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CONTRATOS ATIPICOS
DR. ALFREDO SORIA AGUILAR.
RESUMEN
CONCEPTO DE CONTRATO ATPICO
Se ha entendido que puede hablarse de contrato atpico, aun si el legislador ha
precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurlgico, de que no
exista una regulacin autnoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al
amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no
disciplinados.
Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con
negocios jurdicos reglamentados o disciplinados, en lo estructural, pues, se sabe,
la apariencia formal de un contrato especficamente regulado en el C.C. no
impide descubrir que por debajo yace un contrato atpico, categora dentro de la
cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que implican una combinacin
de contratos regulados por la ley.
Es de acotar, por su conexin conceptual con el presente asunto, que esta Sala,
en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la
ausencia de regulacin normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un
contrato como atpico. As lo expres en punto tocante con el contrato de agencia
de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos
ya que nunca el
los segundos, aquellos que an no han sido regulados y que no por ello van a
dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupcin en la vida jurdica
de un pas. Las mismas causas justifican el averiguar cules son los mecanismos
para su interpretacin, ms all de los que estn consagrados por el Cdigo Civil.
Palabras clave: contratos, tipicidad, hermenutica, libertad, disciplina.
De acuerdo a la Constitucin Poltica
privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie
podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre
competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
Es entonces cuando el individuo debe ejercer su autonoma de la voluntad,
elevada hoy a principio constitucional3, y acercarse a otros para que mediante la
conjuncin de sus voluntades puedan conseguir el objetivo de satisfaccin
propuesto. Desde luego, esta interrelacin no est exenta de problemas y
diferencias que son las que la ley, en guarda del orden social y econmico
pretende cubrir a travs de la descripcin y regulacin de los aspectos
sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en forma general e
igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o leyes aisladas de
tipo regulatorio. No obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a cumplir con el
propsito sealado, o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello
ameritara, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que suelen ocurrrseles
a los seres humanos. Esta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de
la clasificacin de los contratos y actos jurdicos en tpicos o nominados y atpicos
o innominados4, siendo los primeros aquellos que la ley regula ntegramente en
sus aspectos sustanciales, y los segundos, aquellos que an no han sido
regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que
justifican su irrupcin en la vida jurdica de un pas.
De frente a la clasificacin de los contratos en nominados o innominados, lo real mente importante es que, siendo el contrato tpico o atpico, resulte en un
instrumento obligatorio para las partes, y que adems cualquiera de ellas pueda
exigir su cumplimiento forzado. Para alcanzarlo, pasamos del voluntarismo
jurdico que marc la Revolucin Francesa (1789), a la buena fe que recoge el
artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano, o a la norma superior maravillosamente
tratada por Kelsen (1971), para desembocar en lo que ya habamos afirmado en
cuanto a que el contrato nace a la vida jurdica para responder a requerimientos
sociales y/o econmicos.
RESUMEN
Los contratantes pueden fijar convencional y anheladamente a la fecha de
vencimiento de la obligacin el monto de los desafos y perjuicios que
correspondern al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligacin.
Este pacto se conoce con la denominacin de clusula penal. El funciona en las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, adems, no slo para los
casos de inejecucin total de la obligacin, sino tambin para fijar los daos y
perjuicios por mora o por el incumplimiento de algn pacto determinado. Cuando
la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin total de la
obligacin y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el derecho de
exigir la prestacin de la clusula penal .,-usualmente una suma de dinero, que
constituye la reparacin por los daos y perjuicios. En este caso la prestacin de
la clusula penal es el resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios
que sufre el acreedor por el incumplimiento.
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto,
entonces el acreedor tendr el derecho de exigir, conjuntamente con el
cumplimiento de la obligacin principal, el pago de la pena estipulada. En el
primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada por la clusula penal resarcir los
daos y perjuicios moratorias.
En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto
determinado, la indemnizacin reparar, al igual que en el caso de inejecucin
total, los daos y perjuicios compensatorios.
Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936 se plantearon, respecto de las obligaciones con clusula penal, dos
Naturaleza jurdica
con clusula penal. Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las
siguientes diferencias con las obligaciones facultativas:
En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestacin
principal por la accesoria, por la prestacin estipulada in facultate solutione.
En la obligacin con clusula penal el deudor no tiene este derecho.
En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la obligacin
principal; nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin
accesoria. En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El acreedor,
en caso de incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.
penalidad estipulada. Para ello tendr que haber pactado la indemnizacin del
dao ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que los perjuicios que le ha
ocasionado el incumplimiento son superiores a los previstos por la clusula penal.