II.

- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

PRIVADA Y EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES.
1.-CONSIDERACIONES

PREVIAS

ACERCA

DEL

CONTRATO

INTERNACIONAL.
Resulta insoslayable hoy en da la importancia del contrato internacional en mundo
globalizado, producto de la creciente integracin de los mercados internacionales,
acrecentada por la tecnologa que facilita la realizacin de las operaciones jurdicas.
La doctrina ha definido el contrato internacional como aquel que, sea en su conformacin,
desenvolvimiento o extincin, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes.
Conforme al art. 1 inc.2 de la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, aprobada el 17 de marzo de 1994, un contrato es internacional si
las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes
diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte. Es decir, la
Convencin tiene en consideracin criterios geogrficos o conexiones objetivas con ms de
un Estado, como por ejemplo, el lugar de celebracin del contrato, el lugar de pago, el lugar
donde producir sus efectos, la ubicacin del objeto del contrato, etc.
Para nuestro derecho, por aplicacin del art. 16 inc. 2 del CC. y art. 113 del Cdigo de
Comercio, contrato internacional es todo aquel celebrado en pas extranjero y que produce
sus efectos en Chile.
Para el DL 2349 de 1978, se entiende por contrato internacional aquel cuyo objeto principal
diga relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o
que se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus
organismos, instituciones o empresas.

2.- AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

El principio fundamental que rige en esta materia es que las partes son soberanas para
elegir, expresa o tcitamente, la ley aplicable al contrato internacional en virtud del
principio de libre contratacin en el mbito internacional. Esto significa que pueden
seleccionar la ley por la cual habr de regirse el contrato internacional.
El origen de este principio se atribuye a la Escuela Francesa del siglo XVI, en especial al
jurista Charles Dumolin.
En la doctrina comparada no existe unanimidad acerca del alcance que debe asignarse a la
autonoma de la voluntad en la determinacin de la ley aplicable al fondo de los contratos
internacionales.
Al respecto existen diversas posiciones:
A) Para algunos, los contratos internacionales deben regirse por la ley que corresponda
a su localizacin objetiva, la cual no depende de la mera declaracin de voluntad de
las partes. Es la tesis de Batiffol y que en Chile es seguida por Diego Guzmn y
Ral Domnguez.
B) Para otros, la autonoma de la voluntad es plena y no reconoce otros lmites que el
contrato sea internacional, esto es, tenga factores internacionales relevantes,
respete el orden pblico de la lex for, es decir, el derecho del juez y que la
eleccin de las partes sea hecha de buena fe. Esta es la tesis que sigue el Derecho
Ingls y varios autores extranjeros de renombre como Rabel, Graveson, Mann y
otros.
C) La tercera opinin es intermedia y postula que las partes pueden elegir la ley
aplicable al contrato pero de entre aquellas que estn razonablemente conectadas
con el mismo. Esta doctrina es consagrada por el art. 10 del Cdigo Civil espaol
que hace aplicable la ley elegida por las partes siempre que tenga alguna conexin
con el negocio.
Como se puede apreciar las diferencias entre estas posiciones doctrinarias no son tan
insalvables ya que todas reconocen la autonoma de la voluntad de las partes y en
2

definitiva, sus lmites como el respeto del orden pblico y leyes de polica del foro y el
fraude a la ley.
El principio de la autonoma de la voluntad ha sido consagrado en el derecho chileno por
aplicacin del art. 1545 del Cdigo Civil que no establece exigencias adicionales en cuanto
al contrato internacional, por una parte, y por la otra, en virtud de las normas del DL. 2349
de 1978 sobre contratacin internacional para el sector pblico que dispone: Declranse
vlidos los pactos destinados a sujetar a Derecho extranjero los contratos internacionales,
cuyo objeto principal diga relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero
con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
Son igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o se
sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de tribunales extranjeros,
incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje preestablecido o en el
respectivo contrato

3.- LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Tal como vemos, pese a su amplia aceptacin, este principio reconoce importantes
restricciones siendo las principales las siguientes:
a.- La Internacionalidad Objetiva.
Conlleva el que la eleccin de la ley por las partes debe corresponder a un contrato
internacional, por lo que el derecho designado debe tener alguna conexin con dicho
contrato. Puede ser la nacionalidad, la residencia habitual, le lugar de ejecucin del
contrato, etc. Algunas legislaciones como la portuguesa, exigen para la eleccin vlida de la
ley aplicable un inters serio; la francesa, una eleccin razonable; la suiza, un inters

razonable , la jurisprudencia inglesa una conexin real y no fraudulenta entre la ley

elegida y algn elemento del contrato, etc.
b.- El Orden Pblico.
Es la limitacin ms relevante pues la ley elegida por las partes no puede contravenir el
orden pblico del juez, ya que debemos recordar su asociacin con la soberana estatal.
c.- El fraude a la ley.
Se configura cuando las partes maliciosamente designan una ley determinada con la
finalidad exclusiva de eludir la ley que normalmente debe regir el contrato, por resultarles
ms generosa.
d.- Momento de la designacin de la ley.
Conforme a este criterio, el Derecho aplicable al contrato es aquel determinado al tiempo
de la celebracin del acto jurdico, por lo que no pueden haber posteriores modificaciones.
e.- Opciones de ley preestablecidas.
Se produce cuando se acepta la ley de la autonoma pero sujeta a determinadas opciones.
As, la Convencin de La Haya sobre Regmenes Patrimoniales Matrimoniales de 1978,
permite que los cnyuges elijan la ley del pas de nacionalidad de alguno de los cnyuge, la
ley del pas en el cual uno de los cnyuges tiene su residencia habitual al tiempo de la
eleccin o la ley del primer pas donde uno de ellos tendr la nueva residencia habitual
despus del matrimonio.

