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La pena se dirige
La pena tiene
Posicin A
La seguridad jurdica
(entendida como tutela de
los bienes jurdicos y por
otros como tutela de
valores tico-sociales)
A los que no han delinquido
(prevencin general)
Contenido retributivo
Posicin B
La defensa social
del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que acentan el desvalor tico
de la accin, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una
trascendencia decisiva a la disposicin del animo del agente (derecho penal de
animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus trminos
a la luz de la funcin que cumple el derecho penal.
Distincin de lo tico y lo moral.
ETICO: lo tico esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta
sealadas por la sociedad.
MORAL: viene sealada por la conciencia individual.
De sta forma todo el derecho debe tener una aspiracin tica, puesto que todo el
derecho quiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para que los
hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende, tambin el derecho penal tiene
una aspiracin tica: aspira a evitar la comisin y repeticin de acciones que afectan
en forma intolerable los bienes jurdicos penalmente tutelados.
La coercin penal (bsicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiracin
tica, pero la aspiracin tica no es un fin en si misma, sino que su razn (su porque
y su para que) siempre deber ser la prevencin de futuras afectaciones de bienes
jurdicos).
El fin de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo que asigna
un lmite racional a la aspiracin tica del derecho penal.
EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (Zaffaroni pp. 56)
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sancin
penal que caracteriza la coercin penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier
conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como inevitables que la
paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hiptesis una forma de
sancin particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se distinga de
la prevencin y reparacin ordinarias, comunes a todas las sanciones jurdicas.
De all que solo se sometan a pena algunas conductas antijurdicas, lo que da al
derecho penal su carcter fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas
conductas antijurdicas en que la seguridad jurdica no parece satisfacer con la
prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, en caso contrario, las conductas
antijurdicas quedaran reservadas a cada de uno de los restantes mbitos
especficos del derecho.
En sntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el de
cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, y
sta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas, porque tiene
carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano en
sociedad.
Breve resea y fines perseguidos.
Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus, que significa lo
derecho, lo recto, lo rgido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros
llamamos derechos, los romanos empleaban la voz ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el
El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma
punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa
solo un lugar limitado.
Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a otra
conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta
prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades
personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas
cualidades personales que acciones, porque la accin filtradora lo lleva a funcionar
de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se dirige
casi siempre contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto comn:
una sociedad organizada.
Clasificacin:
tica y la moral.
Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos y
libertades dentro de los principios democrticos de convivencia.
Estado de Polica
16
No tiene o no la respeta.
17
Decisiones de los gobernantes.
18
Un grupo decide lo que es bueno.
19
Decisiones transitorias.
20
Sometimiento a la ley, es
obediencia al gobierno.
21
Conciencia de lo bueno, pertenece
al grupo hegemnico.
22
Justicia sustancial.
23
Derecho transpersonalista (sano
sentimiento del pueblo, conciencia del
proletariado).
24
Debe castigar, ensear y tutelar a
los sbditos.
25
Paternalista.
26
Busca suprimir los conflictos.
27
Las agencias, son realizadoras de
la voluntad supresora.
28
Las agencias, controlan el respeto
de la voluntad hegemnica.
29
No respeta los derechos humanos,
positivizados o no.
30
No le interesa positivizar los
derechos humanos.
punitivo.
Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coercin reparadora o restitutiva y 2) la
coercin directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho
administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo.
En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso
penal no, porque en ste el estado (seor, soberano, rey, repblica) usurpa o
confisca el derecho de la vctima. En el proceso penal el estado dice que el lesionado
es l, y que la victima por ms que demuestre que la lesin la sufre en su cuerpo, o
que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo excepcionalmente la vctima
dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que esta
confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado an
contra su voluntado expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solucin de
controversias sino de suspensin de conflictos.
Hay diversos motivos de solucin de los conflictos: modelo punitivo, modelo
reparatorio, modelo teraputico, modelo conciliatorio. El inconveniente del modelo
punitivo es que impide la aplicacin de los restantes en tanto que los otros modelos
pueden combinarse y aplicar conjuntamente.
Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimitacin del poder punitivo
respecto de otras formas de coercin jurdica estatal, chocan con la visin que del
sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recin despus que
el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestin criminal.
Algunas son exclusivamente penales (poltica, servicio penitenciario, tribunales
penales, rganos polticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus
funciones son ms amplias como: las agencias polticas (legislativas, ejecutivas); las
agencias de reproduccin ideolgica (universidades, escuelas, etc.); las
cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan
programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de
propaganda sin el que no podra subsistir, o sea, las agencias de comunicacin.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que
resaltan sus fines manifiestos (oficiales) ms nobles, y discursos hacia dentro, que
justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que
realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias
ocupa un comportamiento separado de las restantes y acta en l de la forma que
mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en
los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de
criminalizacin primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es la formalizacin
penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibicin
bajo amenaza de pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada
primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa
abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislacin. Criminalizacin secundaria
es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo
por el que ste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible
llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo porque se parara la sociedad,
sino porque tambin, la capacidad de las agencias de criminalizacin secundaria
(polica, crceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la
criminalizacin primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida, sino que siempre
hace lo ms fcil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre
personas y criminalizan a quienes tiene ms a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los
dems, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos o
establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder
punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teora del delito. Por ltimo, debe
ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurdica
debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de poder punitivo es una
manifestacin concreta y en cierta cantidad. sta tercera pregunta la responde la
teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurdico
que, mediante la interpretacin de leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las
leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su
universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de
las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucin, tratados internacionales,
etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y
reducir el poder punitivo. La funcin mas obvia de los jueces penales y del derecho
penal es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (penal), el poder
punitivo quedara librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y poltica y, por
ende, desaparecera el estado de derecho y la repblica misma. La contencin y
reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal
impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus prdidas por
un estado, ser el indicador de su vocacin de proveedor de paz social y por ende de
su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto
histrico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la diferencia entre
1) derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber jurdico referido
al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos polticos; y 2)
la definicin de derecho penal actual, como su momento contemporneo y su
propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos
perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.
UNIDAD II
La Pena, concepto. Fundamento y fin. Caracterstica diferenciadora del
Derecho Penal
La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la libertad, etc.) al
autor del delito. Esta disminucin de bienes jurdicos no pueden exceder, ciertos
limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente
determinado e histricamente condicionado por Ej. S a un carterista se le amputase
una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica a quien
incurre en la conducta delictiva. Aqu, la pena aparece como sancin, pero no hay
que olvidar el aspecto preventivo, su funcin de amenaza, tendiente a evitar la
comisin del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un
presento legal, como retribucin, constante en la discusin de un bien jurdico y cuyo
fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevencin que se
realiza mediante la restriccin ejemplarizante, y es prevencin general que se dirige
a todos los integrantes de la comunidad jurdica. Para otros la prevencin debe ser
especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a
convivir sin realizar acciones o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley
penal y el derecho penal en general: la seguridad jurdica. La pena debe proveer a la
seguridad jurdica, pues su objetivo, que el mismo es la prevencin de futuras
conductas delictivas.
Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se
asimila a las dems ramas del derecho, pero tiene como carcter diferenciador, el de
cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, la
cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las
diferentes coerciones jurdicas, porque tiene carcter especficamente preventivo o
particularmente reparador.
Teoras de la pena
Absolutas
Eticista
Legal
T. Positivas
Prevencin General
Relativas
Kant
Hegel
Positiva
Negativa
Prevencin Especial
Positiva
Negativa
Teoras absolutas
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su justificacin
en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. En la
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males
crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que debe
infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del
que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otras.
Prevencin especial negativa
Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la persona
criminalizada (al igual que la prevencin especial positiva), pero no para mejorarla
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la
prevencin especial positiva; cuando las ideologas re fracasan, se apela a la
neutralizacin y eliminacin de los incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y
organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues las personas
son meras clulas que cuando son defectuosas y no pueden corregirse deben
eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su
reduccin a coaccin directa administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena,
pues ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal
peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa
cualquier delito.
Teoras positivas de la pena
Prevencin general positiva
En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de prevencin
general positiva: producira un efecto positivo sobre los no criminalizados como valor
simblico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema
penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se afirma que este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideolgico, porque
impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).
El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sera la
forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias del
sistema se iran convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario hacer
creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN). Una persona sera
criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin pblica. No ignora (dicha
teora) completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer
que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de
un perjuicio intimidatorio.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin pblica
petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso
mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, su criminalizacin no tendra
sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de
los derecho de todo, refuerce los valores jurdico: es verdad que provoca consenso
(en la medida en que el pblico la crea; pero no porque robustezca los valores de
quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulnerabilidad al poder
punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder
seguir cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione,
pero ello no significa de ningn modo que eso que resulta sea lo normal, la
normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve de algn modo. El
derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas,
pero que son tiles al sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la
confianza en el sistema, de modo que tambien mediatiza (cosifica) a una persona,
utilizando su dolor como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, en
tanto del autor como de la vctima (el sistema sera el nico bien jurdico realmente
protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte adecuada para
renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque el
grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su contenido
injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.
Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que
corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla ms notoria es tica,
porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran positivo para
que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la
sociologa o concepcin sistemtica de la sociedad, pero fue precedida por otra, en el
marco de una etizacin del discurso penal.
Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder
punitivo refuerce los valores tico-sociales (actual conforme al derecho) mediante el
castigo a sus violaciones.
La funcin bsica es el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder jurdico se
reduce y las agencia del sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlo.
En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la esencia del delito
no fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos como en el debilitamiento
de los valores ticos sociales (la conciencia poltica de la sociedad) de lo cual lo
primero sera solo un indicio (posible negacin al principio de lesividad).
Prevencin especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignndole una
funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy
est demostrado que la criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms
an al prisionalizado.
Se sabe que la prisin comparte la caracterstica de las dems instituciones totales
(manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante
(efecto regresivo).
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural
que hace irrealizable todo el abanico de las ideologas RE. Estas ideologas se
hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele
esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en
un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las crceles en campos
de concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su
carcter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y
medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida
ser necesaria para realizar las ideologas re que se sostengan y no requiera de
otro lmite. El delito ser solo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la
necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la intervencin
punitiva: el estado conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e
imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. Como la intervencin
UNIDAD III
Caracteres del Derecho Penal
El derecho penal es:
1Pblico
3) Normativo
4) Valorativo
5) Finalista
6) Regulador de hechos externos
7) Solo judicialmente realizable
8) Fragmentario
9) Represivo
siempre sancionador en el sentido de que no crea los bienes jurdicos, sino que les
agrega su tutela penal. Esto sera para reforzar el orden jurdico solo en parte, por
eso es fragmentario.
Elementos y destinatarios
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho
penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jimnez de Asa, el presupuesto de la
accin estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de sealar
particularmente su especificacin como fenmeno jurdico en la definicin de
Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominacin esta ltima
que emplea Jimnez de Asa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene
connotacin negativa).
Las consecuencias jurdica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca
el mbito de los efectos jurdicos exclusivos del derecho penal.
