TEORIA DA EXCEO DA DESCOBERTA INEVITVEL: INCONSTITUCIONALIDADE

WALISSON DE ARAJO SILVA

1-INTRODUO
Neste artigo ser tratado a admisso da Teoria da Descoberta Inevitvel no processo
penal, vale ressaltar inicialmente o surgimento desta teoria, ocorreu em 1984 na cidade de Des
Moines, Estado de Iowa nos Estado Unidos da Amrica, quando uma menina de 10 anos havia
desaparecido, e o suspeito fora encontrado em Davenport, e conduzido pela polcia at Des
Moines. No entatanto, no curso da escolta um dos oficiais interrogou o suspeito, o qual
confessou o crime, e levou os policiais ao local do corpo, onde j existia uma busca
sistemtica de um grupo de 200 voluntrios antes mesmo da existncia da confisso. O
suspeito alegou que a prova seria ilcita, j que tinha ido de encontro com a Sexta Emenda
Constitucional. Todavia, ficou claro que em um curto tempo o corpo seria encontrado da
mesma forma, j que o mesmo estava em um local de busca anteriormente delimitado pelas
autoridades, onde a descoberta da prova seria inevitvel.
Conforme Art. 157, p. 2 do Cdigo de Processo Penal, regula que h possibilidades da
aceitao de provas pronvindas de atos ilcitos, onde sua regra a no recepo de provas
desta natureza, vinde Art. 5, LVI CF/88 e no prprio CPP no mesmo Artigo 157, caput. Neste
mesmo sentido, esta Teoria surge para mitigar a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada
onde est entranhada no caput do Artigo 157 do CPP, artigo j mencionado. No entanto, de
muita polmica no tocante a sua interpretao, o que, por conseguinte, gera muitos estudos.
Vejamos, o pensamento do doutrinador Fernando Capez:
O artigo 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da rvore envenenada e
touxe limites a ela, inspirando-se na legislao norte-americana, de forma a se saber
quando uma prova ou no derivada da ilcita, isto , a lei procurou trazer contornos
para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra. [...] O legislador
considera, assim, fonte independente a descoberta inevitvel, mas tal previso legal
por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia
constitucional, que a vedao da utilizao da prova ilcita. (CAPEZ,
FERNANDO, 2013 CURSO DE PROCESSO PENAL 20 EDIO pg 384 e
385).

Para a doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilcitas so admissveis no

processo, caso seja observado que na utilizao dos expedientes investigatrios normais, a
descoberta dessas provas acabaria ocorrendo da mesma forma, no mesmo sentido, era

absolutamente inevitvel a descoberta dessas provas. Nos tribunais, apesar de existir certa
convergncia, ainda persistem debates acirrados no tocante de sua constitucionalidade.
O presente artigo surge como escopo principal de apontar que tal teoria pode lesar
direitos constitucionais ou levianamente ser ferida, por haver uma interpretao errnea. A
extenso do pargrafo 2 do artigo 157 do CPP ampla, neste sentido, poder ser extendida
mais que seu alcance na interpretao, e, ferindo direitos constitucionais. Por conta de sua
extenso, torna-se dificil a aplicabilidade, mesmo estando em sua legal aplicao poder no
ser utilizado por falta de uma interpretao, diante do caso concreto. O objetivo primordial
deste artigo a apresentar a inconstitucionalidade desta teoria, onde a mesma em sua
aplicao fere princpios constitucionais e processuais. Ao decorrer deste artigo veremos o
quanto importante o estudo minuncioso desta teoria. Dentro desta premissa surgem
objetivos pertinentes, dificuldade na aplicao no caso concreto, verificando-se diferentes
decises judiciais em casos semelhantes, e a leso de direitos constitucionais.
2-ORIGEM DA TEORIA DA EXCEO DA DESCOBERTA INEVITVEL