4.- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CHILENO.
De acuerdo a lo ya sealado, estimamos que tratndose de materias disponibles las
partes pueden escoger el derecho aplicable al contrato, ya sea al momento de
contratar, despus de haber contratado o, incluso, en sus presentaciones judiciales,
cuando ambas invocan una misma ley aplicable en la etapa de discusin, sin
objecin de la contraria. De ah que, a nuestro juicio, el pacto electio iuiris bien
puede manifestarse en cualquiera de estos momentos, sin que pueda estimarse que la
localizacin que hace el artculo 16 sea imperativa para las partes.

En cambio, en ausencia de eleccin de ley por las partes o cuando la eleccin fuere
ineficaz, ser necesario determinar si existe o no tratado internacional que rija el
contrato. De existir, a l deber estarse, con primaca de cualquier otra norma de
derecho domstico chileno. As ocurrir, por ejemplo, cuando el contrato sea una
compraventa internacional de mercaderas de aquellas regulados por la Convencin
de Viena de 1980 o cuando se trate de un contrato de transporte comprendido dentro
del mbito de regulacin de la Convencin de Varsovia.
Si no existe tratado internacional o, si este resulta insuficiente para zanjar una
determinada controversia (dado el natural y limitado mbito de regulacin de estos
instrumentos) no quedar ms que acudir a las normas de conflicto del foro y, en
particular, al artculo 16 del Cdigo Civil chileno.

4.1. EL ARTICULO 16 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE

CONFLICTO

BSICA

EN

MATERIA

DE

CONTRATOS

INTERNACIONALES
De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Civil:
"Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile,
se arreglarn a las leyes chilenas".
Sobre la base de esta disposicin, y a efectos de determinar la ley aplicable al
contrato internacional, la doctrina nacional ha distinguido tradicionalmente entre
aquellos contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile y aquellos
celebrados en Chile para cumplirse en el extranjero.
En cada uno de estos casos, adems, se suele distinguir entre lo que concierne al
fondo del contrato y aquello que interesa a su forma. Por razones de orden y
5

claridad, seguiremos un esquema similar.

4.2 LEY APLICABLE AL FONDO DEL CONTRATO CELEBRADO EN

EL EXTRANJERO PARA CUMPLIRSE EN CHILE.
4.2.1. VISIN TRADICIONAL.
En vista de lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artculo 16 recin
citado, la mayora de la doctrina nacional y de manera anloga tambin la doctrina
extranjera de pases que adoptaron el Cdigo de Bello han sostenido que los
requisitos del contrato, tanto internos como externos, se regulan por la ley del lugar
de su celebracin, mientras que los efectos, entendidos estos como los derechos y
obligaciones que emanan del acto, se rigen por la ley chilena cuando el contrato ha
de cumplirse en Chile.
Esta es la opinin de don Clemente Fabres quien sostiene que" Los requisitos
necesarios para el valor del contrato, ya sean internos, ya sean externos, se rigen por
la ley del pas en que se celebra ()" y que" los efectos, o sea, los derechos y
obligaciones, se rigen por la misma ley, salvo que el contrato se haya celebrado para
cumplirse en Chile, pues entonces se arreglarn a la ley chilena".
Esto ltimo significa segn Fabres que, por una parte," las estipulaciones
consignadas en l deben ajustarse a la ley chilena lo mismo que si se hubieran
celebrado en Chile" y, por la otra, que" los derechos y obligaciones que son de la
naturaleza del contrato y que se producen sin necesidad de estipulacin expresa, son
exactamente iguales en los contratos que se celebran en Chile que en los que se
celebran en el extranjero para cumplirse en Chile". En otras palabras," es lcito hacer
en los contratos referidos las mismas estipulaciones que podran hacerse en los
contratos que se celebren en Chile, y que a falta de estipulaciones especiales, los
dichos contratos producen los derechos y obligaciones que determinan las leyes
chilenas".
Es decir, siguiendo la teora de los actos jurdicos, Fabres sostiene que los" efectos"
6

a los cuales alude el inciso tercero del artculo 16 no son otros que los derechos y
obligaciones que emanan del acto. En consecuencia, si bien defiende la aplicacin
de la Lex Loci Celebrationis a los requisitos de validez del contrato, excluye de su
mbito de aplicacin todo aquello que concierne a los derechos y obligaciones del
contrato cuando este haya de cumplirse en Chile. En este mismo sentido, se
pronuncian Claro Solar, Alessandri y Somarriva, Ducci, Domnguez, Guzmn y
Ramrez. Tambin la jurisprudencia ha acogido esta interpretacin en algunos fallos,
aunque usualmente en obiter dicta.
En consecuencia, nuestro Cdigo admitira lo que la doctrina comparada ha
denominado aunque no sin antes resaltar su inconveniencia un fraccionamiento o
depecage del fondo del contrato internacional, sometiendo diversas" partes" del
mismo a leyes distintas.
4.2.2 NUEVA INTERPRETACION DEL ALCANCE DEL ARTCULO 16.
Como decamos, la doctrina ha reconocido tradicionalmente en el inciso segundo del
artculo 16 una suerte de consagracin al principio Lex Loci Celebrationis, fundado
principalmente en su propio tenor literal. Coincidimos con esta postura en la medida
en que el contrato haya de cumplirse en el mismo pas en el cual se otorg. De lo
contrario, regir lo dispuesto en el inciso siguiente.
El profesor Francisco Grob, basado en la historia fidedigna del establecimiento del
art. 16 inc. 3 del Cdigo Civil en relacin con la voz " efectos" all empleada, como
sinnimo de los derechos y obligaciones que emanan del contrato, distinguindolos
claramente de los requisitos internos de todo acto, postula que no est haciendo
referencia a los derechos y obligaciones del contrato, sino que, de manera mucho
ms general, a todas las consecuencias jurdicas del contrato, incluidas las
condiciones para que haya lugar a estas, salvo nicamente lo relativo al
cumplimiento de la forma o solemnidades que eventualmente pudieran exigirse.
7

