrica procede a la construccin de una ciencia del Derecho como sistema conceptual de la
realidad histrica de un Derecho concreto . Estas premisas son tambin el punto de partida para la deduccin por un mtodo lgicoformal calcado del racionalismo wolffiano de toda posible consecuencia jurdica, mientras que, de otro lado, la compatibilidad lgica con su totalidad se convierte en criterio de validez de toda proposicin o institucin jurdicas. La jurisprudencia conceptual que
nace as, fruto pstumo del racionalismo jusnaturalista, va a conver(48) Las nociones fundamentales de su mtodo deductivo las expone sucintamente WOLFF en las primeras pginas de su Compendium elementorum matheseos
universae, Editio secunde, t. I, Lausannae & Genevae, 1758, esp. pgs . XIX ss .
Cfr. asimismo : Vernnftige Gedanken von den Krften des menschlichen Verstandes und ihrem richtigen Gebrauch in Erkenntnis der IVahrheit, 12 . Aufl ., Halle
1744, pgs . 1 ss ., 144 ss ., passim.

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64

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FELIPE GONZALEZ VICEN

tir la comprencin del Derecho en un mero clculo de conceptos,

en un proceso abstracto de naturaleza lgico-formal .
Quien primero propugna este mtodo como el nico verdaderamente cientfico para el conocimiento del Derecho es el mismo Savigny. En sus lecciones de Marburgo sobre metodologa, publicadas

por primera vez hace unos aos, Savigny, en efecto, exiga ya para la
ciencia del Derecho un mtodo que fuera algo ms que un simple .
acarreo de material ; un mtodo que dotara a la ciencia del Dere-

cho de .un objeto revestido de generalidad del que se hubiera eliminado todo -posible elemento casual (49) . Ms adelante, en su famoso escrito polmico, insistir con mayor decisin en esta exigencia : En todo tringulo hay ciertas determinaciones ; de cuya conexin se siguen necesariamente todas las dems ; en estas determina-

ciones, como, por ejemplo, en dos lados y el ngulo entre ellos, nos
est dado ya el tringulo . De igual manera, en cada parte de nuestro Derecho hay ciertos elementos en los que se encuentran ya dados los dems. . . Uno de los cometidos ms arduos de nuestra ciencia, aquel que presta a nuestro trabajo carcter cientfico, es el de
aprehender estos elementos y, partiendo de ellos, percibir la conexin interna y la afinidad de todos los conceptos y proposiciones jurdicas (50) . Pero ms que por estas formulaciones de principio,
Savigny va a ejercer influencia decisiva en el desarrollo del forma-

lismo jurdico por la utilizacin paradigmtica del nuevo mtodo en

su genial monografa sobre la posesin (51) . El propsito que gua
a Savigny en su libro es, como l mismo nos dice, determinar el
concepto de posesin y buscar el lugar que, en tanto que relacin jurdica, ocupa sta en el sistema del Derecho romano priva-

(49) Cfr. Fr. K. v. SAVIGN Y : Juristische Methodenlehre (1802.1803) . Nach der

Ausarbeitung des Jakob Grimm hrgn . v. G . Wesenberg, Stuttgart, 1951, pginas
37 ss . El manuscrito de estas lecciones haba sido ya estudiado antes de su publicacin por U . KANTOROWICZ : Savignys Marburger Methodenlehre, en Zeitschrift
der Savigny.Stiftung fr Rechtsgeschichte (RA), Bd . L111 (1933), pgs . 465 ss .
Cfr. ahora tambin, E . ScuuLTE : Die Juristische Methodenlehre des fungen Savigny (Diss. Kiel, Masebinenschr.), 1954 .
(50) Vom Beruf, pg. 22, y anlogamente, pgs . 48, 117.
(51) Una caracterizacin clsica de esta monografa y de su influencia en el
posterior desarrollo del pensamiento jurdico, en E. LANDSBERG : Geschichte der
deutschen Rechtswissenschaft, Mnchen u. Berlin, 1910, Abt . 3, Hlbbd. 2 (T'ext),
pgs . 190 SS .

