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Cmo hacer derecho comparado?

JOHN C. REITZ

Sin embargo, la belleza puede ser distinguida de lo comn, lo bueno de lo mediocre...


Cada escritor encuentra una nueva entrada en el misterio, y esto es difcil de explicar.
Sin embargo, yo he puesto mi forma de pensar tan claramente como me ha sido posible.
Lu Chi, del "Prefacio" a Wen Fu: The Art of Writing 9 (Sam Hamill tr, 1987.).
Qu es lo que los profesores y estudiosos del derecho comparado decimos a nuestros estudiantes cuando piden
orientacin sobre cmo escribir un trabajo de seminario de derecho comparado, nota o comentario? Cmo
respondemos a los colegas que dicen que estn interesados en utilizar el "mtodo de derecho comparado", pero
quieren saber qu es? Cuando se nos pide evaluar investigaciones de derecho comparado, qu estndares
aplicamos? Al igual que la mayora de los campos de la ciencia jurdica, no tenemos un canon oficial de grandes
obras a escribir en el campo para ser emuladas. Existe realmente incluso un "mtodo de derecho comparado"?
Si lo hay, necesita una revisin a la luz de la persistente crtica en cuanto a que el derecho comparado como
campo de actividad intelectual no ha logrado cumplir con su promesa? 2
Creo que hay un "mtodo comparativo" y que contina ofreciendo grandes beneficios para el estudio del
derecho. A la mayora de nosotros que ensea y escribe en el campo del derecho comparado, sin embargo, no se
le ha enseado formalmente cmo hacer derecho comparado. Ms bien, tenemos, en su mayor parte, elaborados
nuestros propios mtodos basados en una amalgama de investigaciones que pensamos que son eficaces para
nuestros propsitos particulares de la poca. Por otra parte, nos mantenemos ajustando nuestro enfoque para
cada tarea nueva. Algunos vern este enfoque experimental autodidacta como una fuerza del campo. Puede ser
un poco ineficiente para todo estudioso inventar su mtodo propio, pero el camino no prometedor ser excluido
por la ortodoxia. Sin embargo, como he tratado de contestar el tipo de preguntas planteadas al principio, he
llegado a preguntarme si, a pesar del agnosticismo metodolgico prevalente, en realidad no hay un alto grado de
consenso sobre los fundamentos del mtodo comparativo. Tal vez incluso tenemos un canon.
Con la esperanza de estimular una discusin que nos pueda conducir a una declaracin clara del consenso,
ofrezco los siguientes nueve principios sobre la investigacin de derecho comparado y el campo estrechamente
aliado del derecho extranjero. El primer principio considera la relacin entre el estudio del derecho comparado y
el estudio del derecho extranjero. Los siguientes cuatro principios (Nos. 2-5) se refieren a la tcnica bsica de la
comparacin del derecho en los distintos sistemas jurdicos y el valor especial de este tipo de estudio. Los
siguientes tres principios (Nos. 6-8) se refieren a directrices especficas para llevar a cabo una comparacin con
temas jurdicos. El ltimo principio se refiere a la actitud que creo que es indispensable para el buen trabajo
comparativo. Mientras estoy interesado en proporcionar orientacin para fortalecer la calidad de los estudios de
derecho comparado y aumentar el inters en el campo, creo que es importante reconocer que no hay una receta
simple para buena investigacin. Simplemente estoy tratando de enumerar las caractersticas ms importantes de
una buena investigacin comparativa, con la salvedad de que las desviaciones siempre se pueden hacer por una
buena causa.

PRINCIPIOS BSICOS DEL MTODO COMPARATIVO


1. El derecho comparado consiste en hacer comparaciones explcitas y la mayora de escritos de derecho
extranjero no comparativos podran fortalecerse hacindose explcitamente comparativos.
La primera clusula de este principio puede parecer que raya en la tautologa, pero es increble la cantidad de
escritos sobre derecho extranjero que no son explcitamente comparativos y sin embargo son considerados como
parte del derecho comparado. Quiero insistir en que el mtodo comparativo implica la comparacin explcita de

los aspectos de dos o ms sistemas jurdicos. Algunos pueden objetar que cualquier descripcin de derecho
extranjero es implcitamente comparativa porque todas las descripciones de derecho extranjero estn por lo
menos tratando de hacer el derecho de un sistema comprensible para aquellos entrenados en un sistema
diferente. Pero yo rechazo ese argumento sobre la base de que el paso de elaborar en realidad la comparacin es
crucial para la consecucin de los beneficios intelectuales de la comparacin. En realidad, la elaboracin de la
comparacin hace pensar seriamente en cada ordenamiento jurdico que est siendo comparado y en las formas
precisas en que son similares o diferentes. Si se quiere reclamar los beneficios del mtodo comparativo, no se
puede dejar el acto de la comparacin para el lector.
La afirmacin anterior no es para denigrar sobre el valor de la investigacin que se centr exclusivamente en el
derecho extranjero. En efecto, todas las investigaciones de derecho comparado tienen que empezar con la
introduccin de algunos aspectos del derecho extranjero para tener algo con que compararlo.El campo del
derecho comparado ciertamente depende del estudio del derecho extranjero y de los sistemas jurdicos, por lo
que no quiero sugerir que el estudio del derecho extranjero en sus propios trminos no pueda ser una forma
vlida de investigacin jurdica. Vea seccin 7 infra. Pero quiero mencionarlo, para distinguirla de la
investigacin comparativa.
Voy a ir tan lejos, en nombre del derecho comparado, hasta argumentar mucha de la investigacin "pura" (es
decir, no comparativa) del derecho extranjero puede ser fortalecida por la incorporacin de comparacin
explcita. El primer argumento tiene que ver con el fortalecimiento de la eficacia de las obras de derecho
extranjero. Independientemente de los otros propsitos que un estudio de derecho extranjero pretenda cumplir,
por lo menos no hay duda de la intencin de comunicar a una audiencia nacional algunos aspectos del derecho
extranjero. La audiencia nacional inevitablemente comparar lo que el autor le dice acerca del derecho extranjero
con lo que sabe acerca de su propio sistema jurdico. La comunicacin, por lo tanto, ser mucho ms eficaz si el
autor extrae las comparaciones para dicha audiencia con un resumen de las semejanzas y diferencias ms
importantes. De este modo, el investigador de derecho extranjero tambin puede prevenir al lector de hacer
malas comparaciones basadas en la ignorancia de su propio sistema jurdico. Este peligro es tanto ms probable
si la audiencia incluye a personas que no estn educadas como abogados, como suele ocurrir en el caso de los
estudios de abogados extranjeros.
La segunda razn se refiere a la cuestin de la audiencia del derecho extranjero, un problema an ms grave para
el derecho extranjero que la mayora de las obras jurdicas. Sin una comparacin explcita con el pas de origen
que explique la relevancia del derecho extranjero para el sistema jurdico nacional, la mayora de los abogados
nacionales tendrn poco inters en la lectura de un artculo sobre el derecho extranjero. Hay, sin duda,
excepciones. Quizs algunas reas del derecho extranjero son de tal inters general y evidente importancia que
un artculo no-comparativo sobre derecho extranjero sobre esos temas le interesar a la audiencia jurdica
nacional.3 Adems, siempre habr grupos de especialistas de los pases y comparatistas generales para quienes el
tratamiento especializado del derecho extranjero ser interesante. En efecto, los artculos jurdicos extranjeros,
incluso si no son comparativos, son cruciales para los estudiosos del derecho comparado, ya que les permite
ampliar el nmero de jurisdicciones con las que trabajan ms all de las que utilizan lenguas con las que se siente
cmodo y a cuyos materiales legales tienen acceso.Pero ms all de estos pequeos crculos, no es probable que
haya muchas personas que estn interesadas en un tema de Derecho extranjero a menos que el escritor explique
su relevancia para los problemas contemporneos, nacionales, y esa explicacin requiere necesariamente una
comparacin explcita.
Por ltimo, yo dira que, en vista de las posibilidades en que la comparacin explcita especialmente pueda
contribuir a nuestra comprensin del derecho, es una lstima que alguien haya hecho el esfuerzo de dominar los
detalles de ciertos aspectos de uno o ms sistemas jurdicos extranjeros y a pesar de todo no aproveche ese
conocimiento, que es un requisito previo para la comparacin, para tratar de obtener los beneficios del mtodo
comparativo. Yo sostengo en las secciones 4 y 5, que los beneficios de la comparacin explcita son pasos
analticos emocionantes que llevan la promesa de ideas interesantes. Creo que los crticos han expresado su
decepcin respecto a que el derecho comparado se basa en gran parte en el hecho de que muchas obras en el