En consecuencia, expresada la voluntad en la" forma" establecida por la Lex Loci

Celebrationis (si es que hubiera alguna) y, desde esa perspectiva, otorgado el
contrato vlidamente en pas extrao en los trminos del inciso segundo del artculo
16, si el contrato ha de cumplirse en Chile, quedar regulado en todo lo dems por el
derecho chileno. Luego, el que las consecuencias jurdicas (los" efectos" ) queden
entregadas a la ley chilena, importa que sea ella y no otra, quien determine cules
son los requisitos o condiciones sustantivas que el acto deber cumplir para que
haya lugar a estas. Ntese adems que si quien celebra o ejecuta el acto es chileno
ser tambin la ley chilena la que determine su capacidad, en virtud de lo dispuesto
en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil.
De ah que el contrato quedar sometido en todo lo que normalmente se asocia al
fondo del mismo a la Lex Loci Solutionis o Lex Loci Executionis; es decir, tanto en
lo relativo a sus requisitos de validez como a los derechos y obligaciones que de l
emanan, sin que sea procedente fraccionarlo, distinguiendo entre unos y otros.
Agrega este autor que la interpretacin de Fabres y sus seguidores no solo se opone
a las fuentes que inspiraron el establecimiento del artculo 16, sino que adems
presenta contradicciones lgicas que sino la tornan derechamente impracticable, a lo
menos la hacen altamente inconveniente.
En efecto, los mismos autores que sealan que, de conformidad con el inciso tercero
del artculo 16, solo los derechos y obligaciones del contrato quedan regidos por la
ley chilena cuando este haya de cumplirse en nuestro pas, no dudan en sostener,
acto seguido y sin matiz alguno, que los requisitos de validez del contrato se
encuentran, en todo caso, sujetos a la Lex Loci Celebrationis.
Como se puede apreciar, esta posicin asume que ambas" partes" del contrato son
extremos perfectamente diferenciables e independientes, de suerte que basta con
identificar cada uno de ellos para delimitar con total claridad hasta dnde llega la
esfera de accin de la Lex Loci Celebrationis (requisitos de validez) y dnde parte la
de la Lex Loci Solutionis (derechos y obligaciones).
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Sin embargo, si bien esta distincin puede ser admitida a los efectos de determinar la
ley aplicable a ciertos tipos muy especficos de contratos (como es el caso del
matrimonio), en general no tiene cabida en el derecho internacional privado cuando
se trata de determinar la ley aplicable a los contratos internacionales. No por nada
los dos o tres pases en donde se aplic alguna vez una regla similar a la
interpretacin que postula Fabres en relacin con nuestro artculo 16, la
abandonaron rpidamente.
En efecto, trasladadas a esta disciplina ambas categoras se superponen al punto que
resulta verdaderamente imposible trazar una lnea divisoria entre una y otra para
delimitar la aplicacin de la Lex Loci Celebrationis (LLC) y la Lex Loci Solutionis
(LLS). As, de hecho, lo haba denunciado ya hace varias dcadas el maestro Ernst
Rabel, destacando los inconvenientes de fraccionar el fondo del contrato para
determinar la ley aplicable al mismo.
Basta con observar lo que ocurre cuando se trata de precisar la legalidad del contrato
para constatar lo que estamos diciendo.
Como tal, la licitud del objeto de un contrato est comprendida dentro de los
requisitos de validez del mismo y, por tanto, debera sujetarse a la Lex Loci
Celebrationis, segn los planteamientos de Fabres. Sin embargo, en la concepcin
tradicional, el objeto del acto corresponde tambin a los derechos y obligaciones que
de l emanan, los cuales estn, en cambio, sujetos a la Lex Loci Solutionis, segn el
mismo Fabres. Cul es entonces la ley encargada de precisar la licitud o ilicitud del
contrato? La Lex Loci Celebratinis aplicable a los requisitos de validez o la Lex
Loci Solutionis aplicable a los derechos y obligaciones?
Este problema es evidente para todos aquellos que consideran que el objeto del
contrato coincide con los derechos y obligaciones que este produce. Pero tambin lo
es para aquellos que fundados en los artculos 1.460 y 1.461 del Cdigo Civil
identifican el objeto del contrato ms bien con la prestacin sobre la cual recae la
obligacin contractual (es decir, aquella concreta actividad que se espera del deudor
y que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo), pues la prestacin forma parte
9