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65

0111(~1;NT;S Y SUPUESTOS DEI. V012MALISMO EN $I . PENSAMII;.NTO . . .

do (52) ; y en efecto, por un anlisis de las fuentes de singular agudeza Savigny analiza cul es el rasgo comn y esencial que los juristas romanos implican en la posesin cuando utilizan la expresin en
los textos . Pero el resultado a que aqu se llega -la detentio y el
animus dominii-, no es, sin embargo, lo ms importante metdicamente, sino el intento (le comprender desde esta determinacin conceptual. todas las formas (le posesin atestiguadas por las fuentes, incluso aquellas formas de posesin irregulares que, como la posesin a ttulo de prenda, slo por el artificio lgico de la posesin
derivada pueden ser subsumidas bajo aquella determinacin formal (53) . De esta suerte, y sobre el ejemplo concreto de una institucin, Savigny ofreca una construccin tan conclusa y de tal co-

rreccin lgica como no se conoca desde los sistemas del Derecho

natural. Nada hay en esta construccin que no est perfectamente
fundado y deducido lgicamente ; ninguna proposicin que no puede referirse, en ltimo trmino, a un ncleo conceptual superior .
Este mtodo, (le un formalismo brillante y no carente de cierta
grandiosidad, ser desarrollado y llevado a sus ltimas consecuencias por las siguientes generaciones de la escuela histrica y por el
mismo Savigny en su segunda poca ; muy especialmente por Puchta, quien aqu, como en otros puntos radicalizar la posicin del
fundador (le la escuela . Como la estructura racional de la realidad
haba sido el presupuesto absoluto en la lnea de pensamiento Leibniz-Wolff y, en general, en todo el racionalismo moderno, as tambin la nocin que se halla en la base de la jurisprudencia formal
y constructiva (le Puchta es la idea de la estructura racional de
todo orden jurdico . El Derecho posee una estructura lgica inma-

nente, es racional en s ; las diversas proposiciones jurdicas que

componen un Derecho positivo se encuentran en una conexin orgnica entre s, se condicionan y presuponen recprocamente, de
tal manera, . que de, la existencia de la una es posible deducir lgicamente la de otra (54) . Por eso, porque el Derecho mismo es un
sistema, una totalidad de proposiciones que se condicionan y presuponen entre s, la ciencia del Derecho es tambin esencialmen-

(52) Das Recht des Besitzes . Eine zivilistisclie Abhandlung (1803) 5 . Aufl .,
Giessen, 1827, pg . 4 .
(53) Das Recht des Besitzes, pgs . 1, 03 ss .
(54) G . F . PucHTA : Cursus der Institutionen (1841 .42), 7 Aufl ., Leipzig, 1871,
Bd . I, pgs . 32 ss .
A. Filosofa .

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66

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FELIPE GONZALEZ

"ICEN

te conocimiento sistemtico, conocimiento de la conexin interna

que une a las partes del Derecho, entendiendo lo singular como
miembro del todo y el todo como un cuerpo que se manifiesta en
rganos especiales (55). Es decir : Cometido de la ciencia del Derecho es el conocimiento de las proposiciones jurdicas. . . como condicionadas las unas por las otras y deducidas las unas de las otras,
siguiendo as la genealoga de cada proposicin hasta los primeros
principios y descendiendo despus desde stos hasta sus ltimas ramificaciones (56) . Son ideas que tambin nos salen al paso con

leves modificaciones en el Sistema del Derecho romano actual (1840)

de Savigny . En la realidad viva y rica, todas las relaciones jurdicas constituyen una totalidad orgnica, nos dice ya en el prlogo (57) . Las normas que componen un Derecho positivo no son reglas aisladas y sin relacin, sino que se agrupan bajo principios
superiores constituyendo as instituciones, cada una de las cuales posee asimismo una naturaleza orgnica que se manifiesta en
la conexin viva de sus elementos (58). La institucin jurdica
no es, por eso, una nocin sociolgica o teleolgica, sino slo otro
nombre para designar el primer paso en el proceso de reduccin
lgico-formal de la realidad histrica del, Derecho positivo . Desde
el ala germanista de la escuela nos lo dir claramente G. Beseler
Las reglas jurdicas. . . no tienen todas la misma importancia ni en
cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su amplitud ; las normas de
menor amplitud se nos presentan slo como consecuencia y determinacin ms concreta de las reglas . ms amplias. Ahora bien, al
reunirse lo semejante y al subordinarlo a un principio superior, nos
encontramos con un sistema ntimamente conexo, en el cual los principios rectores y las reglas dependientes de ellos. . . constituyen una
institucin jurdica (59) . Las instituciones se hallan, a su vez,
(55) G. F . PUCHTA : Lehrbuch der Pandekten (1838), 11 . Aufl ., Leipzig, 1872,
pgina 29, Cursus der Institutionen, pg. 87 .
(56) Cursus der Institutionen, pg. 33 .
(57) Fr . K. v. SAVICNY : System des heutIgen r5mischen Rechts, Berln, 1840,
Bd . 1, pg. XXXVII .
(58) System, Bd . 1, pgs . 9', 390.
(59) Cfr. G. BESELEE : System des gemeinen deutschen Privatsrechts (1847),
1. Abt., 4 . Auf ., Berln, 1885, pg. 14 . En sentido anlogo se expresa el otro gran
germanista de la Escuela histrica, K. Fr . EicHHOSN : Einleitung in das deutsche
Privatrecht mit Einschluss des Lehenrechts (1823), 3. Ausg ., Gttingen, 1829, p .
gina 118.

