Garcia Pablos. Introduccion 2005

ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Catedrtico de Derecho Penal

de la Universidad Complutense. Madrid.
INTRODUCCIN
AL DERECHO PENAL
( ^
Editorial universitaria
%;.
Ramn Areces
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Depsito legal: M-8381-2005
Impreso por: Campillo Nevado, S.A.
Antonio Gonzlez Porras, 35-37
28019 MADRID
Impreso en Espaa/ Printed in Spain
NDICE
PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN
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29
35
Captulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
43
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal
1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas
43
44
48
2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
2.1. El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"
2.2. La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento
j urdico general y su pertenencia al Derecho Pblico
2.2.1. Los delitos privados y los semipiiblicos
2.2.2. Mediacin y conciliacin
2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad
2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano
2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal
espaol
2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el
orden
2.3. La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria"
3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL
48
48
53
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75
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85
89
94
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo

3.1.1. Conexiones funcionales
3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo
3.1.3. El poder sancionatorio de la Administracin: su naturaleza y
extensin
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
3.1.3.2. Crtica de lege ferenda
3.1.3.3. La prohibicin: nebisinidem
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN
PENAL
4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de
legalidad
4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito
4.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas
CLabeling approach")
4.4. Conclusin
final
5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
5.1. La pena (remisin)
5.2. Las medidas de seguridad
5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas
5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al
Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad ''predelictuales". Excurso histrico
5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas ''predelictuales" del mbito penal
5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas
"predelictuales"
5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguridad predelictuales
5.2.3. La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales en el
vigente Cdigo Penal
5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (artculos 127 a 129
del Cdigo Penal)
5.4. La responsabilidad civil ''ex delicio" y su polmica pertenencia al
Derecho Penal
5.4.1. Su controvertida naturaleza jurdica
5.4.2. El problema en la doctrina espaola
5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal"
94
95
%
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155
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159
NDICE
5.4.3.
5.4.4.
5.4.5.
5.4.6.
5A.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la

responsabilidad ''ex delici"
El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil reparadora a la penal
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
5.4.3.2. Otros modelos: Valoracin crtica
Recapitulacin
final
El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil
"ex delici' (artculos 109 a 122)
La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio
(sobre cumplimiento ntegro de las penas). La previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio como requisito
para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional
159
162
162
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168
Captulo II. LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
173
1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIN VERSUS RACIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL
173
2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL

COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMISIN)
174
3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS COMO

MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO
PENAL
3.1. Deber jurdico y bien jurdico
3.2. El concepto de bien jurdico
175
175
177
4. LA FUNCIN TICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL

4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
4.2. Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social
del Derecho Penal
180
181
186
5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:

LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
DEL DERECHO PENAL
188
5.1. La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental y
funcin "simblica" del Derecho Penal
5.2. La denominada "funcin promocional" del Derecho Penal
188
196
20
6. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA "CRTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORAS
DEL CONFLICTO"
6.1. Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"
6.2. Particular referencia al 'Habeling appwach"
6.3. La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico y de la
supuesta neutralidad del control social
200
200
200
202
7. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del
Derecho Penal
7.2. Hacia una intervencin penal mnima y garantista
7.3. Las tendencias "neocriminahzadoras" y "expansionistas" de la
moderna Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"
7.4. La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en tomo al discurso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt....
225
Captulo IIL LA PENA
229
1. LA PENA: cuestiones generales
229
2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA

2.1. Fundamento o justificacin de la pena
2.2. Esencia de la pena
2.2.1. Su verificacin histrica
2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo
2.3. Los fines de la pena
2.3.1. Prevencin versus retribucin
2.3.2. Referencia histrica
232
232
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238
239
239
3. LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRTICA DE LAS MISMAS

3.1. Las llamadas "teoras absolutas" o teoras retribucionistas
3.1.1. Sus diversas formulaciones:
3.1.1.1. KANT
3.1.1.2. HEGEL.
3.1.1.3. BINDING
3.1.1.4. Las teoras expiacionistas
3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemn: actuales formulaciones de las teoras absolutas de la pena
202
203
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241
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247
249
NDICE
3.1.2. Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de

las teoras absolutas
3.2. Las denominadas "Teoras Relativas" o "prevencionistas"
3.2.1. Teoras Absolutas y Teoras Relativas: sus diferencias
3.2.2. El pensamiento prevencionistas y sus manifestaciones histricas
3.2.2.1. La teora de \2L prevencin general (negativa)
3.2.2.1.1. Su formulacin inicial en A. FEUERBACH
3.2.2.1.2. La posterior controversia
3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de
la prevencin general (negativa)
3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la
prevencin general (negativa)
3.2.2.1.5. Rplica a las mismas por los tericos de
la prevencin general
3.2.2.2. La llamada "prevencin general positiva" o integradora
3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimidacin'' como soporte del prevencionismo..
3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevencin
positiva o integradora
3.2.2.2.3. Prevencin positiva y teoras "simblicas"
3.2.2.2.4. Objeciones contra la teora de la prevencin positiva y argumentos a favor de la
misma
3.2.2.3. La teora de \3L prevencin especial o de \di prevencin individual
3.2.2.3.1. Antecedentes histricos y formulaciones
de la prevencin especial: particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada
"segunda oleada de la prevencin especial"
3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevencin
especial
3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma
3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocializacin" como fundamento de la pena....
3.2.2.3.5. Recapitulacin
final
3.3. Las denominadas teoras "mixtas" o de la "unin"
3.3.1. Las teoras de la unin como frmulas de compromiso
1J_
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298
299
299
^2
3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad

3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de
combinar los distintos fines de la pena
3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin
,
3.3.5. Orientaciones actuales
3.3.5.1. La Teora "Diferenciadora" de SCHMIDHUSER.
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN
3.3.5.3. Crtica a las Teoras "Diferenciadora" y "Dialctica"
304
304
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308
311
313
4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO

ESPAOL
317
301
5. REVISIN C I E N T F I C O - C R I M I N O L G I C A (EMPRICA) DE LAS

FUNCIONES DE LA PENA
5.1. El proceso de racionalizacin del Derecho Penal y sus exigencias
metodolgicas. Necesidad de revisar empricamente las funciones
asignadas a la pena
5.2. Evaluacin cientfico-emprica de las funciones de la pena
5.2.1. Dificultad de un anlisis cientfico-emprico
5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la
pena. Crtica de esta opinin
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena
5.2.4.1. La efectividad de la polica
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital
5.2.4.3. En particular, anlisis cientfico-emprico de la eficacia preventiva de la pena privativa de libertad
5.2.4.4. Sobre la funcin resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento penitenciario
341
Captulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL

DERECHO PENAL
351
1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS

GENERALES
352
2. FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECFICAS DE LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD
2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva" .
352
354
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326
326
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334
334
336
NDICE
2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas

de la pena y la "medida" en el mismo
13^
356
3. LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS
UTILIDAD)
3.1. El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble
origen
3.2. La tesis antagnica de SCHMIDHUSER
3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal
espaol vigente
365
4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIN

ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURDICA
4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble va"
4.2. Las soluciones monistas:
4.2.1. La absorcin de la pena por la medida
4.2.2. La absorcin de la medida por la pena
4.2.3. Los intentos de unificacin
4.3. El sistema "vicarial"
4.4. El llamado "monismo de nuevo cuo" o de "reaccin nica"
4.5. Modernas orientaciones y tendencias
366
366
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360
360
364
5. EL SISTEMA ESPAOL: la relacin pena-medida de seguridad en el

ordenamiento espaol
5.1. El dualismo como sistema tradicional
5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepcin del sistema vicarial. Crtica al inciso final del prrafo segundo del art. 9.1 del derogado (1973) Cdigo Penal
5.3. Sistema espaol hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995
5.4. Las medidas de seguridad y su relacin con las penas en el sistema
del Cdigo Penal vigente
388
6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIN FINAL
397
Captulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL
403
1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"
403
2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO
403
385
385
386
387
^4
3. ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN

"HIPOTTICA" DE STA
4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORA DE LAS NORMAS DE
BINDING
4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposicin de su
tesis
4.2. Valoraciones crticas
5. LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPECIALES
5.1. Estructura "lgica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incompletas" y leyes "en blanco"
5.2. Las llamadas "leyes incompletas"
5.3. Las "leyes penales en blanco":
5.3.1. Origen de esta particular tcnica
5.3.2. Delimitacin conceptual
5.3.3. Justificacin e inconvenientes de dicha tcnica
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supuestos de leyes penales en blanco en el vigente Cdigo Penal....
5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley
penal en blanco". El problema de la remisin a disposiciones
reglamentarias, a normativa supranacional o a la legislacin
de las Comunidades Autnomas
5.4. Otros supuestos conflictivos:
5.4.1. Remisin a otra norma a los efectos de determinar la penalidad
5.4.2. Los delitos consistentes en la "infiraccin de un deber"
("Pflichtdelikte")
6. ESTRUCTURA "LGICA" Y "FUNCIN SOCIAL" DE LA NORMA:
LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA
NORMA
6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipottico (tradicional) versus programa "final" (comunicativo)
6.2. Reflexiones crticas a la tesis de CALLIESS
7. FUNCIN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO
NORMA DE (DES)VALORACIN Y COMO NORMA DE DETERMINACIN
7.1. Antecedentes histricos genuinos de la polmica (pugna entre imperativistas y no imperativistas)
404
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435
NDICE
7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplazamiento de la misma en la teora de la antijuricidad

7.3. Exposicin y crtica de las diversas tesis:
7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoracin"
7.3.2. La norma penal como norma de "determinacin"
7.3.3. Tesis conciliadoras
7.4. La polmica en la doctrina espaola: sus coordenadas
7.4.1. Particularidades sistemticas y metodolgicas de la polmica
7.4.2. La opinin mayoritaria: la norma y su doble funcin (desvaloracin y determinacin)
,
7.4.3. La teora de la "motivacin": exposicin y crtica de la
misma
7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema....
435
437
437
441
449
451
451
453
455
460
Captulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES (EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
465
1. lUS POENALE Y lUS PUNIENDI: EL "lUS PUNIENOF COMO

REFLEJO DEL "//5 POENALE" O COMO CONJUNTO DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL
PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"
465
2. FUNDAMENTO DEL "/t/5 PUNIENOF

2.1. Fundamento "histrico": el proceso de monopolizacin por el Estado del Poder de castigar
2.2. Fundamento "poltico": los diversos modelos de Estado y el 'Hus
puniendi"
2.3. Anlisis "jurdico": el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho a exigir el cumplimiento de stas
3. NATURALEZA DEL "lUS PUNIENDF
3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformacin del
derecho subjetivo a la obediencia. El 'Hus puniendr como "derecho
pblico subjetivo" en la tesis de BINDING
3.2. La caracterizacin del 'Hus puniendr como derecho subjetivo y su
crtica: la tesis de FERRI
3.3. El 'Hus puniendr como "poder" o "facultad"
3.4. La naturaleza del 'Hus puniendi" en los tres momentos de la vida de
la norma:
3.4.1. Antes de emanar la norma jurdica
3.4.2. Una vez dictada la norma jurdica
3.4.3. Despus de ser infringida la norma jurdica
467
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26
4. EL TITULAR DEL "//5 PUNIENDF

4.1. Anlisis histrico
4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipblicos"
4.3. El actual proceso de "privatizacin" de parcelas del sistema legal: su
significado
478
5. LMITES DEL "//5 PUNIENOr

5.1. Importancia del problema de los "lmites" del "M puniendr
5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina espaola
482
482
482
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LMITE "FORMAL" DEL

''lUS PUNIENOr
6.1. El "nullum crimen ...", como lmite "formal" del ""ius puniendr
6.2. Origen histrico del "principio de legalidad"
6.3. Significado "poltico" del principio de legalidad: el "imperium" de
la ley, el 'Hus certum" y la "soberana popular"
Excurso: el principio parlamentario democrtico y el proceso de
europeizacin del Derecho Penal Espaol
6.4. La formulacin del ''nullum crimen"...: su significacin cientfica...
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin..
6.4.2. La exigencia de 'Hex scripta": o ''reserva de ley" (formal) ...
6.4.3. La reserva absoluta de Le>' Orgnica
6.4.3.1. La polmica sobre tal exigencia en la doctrina espaola
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional
6.4.3.3. El caso controvertido de los Decretos Legislativos y
los Decretos-Leyes
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado
6.5. Fundamento ltimo del principio de legalidad
6.5.1. El "nullum crimen'' como imperativo derivado del principio
de "culpabilidad"
6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento
democrtico"
6.5.3. El "nullum crimen" y el Estado de Derecho
6.6. El principio de legalidad y su repercusin en el mbito penal:
6.6.1. El "nullum crimen" y las "garantas" del ciudadano
6.6.1.1. Garanta "criminal"
6.6.1.2. Garanta "penal"
6.6.1.3. Garanta "jurisdiccional"
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin"
6.6.2. El "nullum crimen" y la teora de las Fuentes del Derecho
Penal
477
477
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522
NDICE
6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no

escritas "lex scripta" como fuentes "directas" del
Derecho Penal
6.6.2.2. La prohibicin de la "analoga in malam parterri"
(lex strict)
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del
reo (lex praevia)
6.6.3. El ''nullum crimen'' y el mandato de "determinacin" {''lex
certae"): implicaciones tcnico-legislativas del principio de
legalidad
6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervencin
penal. Hiptesis controvertidas: clusulas generales,
conceptos jurdicos indeterminados, tcnicas de
reenvi, tipos penales abiertos, comisin por omisin, delitos culposos, elementos normativos
6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurdica
6.6.3.3. En relacin a las medidas de seguridad
6.7. Crisis del principio de legalidad?
522
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542
544
545
Captulo VIL LMITES DEL 'WS PUNIENDF
553
1. LOS LMITES DEL "//5 PUNIENOr': LMITES "FORMALES" Y