Cabe formular una nueva definicin? La respuesta es afirmativa, el derecho penal
es la rama del derecho constituida por normas referentes al delito como ente jurdico,
su autor, su punibilidad y sus consecuencias jurdicas, pena retributiva o medida de
seguridad. Quedan as recogidos los elementos del derecho penal y sentado el
carcter retributivo de esta definicin respecto de la idea que constituya el programa
Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestin Quin o
quienes son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento estn
destinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jurdico. Al fijarse
al derecho penal la caracterstica de vincular al delito como hecho, la sancin como
lgica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los rganos de poder,
sometimiento en virtud del cual el individuo, cuando estn dados determinados
requisitos debe cargar con la pena y el estado esta facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sancin de leyes penales, se auto limita
en el ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer trmino los destinatarios de las
normas penales. No creemos por ltimo que se dude de que las prescripciones
penales tengan por destino al juez que es quien las aplica y las hace cumplir.
b) El segundo problema que se plantea en ste punto, es el referido a la extensin o
alcance de las normas penales. Las normas tienen por destinatario solamente a los
individuos capaces o tambin a los incapaces? El problema no esta exento de inters,
porque de el puede resultar que el incapaz sea tratado por el derecho como cosa o
como persona incapaz, pero como persona en fin. Quienes sostienen que las normas
esta destinadas solamente a los individuos capaces, parten del razonamiento segn
el cual el mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede entenderlo ni sentir la
coaccin de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los incapaces son
destinatarios de las normas. La regla general es que el error de derecho no elimina ni
modifica la culpabilidad.
efecto real de la norma en la prctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir
al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley penal porque nadie
puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de
proyeccin sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber que
provienen de mbito que no solo estn fuera de esos lmites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo.
Fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal (o saber jurdico penal)
Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la bibliografa. La
bibliografa del derecho penal se compone de obras generales, monografas y
artculos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en:
tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografas (obras para
estudiantes), estructuras, sntesis o principios (que resumen en forma altamente
tcnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar
todo lo expuesto).
Clasificacin de las ciencias en general, clasificacin de las ciencias
penales.
Se suele hablar de biologa criminal, psicologa y sociologa criminal, lo cual tiene
sentido en la criminologa tradicional, como partes de la misma. En la criminologa
actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde
distintas disciplinas al anlisis y crtica de la criminalizacin. Se ha hablado en varios
sentido de antropologa criminal, entendindose como el estudio del hombre
delincuente. Tambien la antropologa hace referencia a la antropologa cultural, es
decir, al estudio de las culturas o sub-culturas criminales o la consideracin del delito
en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de antropologa cultura, que es
parte de la sociologa, de modo que en este tercer sentido sera un capitulo de la
sociologa criminal, por ende, de la criminologa.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurdicas, cuya autonoma y
denominacin frecuentemente se discute. Son todas ellas ciencias penales y suele
incluirse en este rubro a la psicologa judicial y a la criminalstica (rama cientfica o
tcnica de investigacin criminal de casos concretos) a la medicina legal, a la
psiquiatra forense, la historia penal, la filosofa penal y a la poltica criminal. Por
supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la criminologa.
Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro dems
incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias
puede dar lugar a la historia de la legislacin penal, a la historia de las ideas penales,
a la historia de las ciencias penales en particular (lo que por otro lado es una parte
de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama que esta
cobrando importancia en la investigacin criminolgica.
Naturales
Ciencias en
General
Matemtica
Fsica
Qumica
Ser: poesa, msica, escultura
Moral
Sociales
Deber ser
Poltica
Derecho
En General
Ciencias Penales
Ciencias
Penales
Criminologa
Psicologa Criminal
Sociologa Criminal
No Normativa
Criminalstica
Medicina Legal (excluye psiquiatra forense)
Psicologa Judicial
Sociologa Judicial
Las sanciones que, al igual que las infracciones no estn sometidas al principio de
legalidad, no constituye la retribucin del delito sino con medidas vinculadas con el
orden interno jerrquico, que pueden llegar hasta la exclusin del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institucin del juicio poltico. En el cual las
casuales son: 1) mal desempeo de sus funciones y 2) delito, sea comn o vinculado
a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicacin una vinculacin
externa entre la administracin y los particulares. Se plantea por una parte, el
problema de su autonoma y por la otra el de su subordinacin a los principios
fundamentales del derecho penal. Ejemplo: siendo el poder de polica una
manifestacin de importancia dentro de la actividad administrativa, deriva de esto la
consideracin de las faltas o contravenciones como partes constitucionales y
fundamentales del derecho penal administrativo.
La sancin administrativa, multa o arresto imparte una disminucin de bienes
jurdicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisin del derecho penal
administrativo. Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la infraccin fiscal sin
perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo para la edificacin del hecho a
la graduacin de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son
otras tantas especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurdico argentino son esenciales las garantas de los Arts. 17, 18
y 19 CN que tiene como consecuencia la imputacin limitada a multas fiscales.
Derecho penal econmico. Este ha asumido importancia en la legislacin comparada,
desde que en EEUU se sanciono a fines del siglo pasado la ley Sherman contra los
monopolios. Mediante esta ley se reconoca que es funcin del derecho penal
proteger el orden econmico.
El derecho penal econmico carece de autonoma. La proteccin de la economa
nacional, como bien jurdico, debe efectuarse orgnicamente incorporndose las
infracciones pertinentes al Cdigo Penal para su tipificacin conforme a las pautas
del Derecho Penal y sometidas a los principios generales de la materia.
Derechos humanos, caractersticas, recepcin constitucional en las
declaraciones, pactos y convenciones, relacin con el Derecho Penal.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos
y protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el hecho
de ser tal, por su propia naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolucin de la Asamblea General
de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de
la nacin conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en
ella respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin;
acentuando as la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convencin persona es todo ser humano
de modo que no ser posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad,
cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en trmino ms amplios que los que surgen
explcitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la
concepcin, lo abarcara la prohibicin de la experimentacin in Vitro o con fetos
UNIDAD IV
Los tiempos primitivos
Durante siglos existi una lucha de modelos polticos de programacin primitiva: a)
uno era el modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era el
modelo de confiscacin de la victima, en que el Estado la sustitua y la degradaba a
una cosa. Cuando se estudia la legislacin penal de civilizaciones muy lejanas, se
hace referencia a avances del segundo modelo, quiz la ms antigua sea el Cdigo
de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse tambin las leyes de
Man en la India, la ley Mosaica, etc.
Recin en la republica romana hubo delitos pblicos perseguidos por iniciativa del
Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.
- Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo.
Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un sistema
sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo
principio mgico, fundamentalmente religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin tienen un a funcin
civil. Los tabes civiles no son sino una extensin mas reciente de los tabes
mgicos o religiosos, que son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo, consistente en
hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la accin mgica
positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tab: si haces tal cosa,
suceder tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el
peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los dems.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de
partes, quiz la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en
la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias del primer
inevitable impulso vindicatorio. Se produca, entonces la faida o enemistad, entre los
clanes de la victima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros del
clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos
clanes se reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante
una indemnizacin o mediante un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de
Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque se apuntaba a
reparar la lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las partes para
que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien
responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es frente
al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo puede
ser retribuido contra cualquier miembro de ste y por cualquier integrante del grupo
ofendido.
- Privacin o expulsin de la paz
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece; tratase,
pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de esta
institucin radica en que a la personas, los derechos le corresponden no como
persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado.
una ordala.
Las caractersticas privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo largo de los
Siglos, en que el derecho penal tambin se fue haciendo publico, as la faida fue
perdiendo terreno con la composicin que de optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germnico es su tendencia al restablecimiento
de la paz social por va de la reparacin, y por ende, su funcin verdaderamente
reparadora del bien jurdico.
- Derecho Penal Cannico
Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de la
pena de los romanos y el privado de los brbaros. Aparece recopilado en el siglo XV
en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor medida
que el derecho germnico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el delito y en
el pecado la esclavitud y en la pena la liberacin. De all que la pena se incline hacia
un sentido tutelar que extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo
como merito introducir la prisin mediante la reclusin en celdas monsticas.
Mediante el instituto del asilo estableci un lmite a la venganza de sangre. Se
mostr contrario a los medios procesales mgicos y a las ordalas.
El derecho penal cannico distingua entre delitos eclesisticos, en los que tena
exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino
como al humano.
Hay autores que entienden que este derecho permiti la distincin entre pecado y
delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relacin entre la religin y el sacro imperio, los atentados contra la religin
asumen la forma de crmenes pblicos, denominado delito de hereja.
La iglesia practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de
revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infraccin no
hacia ms que poner de manifiesto. Como la hereja amenazaba la verticalidad
eclesistica, se extendi aquella prctica con la creacin de la Inquisicin Europea
(1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde pasara a centrar su persecucin a las
mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se creo la inquisicin espaola.
El proceso inquisitorio fue la va lgica de averiguacin de la enemistad al soberano.
As la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum
(Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso
legitimante de emergencia, sino tambin el del propio poder punitivo, en la etapa de
su consolidacin definitiva. Constituye la primera gran obra sistemtica del derecho
penal integrado con la criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en visin policial de
la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que
conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo perciba en la
mujer una amenaza para su consolidacin.
El derecho penal del Malleus es una versin de autor tan extrema que no distingue
entre teora del delito y una teora del autor. Explican detalladamente los
procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la funcin
procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres
en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas, catstrofes, matan
nios y los ofrecen al diablo.
A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere
acusador y menos defensor, sino nicamente un tribunal que investigue. La tortura
es interpretada de cmo que el procesado no tenga escapatoria.
en la polica borbnica.
Este proceso consagro la prisin casi como nica pena. Las personas molestas no
poda ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos muy
graves), las pestes se reducan, la poblacin aumentaba, las posibilidades de
deportacin se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus
habitantes.
En este marco se generalizo el uso de la prisin y del manicomio como instituciones
fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los prncipes se explicaba mediante una idea de la
sociedad como organismo, que lo ejerca en forma natural, as como una funcin
biolgica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para
controlarla y luego desplazarla. Para ello se vali de la idea de sociedad como
contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo artificial
(contractualista) y, por ende, eminentemente modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa poltica en el espacio
abierto por la revolucin industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma
organicista haba pedido prestado su discurso de legitimacin a la coaccin directa
policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la
coaccin reparadora, en funcin de una retribucin cuya mayor dificultad consista en
que no se impona a favor de la victima.
El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su violacin al contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En
principio, hubo quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria
y quienes lo hicieron para justificarla.
28) La primera posicin corresponde a quienes consideraron que el estado
anterior al contrato social (Estado natural) era de guerra y no haba derechos,
por lo cual estos son creados por el contrato (Hobbes y Kant)
29) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato
era de paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrndose el contrato
solo para reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach)
30) tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se
haba desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia
necesario concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat).
31) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contrato no haba servido
para garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no haba
servido para superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo
contrato igualitario y proponan su cancelacin anarquista.
En sntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes
polticas muy diferentes:
32) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
33) el liberalismo con Locke y Feuerbach
34) el socialismo con Marat
35) el anarquismo con Godwin y Stirner
- El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant
El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se
conoce como siglo de las luces o de la ilustracin, pero tambin de la razn. Este
punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron
justamente crticas (de la razn pura y de la razn prctica), o sea, investigaciones.
Kant parti de la regla de que el hombre deba ser considerado como un fin en s
mismo y que su utilizacin como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den
lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente har todo lo
posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crtica considerndola innecesaria o injusta ya que, si luego se
demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparacin.
h) Aplicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rpidamente.
Tambin, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la Gnesis del Derecho Penal
de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa social,
sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros.
b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurdica en
exposiciones sistemticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando
la tcnica de los post-glosadores pero con el objetivo poltico-liberal.
En lengua alemana sta tarea la asumi Feuerbach, mientras que en Italia su primer
expositor fue Camignani.