campo son completamente no-comparativas o, en el mejor de los casos, slo dbilmente comparativa. Por lo
tanto, naturalmente, no pueden cumplir con la promesa de comparacin. Los estudiosos del derecho extranjeros
as podran ayudar al derecho comparado a "ganarse el pan" al emplear la comparacin explcita.
Por supuesto, hay muchos grados de comparabilidad. Mientras que algunas obras pueden ser completamente
comparativas, otras investigaciones pueden centrarse en el derecho u ordenamiento jurdico de un pas extranjero
en particular y usar la comparacin explcita con el derecho nacional nicamente como un marco para aclarar los
aspectos importantes en los que el derecho extranjero se diferencia del derecho nacional o las razones por las que
un abogado local debera estar interesado en el ejemplo de un sistema jurdico extranjero. En tanto se utilice una
comparacin explcita, la investigacin jurdica tiene la oportunidad de darse cuenta de algunas de las ventajas
intelectuales del mtodo comparativo, y es ms probable darse cuenta de estas ventajas cuanto ms
rigurosamente comparativa sea.
2. El mtodo comparativo consiste en centrar la atencin cuidadosa sobre las similitudes y diferencias
entre los sistemas jurdicos comparados, pero en la evaluacin de la significacin de las diferencias el
comparatista necesita tener en cuenta la posibilidad de la equivalencia funcional.
La comparacin comienza por identificar las similitudes y diferencias entre los sistemas jurdicos o partes de los
sistemas jurdicos comparados. Sin embargo, en la realizacin del trabajo comparativo bsico de identificar
similitudes y diferencias, hay que considerar el alcance de la comparacin: Qu va a ser comparado con qu?
Aqu el comparatista se encuentra cara a cara con el enigma de la traduccin. En cierto sentido, cada trmino
puede ser traducido porque hay cosas en cada sistema legal que son aproximadamente el equivalente funcional
de cosas en el otro sistema legal. En otro sentido, nada puede ser traducido porque los equivalentes son
diferentes de forma que importan por lo menos para algunos propsitos. Como mnimo, los trminos
generalmente equivalentes en cada idioma a menudo tienen diferentes campos de significado asociados, como,
por ejemplo, la "justicia" y "Loyaut" (lealtad).4
Una de ellas es por lo tanto, en cierto sentido, comparar manzanas y naranjas. Por ejemplo, los miembros del
jurado en la tradicin del derecho anglosajn tienen cierta similitud funcional con los jueces legos en la tradicin
del derecho continental, pero hay diferencias importantes en la forma en que llegan a y cumplen su oficio,
incluyendo la forma en que interactan con los jueces profesionales y el tipo de casos no penales en los que
participan. La consideration es un requisito muy diferente de causae. Tampoco es incontroversible afirmar que
el derecho continental simplemente omite el requisito de la consideration , ya que, si uno se pregunta cules son
las funciones de la doctrina de la consideration podra decirse que es el cumplimiento (canalizacin, precaucin,
evidencia y disuasivo) - a pesar de que es cierto que no hacen un trabajo muy bueno de cumplir esas funciones se puede ver que tanto en el derecho alemn como en el francs tienen doctrinas que podran ser consideradas en
cierto sentido, como que hacen lo mismo.5
Los comparatistas disputar vigorosamente entre s en cuanto a qu tan grande es el problema de la falta de
congruencia, en general, y con respecto a reas especficas de la comparacin. Pero yo creo que hay un alto
grado de consenso respecto a que el buen anlisis comparativo debe prestar especial atencin al problema de la
equivalencia investigando cun similares y cun diferentes son los aspectos de cada sistema legal en estudio. Un
estudio comparativo de la doctrina de la consideration en el derecho britnico, francs y alemn que
simplemente informa que ni el derecho francs ni el alemn reconocen la doctrina, sin examinar si el derecho
francs y alemn logran algunos de los mismos efectos con otras reglas; simplemente sera un esfuerzo muy
dbil.
De esa forma, un buen estudio de derecho comparado normalmente deberan dedicar un esfuerzo considerable a
explorar el grado en que existen o no equivalentes funcionales de los aspectos objeto de estudio en un sistema
legal en el otro sistema o sistemas bajo comparacin. Este pedido obliga al comparatista a considerar cmo
trabaja cada sistema legal en conjunto como un todo. Al preguntar cmo puede alcanzar un sistema legal ms o
menos el mismo resultado que otro sistema legal sin necesidad de utilizar la misma terminologa o incluso la