LMITES "MATERIALES"
553
2. LOS LMITES "MATERIALES" DEL "//5 PUNIENOr':

2.1. Principio del hecho
2.1.1. Su significado y trascendencia
2.1.2. Su anttesis: el Derecho Penal "de autor". Crtica del mismo
2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho
2.1.4. Vulneracin del principio del hecho en el ordenamiento
penal espaol
2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal.
2.2. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
2.2.1. Su alcance y significado
2.2.2. La proteccin de bienes jurdicos como "lmite" de la intervencin penal
2.2.3. Vulneracin a este principio
2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurdico como
presupuesto de la funcin limitadora del mismo
2.2.5. Formulaciones actuales
2.2.6. La actual "administrativizacin del Derecho Penal" y la
irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales
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2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) del

Derecho Penal
2.3.1. Insuficiencia de los lmites anteriores
2.3.2. El Derecho Penal como ''ultima ratio": significado del principio de intervencin mnima
2.3.3. Su findamento poltico, criminolgico y poltico-criminal...
2.3.4. La doble concrecin del principio de intervencin mnima:
subsidiariedad y fragmentariedad
2.3.4.1. Intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad.
Su significado
2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal
2.3.4.1.3. Su fundamento emprico
2.3.4.2. Intervencin "fragmentaria" del Derecho Penal
2.3.4.2.1. Su significado
2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previsin del legislador y defecto poltico-criminal: la tesis de BINDING
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia polticocriminal
2.3.4.2.4. El carcter fragmentario del Derecho
Positivo: sus diversas manisfestaciones...
2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado":
criterios y bases de la misma
2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis
del principio de intervencin mnima
2.4. El principio de culpabilidad como lmite del "ius puniendi"
2.4.1. Precisiones terminolgicas y sistemticas:
2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y
culpabilidad como "reprochabilidad"
2.4.1.2. Concepto "dogmtico" (estricto) y concepto "poltico-criminal" (lato) de culpabilidad
2.4.1.3. Concepto clsico (retribucionista) y concepto actual
(imputacin subjetiva y normal motivabilidad)
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal
2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad
2.4.3.1. Entendido ste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad)
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva"
2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad
2.5. El principio de proporcionalidad
2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto
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2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal

2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad
2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999,
de 20 de julio, del Tribunal Constitucional
2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana ..
2.6.1. Su significado
2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del
Derecho Penal
2.6.3. Proclamacin y reconocimiento de este principio limitador
de la intervencin penal
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad
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Captulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES
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1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal
1.2. El carcter cientfico de la actividad jurdica
1.2.1 Tesis de V.KIRSCHMANN
1.2.2. Del positivismo cientfico al positivismo jurdico
1.2.3. El neokantismo
1.3. El problema del mtodo
1.3.1. Concepto de mtodo
1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin
1.3.3. Mtodo e interpretacin
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2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:

ANLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS
2.1. Filosofa de la Ilustracin: precursores de la Filosfica de las Luces
e ilustrados
2.1.1. La "cuestin criminal" en BECCARIA
2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas
2.1.2.1. MONTESQUIEU
2.1.2.2. VOLTAIRE
2.1.2.3. ROUSSEAU
2.1.2.4. BENTHAM
2.2. La denominada "Escuela Clsica"
2.2.1. Su mtodo: el trnsito del pensamiento mgico al abstracto..
2.2.2. Sus postulados fundamentales
2.2.3. Un clsico paradigmtico: CARRARA
2.2.4. La aportacin de la Escuela Clsica: reflexiones crticas
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2.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral

2.4. El positivismo (criminolgico): La Scuola Positiva
2.4.1. El trnsito del pensamiento abstracto y metafsico al pensamiento concreto y cientfico
2.4.2. El mtodo positivo o emprico del positivismo
2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial
2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo
2.4.5. Premisas filosficas del positivismo:
2.4.5.1. Dogmas de la filosofi'a positivista
2.4.5.2. El mtodo emprico inductivo y su principal terico:
FERRI
2.4.5.3. Delincuente, vctima y orden social
2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminolgico
2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva
2.4.6.1. LOMBROSO
2.4.6.2. FERRI
2.4.6.3. GARFALO
2.5. El debate cientfico y sus coordenadas durante la primera mitad del
siglo XX. Las Escuelas Eclcticas
2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados
2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE
2.5.1.2. AUBRY
2.5.2. La teora psicosocial de G. TARDE
2.5.2.1. Las Leyes de la imitacin de G. TARDE
2.5.2.2. Su teora psicosocial de la criminalidad
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la criminalidad "urbana"
2.5.2.4. Su teora de la pena
2.6. Las Escuelas Eclcticas
2.6.1. La ''Terza Scuola'' italiana o Positivismo crtico
2.6.1.1. Presupuestos metodolgicos
2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y
otros
2.6.1.3. Sus postulados
2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Poltica Criminal
2.6.2.2. El pensamiento de F.V.LISZT:
2.6.2.2.1. Su teora criminolgica
2.6.2.2.2. El eclecticismo metodolgico del autor...
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poltica Criminal en F.
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NDICE
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2.6.3. Escuela de la Defensa Social

2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social
2.6.3.2. El pensamiento radical de R GRAMTICA
2.6.3.3. La aportacin de M. ANCEL
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Captulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuacin)
675
2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnico

jurdica" y el 'formalismo normativista"
2.7.1. La transformacin del positivismo cientfico en positivismo
jurdico y factores que influyeron en la misma
2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma
2.7.2.1. La direccin tcnico-jurdica y el pensamiento de
A. ROCCO
2.7.2.2. La aportacin de BINDING
2.8. La reaccin contra el positivismo jurdico de la Ciencia Penal del
siglo XX
2.8.1. Neokantismo (mtodo teleolgico), finalismo (ontologicismo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas
2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del
modelo "clsico" de la teora jurdica del delito
2.9. El neokantismo
2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y
Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias. El
pensamiento de STAMMLER
2.9.2. La Escuela Sudoccidental
2.9.2.1. La aportacin de RICKERT
2.9.2.2. LASK y su concepcin sobre los "valores"
2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiolgico
2.9.3. La repercusin de la filosofa y la metodologa neokantiana
en la sistemtica del delito
2.10. El ontologicismo finalista y la teora fenomenolgica del
Derecho
2.10.1. El ontologicismo finalista como reaccin al subjetivismo
epistemolgico y al neutralismo valorativo neokantiano:
Sus premisas metodolgicas
2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas" ("finalidad",
"autoderterminacin", etc.)
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2.10.3. Ontologismo, fenomenologa y positivismo: la tesis de H.

WELZEL
2.11. El irracionalismo de la Escuela de Kiel
2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo
2.11.2. Fenomenologa, "orden concreto" e irracionalismo
2.11.3. El sustrato ideolgico de la Escuela de Kiel y crtica de sta
a las principales categoras del sistema penal
2.12. La evolucin de la dogmtica penal con posterioridad a WELZEL
2.12.1. Consolidacin de la teora del injusto personal
2.12.2. Anlisis de sus principales corrientes
2.12.2.1. Corriente criminolgica, antidogmtica
2.12.2.2. Orientacin normativista:
2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teora de la imputacin objetiva y teora del concepto
social de accin)
2.12.2.2.2. De orientacin subjetiva
2.12.2.3. Teora que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto especfico de antijuricidad penal y las concepciones funcionales)....
2.13. Las actuales orientaciones teleolgicas y funcionalistas
2.13.1. La "normativizacin" de las categoras del sistema y la
orientacin de ste a exigencias politicocriminales
2.13.2. Las dos tendencias ms destacadas y sus suborientaciones .
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN
2.13.2.2. La teora sistmica de JAKOBS
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN,
B. y su crtica al normativismo radical de JAKOBS
2.14. El monismo invidualista de la Escuela de Frankfurt
2.15. Hacia una "dogmtica sin consecuencias"?
3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA
PENAL
3.1. Tres problemas fundamentales: relacin entre el saber sistemtico y
el saber problemtico; grado de aproximacin a la realidad de la
Ciencia Penal; relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal
3.1.1. Saber "sistemtico" y saber "problemtico"
3.1.2. Realismo penal: la aproximacin de la Ciencia Penal a la realidad social
3.1.2.1. La aportacin de la moderna Psicologa
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis
3.1.2.4. Biologa y ciencias afines
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NDICE
3.1.2.5. Contribucin de la Sociologa

3.1.2.6. La Criminologa
3.1.2.7. La Estadstica
3.1.2.8. Consideraciones
finales
3.1.3. Dogmtica y Poltica Criminal
3.2. Conclusiones
finales
3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal
3.2.2. Renovacin metodolgica
3.2.3. El proceso de "privatizacin" del sistema penal
3.2.4. El proceso de europeizacin del Derecho Penal y sus diversas implicaciones {metodolgicas, dogmticas y politicocriminales)
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Captulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
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1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
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2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
2.1. MANUEL DE LARDIZBAL
2.2. La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ
2.3. La directriz utilitarista: RAMN SALAS
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3. EL CLASICISMO ESPAOL
3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico
3.2. JERNIMO MONTES: su aportacin
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4. EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
4.1. R GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro
4.2. CONCEPCIN ARENAL: el correccionaUsmo eclctico
4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotaciones "clsicas"
4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico
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5. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPAOL

5.1. M. CUB I SOLER
5.2. R. SALILLAS
5.3. C. BERNALDO DE QUIRS
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6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAA
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7. EL MTODO DOGMTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES

DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
7.1. La inicial fase positivista
7.2. La recepcin de la metodologa neokantiana
7.3. El fmalismo espaol
7.4. Otras orientaciones
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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
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PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN

I. La Constitucin espaola de 1978 desencaden un lgico proceso de reformas legales, especialmente acusado en el ordenamiento penal. Ello era, desde luego,
previsible porque nuestra reciente historia demuestra, en palabras de JIMNEZ DE
ASUA, que cada Constitucin espaola ha trado siempre de la mano (su) correspondiente Cdigo Penal. Y la de 1978 no poda ser menos!.
Ahora bien, quince aos despus de la entrada en vigor de aqulla contamos ya
con elementos de juicio y perspectivas histricas suficientes para valorar dicho proceso de reforma, para hacer balance del mismo. Balance que, por cierto, no parece
muy satisfactorio. Pues se ha legislado mucho, pero mal; precipitada y desorganizadamente, con notoria imprevisin y muy defectuosa tcnica, sin modelos ni referencias poltico-criminales precisas, sin orden ni concierto. Se ha perdido, adems, la
iniciativa y el pulso, siempre a remolque de una actualidad domstica y cotidiana plagada de caprichosas ancdotas que impona sus dictados y estrechas miras. En consecuencia, nuestro vetusto Cdigo Penal de 1848 ha sido blanco de una acelerada y
errtica sucesin de reformas, de reformas parciales y urgentes, veraniegas -ms
oportunistas que oportunas, a excepcin de la de 25 de junio de 1983-, que han desfigurado el viejo pero armnico rostro del decimonnico texto punitivo espaol.
II. El anuncio de un Cdigo Penal de nueva planta para el ao en curso -y las
tres experiencias legislativas fallidas que le han precedido (el Proyecto de Cdigo
Penal de 1980, la propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992)- debiera ser motivo de reflexin.
La incontinencia reformadora, la improvisacin, el oportunismo fcil y las legtimas miras partidistas han de ceder el paso a un perodo ms sereno y objetivo de
anlisis de la realidad espaola, de debate y de consenso imprescindible cuando se
pretenden redefinir las bases de nuestra convivencia. Porque un Cdigo Penal no
puede ser, sin ms, el resultado de pactos y mayoras parlamentarias coyunturales,
ni siquiera la obra de doctos profesores o acadmicos, sino expresin directa y
actualizada de un amplio consenso social.
Es necesario, por tanto, replantear los objetivos bsicos del Derecho Penal en
la sociedad de nuestro tiempo, la funcin de sus instituciones nucleares (la pena,
la medida de seguridad, etc.), los presupuestos y lmites de la intervencin de aqul
y, sobre todo, sus principios poltico-criminales rectores. Tales son precisamente
los temas examinados en la obra que tiene el lector en sus manos y que coinciden
con las diez primeras lecciones del Programa de Derecho Penal, I (Parte General),
de mi ctedra.
De esta introduccin espero deduzca el lector, ante todo, cul es la genuina
misin del Derecho Penal en la sociedad plural y democrtica que vivimos: la pro-
26
teccin eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que
cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y
suele- satisfacer el Derecho Penal adems, de facto, otros cometidos (funcin ticosocial, funcin simhlica, funcin promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces
de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por s solos no justifican
ni legitiman la intervencin penal. Ms an: en algunos casos significaran una verdadera "perversin" del Derecho Penal, una desnaturalizacin de los cometidos propios del mismo (v. gr., la llamada funcin simblica del Derecho Penal o su supuesta funcin promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mnimo
tico-histrico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus
sanciones (funcin tico-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal precisamente la mejora de los niveles tico-sociales ni el desarrollo cualitativo de una
conciencia tico-social comunitaria. Una funcin tan sublime escapa a los cometidos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio tambin que el Derecho Penal ofrece su proteccin a nuevos bienes jurdicos (procesos de neocriminalizacin) contribuyendo a la consolidacin de los mismos, a su efectiva vigencia (funcin
"promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como autntico
"motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social,
no dirige ni impulsa ste. Su misin es reforzar el consenso social (preexistente), no
concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena restablece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (funcin integradora),
mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no
es esta funcin simblica -que mira a la opinin pblica, a la galera, al ciudadano
que cumple las leyes- lo que legitima la intervencin penal, sino la necesaria y efectiva proteccin de bienes jurdicos que la pena despliega a travs del mensaje disuasorio dirigido a la persona del hipottico infractor (funcin "instrumental"); el
Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espritus malignos de la tribu, sino la artillera pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jurdicos bsicos del orden social de las amenazas y agresiones reales ms peligrosas
para la supervivencia de aqul.
Espero quede tambin claro -en segundo lugar- que la intervencin penal es
una intervencin esencialmente limitada, sometida a lmites (v. gr., principios de
injerencia "mnima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabilidad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es
sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentacin y legitimacin del castigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho ms la delimitacin de sus presupuestos y, sobre todo, sus lmites: cundo procede la intervencin penal y cmo ha
de ser sta, a qu criterios y principios poltico-criminales debe ajustarse el ius
puniendi y qu garantas han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "democrtico" de Derecho. Pero no slo eso: el debate actual sobre los lmites y presupuestos de la intervencin penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso proceso histrico de racionalizacin del ius puniendi. En buena medida, por ello -y
contra lo que reza un conocido desideratutn utpico-, la historia del Derecho Penal
no es "la historia de su desaparicin", ni parece que sta sea "slo cosa de tiempo".
Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionalizacin, de la verificacin emprica de sus objetivos, de su sometimiento a lmites y
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
Tl_
garantas, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social
que su intervencin conlleva.
La presente introduccin, por ltimo, pretende recordar que hace tiempo termin ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histrico de las "togas negras" y las
"batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas
o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo
del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empricas en aras del modelo
"integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su da propuso F.
V. LISZT. Criminologa, Poltica Criminal y Dogmtica Penal tienen que coordinar
sus esfuerzos para hacer posible una intervencin racional y eficaz en el problema
criminal.
Por desgracia, el proceso espaol de reformas penales iniciado con la entrada en
vigor de la Constitucin de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa
un llamativo dficit criminolgico y carece de todo modelo poltico-criminal.
No quiero terminar este prlogo sin expresar mi sincero agradecimiento a
JULITA RODRGUEZ RUIZ, que mecanografi la obra en circunstancias tan difciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colaboradores de mi ctedra, que me ayudaron diligentemente en la correccin de pruebas:
FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAA, LOURDES BAZA,
CARMEN ARMENDARIZ, ROSA FERNNDEZ y MIGUEL FERNNDEZ
TAPIA. Gracias a todos.
EL AUTOR
Madrid, 16 de diciembre de 1994
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

1. La primera edicin de esta obra vio la luz a principios del ao 1995, es
decir, pocos meses antes de que la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aprobase el
vigente Cdigo Penal.
Pero no ftie mi propsito, desde luego, que la misma naciera ya marcada por la
provisionalidad, o desfasada respecto a su marco normativo fundamental. Ni creo
que su publicacin en tales circunstancias temporales deba imputarse a impaciencia
o precipitacin del autor. Sucedi, simplemente -lo confieso- que la inopinada
aprobacin del nuevo Cdigo Penal me sorprendi, como sorprendi, sin duda, a
otros muchos. Pues en aquel momento, a finales de 1994, todo haca pensar que,
fallidas las tres iniciativas que le precedieron (el Proyecto de Cdigo Penal de 1980,
la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992), en una coyuntura
sociopoltica inestable y conflictiva, adems, el mismo Gobierno incapaz de pactar
los Presupuestos del Estado por falta del necesario consenso poltico, tampoco
podra obtener -cuando conclua la legislatura- el quorum parlamentario cualificado que exige toda ley orgnica. Por ello, pues, al presentar la primera edicin de esta
obra al Servicio de Publicaciones de la Facultad (obra, por cierto, programada y
convenida con ste tres aos antes), no imagin que en Noviembre de 1995 se aprobara el mal llamado "Cdigo Penal de la democracia", y que, solo seis meses despus, en Mayo de 1996, entrara en vigor. Pero as fue.
Probablemente, pocos contaron con que la historia volvera a repetirse (la historia suele hacerlo). Pocos contaron con que el muy hbil Ministro de Justicia e
Interior, Sr. Belloch, sera capaz de emular -y superar- a su homnimo de 1870,
asombrando al Parlamento como entonces lo asombr aqul al someterle para su
aprobacin, inesperadamente, un nuevo Cdigo Penal, segn narran los cronistas de
la poca: "un Cdigo de verano, hijo de la sorpresa y la habilidad poltica" ...
2. El vigente Cdigo Penal ha introducido importantes reformas e innovaciones que no pudieron tomarse en cuenta en la primera edicin y se examinan ahora.
Por citar algunos ejemplos, y sin pretensiones de exhaustividad: su Ttulo Preliminar
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") -artculos 1 a 9,
ambos incluidos- consagra principios y reglas de particular trascendencia (vg. legalidad, irretroactividad, culpabilidad, etc.) cuya interpretacin se aborda en diversos
lugares de la presente Introduccin, especialmente, en sus Captulos VI y VII; el
Ttulo in, de su Libro I ("De las penas"), contiene una regulacin innovadora de la
consecuencia jurdica por excelencia del Derecho penal (clases, efectos, aplicacin
de las mismas, suspensin y sustitucin de las privativas de libertad, etc.), pero, sobre
todo, redefine las funciones tradicionalmente asignadas al castigo (retribucin, prevencin general y prevencin especial), articulando un modelo que se estudia en el
3^
Captulo III, debidamente revisado, de esta edicin; el Ttulo IV, siempre del Libro I
del vigente Cdigo ("De las medidas de seguridad"), disea un rgimen jurdico de
nueva planta para estos resortes penales (suprime, por ejemplo, las predelictuales;
limita la aplicacin de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen;
refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito
cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui generis " de relacin entre pena y medida que se examina en los nuevos Captulos I (subapartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, tambin el Ttulo V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que
mejora la regulacin penal de este histrico enclave civil y se estudia con el necesario detenimiento en el Captulo I, subapartado IV.c) de la obra prologada; por ltimo,
el Ttulo VI introduce en el Cdigo Penal (artculos 127 a 129, ambos inclusive) las
denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de controvertida naturaleza jurdica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas operan como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que
el Captulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atencin.
3. Pero la edicin que presento se ocupa, tambin, de otras cuestiones de considerable inters terico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y procura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra.
As, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el 'Huspuniendi" estatal y el poder sancionatorio de la Administracin (este ltimo, por cierto,
desorbitado, catico y avasallador en el caso espaol) cobra particular trascendencia a
partir de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn que ha impulsado una vasta y especializada normativa
reguladora del poder sancionatorio de la Administracin en los diversos mbitos y sectores (su rgimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras
del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, partidario
de una psima Poltica Criminal de (neo)criminalizacin de infi-acciones administrativas, sistemtica y generalizada en el mbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro
tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconmicos,
societarios, consumo y ordenacin de los mercados, etc.) que, adems de generar
supuestos concrsales de difcil solucin, termina difuminando las siempre sutiles
fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I
(subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo (cieos formales y materiales de la misma), analiza la preocupante extensin e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administracin Pblica
espaola, sugiere, ''de legeferenda" reglas prcticas para la redistribucin de las respectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado
e interpretacin del principio "ne bis in idem'' en el ordenamiento espaol.
El citado Captulo I (segunda edicin) contempla, igualmente, el problema de
las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significacin trasciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lgicas
entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normativo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de
la autonoma del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta naturaleza sancionatoria (subapartados II.c)).
3j_
He procurado, segn dije, dar cuenta de la ms reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las
ms polmicas sentencias de este ltimo: la 136/99, de 20 de julio, que estim el
recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefiniendo el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Captulo
VII, subapartado II.5.d)); y la 177/99, de 11 de octubre, que anul la pena impuesta por la jurisdiccin criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecolgico)
por haber sido stos previamente sancionados en la va administrativa, duplicidad
sancionatoria que, segn el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibicin
del "e bis in idem" (Captulo I, subapartado III.A.c) in fine).
Actualizar la bibliografa de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edicin. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introducciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la anterior edicin (1995), si bien, como es lgico, conservo las referencias y citas a las
ediciones precedentes, siempre que sigan siendo vlidas, como podr comprobar el
lector.
He procurado tener en consideracin igualmente las Monografas que juzgo de
especial inters (por ejemplo, la excelente de Vives Antn sobre la teora de la
accin, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos
sugerente trabajo de SILVA SNCHEZ: "La expansin del Derecho Penal"), con lo
que amplio, reviso y actualizo los Captulos II, V, VI y VIL
Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introduccin". Falta para ello
es el estudio de una de las materias emblemticas de la misma: la teora de las
FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocupar en la prxima edicin
con el detenimiento que merece.
4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m
extens" en esta segunda edicin: la evolucin acaecida ya -y la previsible- del
Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalizacin, privatizacin
y administrativizacin son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los
centros de inters del moderno Derecho Penal y su futuro prximo (Captulo II, subapartado VII).
Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "orculo fnebre por el Derecho Penal
clsico" o extienden utpicamente el certificado de defuncin al mismo, sustituyendo el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la
historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin ...; la desaparicin del
Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profecia formulada desde la
actual Sociologa Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente
salud porque cumple una funcin social insustituible, no habindose podido descubrir hasta la fecha otra alternativa vlida al mismo que de forma global e institucional satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada
permite aventurar, por cierto, que la presin del control social se debilite progresivamente: antes bien, deviene ms sutil: slo se modifican las estrategias de las instancias portadoras del mismo en bsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho
Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un
positivo proceso histrico de racionalizacin, irreversible -espero- aunque no lineal ni uniforme, sino salpicado por parntesis de sombras y esperpnticos retrocesos
^2
a la sinrazn, a la inhumanidad. Dicha racionalizacin se traduce hoy en la plena

