El Derecho Indgena frente al espejo de Amrica Latina

Evolucin de las polticas indgenas de los Estados

Magdalena Gmez
Publicado en ALAI 256
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Me propongo presentar un recuento del proceso de juridicidad del derecho indgena en el marco de los
Estados Nacionales en Amrica Latina. Para ello me referir tanto al derecho ya formalizado a nivel
nacional e internacional como a las propuestas en curso, en especial la relativa al Proyecto de
Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas que est procesando la OEA desde
1989.
El Derecho internacional como motor del Derecho Indgena: el espacio de la ONU
Hoy en da encontramos diversos procesos polticos bajo el liderazgo indgena y con una cada vez ms
creciente alianza con otros sectores de la sociedad, algunos pretenden ampliar los marcos normativos
constitucionales, otros alcanzar la ratificacin del convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, OIT, o bien avanzar en su reglamentacin a travs de legislaciones secundarias.
En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurdico para sustentar su
respeto y aplicacin. Este proyecto result de la Organizacin de las Naciones Unidas que si bien con el
carcter de una declaracin se constituya en el gran paraguas doctrinario y jurdico para sustentar su
respeto y aplicacin. Este proyecto result del esfuerzo de 12 aos de reuniones del grupo de trabajo que
creara en 1982 la ONU, espacio singular que reuni a lderes indgenas de diversas partes del mundo,
quienes elaboraron el borrador de la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas. Si
bien el grupo cont siempre con la participacin de asesores de la ONU o de representantes
gubernamentales, puede decirse que la hegemona del grupo ha sido indgena. Cuando en agosto de
1994 se aprob como borrador el documento creado en este espacio, la primera providencia de la
Comisin de Derechos Humanos fue suprimir de su ttulo el carcter de "universal" y establecer un grupo
de trabajo abierto y permanente, con el nico propsito de elaborar un proyecto de declaracin "tomando
en consideracin" el proyecto titulado "Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de las
Naciones Unidas".
El mencionado proyecto base contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indgenas, pese a
que se habla de que son aspiraciones mnimas, lo cierto es que poco a poco la dinmica poltica les
otorga el carcter de mximas. En 45 artculos expresa una concepcin filosfica y jurdica, cuya columna
vertebral es el reconocimiento del carcter de pueblos, sin limitaciones, su derecho a la libre
determinacin (Art.3o) y como expresin de sta, la autonoma o el autogobierno "en cuestiones
relacionadas con asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religin, la educacin, la
informacin, los medios de comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las
actividades econmicas, la gestin de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que
no son miembros, as como los medios de financiar estas funciones autnomas" (Art.31).
El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos. Actualmente se han realizado reuniones del
grupo de trabajo y la impresin que dejan es de un proceso de polarizacin entre los representantes
indgenas y los gubernamentales, quienes tienen un papel cada vez ms activo. Los primeros sostienen
que se debe respetar el proyecto original, los segundos pretender introducir cambios en sus conceptos
fundamentales, el sujeto de derecho, el carcter colectivo de los derechos, el territorio, la libre

determinacin y la autonoma.
Es incierto el destino del proyecto que comentamos, "la voluntad poltica" de los gobiernos tiende a
coincidir ms con el perfil histrico y paternalista del convenio 107 de la OIT que data de 1957 y que fue
sustituido por la nueva concepcin del 169. Muestra de ello es que el 18 de abril del presente ao
concluy la reunin de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU sin que abordara, como estaba
previsto, el asunto relativo al proyecto de Declaracin sobre Derechos de los Pueblos Indgenas.
El Derecho Indgena en el orden constitucional latinoamericano
Las inserciones de normas relativas a Derecho Indgena en el orden constitucional latinoamericano,
expresan avances en el terreno de las reivindicaciones de los pueblos indgenas pero su ejercicio se ve
limitado precisamente porque estn inmersas en un orden jurdico que obedece a la lgica de la
homogeneidad cultural. Basta observar que la reglamentacin de preceptos constitucionales en esta
materia es muy escasa, pese a que en algunos pases como Bolivia y Colombia se ha manifestado
voluntad poltica para realizarlos.
El proceso de juridicidad de las demandas de los Pueblos Indgenas en sus expresiones ms avanzadas,
se refleja en las constituciones de Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992) y
Bolivia (1994). En menor rango y profundidad se ubican las reformas a las cartas fundamentales de Costa
Rica (1977), Guatemala (1985), Mxico (1992), Panam (1972 y revisada en 1983), Argentina (1994),
Per (1993) y en el caso de Chile que emiti una ley sin reforma constitucional (1993).
El Convenio 169 y su insercin jurdica en Amrica Latina
En 1989 se aprob el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Dentro de las
posibilidades que ofrece este Convenio encontramos que su ratificacin produce efectos jurdicos
inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema constitucional latinoamericano.
Esta implicacin en trminos del proceso de juridicidad significa un avance porque en este instrumento se
asumen conceptos bsicos relativos al mbito de los derechos colectivos frente a la hegemona de los
derechos individuales. El pueblo indgena se define en atencin a su origen histrico y a la persistencia
de todas o parte de sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, destacando en este
concepto el principio bsico de la autoidentificacin. Asimismo, establece que el concepto de tierras debe
comprender al de territorio entendido con el hbitat. Sus limitaciones estn dadas por la naturaleza misma
de un convenio que siendo internacional debe perfilar criterios tan generales que permitan su adaptacin
a las diversas situaciones de los pases integrantes de la OIT.
Ha sido ratificado, en ese orden, por Noruega (1990), Mxico(1990), Colombia (1991), Bolivia (1991),
Costa Rica (1993), Paraguay (1993), Per (1994), Honduras (1995) y Guatemala (1996). Argentina lo
ratific en el congreso por lo que se considera ley nacional pero no la ha depositado en OIT.
Actualmente est en proceso en Brasil, Chile, Nicaragua (6) procesos por lo dems conflictivos. El
Ecuador, uno de los pases que cuenta con un movimiento indgena slido, no ha ratificado el Convenio
169 ni reformado a fondo su Constitucin.
El 18 de noviembre de 1989, la Asamblea General de la OEA adopt una resolucin mediante la cual se
solicitaba a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la preparacin de un instrumento
jurdico con miras a que pueda ser adoptado en 1992 relativo a los derechos de las poblaciones
indgenas.
La CIDH fue conformando un perfil de demandas y conceptos que culminaron en la elaboracin de un
borrador que aprob dicha comisin el 18 de septiembre de 1995. El 26 de febrero del presente ao, la
CIDH dio un paso importante al aprobar un Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los
Pueblos Indgenas, que supera y sustituye al borrador de 1995.