de la obligacin, de tal modo que no hay forma que pueda considerarse de manera
independiente y sujetarse a una ley distinta.
Esta interpretacin del artculo 16 conduce, en definitiva, a aplicar cumulativamente
la LLC y la LLS a los requisitos de licitud del objeto, de suerte que el contrato no
ser vlido, a menos que cumpla con las prescripciones que ambas leyes imponen,
solucin que debe ser rechazada.
En primer lugar, porque importa renunciar al propsito localizador de toda norma de
conflicto desde la formulacin de Savigny, aplicando simultneamente al contrato
internacional ms de una ley, sin importar cul es el ordenamiento con el cual est
ms fuertemente vinculado.
En segundo lugar, porque semejante interpretacin no tiene asidero alguno a la luz
de las fuentes del artculo 16, las cuales demuestran que el contrato debe regularse
por la ley del lugar de cumplimiento, cuando este difiere del lugar de su celebracin;
y no por ambas.
Y, por ltimo, porque sujetar cumulativamente un mismo acto a dos leyes distintas
impone una excesiva carga a las partes que pondr adems muy probablemente en
riesgo la validez de dicho acto, sin que con ello se sirva ningn propsito que lo
justifique.
En suma, una correcta interpretacin del artculo 16 del Cdigo Civil y, en
particular, de la voz "efectos" empleada en su inciso tercero, importa a nuestro juicio
que cada vez que el contrato se haya celebrado en pas extrao para cumplirse en
Chile, este deber sujetarse a la ley chilena en todos sus aspectos, salvo nicamente
por lo relativo al cumplimiento de la forma que pudiera ser necesario observar, y sin
perjuicio del recurso al orden pblico.
4.3. CONTRATOS CELEBRADOS EN CHILE PARA CUMPLIRSE EN EL
EXTRANJERO, Y EN GENERAL, CONTRATOS CELEBRADOS EN UN
LUGAR PARA CUMPLIRSE EN OTRO.

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En esta materia es posible advertir bsicamente tres posiciones cada una de las
cuales se anota algunos fallos en su favor.
1) Para algunos como Alessandri y Maluenda la ley chilena nada puede disponer
acerca de un contrato celebrado en Chile si este no va a producir efectos en nuestro
pas. Sin embargo, nada dicen estos autores respecto a cul es, entonces, la ley que
debe regir estos contratos si es que son sometidos al conocimiento de tribunales
chilenos. Al parecer, olvidan que una cosa es la ley aplicable al contrato y otra
distinta es el foro competente para conocer de una determinada controversia que
puede nacer con ocasin de dicho contrato. As, bien puede ocurrir que un contrato
celebrado en Chile para cumplirse en el extranjero, sea sometido al conocimiento de
los tribunales chilenos porque, por ejemplo, el demandado tiene su domicilio en
Chile, en cuyo caso es evidente que el tribunal chileno, en virtud del principio de
inexcusabilidad, no puede eludir resolver el asunto argumentando que" no tiene por
qu inmiscuirse en el caso". Debemos descartar, en consecuencia, esta posicin.
2) Otros autores, en cambio, como Albnico, sostienen que en virtud de lo dispuesto
en el artculo 14 del Cdigo Civil, cuando el contrato se celebre en Chile, aunque
vaya a cumplirse en el extranjero," la legislacin nacional envuelve al contrato, si
pudiremos decir, y queda totalmente regido por nuestras leyes". Es decir, bastara
con que el contrato se haya celebrado en Chile para que quedara absolutamente
regido por la legislacin chilena, tanto en lo concerniente a su formacin como a sus
efectos, sin importar el lugar donde haya de cumplirse.
A nuestro juicio, sin embargo, si bien el artculo 14 constituye una muestra del
espritu territorialista de nuestro legislador, inferir a partir de ello una conclusin
como la de Albnico nos parece del todo desproporcionado e infundado. Basta con
recordar al respecto que, tal como lo ha hecho presente la doctrina comparada, el
principio de territorialidad no tiene por qu favorecer la aplicacin de la LLC;
menos an, cuando el acto produce efectos en otro territorio y bien podra, entonces,
11

justificarse la aplicacin de la LLS en su virtud. En consecuencia, tampoco pareciera

ser esta la posicin correcta.
3) Por ltimo, estn los que, como Ramrez y los hermanos Villaroel, postulan que
tratndose de contratos celebrados en Chile para cumplirse en el extranjero lo que
corresponde en estos casos es "bilateralizar" la norma de conflicto del artculo 16 del
Cdigo Civil y de esta forma aplicar por analoga el mismo principio que subyace al
referido artculo 16.
Nosotros nos inclinamos sin duda por esta ltima postura. A nuestro juicio, el
legislador ha mostrado una clara voluntad a fin de dar primaca al lugar de
cumplimiento como criterio de conexin verdaderamente gravitante cuando el
contrato ha de cumplirse en un lugar distinto de aquel en que se celebr. Si no
formul la norma en trminos bilaterales fue simplemente por la filosofa conflictual
que inspiraba al redactor del Cdigo.
En consecuencia, no habiendo norma que se pronuncie en sentido diverso, lo que
corresponde de conformidad con el espritu que informa a nuestra legislacin, es
"bilateralizar" la norma del artculo 16 del Cdigo Civil y de esta forma aplicar por
analoga el mismo principio que subyace a esta ltima disposicin. As, por lo
dems, lo ha hecho nuestra Excma. Corte Suprema precisamente con el artculo 16
(Banco de Tacna con Espada y Donoso Hmnos. 1930).
Por tanto, y de acuerdo con la interpretacin que hemos dado al artculo 16,
debemos concluir que los contratos celebrados en Chile para cumplirse en el
extranjero se rigen por la ley de este ltimo lugar. Pero tambin puede ocurrir que se
someta al conocimiento de los tribunales chilenos un contrato que fue celebrado en
un pas para cumplirse en otro, ninguno de los cuales es Chile. Pues bien, a nuestro
juicio, y en lnea con lo que venimos planteando, corresponder asimismo aplicar a
estos casos el principio que subyace al artculo 16.