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEI, PORMAI,ISMO EN El, PENSAMIENTO. . .

67

Unidas en un sistema.. ., y slo en la conexin de l pueden ser

entendidas totalmente (60) . Del descubrimiento y la exposicin de
esta conexin que reduce a unidad las normas y los conceptos jurdicos (61), el pensamiento jurdico se eleva, por fin, hasta aquellas ltimas determinaciones conceptuales comunes a todas las instituciones, es decir, a la parte general (62), una nocin, como
el mtodo mismo, procedente de la sistemtica jusnaturalista (63) .
Un paso ms dar finalmente R. v. Jhering, el gran discpulo de
Puehta . Para Jhering, todo Derecho es un organismo lgico, cada
uno de cuyos miembros tiene en l un lugar determinado, hallndose en una relacin formal con todos los dems (64) . A la aprehensin de esta estructura formal est dirigido el pensamiento jurdico, el cual, por eso, tiene que penetrar a travs de la aparente multiplicidad de las normas de cada ordenamiento hasta llegar al sistema de conceptos y relaciones que se dan en l como su verdadera naturaleza. Al ojo ejercitado el Derecho le aparece como un
organismo lgico de instituciones y conceptos jurdicos, al no ejercitado como un complejo de proposiciones jurdicas ; aqulla es la
naturaleza interna del Derecho, ste su lado exterior dirigido a la
vida prctica (65) . Por eso, cuando la ciencia jurdica reduce un
Derecho a un. sistema lgico de conceptos, lo que hace es simplemente poner al descubierto, y elevar a reflexin lo que este Derecho es verdaderamente, en s, describir el esqueleto al que se adhiere toda su sustancia bajo la forma (le proposiciones jurdicas (66) .
Su labor, en suma, es semejante a la de los gramticos respecto al
idioma ; tambin el jurista trata (le exponer el alfabeto jurdico,
aquella suma primaria (le elementos formales cuya combinacin pos(60)
(61)
(62)

Systent, Bd . 1, pg. 10 .
System, Bd . 1, pgs . XXXVI s .

Cfr. System, Bd . 1, pgs . 390 ss .

Sobre los orgenes de los sistemas de Pandectas, y en especial de la parte general, en la sistemtica jusnaturalista, cfr. A. B . ScHWAttz : Zur Entstehung
des modernen Pandektens),stems, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechts(63)

geschichte (RA), Bd . XLll (1921), pgs . 578 ss . Ahora tambin en Reclitsgeschichte

und Gegenurart . Gesammelte Schriften zur Neueren Privatrecht.sgeschichte und

Rechtsvergleichung, hrgn . v. H. Thiene u . I' . Wieacker, 1{arlsruhe, 1960, pginas 1 SS .
(64) R. v. JHERING : Geist des r5mischen Rechts (1852 ss .), 1 . Theil, 7. u. 8.
Aufi ., Leipzig, 1924, pgs . 36 ss .
(65)
(66)

Geist d. r5m. Rechts, 1. Teil, pg. 42 .

Geist d. rm. Rechts, 1. T'eil, pg. 36 .