Polticas pblicas y pueblos indgenas

En nuestros pases la aplicacin de normas constitucionales est atada a la discrecionalidad que entraa
"la voluntad poltica" de aplicarlas. Esta lnea se pone en crisis frente a unos sujetos polticos interesados
en exigir su cumplimiento.
En lo general encontramos ausencia de polticas nacionales, de Estado, frente a los pueblos indgenas.
Salvo los casos de Brasil y Mxico, las polticas gubernamentales en Amrica Latina son recientes,
errticas, y muy dependientes de las preferencias o inclinaciones de quienes tienen a su cargo las
instituciones.
Mientras los gobiernos de Bolivia y Colombia parecen estar dispuestos a definir una poltica y una lnea
institucional de nuevo tipo y acorde al marco constitucional de derechos, siempre con la tensin de la
insuficiente participacin directa de representaciones de los pueblos indgenas, el de Ecuador tiene un
precario marco constitucional, que asumi recientemente la decisin de crear el Consejo Nacional de
Planificacin y Desarrollo de los Pueblos Indgenas y Negros del Ecuador, una instancia cuya direccin
estara orgnicamente ligada al movimiento indgena del pas.
El de Mxico transita igual por la ambigedad de su poltica indigenista destinada a transformarse
radicalmente como consecuencia de las nuevas definiciones constitucionales que estn en debate y que
otorgaran autonoma a los pueblos indgenas.
Pese a los intentos de innovacin, prevalece la posicin de los gobiernos a salirse por la puerta falsa del
llamado "combate a la pobreza" que, en el mejor de los casos, en muy pocos de ellos, logra paliativos que
le permiten limitados mrgenes de legitimizacin ante la "clientela" favorecida por sus acciones.
Se ha sealado que lo verdaderamente grave es la pobreza, ms que la ausencia de derechos. El
problema no es definir que es ms grave, en la base de las demandas indgenas est el reconocimiento a
su Derecho para decidir entre otras cosas, sus estrategias para la satisfaccin de sus necesidades
humanas fundamentales. No se trata de que el Estado simplemente canalice recursos econmicos, sino
que se trata de terminar con el manejo clientelar de los mismos que ha provocado ms divisin interna
que solucin a la pobreza.
Por otra parte, bien sabemos que el problema no se resuelve con estrategias aisladas, ni fondos
"etiquetados", sino que la extrema pobreza de los indgenas y no indgenas es resultado de un modelo
econmico. Uno de los problemas nodales en la relacin de los pueblos indgenas con el Estado Nacional
es el de la democracia, esto es el de su posibilidad de participacin en la toma de decisiones y en la
ejecucin de todo aquello que les afecte. As pues, relativizar el planteamiento del Derecho Indgena con
el argumento de que lo verdaderamente urgente son los recursos econmicos, parece inexplicable
cuando lo que pretenden los pueblos indgenas es participar, con plenos derechos, en todos los mbitos y
niveles de gobierno, donde se decide, entre otras cosas, la poltica econmica de la Nacin.
Las crecientes movilizaciones indgenas en regiones que conjugan extrema pobreza y marginacin social
y poltica est generando una tendencia muy grave y creciente, en pases como Mxico o incluso Per,
que consiste en valorar la problemtica indgena bajo un esquema de seguridad nacional en lugar de
proponerse, incluso bajo un esquema de gobernabilidad, el fortalecimiento del Estado de derecho con la
ampliacin del marco constitucional que propicie la participacin directa de estos pueblos en la definicin
y ejecucin de polticas nacionales.
Aunado a esto, encontramos que existe una especie de esquizofrenia en los Estados al asumir, a travs
de sus cancilleras, posiciones contrarias a los derechos indgenas ya reconocidos en el mbito interno,
contradiccin que guardan tambin frente a sus propias instituciones indigenistas las que con frecuencia
no participan o si lo hacen no se considera su opinin para tales definiciones y estrategias. As tenemos
que camina la poltica institucional indigenista por un lado y la posicin de "Estado" por otro.