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5. LEY APLICABLE A LA FORMA DEL CONTRATO.

La forma se refiere a los requisitos externos que el acto debe observar para que la
voluntad de las partes pueda tener trascendencia jurdica y es, en principio,
independiente de los requisitos internos que el acto debe cumplir para su validez
sustantiva.
5.1. LA LEY IMPOSITIVA Y LA LEY REGULADORA DE LA FORMA, Y SU
RELACIN CON LA REGLA LEX LOCUS REGIT ACTUM
Siguiendo a Goldschmidt, es posible distinguir en esta materia entre la ley que
impone la forma (o exime de ella) y determina las consecuencias de su omisin (ya
sea la inexistencia o nulidad del acto, o bien tan solo dificultades probatorias),
tambin denominada ley impositiva de la forma, y aquella que regula cmo dicha
forma habr de cumplirse, o ley reguladora.
Como veremos, si bien normalmente ambas convergen en nuestro derecho en la
mxima lex locus regit actum, de modo que la ley impositiva tanto como la ley
reguladora corresponden a aquella donde el acto se otorga, no siempre es as, por lo
que es importante tener en cuenta esta distincin.
Por ltimo, no est de ms recordar que, pese a sus trminos, la regla lex locus regit
actum solo se refiere a la forma del acto, mas no a su fondo. En consecuencia, esta
frmula no supone entregar a la ley del lugar de otorgamiento del acto ms que la
regulacin de la forma extrnseca.
5.2. REGLA LEX LOCUS REGIT ACTUM Y SU MBITO DE APLICACIN
En materia de formas la doctrina civilista distingue, en general, entre las
formalidades de existencia o validez, la formalidades de prueba, las formalidades de
publicidad y las llamadas formalidades habilitantes. Las primeras, por lo general,
tienen por objeto proteger al autor del acto de la precipitacin, evitndole de este
modo probables perjuicios. Las segundas, favorecer la eficacia de determinados
actos, sujetndolos a ciertos requisitos que permitan su constatacin, asegurando con
13

ello su prueba. Las terceras, responden usualmente al inters de terceros, quienes

gracias a ellas pueden tomar conocimiento de un acto que eventualmente pudiera
afectarles. Por ltimo, estn las formalidades habilitantes cuyo objeto normalmente
es proteger a ciertas personas que se estiman vulnerables, exigiendo el cumplimiento
de determinados requisitos para que estas personas puedan intervenir en la
celebracin de actos jurdicos.
Se aprecia aqu con toda claridad la distinta naturaleza y funcin de cada una de
estas formalidades. Antes de continuar, entonces, es necesario determinar cules
quedan comprendidas dentro del mbito de aplicacin de la lex locus y cules no,
pues tal y como se ha sealado" No es la forma en s, sino su funcin o finalidad, el
criterio que inspira las respuestas normativas" del Derecho Internacional Privado.
Las formalidades habilitantes se encuentran vinculadas con la capacidad de las
personas.
En cuanto a las formalidades de publicidad, estas no consisten estrictamente en la
forma del acto, ni condicionan su validez, sino que se prevn con el fin de delimitar
la oponibilidad del acto o derecho frente a terceros. Por lo mismo, y en lnea con lo
planteado por otros autores, corresponder a la ley aplicable a los "efectos" del acto
(en nuestro caso, a la LLS como lex causae) y no a la lex locus, decidir si
corresponde observar alguna formalidad de este tipo o no. Eso s, si esta ltima ley
(ley impositiva) exige una determinada forma de publicidad como requisito de
oponibilidad del acto frente a terceros, la ley encargada de llevarla a efecto en un
pas extrao no podr ser otra que la ley de dicho pas. En especial, si la forma
impuesta requiere la intervencin de funcionarios pblicos de ese pas o es
derechamente desconocida all.
En lo que respecta a las formalidades de existencia o validez, ellas caen de lleno en
la esfera de accin de la lex locus, entendida esta en su faceta impositiva y
reguladora de la forma. En consecuencia, la validez formal de los actos otorgados en
un pas extranjero se regir por las leyes de ese pas y no podrn, en general, ser
impugnadas con invocacin de la falta de formas o solemnidades exigidas por otras
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leyes.
En relacin con las formalidades de prueba, en general la doctrina nacional ha
estimado que ellas no caben dentro de la esfera de accin de la lex locus. Y se ha
basado para ello en la nota que el redactor de nuestro cdigo formul al margen del
primitivo artculo 13 del Proyecto de 1953, hoy artculo 18. En ella, Bello sealaba
que "Los requisitos probatorios son materia de derecho pblico, contra el cual nada
valen ni las leyes de un pas extranjero, ni las convenciones privadas".
Nosotros, sin embargo, siguiendo al profesor Francisco Grob, disentimos de esta
posicin. Si bien es cierto que las reglas en materia de prueba normalmente se rigen
por la lex fori, tratndose de cuestiones que evidentemente ataen a las formas de los
actos, estas quedan cubiertas por la lex locus. Tal es el caso de los artculos 1.708 a
1.711 del Cdigo Civil.
Lo contrario, de hecho, importara traicionar la esencia misma del principio lex
locus regit actum, pues no tiene ningn sentido reconocer, por una parte, la validez
al acto realizado con arreglo a la forma prescrita por la ley del lugar de su
otorgamiento y, enseguida, negarle eficacia probatoria.
En consecuencia, si el acto cumple con las formalidades que a este respecto
prescribe la lex locus, no podr por lo general desconocrsele su mrito probatorio
ante los tribunales chilenos, no obstante la ley chilena exigiera la observancia de
otros requisitos de orden formal para la prueba de la categora de acto en cuestin.
5.3. EXCEPCIONES
La regla lex locus, con todo, no es absoluta y admite diversas excepciones.
A) Una primera excepcin es la regla auctor regit actum consagrada en el artculo
17 del Cdigo Civil que, como veremos, en ciertos casos puede oponerse a la lex
locus erigindose de este modo como una verdadera excepcin a dicho principio.
En nuestra opinin, el artculo 17 del Cdigo Civil consagra en Chile la regla auctor
regit actum, segn la cual las solemnidades de los instrumentos pblicos se rigen por
15

