LEY 26.

94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 4. DERECHOS Y BIENES. Arts.15

al18

Comentario de Nstor D. LAMBER

Fuente:Cdigo Civil y Comercialde la Nacin. Comentado,Anotado y Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS
ASTREA FEN 2015

CAPITULO

DERECHOS Y BIENES
Arts. 15 al18
Art. 15. Titularidad de derechos. 1. Titularidad de derechos patrimoniales y no patrimoniales. 2. Metodologia legislativa. 3.
Derechos individuales patrimoniales
Art. 16. Bienes y cosas. 1. El objeto del patrimonio
Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano. 1. Derechos sobre
el cuerpo humano
Art. 18. Derechos de las comunidades indgenas. 1. Posesin y
propiedad indgena. 2. Funcin y fin social del dominio: inalienable, inejecutable e inembargable. 3. El sujeto del derecho: la comunidad indgena reconocida. 4. El objeto: modo de adquisicin.
5 Aplicacin prctica

CAPTULO

DERECHOS

Y BIENES

Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre
los bienes que integran su patrimonio conforme con
lo que se establece en este Cdigo.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Arl. 2312. - Los objetos susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de bienes de una persona constituye su "patrimonio" .

.1 R~HHl-BALDI

mercial,

t. L p. 94.

C~HANILLAS,

en

RIVERA

(dir.) - MEDlNA (coord.), Cdigo Civil y Co-

59

DERECHOS Y BIENES

1.

TITULARIDAD

DE DERECHfJS

PATRIMONIALES

Art. 15
y NO PATRIMO-

La reforma dedi~a el ltimo captulo del ttulo preliminar a los derechos y los bienes, regulando la titularidad de
los mismos por las personas, distinguiendo distintos supuestos.
a) La clsica titularidad de derechos individuales, concebida como la propiedad privada en sentido amplio sobre objetos
de contenido patrimonial, que han sido la esencia de los derechos subjetivos, con su tradicional criterio de "valor econmico", pero apartndose de la preeminencia del inters individual (arts. 15 y 16).
Se reconoce la incidencia de la funcin social, mediante
parmetros generales, cuando exista incidencia colectiva (arts.
14 y 240), su ejercicio lo convierta en antifuncional (arts. 10 y
11), o medie la proteccin de ciertos intereses de relevancia
social para determinados grupos como la familia, matrimonial
o convivencial (arts. 456 y 522).
Incluye en esta titularidad la propiedad en sentido amplio
de la norma del art. 17 de la Consto nacional, como la titularidad con relacin a todos los derechos y los personales o crditos, que integran el patrimonio de la personal.
b) La titularidad de derechos extrapatrimoniales, de la que
VLEZ SRSFIELD,
en su nota al art. 2312, explicaba que "tiene su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen,
como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria
potestad, etc.", y en el nuevo Cdigo tienen una especial atencin en el derecho privado, en aras del desarrollo de las ciencias y la botecnologa, con la posibilidad del valor cientfico,
teraputico, afectivo, humanitario social de las partes del cuerpo -p.ej., genes- o cadver -p.ej., rganos para transplantes-;
ya por su concepcin constitucional de ser el reconocimiento y
el medio, a la vez, para que la persona humana concrete su
proyecto autorreferencial de vida (art. 19, Const. nacional) y a
la vez permita su pleno y mayor desarrollo como persona humana, buscando la efectivizacin de los tratados de derechos
humanos ratificados por la Repblica",
NIALES. -

l Conf. LI.AMRAS, Tratado.

Parte general, t. JI, p. 199, para quien, "siendo el
patrimonio el conjunto de bienes de una persona, deben entenderse que son 'derechos patrimoniales' los que revisten el carcter de bienes, es decir, los que son
susceptibles de un valor econmico (conf. arto 2312). A ellos se oponen los 'derechos extra patrimoniales', los que a su vez de resumen en dos categoras principales; 'derechos personalsimos', v.gr., derecho al nombre, derecho a la propia imagen, etc., y 'derechos de farnilia'".
2 Conf. LORE"ZEITl (dir.), Cdigo Civil y Comercial, 1. 1, p. 77, donde se dice
que "la concepcin patrimonialista ha ido cambiando, y aparecieron bienes que,