Su principal caracterstica era la deduccin del derecho penal de la razn, llegando a
una concepcin preventiva de la pena, y, en otra obra posterior (teora de las leyes
de la seguridad social), propuso directamente el reemplazo del delito y pena por
ofensa y defensa. Su sistema deba derivarlo de la razn porque la anarqua
legislativa italiana y la falta de una constitucin o cdigo poltico garantizador, le
obligaban a buscar los lmites en la supralegalidad. Desde esta premisa deductiva
construyo un sistema del derecho penal, erigindose de ese modo en el puente
necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales
expuestos en los trabajos de poltica criminal o de crtica, como el de Beccaria.
Carrara sigui ideolgicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la
construccin de un sistema mucho mas desarrollado que expone en el Programa del
Curso de Derecho Criminal. Con l, la construccin del sistema alcanzo un elevado
nivel tcnico, al punto de sealarse en esta vertiente como el padre del derecho
penal liberal en su versin fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro El Estado de las prisiones, y a causa de sus visitas a las crceles
europeas, sostuvo que las crceles deban tener las siguientes condiciones:
40) crceles higinicas para evitar enfermedades epidmicas
41) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos
menores
42) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las crceles
43) adopcin del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una
celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupcin moral de los
presos.
- La revolucin Francesa y la codificacin
Las ideas de la poca, principalmente de los contractualistas, fueron receptadas por
la Revolucin Francesa, principalmente mediante los cdigos revolucionarios de 1791
y 1795, siendo un claro ejemplo de humanizacin de las penas la guillotina, la cual
era para todos iguales.
Los antecedentes del movimiento surgen de que, los seores europeos ms lucidos
que cayeron en la cuenta de la necesidad de modificar las cosas, pues de lo contrario
serian arrastrados por los dspotas ilustrados, promovieron reformas a las leyes
penales en la segunda mitad del siglo XVIII. En esta lnea se inscribe la Instruccin de
Catalina II de Rusia, y le siguen los primeros cdigos penales modernos: el de Pedro
Leopoldo de Toscana, el de Jos II de Austria, el Landertech de Prusia y los
revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una tcnica muy deficiente) y el de 1795.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y
organizar todo el saber humanos por ramas: cada seccin pretenda resumir
ordenadamente lo que se sabia de esa materia. Una tendencia paralela se dio en el
campo legislativo con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de
cdigo: a) el tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una recopilacin
ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de
resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del derecho, en
una nica ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por Pedro Leopoldo de
Toscana en el campo penal en 1786.
El primer cdigo importante del siglo XIX fue el de Napolen de 1810, el cual estuvo
vigente en Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del de Prusia de 1851,
que fue adoptado como cdigo Alemn tras la unificacin.
Era un cdigo duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de
base pragmtica y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el Estado.
Con este cdigo confronta otro de verdadera inspiracin alemana, que fue el de
Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un cdigo tcnicamente muy superior,
de gran precisin conceptual y de base liberal contractualista. Es el texto que inspiro
el cdigo Tejedor en nuestro pas.
El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napolenico, y
junto con este inspiro el primer cdigo Penal espaol (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en Bentham y
Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y agravante matemticamente
tabuladas, estuvo vigente hasta 1890.
En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto una
legislacin penal, procesal y penitenciaria para el Estado de Louisiana.
PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II, 1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo y Lombroso; la denominacin
positiva se la dieron ellos mismos.
Mtodo: apartndose del mtodo lgico empleado por los clsicos, los positivistas
prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos
concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El mtodo empleado es de
carcter inductivo experimental: se estudia determinado nmero de actos delictivos,
- Ferri
Concibi la pena como represin para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad
penal era objetiva y se deba solo a que el infractor era una clula del organismo
social.
Su mayor genialidad fue la invencin de una inexistente escuela clsica del
derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positivistas,
fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de
peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la
peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en una artefacto mecnico: cuando funciona
mal, el operador lo quita de circulacin para repararlo (sancin resocializadora) y, si
eso es imposible, lo tira (sancin eliminatoria).
El delito es sntoma, no tiene porque ser nico; de all que postulasen la bsqueda de
otros sntomas, que por la poca se llaman mala vida, que era un confuso conjunto
de todos los comportamientos que no respondan a la disciplina vertical policial de la
sociedad industrial, traducido en la libre punicin del mero portador de los signos
estereotipo. A eso se lo llamo estado peligroso sin delito, pretendiendo penar sin
que cometiesen delito, solo en funcin de su pretendida peligrosidad predelictual.
- Garfalo
Su obra principal de la Criminologa. No oculta su autoritarismo, su ndole
esencialmente anti-democrtico ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida.
Con l queda clara la tesis de la guerra al delincuente y el positivismo italiano
alcanza su mas nfimo nivel de contenido pensante.
Represento una clarsima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objetividad
valorativa por una va que presuma de cientfica, en busca del delito natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido
considerada criminal. Como por ese camino no poda llegar a su deseado delito
natural, se lanzo a su bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por
una va irracional, cayendo en el etnocentrismo ms ingenuo y el racismo ms
grosero. Las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus
degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y que
eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y
degenerados.
Sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y de justicia, que
van evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por
eso, construya una clasificacin natural de los delitos, segn el sentimiento que
lesionasen. Conclua que quienes carecen de estos sentimientos deben ser
expulsados de la sociedad. No se detena ante la pena de muerte, que consideraba
ms piadosa que la prisin perpetua para los irrecuperables. Sostena la necesidad
de una guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando con total sinceridad
que con una matanza en el campo de batalla, la Nacin se defiende de sus
enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan
con la idea de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpla en la
sociedad la funcin que Darwin asignaba a la seleccin natural.
- Influencia legislativa de la escuela positiva
Se plasmada en nuestro pas en el proyecto Coll-Gmez y a nivel internacional en el
cdigo Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social espaola de
1970. Tambin en el proyecto de cdigo Italiano de Ferri.
Escuela Clsica
Escuela Positiva
polica a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del
atentado en que muriera el jefe de polica y del estallido de un explosivo en el Teatro
Coln, se sancion la una ley antianarquista llamada de defensa social.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisin integrada por seis miembros. El
proyecto que elevo la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue
tratado. Introduca la condena y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de
1891, propona unificar la legislacin penal siguiendo en general su lnea y
mejorndola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906
con escasas modificaciones. En 1916 la Cmara de Diputados nombro una comisin
presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La comisin realizo una encuesta a
profesores universitarios y legisladores. Habiendo recibido un respetable nmero de
respuestas la comisin produjo despacho presentando lo que se conoce como
proyecto de 1917. Despus de un largo tramite, durante el cual la comisin de la
Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el
Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableci el cdigo penal vigente: el
29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Irigoyen lo promulgo y casi dos
aos despus, la ley 11.221 declaro autentica la edicin oficial, con las correcciones
de fe de erratas que el introdujo. El cdigo penal entro en vigencia seis meses
despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
Se puede afirmar que el cdigo de Tejedor marco una lnea orientadora, dentro de la
que se movi la codificacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas,
Garca y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolucin lo marcan los
proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los mismos fue
Rodolfo Rivarola.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que, adems de abolir
la pena de muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales, supo
escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el
merito de haber sido el primer cdigo que unifico la legislacin penal, antes escindida
entre la ley 49 y el cdigo de 1886. Con su sobriedad el cdigo de 1921 posibilito el
desarrollo de la dogmtica jurdica.
UNIDAD V
Principios Lgicos
50) Punto de partida de todas las ciencias
51) Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los dems
razonamientos
52) Tradicionalmente hay 4 principios lgicos.
Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el
mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial.
Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a
caer en una conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que en el momento
de cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: Nadie ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o
internacional.
Orgenes y evolucin del mismo
Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaracin universal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro
universalidad a la divisin de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes:
A.- Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni detenido sino en
los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.
B.-Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
principio legal aplicado.
Alcance del principio:
A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal:
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisin como sea
posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al
perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma anloga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores
y la sociedad en general.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que
tengan relacin con el principio del injusto penal.
Funciones del Principio:
1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho Penal.
3.- Funcin de garanta:
- Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son
delictivas.
- Poltica: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:
1.- Fundamento poltico:
- gobierno representativo republicano
- funcin de conservacin de garantas individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad
general y divisin de poderes.
2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal mayor; as lo
entiende la teora de la Prevencin General Negativa (Feuerbach).
Formas de eludir el principio de legalidad
57) Derogacin del principio
58) No inclusin del mismo en la CN
59) Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
60) No recepcin en el derecho internacional penal.
61) Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo del
Derecho Administrativo.
62) Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en blanco; tipo
con ausencia de verbo.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibicin de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas; en caso
de dudas se aplica la ms favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el mbito procesal.
Debido proceso
UNIDAD VI
Fuentes. Concepto amplio.
En las ciencias jurdicas se habla de las fuentes del derecho atribuyndose a la
palabra una doble significacin: en primer trmino debemos entender por fuentes
el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el
modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el
derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se basa la
distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento.
Fuentes mediatas e inmediatas
Refirindonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que
pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, segn que lleven en si mismas la
fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o segn que la adquieran
derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las reconoce como elementos
subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes.
Las mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho
natural, la equidad o la analoga, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho
penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera
confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de interpretacin.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no
actuar, y de la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el lmite de la
interpretacin del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite. Esta costumbre
no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podra
derogar una ley, porque lcitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco
concede funciones interpretativas integrndose con los contenidos de la rama a la
que se refiere.
Costumbre supletoria: Tern Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que
esta costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona jurdica.
La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusin.
En materia penal queda establecida la premisa de que la nica fuente de
conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda excluida
como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad absoluta de seguridad,
lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced de una fuente que debe ser
probada, que depende de una conviccin subjetiva, que quiere se abstrada por el
juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a construirla.
El Art. 17 CC, despus de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la
costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al mbito
penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creacin de derecho por el uso
de la costumbre; en materia penal no se trata de creacin de derechos, sino de
incriminacin de hechos e imposicin de sanciones.
UNIDAD VII
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios
generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus
autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e
impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la
descripcin de la accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la
consecuencia jurdica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de
ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del derecho penal
argentino, es la nica que puede captar un hecho ilcito en la norma. Zaffaroni
considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes, eventuales y
manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitucin
nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley. El
delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para los habitantes
como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carcter en relacin con la exclusin de fueros o
prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del miso
hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su condicin de
delincuente primario o reincidente, y de su historia y situacin particular. Dejara de
ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de un hecho punible, estuvieses
sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auada en un ttulo
legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo. Aqu estaramos en presencia de un tipo legal completo. Con lo
que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de
legalidad.
ESPECIES
Formal: emanada de un rgano constitucionalmente establecido y facultado para
sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitucin.
Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido jurdico.
NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO
distinto y autnomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos activos
del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicacin de las normas.
Interpretacin de la ley penal
Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por
lo que surge la necesidad de interpretarla.
NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.
Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido con
el hecho real se produce un proceso de subsuncin al que contribuyen los rganos
interpretativos.
La ley entra en vigor segn varios modos de entenderla, por parte de quien la
interpreta por mviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por
razones de oficio.
OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES
El objeto es desentraar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez
promulgada la ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN
Escuela exegtica. Propugna una interpretacin filosfica e histrica.
Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un argumento
errneo de equiparar el sentido de los textos con la intencin del autor de la ley.
Escuela moderna. Sigue un mtodo lgico sistemtico (teleolgico)
Las leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones
distintas. Las leyes en sntesis son la obra de una sntesis de voluntades de los
diferentes rganos estatales; es preciso abstenerse de las voluntades.
Clasificacin de la interpretacin
1) Segn el objeto
a) autntica
b) doctrinal
c) judicial
63) Autntica
Consiste en la explicacin de una ley o de un precepto legal hecho por el propio
sujeto del que emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge
de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposicin de
motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; adems son
tiles como elementos histricos a fines de conocer el progreso de la legislacin.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores despus de dictada la ley, para en
casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance.