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68

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PEI,IYE GONZA1,EZ VICEN

terior producir todo el conjunto de instituciones y relaciones propias de un Derecho positivo determinado (67) .
La idea de una ciencia jurdica more geomtrico que haba acariciado Savigny, parece encontrar aqu su expresin definitiva . Las
proposiciones jurdicas son desintegradas por el anlisis en sus elementos conceptuales y stos se precipitan, dir Jhering (68), como
determinaciones lgicas en el concepto de institucin ; este con-

cepto se pone, a su vez, en relacin con otros y todos se subsumen

bajo otro concepto ms general ; ste se relaciona y subsume., por
su parte, y as sucesivamente hasta llegar - a conceptos cada vez ms
abstractos, como el de acto, derecho subjetivo, declaracin de
voluntad, negocio jurdico, partiendo (le los cuales se procede,
en sentido inverso, a la deduccin de la totalidad o de partes enteras (le la dogmtica de un Derecho positivo . Nada de naturaleza histrica, sociolgica o econmica, ninguna consideracin tica o teleolgica tiene sitio en este mundo cerrado de conceptos ; lo esencial
es slo la consecuencia lgica, la concatenacin y sistematizacin formalmente correctas. El ms caracterstico representante (le ]a panclectologa en la segunda mitad del siglo, B. Windscheid, nos, lo dir
con las siguientes palabras : Lo decisivo es desintegrar los conceptos en sus partes integrantes, poner de manifiesto sus elementos abstractos. . . Y es que, en efecto', de la aprehensin exhaustiva del contenido de los conceptos implcitos en las proposiciones jurdicas depende no slo la comprensin total de]. Derecho, sino tambin la
seguridad de su aplicacin . . . La decisin ltima es el resultado de
una operacin (le clculo, en la que los factores son los conceptos
jurdicos (69) . O como dir ms adelante G. Jellinek : No qu es
la propiedad, sino cmo hay que pensar la propiedad es lo que caraciteriza la problemtica jurdica . . . Los conceptos jurdicos no tienen entidades reales como objeto : el mundo jurdico es un mundo
puramente abstracto (70) . Reducida a un mero operar con conceptos (71), la ciencia del Derecho se repliega al espacio vaco de
(67) Geist d . rm . Rechts, 2 . Teil, 2 Abt ., 6 . u . 7 . Aufl ., Leipzig, 1923, pginas 334 ss ., esp . 345 ss .
(68) Geist d . rdm . Reclas, 1 . Teil, pg . 39 .
(69) B . WINDSCHEID : I,ehrbuch, des Pndektenrechts, Bd . I, 5 . Aufl ., hrank.
furt/M ., 1882, pg . 64 .
(70) G . JELLINK : Systent der subjektiven iiffentlichen Rechte, 2 . Aufl ., Tbingen, 1905, pgs . 16 .17 .
(71) A . v . Tuna : Der Allgemeine Teil des Deutschen Rrgerlichen Rech.ts,
Bd . I, Berln, 1910, pg . VIII .

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ORI(TNrS Y SUPUESTOS DI:L FORMALISMO EN EL PENSAMIENTO. . .

69

la pura construccin : El cometido cientfico de la dogmtica de

un Derecho positivo se halla en la construccin (le las instituciones jurdicas, en la reduccin de las proposiciones jurdicas a conceptos
generales, y de otro lado, en la deduccin de las consecuencias que
de estos conceptos se derivan. . . Se trata de una operacin mental
puramente lgica, para cuya solucin no hay ms instrumento que
la lgica ni ningn otro medio que pueda sustituirla ; todas las consideraciones histricas, polticas y filosficas . . . carecen de importancia para la dogmtica de un material jurdico concreto y sirven harto a menudo slo para ocultar la falta de labor constructiva (72) .
Este mundo (le conceptos posee una dialctica y una validez propias y funciones de por s, (le modo autnomo en relacin con la
realidad jurdica histrico-social . Las proposiciones jurdicas son materia, masa para el pensamiento . . ., mientras que las instituciones
jurdicas son, en cambio, seres, individualidades lgicas, entes jurdicos que nacen, perecen, actan, entran en conflicto con otros,
poseen cometidos, fines a cuyo servicio estn y que, de acuerdo
con ello, estn revestidos de fuerzas y propiedades peculiares (73) ..
El sistema conceptual no es, pues, slo un medio para la comprensin de una realidad independiente, sino que posee sustancialidad
propia y es, en ltimo trmino, criterio absoluto (le l realidad jurdica . La construccin (le la verdad como certeza lgica por parte
del racionalismo moderno, es decir, el dogma de que una proposicin slo es verdadera si puede insertarse sin contradiccin en el
sistema total de representaciones (le la conciencia cognoscente, resurge ahora en la jurisprudencia conceptual con el proceso llamado
de inferencia . Una relacin, una consecuencia, una proposicin
no revisten carcter de jurdicas por su sancin, por ser reales con
realidad histrico-social conformando de hecho la convivencia humana, sino slo si son susceptibles de ser includas con correccin
lgico-formal en el sistema general de conceptos de la dogmtica de
un Derecho positivo . Una nocin jurdica slo es Derecho si posee
fundamentacin, es decir, si es verdad, y para serlo es preciso que
se pueda insertar en el sistema, o lo que es lo mismo, que posea fun(72) Cfr. P. LABANU : Das S'taatsrecht des D'eutschen Reiches, 5. Aufl ., Tbingen, 1911, Bd . 1, pg. IX, Sobre el mtodo de LARAxn y su conexin con el formalismo de la Escuela histrica, cfr. el excelente trabajo de W. WIi_HELM : 7,ur