O Surgimento desta teoria norte-americana deu inicio em 24 de dezembro de 1968,

Pamela Powers havia desaparecido de um edifcio YMCA em Des Moines Estado de Iowa,
onde ela tinha acompanhado seus pais para assistir a uma competio atltica. Pouco depois
ela desapareceu, um suspeito com nome de Williams foi visto deixando o YMCA carregando
um grande pacote embrulhado em um cobertor, um jovem de 14 anos, que tinha ajudado a
Williams abrir a porta do carro relatou que ele tinha visto "duas pernas nele e eles foram
magro e branco."
Carro do suspeito foi encontrado no dia seguinte a aproximadamente 260 quilmetros
a leste de Des Moines, em Davenport ainda no Estado de Iowa. Posteriormente, vrias peas
de roupas pertencentes criana, e algumas das roupas sendo de Williams, e um cobertor do
exrcito como o usado para embrulhar o pacote que Williams realizado em YMCA foram
encontrados em uma parada de descanso em Interstate 80 perto de Grinnell, entre Des Moines
e Davenport.
A polcia suspeitou que Williams havia deixado Pamela Powers ou o corpo dela em
algum lugar entre Des Moines e Grinnell. Em 26 de dezembro, foi iniciada uma busca em

grande escala. Duzentos voluntrios divididos em equipes comearam a busca 33 quilmetros

a leste de Grinnell, cobrindo uma rea de vrios quilmetros ao norte e ao sul da Interstate 80.
Ento o suspeito Williams entregou-se polcia local, em Davenport. A polcia de Des
Moines informou a assessoria de que iria transportar Williams de Davenport a Des Moines,
sem question-lo.
Durante a viagem de regresso, um dos policiais, o detetive Leaming, comeou uma
conversa, quando eles se aproximaram de Mitchellville, Williams, concordou em dirigir os
oficiais para o corpo da criana.
Os oficiais que dirigem a pesquisa tinha chamado ao largo da busca em trs
horas. Naquela poca, uma equipe de busca perto da linha de Jasper County-Polk County
tinha apenas dois e meio quilmetros de onde Williams chegou a guiar para o corpo, onde a
criana foi encontrada prxima a um bueiro em uma vala ao lado de uma estrada de cascalho
no condado de Polk, a cerca de dois quilmetros ao sul da Interstate 80, e, essencialmente,
dentro da rea a ser pesquisada.
3-ORIGEM DA TEORIA NOS TRIBUNAIS NORTE-AMERICANOS
Foram dois julgamentos at chegadar Corte Suprema Americana. Na primeira
deciso o ru foi culpado de assassinato em primeiro grau, com est deciso o ru buscou
rmedios, j que as provas utilizadas em seu julgamento eram ilcitas, onde as mesmas foram
de encontro a Sexta Emenda da Carta de Direito dos Estados Unidos:
Sexta Emenda - julgamento por jri e os direitos do arguido;
Clusula de Confrontao, julgamento rpido e pblico julgamento, direito a
um advogado. Em todos os processos criminais, o acusado goza do direito a
um julgamento rpido e pblico, por um jri imparcial do Estado e distrito
onde o crime de ter sido cometido, distrito que deve ter sido previamente
determinado por lei, e de ser informado da natureza e da causa da acusao,
a ser confrontados com as testemunhas de acusao; ter obrigatria processo
de obteno de testemunhas em seu favor, e para ter a assistncia de
advogado para sua defesa. Carta de Direito dos Estados Unidos.

Em seu segundo julgamento foi afastada o colhimento das provas, eram consideradas
ilegais, no entando no poderia ser juntada ao processo, nem usada para decidir a sentena do
ru. Em contrapartida as autoridades tinha outros meios cabveis e legais para atacar o ru,
podendo assim, utilizar como prova a condio de seu corpo como ele foi encontrado, artigos
e fotografias de sua roupa, e os resultados de ps morte, exames mdicos e qumicos sobre o