Respecto a la representacin poltica de los pueblos existe la tendencia a propiciarla en trminos de la

lgica de los programas gubernamentales, institucionales, mas que en la de su necesaria autonoma y
capacidad de decisin. Alrededor de las instituciones se mueven cuadros indgenas que han asimilado la
ideologa de la intermediacin lo que en ocasiones conduce a una autntica sustitucin de los pueblos.
La razn de Estado frente al Derecho Indgena
De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridizacin de las demandas de los
pueblos indgenas, se ha ido gestando en los Estados nacionales de Amrica Latina un inventario
defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberana, expresa una creciente cerrazn ante
la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurdico y dar entrada como principio constitutivo al de la
pluriculturalidad.
Hay sin dudad mucha ignorancia, prejuicio y discriminacin en las posiciones oficiales pero hay sobre
todo conciencia de la contradiccin que entraa, para sus aspiraciones neoliberales y globalizadoras, el
compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonoma constitucional para
decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos entre los que se destacan: su
insercin en la vida poltica nacional para garantizar su adecuada relacin con la naturaleza, el acceso al
uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los
proyectos de desarrollo. Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse
al folklore inofensivo de los usos y costumbres o la contratacin de maestros que hablen la lengua
indgena. Por ello se ha planteado que se requiere una reforma del Estado.
Cuando se revisan las memorias del debate para la elaboracin del convenio 169 encontramos que si
bien se presentaron objeciones no hubo una posicin homognea de los Estados y las dos partes que
adicionalmente integran la estructura tripartita de la OIT, trabajadores y empleadores, aportaron muy
poco. Los candados del 169, por ejemplo al concepto de pueblo o a los recursos de dominio exclusivo del
Estado, reflejan las preocupaciones de los Estados miembros, sin embargo, se observa un proceso de
real conciliacin de textos y de posiciones.
Probablemente se dio esta situacin porque los Estados se guiaban por la lgica de que las normas
internacionales suelen tener poco impacto en el derecho interno y en la vida nacional. Lo cierto es que
fueron los pueblos indgenas quienes le encontraron de inmediato un valor poltico programtico al
contenido del convenio y, pese a que no tuvieron participacin significativa en su elaboracin, se
apropiaron de l y pas a formar parte de su red de estrategias ya sea para pedir su ratificacin o para
exigir su cumplimiento.
Las declaraciones de la ONU y de la OEA, y las discusiones sobre propuestas de reformas
constitucionales, estn siendo valoradas en los pases con una batera similar de "razones de Estado", sin
considerar siquiera que tienen efectos jurdicos distintos slo por el origen del sistema al que se
adscriben. Mas bien tiende a prevalecer la posicin de analizar las implicaciones de normas, que son
internacionales, a partir del derecho interno y, en ocasiones en contra del mismo, como es el caso de
Brasil. Este pas, que cuenta con normas constitucionales vigentes avanzadas, opina en contra de lo
establecido en ellas para instrumentos de "afuera". Igual sucede con los pases que han ratificado el
Convenio 169, como Mxico, pese a que ste forma parte de la legislacin nacional. A propsito del
derecho a la proteccin ambiental, Argentina, afirm que "este delicado tema podra presentar el riesgo
de generar un doble estndar en rdenes jurdicos...".
En el marco del estado de derecho, los Estados no deberan pretender limitar la adopcin de nuevas
normas a partir de su rechazo ideolgico y poltico. No sorprende que Estados Unidos sugiera que no
debe hablarse de "derechos" sino de "aspiraciones". Como vemos, el propsito de disminuir el impacto
jurdico est muy presente.
Si una declaracin no produce, en s misma, efectos vinculatorios no tiene porque incluirse limitaciones

como se hizo en el Convenio 169, el cual si requiere ratificacin de los Estados y produce efectos
jurdicos en el marco nacional. Ilustra mucho el caso de Argentina, cuando seala que "a pesar del
carcter programtico de la norma y la naturaleza solamente recomendatoria (no obligatoria) de la
Declaracin en general, no sera aceptable la redaccin actual que podra convertirse en una base para
futuros reclamos de orden pecuniario".
* Magdalena Gmez es Directora de Procuracin de Justicia del Instituto Nacional Indigensta de Mexico.
Ponencia presentada al coloquio Pueblos Indgenas y Estado en Amrica Latina, Quito, 9 al 11 de Julio
de 1998.