Art. 15

TTULO

PRELIMINAR

60

La categora de los derechos extrapatrimoniales,

ante el
avance de la tecnologa, se torna ambigua por su posible apreciacin econmica, pero el "valor" determinante en stos no es
el econmico, sino el criterio de solidaridad, afectivo, terputico o humanitario, y su regulacin apunta a la proteccin del
inters de la persona humana en su desarrollo integral, libre y
digno, que se concreta en la denominada "autoproteccin".
Este Ttulo se refiere al permiso de disposicin del propio
cuerpo, siempre con finalidad afectiva, teraputica, cientfica,
humanitaria o social, como lo han admitido las leyes dictadas
en la ltima dcada en la materia (leyes 24.193 -modificatoria
del rgimen de ablacin de rganos- y 11.044, de la provincia
de Buenos Aires -investigaciones mdicas sobre personas humanas-; 26.529 y 26.742 -derechos del paciente- y decr. 1089/2012;
leyes 26.657 -derecho de proteccin a la salud mental- y 14.589,
de la provincia de Buenos Aires -adhesin a la ley nacional-,
que sientan principios para la proteccin de la persona, su cuerpo y partes anatmicas separables, en torno al concepto de
consentimiento
informado), y que se concreta en la mayor
autonoma de voluntad del adolescente (arts. 26, y 56 a 61 en
particular).
Tambin se extiende, por ejemplo, a la estricta
disposicin de derechos personalsimos del art. 55, o a la mayor autonoma de voluntad en supuestos de delegacin de la
responsabilidad parental (arts. 641, incs. b y e in fine, y 643) o
el progenitor afn (arts. 674 y 675).
e) La titularidad como propiedad comunitaria o colectiva,
referida en el art. 18 slo a la propiedad comunitaria indgena,
que luego de la modificacin de la Comisin Bicameral, en el
Congreso de la Nacin, al Proyecto de este Cdigo, no ha quedado consitituida como un derecho real autnomo -y, como se
analizar, seguir rigindose por la previa ley 23.302-, pero
que recepta la norma del art. 22 de la Const. nacional, reconociendo un especial tipo de propiedad o dominio sobre las cosas inmuebles, donde su regulacin privilegia derechos de incidencia colectiva, como lo es en el caso la preservacin de una
cultura, etnia o pueblo originario, confirindole dos rasgos particulares.
siendo de la persona, no tiene un valor econmico, aunque s una utilidad, como
sucede con el cuerpo, rganos, genes, etctera. La relacin exclusiva entre los
bienes y la persona tambin ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Cdigo como dominio pblico, pero la
Constitucin y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado".

61

DERECHOS Y BIENES

Art. 15

Si bien las cosas inmuebles cuya titularidad tenga la persona jurdica comunidad indgena puede tener una posible apreciacin econmica, el valor considerado para la tutela del bien
jurdico es humanitario, cultural y social, lo cual justifica su
tratamiento diferenciado y de carcter no patrimonial, pese a
integrar formalmente el patrimonio de una persona jurdica (la
comunidad indgena) de caractersticas especiales (ley 23.302).
Por un lado, la propiedad no es individual y los miembros
de la comunidad no tienen un derecho que integre su patrimonio. No lo pueden dividir libremente por su sola voluntad,
sino que debe continuar en conjunto o comunidad.
Se vuelve a un concepto de propiedad en mano en razn
de un fin especial, y se aparta, as, del condominio proindiviso
romano, que fue el resultado histrico de la respuesta a cuando al lder del clan se haba apropiado, por el uso, de la propiedad en comn para su inters particular.
Esta moderna
comunidad de bienes tiene el desafo de no caer en tales vicios, lo cual se prev por su regulacin finalista.
Salvando las distancias, este abuso tambin puede suceder
en otras universalidades de bienes, pero en inters econmico e
individual, como lo es la propiedad fiduciaria (arts. 1701, 1666
y concs.), pero en el caso de la propiedad comunitaria indgena la accin para recomponer la situacin no slo ser individual, sino que tambin se tendr la legitimacin de los derechos
de incidencia colectiva, sin perjuicio de la accin del propio
Estado.
Por otro lado, se est ante un diferente concepto de dominio, que es inenajenable, inembargable e imprescriptible (salvo
en caso de abandono o incumplimiento de las condiciones legales de su destino o uso en el rgimen de la ley 23.302 y que
revierta al dominio privado del Estado), con lo cual comparte
los caracteres de dominio de los bienes pblicos del Estado
(art. 237), sin llegar a ser bienes de dominio pblico; se mantienen en la esfera privada, pero con la especial afectacin que los
coloca fuera del comercio (art. 234, inc. a), a excepcin de
los contratos o derechos que expresamente la ley permita (p.ej.,
la ley 23.302 permite celebrar contratos sobre uso de propiedad comunitaria indgena, en tanto no se la abandone y el uso
principal subsistente sea su aprovechamiento por los propios
miembros de la comunidad, para la subsistencia de sta en funcin de su explotacin, de acuerdo con su cultura ancestral).
Este concepto de dominio en comunidad, y con una unidad patrimonial finalista que determina una ley imperativa,
lleva a estas caractersticas propias del inters pblico.