misma regla o procedimiento, el comparatista se empuja a apreciar las interrelaciones entre las diversas reas del
derecho, incluyendo especialmente las relaciones entre el derecho sustantivo y de procedimiento.
Como en todos los campos de la actividad intelectual, un sano escepticismo acerca de la sabidura recibida sobre
las diferencias y similitudes y un fuerte enfoque autocrtico hacia nuestras propias conclusiones son herramientas
tiles. Los pases de derecho continental realmente se niegan en todos los casos a tratar a las decisiones
judiciales como fuente de derecho o existen anlogos de derecho continental a la stare decisis? La limitacin
constitucional estadounidense del poder de la corte federal poder a "casos" y "controversias" realmente evita
todo control abstracto del tipo permitido en los sistemas continentales europeos? Qu tan similares son las
actividades del juez en los distintos sistemas jurdicos? O el papel de los abogados particulares en litigio o en la
consejera? Al final, algunas reglas o instituciones legales - tal vez ninguna - tienen equivalentes exactos en otros
ordenamientos jurdicos y, sin embargo, hay muchas reglas e instituciones que son muy similares o similares en
algunos aspectos muy importantes. El anlisis comparativo procede en la tensin entre estos dos extremos. Una
buena investigacin normalmente debera tratar de averiguar hasta qu punto son importantes las diferencias
sealadas en el derecho o en los sistemas jurdicos porque estas afectan el resultado o la naturaleza del proceso y
la medida en que no lo hacen.
Antes de abandonar la discusin del procedimiento bsico de comparacin, tenemos que hablar de un trmino
tcnico, el tertium comparationis, respecto del cual una serie de conocidos escritores insisten en que es un
elemento esencial del mtodo comparativo.6 Esta parte impuesta de la jerga se refiere a nada ms ni nada menos
que el punto de partida comn para la comparacin, por lo general ya sea un problema de la vida real o un ideal.
Por ejemplo, como se sugiri anteriormente, un estudio comparativo de la doctrina de la consideration podra
considerar adoptar un enfoque funcional preguntando cmo determina cada sistema jurdico bajo estudio qu
promesas se deben cumplir. Un estudio comparativo de derecho constitucional podra preguntarse cmo y en qu
medida cada pas estudiado implementa el ideal del imperio de la ley. En gran medida, la nocin de un punto de
partida comn parece inherente al proceso de comparacin. Cada sistema jurdico tiene la misma norma jurdica
o institucin jurdica que otro, o tiene diferentes reglas o instituciones que realizan la misma funcin, o
proporciona resultados diferentes para un problema particular, o no parece hacer frente a ese problema. Una
bsqueda diligente de las similitudes y diferencias deben abarcar todas esas posibilidades, por lo que se puede
aceptar simultneamente que el trmino es esencial para el mtodo comparativo y preguntarse si en realidad se
necesita el trmino especial. Sin embargo, el trmino puede ser til como una forma de recordarnos ser claros
acerca del punto de o el marco para la comparacin y mantener ese punto o marco constante hasta que la
comparacin se haya completado. El trmino tiene una utilidad ms all al subrayar la importancia de examinar
la cuestin de la equivalencia funcional.
Por ltimo, como el ejemplo de comparacin con una abstraccin o un ideal, el trmino permite una
comprensin de la comparacin ms rica, ms compleja. Ninguno de estos sistemas es probable que se ajuste
completamente a la abstraccin o al ideal, y cada sistema puede adaptarse a la abstraccin o ideal de diferentes
maneras. Por ejemplo, se podra comparar el oficio judicial en los distintos pases en funcin del ideal del
imperio de la ley. Ningn pas aplica perfectamente el estado de derecho, y las formas en las que difieren no son
necesariamente funcionalmente equivalentes. Pero todava se puede estudiar cmo difieren o se asemejan las
maneras en las que se ajustan o desvan del ideal. El uso de un tertium comparationis, por lo tanto, puede
permitir una comparacin ms compleja, pero las tcnicas comparativas esenciales son las mismas. Se compara
el sistema jurdico de cada pas con el ideal, y luego se comparan las formas en que cada sistema legal cumple o
se aleja del ideal para investigar las similitudes y diferencias entre dos o varios de ellos, siempre investigando la
posibilidad de la equivalencia funcional.
En el uso de los ideales como punto de partida comn para la comparacin, hay que estar en guardia contra la
tendencia humana natural a utilizar, sin reflexin, los ideales del propio sistema como medida normativa para
sistemas que no pueden aceptar el ideal. Por ejemplo, el imperio de la ley es un ideal que se desarroll por
primera vez en Europa occidental y en Estados Unidos. Algunos argumentaran hoy que goza de una aceptacin
casi universal; otros discutiran que es as, sealando cmo su desarrollo est ligado al desarrollo de la sociedad,

el derecho y las formas de gobierno en Occidente. Por lo tanto, si se quiere argumentar que un sistema jurdico
es mejor o ms desarrollado que otro, debido a sus mejores o ms completos institutos del imperio de la ley, no
slo se debe considerar cuidadosamente la cuestin de la equivalencia funcional, sino tambin confrontar
directamente la pregunta de por qu es conveniente aplicar el imperio de la ley como una medida normativa. Por
supuesto, los ideales, por su naturaleza, estn destinados a llevar fuerza normativa, por lo que el uso de un ideal
como un tertium comparationis, naturalmente, debe entenderse como un argumento normativo. Por lo tanto, si el
comparatista se propone la comparacin con el ideal nicamente como un ejercicio analtico, sera mejor hacer
especialmente clara su postura no normativa. Si se la propone como un argumento normativo, sera mejor
considerar si se justifica aplicar el ideal de las sociedades en cuestin.