64) Doctrinal
Es la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurdicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicacin de las leyes
y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.
65) Judicial
La interpretacin judicial es la que se hace por los rganos judiciales con el fin de
aplicar la ley segn la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, la jurisprudencia.
2) Segn los medios
a) gramatical
b) teleolgica
A) Gramatical
Trata de desentraar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las
palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el
sintctico.
Interpreta adems, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso comn o las
del lenguaje tcnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro
tcnico, que siempre corresponde al tcnico por estar en una ley.
B) Teleolgica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino tambin el sentido finalista lgico.
Esta es la que mejor descubre la ntima significacin de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras sino de los mltiples
elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en modo alguno
supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretacin teleolgica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los
siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razn de ser del precepto legislado que se revela
en el bien o inters jurdico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemtico: es preciso acudir a todo el sistema jurdico si se quiere
hacer una verdadera interpretacin de las leyes, puesto que todas las disposiciones
se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histrico: el derecho penal vigente es el producto de una evolucin
histrica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o
de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la
formacin de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurdico: las normas de la interpretacin estn
determinadas por las estructuras del cuerpo jurdico y a las relaciones entre los
ciudadanos y autoridades judiciales.
3) Segn los resultados
a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
66) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta
correspondencia en el espritu de la ley y la letra de la ley.
67) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del
espritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la voluntad del legislador
debe ser respetada en su integridad.
68) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
69) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformacin social ha
superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin
evolutiva.
Norma general supletoria. Artculo 4 del Cdigo Penal
El art. 4 del CP tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento jurdico
penal, as dispone las disposiciones generales del presente cdigo se aplican a todos
los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los
contrario.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompaada por principios
generales relativos a su forma de aplicacin, principios de culpabilidad y
justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema comn de legislacin penal para
todo el pas.
Los destinatarios de dicho artculo son los rganos encargados de administrar la
justicia.
UNIDAD VIII
El derecho penal internacional. Concepto y contenido
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el
juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un determinado pas, es
decir que es el conjunto de normas relativas a la fijacin del mbito espacial de
validez de la ley penal. Para ampliar podemos decir que son reglas que delimitan la
aplicacin del Derecho penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de
realizacin material y los efectos de los hechos que el califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el mbito de vigencia internacional
de las normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden pblico
interestatal, la vinculacin del ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero
con el ordenamiento penal propio, la proteccin del catlogo nacional de bienes
jurdicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misin cultura
comn de la humanidad y la mayor justicia posible.
La mayora de los penalistas espaoles (Jimnez de Asa, Cuello, etc) prefieren
estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la denominacin de
validez, eficacia o mbito espacial o territorial de la ley penal.
La doctrina ms moderna en Espaa prefiere en cambio, hablar de derecho penal
internacional. En primer lugar, los aspectos jurdico-internacionales del derecho penal
interno de los Estados, los esfuerzos de la cooperacin internacional para la
aplicacin del Derecho penal interno, particularmente a travs de la extradicin. En
segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del
derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto.
Hay autores que estn en contradiccin con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo
Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal internacional
propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, bsicamente lo
mismo piensa tambin Ferri.
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
El derecho internacional penal (derecho internacional pblico) tiene como principal
cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por vas de tratados y el
establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. El derecho penal internacional,
en cambio determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la
competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el derecho penal
internacional en sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento estatal interno,
en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que emanada de
la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional.
Respeto a los principios bsicos contenidos en los Pactos internacionales de
Derechos Humanos
Solo doctrinariamente e inspirndose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los tipos
delictivo del derecho internacional penal en:
70) Crimines contra la paz (Delito de agresin)
71) Crmenes de guerra
72) Crmenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
80) Otros tratados bilaterales: Blgica, Inglaterra, Pases Bajos, Portugal, Suiza,
Brasil, EEUU, Italia.
LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes
se rega por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley 1612.
CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIN
1) Condiciones relativas a la calidad del hecho
a) Que el hecho sea delictiva para ambos pases.
- Llamado requisito de doble incriminacin.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino que el
hecho por el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar sancionado por
ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena mnima de un ao de privacin de
libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradicin.
b) Que el hecho sea comn, no poltico ni conexo
- Delito poltico: infraccin cometida contra la forma de organizacin poltica de un
Estado.
- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque sean
delitos comunes.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condicin. Ahora la ley
34.767 solo legisla delitos polticos y opiniones polticas.
- Crmenes de guerra y contra la humanidad
- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado o su flia,
diplomticos, poblacin civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviacin y navegacin civil y
comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.
2) Condiciones relativas a la punibilidad
a) Que la accin penal o la pena no estn prescriptas
- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que haber
UNIDAD IX
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Principio
incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994. Principio
adoptado por nuestro cdigo. Hiptesis. Especial consideracin de los
delitos continuados y permanentes.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo: el principio bsico
establece que las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la
trascendencia de una garanta constitucional, pues el Art. 18 de la Constitucin
Nacional, dispone que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, con lo que, en principio queda negada la
retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es
frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio bsico, no es sino un derivado del dogma reconocido
como fundamentos de toda la construccin jurdico penal: nullum crimen, nulla
pena sine legem.
En conclusin: el principio general bsico, que rige la validez de la ley penal, es el de
irretroactividad, segn el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores a
su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva
(contenido en el Art. 18 de la Constitucin Nacional) segn el cual, la ley aplicable
debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es
aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Principio incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994: si bien la
justificacin constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de la Constitucin
Nacional, luego de la reforma introducida en 1994, hay una mayor justificacin.
El Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre: nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el delincuente
se beneficia con ello.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos: nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse el delito no fuesen delictivos, segn el derecho nacional o internacional,
tampoco se impondr, pero mas grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la imposicin de
una pena mas leve, el delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES:
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de la
dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que se caracterizan por
constituir cada una, un delito perfecto en si mismo, como en el clsico Ej. del cajero
que efecta sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada. En los
casos de desincriminacin, agravacin y atenuacin, es siempre aplicable la ley ms
decir, que solo ser aplicable a hechos posteriores, y no podr aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: no
hay delito ni pena, sin ley previa
La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior,
derogando expresa o tcitamente una incriminacin. En este caso opera
retroactivamente, se podr aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicacin de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas
benigna, y adems, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la
defensa social mantener bajo sancin una conducta, sera injusto mantener esa
sancin para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos
gravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de retroactividad, pues
cuando la ley es ms benigna se puede aplicar a hechos anteriores.
La nueva ley establece condiciones ms gravosas, ya sea en los elementos de la
figura delictiva, en la sancin, en las condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en
consecuencia la ley podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores
seguirn juzgndose por la ley derogada. Esta aplicacin de la ley despus de haber
terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se da cuando
dicha ley entro en vigencia tiempo despus de haberse suscitado dicho acto.
Esta teora ha sido formulada en trminos absolutos y en trminos relativos:
Absoluta: La base de la significacin de la nueva ley como apreciacin de las
necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificara la imposicin de una
medida de defensa, cuya inadecuacin este reconocida por el estado mismo, puesto
que modifica la ley.
Condicionada: la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley
posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la
parcial aceptacin de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad,
ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sancin y
no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: segn sta, la relacin jurdica penal queda firme y definitivamente
establecida por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su
comisin, y esa alteracin no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho
posterior. Se habla an de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley
transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley ms benigna (sistema del CP argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin del hecho, esa es la ley
que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de esa
consideracin, que como se ve deriva del principio de reserva no puede olvidarse del
de mnima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una pena y establece una
ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por equidad segn algunos, por
razones de carcter jurdico fundamentales.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones ms gravosas para un hecho en concreto, se
debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a
hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirn juzgando por la ley derogada, esta
aplicacin de la ley luego de haber sido derogada se denomina ultractividad.
Leyes temporarias y transitorias
Se llaman leyes intermedias, segn de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son
dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al
dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la ms benigna,
la solucin nace del mismo art. 2
Esta solucin, no rige tratndose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias
y las transitorias.
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duracin,
pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o
excepcionales. As, por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un
terremoto, etc. La duracin de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los
motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas
se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya
ley posterior ms benigna.
El fundamento de esta solucin es que las leyes temporarias y transitorias son
dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se
permitiera que una ley posterior ms benigna las dejara sin efecto, ellas careceran
de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirn los fines para los cuales fueran
sancionadas.
Determinacin de la ley penal ms benigna
El Art. 2 CP dice: si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictase una ley ms benigna, la
pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo,
los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho.
Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley ms
benigna, sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms benigna, quedando el
principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN,
interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la inaplicabilidad de una
ley ms gravosa, posterior a la comisin del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicacin de la ley
con relacin al tiempo estn dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminacin no puede aplicarse a hechos
anteriores, porque ello importara vulnerar el principio de reserva.
2) Ley 24.390
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad,
probidad, segn en la medida media que se encuentra en las razas humanas
superiores, medidas necesarias para la adaptacin del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y antisociales, que turba las
condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daa y
pone en peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurdicas y se
involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los dems e injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en
particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmticas
Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica y privada mediante
un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intencin. Excluye los delitos
culposos y con dolo eventual.
Antijuricidad
Culpabilidad
CAUSALISTAS
FINALISTAS
Voluntad exteriorizada en Hacer voluntario final
forma de poner en marcha
la causalidad
Prohibicin de la causalidad Prohibicin de la conducta
de un resultado que
en forma culposa o dolosa.
eventualmente tambien
toma en cuenta el elemento
subjetivo
Contradiccin entre la
Contradiccin de la
causacin del resultado y el conducta prohibida con el
ordenamiento jurdico
ordenamiento jurdico.
Reprochabilidad con
Reprochabilidad.
contenido culposo o doloso
provincia).
1.- Delitos de doble accin: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito.
2.- Delitos de accin bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una
conducta bilateral.
3.- Delito multilateral: se necesitan tres o ms conductas.
POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD
1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO
a) De acto o formales: se consuman por una accin del hombre que basta por si
misma para violar la ley.
El resultado coincide en el tiempo con la accin. Por ejemplo: constituir una
asociacin ilcita, se pena el solo hecho de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se
produzca cierto resultado que viole la ley.
El tiempo de la accin y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.
2.- DE LESIN O DAO Y DE PELIGRO
a) De dao (o lesin): se consuman con la lesin al bien jurdico protegido.
b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro
para un bien tutelado por la ley penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un
peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condicin idnea para
causar peligro.
- PELIGRO COMN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
(tipo) que revela su prohibicin (tpica) que por no estar permitida por ningn
precepto legal (causa de justificacin) es contraria al ordenamiento jurdico
(antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra manera en esa
situacin le es reprochable (culpable).
2.- COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es cuando
Elemento de la accin
1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD
Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de la
voluntad, entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud
corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento
corporal responde a la decisin del hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige
es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).
2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO
Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal
con ser contenido de voluntad. El resultado est ligado mediante un nexo causal con
la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un hombre, dado
que solo ste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico del
sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por
la ley penal.
Nexo de causalidad
Consiste en la relacin que vincula a la accin con el resultado.
Dado que no existe total seguridad de que a una accin le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teoras para poder
determinarlo.
1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para
saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se
produce, ese hecho no es condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas
tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a
cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sera imputable el
hecho.
Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van
demasiado lejos dando lugar a injusticias.
Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuricidad recaia
sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro
subjetivo dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la
causalidad que esta limitada por la voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser
un problema tpico.
Tipo e injusto penal
El injusto penal: es una conducta tpica y antijurdica.
3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo.
TIPO DOLOSO
95) Tipo objetivo: causacin de un resultado, la manifestacin de la voluntad.