la ley que regula la actividad de la autoridad interviniente, y no la lex locus regit

actum, ya reconocida con carcter general en el inciso segundo de la norma
precedente. As se desprende, a nuestro juicio, de la gnesis de esta disposicin, y de
su interpretacin sistemtica.
As, de acuerdo con esta regla, cada vez que el otorgamiento de un instrumento
requiera la participacin de una autoridad pblica de un determinado Estado, las
solemnidades del instrumento se regirn por la ley que rija la actividad de dicha
autoridad.
Ahora bien, la regla general es que los fedatarios pblicos acten dentro de los
lmites territoriales del Estado que les confiere esa potestad, por lo que la regla lex
locus tender a coincidir con la regla auctor regit actum. As ocurrir, por ejemplo,
cada vez que en el acto intervengan notarios u oficiales del registro civil chilenos.
Obviamente, aqu ninguna excepcin al principio lex locus tendr lugar.
Sin embargo, hay autoridades chilenas que estn expresamente facultadas para
intervenir en el otorgamiento de actos en el extranjero, y cuando lo hacen, se
arreglan al derecho chileno, no al derecho del lugar de otorgamiento. Es
precisamente en esta hiptesis, en la que el artculo 17 se erige como una verdadera
excepcin la regla lex locus, autorizando el otorgamiento de un acto de acuerdo con
las formas establecidas por la ley chilena y no por la ley del lugar de otorgamiento.
As ocurre, por ejemplo, con las facultades que el Reglamento Consular confiere a
los funcionarios consulares chilenos en el extranjero para actuar como notarios y
ministros de fe de conformidad a las leyes chilenas (y no extranjeras), en los actos
que ya sea chilenos o extranjeros otorguen ante ellos en el exterior.
Ntese que si siguiramos la interpretacin que la mayora de la doctrina y
jurisprudencia nacionales ha dado tradicionalmente al artculo 17 (segn la cual esta
disposicin no hace ms que reiterar el principio lex locus en materia de
instrumentos pblicos), habra que concluir que las facultades que el referido
reglamento que no tiene rango legal otorgan a los funcionarios consulares son
derechamente ilegales, al oponerse a artculo 17 (interpretado del modo que lo hace
16

dicha doctrina), ni poder constituir vlidamente una excepcin a l, dado su rango

infra legal.
En consecuencia, cada vez que el funcionario interviniente acte dentro del territorio
de su jurisdiccin, el artculo 17 operar, en los hechos, como una mera reiteracin
de la regla locus regit actum y ninguna excepcin a este principio tendr lugar. Pero
si el funcionario interviniente, en cambio, acta fuera de los lmites de su territorio,
en virtud de una normativa que lo habilita para ello, la regla auctor contenida en el
artculo 17 recin citado actuar como una verdadera excepcin a la lex locus, toda
vez que, en definitiva, el acto se otorgar ya no conforme a la leyes de dicho lugar,
sino conforme a la ley de un tercer pas (en este caso Chile).
B) Una segunda excepcin a la regla locus regit actum es la contenida en el artculo
18 del Cdigo Civil, segn el cual cuando las leyes chilenas "exigieren instrumentos
pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en el pas en que hubieren
sido otorgadas" . En otras palabras, cuando la ley chilena exigiera instrumento
pblico para el otorgamiento de determinados actos, no obstante estos actos hayan
sido otorgados en el extranjero, en donde ellos segn la ley de dicho lugar (lex loci)
no estn sujetos a formalidad alguna o bien basta que consten en instrumento
privado, debern otorgarse por instrumento pblico, si as lo exigiere para esa
categora de actos la ley chilena y hubieran de ser presentados en juicio en Chile.
Ahora bien, resta por determinar cules son los casos en que las leyes chilenas
exigen instrumentos pblicos y a los cuales se refiere el artculo 18 antes citado. En
este sentido, debemos descartar que estos casos correspondan a cuando el acto se
otorga en Chile, pues en esta hiptesis el acto debe observar las formalidades
dispuestas en la ley chilena a consecuencia de lo previsto en el inciso segundo del
artculo 16, y no del artculo 18. En otras palabras, rige aqu en plenitud la regla lex
locus y ninguna excepcin tiene lugar.
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El artculo 18 entonces se refiere, a nuestro entender, a casos en los cuales el acto se