juristischen Methodenlehre im 19 . Tahrhundert . Die Herkunft der Methode Paul

Lahands aus der Privatrechtswissenschajt, Frankfurt/M. 1958, pgs . 7 ss . passim .
(73)

Geist d. rtim . Rechts, 2 . Teil, 2. Abt., pgs . 359.60 .

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70

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PrI,IPZ GONZAI,$.Z VICI:N

damentacin interna (74). De aqu las inacabables controversias

para construir de acuerdo con el sistema figuras jurdicas anmalas, como la novacin, la datio in solutum, etc . ; de aqu tambin
las clebres imposibilidades lgicas de Puchta, la imposibilidad
de la representacin directa por ser incompatible con el concepto de obligacin, la imposibilidad de heredar en parte testada y
en parte intestadamente, por ser ambas formas de sucesin conceptos incompatibles (75) . Pero, al mismo tiempo, la ciencia del
Derecho se convierte tambin por el proceso de regresin en una
actividad creadora, en verdadera fuente del Derecho. Los conceptos
abstrados de las proposiciones jurdicas pierden contacto con ellas,
se transforman en entidades lgicas con leyes propias, de tal manera que de ellos pueden extraerse por el anlisis nuevas consecuencias, cuyo carcter y validez jurdicos se basan tan slo en la correccin formal con que han sido deducidas de aqullos . Junto al Derecho consuetudinario y al Derecho legislado aparece as como proceso creador y fuente del Derecho lo que Savigny llamaba Derecho
cientfico y Puchta Derecho de los juristas. La correccin lgico-formal se convierte en fundamentacin de la validez normativa,
y el proceso entero se mueve en un crculo cerrado : los principios
superiores son inferidos de las proposiciones jurdicas, y todo lo
que se halla implcito en ellos es tenido, a la vez, como consecuencia dotada de validez jurdica . Por virtud de la forma cientfica
dada a la materia jurdica, con la que se trata de revelar y completar su unidad implcita, surge una nueva vida orgnica . . ., de tal manera que de la ciencia del Derecho brota ininterrumpidamente una
nueva forma de creacin jurdica, escriba Savigny (76) . El sistema
es fuente inagotable de produccin de materia jurdica absolutamente nueva, aadir, por su parte, Jhering (77) . Lo peculiar de
esta fuente del Derecho frente a las otras dos consiste en la fundamentacin normativa de las proposiciones que formula ; mientras
que las otras fuentes del Derecho lo son, como dir Puchta, en virtud de una autoridad externa, la ciencia jurdica es fuente del Derecho slo por autoridad interna, slo por la verdad ole su deduc(74) PuCHTA : Das Gewohnheitsrecht, Bd . 1, Erlangen, 1828, pg. 166.
(75) Sobre estas polmicas, cfr. G. BOLHMGR : Grundlagen der bdirgerlichen
Rechtsordnung, Buch 11, 1 . Abt., Tbingen, 1951, pgs . 76 ss ., y F' . W. JLRusALLM : Kritik der Rechtswissenschaft, Frankfurt/M ., 1958, pgs . 150 ss .
(76) System, Bd . 1, pgs . 46-47 .
(77) Geist d. rtim . Rechts, 2 . Teil, 2 . Abt., pgs . 386 as .

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN EL pENSAMIENTO. . .