conciencia de su valor puramente instrumental, en cuanto medio al servicio de la
convivencia humana; y en la necesidad de verificar empricamente su impacto real,
efectivo, sus consecuencias y sus costes, sin aprioris ni dogmatismos.
La privatizacin (recte: desformalizacin, desinstitucionalizacin, flexibilizacin) del Derecho Penal es, en puridad, un fenmeno propio de la sociedad postindustrial, de compleja etiologa y desigual incidencia en los diversos segmentos del
sistema de la justicia criminal. Una tal privatizacin se me antoja inocua, si no afecta al ncleo duro del "ius puniendi'\ realidad reservada por definicin al mbito
innegociable de lo pblico; dicho de otro modo: si no perjudica las garantas fundamentales que solo las instancias pblicas y oficiales pueden asegurar a todos los
ciudadanos. Ms an, la privatizacin (flexibilizacin, desformalizacin, desinstitucionalizacin; o como quiera denominarse) cuando opera en los segmentos perifricos y marginales del sistema, puede merecer un juicio muy favorable en la medida en que aliente un modelo de justicia criminal ms comunicativo, ms gil, eficaz
y resolutivo, ms participativo y solidario, capaz de superar las carencias del paradigma vigente sin apelar a la utopa ni a anacronismos privatizadores que no son ya
de recibo. En el Captulo I (subapartado Il.b)) trato de analizar qu factores alimentan la actual fiebre privatizadora; y critico frontalmente ciertas propuestas frivolas e irresponsables que en nombre de la eficacia y la flexibilidad, del rechazo de
las formas y ritos del Derecho, de la denuncia del impacto siempre estigmatizante
del sistema oficial o del culto a la negociacin de los problemas sociales y a la reparacin del dao como objetivo ltimo de Injusticia restaurativa, sugieren un modelo de justicia aldeana, de legos y la solucin domstica, cotidiana, equitativa de los
conflictos (del crimen), una vez que los "ladrones" de stos (es decir, el sistema
legal y sus agencias oficiales) los "devuelvan" a sus verdaderos "propietarios" (los
implicados). Pues tan bien intencionada alternativa, a mi modo de ver, pone en peligro garantas irrenunciables de todos los ciudadanos, potencia las desigualdades
sociales preexistentes y genera caos, incertidumbre e inseguridad.
Por ltimo, y en cuanto a la llamada ''administrativizaciri" del Derecho Penal,
nada tiene que ver sta con saludables tendencias despenalizadoras de la moderna
Poltica Criminal, sino con un preocupante proceso de expansin del mismo que
desnaturaliza su genuina funcin hasta el punto de convertirlo en un Derecho de
gestin primaria de los problemas sociales o de regulacin sectorial, a imagen y
semejanza del Derecho Administrativo. Dicho proceso se observa en determinados
mbitos de la delincuencia con relacin a bienes jurdicos supraindividuales (vg.
criminalidad organizada, societaria y de "cuello blanco", trfico de drogas, delitos
socioeconmicos, medioambientales, contra la calidad de vida, de corrupcin, etc.)
e impulsa una poltica penal agresiva y antigarantista en nombre de la eficacia, contraria, en todo caso, al principio clsico de la intervencin mnima del Derecho
Penal y a la reconocida naturaleza subsidiaria de ste como "ultima ratio".
Adems, anticipa las barreras de proteccin de tales bienes jurdicos, redefine las
principales categoras de la dogmtica penal clsica y amplia sensiblemente los ttulos convencionales de imputacin elaborados por ella. Asistimos, en consecuencia,
a una llamativa escisin o desdoblamiento del Derecho Penal clsico, del que se ha
segregado vertiginosamente un nuevo Derecho Penal administrativizado. Aqul
33^
siempre fue la "barrera infranqueable de toda Poltica Criminal", un lmite para el

Leviathan, un Derecho protector del delincuente (miserable). Este ltimo, por el
contrario, se convierte en un Derecho protector de las vctimas, en el ltigo del
Estado contra los delincuentes poderosos, y aspira a desempear una funcin promocional al servicio de polticas penales de mxima intervencin.
El panorama escisionista descrito me parece inquietante porque Derecho Penal
solo debe hacer uno; uno y sin figuras, monoltico, con capacidad para definir todas
las conductas que merecen el ms severo reproche social y castigarlas con las sanciones cualitativa y simblicamente ms graves. Y as ha de percibirlo, adems, la
comunidad. Aceptar, con resignacin, dos clases de Derecho Penal; reservar el espritu garantista y el aparato categorial de la dogmtica clsica a la parcela ms rancia de aqul, a sus infracciones convencionales, admitiendo que la eficaz tutela de
los emergentes bienes jurdicos supraindividuales requiera excepcionar los dogmas,
principios y garantas de aqulla, significa abrir una peligrosa grieta cuyas consecuencias no se harn esperar. Temo que la actual escisin del Derecho Penal y las
tendencias polticocriminales que insinan sus procesos neocriminalizadores puedan acabar contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo, si no se pone freno al defensismo antigarantista que nos invade (Captulo II, subapartado VII.c)).
Quiero concluir expresando mi ms sincero agradecimiento a la profesora CARMEN OCAA, al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA, y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ. La primera ha revisado pgina a pgina, a costa de muchas
horas de trabajo, las cerca de setecientas que integraban el original manuscrito de
esta segunda edicin, con todas sus notas y citas, remisiones internas, etc. Sin su
valioso y sacrificado esfuerzo no hubiera sido posible terminar la obra cundo y
cmo se ha terminado. Al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA debo
dar, tambin, las gracias por su eficaz colaboracin en la bsqueda de la jurisprudencia y la vasta legislacin administrativa que cito en el Captulo I; y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ, desde luego, porque ha sabido traducir pacientemente los
folios manuscritos con mi vieja estilogrfica, a menudo indescifrables (para el propio autor), pasndolas al ordenador con envidiable fidelidad. Gracias al apoyo,
material y moral, recibido de estos discpulos y colaboradores he conseguido publicar, en 1996, la 3^ Edicin de mi Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos para Juristas (Tirant lo Blanch, 333 pginas); en 1997, la segunda edicin tambin revisada y actualizada, de la versin brasilea de dicha Introduccin, traducida
por LUIZ FLAVIO GOMES {Criminologa. Una Introdugao a seus fundamentos
tericos, Sao Paulo, 517 pginas); y en 1999, preparar la 4^ edicin espaola y 3^
brasilea, respectivamente -ambas corregidas y ampliadas- de la citada
Introduccin a la Criminologa; y, sobre todo, publicar la 2^ Edicin del Tratado de
Criminologa (Tirant lo Blanch. Teoras 1999, 1.186 pginas) cuya primera edicin
(Manual de Criminologa, Espaa Calpe, 1988, 740 pginas) se haba agotado hace
seis o siete aos. Disear un plan de investigacin a medio plazo y cumplir su calendario, sin precipitacin ni urgencias, es tal vez mi mayor satisfaccin como autor.
Madrid, enero 2000
PROLOGO A LA TERCERA EDICIN

1. Puede observarse en el Derecho Penal de nuestros das un triple proceso
muy acusado que sella su evolucin general, y al que no puede sustraerse, como es
lgico, el Derecho Penal espaol: un proceso de expansin y administrativizacin,
un proceso de privatizacin que afecta a los diversos niveles del sistema, y un proceso de europeizacin de sus fuentes.
a) El proceso de expansin y administrativizacin, impulsado por los nuevos
gestores de la moral colectiva (que no son los estamentos burgueses conservadores
del Derecho Penal clsico) ha convertido el Derecho Penal de la sociedad postindustrial -una sociedad de "clases pasivas", temerosa y exigente, pero con problemas
de vertebracin por la crisis del Estado del bienestar- en un Derecho de gestin
punitiva de riesgos generales, en un instrumento ordinario de gestin de los problemas y conflictos de cualquier sector, perdiendo su naturaleza subsidiaria como
ultima ratio del ordenamiento jurdico. Pero ms preocupante an que la injustificada omnipresencia del Derecho Penal en las relaciones sociales con su escalada
intervencionista es, en mi opinin, el cuestionamiento profundo de las categoras,
principios y reglas de imputacin garantistas de la dogmtica penal clsica, que
dicho proceso de rearme penal conlleva. Y sus causas ltimas.
Asistimos a una verdadera Contrailustracin, liderada por el vigente modelo
politicocriminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientacin antigarantista,
simblica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad del riesgo, como
demuestran todos los estudios empricos, demanda del Estado, fundamentalmente,
seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. Ya no parece temer al Leviathan,
ni preocuparle sus posibles excesos y extralimitaciones. Por su parte, los poderes
pblicos saben muy bien cmo obtener rdito poltico-electoral dando satisfaccin
a tales demandas sociales: con el instrumento ms drstico y devastador del arsenal punitivo del Estado. Al haberse convertido la seguridad en un concepto simblico, no puede extraar -como advierte ALBRECHT- que se utilice el propio
Derecho Penal como arma poltica para satisfacer las cada vez ms exigentes
demandas sociales de seguridad; y que el mero uso poltico del discurso penal se
convierte hoy en instrumento de comunicacin social. Es lgico, por ello, que el
Derecho Penal que sirve a este modelo politicocriminal no sea ni mnimo, ni garantista, pues se trata, como afirman FEELEY y SIMN, de un modelo actuarial,
gerencial y tecnocrtico, que se limita a administrar el problema del crimen con
criterios de efectividad, de management, puramente empresariales, eludiendo toda
reflexin moral e ideolgica ajenas a las exigencias del sistema, como si de meras
cuestiones tcnicas se tratara; un modelo, en palabras de SWAANINGEN, que predica, como discurso terico, un rigor penal (simblico) de mano dura, si bien prac-
^6
tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En palabras de SCHREERER, un modelo polticocriminal que no se orienta a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un modelo en el que la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de
riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irresponsable de control; la violacin de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del
delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En
definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus seas de identidad.
Se comprende, as, que los idelogos del nuevo orden cuestionen la validez de las
viejas categoras y reglas de imputacin de la dogmtica penal clsica (garantista) en
el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postindustrial. Se comprende, tambin, el sistemtico recurso a la tcnica legislativa del
reenvo, a la superposicin de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresentes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible mbito de los bienes jurdicos supraindividuales. Pero, as se explica, tambin -en el orbe procesal, no menos
importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol
del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y
merecida, herencia de la filosofa idealista. El xito creciente del principio de oportunidad y la proliferacin de manifestaciones forneas del modelo de justicia negociada, unidos a la aceptacin de criterios desformalizadores en aras de una rpida
solucin de los conflictos y del ptimo rendimiento estadstico del sistema estn cambiando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada
eficiencia econmica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al mximo
la eficacia de la persecucin en detrimento de su rol clsico protector de los derechos
y garantas del inculpado. En palabras de SCHNEMANN: amenaza con convertirse en un "mecanismo de polica en el Estado de seguridad" que otorga a los rganos
de la instruccin tantas facultades como a los servicios secretos, segn denuncia el
sector ms crtico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo modelo de justicia negociada, de otra parte, la funcin del juez penal deviene dialgica,
aproximndose paradjicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de
contratacin privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la composicin de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la
pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el producto final de un dilogo o negociacin, de una actividad discursiva.
b) La creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en
los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius
puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo pblico y lo privado se
difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el ncleo ms sensible del
poder punitivo estatal: la ejecucin de la pena privativa de libertad. En el mbito no
menos trascendental de la prevencin del delito, de otra parte, la ideologa de la
seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestin del orden
y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejacin de funciones de los
poderes pblicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, tambin, en otras
reas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terreno mecanismos singulares intrasistmicos para la gil solucin de los conflictos (vg.
37^
conciliacin y reparacin en nuestra legislacin de menores) o de conclusin acelerada del proceso sin necesidad del plenario -fenmeno que SCHUNEMANN ha
descrito crticamente como la ''apoteosis de la instruccin'' (vg. la conformidad), de
inequvoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza piZ?//ca de la pena y la funcin del proceso como institucin estatal, haciendo valer la
composicin y el do ut des.
c) Pero ms significativo es an el proceso de europeizacin del Derecho Penal,
porque afecta a las fuentes de ste, atacando sus propias bases epistemolgicas. No
se trata, en puridad, de la gestacin de un nuevo Derecho Penal comn europeo,
sino de la de un Derecho "comn" europeo extrapenal, como observa DONINI. En
vastos mbitos de la Parte Especial del Cdigo Penal, el legislador europeo configura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfn de figuras delictivas, de
modo que la tipificacin final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autonoma y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias,
dejar de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos
nacionales.
2. A los tres fenmenos indicados dedico una atencin especial en la presente 3^ Edicin.
Del proceso de expansin y administrativizacin me ocupo en varios Captulos
de la misma (Captulo II, VII, c y d; Captulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba relativizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa,
dramtica pero ficticia, que algunos plantean (garantismo/ver5'M5' modernizacin del
Derecho Penal); como de la solucin de compromiso de quienes propugnan la coexistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal
de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad
tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho
Penal ms flexible, pero tambin menos riguroso: sin sanciones privativas de libertad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia contra el medio ambiente, organizada, etc.).
Contemplo, tambin, el proceso de privatizacin del sistema penal: en particular, el problema de los delitos privados y semipblicos (Captulo I, Il.b.l); de la
conciliacin y la mediacin (Captulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", originaria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la
conformidad ( Captulo I, II.b.3); as como el que suscitan singulares supuestos de
participacin de la iniciativa privada en el mbito de la prevencin del delito; de la
ejecucin de la pena privativa de libertad a adultos toxicmanos con pena suspendida o en libertad condicional en centros de desintoxicacin regidos por agentes
privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en instituciones privadas; de la gestin privada de la pena de trabajos a favor de la comunidad, etc. (Captulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del
citado proceso privatizador, que en Espaa, por fortuna, no ha llegado an a lmites intolerables. Particular inters merece, a mi modo de ver, el fenmeno hoy alarmante de la gestin privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la
iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y
regresiva dejacin de funciones de los poderes pblicos en el sensible mbito de la
prevencin del crimen (Captulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-
^8
do proceso privatizador conoce manifestaciones muy heterogneas, me parece