(Aspecto externo)
96) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
98) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad de la
produccin del resultado conforme a este conocimiento. (Resultado previsible
para el autor).
TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra
conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisin propia: se tiene que dar la situacin tpica, una exteriorizacin de la
voluntado distinta de la debida, posibilidad fsica de la conducta debida. Nexo de
evitacin.
2.- en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsin de causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice
que si.
4.- El contenido del tipo objetivo doloso.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulacin casustica. En
cambio si no las contienen se llaman de formulacin libre.
Las referencias pueden ser:
99) Tiempo: ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
100)
Lugar: ej. Abigeato en el campo.
101)
Modo: ej. Homicidio con ensaamiento.
102)
103)
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos
pueden ser esenciales o no esenciales.
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurdico que se quiere proteger requiere de un modo de
C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue
causa de la conducta (determina el mnimo de responsabilidad).
D) RESULTADO
Mutacion fsica, es decir un cambio en el mundo exterior.
ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situacin problemtica. Los tipos
captan pragmas problemticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si
concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lgico, por ende, ser preguntarse
si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo
con la objetividad de un pragma se abre el espacio problemtico que tiene prelacin
sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero,
comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de ste, preguntar ante todo si
existe el espacio problemtico y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo
objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a) una
funcion sistemtica (que permite afirmar la existencia del espacio problemtico,
descartando todas las conductas innocuas) y luego una funcin conglobante (que
permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemtica, o sea la existencia del espacio problemtico, se establece
con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley. Ej.
Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la funcin
sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por este constituye un conflicto
(funcin conglobante). La conflictividad depende de dos circunstancias: 1) que haya
lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o bien ajeno); 2) que sea imputable
objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisin propia e impropia. Situacin tpica,
posibilidad fsica de realizar la conducta debida, nexo de evitacin.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida
estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la debida.
FUNCIN SISTEMTICA
Hay que distinguir si hay omisin propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situacin tpica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorizacin de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse
sin prestar auxilio.
- Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta
ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta debida
hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el
resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligacin de actual
la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o
precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de
garanta: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los
hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el
deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el
sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad,
tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c) un
tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activo
tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes
jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad; y d)
por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una
fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad
del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin
analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del
contrato se considera fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la
confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin,
como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del
deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas
peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados lmites, a
apartar el peligro que hemos creado.
En sntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una situacin
que lo obligue a garantizar la reparacin del bien jurdico.
Las fuentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posicin de garante deber estar siempre tipificada y cualquier pretensin de
construirla pro analoga in malam partem, sera inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado
(caracterstica de dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Adems, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere:
- El efectivo conocimiento de la situacin tpica.
- La posibilidad fsica de realizarla
- La previsin de causalidad
- La evitacin
En los supuestos de omisin impropia, se requiere adems que el sujeto conozca la
posicin de garante, aunque no el conocimiento de los deberes que le incumben y
saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad que desembocara
en el resultado.
ASPECTO CONATIVO
Varios autores sostuvieron que en la omisin no hay dolo dado que en esta, la
conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad no
dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en
cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situacin
no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el nio
muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.
Es la comprobacin de la conducta tpica legal, esta prohibida tambien por la norma,
que se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva conglobando con
las dems normas del ordenamiento considerado ntegramente.
Verifica si la situacin problemtica es conflictiva.
lesividad cuando:
a) no haya afectacin del bien jurdico o no sea significativa.
b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que
tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia.
c) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo
de acciones que el derecho fomenta.
d) medie consentimiento o asuncin de riesgo por parte del sujeto pasivo.
e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido.
En los casos que existe exteriorizacin de una conducta que esta prohibida y
fomentada al miso tiempo:
- Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez.
- quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo de lo contrario ser penado. El
problema es el aparente choque de deberes jurdicos es una cuestin que debe
resolverse tomando en cuenta solo los tipos prohibitivos derivados de normas
penales; lo justificado, de lo contrario, hace entrar en juego los preceptos permisivos
(causales de justificacin).
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y
consentimiento del titular del bien jurdico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de
atipicidad objetiva sistemtica. En cambio cuando los tipos no requieren voluntas es
un caso de atipicidad objetiva conglobante.
DOMINABILIDAD COMO CRITERIO
La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el
presupuesto objetivo de dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa
objetivamente el hecho a su autor.
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de
dominar el hecho.
1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la tcnica no
pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene
sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso
causal capaz de ser dirigido en la medida humana.
2) El curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio
del hecho.
3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la
obtencin de los fines. Falta dominabilidad provocada por la eleccin de medios que
son groseramente inidneos.
4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito
dolos, pero dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo doloso, pero nada
excluye la tipicidad culposa de la accin como posibilidad.
alternativos).
Generales y especiales
108)
110)
111)
112)
Independientes y no independientes
113)
Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relacin con
otros de referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se
encuentra una completa descripcin.
114)
No independientes: demandan el cumplimiento de los bsicos.
Propios y de propia mano
115)
117)
1.-Falta de lesividad
- La afectacin a un bien jurdico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurdico
2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundario
- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la tcnica no pueden
haber sido previstos por nadie.
- Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen conocimientos
o entrenamientos especiales.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidneos para la
obtencin de ulteriores fines.
3.- Aporte banal del partcipe secundario
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de
abstencin o de cuidado para la evitacin de lesiones de gnero de las producidas
por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol no deja de ser banal
cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran notoriamente la originaria
banalidad del rol.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningn aporte objetivo de
complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento, salvo cuando le vende
dicho cuchillo a los que participan de una gresca delante de su comercio.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
1.- Hay error de tipo
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo
es un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad queda fuera del
error de tipo y es motivo de otro tratamiento.
As, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de
matar a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo que esta a punto de
matarlo y que por ende acta en legtima defensa esta tambin en error, solo que
este error no excluye la voluntad de matar (dolo), sino que es un error sobre la
prohibicin de la conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del
concepto de error de prohibicin, el cual es problema de la culpabilidad.
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad, y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser tpica y
antijurdica no sea reprochable (culpable). En consecuencia, el error de prohibicin es
un tema de la culpabilidad y ser tratado en su momento. Hay que dejar bien en
claro las diferencias con el error de tipo:
119)
Aclaracin: puede haber error de tipo psquicamente condicionado. Tal es el caso del
sujeto que no tiene capacidad para reconocer los elementos requeridos en el tipo
objetivo. Ej.: el esquizofrnico que cree estar delante de un rbol y lo esta delante de
un hombre.
En la omisin
-
impropia:
falta de situacin tpica. Ej. No hay peligro.
Realizacin de la conducta debida
Imposibilidad de la conducta fsica debida
Falta de nexo de evitacin.
En la omisin impropia
- El autor no se encuentra en posicin de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
En la omisin propia
El error cae sobre:
- La situacin tpica. Ej.: se piensa que le estn haciendo una broma
- Posibilidad fsica. Ej.: no crey poder salvarlo
- Nexo de evitacin. Ej.: pens que igualmente no se salvaba
En la omisin impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante. Ej.: No saba que era
el padre.
5.- Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.
Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es
el fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No
habiendo querer la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta
es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva
porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta
realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo:
ese es el error de tipo.
justicia que secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas conductas
son directamente atpicas como consecuencias de ser atpica por su conformidad con
el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede admitirse ninguna otra
causa de justificacin, porque no es admisible que el ordenamiento jurdico acepte el
rechazo de conductas que ordena.
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurdico implica, de modo
que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga,
puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien jurdico
halla prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico; tratndose de un bien
de sujetos mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones que la
ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por ejemplo no hay
acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.- FOMENTO DE CONDUCTAS
Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran tambin
con preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado
con los preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos
hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden
normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden
jurdico mediante un precepto permisivo deje de lado su tutela.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carcter objetivo o
subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal.
Antijuricidad formal y material
La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente daoso, no obstante,
la antijuricidad material no podra ser relevada sino pasando previamente por la
antijuricidad formal o legal, puesto que consideraba al derecho penal como la carta
magna del delincuente. Es decir, para que el derecho penal aplique una sancin a
una conducta que la sociedad considere daosa.
Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la antijuricidad
Hace varias dcadas se desarrollaba el debate conocido como Causalismo/Finalismo,
discutiendo la ubicacin del dolo (para unos en la culpabilidad y para otros en el tipo)
y, por ende, la naturaleza objetiva o subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas
veces se creyese necesario discutir si la antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto
produjo una gran confusin: 1) porque se confunda al injusto con la antijuricidad y 2)
porque no se saba que se quera decir con el carcter objetivo de la antijuricidad.
Hoy esta bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene aspectos
objetivos y subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es una caracterstica
del injusto penal y no es el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la
antijuricidad es la caracterstica que presenta ese objeto como resultado de la
desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el objeto valorado, pero el caballo
sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin tpica y antijurdica) y su
blancura una caracterstica que le atribuimos a ese objeto (como lo es la antijuricidad
del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como caracterstica) esta es objetiva en dos
sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina
conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por una ley, que se limita a concretarlo con la derogacin de
un mbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la
prohibicin por la ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status
normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico); el
legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la
antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la
culpabilidad.
Tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde
estaba vigente el sistema causalista, el injusto era causacin fsica del resultado, con
lo cual toda accin que era causa del resultado era antijurdica, es decir, que lo
antijurdico era la causacin del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante de el le robo la cartera y
el polica lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusacin, no solo habra actuado
antijurdicamente quien denunci el hecho inexistente, sino tambin el polica, y la
vctima podra defenderse legtimamente tambin con este.
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es
personal, sino que pertenece independiente de las caractersticas personales y de
todo dato subjetivo del autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el
injusto es personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos
objetivos como de los subjetivos.
Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.
3.- Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad; concepto;
Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin legal y supralegal.
Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad.
Concepto
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una
antijuricidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea
antijurdico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la
antijuricidad del hecho sino la condicin del autor imputable y culpable. Las causas
de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilcitos
y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos por su licitud. La
inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen
la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.
Consecuencias penales y civiles de justificacin
De lo dicho anteriormente se desprende:
1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la legtima
defensa contra una accin justificada.
3.- De acuerdo con la concepcin objetiva de la antijuricidad la justificacin debe
compartir igual naturaleza que el carcter del delito que excluye.
4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como causa de
justificacin ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de motivacin anormal
Quin determina lo que es o no exigible? Debido que al hablar de motivacin se
entra en el terreno subjetivo.
Justificacin legal y supralegal
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de
los hechos tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y
desconoce su autonoma frente a los dems reguladores de la vida social, cuya
funcin se cumple, no en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el
legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El riesgo
de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es que no
solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas de
justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho
argentino debido a que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina
que una conducta no va a ser antijurdica aunque la accin se adecue al tipo
(contradiccin con el ordenamiento normativo) si existe una causa de justificacin
legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).
4.- Hiptesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurdico
protegido; II) Consentimiento del ofendido; III) Actividades fomentadas y /o
del derecho que surge de la causa de justificacin esta limitado por el consentimiento
del paciente. Al respecto el mdico debe ser amplio y claro. Adems ciertas
intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener autorizacin
judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede
Con fin teraputico
haber responsabilidad administrativa y algn delito
contra la libertad.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro
que la prctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica
una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que
se causare a otro un dao en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta
contradictorio pensar que la norma que esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe puesto
que la legislacin deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada
dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente aunque de ello
resulte un dao.
LAS LESIONES EN LA PRCTICA DE DEPORTES SON:
Legalmente tpicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los dems deportes.
Pero conglobantemente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro
de la prctica reglamentaria del deporte.