3. El proceso de comparacin es particularmente adecuado para llegar a conclusiones acerca de (a) las
caractersticas distintivas de cada sistema jurdico individual y / o (b) las similitudes sobre cmo el
derecho se ocupa de la materia concreta objeto de estudio.
Cul sera el punto de la comparacin? El estudio comparativo del derecho puede llevarse a cabo simplemente
para informar al lector acerca del derecho extranjero, tal vez con el propsito prctico de facilitar una transaccin
internacional o resolver un problema de conflicto de leyes. Puede ser parte de una campaa de reforma
legislativa. Puede ser parte de un estudio comparativo de la cultura humana o parte de un proyecto crtico
dirigido a exponer la manera en que el derecho enmascara el ejercicio del poder. Incluso, puede usarse para
parodiar a los investigadores jurdicos.7 No hay razn por la cual los estudios comparativos se deban limitar a
ningn conjunto particular de propsitos. El mtodo comparativo es slo una herramienta.
De la naturaleza de los estudios comparativos, como se indica en la seccin anterior, sin embargo, se puede
observar que el derecho comparado naturalmente y principalmente conduce en dos direcciones a la vez. Debido
a que la comparacin se centra tanto en las diferencias como en las similitudes, los estudios de derecho
comparado arrojan luz sobre (1) la naturaleza especial o nica de los sistemas jurdicos comparados y (2) sus
puntos en comn con respecto al tema en cuestin. La primera direccin conduce hacia la definicin de las
caractersticas distintivas de cada sistema jurdico. La segunda direccin conduce a la apreciacin de las
similitudes, tal vez incluso de los aspectos universales de los sistemas jurdicos y una visin de los aspectos
fundamentales de la cuestin jurdica concreta de que se trate. As, un estudio comparativo del cumplimiento de
los contratos en Francia y Estados Unidos debera llevar a ambos a (a) una apreciacin de los aspectos distintivos
del derecho francs y estadounidense, y (b) la apreciacin de algunos de los problemas fundamentales de la
aplicacin de los acuerdos privados en una economa con actividad significativa en el mercado.
Es importante tener en cuenta que la comparacin por s misma es en el mejor de los casos, un ejercicio
"dbilmente normativo"8. Como todos los adolescentes en la sociedad estadounidense aprenden que hay una
cierta fuerza normativa en la declaracin, "Todo el mundo lo est haciendo", o "Nadie de la familia lo hace",
pero, como padres, inmediatamente respondemos, "Y qu?" La comparacin es una base relativamente dbil de
argumento normativo. Ms bien, es una seal de que est bien pensar mucho acerca de la base normativa de la
conducta o regla aparentemente desviada. As, los estudios comparativos pueden descubrir interesantes ideas
para la reforma de la legislacin nacional, pero al final el caso de adopcin de un modelo extranjero no puede
basarse en el hecho de que muchos otros pases tienen la regla o institucin jurdica. El argumento a favor de la
reforma de la legislacin interna debe hacerse en trminos de reivindicaciones normativas aceptables dentro del
sistema del derecho interno, y probablemente el trasplante extranjero tendr que ser modificado de manera
significativa, precisamente porque cada sistema jurdico refleja, al menos parcialmente, un sistema legal nico.
Debido a su indispensabilidad para probar pretensiones de universalidad con respecto al derecho y a los
ordenamientos jurdicos, los cientficos sociales han estado fuertemente atrados por el derecho comparado.
Martin Shapiro ha afirmado que debera ser un objetivo principal del derecho comparado proporcionar datos
para probar las teoras generales sobre el derecho.9 Este es, de hecho, un uso muy emocionante para el derecho
comparado. Sin embargo, el derecho comparado no es un mero apndice de la ciencia social. Es parte del estudio

general del derecho y, por lo tanto, en el fondo, parte de las humanidades, como la filosofa y la historia. Al igual
que las ciencias sociales pueden hacer uso de la filosofa y la historia, as tambin, podrn hacer uso del derecho
comparado, pero tambin hay muchos otros usos importantes de los estudios comparativos. La simple funcin
educativa de ayudar a los abogados de un sistema a comprender y comunicarse de manera efectiva con los
abogados de otro sistema parece volverse cada da ms importante tal como las transacciones humanas cada vez
ms "globalizadas". Por la misma razn, hay un inters renovado en los esfuerzos para armonizar la legislacin,
en parte por la bsqueda del "ncleo comn" de las normas de los distintos ordenamientos jurdicos que regulan
determinados sectores, como los contratos, la propiedad y la responsabilidad civil. La propagacin del discurso
de los derechos humanos conduce un inters similar en el "ncleo comn" de derecho pblico con el fin de
ayudar a definir, en el sentido normativo dbil expuesto anteriormente, lo que debe significar el ideal de "estado
de derecho". En todas estas actividades, el mtodo comparativo bsico nos lleva a elementos comunes,
relativizando a la vez las diferencias y corrigiendo las generalizaciones precipitadas al revelar diferencias
distintivas, tambin.
4. Uno de los beneficios del anlisis comparativo es su tendencia a empujar el anlisis a niveles ms
amplios de abstraccin a travs de su investigacin sobre la equivalencia funcional.
El hecho de que, despus de un cuidadoso anlisis de los aspectos que deben compararse en cada ordenamiento
jurdico, permanezcan manzanas y naranjas en algunos sentidos importantes no es malo. El verdadero poder de
anlisis comparativo surge precisamente del hecho de que el proceso de comparacin de "manzanas" y
"naranjas" obliga al comparatista a desarrollar construcciones como "fruta". Esto obliga al comparatista a
articular categoras ms amplias para acomodar los trminos que son, al menos de alguna manera significativa,
equivalentes funcionales, y a buscar en niveles ms amplios de las similitudes y diferencias funcionales. Por
ejemplo, consideremos la exhibicin de documentos previa al juicio en los Estados Unidos, que permite que los
litigantes no penales busquen ampliamente pruebas, incluso aquellas en manos de los opositores, para apoyar sus
casos. El Procedimiento civil alemn no reconoce un derecho general similar de una de las partes para buscar
evidencia en los archivos de la otra parte y entre sus testigos fuera de la sala, pero hay algunos derechos ms
limitados que requieren divulgacin de informacin o documentos especficos en la Corte.10
Se podra pensar que en la bsqueda de anlogos a la exhibicin previa al juicio, no habra necesidad de tener en
cuenta el interrogatorio judicial ya que el derecho estadounidense tambin establece el mtodo de obtencin de
informacin de la otra parte y de los testigos no de parte, sino una mayor reflexin conduce a ver que la
exhibicin es ms que un mtodo para permitir a una parte extraer la informacin desde la otra parte o testigos
de terceros.
El examen judicial es, por supuesto, otro mtodo, y en la bsqueda de la equivalencia funcional, incluso se
podra considerar la cuestin de hasta qu punto ambos sistemas desplazan la carga de la prueba (o imponen
responsabilidad objetiva en los casos de siniestro) a cuenta para el acceso sumamente desigual de las partes a la
informacin relevante. As, la bsqueda de la equivalencia funcional con los procedimientos de exhibicin
civiles de EE.UU. lleva a la cuestin ms amplia de cmo manejan los diferentes sistemas jurdicos la
desigualdad entre las partes con respecto al acceso a la informacin.