imprescindible evitar fciles generalizaciones y prejuicios al valorarlo: mis temores, reservas y objeciones se constrien como es lgico a aquellas que afectan al
ncleo esencial del ius puniendi (no a zonas perifricas de ste); que perjudican -o
pueden llegar a perjudicar- garantas irrenunciables del ciudadano; o que cuestionan la naturaleza pblica de la pena o los principios rectores del proceso como institucin estatal.
A propsito del proceso de europeizacin del Derecho Penal, he subrayado la
polmica abierta en la doctrina alemana (VOLKER/VS. SCHUNEMANN) sobre
la idoneidad especial de su dogmtica para liderar dicho proceso. Constituye sta
-y su sistema, que ha elaborado una brillante teora del delito basada en cuatro
categoras: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- la anhelada "gramtica
internacional" que pueda servir de hilo conductor del mismo; o, por el contrario,
perder peso especfico progresivamente conforme avance la construccin del
Derecho Penal europeo?. El debate nos interesa por razones obvias, y ya anticip
mi punto de vista sobre el problema al examinar las relaciones entre dogmtica,
sistema y poltica criminal (Captulo IX, III. 1.a) y c)). En dos palabras: la vieja
dogmtica deductiva se ha volcado casi exclusivamente en el estudio del delito,
despreciando el de sus consecuencias jurdicas: la pena. Sobrevalora el pensamiento abstracto y sistemtico, y sigue empeada en edificar con su andamiaje
categorial -con lo que NOLL denomin: "el continuo peregrinaje de los conceptos
a travs de los estadios del sistema"- el "palacio encantado del Derecho" (SOHM).
Desvinculada, por su propia inercia, de la realidad, del caso concreto, y de las exigencias de la justicia, hoy corre el riesgo de convertirse en un gran almacn de
reglas y principios que no resuelve los problemas cotidianos porque se limita a
parafrasearlos. De hecho, ha dejado de servir de gua y control de la praxis, ha perdido su auctoritas, y solo sirve para clasificar con arreglo a un determinado sistema cerrado las soluciones previamente adoptadas; o para justificar stas con un
estilo argumentativo formal que ha perdido hoy su exclusividad (DONINI). La
dogmtica clsica -la vieja dogmtica deductiva, ensimismada y autocomplaciente- anuncia y proclama su decidida apertura a las exigencias de la Poltica criminal (ROXIN), pero todo queda en declaraciones bien intencionadas para "salvar el
sistema", que no se cumplen. Tal Poltica Criminal no preocupa en serio (en
Alemania solo existe un Manual de Poltica Criminal: el de ZIPF, cuya 2^ Edicin
de 1980 no se ha actualizado); y, en cualquier caso, no es la Poltica criminal que
establece un dilogo libre con la realidad, constructiva, que aporta nuevos conocimientos; sino un sucedneo de sta, intrasistmico, fagocitado por el propio sistema ("autopoytica"). La vieja dogmtica deductiva, acadmica y aristocrtica, no
es todava consciente de que necesita un profundo viraje emprico. Porque, si el
Derecho Penal no se conforma con cumplir una funcin retributiva, simblica o de
reafirmacin ideolgica de ciertos valores sino que se orienta a la consecucin de
metas y objetivos reales, ser imprescindible un control efectivo de las consecuencias de la intervencin punitiva. El Derecho Penal del Estado social y democrtico
no puede seguir refugindose en su limbo normativo, sin verificar y contrastar sus
soluciones con otros saberes, sin rendir cuentas: el consenso que le legitima requiere, en definitiva, el desarrollo de una tcnica discursiva basada en la posibilidad de
39^
que un saber controlable se torne, adems, accesible (DONINI). En otro caso, sospecho que la vieja dogmtica deductiva more germnica ni siquiera interese a
muchos de los pases que se incorporan al proceso de europeizacin del Derecho
Penal porque la tradicin jurdica de los mismos no sintoniza en absoluto con el
modelo que aquella representa.
3. De la singular evolucin y coordenadas de nuestro Derecho Penal tena que
dar cuenta necesariamente en esta 3^ Edicin, porque la sucesin de reformas que
ha experimentado el Cdigo Penal de 1995 exiga algn comentario. Tratar de sintetizar una valoracin inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador espaol, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradicin patria (como lo son,
tambin, la precipitacin, el recurso a la legislacin veraniega, etc.); la unidireccionalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modificaciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor
penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo
genera en la ciudadana, los operadores jurdicos y, en especial, la poblacin penitenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento.
En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan
poco depurada tcnica, Se ha llegado a modificar leyes que an no haban entrado en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reform la L.O.
5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jvenes y menores). Pero
decepciona mucho ms que la poltica penal que inspira tantas reformas responda
a una nica y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios
del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en
la eficacia preventiva del castigo, as como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a travs del sucesivo incremento
del rigor penal. Obsrvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siempre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas
(prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elev, tambin, el lmite
mximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad {art. 76 C.P.),
restringiendo, adems, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este precepto pudieran tener en el rgimen del concurso real a propsito del cmputo de
los beneficios penitenciarios {art. 78 C.P.). Ha reducido el lmite mnimo de la
duracin de la prisin para responder -autntico desatino- con la pena privativa de
libertad a las infracciones penales de escasa importancia {art. 36 C.P.); vulnerando de paso la moderna poltica criminal de los sustitutivos al prescindir del arresto fin de semana en lugar de mejorar el rgimen y efectividad de ste (L.O.
15/2003, de 25 de noviembre). Esta ltima reforma enriquece el arsenal punitivo
del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localizacin permanente" {art. 37 C.F.y, ampla la duracin mxima de las penas de alejamiento y
de no aproximacin a la vctima, incluyendo la previsin de su posible cumplimiento simultneo con la de prisin, e incluso concluida la pena; y la de la pena de
privacin del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el mbito
y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de narcotrfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es ms significativo: cierra el paso a la
posible suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad atendiendo al
criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo {art. 80.1.
40
prrafo segundo). Gesto sincero y fervoroso de reconocimiento de la "presuncin

de inocencia"!. Se ha agravado, adems, el rgimen penolgico de la "continuidad"
delictiva (art. 74 C.P.). La L.O. 7/2003, de 30 de junio, ha introducido el llamado
"perodo de seguridad" (art. 36.2" C.P.), que exige el previo cumplimiento de la
mitad de la pena impuesta en sentencias condenatorias de ms de cinco aos de privacin de libertad para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional; haciendo, adems, el acceso del penado a uno (art. 76 L.O.G.P.) y otra (art.
90.1 C.P.) ms difcil al exigir tanto la L.O.G.P. como el C.P. la satisfaccin de las
responsabilidades civiles ex delicto como conditio sine qua non. Esto ltimo, por
cierto, me parece desafortunado, porque una obligacin de naturaleza civil, esto es,
privada no debiera interferir en el proceso de ejecucin y cumplimiento de la pena
privativa de libertad -pena pblica- que, segn la propia Constitucin, se preordena a fines de superior rango, con el riesgo adicional de que por esta va se resucite la prisin por deudas.
La poltica penal de endurecimiento sistemtico de las sanciones del ya severo C.P. de 1995 ha elevado a cotas insospechadas los ndices de ocupacin carcelaria. Pero cuando me refiero al clima general de desconcierto -en puridad, de
angustia y desazn, de desesperanza- soy muy parco en palabras, si se repara en
la percepcin que de este panorama pueda tener la poblacin reclusa. Porque el
interno contempl en su da (CP. 1995) cmo se suprima, primero, la redencin
de penas por el trabajo, con todo lo que esta institucin significaba; para contemplar con consternacin, cmo se endurece, despus, el rgimen de clasificacin y
acceso al tercer grado penitenciario; y, sobre todo, que estas modificaciones legales pretenden aplicarse retroactivamente (in peius), a tenor de la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio. No extrae, pues, que cuando el
Gobierno anuncia durante el verano del ao en curso una poltica penitenciaria
generosa en materia de clasificacin -que bienvenida sera, porque buena falta
hace- cunda el desnimo y muchos teman que no se trate, por desgracia, de una
genuina reforma polticocriminal, bien necesaria, por cierto, sino de una solucin
de urgencia al problema de la superpoblacin carcelaria. Que no pocos teman que
se vaciarn ciertamente -y a corto plazo- los establecimientos penitenciarios pero
solo para hacer sitio y que otros condenados que ya esperan puedan ocuparlos. Al
problema ya me he referido en diversos lugares de la obra (Captulo I, V.d.6;
Captulo VI, VI.c'y d').
^
4. La teora de la pena y la evolucin de la dogmtica alemana postwelzeliana son dos materias que he reelaborado en esta tercera edicin como podr comprobar el lector.
En cuanto a la teora de la pena, me pareca oportuno resaltar el vigoroso renacimiento que actualmente experimentan en Alemania las denostadas teoras absolutas, fieles a la sempiterna tradicin idealista germana. Muy a pesar del "adis definitivo a KANT y HEGEL" que vaticinara KLUG, lo cierto es que reaparecen en el
panorama doctrinal alemn, con la particularidad ms llamativa an de que la
variante neohegeliana de las mismas ha conseguido influir en autores como
JAKOBS, representante de una concepcin iusfilosfica tan distante de aqulla
como es el funcionalismo sistmico (Captulo III, III1.4'; Captulo III, III.2.b.2';
Captulo IX, 13.b.2').
41_
De Otra parte, ,me he decidido a incluir en el Captulo III un apartado final

(Captulo III. V) con el objeto de revisar las teoras clsicas sobre los fines de la pena
desê un enfoque cientfico-emprico. Partiendo de la distincin entre fines (ideales) que se atribuyen o asignan al castigo (perspectiva terico-doctrinal, normativa,
que sita el debate en el plano del deber ser) y funciones reales que, de hecho, cumple ste (cuestin fctica, emprica, evaluable exclusivamente con mtodos cientficos), trato de sintetizar en el mismo los resultados de la investigacin criminolgica de los ltimos lustros sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial
de la pena. Aunque dichos resultados no son del todo pacficos y se hallan muy condicionados metodolgicamente por la tcnica de investigacin que en cada caso se
utiliza, me parece til subrayar como contrasta la seguridad casi arrogante del
mundo del Derecho, que no cuestiona ni pone en duda la efectividad del castigo,
con la actitud escptica y desmitificadora que predomina en el de la Ciencia. El
mundo normativo de las togas negras y el emprico de las batas blancas discrepan
abiertamente. Por ello, dado que el viejo Derecho Penal se halla inmerso en un irreversible proceso de racionalizacin, confrontar sus dogmas con la experiencia cientfico-emprica espero contribuya a la bsqueda de nuevos caminos en el control de
la criminalidad que armonicen la necesaria eficacia de la intervencin estatal y el
elevado coste social que el instrumento punitivo comporta.
Por lo que se refiere a la evolucin de la reciente dogmtica penal alemana postwelzeliana, he procurado apuntar sus principales orientaciones a partir de la conocida polmica entre ontologistas y normativistas: en particular, la apertura politicocriminal de ROXIN, la concepcin renormativizadora radical, sistmica, de JAKOBS
y las tesis moderadas de SCHNEMANN (Captulo IX, 13.1' a 5'). A la Escuela de
Frankfurt dedico diversos subapartados de esta obra, criticando fundamentalmente el
anlisis ultraliberal del bien jurdico que sustenta y sus regresivas consecuencias
pohficocriminales (Captulo II, Vll.d; Captulo VII, II.2.f; Captulo IX, 13.4').
5. He aprovechado, tambin, la oportunidad que depara una nueva edicin
para actualizar las referencias doctrinales y jurisprudenciales de la obra; y, sobre
todo, para abordar temas no tratados en la edicin anterior que merecan serlo. Con
este objeto, en el Captulo IV he aadido un subapartado que contempla la problemtica especfica de las medidas de seguridad privativas de libertad en el ordenamiento espaol (Captulo IV, III.c); en el CaptuloVI, me ocupo de la legislacin
delegada y ordenanzas de necesidad (Decretos leyes, decretos legislativos, bandos,
etc.) a propsito de la exigencia de ley orgnica en materia penal, dando cuenta de
las diversas posturas que se mantienen en la doctrina espaola con relacin a la
constitucionalidad de estas normas ratione materiae (Captulo VI, VI.d).3.c'); finalmente -en el mismo Captulo- me hago eco de la dudas y crticas que algunos autores han planteado en tomo a los ''plenos no jurisdiccionales'' (de la Sala 2^ del
Tribunal Supremo) por cuanto, a juicio de los mismos, al carecer de rango jurisdiccional (no se adoptan por el Tribunal que enjuicia el caso concreto) pueden propiciar la vulneracin de garantas fundamentales derivadas del principio de legalidad
si la incriminacin -o su agravacin- descansa exclusivamente en la doctrina emanada de tales acuerdos (Captulo VI, Vl.f.l).
6. En el momento de aparecer la presente edicin, han visto ya la luz la 3^
Edicin de mi Tratado de Criminologa (Tirant lo Blanch, 2003), y la 4^ de su ver-
42
sin resumida (Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, Tirant