5.- Las causas de justificacin en particular.. Reduccin
de las causas justificantes a
R
un principio unificador; el legtimo ejercicio de un derecho
Reduccin de las causas justificantes a un principio unificador
Legitimo ejercicio de un derecho
El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legtimo ejercicio de un derecho, es
decir, conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el principio general de
justificacin porque permite la remisin a la totalidad del ordenamiento jurdico para
dejar establecida la legitimidad de una accin. Todo derecho o deber establecido en
cualquier parte del ordenamiento jurdico, es ejercido o cumplido legtimamente si se
lo hace sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmacin en el Art. 35 CP, as
habla de quien exceda los lmites impuestos por la ley por la autoridad o la
necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificacin, los
ejercicios de derecho que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el
estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin
122)
123)
124)
125)
3)
4)
5)
6)
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo
requisito de su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es
comparar bienes.
Estado de necesidad como causa de justifcate
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor sacrificado
por el menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Estado de necesidad como exculpante
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e
inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la parte
que dice: ...el que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte perturbado
por el medio, bastando que reconozca la situacin de peligro. Por Ej.: (nufragos) a la
marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
Grave: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.
Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que
no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que
se cometi va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el peligro.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa
contra el que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar
justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar
justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actu en estado de necesidad
justificante.
Aplicado el mismo principio, ser necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el
momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende
legtimamente, aunque despus se descubra que el agresor le apuntaba con un arma
descargada.
Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe ser
conducta humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la
legtima defensa contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean
usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no ser contra el animal,
sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o los
facilita para la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a
sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del estado de necesidad
justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la
vida). Para admitir la legtima defensa contra animales habra que supone que estos
pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza
proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza fsica
irresistible o de un acto meramente reflejo o automtico. Si puede haber legtima
defensa contra conductas de nios e inimputables, aunque, dado el requisito de la
racionalidad como limitativo de la necesidad, el mbito del permiso se estrecha en
estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la
voluntad hacia la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su accin
imprudente y no obstante contina con su conducta, esta deviene en agresiva (antes
no lo era por falta de voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar
otros bienes jurdicos defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona
agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no
constituyen agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que
advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una
fuerza desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin cuando
un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el
camino se niega a transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender, la
conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al que se niega a
la conducta debida, est justificada por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica,
es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente
aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos
y cuya afectacin no se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesin no fue
convertida en prohibicin penal, dado el carcter fragmentario del mismo. En muchos
casos de tentativas aparentes y delitos putativos es posible que se hallen afectado
otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbacin en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la
legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o
tenga lugar dentro del mbito de la juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa
contra el que acta en estado de necesidad justificante ni contra quien ejerce un
derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la legtima defensa contra
cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ilicitud puede
surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites temporales
de la accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una
situacin de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al
bien jurdico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer
o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben identificarse
estos momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima
defensa en stos momentos.
Defensa despus de la consumacin: defiende legtimamente su patrimonio el
propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos
das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.
Legtima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a
impedir o repeler la agresin, contando que solo puede impedir lo que se ha
producido, se trata de supuesto que est abarcado por la frmula legal. Cabe concluir
que la legtima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad
de agredir y tiene a su disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea que puede
hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato para los bienes
jurdicos.
La provocacin suficiente: la ley niega el permiso para defenderse legtimamente
a quien ha provocado suficientemente la agresin. Se trata de un elemento negativo
del tipo permisivo que se halla en el apartado c) del Inc. 6 del Art. 34.
La provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta
anterior a la agresin, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el
principio fundamentador de la legtima defensa (nadie esta obligado a soportar lo
injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no
haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de
provocacin suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la
agresin y ella misma no puede configurar una agresin. b) Adems, esa conducta
debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio que nadie
esta obligado a soportar lo injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como
motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese
ignorado la previa provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la
legtima defensa, pues no habr provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino
que es menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en
motivadora de la agresin determinante. Esta previsibilidad debe estar
dada de modo tal que la ms elemental prudencia aconseje la
evitacin de la conducta.
2) Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben computarse las
caractersticas personales del agresor negativas para la coexistencia
como: matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, etc.
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin
constituya una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se
dedica a molestar sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un
discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se
disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido
de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de
conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo
ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo,
quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se
aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error
en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La
misma se cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay
exceso de la justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los
limites de algn mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito.
Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede
exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad
disminuida, por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene nuestra
ley emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo
Penal fue en algn momento conforme a derecho.
en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a
la conducta realizada para colocarse en el estado o situacin de inculpabilidad para
cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo
por puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si
pudo preverlo, la responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el
resultado, la responsabilidad ser dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo
nimo, pero no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una
barra, y uno lo hace para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su
pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad tpica de
homicidio, ningn comienzo de ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar
al rival no es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad.
No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida
culpabilidad de una accin tpica (beber) y completndola con la tipicidad de un
injusto inculpable (lesionar).
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues
dicha culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una generalizacin de
la teora de las actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la
capacidad en el momento del hecho, y no antes ni despus.
Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se halla
totalmente excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos de menor
culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
En nuestro Cdigo penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la
emocin violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1.
3.- mbito de autodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
Perturbacin de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psquica para comprender la antijuricidad siempre
tiene como base la perturbacin de la conciencia. No debe tratarse de un caso de
inconciencia, porque como vimos, la privacin de la conciencia es una incapacidad de
conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clnico sintetizador que
resulta del funcionamiento armnico de todo el psiquismo. Es un concepto
psiquitrico de orden prctico, pudiendo afirmarse que no se halla perturbado
cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de comportamiento
donde los aspectos intelectuales como afectivo de su psiquismo se hallan
armnicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptacin al mundo
objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez con ayuda
del perito, mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y,
consecuentemente, menor debi ser la reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que es
lo que incumbe al juez valorar para determinar si exceda el marco de lo
jurdicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una caracterstica de la conducta
que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe
establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psquico no
patolgico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbacin de la
conciencia, producida por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades.
INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES
La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una
enfermedad). As, una disminucin de la atencin proveniente de la falta de sueo y
agotamiento, no es morbosa, sino normal pero puede dar lugar a la
inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las
facultades y alteracin morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia
de las facultades no patolgicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los
casos en que hay una falta de inteligencia producida por detencin del desarrollo,
que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio (imbecibilidad) y superficial
(debilidad mental). Tambin hay insuficiencia de las facultades en los casos de
demencia y en las psicosis endgenas (esquizofrenia) o en las psicosis maniacomelanclicas, como tambin en las exgenas (toxicas, traumticas o provenientes de
enfermedades orgnicas.
ALTERACIN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES
Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un supuesto
ms de insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por separado, porque
algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ej. La
taquipsiquia (alteracin de la ideacin) tanto que la persona no llega a completar las
ideas que expresa, pero estas alteraciones invariablemente resultan de detrimento
del funcionamiento armnico del psiquismo, de modo que siempre se traducen en
una insuficiencia.
Ley de menores
valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del turista).
Indirecto: es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica, o sea, cuando
el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.
ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que
el de comprensin siempre es directo.
ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIN
Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idnticas
consecuencias. El desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en que el
agente desconoce su existencia legal, sino tambin el supuesto en el cual el autor la
conoce, pero no sabe que su conducta choca en razn de un error en la
interpretacin de la norma, sea porque la entienda mal o porque crea que esta no es
vlida, por se contraria a otra norma de superior jerarqua, o porque supone que est
en un mbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia (se
suele llamar error de validez).
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de
la antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree
que su conducta dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el
conocimiento de la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implcito en
la exigencia de la posibilidad de comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin
directos por desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretacin
no es ms que un conocimiento insuficiente acerca de ella.
ERROR DIRECTO DE PROHIBICIN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA
Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurdico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos
OJO!!!! Esto tambin est en conglobante. Depende el autor?
ERROR DIRECTO DE COMPRENSIN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE
El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de la
prohibicin o de su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual, pese a ese
conocimiento, no puede exigirse la comprensin: es el llamado puro error de
comprensin. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no
puede exigrsele su introyeccin o internalizacin como parte de su equipo valorativo.
Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura
diferenciada, donde internaliz valores diferentes e incompatibles con los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autora por conciencia,
que tiene lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la
ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de
conciencia. Si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho
librada a la conciencia individual, este principio tiene lmites que no es sencillo
establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con ella,
especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realizacin del
injusto como un verdadero deber de conciencia, conforme a un sistema cerrado de
valoraciones y consiguiente pautas, distinto del jurdico. El agente en esa situacin
debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto, que el que lo comete
sin experimentar esa vivencia dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autora por
Art. 279.
legtimamente de A).
del Art.
de
Necesidad justificante)
Los casos
de
2
Coaccin
con-
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser
de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurdicamente
al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir
sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a
secas o como incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la
antijuricidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la
primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una forma de
inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el
sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante,
padece una incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a
esa comprensin. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere,
no solo que el sujeto tenga la capacidad psquica que le permita la comprensin de la
antijuricidad, sino tambin que esa incapacidad psquica tenga un grado tal que le
permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la comprensin del desvalor
jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque
las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad
sobre la volicin misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma
anloga a la coaccin, solo que la limitacin no proviene en este caso del medio
externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que (con frecuencia)
permiten no diferenciar bien el diagnstico.
Causas personales
que cancelan la
penalidad
Procesales
(requisitos de
perseguibilidad)
Perdn del
ofendido (Art. 69)
Indulto (Art. 68)
Prescripcin (Art.
65)
Casos Especiales
(Art. 132)
participen en el delito.
Zaffaroni, cree que, adems de esta pueden considerarse causas personales de
exclusin de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la mujer
que intenta su propio aborto.
En estos casos, ab initio, la coercin penal no puede ponerse en movimiento, y se
trata de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es
decir, al autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a los otros
concurrentes.
Causas personales que CANCELAN la penalidad
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias
relevadas lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas
personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es
decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo
que la exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento
en que se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es
decir, despus de haber surgido la posibilidad de coercin penal.
Como tales podemos mencionar:
128)
Muerte
129)
Prescripcin de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de la
condena.
D) la de multa: 2 aos
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se
ejecute, lo cual hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin es
distinto segn la posicin que asuman los autores respecto de la teora de la pena, es
decir, sobre su concepto mismo de derecho penal. Los autores que pretenden que la
prescripcin sea fundada fuera del derecho penal, particularmente en cuestiones
procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el
fundamento de la prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus
consecuencias morales para la sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo
hombre el que esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las
penas, conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya
cumplido totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El
Art. 66 CP dispone la prescripcin de la pena empezar a correr desde la
medianoche del da en que se notificase al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un
nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partcipes del delito.
130)
Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de
indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe
131)
Perdn del ofendido
El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena
impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de secretos, a
excepcin de lo establecido en los artculos 154 y 157; concurrencia desleal e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge.
132)
Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento que
se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir,
despus de haber surgido la posibilidad de coercin penal.
3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias. Concepto.
Condiciones objetivas de punibilidad
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son
ajenas a la voluntad del autor.
Ejemplo:
133)
Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo
o se haya tentado.
134)
Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o
lesiones graves o gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o las
lesiones son leves, habr pena de multa.
135)
Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese
propagado por medio de la prensa, en la capital federal y en territorio
nacional, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente
Cdigo
136)
Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con
prisin el que por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos
nacional, diere motivos de peligro de una declaracin de guerra contra la
nacin.
137)
(Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para
cometer una rebelin o una sedicin ser reprimido
138)
(Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los
delitos de accin doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me
interpelan (condicin objetiva de punibilidad) y no pago.