Art. 15

TTLO

PRELIMINAR

62

Sin embargo, ante la subsistencia de la ley 23.302 -anterior incluso a la refirma constitucional de 1994-, se lo regula
con los institutos jurdicos existentes al momento de su creacin
(es decir, valindose del derecho real de dominio tradicional),
por lo cual se reconoce una especial personalidad jurdica a la
comunidad indgena para ser la titular de la propiedad indgena, con la especial afectacin a esta ley y las consecuencias de
inalienabilidad, inembargabilidad e inejecutoriedad.
Este concepto lo acerca a otros institutos diferentes de comunidades de bienes ya receptados en el derecho privado -en
inters individual-, que carecen de estas tres caractersticas,
pero que se diferencia del condominio tradicional, lo que nos
demuestran la tendencia que presagiaba LAFAILLE
de que las comunidades de bienes tenderan en el futuro, en mayor medida,
a la propiedad en comn y finalista, en vez del condominio
tradicional, que este Cdigo recepta en las mayores limitaciones a la divisin del condominio tradicional que por razones de
incidencia social (colectiva) sean relevantes, como cuando no
se permite injustificadamente a los cnyuges dividir bienes gananciales que tenan en conjunto (art. 471), o se permiten
celebrar pactos sobre herencia futura relativos a una explotacin productiva en miras a la preservacin de la fuente de
trabajo y su incidencia social (art. 1010, prr. 2) o su atribucin preferencial en sucesorio:'.
2. METODOLOGIA LEGISLATIVA. - Este artculo encuadra la
titularidad de derechos patrimoniales adecuadamente en el Ttulo Preliminar, con mejor metodologa que el Cdigo derogado, que lo haca en el Libro de los derechos reales y en conjunto con otras titularidades de derechos, denotando que no
slo se refiere al derecho privado patrimonial, sino que abarca
los derechos del hombre, aun cuando ello puede implicar una
relativa publicitacin del derecho privado.
3. DERECHOS
re de la primigenia

La norma difiede su precedente (art. 2312

INDIVIDUALES PATRIMONIALES. -

interpretacin

3 "Hoy, en el siglo XXI, se viene planteando la necesidad de adaptar el derecho sucesorio a las caractersticas sociolgicas y la dinmica del desenvolvimiento
econmico de la empresa mediante la recepcin de una mayor automnoma", o el
propio patrimonio fiduciario, pero que se mantiene en los cnones de la propiedad privada individual con mayor responsabilidad social, pero que son supuestos
del primer caso y no de propiedad comunitaria como la indgena" (ORLANOl, Tendencia hacia la autonomia de voluntad en el derecho sucesorio del siglo XXI, "Derecho de Familia", n 52, p. 5 y 6).

63

DERECHOS

y BIENES

Art. 16

derogado), en tanto sta deca que "el conjunto de bienes de

una persona constituye su patrimonio", siguiendo el concepto
AUBRY y RAU y de la doctrina
francesa del patrimonio nico
de la persona, como atributo de su personalidad, a diferencia de
la posibilidad de patrimonios especiales o de afectacin, que la
evolucin del derecho privado argentino haba modificado, en
especial con el "patrimonio" fiduciario de la ley 24.441.
La referencia a la titularidad de bienes que integran el patrimonio conforme a las normas de este Cdigo, y la definicin de fideicomiso en el arto 1666 y la expresa recepcin de
patrimonio fiduciario como separado del de los sujetos del fideicomiso (art. 1685), mantiene este concepto ya admitido en
la ley 24.441. Por ello se pueden integrar otras comunidades
de bienes o universalidades legales (iuris) o por voluntad de la
partes ({acti) separadas de su patrimonio individual.
Este Cdigo requiere de un patrimonio para la existencia
de las personas jurdicas (art. 154), pero no para la persona
humana, que -aun cuando ni siquiera tenga la propiedad de la
ropa que usa- no puede perder su carcter de persona y el reconocimiento de su personalidad.

Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer prrafo del arto 15 pueden recaer
sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los
bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 2311. -Se llaman "cosas" en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Art. 2312. - Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio".

1. EL OBJETO DEL PATRIMONIO. - El nuevo Cdigo sigue la

tra~icin jurdica argentina, y califica a los bienes! como el g-

ca.

! "La tradicin legislativa identifica a los bienes con la valuacin econmiPara ese fin no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales, por-

Art. 17

TTULO PRELIMINAR

64

nero, comprendiendo a todo objeto material o inmaterial susceptible de apreciacin econmica.