5. El mtodo comparativo tiene el potencial de dar lugar a un anlisis an ms interesante al invitar al


comparatista a dar razones de las similitudes y diferencias entre los sistemas legales o a analizar su
importancia para las culturas estudiadas.
El estudio comparativo podra terminar con una delimitacin de las correspondientes similitudes y diferencias.
Esto podra satisfacer el objetivo mnimo de estudio comparativo y, tal como se ha indicado en las secciones
anteriores, el objetivo solamente requiere un anlisis jurdico importante si los problemas de la equivalencia
funcional se investigan a fondo. Sin embargo, una vez que se han determinado cuidadosamente las similitudes y
diferencias entre los sistemas jurdicos objeto de estudio, se presenta un amplio campo de investigacin que

plantea cuestiones fascinantes de gran inters general. Cabe preguntarse cules son las razones de las similitudes
y las diferencias entre los sistemas jurdicos estudiados. Como alternativa, para evitar nociones simplistas de
causalidad en la sociedad humana, cabe preguntarse cul es el significado de las similitudes y diferencias
identificadas para una comprensin de los respectivos sistemas jurdicos y de las culturas ms amplias de las que
forman parte. En cualquier caso, el punto de la investigacin es prestar atencin a las conexiones (o la falta de
conexiones) entre las diferencias y similitudes especficas en estudio y ms amplias, los contrastes ms
sistmicos entre los sistemas jurdicos y, ms en particular, los contrastes ms amplios entre las sociedades y las
culturas.
Buscar respuestas a estas preguntas har que el comparatista tenga en cuenta no slo la comparacin global de
los sistemas jurdicos, sino tambin las similitudes y las diferencias en los respectivos sistemas polticos,
econmicos y sociales y las tradiciones histricas de las que forman parte. Este es el aspecto del derecho
comparado que lleva al estudiante ms all del derecho hacia el resto de las ciencias humanas y sociales, tal vez
incluso a las ciencias naturales. Aqu es donde los diversos " derecho y" se vuelven relevantes: derecho e
historia, derecho y economa, derecho y la sociedad, incluso derecho y literatura. La ciencia poltica es un campo
aliado de evidente importancia. La lingstica comparativa puede ofrecer perspectivas interesantes. Incluso la
geografa influye en el derecho en algunos aspectos. Puesto que el derecho no es sino una parte de un todo sin
fisuras de la cultura humana, no existe en principio apenas campo de estudio que no pueda arrojar algo de luz
sobre las razones o el significado de las similitudes y diferencias entre los sistemas jurdicos. Una muy buena
obra comparativa debe estar informada por lo menos de algunos de estos campos afines y lo ser en la medida en
que trata de explicar por qu se dan semejanzas o diferencias entre los sistemas legales o busca evaluar la
significacin de tales similitudes o diferencias.11
Por supuesto, no estoy diciendo que se puede obtener este beneficio o el descrito en el apartado anterior
nicamente mediante la realizacin de un estudio comparativo. Una persona muy brillante puede llevar el
anlisis a un nivel ms amplio de abstraccin o buscar la conexin entre el derecho y la sociedad sin el impulso
del enfoque comparativo. Pero yo estoy afirmando que el mtodo comparativo es una estrategia especialmente
buena para tratar de asegurar estos beneficios intelectuales. Bajo el mtodo comparativo, todos los estudiosos, no
slo el especialmente brillante, tienden a reconocer la necesidad de encontrar ms amplios niveles de abstraccin
y conexiones entre el derecho y la sociedad en la medida en que la comparacin encuentra el derecho que
permanece en un nivel significativo formal o funcional diferente en las distintas jurisdicciones en estudio.
6. Al establecer cul es el derecho en cada jurisdiccin en estudio, el derecho comparado (y, de hecho, los
estudios de derecho extranjero, tambin) debe (a) ocuparse de describir el mundo normal conceptual de
los abogados, (b) tener en consideracin todas las fuentes en las que un abogado en ese sistema legal
podra basar su opinin en cuanto a lo que es el derecho, y (c) tener en cuenta la diferencia entre el
derecho en los libros y el derecho en accin, as como (d) las lagunas importantes en los conocimientos
disponibles acerca ya sea del derecho en los libros o del derecho en accin.
Ya he descrito el mtodo bsico y el valor de la comparacin del derecho, pero tengo que decir ms sobre las
reglas especficas para llevar a cabo la comparacin. Esta seccin establece las directrices para determinar qu es
el derecho en cada pas en comparacin. Estos comentarios aplican igualmente bien, por supuesto, para
tratamientos no comparativos del derecho extranjero.
(A) Foco en el mundo conceptual normal de los Abogados
Estoy de acuerdo con Ewald en que la tarea primordial para la cual los abogados comparativos estn preparados
por su formacin y experiencia es comparar el derecho desde el punto de vista interior - es decir, para ayudar a
los abogados de un sistema jurdico a ver cmo piensan los abogados en otro sistema jurdico acerca de
determinados problemas jurdicos.12 No quiero establecer definiciones estrechas de lo que es y lo que no es el
derecho comparado, por temor de ahogar un trabajo interesante que puede no encajar en mi definicin. Por otra
parte, el derecho comparado, por definicin, lo lleva a uno fuera de la propia tradicin jurdica propia y, por lo