corpo foram admitidos. Nestas condies o tribunal concluiu que o Estado tinha provado por
uma preponderncia da evidncia de que, se a pesquisa no tinha sido suspensa e Williams
no levado a polcia a vtima, seu corpo teria sido descoberto "dentro um curto perodo de
tempo"essencialmente na mesma condio que ela foi realmente encontrado.
Quanto a aplicao desta teoria, a Corte Suprema entendeu que a nus de corroborar
quanto a descoberta era inevitvel integralmente da acusao.
4-RECEPO DA TEORIA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Surgiu atravs da lei 11.690/2008, no entando de forma equivocada, o legislador no
momento da elaborao do pargrafo 2 do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, o qual
fala da teoria em questo, mencionou erroneamente do conceito da Teoria da Exceo da
Descoberta Inevitvel, instituto esse no seria inserido em nosso ordenamento. A pretenso do
legislador seria tratar da Teoria da Fonte Independente, no entanto, fora utilizado diferentes
mecanismos com fundamentos diversos, para definir uma mesma teoria assim afastando a
inadmissibilidade da prova ilcita por derivao, o legislador apenas buscou mais de um
instrumento para adquirir maior eficcia, e melhor aplicabilidade desta. Para melhor
entendimento veja os diferentes conceitos de ambas teorias e a confuso causada. Nas
palavras de Pacelli (2014) preconiza que:

Note-se que a Lei 11.690/08 comete um equvoco tcnico. No art. 157,

2, ao pretender definir o significado de fonte independente, afirmou
tratar-se daquela que por si s seguindo os tramites tpicos e de praxe,
prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto de prova.
(...).
A nosso aviso, essa definio de outra hiptese de aproveitamento de
prova na qual seja, a teoria da descoberta inevitvel (...) Na descoberta
inevitvel admite-se a prova ainda que presente eventual relao de
causalidade ou de dependncia entre as provas (a ilcita e a descoberta),
exatamente em razo de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados
em determinadas investigaes. (p. 319)

A Teoria da Fonte Independente entende que quando existem efetivamente duas fontes
de prova, uma lcita e outra ilcita, a prova derivada dever ser admitida e considerada, onde
exclusa a prova vinda da fonte ilegal, subsistindo o elemento por ter associao de
causalidade com a fonte lcita.

A Teoria da Exceo da Descoberta Inevitvel se adota em casos em que,

hipoteticamente a prova seria encontrada independente da prova obtida de maneira ilcita, no
ocorre contaminao, a oportunidade do caso concreto, pode-se presumir que inevitavelmente
haveria a descoberta por algum mtodo lcito.
Para melhor esclarecimento na distino, basta apenas verificar os meios necessrios
para aplicao de cada uma, na primeira exige-se uma prova e duas fontes, uma ilcita e outra
lcita, desentranhando do processo a fonte ilcita e aplicando a prova provinda de atos lcitos,
j na segunda hiptese analisada o caso concreto e se haveria possibilidade da descoberta
das provas por meio lcito, bastando apenas a presuno do juzo.
Diante

do

apresentado,

fica

entendido

que

pargrafo

segundo

do

artigo 157 do Cdigo de processo Penal, delineia, por um descuido do legislador brasileiro, da
Exceo da Descoberta Inevitvel, quando deveria trazer o conceito de Teoria da Fonte
Independente, que era a real inteno da Lei n11.690/08.
5-INCONSTITUCIONALIDADE DA TEORIA DA EXCEO DA DESCOBERTA
INEVITVEL
Ao tratar do alcance da vedao, verifica-se que a tenso de princpios que
possibilitaria sua relativizao surge, em especfico, diante de casos concretos, motivo pelo
qual preciso investigar, separadamente, as trs principais hipteses de exceo apontadas
pela doutrina: as provas derivadas das ilcitas, as provas ilcitas em favor do ru e as provas
ilcitas em favor da sociedade. Assim, sero agora vislumbrados os requisitos, o contexto e as
peculiaridades de cada uma das trs situaes.
A Lei 11.690/2008 deu a seguinte redao ao artigo 157, 1 e 2, do CPP:
Art. 157.
[...]
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado
o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras.
2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de
praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova.