lo Blanch, 2001) que, por cierto, cuenta tambin con cuatro ediciones en Brasil
(Criminologa. Revista dos Tribunais, 4^ Ed., 2002. Traduccin del Dr. LUIZ
FLAVIO GOMES). En el primer trimestre del ao en curso (2005) espero se publiquen las 5^^ ediciones de la Introduccin a la Criminologa, en sus dos versiones; y
a principios del 2005, tambin, la 4^ Edicin del Tratado, porque las Editoras han
recibido ya el texto ampliado y revisado de las mismas, que conclu este verano.
Como autor, reconozco que es una gran satisfaccin programar el trabajo a medio
plazo y poder cumplir el calendario previsto sin sobresaltos ni urgencias. La atencin que dispensa y revalida el lector a estas obras me anima a continuar la labor
emprendida y a mejorarla.
En el Captulo de agradecimientos, he de referirme al apoyo y colaboracin de
mis discpulos Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA y Dra. D"
CARMEN OCAA DAZ ROPERO, profesores de Derecho Penal de la
Universidad Complutense. El primero, ha actualizado meticulosamente la legislacin administrativa sancionadora que recojo en el Captulo I de esta obra. La Dra.
CARMEN OCAA corrigi las pruebas de esta edicin, pgina a pgina; y ambos
me han prestado una ayuda muy valiosa en la bsqueda y seleccin de los materiales bibliogrficos y jurisprudenciales. Quiero agradecer, tambin, la colaboracin
recibida de otros profesores de mi Ctedra de Derecho Penal de la Universidad
Complutense con quienes he compartido muchas sesiones d^^^rbajo, de discusiones y debates cientficos. De D. MIGUEL FERNNDEZ TAPIA, licenciado en
Derecho y Medicina y profesor de Criminologa de esta Universidad. De la Dra. D^
ROSA FERNNDEZ PALMA, de D^ CECILIA LZARO LPEZ, que colabora
eficazmente en las tareas docentes. Y de D'' ROSA MARA GONZALO
RODRGUEZ, profesora de Derecho Penal en el Instituto de Estudios Burstiles
(I.E.B.) recientemente incorporada a mi ctedra. Mi agradecimiento ms sincero,
desde luego, a JULITA RODRGUEZ RUIZ, jurista y experta en informtica, quien
-como en ocasiones anteriores- ha dado muestras de su infinita paciencia y buen
hacer descifrando con envidiable fidelidad los folios manuscritos, notas, anexos,
adeudas, etc. de la nueva edicin, mejorando a menudo el original al pasarlos al
ordenador. En el momento del balance final, un pesar profundo e irreparable: el
fallecimiento de mi padre (2001) y de mi madre (2003), que no podrn celebrar conmigo, como hacan siempre, la publicacin de mis libros. Descansen en paz,
Madrid, febrero 2005
^3
Captulo I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinmico y sociolgico,
como uno de los instrumentos del control social formal a travs del cual el Estado,
mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones
negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas
desviadas ms nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socializacin de los miembros del grupo'.
Desde un punto de vista esttico y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal
es un conjunto de normas irdico-pblicas que definen ciertas conductas como
delito y asocian a las misHas penas y medidas de seguridad^ y otras consecuencias
jurdicas.
'Sobre este enfoque sociolgico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3" Ed.),
Barcelona, P.P.V., pgs. 4 y 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993 (3' Ed.), pg. 28 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de
Criminologa. Introduccin y teoras de la Criminalidad. Madrid, 1988 (Espaa Calpe), pgs. 103 a
107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Madrid (Akal-Iure), 1990, (2"
Ed.), pgs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, pgs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en
el Derecho Penal no slo un conjunto de "normas", Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pg. 136; del mismo, Tratado de Criminologa (Tirant lo
Blanch), 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b y c; Vid. tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin al
Derecho Penal, Panam Viejo, 2003, (2^ Ed.), Panam, pgs. 29 y ss.
^Sobre el concepto /orma/ de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte General. Madrid, 1981 (2' Ed.), Tecnos, pg. 15; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, PG., Barcelona, 1984 (Ariel), pg. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., Valencia, 1987 (2^ Ed.), Tirant lo Blanch, pg. 25; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., T. I. Fundamentos cientficos del Derecho Penal. Barcelona
(Bosch), 1996, pgs. 13 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal Espaol,
Madrid (Tecnos), 1996 (4" Ed. con la colaboracin de M^ Dolores Fernndez Rodrguez), pgs. 17 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PG., Introduccin y Ley Penal, Madrid,
1992 (Edersa), pgs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal.
Madrid, 1981 (Servicio Pubhcaciones Universidad Complutense), pgs. 33 y ss.; LANDECHO, C.M^,
Derecho Penal Espaol, P.G., 1., 1991 (2" Ed.), Madrid, Librera ICAI, pgs. 51 y ss.; RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., Madrid (Civitas), 1978, pgs. 11 y ss.; MIR PUIG, S., ...
44
1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formaP

Toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y
supervivencia; un sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a
sus miembros y castigue aquellos comportamientos que pongan en peligro al propio grupo"^. Slo un eficaz sistema de control social garantiza la conformidad del
individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socializacin.
La moderna sociedad postindustrial -que es una sociedad, por definicin, plural y conictiva- necesita, tambin, ejercer su dominio sobre los individuos que la
integran, desplegando una rica gama de mecanismos que aseguren la conformidad
de stos a sus normas. Por control social, en definitiva, suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias^.
El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religin, la
tica, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc.); de diversos rganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuacin o respuestas (represin, prevencin, resocializacin,
etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputacin; negativas, reparacin del dao, sancin pecuniaria, privacin de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.).
La Justicia, lgicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El Derecho Penal representa slo uno de los sistemas normativos existentes. La infraccin legal contiene nada ms que un elemento parcial de todas
las conductas desviadas imaginables, la pena significa la opcin por una de las
sanciones disponibles^.
/
El control social penal, por ello, es un subsistema en el sistema total del control
social.
Su especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere (no toda conducta "desviada" sino slo el "delito"), como de sus fines (prevencin y represin), medios
que utiliza (penas y medidas) y rigurosa formalizacin en su forma de operar (principio de legalidad)^.
... Derecho Penal, P.G., cit., pg. 11 y ss.; del mismo: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona (1976), Bosch, pg. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989
(T Ed.), Marcial Pons, pg. 8; RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G.,
Madrid, 1985 (2" Ed.), Trivium, pgs. 9 y ss.
3Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 2003, Tirant lo Blanch,
pgs. 196 y ss.
^Vid., HASSEMER, W. - MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 115 y ss.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3* Ed. (2003). Captulo II,
5.b.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), Captulo II.5.b.
^Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pg. 9.
CONCEPTO DERECHO PENAL
45^
El Derecho Penal, en palabras de KAISER^, simboliza el sistema normativo

ms formalizado, con una estructura ms racional, y cuenta con el ms elevado
grado de divisin del trabajo y especificidad funcional entre todos los subsistemas
normativos.
Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social "/ormar, entra en funcionamiento slo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social ''informar que intervienen previamente y el comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad.
Toda sociedad, en efecto, cuenta con unos dispositivos de autodefensa que
suelen ser suficientes para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia.
A pesar de que actan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimientos formales, estos mecanismos tienen probada eficacia. Sus portadores o agentes son la familia, la escuela, la pequea comunidad, la opinin pblica, etc.
Poseen, lgicamente, sus correspondientes sistemas normativos y sus sanciones,
que aplican al individuo cuyo comportamiento se desva de las expectativas del
grupo. Se trata de las instancias del control social informal, cuya actuacin es
decisiva en los procesos de socializacin.
Pero sera errneo restar importancia al control social informal y a sus sanciones. Porque stas, aunque no se prevean explcitamente en disposiciones legales, ni se impongan ppr autoridades pblicas competentes siguiendo un procedimiento previsto en la ley, existen y poseen un inequvoco efecto preventivo o
disuasorio^. Pues, sin duda alguna, muchos infractores potenciales se abstienen de
cometer el delito no ya por temor al castigo, sino porque caso de ser descubiertos
tendran que hacer frente a ciertas reacciones sociales negativas: desaprobacin de
la familia o de sus padres, rechazo del entorno, aislamiento por parte del vecindario y de la pequea comunidad, prdida del puesto de trabajo, etc.'^.
Ms an, todo parece indicar que las sanciones penales (formales) no son
capaces, por s solas, de prevenir el delito si no cuentan con el respaldo de las
normas sociales que tutela el control social informal; o, dicho de otro modo: que
las sanciones formales solo son especialmente efectivas cuando refuerzan la
vigencia real de las sanciones informales^^
^Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pg. 83.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b.
^Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS,
T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social
Problens, 25, 1977, pgs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P y JENSEN, G.E, The deterrence
doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, pgs.
316 y ss.; PATERNSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punishment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, pgs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRANO M A L L O , A.. Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson), pgs. 241 y ss.
^"^Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P y
REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 199
y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevancia de estas sanciones informales.
^'En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge
University Press, 1989, pgs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241.
46
Ciertamente no existe an evidencia emprica significativa ni consenso cientfico sobre la funcin precisa que desempean estas sanciones informales'^.
Afirmar que sean ms eficaces que las propias sanciones formales'^, y que estas
ltimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no parece realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuerzan mutuamente como dispositivos del control social^''. Ahora bien, lo que no
cabe ya es atribuir la funcin preventiva exclusivamente a las sanciones penales
(formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asignaolvidando la de las sanciones informales cada vez ms subrayada por las investigaciones empricas'^.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solucin no puede
quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a travs de la justicia penal. Y lo hace sometindose a normas de
actuacin escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de la intervencin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el conflicto'^. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las
agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes.
El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente.
El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin
ms. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de castigo, ni su entidad. El nio tampoco puede negarse a dar una
explicacin "sino en presencia de sus abogados". La comunidad tambin castiga
marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incmodos, descorteses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisin a normativa alguna. En
ambos casos se trata de instituciones del control social "informal".
Sin embargo'^ las agencias del control social "formal" no pueden actuar con
tal flexibilidad. La Pohca, por ejemplo, no ha de deteneiâ una persona sino en los
casos y en la forma prevista por la Ley {art. 489 LECr.). Practicada la detencin,
el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten
(art. 520, rf 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se
le imputan y de las razones de su detencin, derecho a guardar silencio, a no declararse culpable, a designar abogado y sohcitar su presencia, a ser reconocido por un
'Âs, BACHMAN, R., PATERNSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual ojfending: testing a deterrence/rational choice conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992,
pgs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 10.
'Ên este sentido: PATERNSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity
of punishment, cit., pg. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality:
testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, pgs. 571 y
ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.R, The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishments, cit., pgs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
'"Âs, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 241, nota 10.
'^Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral
condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, pgs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 11.
'^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
'^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 36.
47
mdico, etc. La detencin slo durar el tiempo estrictamente necesario para la