tanto, facilita la toma de un punto de vista exterior del derecho. Tampoco tengo ningn problema con el tipo de
ciencia poltica que considera el derecho como la salida de una caja negra y trata de explicar dicha salida en
correlacin con otros factores exteriores al derecho, y no tengo ninguna objecin a los abogados que contribuyen
a este tipo de estudio siempre y cuando se haga un buen trabajo. De hecho, creo que los abogados deben estar
interesados en este tipo de estudios, especialmente en la medida en que arrojan luz sobre el funcionamiento del
sistema jurdico y sugieren factores en el trabajo distintas de los mencionados de manera explcita por la doctrina
jurdica. Pero no quiero dejar de insistir en que los estudios de derecho comparado normalmente debe comparar
los puntos de vista interiores de los sistemas jurdicos, hagan lo que hagan. El trabajo comparativo por lo tanto,
normalmente debera hacer frente a la pregunta: "Cmo parece pensar el abogado extranjero acerca de esta
cuestin y cmo se compara con la manera en que pensamos acerca de ello en nuestro sistema legal?"
Este enfoque en el mundo conceptual del abogado sugiere, ante todo, un enfoque en el razonamiento jurdico
formal. Qu cuenta como una fuente de derecho en cada sistema bajo estudio? Al utilizar el derecho expresado
en las fuentes formales del derecho, qu argumentos se pueden hacer en cada sistema con respecto a la cuestin
jurdica objeto de estudio y cmo podran ser evaluados por abogados bien formados en cada sistema,
respectivamente? En algunos sistemas, como el de los Estados Unidos con su herencia de derecho anglosajn y
las formas explcitamente polticas de seleccin de los jueces, los abogados tienden a incluir una consideracin
de cuestiones ms amplias de poltica en su razonamiento jurdico formal y tambin pueden tener en cuenta las
dimensiones polticas de un problema legal en el anlisis de cmo un tribunal probablemente decidir una
cuestin determinada. Este tipo de consideraciones polticas y los clculos polticos tambin deben ser incluidos
como parte del mundo mental del abogado bien entrenado de tal sistema. Adems, como ha sealado Ewald 13,
apreciar lo que funciona y lo que no cuenta como un argumento vlido en un sistema jurdico extranjero requiere
una comprensin de las tradiciones filosficas generales de esa cultura, por lo menos en la medida en que
pueden haber influido en los juristas.
(B) Considerar todas las fuentes de informacin sobre el Derecho
El enfoque en la argumentacin de los abogados contrarrestar la tendencia a centrarse en materias legales y slo
obligar a los comparatistas a consultar casos y los comentarios de los expertos, tambin. En trminos Sacco, el
comparatista tendr que hacer frente a la variedad de "formantes legales" - es decir, todas los prerrogativas que
un abogado que trabaja en un sistema dado puede consultar para encontrar el derecho, desde las fuentes formales
del derecho, como las constituciones y los cdigos, hasta las prerrogativas que no son reconocidas como fuentes
formales del derecho pero que sin embargo son influyentes, como los escritos de juristas.14 El punto de
formulacin de Sacco es que estos formantes legales puede o no estar en armona. En efecto, en muchas
cuestiones importantes, es probable que en cualquier sistema legal que tiene un grado considerable de autonoma
de otras instituciones polticas haya una serie de opiniones contradictorias acerca de lo que es la norma legal. Al
prestar atencin a todos los formantes legales pertinentes, el comparatista se salvar de tener una visin ms
simplista del derecho que el que hace la cultura jurdica extranjera que el comparatista est estudiando.
(C) La brecha entre derecho en los libros y derecho en Accin
El anlisis de los formantes legales muestra que no la bsqueda del derecho extranjero se puede confinar a los
cdigos. Otros formantes legales, tales como opiniones de la corte o los escritos de los acadmicos, pueden
mostrar que lo que se considera como derecho en dicha sociedad es muy diferente de lo que podra haberse
pensado que es si se miran slo cdigos. As, puede haber, y probablemente las hay en la mayora de sistemas
legales, brechas importantes entre el derecho en los cdigos y el derecho efectivamente aplicado por los
tribunales. El derecho comparado debe estar interesado en ambos y, sobre todo, en las explicaciones y
justificaciones dadas por los participantes en el sistema legal para explicar la brecha, ya que estas explicaciones
pueden revelar mucho sobre el razonamiento jurdico en ese sistema.
Tambin existen en todos los pases las brechas entre el derecho aplicado por los tribunales y el derecho bajo el
cual viven las personas que por alguna razn - la pobreza, la ignorancia, el apego a formas de vida tradicionales,

los prejuicios, la corrupcin, o el miedo a la persecucin poltica - son incapaces o no estn dispuestos a invocar
la proteccin de la norma jurdica formal. Debido a que los abogados estn interesados no solo en la
argumentacin jurdica formal, sino tambin en el impacto real del derecho en el mundo, el comparatista tambin
debe estar interesado en esta brecha. La percepcin de la brecha puede influir en el razonamiento jurdico. En
Brasil, por ejemplo, la brecha entre el derecho en los libros y el derecho en accin ha sido tan evidente para los
brasileos que tiene un nombre especial, el jeito, y, al menos de alguna manera, se ha convertido en una
institucin legal o social muy apreciada para la obtencin de justicia en medio del caos del sistema jurdico
formal.15 Quizs sea especialmente fcil de ver este tipo de brecha en los sistemas jurdicos extranjeros, pero el
comparatista tambin debe estar al pendiente de ella en su propio ordenamiento jurdico, porque el sistema no
legal es totalmente inmune a este fenmeno.
Por ltimo, tambin existen en todos los pases situaciones en las que el impacto de una norma legal especial es
afectado por prcticas que no son parte del derecho formal. Por ejemplo, el efecto que la doctrina de la
consideration podra tener para obstaculizar el uso comercial de las opciones en el derecho estadounidense est
muy atenuado por la prctica de la cesin a cambio de una remuneracin nominal. La ley islmica medieval
incluso desarroll una rica literatura sobre el tema de los dispositivos legales que tenan por objeto permitir a las
partes abiertamente eludir ciertas prohibiciones legales, como que el pago de intereses.16 Al tratar de evaluar la
equivalencia funcional de los dos sistemas de reglas, es importante disponer de informacin sobre la contratacin
y otras prcticas, lo que podr atenuar o amplificar el impacto de las reglas.
(D) Las lagunas en la informacin acerca del Derecho Extranjero
Los que estudian derecho estadounidense en las grandes bibliotecas de investigacin en los Estados Unidos se
acostumbran a tener una gran cantidad de informacin disponible acerca de su tema, desde colecciones
completas de cdigos y reglamentos hasta informes de casos extensos, un floreciente literatura del "cmo hacer"
para la prctica real, y una extensa literatura acadmica. Incluso hay una creciente literatura sobre estudios
empricos de los efectos reales de muchos aspectos del derecho en los Estados Unidos. Pero los estudios de
derecho comparado estn amenazados por enormes lagunas en la informacin disponible. En primer lugar, las
colecciones de las bibliotecas de derecho extranjero casi nunca son tan completas como las mejores bibliotecas
del pas extranjero en s. En segundo lugar, los pases de la tradicin del civil law no publican las decisiones de
los tribunales de apelacin con el rigor y la persistencia de los pases del common law. En tercer lugar, a pesar
del crecimiento de campos como la sociologa jurdica, a menudo es difcil encontrar estudios empricos sobre
los aspectos del derecho estadounidense en los que un estudiante est interesado, es an ms difcil encontrar
estudios empricos relevantes para muchos otros pases, especialmente pases del tercer mundo.
Las buenas obras comparativas deben mostrar preocupacin por esta cuestin y tratar honesta y directa con ella.
El lector debe tener en cuenta esta preocupacin en la evaluacin de estudios de derecho comparado y
extranjero. El autor cita las fuentes ms recientes de lo que representa el derecho actual? Hay razones para
creer que las fuentes accesibles al autor no estn al da? El autor cita una variedad razonable de comentaristas o
aquellos comentaristas destacados que representan los puntos de vista dominantes en un determinado sistema
jurdico y no es probable que sean las opiniones idiosincrticas de una persona o grupo? El autor present
alguna informacin acerca del derecho en accin para que el lector pueda ver si hay o no una brecha entre este y
el derecho en los libros? Si es as, el autor cita fuentes confiables para obtener esa informacin? (La evidencia
anecdtica no es necesariamente censurable. El derecho comparado Mucho se basa en la evidencia anecdtica
del derecho en accin. No es, sin embargo, sistemtica y por lo tanto no pueden representar con precisin la
norma, y el anlisis comparativo cuidadoso debe reconocer esta limitacin.)
En resumen, los buenos comparatistas deben ser sensibles a las limitaciones siempre presentes en la informacin
disponible de los sistemas jurdicos extranjeros y deben calificar sus conclusiones, si no pueden tener acceso a
informacin suficiente o si tienen razones para sospechar que se estn perdiendo informacin importante. Si las
diferencias son demasiado grandes, el estudio no debe llevarse a cabo en absoluto, ya que sus conclusiones
acerca del derecho extranjero sern demasiado inciertas para ser tiles.