La norma refiere que la titularidad de los derechos individuales del artculo anterior "pueden recaer sobre los bienes
susceptibles de valor econmico", lo cual parece conducir a
cierta ambigedad frente a la redaccin derogada, pero dicha
redaccin se debe interpretar en el sentido de considerar que
no todo bien u objeto susceptible de apreciacin econmica integra el patrimonio de la persona, ya que existen bienes que,
pese a esta valoracin, estn fuera del comercio. Es decir que
no toda titularidad de un bien implica que se tenga un derecho patrimonial sobre ste.
Se mantiene la relacin de bien como gnero y cosa (bien
material) como especie, y la modificacin introducida en 1968
por la ley 17.711, en cuanto a que las disposiciones de las cosas se aplica a la energa y las fuerzas de la naturaleza puestas
al servicio del hombre (que debe tenerse por equivalente al
trmino "de apropiacin" del arto 2311, mejorando la terminologa legal), tornando abstracta, desde el punto de vista tcnico-jurdico, la discusin sobre su naturaleza fsica.

Art. 17. - Derechos sobre el cuerpo humano. Los

derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las
leyes especiales.
1. DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO. - La reforma tiene
en especial consideracin entre los objetos que no son susceptibles de apreciacin econmica, al cuerpo humano y sus partes anatmicas separables, como rganos, tejidos, clulas, genes (arts. 56, 58 y 61 y concs., 560 y ss.), diferencindolo de
otros objetos de derechos extra patrimoniales, ajenos a la concepcin histrica tcnico-jurdica de bien segn su valuacin
econmica, como los derechos personalsimos (p.ej., a la imagen, la dignidad, regulados en los arts. 52, 53 y concordantes).
que lo que interesa es que tengan valor, y este elemento, para la letra del Cdigo
y en su interpretacin para la mayora de la doctrina, es econmico y no afectivo" [LORENZETTI (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 80. Conf. Fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado al Poder Ejecutivo, p. 26].

65

DERECHOS Y BIENES

Art. 17

Se ha admitido esta categora especial de objeto de derechos sin valoracin econmica o comercial, sino en mira a
otra utilidad, y su valoracin ser afectiva, teraputica, cientfica, humanitaria o social.
El principio general es la inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y las piezas anatmicas separables del cuerpo
humano que ocasionen una disminucin permanente de su integridad o contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres (arts. 56 y 61, a contrario sensu, que reconoce la libertad
de disposicin del cadver o parte de l).
En los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo se
seala expresamente: "Tampoco podemos dejar de advertir el
progreso experimentado por la ciencia y la tcnica que permite
la utilizacin de determinadas partes del cadver para la salvacin o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso
esas partes adquieren un valor relevante para la salud y para
la existencia del hombre No son bienes en el sentido del arto
2312 del Cd. Civil, y que no son derechos personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgi palmariamente
con los trasplantes de rganos, luego con partes mucho ms
minsculas del cuerpo (muestras biolgicas depositadas en
biobancos, lneas celulares, clulas madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la tcnica, el cadver o ciertas partes
del mismo son utilizados para investigacin, curacin, produccin, etc.; as se convierten en objetos que quedan en el mundo de los vivos'".
El nuevo sistema reconoce que no se puede abstener de regular la materia, pues de lo contrario se podra llegar por interpretacin a calificar a las piezas anatmicas como cosas, tener
un precio, patentarse, y con ello su transferencia comercial sometida a ciertos lmites, lo cual no es el sentido de la reforma'.
Por el contrario, el nuevo sistema asume la temtica en la
cual el principio es la inviolabilidad del cuerpo humano y sus
piezas anatmicas. Slo por excepcin podr disponerse cuanto
tenga por finalidad el mejoramiento de la salud de la persona, u
otra 'persona cuando lo permita el ordenamiento jurdico (art. 56).
La disposicin es excepcional, y el apartamiento de la regla debe ser debidamente valorada, con conocimiento suficiente y completo de las consecuencias a la salud por el disponente
! Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado al
Poder Ejecutivo, p. 30; LORENZETr! (dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 83.
2 LORENZETTI (dir.). Cdigo Civil y Comercial, 1. 1. p. 82.