realizacin de las averiguaciones que, permitan esclarecer los hechos y, en todo
caso, no ms de setenta y dos horas hasta que sea puesto el detenido a disposicin
de la autoridad judicial (art. 520, n 1 LECr.). Esta no podr imponer otras penas
que las sealadas en la ley para el delito o falta cometidos (art. 2.1 C.P.) y, por
supuesto, despus del oportuno juicio pblico {art. 680 LECr.), celebrado con toda
suerte de garantas, en el que se desvirte la presuncin de inocencia {art. 24.2
CE.) del imputado. La sentencia ha de estar motivada {arts. 24.1" y 120.3" de la
CE.) y podr ser recurrida en los casos previstos en la Ley. Su ejecucin se llevar a cabo en la forma prevista en el ordenamiento {art. 3 C.P.) bajo el control del
juez de vigilancia penitenciaria {art. 76 LOOP), etc.
De la citada estructura del control social -y de las relaciones entre el control
social "informal" y el "formal"- se desprenden dos consecuencias que afectan al
control ''penar-, en primer lugar, la naturaleza "subsidiaria" de ste; en segundo
lugar, la necesidad de una correcta coordinacin de las dos clases de instancias,
como garanta de la ms eficaz prevencin del crimen.
En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoproteccin, por lo general eficaces, la intervencin del control social "formal" slo se
legitima en defecto de aqullos: cuando la entidad del conflicto exija una respuesta
formalizada ms drstica por no ser suficiente la de las instancias informales. La
maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos ms agudos que
requieran un tratamiento quirrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser
abordados con instrumentos ms giles y socialmente menos gravosos. El Derecho
Penal es la ''ultima ratio".
Por otra parte, todo parece indicar que la prevencin eficaz del delito no ha de
perseguirse incrementando progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema
legal (control social penal) sino a travs de una mejor coordinacin del control
social formal e informal^^, aceptando la relativa intercambiabilidad de uno y otro^^.
Efectividad y coste social son los dos criterios que permiten ponderar la necesidad
y adecuacin de la intervencin penal.
La eficacia preventiva del Derecho Penal es ms limitada de lo que pudiera
pensarse y, desde luego, no parece asociada al rigor o severidad del castigo, sino
a otras variables que interactan en el curso de un complejsimo mecanismo
disuasorio. La amenaza del castigo -y la imposicin de ste- contribuyen menos
de los que se supona al cambio de actitudes del infractor y al afianzamiento de
la vigencia social de las normas, segn demuestran autorizadas investigaciones
empricas recientes. Todo parece indicar, adems, que el respeto a las leyes de la
mayora de los ciudadanos se debe ms a los valores que estos profesan, a sus
vnculos y arraigo social, a las sanciones informales (respuesta que esperan de
los dems caso de cometer el delito) que a la propia pena. Por ello, una poltica
penal basada prioritariamente en el incremento progresivo del rigor del castigo o
i^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II, 5.C..
^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II. 5.C..
48
en la mejora de la efectividad del sistema legal (ms policas, ms jueces, ms

crceles, ms penas...) en trminos de prevencin de la criminalidad est condenada al fracaso porque no incide en la etiologa del fenmeno delictivo: no articula una prevencin "primaria". Evidentemente, no se puede prescindir del
Derecho Penal en el momento de disear una respuesta racional y efectiva al delito. Los climas generalizados de impunidad por vaco normativo, por tardo o
ineficaz funcionamiento del sistema legal, son, en s mismos, crimingenos. Pero
confiar solo o fundamentalmente en la efectividad del Derecho Penal es una
ingenuidad:
1.2.
El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas
Esttica o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de normas, un sector del ordenamiento jurdico-pblico, que asocia a ciertas conductas
(delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamentalmente)^^.
De esta definicin provisional se desprende que tres son las instituciones penales bsicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reaccin criminal; la
pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurdicas que integran aqulla) y
las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales).
Cada una de ellas requerir un estudio detenido.
Pero la propia denominacin de nuestra disciplina y su correcta incardinacin
en el ordenarniento jurdico son, tambin, temas controvertidos. A ambos me referir con anterioridad, como cuestiones previas.
2.
2.1.
EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO

PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA
INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"
Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan
al Derecho Penal, cuando buscan una frmula feliz que refleje de forma expresiva
sus particulares convicciones^^ Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el
^*^Digo "fundamentalmente", porque el vigente Cdigo Penal de 1995 aade las llamadas "consecuencias accesorias" (Ttulo VI del Libro 1) al catlogo tradicional binario de "penas" y "medidas de
seguridad".
^^Por ejemplo: ''Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), ''Derecho de la
lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo"
(PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador" (J. MARA VALDS), etc. Cfr., JIMNEZ DE
ASIJA, L., Tratado, cit., I., pg. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pg. 16.
49
problema de la intitulacin de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesidad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho CriminaP^.
Durante muchos lustros, acudir a una u otra opcin careca de trascendencia. El
problema surgi al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medidas de seguridad. Porque entonces -y slo desde entonces- la denominacin de
nuestra disciplina reclama un mnimo de coherencia respecto a su nuevo y ms
amplio contenido^^.
En Espaa, ha gozado de gran predicamento la denominacin: "Derecho Criminal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era sta la de los Tratados de
materia penal ms conocidos, como sucede an con la 5^ Edicin de la Prctica
Criminal, de MARCOS GUTIRREZ, en 1828^4. Sin embargo, desde las Lecciones de PACHECO^^ y la obra de SILVELA^^, se ha impuesto la denominacin que
podramos calificar de tradicional: Derecho PenaP^, probablemente, en palabras de
^Â juicio de LANDROVE DAZ, la denominacin "Derecho Criminal" se corresponde con la
etapa histrica de fuerte vinculacin del Derecho a la Religin, mientras la denominacin "Derecho
Penal" se aviene al proceso de secularizacin del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo
XVIIL {Introduccin al Derecho Penal, 4^ Ed., cit. -revisada y puesta al da con la colaboracin de M^
DOLORES FERNNDEZ RODRGUEZ- pgs. 15 y ss.).
23MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pg. 4;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, pgs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des
Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pg. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine
systematsche Darstellung, 11. Ed., 1969, pgs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein
Studienbuch, 15. Ed., 1973, pg. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pg. 4. Respecto a la
doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, ., Manuale di Diritto Pnale, P.G., 6" Ed., A. Giuffr Edit., 1969,
pg. 2 y ss.; PETROCELLl, B., Principi di Diritto Pnale, L, Napoh, 1964, Eug. Jovene, pgs. 5 y 6.
En cuanto a la doctrina espaola, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1976, pgs. 18 y ss.; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I,
17 Ed. (puesta al da por CSAR CAMARGO), pg. 7, nota 1; RODRGUEZ DEVESA, J.M^,
Derecho Penal Espaol, P.O., Madrid, 1949,1, pgs. 4 y 5, SNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal
Espaol, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pg. 26; SERRANO RODRGUEZ, en: Estudios penales, II,
Salamanca, 1967, pgs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibUografa all citada); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., p. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit.,
pgs. 25 y ss.
24Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., pg. 12, nota 11.
^^PACHECO, F, Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en
1839 y 1840, 4^ Ed., Madrid, 1877.
^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874 y 1879.
^'Ôpinin dominante, Cfr.: ANTN ONECA, J.M., ob. cit., pg. 5; DEL ROSAL, L, Principios,
L, 1945, pg. 24 y 25; RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, cit., pg. y nota cit.;
CUELLO CALN, estima incluso que la denominacin: Derecho Criminal ha quedado anticuada
(Derecho Penal, cit., pg. 7, nota 1) y SNCHEZ TEJERINA preferira distinguir entre el Derecho
Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho ste que comprendera las medidas de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como seala, MIR PUIG, S.,
(Introduccin, cit., pg. 19, nota 7) en Espaa la denominacin de Derecho Penal ni siquiera ha conocido desde el siglo XIX las excepciones que cabe sealar en otros ordenamientos. Vid., RODRGUEZ
MUOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, T Ed., Madrid, 1946, I, pg. 28);
OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 36 y ss.; ...
^0
ANTN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexicolgicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la nica- consecuencia
jurdica^^. Es ms, como ha sealado con acierto RODRGUEZ MUOZ^^, a diferencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominacin "Derecho Penal"
es casi unnime en nuestro pas, desde principios del siglo XIX.
En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clsicas como las de
CARMIGNANpo, CARRARAî y FERRI32, optaron por la denominacin de:
Diritto Crimnale, terminologa que, por otras razones, propugnaran los positivistas^^. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominacin que,
segn ANTOLISEI, responde mejor a la tradicin de la ciencia jurdica italiana:
Diritto Criminale^^. A favor de esta ltima, como es lgico, se invoca la importancia
creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presupuesto u objeto de la reaccin penal, y no slo en uno de los instrumentos de sta.
La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la
denominacin de: "Diritto Pnale", por diversas razones^^.
Por lo dems, algn autor utiliza indistintamente los trminos: "criminal" y
"penal"^^; e incluso dan al primero de ellos una acepcin muy amplia -como
sinnimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "criminal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.^^.
En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo
trato de favor, ya que los trminos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indistintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello^^, lo que es muy significativo, ya que la tradicional clasificacin tripartita de las infracciones (crimen-delito-
... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 25 ss.; Vid., para Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 33 y ss.
28ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pgs. 4 y 5.
2^Notas a la 2" Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pg. 28.
30CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863.
^^CARRARA, R, Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859.
'^FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turn, 1928.
^^Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social
(MARC ANCEL, entre otros), preferan, tambin, la denominacin de Derecho Criminal. Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 5.
^'*ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pg. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4. En este sentido.
ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pg. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit.,
pg. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominacin tradicional, pero sin tomar postura expresamente en favor de la denominacin: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pg. 1 y 2.
Utilizando como sinnimos los trminos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto
Pnale, I., Napoli, 1882, pgs. 6 y ss.
^^PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
36pESSINA, E., Elementi, cit., pg. 6.
^Âs: RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4.Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 5.
^^Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pnitentiaire de Droit
criminel et de lgislation pnale compar, 3^ Ed., Paris, 1947; MERLE-VITU, Traite de Droit criminel, Paris, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21.
5j_
contravencin), sin duda, podra haber sugerido la oportunidad de abandonar el trmino "criminel", por su identificacin con una de las tres clases de infracciones.
En Alemania, como advierte MEZGER^^, se ha abandonado, prcticamente, la
denominacin "Kriminalrecht", optndose por la de: "Strafrecht". Esta parece que
se impuso con el siglo XIX"^^. No obstante, importantes obras doctrinales, como las
de FEUERBACH'^^ o SAVIGNI^^, y legislativas, como los Cdigos Penales de
Sachsen de 1838 y Hamburg de 1869"^^, conservaron la terminologa hoy abandonada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se haba denominado, primero, "Peinliches" Recht^"^ y, despus, "Kriminalrecht"^^. Por eso advierte, con
razn, V. HIPPEL'^^ que la terminologa actual es bastante reciente: porque, a su juicio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empez a emplearse hasta el siglo XIV;
la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800.
Pero, aunque la denominacin: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la
propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado
amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razn, SCHMIDHUSER'^^.
Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y
correccin, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el trmino: Strafe se refiere
slo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totalidad de su campo de accin, con lo que, desde entonces, cabra cuestionar la conveniencia de tal denominacin'*^. Pero el trmino: Strafrecht es, de otro lado, demasiado amplio y conducir'a a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina,
si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemn
sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminologa muy equvoca
y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislacin alemana ms reciente, lo
cierto es que otras sanciones no criminales tambin se conocen con el nombre de
"Strafen" en el Derecho alemn: las sanciones gubernativas, administrativas, disciplinarias, civiles, etc."*^.
39MEZGER-BLEI, Strafrecht, A., T., 15" Ed., cit., pg. 4.

Âs: MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2; MAYER, H., Strafrecht, A., T., W. Kohlhammer
Verlag, 1967, pg. 11; V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I., Berln, 1925, J. Springer, pg. 2 y 3; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., 8, Ed., 1977, Verlag E.W. Gieseking Bielefeld, pg. 6;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T., T Ed., 1975, J.C.B. KOHR (R Siebeck), Tbingen, pg. 3
y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 8.
'^'FEUERBACH, J.P.A., Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1801. El autor comprende el
Peinlichesrecht y la Strafrechtswissenschat en el ms amplio trmino de: "Kriminalrecht". Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
42SAVIGNI, Systen, L., 1840, pgs. 22 y ss. (Cfr. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6).
43Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6.
44AS, K L E I N S C H R O D , Peinliches Recht, 1805; FEUERBACH, J.RA., Lehrbuch, cit., Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
'^^Por ejemplo: KSTLIN, Neue Revisin des Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845; ZUMPT,
Kriminalrecht der Romischen Republik, 1965; SAVIGNI, System, cit., supra. Cfr., V. HIPPEL,
Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3
^Deutsches Strafrecht, cit., pg. 2.
^^Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
Êxpresamente: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 15; As: JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 8; y Vid., MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 2 y ss.
4'^Vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pgs. 3 y 4.
52
De este anlisis iuscomparatista pueden ya desprenderse los argumentos a favor