7. Tanto la investigacin en derecho comparado como en derecho extranjero requieren fuertes habilidades
lingsticas y tal vez incluso las habilidades de estudio antropolgico de campo con el fin de recoger
informacin sobre los ordenamientos jurdicos extranjeros de primera mano, pero tambin es razonable
que el investigador comparativo sin la habilidad lingstica necesaria o sin la experiencia en el pas para
confiar en la literatura secundaria en las lenguas del comparatista pueda leer, sin perjuicio de la cautela
habitual al respecto, haciendo uso de fuentes bibliogrficas secundarias.
Cmo adquiere el comparatista informacin suficiente sobre un sistema jurdico extranjero para iniciar la
comparacin? La lectura de un cdigo extranjero escrito en un idioma que no sea la lengua materna del
comparatista, requiere habilidad lingstica considerable, y ir ms all de los cdigos para consultar la amplia
variedad de formantes legales potencialmente relevantes toma un mayor grado de fluidez por el volumen de
literatura a ser ledo. As, los estudiosos del derecho extranjero, ya sea que pretendan o no tambin hacer la
comparacin explcita, obviamente necesitan tener fluidez en al menos un idioma principal de cada uno de los
pases cuya legislacin se proponen estudiar. El conocimiento profundo de la historia del pas y de sus gentes y
sus tradiciones filosficas y religiosas requiere entender las formas autctonas de razonamiento jurdico y de
juicios de valor. Adems, la experiencia en el pas es obviamente til para asegurar que el investigador
extranjero aprecia adecuadamente la cultura y el contexto geogrfico del sistema jurdico extranjero. Por otra
parte, el estudio jurdico real y la investigacin en el pas extranjero o, por lo menos, el contacto considerable
con abogados o profesores de derecho de ese pas es muy til para asegurar que el jurista extranjero entiende
correctamente el modelo general del razonamiento jurdico en el pas extranjero.
Por ltimo, la experiencia en el pas es fundamental para aprender sobre las prcticas reales y las condiciones
sociales que pueden generar diferencias entre el derecho en los libros y el derecho en accin. En la medida en
que stos se encuentran documentados en la literatura del pas extranjero, no sera, por supuesto, necesario para
el estudioso del derecho extranjero reunir informacin acerca de ellos, pero a menudo no lo son. Por
consiguiente, sera deseable que los estudiosos extranjeros del derecho complementar sus habilidades
lingsticas con las habilidades de campo de observacin de un antroplogo. La mayora de los comparatistas y
acadmicos jurdicos extranjeros, como yo, no estamos tan capacitados, pero muchos de nosotros hemos
disfrutado una exposicin sustancial en el pas en uno o ms de los sistemas sobre los que escribimos y no hemos
dudado en documentar nuestras observaciones anecdticas sobre el funcionamiento de los sistemas extranjeros.
Como se indic anteriormente, esta informacin no sistemtica es probablemente mejor que ninguna
informacin en absoluto, pero tiene que ser evaluada con precaucin.
La investigacin de derecho extranjero pura y la porcin de derecho extranjero con investigacin en derecho
comparado, por lo tanto, idealmente requieren conocimientos lingsticos formidables (al menos cuando el
derecho extranjero se encuentra en una lengua extranjera) y el conocimiento sustancial histrico y cultural, as
como la experiencia real en el pas y el contacto con sus abogados. Dicha investigacin an estara reforzada por
la formacin en mtodos de campo antropolgico. Estas demandas requieren una inversin acadmica enorme.
Para el principiante, especialmente el estudiante, puede parecer casi imposible adquirir la necesaria base de
conocimientos y experiencia.
Hay dos anotaciones que me gustara hacer sobre el conocimiento y la experiencia necesaria para lograr una
comprensin adecuada del derecho extranjero. En primer lugar, la carga que supone la obtencin es una buena
razn por la que algunos estudiosos optan por especializarse en el derecho extranjero y minimizar la
comparacin explcita. Mientras, deseo alentar un uso ms amplio de la comparacin explcita, reconozco que la
comparacin requiere un conocimiento considerable de al menos un segundo sistema jurdico. La adquisicin de
conocimientos puede entrar en conflicto con la adquisicin de conocimiento en profundidad del primer sistema
jurdico. Nadie puede acumular ese tipo de conocimiento acerca de todas las partes del mundo, y con el fin de
alejar a los estudiosos sin los fundamentos necesarios para ser un experto en el derecho de un pas determinado
de un error grave, hay una necesidad de algunos especialistas nacionales de dedicar la mayora de sus energas a
estudios especializados de un pas o grupo de pases, especialmente en el caso de las tradiciones culturales