71

ein (78); por virtud de la naturaleza racional del Derecho, todo

aquello que se deduce con necesidad interna de sus principios posee tambin, por ello, validez jurdica (79). Los conceptos jurdicos son productivos, se emparejan y procrean otros nuevos, como
dir Jhering con su especial terminologa (80).
Reducida as a pura conceptuacin abstracta, la ciencia del Derecho se transforma en un espacio hermtico basado en si mismo,
del que se ha eliminado toda consideracin que no sea la de la mera
relacin formal entre los conceptos. La reflexin no est dirigida a
la realidad, sino que sta se mide por aqulla. Lo que no es posible abstractamente, no puede tampoco ser real concretamente, escribir Jhering (81). O como deca Laband : La creacin de una
mueva institucin jurdica que no pueda situarse bajo un concepto
jurdico superior y ms general es algo tan imposible como la invencin de una nueva categora lgica o el nacimiento de una nueva
fuerza natural (82) . Llevada a sus ltimas consecuencias, esta concepcin desemboca en la idea de que la red de conceptos de la dogmtica jurdica no es slo conceptuacin abstracta de un Derecho
positivo determinado, sino conceptuacin del Derecho en absoluto ; es decir, que es imposible pensar una realidad jurdica que
siendo tal no pueda subsumirse bajo los conceptos y el sistema ya
elaborado y conclusa de la ciencia del Derecho . Quiz nadie ha sentido con mayor pathos este carcter definitivo de la conceptuacin
jurdico-formal que Jhering y quiz nadie le ha dado tampoco expresin tan contundente. La historia era su axioma, nunca podr
poner en un aprieto a la ciencia del Derecho ; el pensamiento jurdico, con su tradicin milenaria, ha descubierto ya las formas o
tipos fundamentales del mundo jurdico, y dentro de ellos tendr
que darse todo movimiento futuro, por muy distinto que sea del co .
nocido hasta ahora por la humanidad (83).
Paradjicamente, pues, la jurisprudencia va a arribar, en sus l(78) G. F. PucHTA : Eneyelopdie ats Einleitung zu Institutionen-Vorlesungen,
Leipzig u. Berlin, 1825, pg. 27, y Das Gewohnheitsrecht, Bd . 11, pgs . 15 ss.
(79) G. F. PucTA : Besprechung von G. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, en lahrbclter fr wissenschuftliche Kritik, Jahrg., 1844, Bd. 1, Sp . 12 .
(80) Geist d. rm. Rechts, 1 . Teil, pg. 40 .
(81) Geist d. rm. Rechts, Bd . 111, 1. Abt., 3. Aufl ., Leipzig, 1877, pg. 132 .
(82) Staatsrecht des deutschen Reiches, ya cit., Bd. I, pg. VI .
(83) R. v. JHERING : Unsere Aufgabe, en Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen rmischen und deutschen Friroatreclits, Bd . 1, pgs . 16, 3 es .

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FELIPE GONZAI,EZ VICI,N

72

timas consecuencias, a una postura prxima a la de los tericos de

los principios jurdicos . Habiendo partido de la realidad de un
Derecho positivo determinado, y habiendo visto su cometido en la
reduccin de este Derecho a un sistema conceptual abstracto, la dialctica misma de sus presupuestos formales la lleva insensiblemente
a la concepcin (le la realidad jurdica como orden jurdico en
absoluto y a atribuir a la conceptuacin de su dogmtica aquel carcter de universalidad y necesidad que la otra direccin haba querido ver en sus conceptos superiores del Derecho o en sus verdades jurdicas .