2) Posicin de Jimnez de Asa
Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al
tipo, basta simplemente con que se den en el mundo externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto que no es
una caracterstica propia de toda induccin.
3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos
autores, requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro
elementos del tipo objetivo, que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y
segn otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente,
distinguen dentro de estas, los requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes
objetivos que colocan fuera del tipo y como presupuestos de la punibilidad, pero cuya
naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier otro componente
y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no esta
abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no
se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que
no hay delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en
admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es
algo que no hace al derecho penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le
otorgara carcter de derecho penal de fondo se corre el riesgo (en que caen los
autores que le asignan este carcter) en extraer elementos de los tipos objetivos y
trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad
de conocimiento en la culpa.
4) Posicin de Tern Lomas
La punibilidad no es un requisito del delito, pero s es necesaria para que pueda
efectuarse la imputacin jurdica delictiva y llegar as al concepto de delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la
materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es necesaria
en determinados delitos para que puedan ser imputados a su autor.
En cuanto Zaffaroni y Jimnez de Asa coinciden en que las condiciones objetivas de
punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de actos
procesales. En cambio, Tern Lomas, considera que las condiciones objetivas son
condiciones de procedibilidad que no se limitan a los presupuestos procesales.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley
niega a aplicar la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no obstan
que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados
parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse
iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn
exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge,
de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y
c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable,
no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de
impunidad utilitatis causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el antdoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas
personales que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal.
Clasificacin:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena
cuando se desistiere voluntariamente del delito.
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer;
art. 117 el que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el
que desiste de la conspiracin y la delata no es punible.
b) Excusas tendientes a la paz social.
Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recprocas; art. 232 disolucin de
tumulto sin causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o
directores.
c) Excusas tendientes al resguardo de la institucin familia
Art. 132 vctima de violacin puede detener el ejercicio de la accin penal; Art. 185
impunidad por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de pariente
que no exceda el 4 grado o amigo ntimo.
2) violacin de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia
desleal, prevista en el Art. 159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Pblicas
Dependientes de
instancia privada
Privadas
Iniciase de oficio y
se siguen por un
rgano pblico.
No pueden ser
detenidas por el
particular
damnificado ni por el
mismo rgano
pblico que tiene
deber de promoverla
Se inician por
Una vez iniciada la
denuncia del
sigue el rgano
damnificado o de su pblico y funcionan
representante
como acciones
pblicas
Se inician y se siguen por el particular
(querella) quien puede desistirla en
cualquier momento.
146)
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de
reclusin perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de
prisin perpetua, la pena de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las
penas divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el
delito se disminuir de un tercio a la mitad.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
152)
Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena,
imaginando que el delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la
manera indicada conforme al grado el avance del proceso ejecutivo (Soler). La
solucin es redundante porque el grado de avance del proceso ejecutivo se
halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art. 41: La
extensin del dao y del perjuicio causados. Por otra parte es difcil (y hasta
imposible) cuantificar las circunstancias de un delito que se imagina
consumado.
153)
El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que
se reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del mnimo y dos
tercios del mximo (as la pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va de
8 a 25 aos, sera de 4 aos a 16 aos y 8 meses). Es criticable porque no se
sigue el criterio indicativo usado en la parte especial y no explica porque la
pena de prisin por homicidio calificado (que tiene prisin perpetua) tendra
un mximo de 15 aos y la prisin por homicidio simple (que es de un injusto
menor) tendra prisin de 16 aos y 8 meses.
154)
El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena
conminada en abstracto para el delito consumado de que se trate deber
disminuirse en 2/3 del mnimo y del mximo (as en el homicidio simple
tendramos un mnimo de 5 aos y 4 meses y un mximo de 12 aos y 6
meses).
6.- Tentativa inidnea delito imposible. Concepto. Hiptesis; punibilidad.
Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se
disminuir a la mirad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica
que el llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta
tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia entre las
dos tentativas es que en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios
aplicados para la produccin del resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las
previsiones de la tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los elementos del
tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque son
supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea cuando los
medios son inidneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han
resultado inidneos para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no
hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La
nica diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidnea el error es
grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medios
supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz
gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar contra un
sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.
Hiptesis
a) Inidoneidad de los medios ( o de la accin del sujeto)
La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el
resultado deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado por el xito
resulta en el caso un medio inidneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso
concreto porque el concepto de idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmacin
tan comn que no se puede envenenar con azcar encuentra contradiccin en el
caso de envenenar a un diabtico, que va a ser posible y el azcar un medio idneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde
que yace su enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte por el operar
incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa
no pueden ser inmunes de pena (segn esta posicin) en virtud de la peligrosidad del
agente, Zaffaroni piensa diferente, porque en el caso de un carterista descubierto
con la mano en el bolsillo de una persona que no tena nada en el bolsillo, no se
penara.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo:
apualamiento de un cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene el
propsito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la prohibicin
penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn
constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan
tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no
podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el
objeto tpico, el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente
exige) no puede haber una conducta tpica, consecuentemente no puede haber
tentativa. En tal caso no habra tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo
que no es delito, y por ende la misma ser atpica (no sera tentativa).
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico
tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es menor
la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la
perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tienden
a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que san burdamente inidneos los medios
aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico
tutelado y que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se
basa esta afirmacin en que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la
pena de la tentativa idnea, pudiendo tambin reducir la misma hasta el mnimo
legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico tutelado
resultado afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del
interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del
delito. La expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro,
pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con
quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o de
alguien en situacin de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto
configure autora mediata porque entiende que la falta de reprochabilidad de la
(de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin (que no es
autora sino participacin); y d) los de quienes determinan sin ser autores ni
instigadores, a los que pena como autores de la determinacin de otro a provocar
una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al
instigador, sino tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a
otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro es instigador, la
instigacin es una forma de determinacin, pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un
instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor
mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de
propia mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede cometer
el autor realizando personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas
que estn exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho
pasivo quien no es funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario
para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo
porque cree que lo que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser
penado como instigador porque el funcionario acta atpicamente y por ende, falta el
injusto de que la instigacin debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un
amigo ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta
en tanto que la mujer no va a ser autora de violacin porque es un delito de propia
mano. Tampoco es partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que
determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano
quedaran impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de
propia mano y los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del
dominio del hecho como caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto
que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por
no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta del
sujeto, y excluida tambin en tales casos la participacin, porque el interpuesto no
comete injusto (en razn de que su conducta esta justificada o es atpica) o no realiza
conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinacin, que
seguramente est presente en la tan general frmula del Art. 45 CP: en la misma
pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo
(autor de determinacin).
4.- Participacin. Principios comunes a la participacin. Cmplices necesarios y
cmplices secundarios, concepto, pena. Instigacin, concepto y medios. Punicin.
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de
instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el
partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la
participacin nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado, es
decir, ante un concepto que necesita de otro, porque participacin en si misma no
expresa nada sin una referencia al estado en que se participa. Inevitablemente,
indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este carcter
objetivo.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una fraccin
de la accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo
una condicin que, al integrarse con las condiciones puestas por los dems, llevar a
un resultado (que es la accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la
medida que ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea esa medida
habr coautora, complicidad o instigacin.
Aspecto subjetivo cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es parte de
una accin delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una
condicin para que la accin se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere
adems que cada uno sepa que esta participando de una accin comn (aspecto
subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita,
interviene luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del mdico anterior,
aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se
produce la muerte del paciente. Si bien en este caso dado uno de los mdicos puso
una condicin para la muerte del enfermo, no hubo participacin, por falta en el
aspecto subjetivo de la comunidad de accin.
3.- Principio de exterioridad
Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la
actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin
punible, ello recin ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal
caso, si el delito se consumara, las penas para los partcipes sern las que establecen
los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los
Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras no
pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es tambin
punible, por supuesto, el partcipe que solo haya colaborado en los actos
preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos
preparatorios. Si la accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el
delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco
(tentativa), son punibles todos los partcipes, an cuando aquellos, solo intervinieron
consiguiendo el auto y las armas.
4.- Principio de objetividad
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La
inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad
del partcipe.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperacin.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cmplice, los dos primeros
constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestacin
de elementos, planes, datos, etc.). Adems se manifiestan como una cooperacin
cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando sin habrselo acordado, el
cmplice lo presto por propia iniciativa para contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperacin con la que no se
contribuye propiamente a la ejecucin del hecho delictivo, sino que constituye una
ayuda posterior a la ejecucin en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.: mando
a robar la monalisa y le prometo que despus yo la vendo en el mercado de arte). El
subsequens es el cmplice secundario: cuando despus del hecho realiza realmente
el aporte prometido, de lo contrario su intervencin no pasa de ser una tentativa de
complicidad impune.
As, cmplice es aquel que no ejecuta la accin tpica o alguna de sus modalidades,
pero que ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea en forma esencial
(primaria) o inesencial (secundario). El criterio de distincin es el valor del aporte.
Cmplices primarios o necesarios
Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse. En la distincin por el valor del aporte se
aplica la teora de la condicin o causa eficiente para la produccin del resultado. Su
aporte va a tener que ser esencial, indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la vctima;
el que coloco la escalera que le permiti escalar por el muro al autor de un hurto con
escalamiento.
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: tendrn la pena establecida para el
delito.
Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo. Se puede decir que es todo el que puso una condicin en la
cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tena la
posibilidad de cometerlo de esa manera. Nez dice que son partcipes secundarios
los que cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como
sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su
ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde
la preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al autor
de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta en forma
tcita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinacin
entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la
ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad
de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que le presta (o si
enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el
resultado.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener
lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la
consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cmplice
pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los
que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(subsequens) sern reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3
a la . Si fuese de reclusin perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese
de prisin perpetua de 10 a 15 aos, segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos
sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los
dispone el Art. 133: los ascendientes, descendiente, cnyuges, convivientes, afines
en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso
de la relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo sern
reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona a
cometer un delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra persuadindolo
a que lo cometa o reforzando para que lo cometa, cuando an no lo ha decidido por
si mismo. Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un
injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una
conducta tpica antijurdica.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen
instigacin los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la
instigacin debe ser hecha en forma concluyente de la palabra directamente
empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigacin a aquellos casos en que la
misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigacin o determinacin directa
cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la
palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar
apuestas, ruegos, burlarse de los escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos,
aconsejar aparentemente la no comisin del acto cuando se tiene dominio mental de
la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto para que el instigado cometa el
delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido al
autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede
haber instigacin, porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse la
circunstancia que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas
para le ejecucin. En tal caso habr concurso de dos formas de participacin
(instigacin y complicidad) en lo que la ms grave (instigacin) absorber a la ms
leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin
haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la idea.
Lo que a los efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea porque por
ah la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no
existe en nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como la
instigacin es una forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni
ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigacin es accesoria.
159)
160)
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es
nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al ms
leve; la pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena
porque se considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin delictiva y
se aplicar una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo
porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal
porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la
misma norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y
cuando como varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero
de resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a
multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay uno y
cuando hay ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo
movimiento que equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta, porque
hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por ejemplo: la estafa.
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba,
aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo tambin
realiza una accin, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que
estos movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren
necesariamente que haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan
comn, constituye un factor final indispensable para considerar a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo
un dato ntico que se complementa con el factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que
haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario
que haya un factor normativo (jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor.
Dicho factor normativo es el tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo puede
drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios
movimientos voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
161)
Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que
corresponden al plan comn y que son tpico de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.
162)
Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de
movimientos. Ej.: violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso
carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
163)
Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego
efecta el robo). Realiza una conducta doblemente tpica.