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radicalmente diferentes de las del propio pas del investigador y si sobre todo si el idioma principal es muy
diferente de la lengua materna del investigador. Los esfuerzos de especializacin y de equipo comprenden una
solucin mejor que pedir a cada investigador que se disperse demasiado. El especialista en derecho extranjero y
el se encuentran en una relacin simbitica. Quisiera, sin embargo, sugerir que, dado que la mayora de los
investigadores de derecho extranjero tienen un conocimiento considerable de su propio sistema nacional, la
mayora de estos podra incluir la comparacin explcita con el sistema propio, sin mayor menoscabo de la
bsqueda de conocimiento sobre el sistema jurdico extranjero.
En segundo lugar, es absolutamente legtimo que los comparatistas basen sus comparaciones en la literatura
producida por especialistas en derecho extranjero, por lo menos en un grado sustancial. El comparatista no
necesita tener conocimiento de primera mano de toda el derecho extranjero sobre el cual basa sus
comparaciones, pero tiene que ser un consumidor exigente de la bibliografa acadmica disponible, ya sea o no
explcitamente comparativa. El comparatista debe evaluar la literatura secundaria sobre el derecho extranjero, de
acuerdo con las observaciones anteriores acerca de lo que se requiere. El autor posee los conocimientos
lingsticos necesarios? Sus citas demuestran que ha sondeado correctamente los diferentes formantes
jurdicos? Se ha hecho un buen uso de las traducciones de la literatura jurdica respectiva importante del pas
extranjero si la hay? Se ha informado sobre las prcticas reales en el pas con base en su propia experiencia o en
informes fiables de los dems? Los comentarios del autor parecen basarse en un profundo conocimiento de las
tradiciones culturales y religiosas de la nacin y la historia? Puede ser difcil para el no especialista en derecho
extranjero hacer estos juicios con confianza. Como en todos los tipos de investigacin ms all del conocimiento
personal, debe ayudar el escepticismo saludable, una bsqueda de corroboracin de fuentes mltiples, y la
atencin a la reputacin acadmica.
8. La investigacin en derecho comparado debe ser organizada de una manera que haga hincapi en la
comparacin explcita.
Finalmente llego al detalle esencial y bsico de organizacin. No quiero dictar las consideraciones de forma
estricta. Los buenos escritores encuentran la organizacin que mejor se adapte a su tema. Sin embargo, quiero
fomentar el uso de la organizacin para la escritura comparativa que pone de relieve la tarea comparativa
realizada. Hay demasiados ejemplos de libros y artculos comparativos en los que se organiza la exploracin
comparativa de un tema (defensa de la competencia, por ejemplo) de la siguiente manera: una descripcin
detallada de la ley antimonopolio del pas A, seguida de una descripcin detallada de la ley antimonopolio del
pas B, seguidas por una breve seccin que trata de sacar las comparaciones principales. Pero esta ltima seccin
es inevitablemente demasiado corta y demasiado poco detallada para ser una comparacin efectiva, no slo
porque el escritor se ha quedado sin combustible al final de la obra, sino tambin porque, si este fuera para
apoyar su anlisis comparativo con toda la riqueza de detalles, tendra que repetir mucho de las dos primeras
secciones. Es como si el escritor dice al lector: "Aqu estn todos los datos en bruto sobre este tema en los dos
sistemas jurdicos que estoy estudiando. Ahora haga la comparacin de acuerdo a estas directrices generales que
le estoy dando! "
En lugar de la simplista, ineficaz e ineficiente aproximacin en tres partes, abogo por tratar tanto como sea
posible de hacer comparativa cada seccin. Por ejemplo, si el tema es la ley de defensa de la competencia, una
seccin puede comparar y contrastar el desarrollo de la legislacin antimonopolio en cada pas, otro tratamiento
de los dos pases de las restricciones horizontales de intercambio, otras restricciones verticales, los otros
mecanismos de aplicacin de las y las soluciones, etc. Tratar de romper el tema hacia abajo en las unidades
naturales que son importantes para el anlisis y luego describir la legislacin de cada pas con respecto a esa
unidad y comparar y contrastar inmediatamente. Dejar los contrastes documentados en cada seccin construye
hacia su conclusin general.17 Por supuesto, para ciertas materias, puede ser necesario describir el derecho de un
pas en un bloque antes de compararlo. Esto parece especialmente probable, por ejemplo, cuando lo que se
compara es el desarrollo histrico de un campo o sistema jurdico.18 Pero entre ms cortos estos bloques, ms
eficaz ser la comparacin.

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9. Los estudios comparativos deben llevarse a cabo en un espritu de respeto por el otro
El ltimo punto se refiere a la actitud que un comparatista debe tener. Muchas cosas en los sistemas jurdicos
extranjeros parecen tan extraas que nos escandalizan. Por qu los alemanes y los franceses desdean la
prctica estadounidense de la exhibicin intrusiva liderada por las partes en los casos civiles? Para el abogado de
EE.UU., casi le parece como si los alemanes y los franceses no estuvieran tan interesados en la bsqueda de la
verdad. A los abogados alemanes y franceses, les parece como si el sistema de los EE.UU. no protegiese la
privacidad individual. Ninguno de estos sistemas es despreciable, simplemente porque es diferente de los otros.
En el anlisis de un sistema jurdico extranjero, el investigador comparativo tiene que hacer esfuerzos
extraordinarios para discernir el sentido de las normas y las disposiciones extranjeras.
Quiero enfatizar lo que quiero decir con esto para sugerir un mtodo de trabajo nico, no un lmite en lo que los
estudiosos comparativos pueden decir. Ya he dicho en la seccin 3 anterior que el derecho comparado puede
llevarse a cabo con cualquier propsito, incluyendo una crtica. De hecho, la crtica constructiva es una forma
sincera de respeto. Adems, al final del da, la crtica debe ser juzgada, no por la actitud del crtico, sino por la
racionalidad de sus premisas y la fuerza de su lgica. Sin embargo, antes de que el comparatista critique, debe
hacer todos los esfuerzos posibles para evitar una vista estrictamente chovinista. Este debe tratar de ver el
sentido de las disposiciones extranjeras incluso si son extraamente diferentes de la suya y parecen representar
valores directamente contrarias al suyo.
El comparatista tambin debe tener en cuenta que la crtica que viene de un extrao es siempre sospechosa sobre
la base del chovinismo. Esta es una razn ms para ser cautos en criticar el derecho extranjero, pero es mucho
menos de un problema cuando la misma pieza de investigacin pone a igual nivel la misma o una crtica similar
contra el propio sistema legal del autor. La crtica de un sistema jurdico extranjero tiene tambin menos
probabilidades de ser tachada como chovinista si esta se apoya en la citacin de crticos internos de dicho
sistema. Sin embargo, a veces una desatencin del sistema jurdico extranjero respecto de ciertos valores nos
obliga a criticar, incluso en ausencia de apoyo por parte del sistema jurdico de destino, especialmente en
situaciones de gobiernos autoritarios, en los que slo los extranjeros pueden tener la posibilidad de publicar sus
crticas.!Dios nos conceda la sabidura para saber cundo hay que hablar con fuerza!

RESUMEN
Los anteriores nueve principios comprenden, creo, los elementos bsicos del mtodo comparativo para el estudio
del derecho. El mtodo no es complicado. De hecho, es tan simple que por mucho tiempo han dudado en
dignificarlo con el trmino "mtodo". Me he dado cuenta, sin embargo, de que mientras que el mtodo
comparativo es fcil de describir, es difcil de aplicar ya que los resultados satisfactorios slo pueden obtenerse
si el que hace las comparaciones est al mando de una gran cantidad de informacin sobre los sistemas jurdicos
objeto de comparacin, as como de las sociedades ms amplias en las que se encuentran los sistemas legales.
Este factor puede explicar, al menos en parte, la decepcin general con el derecho comparado: Es difcil hacerlo
bien. Sin embargo, es cada vez ms indispensable en nuestro mundo interconectado y reducido. Esto ofrece al
menos dos ventajas importantes intelectuales que no son fciles de obtener fuera del mtodo comparativo: la
tendencia a empujar categoras de anlisis a niveles superiores de abstraccin con el fin de salvar las diferencias
entre los sistemas jurdicos, y (2) la tendencia a obligar al investigador a ampliar el anlisis para incluir todo el
sistema jurdico y su relacin con el resto de la cultura humana y su contexto material y espiritual para entender
las diferencias y similitudes observadas. Por estas razones, el derecho comparado realmente tiene un gran
potencial para ayudar a entender mejor el derecho y los ordenamientos jurdicos.

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