Diante de tal texto legal, situa-se a temtica desta forma: A prova primeira ilcita.
Dela derivaram outras provas (priso, apreenso etc.). Essas, as derivadas, so tambm
ilcitas?
Segundo doutrinador Eugenio Pacelli a teoria da descoberta inevitvel conceitua-se da
seguinte forma, a prova admitida ainda que exista eventual relao de causalidade ou de
dependncia da prova ilcita com a descoberta, onde as provas adotadas so corriqueiramente
aderidas em determinadas investigaes. Desta forma podendo evitar a contaminao de todas
as provas que sejam posterior ilcita.
O panorama jurdico nacional, em princpio, abraa a teoria dos frutos da rvore
envenenada, conhecida como fruits of the poisonous tree, originada nos Estados Unidos a
partir de uma deciso proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920.
Comprovando o acolhimento no direito brasileiro da aludida teoria, assim decidiu o
Superior Tribunal de Justia:
[...] A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal
igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissveis
para embasar eventual juzo de condenao (art. 5, inciso LVI, da
Constituio Federal). Aplicao da teoria dos frutos da rvore
envenenada.
[...]
Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que deferiu a quebra do
sigilo telefnico [...] e, por conseguinte, declarar ilcitas as provas em razo
dela produzidas, sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito
policial, cuja concluso depender da produo de novas provas
independentes, desvinculadas das gravaes decorrentes da interceptao
telefnica ora anulada.

Dessa forma, como se extrai da lei e da aludida deciso, no existe uma restrio
absoluta para a admisso processual da prova que deriva da ilcita, e sim requisitos de
admissibilidade.
Basicamente, haver ilicitude se houver patente nexo de causalidade entre a prova
original (ilcita) e a derivada. De outro lado, preciso que as derivadas no pudessem ser
obtidas seno por meio das primeiras. Em outras palavras, existe uma prova ilcita da qual

decorre uma prova lcita, motivo pelo qual a lei a esta atribui o carter de ilicitude por
derivao.
Exemplos de provas consideradas ilcitas por derivao no faltam na doutrina.
Mencione-se uma interceptao telefnica clandestina que permite autoridade policial tomar
conhecimento da existncia de uma testemunha que possa incriminar o acusado ou, ainda, a
confisso mediante tortura que fornea dados verdadeiros acerca da localizao do produto do
crime.
Por outro lado, nem todas as provas derivadas das ilcitas so inadmissveis. Conforme
o artigo 157, 1, do CPP, so admitidas, ainda que derivadas das ilcitas, as provas em
relao s quais no haja nexo de causalidade com a prova ilcita, bem como aquelas que
sejam oriundas de fonte independente.
Acerca disso, Capez critica a definio legal de fonte independente e expe seu
entendimento, defendendo que as excees que permitem a admissibilidade da prova derivada
da ilcita so as seguintes:
(b) Limitao da descoberta inevitvel (inevitable discovery limitation): [...]
tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminao quando o
rgo judicial se convence de que, fosse como fosse, [...] a prova que deriva
da prova ilcita originria seria inevitavelmente conseguida de qualquer
outro modo. [...] O legislador considera, assim, fonte independente a
descoberta inevitvel.

Neste ponto, cabe mencionar a crtica feita a essas excees legais, pois sua
abrangncia poderia esvaziar uma garantia constitucional, que a vedao da utilizao da
prova ilcita. Com efeito, difcil imaginar situao em que se possa descartar at as mais
remotas possibilidades de, hipoteticamente, a autoridade policial descobrir a prova por meio
de suas atividades investigativas. Dessa forma, corre-se o risco de que praticamente toda
prova possa ser considerada descoberta inevitvel e excepcione a vedao.
Enfim, apesar da polmica, a admisso da prova derivada da ilcita ocorre sem
ponderao de princpios, pois, ainda que fosse excluda a ilicitude que originou a prova, esta
seria obtida de qualquer maneira, seja por meio da fonte independente ou da descoberta
inevitvel. Baseia-se tal raciocnio na seguinte explanao:
dizer, se uma determinada prova viria aos autos de qualquer
maneira, mesmo que a ilicitude no tivesse acontecido, esta deve ser

encarada como uma fatalidade, e o vnculo entre a prova originria e a

derivada no deve levar a mcula desta ltima.