5.

cee

Clusellas,

Art. 18

TTULO PRELIMINAR

66

(arts. 58, inc. [, y 59). En consecuencia, se exige el consentimiento informado del disponente, y excepcionalmente se lo suple por el de las personas que la ley autorice, siguiendo la evolucin legislativa de los ltimos aos en la leyes de derechos
del paciente (leyes 26.529 y 26.742 Y decr. nacional 1089/12) o
salud mental (ley 26.657) o el art. 21 de la ley 24.193, que hacen a principios generales relativos a los derechos de autoproteccin.
La reforma, en particular, se ocupa de los protocolos bsicos a seguir en la investigacin mdica en cuanto a la proteccin del paciente o persona humana, donde entre los recaudos
bsicos, adems del consentimiento informado, entre otros, se
exige la autorizacin previa del organismo pblico correspondiente (en concordancia con la ley 11.044 de la provincia de
Buenos Aires).
La autonoma de la voluntad de la persona se ampla cuando no existe riesgo para su integridad, y por ello en el art. 61
se permite que la persona plenamente capaz pueda disponer la
dacin de todo o parte del cadver.
El requisito del consentimiento informado tambin es exigible en el art. 560 para la reproduccin humana asistida, y
debe ser dado para la utilizacin de los gametos o embriones
crioconservados en un biobanco; pero en el particular lo es
prioritariamente a los fines de la determinacin de la voluntad
procreacional, ms que para su disposicin.
En la "donacin"
de gametos se deber estar a la ley especial.
En todos los casos no debe perderse de vista el lmite establecido en el arto 56 de no violar la ley, la moral y las buenas
costumbres, por lo cual, en el sistema del Cdigo, no es admisible la comercializacin del cuerpo o sus partes anatmicas,
que slo podrn tener una valoracin afectiva, teraputica, cientfica, humanitaria o social.
Se trata de una categora de objeto de los derechos de caractersticas propias, donde priman los sentimientos altruistas,
que se quieren preservar, mantenindolos ajenos a las relaciones comerciales.

Art. 18. - Derechos de las comunidades indgenas. Las comunidades indgenas reconocidas tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y
de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano segn lo establezca la ley, de con-

67

DERECHOS y BIENES

formidad con lo dispuesto por el artculo

17 de la Constitucin
Nacional.

Art. 18
75 inciso

1. POSESIN y PROPIEDAD INDIGENA. - El Proyecto de este

Cdigo remitido al Poder Legislativo comprenda la creacin
de la "propiedad comunitaria indgena" como un nuevo derecho real autnomo (art. 1887, inc. e), que se regulaba en los
arts. 2028 a 2036, pero ello fue suprimido entre las modificaciones realizadas luego del informe de la Comisin Bicameral
al texto de sancin definitiva.
En el texto sancionado y promulgado slo qued este artculo, que incorpora la enunciacin del derecho constitucional
de las comunidades de los pueblos originarios establecido en
el arto 75, inc. 17, de la Const. nacional reformada en 1994, que
requiere de otra ley para reglamentar su ejercicio, y en la actualidad sigue vigente la ley 23.302 (modificada por ley 25.799),
reglamentada por el decr. 155/89.
La posesin y propiedad indgena tiene la especial caracterstica de ser comunitaria; es decir, no es la potestad individual o exclusiva de uno o varios miembros de la comunidad
en condominio proindiviso.
Pertenece y se da en inters de
determinada
comunidad en todo su conjunto; por ello, no
hay derechos sucesorios, en el sentido tradicional de nuestro
Cdigo de recibir el heredero una masa indivisa y luego adjudicar bienes en particular, sino que el sucesor gozar de la posesin y propiedad indgena en tanto contine siendo miembro
de la comunidad, pero los perder si la abandona (art. 13, ley
23.302; arts. 24 y 23, decr. 155/89). .
En su conceptualizacin protojurdica, se est ante una propiedad que se confiere a un grupo de personas con una finalidad o afectacin especfica, que es la garanta de continuidad
y subsistencia de la cultura y etnia (art. 75, inc. J 7, Const. nacional) y "promover la conservacin de la cultura e insercin
socioeconmica de las comunidades aborgenes" (art. 23, bis
ley 23.302, modificada por ley 25.799), para lo cual. respetando sus propios valores y modalidades, se les permite el acceso
a la propiedad de la tierras aptas y suficientes donde habitan
o, en caso de ser necesario, las zonas ms prximas para su
desarrollo y la explotacin agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, segn las modalidades propias de cada
comunidad (arts. 1 y
ley 23.302).
Esta finalidad guarda semejanza con la comunidad germana, de carcter indiviso y finalista, a diferencia del condomi-

r:

Art. 18

68

TTULO PRELIMINAR

nio romano, pero la ley nacional lo resuelve en este artculo, la

Constitucin nacional y la ley 23.302, confiriendo la posesin
y propiedad a la comunidad indgena constituida como persona jurdica -sin trmino de existencia-, la cual ser la titular y
ejercer estos derechos 1
Los elementos esenciales de la propiedad aborigen son los
siguientes.
a) Se confiere slo a comunidades indgenas con personera jurdica reconocidas, mediante su inscripcin en el Registro de Comunidades Indgenas, que lleva el Instituto Nacional
de Comunidades Indgenas (arts. 2 y 6, inc. e, ley 23.302).
b) Su objeto son las tierras donde habita la comunidad o
las zonas ms prximas aptas para su desarrollo (art. 7", ley
23.302; art. 75, inc. 17, Const. nacional).
e) Tiene como funcin y fin social la conservacin y desarrollo de la etnia o cultura preexistente a la colonizacin y expansin de los Estados criollos luego de la independencia de
las potencias coloniales, tendiendo a que puedan mantener un
medio de subsistencia de acuerdo con sus modalidades culturales y promoviendo su armonizacin con las nuevas tecnologas.
2.

FUNCIN

FIN

SOCIAL

DEL

DOMINIO:

INALIENABLE,

INEJE-

De este ltimo elemento se deriva una

de sus caractersticas distintivas, que ha quedado fuera del texto de este Cdigo, pero que surge de la Constitucin nacional,
del art. 1 t de la ley 23.302 y los arts. 5, inc. h, y 21 del decr.
t 55/89: el ser inalienable, inembargable e inejecutable, ni susceptibles de garantas reales o embargos: con la nica excepcin de garantizar crditos de entidades oficiales para planes
del desarrollo de las comunidades aprobados por el Instituto
Nacional de Comunidades Indgenas (art. 11, ley 23.302)2.
El artculo en anlisis reconoce el derecho de propiedad
de la persona jurdica que conforma la comunidad aborigen

CUTABLE E INEMBARGABLE.

1 "El nico sujeto titular de este derecho real es la comunidad indgena que
tiene acceso a la posesin y propiedad de la tierra en forma comunitaria" (XXX
Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 2012, tema IV, despacho 6; ver "Revista
Notarial", n'' 972, p. 927).
2 "La propiedad comunitaria aborigen es un derecho de naturaleza real, ex"
c1usivo, perpetuo y no absoluto debido a que su sujeto no es enajenable, transrnisible, ni susceptible de gravamen () embargo. Estas caractersticas constituyen su
esencia" (XXX Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 2012, tema IV, despacho 8;
ver "Revista Notarial", n 972, p. 928).

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DERECHOS Y BIENES

Art. 18

reconocida, y mantiene el concepto del dominio eminente del

Estado nacional, que adjudica el derecho real de dominio a la
comunidad (persona jurdica) como lo hace la ley 23.302 (art.
T y concs.) y se patentiza en su art. 13, que regula que, en
caso de cancelacin de la inscripcin de la persona jurdica, el
abandono de la tierra por la comunidad o el incumplimiento
de las obligaciones del art. 12 -en especial, el de radicarse en
las tierras asignadas y trabajarlas personalmente con la colaboracin del grupo familiar, y no vender, arrendar o transferirlas bajo ningn concepto, o subdivir o anexar sin permiso de
la autoridad de aplicacin-, el dominio pasar al Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (lNAI) para su readjudicacin a
otra comunidad indgena en dos aos y, en caso de no hacerlo,
al Estado nacional, provincial o municipal (art. 13, ley 23.302,
y arts. 23 y 24, decr. 155/89).
Ante la modificacin por la Comisin Bicameral del Proyecto, no constituye un nuevo derecho real, sino que la persona jurdica es adjudicataria del dominio del o de los inmuebles,
pero con la finalidad social especfica, con las caractersticas
de inalienabilidad, inejecutoriedad e inembargabilidad indicadas. Esta solucin tiene cierto parangn con la ley 14.451 (modificada por ley 15.720) y el decr. ley 2187/57, que prevean la
atribucin de la tierra rural al arrendatario, en forma de derecho real individual de dominio, con la condicin de explotar
ste, personalmente o con su familia, el inmueble, con la clusula de inenajenabilidad del dominio pero slo por un plazo
de cinco aos. Se trat tambin de priorizar la funcin social de tierra en inters de quien la explotaba.
En este Cdigo tambin encontramos la proteccin de inejecutoriedad de la propiedad privada destinada a vivienda familiar, sea matrimonial o convivencial, en caso de deudas no
consentidas por ambos cnyuges o convivientes, y la limitacin a su disposicin con la exigencia de asentimiento del no
titular, en los arts. 456 y 522; consagrando anlogo fin social
del dominio y su consecuente limitacin.
La consagracin de una forma comunitaria de propiedad
-de rango constitucional-, si bien no llega a serlo como un derecho real autnomo, importa un derecho real de dominio especial, que debe ser as receptado no slo en las clusulas del
ttulo de adjudicacin (art. 11 in fine, ley 23.302, y art. 21,
decr. 155/89), sino tambin en su publicidad registral por su
notoria diferencia con el dominio tradicional individual, como
se haca con los arts. 14 y 20 de la citada ley 14.451 (modificada por ley 15.720).