otorga en el extranjero pero para cumplirse en Chile, de modo que la ley chilena rige
a ttulo de lex causae (ley competente para regir la cuestin) , desconociendo
cualquier mrito a la lex locus cuando el acto ha debido constar en instrumento
pblico segn la ley chilena. Si, por el contrario, el acto no se otorga en Chile ni ha
de cumplirse y producir efectos en nuestro pas, estimamos que, aun cuando el acto
sea sometido al conocimiento de los tribunales chilenos (porque, por ejemplo, el
demandado tiene su domicilio en Chile), nada podr la ley chilena disponer a este
respecto. El acto, por lo dems, ningn contacto relevante con Chile tendr, por lo
que mal podra exigrsele a las partes que en l han intervenido prever la aplicacin
de la ley chilena.
En suma, cuando un acto deba constar en instrumento pblico conforme a la ley
chilena, no obstante se hubiere otorgado en el extranjero, si ha de servir de base para
pruebas que hayan de rendirse y producir efectos en Chile, la regla lex locus no
tendr aplicacin. Eso s, la calificacin que a este respecto haga el intrprete debe
guiarse por un criterio internacional, de modo de evitar proyectar localismos
jurdicos que terminen por privar de eficacia a formas empleadas en el extranjero
que, en definitiva, cumplen funciones y resguardan intereses anlogos a los de la ley
impositiva.
C) Por ltimo, estimamos asimismo que cuando la forma exigida por la lex locus
difiera de la forma exigida por la ley chilena (que puede no ser ninguna) y las partes
hayan ajustado su contrato, en lo formal, a esta ltima ley (chilena), debe
reconocerse una tercera excepcin la regla lex locus regit actum.
Cules son las consecuencias que se siguen si el acto se otorga en el extranjero y no
cumple con la formalidad exigida por la ley extranjera, pero s cumple con la ley
chilena en calidad de lex causae? ya sea porque la ley chilena ningn requisito
formal establece para esa categora de actos o bien porque la formalidad observada
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por el acto es suficiente desde el punto de vista de la ley chilena.

A nuestro juicio, en estos casos debe reconocerse una tercera excepcin al principio
lex locus regit actum. En efecto, ms all de cul fue la intencin original del
legislador al establecer esta regla en el inciso segundo del artculo 16 del Cdigo
Civil, lo cierto es que desde el momento en que la ley chilena permite tanto a
nacionales como extranjeros otorgar sus actos en el exterior ajustndose en lo formal
a las leyes chilenas, como ocurre con los actos autorizados por funcionarios
consulares chilenos, y les reconoce adems efectos en Chile con independencia de lo
que disponga la lex locus, queda claro, a nuestro juicio, el carcter alternativo con el
que ordenamiento jurdico concibe esta regla, a lo menos cuando la lex causae es la
ley chilena.
En otras palabras, las partes pueden obviar cumplir con la formalidad del lugar de
otorgamiento del acto, en tanto su acto se ajuste en lo formal a la ley chilena (que
puede no establecer formalidad alguna para el acto en cuestin).
Esta posicin, adems, es plenamente consistente con la tendencia en el derecho
comparado y con la propia justificacin de la citada regla, cual es, segn la visin
predominante, facilitar y resguardar la eficacia formal de los actos, asumiendo que
para concertar un contrato vlido o eficaz las partes tienen mayor facilidad para
consultar la ley local. Pero, en ningn caso, les prohbe ajustar su acto a la ley
aplicable al fondo.
6. EL ARTCULO 113 DEL CDIGO DE COMERCIO
El artculo 113 de Cdigo de Comercio dispone que "Todos los actos concernientes a
la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile
son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final
del artculo 16 del Cdigo Civil. (...) As la entrega y pago, la moneda en que este
deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las
responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento
imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato
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debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los
contratantes hubieren acordado otra cosa" .
El artculo 113 del Cdigo de Comercio debe interpretarse de manera consistente
con el sentido y alcance que hemos dado al artculo 16. Esto fuerza a concluir que el
inciso segundo del citado artculo 113 contiene una lista no exhaustiva de cuestiones
que, a modo meramente ejemplar y conforme al inciso tercero del artculo 16 del
Cdigo Civil, deben entenderse sujetas a la LLS, sin limitar el alcance de esta regla
a los dems aspectos del fondo del contrato.
En todo caso, esto no quiere decir que el artculo 113 sea superfluo. Su verdadero
mrito est, ni ms ni menos, que en admitir de manera expresa la autonoma de la
voluntad conflictual, sealando que lo dispuesto en dicha norma rige solo "a menos
que los contratantes hubieren acordado otra cosa" .
7. CUESTIONES SUJETAS A LA LLS
Como decamos ms arriba, el inciso tercero del artculo 16 establece que el contrato
est sujeto a la LLS en todo cuanto concierne a su fondo. Pero qu significa
exactamente esto?
A nuestro juicio, un buen punto de partida lo constituyen las propias palabras de
Bello. Para l, segn vimos, "Todo contrato, por lo que toca a su valor, su
inteligencia, las obligaciones que impone y el modo de llevarlas a efecto, debe
arreglarse a las leyes del pas en que se ajusta [celebra] ; pero si ha de ejecutarse en
otro pas, se le aplican las leyes de este ltimo".
En trminos prcticos, la validez y efectividad del acuerdo de voluntades (error,
dolo, violencia, reserva metal, simulacin, etc.) se regularn por la LLS. La
idoneidad del objeto, la licitud de la causa, los elementos accidentales (condicin,
plazo, modo), la interpretacin y los efectos del contrato (su fuerza obligatoria),
corrern la misma suerte. A dicha ley corresponder igualmente fijar los lmites de la
libertad contractual, de modo que las estipulaciones de las partes debern
conformarse a las prescripciones de dicho derecho y, en defecto de estas, el contrato
producir los mismos derechos y obligaciones que por su naturaleza le corresponden
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de acuerdo con la LLS.