Hacia mediados del siglo, el proceso de formalizacin del mtodo jurdico se ha impuesto, puede decirse, en todos los campos de
la ciencia del Derecho . Con su conceptuacin abstracta y su postu
lado del orden jurdico como sistema lgico, el formalismo no es
ya un mtodo entre otros, sino el mtodo jurdico por excelencia .
Uno de los autores ms agudos y originales de la poca, Ludwig
Knapp, deca de la ciencia del Derecho contemporneo, que para
ella (da cscara del Derecho constituye precisamente su sustancia,
que el contenido del Derecho no es para los juristas objeto de la
reflexin, sino el ncleo en cuyo torno se mueven (84) . El formalismo metdico no va, empero, a terminar aqu su. historia, ni va
a ser un simple episodio en la historia del pensamiento jurdico contemporneo, sino que va a pervivir casi hasta nuestros das, imprimiendo su sello tanto a la prctica jurdica como a la teora del
Derecho en sentido estricto La influencia del formalismo en la prctica jurdica se ejerce principalmente a travs de la dogmtica civilstica y tambin, (le modo indirecto, por medio del Cdigo civil
alemn de 1900, (le cuyo primer proyecto pudo decir ya Gierke que
era un compendio de Pandectas vertido en forma de artculos (85) .
En la teora del Derecho, el formalismo penetra a travs de las dos
direcciones ms influyentes del pensamiento jurdico contemporneo, el emprico y el neokantismo, las cuales, orientadas hacia el
L. KNAPP : System der Rechtsphilosophie, Erlangen, 1857, pg . 239.
O. GIE'HKE : Deutsches Privatrecht, Bd . 1 (Systematisclies Handbuch der
deutschen Rechtswissenschaft, hrgn ., v. F. Oetker, 2. Abt., 3 . Teil, Bd . 1, Mnchen u. Leipzig, 18'95, pg. 25 .
(84)

(85)

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ORIGENES Y SUPUESTOS DEL FORMALISMO EN El, PENSAMIENTO. . .

73

modelo del conocimiento cientfico-natural, con su ignorancia de 1o

individual y concreto, van a prestar nueva vida y fundamentacin,
no slo a las intenciones metodolgicas, sino incluso a los mismos
esquemas doctrinales de los primeros autores del formalismo jurdico .
La superacin del formalismo es hoy, sin duda, uno de los temas centrales, si no el tema central, del pensamiento jurdico . Se
trata de un proceso que, en contra de lo que pudiera creerse, se
halla todava en sus comienzos, (le un camino a recorrer, en el cual
no se avanzar sustancialmente con supuestos retornos a las cosas
ni con la postulacin apodctica de contenidos metafsicos intemporales del Derecho, sino slo haciendo claridad sobre los supuestos
y el sentido histrico que reviste el mtodo formal en el pensamiento jurdico contemporneo . En toda reflexin sobre el formalismo
jurdico es preciso, sobre todo, no perder de vista un hecho decisivo para su entendimiento, al que ya hemos aludido repetidamente
en las pginas anteriores : el hecho de que el formalismo jurdico
contemporneo no es un mtodo desarrollado orgnicamente desde
las exigencias del objeto, sino, al contrario, una desintegracin y
reinterpretacin del objeto, es decir, de la realidad jurdica, con el
fin de hacerlo asequible a las premisas de un mtodo aceptado como
punto de partida absoluto . Esta reinterpretacin de la realidad jurdica tiene lugar desde el supuesto de que slo lo susceptible de
conceptuacin abstracta, lo reducible a puras determinaciones lgicas puede ser objeto de un conocimiento revestido (le validez general. Partiendo de este pricipio gnoseolgico del racionalismo moderno, el formalismo considera la realidad jurdica desde un doble
punto de vista, el punto de vista de aquello que es en ella permanente, por ser la forma misma de la normacin, y que es, por consiguiente, susceptible de un conocimiento racional abstracto, y cl
punto de vista (le los contenidos jurdicos, histricos y variables, y
susceptibles, por tanto, slo (le un conocimiento emprico-descriptivo . Es decir, que, como todo formalismo, tambin el formalismo jurdico desgarra la intuicin y su identidad de lo general y singular, enfrentando una a otra las abstracciones de lo general y lo singular (86) . Se trata de un desconocimiento del prius lgico de
la realidad concreta respecto a sus determinaciones abstractas, como
(86) HEGEL : Ueber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts,
seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhltnis zu den positiven
Rechtswissenschaften, WW Bd . I, pg . 527.