164)
Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del
primero. Ej.: falsificacin y ulterior circulacin.
165)
Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos
tienen por objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad de
conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para mantener privado de la
libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
166)
Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simblica en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica.
Ej.: injurias.
167)
Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implicara
un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es
decir un mayor contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la
interpretacin de las mismas, en el sentido de que la repeticin da lugar a un
concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposicin de penas aberrantes. Ej.:
quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sera descubierto.
Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se acumularan
las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo
penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien
jurdico admite grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como
sucede en el homicidio, en que la afectacin implica la destruccin del objeto de la
relacin en que el bien consiste, esta interpretacin no puede hacerse y en tales
supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repeticin de conductas que da
lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final,
es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin
nica, sino que repite la situacin porque se siente tentado en la misma
circunstancia, no habr una continuidad de conducta, sino tantas conductas como
decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la
identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es
relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y bsico: el que
algunos Daz usa una llave falsa y otros en los que la puerta esta abierta y no usa la
llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
168) Hay dolo unitario (factor final)
169) Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico,
el cual admite grados de afectacin.
170) Realizado en forma similar
171) Cuando la conducta implica una injerencia fsica en la
persona del titular, identidad fsica del titular.
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta
con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni
ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la
vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque en ese momento descubre que
es un antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque le falta la unidad
de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de conducta, que viola las
normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales
diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo
en un mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La
pena es nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un
criterio (el ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta ms
gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de
gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza pero con
diferentes escalas mnimas y mximas) la pena mayor ser la de termino medio mas
alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el mximo y el mnimo y
sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma
sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que
debe dirigirse una nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da
cuando hay varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se
da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima
ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito;
mientras que en el concurso real se juegan simultneamente varios delitos sobre
ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las
escalas y estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de
todos los mximos pero que no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente 50
aos, pero para Zaffaroni es inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen
ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la
interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que
uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en
los casos de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la
resultante de la aplicacin de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a
este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms
(como sucede en los delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el
injusto menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no
resultare un delito mas severamente penado).
2.- Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es
decir porque hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa
indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la
retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene
lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la
conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual
resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao
de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la que la
punibilidad de la etapa ms alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas
anteriores. Ej.: el fenmeno de interferencia por progresin que se produce cuando la
tentativa queda interferida por la consumacin punible o el acto preparatorio
eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa o el delito consumado
queda interferido por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente
al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa
anterior.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del
hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.
PENAS
172)
173)
Teoras de la retribucin
Positiva
Negativa
Positiva
Negativa
TEORIAS MIXTAS
Teoras de la reparacin
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el resultado
externo de la accin, sino en la voluntad misma del delincuente. As, un homicidio
por ejemplo, el mal no estara en la muerte de la vctima, sino en la voluntad
homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar,
de reparar la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen)
purifica la voluntad del delincuente, destruyendo as la voluntad productora de
delitos.
Teoras de la retribucin
En contraposicin con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado externo
de la accin. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De all que la
pena no es una reparacin sino una retribucin, un castigo a quien acusa un mal, el
cual debe ser retribuido con otro mal.
De la retribucin divina: considera al sujeto como la manifestacin terrena de la
voluntad de dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo
a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el estado ataca al delito,
ante la necesidad de probar que sus leyes y la voluntad de dios, son superiores a la
voluntad delictiva.
Teora contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un estado
para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder
individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge
con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este
modo que la pena logra su finalidad, es decir la proteccin de la seguridad social.
Teora de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera
emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es
preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y
conversin de la multa en prisin. La multa y los delitos cometidos con nimo
de lucro. El denominado sistema de das multa.
d) Las penas de inhabilitacin: concepto, especies, contenido. Inhabilitacin
absoluta e inhabilitacin especial. Perpetua y temporal. Inhabilitacin
especial complementaria. La rehabilitacin.
Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la
prctica abarca desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y
ejecuta una pena. Esta es la idea general de sistema penal, en un sentido limitado
abarca la actividad del legislador, del pblico, de la polica, de los jueces y
funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse los procedimientos
contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial y
el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del
preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados
o de informar acerca de la conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los primeros
son los que dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente ellos mismos
ignoran que es lo que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El
pblico ejerce un poder selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la
facultad de poner en funcionamiento el sistema. Los medios masivos juegan un papel
importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su
participacin vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una
pluralidad de ideologas que se traduce en la multiplicidad de los discursos. El
discurso jurdico o judicial, por regla general es garantizador basado en el
retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen combinarse ambos); el
discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso penitenciario es
predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena.
Dentro de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las
diferentes teoras de la pena.
Clasificacin de las penas
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede
aplicarse solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en
cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la ejecucin
de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS
PRINCIPALES
PENAS
ACCESORIAS
-3
-4
-5
-6
-7
-8
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no
dependen de aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP:
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al
patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma
separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por
la proposicin O, de modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra
pena. Son paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero estn
impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando las dos penas distintas
tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y, de
modo que estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas
como penas principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e
indivisibles, caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un
mximo, lo que permite la cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las
penas estn previstas en la ley en forma relativamente indeterminada, configurando
un sistema que se opone al de penas fijas (propio de algunos cdigos antiguos),
porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la determinacin en
concreto de la cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que
sea permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del
Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destruccin de sustancias estupefacientes del Art.
30 de la ley 23.73; el decomiso de mercaderas en infraccin del Art. 24 y la
incautacin de beneficios econmicos; la prdida del beneficio y de la posibilidad de
obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas
previstas en leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida
como castigo por la comisin de ciertos delitos.
Aplicacin de la pena de muerte y de otras penas corporales:
El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de tormento
y la pena de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est expresamente
prohibida la tortura, no slo en sentido estricto (impuesta para obtener informacin)
sino en sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado que se le define
internacionalmente como un acto que infrinja intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de castigarla por
un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT). Por la
aplicacin de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual
debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar ms
descrdito pblico que el provocado por la comisin del delito. En funcin de la DUDH
tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn
implcitamente, lo que tambin emerge del anlisis de los principios constitucionales
e internacionales. En modo alguno puede creerse que el principio republicano, as
RECLUSIN
No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
inherentes a la persona.
Periodo de prueba: comprender sucesivamente; la incorporacin del
condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de este, que se
base en el principio de autodisciplina. La posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento, la incorporacin al rgimen de la semilibertad.
185)
Perodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o juez competente
podr conceder la libertad condicional al condenado que rena los requisitos
fijado por el Cdigo Penal, previo a los informes fundados del organismo
tcnico criminolgico y del consejo correccional del establecimiento -. Dicho
informe deber contener los antecedentes de conducta, concepto y
dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena.
184)
acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que lleva como
inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo,
cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo gnero durante la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial para
derecho polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos
sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o
abusivo de un empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su
privacin e incapacidad para obtener otro del mismo gnero o clase durante la
condena.
Inhabilitacin perpetua y temporal
FALTA
Inhabilitacin especial complementaria
La inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo Penal mediante el
Art. 20 bis, Fontn Balestra la conceptualiza como pena mvil previsin gentica,
que permite su aplicacin conjunta a cualquier delito, aunque no est prevista
expresamente en el tipo correspondiente, cuando la accin importe incompetencia o
abuso de un empleo, profesin o actividad.
El Art. 20 bis establece: podr imponer inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos,
aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido importe:
a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; b) abuso en
el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela; c) incompetencia o
abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico,
pero no una incompatibilidad tica, que no es incompetencia.
Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario
de la misma. Para que pueda imponerse la inhabilitacin del Art. 20 bis en necesario
que la conducta tpica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o
desempeo de la actividad de que se trate.
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de
inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y
goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la
pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de
inhabilitacin especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y
se reduce a 5 aos si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el
correcto comportamiento (que debe entenderse en el sentido indicado), que haya
remediado su incompetencia o no sea de temer que no incurra en nuevos abusos y
que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao en
la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de
todo el dao y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la
capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la
condicionales.
2- despus de transcurridos 10 aos desde su extincin para las dems condenas
privativas de la libertad.
3.- despus de transcurridos 5 aos desde su extincin para las condenas de multa o
inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Los jueces podrn requerir la informacin
excepcionalmente por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o
de cumplimiento efectivo.
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitucin por
prisin al efectuar el cmputo de la prisin impuesta.
4.- cuando declare la extincin de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65
(cuando prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdn).
La violacin de la prohibicin de informar es considerada violacin de secreto segn
dispone el Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas grave.
Suspensin del juicio a prueba
Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena de
reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin
del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin
del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la
realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser
condicin, adems que se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco proceder la
suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.
nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos
que denoten peligro para la sociedad.
2.- Judicial: se rige por dos leyes.
- Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de todo
extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa
de libertad mayor de Cinco (5) aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la
seguridad nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de
apelacin por ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por
el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin
del artculo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su
matrimonio fuere anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10)
aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la
autoridad de migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
186)
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la
comisin del nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior
tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la
ley argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o
inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere
una nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.- La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no
bastando una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena
cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos.
Tampoco se toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de
Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos
cometidos por menores de 18 aos tampoco se consideran.
7.- La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera
impuesta, que nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.
Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional
y, eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de deportacin en caso de
cuarta o quinta reincidencia.
Prescripcin: Punto 7 de los requisitos.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn
de un delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se
puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objecin
lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se
le impone una pena de magnitud 5, cumple la pena, y luego comete un delito B,
por el cual le correspondera una pena de magnitud 4, pero en razn de haber
cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de
magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una magnitud 2 que se impone
en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la
pena que se impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas
privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la
misma clase de 3 aos o menos. Recin en la quinta o sexta pena, segn el caso,
podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada
sentencia, de modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una
sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que
la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26.
3.- Individualizacin judicial.
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artculos 40 y 41. Peligrosidad, concepto y
pues se ha considerado como el criterio nico para fundar la sancin: no hay sancin
sin peligrosidad del agente. Esta concepcin del origen de la teora de la peligrosidad
criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una razn de
oportunidad, dado que la sancin se aplica nicamente en funcin de los nuevos
delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido ms genrico se define como: una muy
relevante posibilidad de que el sujeto cometa un delito.
Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa
y peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia
la teora de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar
que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega
all como una presuncin jure et de jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra ley la
pretensin generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya
que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.
Individualizacin ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecucin de la
condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las caractersticas y cualidades del
sujeto. As, pro ejemplo se asignar al individuo un tipo de trabajo acorde a sus
aptitudes, se les impartir educacin, etc.
Jueces de ejecucin penal
El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente, pueden mandar
interno, condenados por mas de 5 aos a establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin penal,
por el cual la ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de ndole
administrativa, pero con control judicial.
Rgimen de la ley de Ejecucin nacional.
La ejecucin de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
192)
OBSERVACIN: estudia al interno y se lo califica como adaptable;
difcilmente adaptable o fcilmente adaptable. Esto indica en que
establecimiento estar destinado, programa de tratamiento y el tiempo
mnimo que ha de estar sometido.
193)
TRATAMIENTO: se divide en fases segn las posibilidades del penado.
194)
PRUEBA: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e
autodisciplina con posibles salidas transitorias y eventualmente con la libertad
condicional.
Libertad condicional
199)
UNIDAD XXIV
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se
absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay
apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el
proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho
para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son
delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del
estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
Clasificacin De Las Acciones Penales
VER PUNTO 4 UNIDAD XVII
Extincin de la accin penal
VER PUNTO 2 UNIDAD XVII
Prescripcin de la accin procesal
VER UNIDAD XVII