Art. 18

TTULO PRELIMINAR

70

El arto 11 in fine de esta ley slo se refiere a la constancia

documental del ttulo de no enajenar por el plazo de veinte
aos, pero ello es contradictorio con la Constitucin nacional
y la propia ley, que no establece lmite temporal a esta caraterstica en la primera parte del mismo art. 11, por lo cual es
acorde con la ley la norma del decreto reglamentario, que exige tal constancia documental sin lmite temporal alguno.
La propiedad indgena, en tanto derecho real sobre cosas,
puede calificarse como fuera del comercio (conf. arto 234, inc.
a, cuando la transmisin est expresamente prohibida por la
ley (ley 23.302, en el caso), pero no es uno de los supuestos de
dominio pblico del Estado, y -al ser un bien de los particulares- sera susceptible de ser perdido por usucapin, en caso de
terceros que posean por el trmino legal, mxime teniendo en
cuenta que el instituto de la prescripcin adquisitiva importa
en la accin de titular un caso de abandono de dominio.
3.

EL

SUJETO

TITULAR

DEI, DERECHO:

LA COMUNIDAD INDIGENA

El art. 2 de la ley 23.302 entiende por comunidad aborigen al conjunto de familias que se reconozcan como
tales por descender de poblaciones que habitaban el territorio
nacional antes de la conquista o colonizacin, con identidad
tnica o lingstica, cultura, organizacin y tradiciones propias, que convivan en un hbitat comn, y constituyan un ncleo asentado de al menos tres familias, salvo excepcin reconocida por el INAI (art. 20, decr. 155/89).
La comunidad indgena, previa resolucin del Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, adquirir personera jurdica mediante la inscripcin en el Registro de Comunidades Indgenas,
y las relaciones entre los miembros y la comunidad con personera jurdica se regir de acuerdo con las normas de las cooperativas, mutualidades u otras formas de asociacin contempladas
en la ley vigente (art. 4, ley 23.302). El artculo da un parmetro al INAI para la bsqueda de la mejor forma tcnico-jurdica de armonizar la organizacin democrtica de la persona
jurdica y la organizacin poltica y cultural de la comunidad
indgena reconocida.
La falta de regulacin de esta figura en este Cdigo nos remite a la aplicacin de la normativa preexistente.
El art. 149
no enumera a stas entre las persona jurdicas pblicas, y en
su inc. a se refiere a "las organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico les atribuya ese carcter", y el art. 19 del decr. 155/89 las califica como persona
jurdica privada, al decir: "Las comunidades indgenas inscripRECONOCIDA. -

71

DERECHOS

Y BIEKES

Art. 18

tas en el Registro gozarn de los derechos reconocidos por la

leyes 14.932 y 23.302 y esta reglamentacin y dems normas
concordantes.
La personera jurdica adquirida mediante la inscripcin tendr el alcance establecido en la ltima parte del
inc. 2 del segundo prrafo del arto 33 del Cd. Civil":'.
La personera jurdica se adquiere desde la inscripcin en
el Registro de Comunidades Indgenas, con independencia de su
inscripcin en otros organismos de inscripcin societaria.
Es
de carcter declarativo" y no tiene plazo ni otra limitacin en el
tiempo que la existencia de la comunidad indgena reconocida.
La acreditacin notarial de su existencia y representacin
se har basada en esta inscripcin y lo resultante de los documentos estatutarios all registrados.
Es una situacin anloga a las asociaciones sindicales de
la ley 23.551, que en su art. 23 expresamente dice que "la asociacin a partir de su inscripcin, adquirir personera jurdica", refirindose a la inscripcin en el Registro Especial de Autoridad Administrativa del Trabajo de la solicitud y estatutos
de la asociacin sindical, cuyo extracto debe publicarse en el
Boletn Oficial, sin cargo para la entidad gremial.
Por ello, la
acreditacin de la personera jurdica ser con su estatuto inscripto en la autoridad administrativa del trabajo con su publicacin en el Boletn Oficial (arts. 22, y 23, ley 23.551)5.