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74

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PELIPE GONZAI,P*Z VICEN

consecuencia del cual el formalismo se cierra el camino para la comprensin de la realidad jurdica en su individualidad, y sustituye a
sta, en tanto que objeto del conocimiento, por su mera proyeccin
lgico-formal en la esfera del pensamiento . El ltimo resultado ,. jude
esta desintegracin y trasmutacin del objeto del conocimiento
rdico es el nacimiento de una ciencia del Derecho encerrada en su
propia conceptuacin, ajena al movimiento histrico, y para la cual
tanto la teleologa como lo real-social son, por definicin, el lmite
del conocimiento ; de una ciencia jurdica que no ve su cometido
en la coincidencia de sus conceptos con la realidad, sino en la coincidencia de los conceptos entre s. (87) . No slo por su hermetismo frente a la vida histrico-social, sino tambin por la estructura
de su objeto y por su mtodo esta ciencia es heredera y continuadora de la ciencia del Derecho natural . Como en el jusnaturalismo
racionalista, tambin en el formalismo hay unos principios superio.
res en los que se contiene analticamente todo el sistema jurdico ;
como all, tambin aqu es concebido el Derecho como un orden lgico cerrado ; como all, tambin aqu la correccin de la deduccin lgica se convierte en fundamento de la validez normativa de
las proposiciones jurdicas ; como all, en fin, tambin aqu encontramos la duplicidad en la consideracin del Derecho, las dos jurisprudencias, slo que lo que all se expresaba como contraposicin entre Derecho natural y Derecho positivo, se expresa all como
oposicin entre forma y materia dentro de la realidad de los Derechos histricos . Lo nico que ha desaparecido es la insercin del
Derecho en un orden metafsico universal, la pretensin de vinculatoriedad suprahistrica de las proposiciones jurdicas que componen el sistema y, sobre todo, aquella referencia constante a la conciencia tica de una sociedad determinada -que, como principio heurstico, es quiz lo ms valioso y perdurable del Derecho natural
clsico (88) . La frase de que la pandectologa no fu ms que la
realizacin con otros medios de la idea central del Derecho natu .
ral (89), puede, por eso, aplicarse a todo el formalismo jurdico, y
no es extrao que dos de los juristas ms alerta del ltimo siglo per(87) Cfr. E . EHRLICH : Die juristische hogik, Ubingen, 1918, pg. 133 .
(88) Sobre este principio heurstico y su significacin, cfr . F. BYERLE : Der
andere Zugang zum Naturrecht, en Deutsche Rechtswissenschaft, Bd . IV (1939),
pginas 7 ss .
(89) Cfr . P . KoSCIHAKER : Europa und das rmische Recht, 2 . Aufl ., MiinchenBerlin, 1953, pgs . 275 ss .

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ORIGENE;S 1 SUPUESTOS DEL FORMALISMO 1';N I,I. PENSAMIENTO. . .

75

cibieran ya el fenmeno con toda claridad : 1. Bekker, para quien

Savigny haba trasplantado a la ciencia de la poca el mtodo del
jusuaturalismo (90)., y (}. v. Gierke, quien vea en el formalismo
surgir como un fantasma de entre los muertos del viejo Derecho
natural, aunque, vestido ahora con el ropaje del positivismo (91).
En este criptojusnaturalismo, en la pervivencia larvada (le la metodologa y la sistemtica jusnaturalista en el formalismo jurdico
contemporneo se nos hace patente de modo paradigmtico la in.
suficienca de principio del racionalismo en la ciencia del Derecho .
Una gnoseologa para la que el conocimiento del Derecho slo es
posible partiendo de conceptos jurdicos, no de relaciones vitales o
de intereses (92), y que considera el fin de las instituciones
ras como algo situada fuera de su concepto (93), es incapaz, por
definicin, de llegar a un conocimiento en sentido propio del Derecho en tanto que realidad histrica. Habiendo partirlo, por eso, del
problema del. Derecho positivo como nico objeto posible del cono .
miento jurdico, nada tiene de extraigo que el formalismo desemboque en una sublimacin conceptual . calcada del Derecho natural,
es decir, de una ciencia jurdica basada en el axioma de la incog
,ibilidad sistemtica y universal de los Derechos positivos.
FELIPE GONZ7EZ VICN

(90)

1. Brx.KES :

Ueber den Streit der historisclten und filosofischen Schule

Heidelberg, 1886, pgs . 19-20.
O. v. GiEaxc : Laband's Staatsrecht und dre deutsch

(Akademische Rede),

en

(91)

lahrbuch fr Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im

Reich, hgn. v. G. Scltmoller, N. F., 7. lahrg. (1883), pgs . 1191-92.

Deutschen

ya

(92)

. v. Tuxa : Allg . Teil d. Deutscherr brgerl. Rechts,

(93)

LA13AND : - Staatsreeltl : d. deutsch.en Reiches, ya eit., 13d . 1, pg. 67 .

gina XIII .