Ser esta ley, asimismo, la que regular el cumplimiento e incumplimiento del
contrato, sus causas y efectos, el alcance de la responsabilidad contractual, as como
los remedios frente al incumplimiento. Ella determinar tambin las consecuencias
de la nulidad del contrato.
Lo mismo ocurrir, en general, con las causas de extincin o modificacin de las
obligaciones que no tengan naturaleza contractual. Y las que s las tengan seguirn la
misma suerte, a lo menos en cuanto a sus efectos sobre el contrato base. En lo
dems, quedarn regidas por su propia lex contractus.
En cuanto a las acciones de garanta del derecho del acreedor que tiendan a afectar
contratos posteriores con terceros, como la accin pauliana, se someten, en
principio, a la ley que rige el negocio jurdico atacado.
Como vimos tambin, el cumplimiento de la obligacin como acto de realizacin o
ejecucin de la prestacin debida se rige igualmente por la ley rectora del contrato.
Hay que tener en cuenta, con todo, que una cierta interferencia del Derecho procesal
del foro ser inevitable, a lo menos, en lo que respecta a los procedimientos de
ejecucin forzosa. Estos, naturalmente, se regirn por la ley procesal del lugar donde
deban realizarse, la cual condicionar, por ejemplo, la posibilidad de obligar a un
cumplimiento forzoso en especie o solo por equivalencia, apremios disponibles, das
y horas hbiles para el requerimiento, etc.
Otro tanto ocurre con los efectos reales del contrato sobre las cosas, los cuales se
rigen por la lex rei sitae, de conformidad con el artculo 16 inciso primero.
8.- Las Convenciones Internacionales y el Principio de la Autonoma de la Voluntad.
Existen algunas importantes convenciones internacionales que consagran y reglamentan
expresamente el principio de la autonoma de la voluntad privada.
As, podemos citar la Convencin de La Haya de 15 de junio de 1955 sobre la Ley
Aplicable a las Compraventas Internacionales de Bienes Muebles Corporales, junto con
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consagrar este principio, seala que a falta de designacin expresa de las partes, la venta
ser regida por la ley del pas en donde el vendedor tenga su residencia habitual en el
momento de recibir el pedido; si este es recibido en un establecimiento del vendedor, la
venta se rige por la ley del pas de dicho establecimiento.
Tambin est la Convencin de La Haya de 22 de diciembre de 1986 sobre la Ley
Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas que contiene los
aspectos conflictuales y es complementaria de la Convencin de Viena de 1980 sobre
Derecho Uniforme Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas.
Sin embargo las dos ms grandes Convenciones sobre contratacin internacional
son la Convencin sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de las
Comunidades Europeas, suscrita en Roma en 1980, vigente en la Unin Europea, y la
Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,
suscrita en Mxico en 1994.
De acuerdo con el art. 3 de la Convencin de Roma, el contrato se rige por la ley
elegida por las partes y la eleccin debe ser expresa o resultar de un modo cierto de las
disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio. Mediante esta eleccin las
partes pueden designar la ley aplicable a la totalidad o solo a una parte del contrato.
Las partes puede en cualquier momento convenir que el contrato se rija por una ley
distinta de la que rega anteriormente ya sea por una eleccin anterior o por otras
disposiciones autorizadas por la Convencin, no pudiendo en todo caso la modificacin
posterior afectar la validez formal del contrato ni los derechos de terceros.
A falta de eleccin de la ley, el contrato se regir por la ley del pas con el que posee
vnculos ms estrechos. Se presume que el contrato posee vnculos ms estrechos co el pas
donde la parte que debe realizar la prestacin caracterstica tiene su residencia habitual en
el momento de celebrarse el contrato, o si se trata de una sociedad, asociacin o persona
moral, su administracin central. Si el contrato tiene por objeto un derecho real
inmobiliario, o un derecho de utilizacin de un inmueble, se presume que el contrato posee
vnculos ms estrechos con el pas donde est situado el inmueble.
En cuanto a la Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, cuya base fue la Convencin de Roma, fue suscrita por Chile lamentando
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la doctrina que todava no haya sido ratificada dado su innegable valor prctico. Esta
convencin reconoce el principio de la autonoma de la voluntad al establecer que el
contrato se rige por el Derecho elegido por las partes y a falta de eleccin o en caso de
eleccin ineficaz, el contrato se regir por el Derecho del Estado con el cual tenga los
vnculos ms estrechos , para lo cual el tribunal tomar en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el Derecho del
Estado con el cual presenta los vnculos ms estrechos. Tambin, y para tal efecto, debern
tomarse en cuenta los principios generales del derecho Comercial Internacional aceptados
por los organismos internacionales.

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