4. EL OBJETO: MODO DE ADQUISICIN. - El objeto ser el o

los inmuebles que la comunidad aborigen habita, que debe ser
apto para el fin legal establecido y, en caso de insuficiencia,
con zonas prximas con igual finalidad de desarrollo.
Por excepcin podrn adjudicarse otras tierras en caso de
readjudicacin del INAI de tierras restituidas por una comunidad por la cancelacin de su inscripcin como persona jurdica o resolucin por incumplimiento de las obligaciones del arto
12 de la ley 23.302, en los trminos del art. 24 del decr. 155/89.
La propiedad comunitaria indgena, con las caractersticas
enunciadas, slo se adquiere en la ley vigente por la adjudica., En contra, "una vcz inscripta en los registros respectivos, las comunidades
indgenas revestirn el carcter de personas jurdicas pblicas no estatales" (XXX
Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 2012, tema IV, despacho 4, de mayora,
con la abstencin de las delegaciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
la provincia de Mendoza": ver "Revista Notarial", na 972, p. 927).
4 XXX Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 2012, tema IV; ver "Revista
Notaria!", n 972, p. 927.
5 Ver consulta en "Cuaderno de Apuntes Notariales", n" 104, p. 25 y 26.

Art. 18

TnjLO

PRELIMINAR

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cion que haga el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, sea

de inmuebles de propiedad fiscal de la Nacin, o mediante la
gestin para la transferencia de tierras fiscales de las provincias o los municipios, o mediante adjudicacin de tierras resultantes de la expropiacin por el Poder Ejecutivo segn ley,
a propuesta del INAI (art. 8, ley 23.302).
La ley no prev la adjudicacin de tierras de personas de
derecho privado, pero el art. 5, inc. h, del decr. 155/89 establece que, para la adjudicacin en todos los casos anteriores (e
incluye las de titularidad de particulares), se deben transmitir
al INAI, para que ste proceda a la adjudicacin".
En el sistema actual, a diferencia de las normas del Proyecto suprimidas en el Congreso de la Nacin, no es posible la
transmisin de una persona de derecho privado, a la persona
jurdica comunidad indgena, de inmuebles bajo este rgimen
especial de dominio, que es exclusivo para las adjudicadas por
el INAI. Es decir que, si un particular transmite inmuebles,
por ejemplo, en donacin a una de estas persona jurdicas,
aun expresando la finalidad de cumplir los valores constitucionales, ser un dominio privado comn, sin las limitaciones y
proteccin de la ley 23.302.
Por ello, de ser la intencin del requirente transmitir el
dominio a estas personas jurdicas, con los alcances de la propiedad comunitaria indgena, deber hacerlo al INAI, con el
cargo de adjudicarlo, previa resolucin de este Instituto, a determinada comunidad indgena (persona jurdica).
5. APLICACIN pRACTICA. - Se sugiere la siguiente redaccin
para un proyecto de clusula testamentaria de atribucion de
propiedad comuntaria indgena.
PRIMERO:
El testador manifiesta que su abuelo ... adquiri
en el ao 1901 al General. .., la estancia "La Etelvina", en Los Toldos, con frente a la Ruta Provincial... , de 6.700 hectreas, con Nomenclatura Catastral: ..., en la que desde antes de su adquisicin
habitaba la Comunidad Indgena ..., hoy reconocida por el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas como persona jurdica, segn
inscripcin en el Registro de Comunidades Indgenas, Nmero ...,
de!..., prestando sus miembros tareas propias de los trabajos ru6 "La adquisicin de este derecho impone una declaracin y un reconocimiento del Estado mediante un acto administrativo que conjuntamente con la intervencin del notario garantizan la seguridad jurdica con la instrumentacin de
la escritura pblica" (:XXX Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 2012, tema IV,
despacho 9; ver "Revista Notarial", n 972, p. 928).

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DERECHOS

Y BIENES

Art. 15

rales y atencin de la casa principal. lo cual siguen realizando en

la actualidad. y el seor .... miembro de la misma. es el actual administrador.
SEGLNDO:
El testador manifiesta que es su intencin
legar tal inmueble a la comunidad indgena .... en atencin a que
sas son las tierras que habitan y en las cuales la comunidad puede tener su sustento para seguir desarrollando
su cultura propia.
con la proteccin de la ley 23.302.
TERCERO:Por la finalidad
expresada. el testador, LEGAla estancia "La Etelvina" de la localidad de Los Toldos de la Provincia de Buenos Aires. referida en el
artculo primero del presente. al INSTITUTO
NACIONAL
DE ASUNTOS
INDGENAS.
con el CARGO
de adjudicar dicha estancia a la COMUNIDAD
INDGENA
... cuya personera jurdica se relaciona en el mismo artculo. en los trminos del artculo 7. 11 Y concordantes
de la ley
23.302. o la norma que la sustituya en el futuro. regulando la
propiedad comunitaria aborigen prevista en el artculo 75 inciso
17 de la Constitucin nacional. y el artculo 18 del Cdigo Civil y
Comercia!".