Outrossim, tem-se esta deciso do Superior Tribunal de Justia no sentido de

considerar admissvel uma prova que deriva de ilcita:
1. Hiptese em que Juiz Federal, potencial vtima do grampo telefnico,
deferiu diligncias investigatrias requeridas pela Fora-Tarefa composta por
membros do Ministrio Pblico e da Polcia Federal. Posteriormente, depois
de ter-se deparado com provas contundentes da existncia do crime, quando
o prprio autor material do grampo confessou o delito, acolhendo a
exceo oposta pelo Ministrio Pblico Federal, deu-se por
impedido/suspeito, remetendo os autos da investigao em
andamento para o substituto.
2. mister observar que a atuao do Magistrado impedido, at aquele
momento, se restringiu a deferir diligncias as quais se mostravam
absolutamente pertinentes e necessrias continuidade do trabalho
inquisitivo-investigatrio em andamento. Tambm no se pode olvidar que o
foco central das investigaes estava em outros episdios que
caracterizariam, em tese, explorao de prestgio ou trfico de influncia, e
lavagem de dinheiro.
3. As providncias investigatrias determinadas pelo Juzo Federal que no
agiu de ofcio, mas sim acolheu requerimento da Fora-Tarefa eram mais
do que razoveis e pertinentes naquelas circunstncias, razo pela qual se
evidenciaram proporcionais e adequadas, sem malferimento a direito
fundamental do investigado. E, mesmo que o Juzo quisesse proceder de
modo tendencioso, pretendendo interferir no resultado da prova a ser
colhida, nem assim poderia faz-lo, simplesmente porque no detinha o
domnio das diligncias em questo, que, claro, foram realizadas pelo
aparato policial.
4. O juiz, ainda que formalmente impedido para a futura ao penal, no teve
interferncia direta na produo dos elementos de prova na fase prprocessual, porque sobre estes no teve ingerncia, razo pela qual no se
pode t-los como de origem ilcita.
5. Ainda que assim no fosse, as instncias ordinrias, soberanas na aferio
do quadro ftico-probatrio, consideraram os elementos de prova, ora
impugnados, coligidos na fase pr-processual, prescindveis, na medida que,
mesmo os desconsiderando, sobejariam provas de autoria e materialidade do
crime, provenientes de fontes independentes, obstando o pretendido
reconhecimento de nulidade por derivao.
6. No se mostra pertinente a discusso em torno de delao premiada
oferecida a Rus pelo Ministrio Pblico, e homologada pelo respectivo
Juzo, em outros autos. O que interessa para a ao penal em tela so seus
efetivos depoimentos prestados, os quais foram cotejados com as demais
provas pelo juiz da causa para formar sua convico, sendo garantido ao ora
Paciente o livre exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Eventual
nulidade desses acordos efetivados em outras aes penais
cuja discusso refoge aos limites de cognio deste writ no tem o
condo de atingir os depoimentos tomados na presente ao penal [...].

Em sntese, a prova derivada da ilcita, nos casos da descoberta inevitvel ou da fonte

independente, aceita no processo no por ser propriamente uma exceo vedao

constitucional, e sim porque seria produzida de qualquer modo e, portanto, plenamente

lcita.

6-CONSIDERAES FINAIS
A inadmissibilidade das provas uma norma assecuratria que se presta a tutelar
direitos e garantias individuais previstos na Constituio, bem como a qualidade do material
probatrio a ser introduzido e valorado no processo. Contudo, a prpria Constituio de 1988
no abarcou o conceito de prova ilcita. nesse diapaso que o legislador infraconstitucional
reformulou o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, ao incluir no conceito de prova ilcita
como sendo aquela que viola regra de direito material, inserida na Constituio ou em lei.
Ademais, regulamentou-se que a prova ilcita deve ser desentranhada do processo, de modo
que a deciso no pode dela se valer.
Positivou-se, outrossim, a teoria dos frutos da rvore envenenada, confirmando o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, que h tempos defendia que a prova ilcita por
derivao tambm prova inadmissvel.
A prova ilcita por derivao, tratada diretamente pela Lei 11.690/2008, pode ser aceita
no processo se enquadrada nas hipteses descritas pelo legislador (fonte independente ou
descoberta inevitvel). Porm, ao se amoldar a esses casos, deixa de ser considerada ilcita e,
consequentemente, no mais exceo vedao. Passa, de modo automtico, para o rol de
provas despidas de ilicitude.

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