y en contra de las dos denominaciones ms usuales que recibe nuestra disciplina. A
favor de la denominacin dominante (Derecho Penal), se seala el lugar central que
corresponde hoy an a la "pena" frente a la "medida de seguridad" y el arraigo de
que disfruta tal denominacin en virtud de una justificada tradicin jurdica^^, argumentacin que se refuerza si excluimos del Derecho Penal las llamadas medidas
predelictuales y exigimos tambin como presupuesto para la imposicin de una
medida de seguridad la naturaleza delictiva del hecho por el que se aplican. Por otra
parte, el adjetivo "criminal" no es ms preciso ni adecuado, y parece evocar la clasificacin tripartita de las infracciones, de acuerdo con unos esquemas que, como
dice H. MAYER, quedaron superados a principios del siglo XIX^^
A favor de la denominacin Derecho Criminal, histricamente anterior a la de
Derecho Penal y, tambin, refrendada por una brillante tradicin jurdica, obran
otros tantos argumentos: la conveniencia de potenciar el presupuesto de la reaccin
penal (crimen), en lugar de definir un sector jurdico exclusivamente en funcin de
una de sus consecuencias jurdicas (pena), la creciente importancia en el Derecho
Penal moderno de las medidas de seguridad, y, sobre todo, la insuficiencia de la
denominacin clsica (Derecho Penal).
En esta polmica slo un autor discrepa: MAURACH, quien ha credo ver un
trasfondo jurdico y poltico en el uso de una u otra denominacin, lo que, a su
juicio, constituye una razn ms a favor de la terminologa hoy dominante:
Derecho Penal. En efecto, segn MAURACH, el cambio de la denominacin
Derecho Criminal por la de Derecho Penal, acaecida a comienzos del XIX, no se
produce por simple casualidad histrica, ni debe reducirse a una cuestin lingstica o conceptual, sino que reflejara importantes cambios valorativos. El trmino "crimen" remite a la esfera de lo "prejurdico", en cuanto que suena a injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva; el de "pena" (Derecho Penal) contina MAURACH- apunta, sin embargo, a la ley: a la ley, por cuyo slo mandato -con exclusin de la costumbre, del arbitrio jurisdiccional y del gobiemose desvalora un determinado comportamiento, se convierte en delito y somete al
poder del Estado. Es ms: en el cambio terminolgico mencionado, subyace el
principio rector del Derecho Penal del siglo XIX: "nulla poena sine lege ..."^^.
Pero la postura y razonamiento de MAURACH no parecen convincentes,
como ha demostrado MIR PUIG, ya que ni la expresin Derecho Penal surge con
las ideas de la Ilustracin, ni la aparicin del principio: ''nulla poena sine lege''
determin el abandono del trmino "Derecho Criminal"^^.
^^Resaltan el valor y el peso de la tradicin jurdica: MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 19. En
Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
^'Segn H. MAYER, el cambio de la denominacin (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflej una
modificacin bsica en los fundamentos jurdicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque
hasta entonces el Kriminalrecht slo se haba ocupado de las infracciones ms graves, quedando relegadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolvindose como cuestiones civiles, administrativas, disciplinarias o poUciales {Strafrecht, cit., pg. 11).
^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
53MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21. Vid., tambin, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 4 y 5.
53^
La polmica, pues, sobre la intitulacin de nuestra disciplina puede darse por

zanjada. Dado que no existe ningn trasfondo filosfico, jurdico o poltico^"^, carece de sentido seguir debatiendo si interesa referir la denominacin por la que se opta
al presupuesto de la reaccin estatal (Derecho "criminal"), o a uno de los instrumentos -el ms caracterstico- de sta (Derecho Penal). Cualquiera de las dos frmulas ser, por fuerza, parcial.
Ahora bien, la denominacin convencional (Derecho Penal) tiene una doble ventaja, que la hace preferible; de una parte, subraya lo que permite asegurar el carcter
inequvocamente delictivo de una conducta: el que se halle conminada con una
"pena"; de otra, se aviene a la opinin cientfica mayoritaria, que excluye del mbito
penal las medidas de seguridad "predelictuales" y exige, en todo caso, para la imposicin de cualquier consecuencia jurdico penal la previa comisin de un delito^^.
2.2.
La correcta "incardinacin" del Derecho Penal en el ordenamiento

jurdico general y su pertenencia al Derecho Pblico
La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento jurdico ha

sido, tambin, un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende
que pertenece al Derecho Pblico^^.
No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distincin entre Derecho
Pblico y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (mbito de la autonoma de la voluntad, relacin igualitaria o jerrquica de las partes, etc.) -es una
distincin dinmica y cambiante, en crisis^^. Como todos los conceptos y categoras clasificatorias, tambin aqullos acusan el relativismo y circunstancialidad
que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha
distincin, desde luego, no se plantea hoy en los mismos trminos que, por ejem-
^"'Segn, QUINTERO OLIVARES, G., se trata de una cuestin puramente "terminolgica"

(Derecho Penal, PC, cit., pg. 10).
55RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal espaol, cit., pgs. 12 y 13. Segn el autor, el
problema de la intitulacin se agudiza cuando la "pena" puede ser sustituida por la "medida", lo que
en nuestro ordenamiento sucede en el supuesto del artculo 65 del Cdigo Penal. Y estima que: "Lo
que realmente denota que una conducta es delictiva es la pena que la sigue". Vid., tambin, OCTAVIO
DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 46; QUINTERO OLIVARES, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 10 y 11
5Ên este sentido, RODRGUEZ DEVESA, JM\, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 10;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 27 y 28; RODRGUEZ
RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17; QUINTERIO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs.
83 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 25; MORILLAS CUEVAS,
L., Manual de Derecho Penal, cit.. I., pgs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
PG., cit., pags. 85 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin, cit., pg. 26.
^^La unidad esencial del ordenamiento jurdico se invoca por algunos autores para negar virtualidad a la distincin entre Derecho Pblico y Privado (As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La
prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, pgs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotoma no
implica asumir un modelo dual del Derecho, sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil
desempea un papel clasificatorio respecto a su regulacin (En este sentido, COBO-VIVES ANTN,
Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4^ edicin, 1996, pg. 35).
^4
po, el pasado siglo. Es fcil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria
influencia de principios propios del Derecho Piiblico. Y tambin el proceso
inverso: que aires privatizadores alienten la evolucin de instituciones de
Derecho Pblico. Autonoma de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo,
pugnan por redefinir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un
continuo y fluctuante trnsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio,
y a la provisionalidad de cualquier adscripcin^^.
Como se razonar a continuacin el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Pblico: es Derecho Pblico. No obstante, diversos mbitos
perifricos, terminales del mismo -alejados de su ncleo central- sufren, como
todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Pblico,
una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin
ms calificarse de negativa.
Un prestigioso procesalista, GUASP^^ ha mantenido reiteradamente la opinin
opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basndose
en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitacin,
demuestra que el ius puniendi es una manifestacin del Derecho Privado (tesis sustantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, adems, por la
igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal).
Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carcter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el
proceso cuando deducen una determinada pretensin, sino la naturaleza material
de sta y el rol que desempea el concreto sector del ordenamiento: los intereses
que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aqullos, etc.
En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carcter "pblico"
del Derecho Penal^^.
^'^Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Pblico y Derecho Privado. Madrid, 1976, pgs. 111
y ss.) no cabe invocar criterios apriorsticos para delimitar el Derecho Pblico del Privado, porque el
deslinde slo puede efectuarse de modo pragmtico y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurdico
concreto, "a posteriora'.
^^GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, pgs. 3 a 20; del
mismo: Derecho, 1971, pgs. 550 y ss.
^*Â excepcin de la ociwdt. francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al
Derecho Pblico o al Privado; o incluso se sostiene la autonoma del Derecho Penal, como Derecho
meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del
ordenamiento jurdico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francs, sin embargo, es
muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una slida formacin privatista, y proceden
de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminal". Adems, el Derecho Criminal se
aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las tcnicas civilistas, lo que exige del criminalista un serio conocimiento del Derecho Privado (as: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit
Criminel, tome 1, 13' Ed., Paris, 1978, pg. 212, nota 1. Ed. Cuyas).
Mantienen la autonoma del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994
(9'' Ed.), Edit. Cuyas. Paris, pgs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit.. I.,
Pgs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), Dalloz, pgs. 3 y ss.; ROUBIER,
Thorie genrale du droit, 1951 (3" Ed.), pgs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del
Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...
55^
El Derecho Penal -dice JESCHECK^'- es una parte del Derecho Pblico

Cius publicum") que, de acuerdo con su definicin clsica, atiende a la eficacia
y a los fines del poder pblico ... Titular del poder punitivo es solamente el
Estado como representante de la comunidad jurdica. El ejercicio del poder
punitivo frente a los sometidos a este poder a travs de rganos estatales encargados especficamente de la Administracin de Justicia Penal (polica criminal,
fiscala, tribunales penales yfincionariosde la ejecucin penal) se lleva a cabo
segn el principio de jerarqua o los medios que se emplean en Derecho Penal
(penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los
establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coaccin estatal. El
fi'n del Derecho Penal es, en primer trmino, el mantenimiento de la paz y seguridad jurdicos a travs de la proteccin de los valoresfijndamentalesde la convivencia en la comunidad y, slo en segundo trmino, la indemnizacin de la
vctima.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. El 'Hus puniendr es la manifestacin
ms significativa de la soberana estatal, como la historia demuestra. Slo el Estado
puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como
organizacin poltica soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuando les arrebat el 'Hus puniendr que compartan y lo monopoliz^^. Desde entonces slo el Estado define ciertas conductas como "delito" y asigna a las mismas
determinadas consecuencias a travs del nico sector del ordenamiento jurdico
legitimado para hacerlo, el Derecho Penal.
El Derecho Penal es Derecho Pblico, en segundo lugar, porque no regula relaciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del
delito y el Estado, como representante de la comunidad social^^.
... A favor de la naturaleza/?nva<a del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina
francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimonio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la
arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la vctima es otra de las prioridades del Derecho
Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (principio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por ltimo, que el Derecho Criminal se
sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit.. I., pg.
87). Histricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -'lato sensu"- eran todas leyes penales,
como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Frangais, I, n 18).
No obstante, mantienen la naturaleza pblica del Derecho Penal, entre otros (invocando los argumentos clsicos); GARRAUD, R., Traite, cit.. I., pg. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal. I., n
24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n 31 (Cfr. MERLE, R.,
VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pg. 212, nota 1).
^^JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Manteniendo, tambin, el carcter pblico del
Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pg. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil,
cit., pg. 23; SCHUTZ, Einfhrung, I, pg. 34.
^^Como advierte LANDROVE DAZ, G. {Introduccin, cit., pg. 26), solo puede atribuirse una
"dimensin privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos histricos remotos,
cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela"
administrado por las vctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgira, precisamente, con la
"neutralizacin de la vctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de
forma monopolstica.
63As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., p'kg. 25.
^6
Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequvocamente piiblicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pblica), bienes
que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio,
etc.)- Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos ltimos, lo hace en inters de la colectividad, ya que no sera posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales^"^.
Por ello, como declara el artculo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
"la accin penal es pblica. Todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla
con arreglo a las prescripciones de la ley".
Precisamente como consecuencia de la naturaleza pblica del Derecho Penal, la
responsabilidad criminal queda fuera del mbito de la autonoma de la voluntad,
sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de
pacto, de negociacin. No cabe asegurarla, ni su transmisin mortis causa.
A los sistemas de "justicia negociada" CPlea negotiation'\ ''Plea bargaining", etc.) se har referencia a continuacin.
Pero la naturaleza pblica del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un anlisis ms detenido^^:
2.2.1.
Los delitos ''privados'*y los ''semipblicos"
La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecucin

requiere la previa interposicin de una querella criminal (delitos privados) o de una
denuncia (delitos semipblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su
caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepcin alguna a la naturaleza pblica
del Derecho Penal.
Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdn del ofendido
adquiera la mxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realizacin del propio
tipo penal -en otros- presuponga lgica y conceptualmente la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras
del delito.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. Los delitos privados o semipblicos
ostentan un fundamento exclusivamente poltico-criminal^^ que no contradice el
carcter pblico del Derecho Penal. Del mismo modo que la pretensin que puedan
ejercitar quienes interpongan la querella (en los delitos privados), o la denuncia (en
^Vi., RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., L, pgs. 27.
^Ên el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Los supuestos que a continuacin se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Pblico, en el sentido
que se indicar, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, tambin, en tela de juicio la plena
vigencia de la garanta jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo
aspecto, vid. DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 154 y ss. ("principio de jurisdiccionalidad"), y pgs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal").
^Ên este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pg. 28.
57^
los semipblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Cdigo Penaltiene naturaleza adjetiva, procesal, no material^^. Perjudicado, ofendido, agraviado,
sujeto pasivo ... (o, "vctima", si se prefiere la nocin criminolgica) no participan
ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pblica) punitiva del Estado.
Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecucin de ciertos delitos,
excepcionalmente y por razones poltico-criminales, a la previa iniciativa procesal
(denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecnica (en estas infracciones) prescindiendo del inters real y efectivo del titular del bien jurdico^^.
Conoce el Cdigo Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecucin
requiere la previa interposicin de una querella por parte del ofendido, perjudicado o, en su caso, del representante legal como sucede a propsito de los delitos
contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares {art. 215.1" C.F.)
Existen otras infracciones penales cuya persecucin tambin a instancia de
parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentacin de una
denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos:
el delito de reproduccin asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 162.2"
del C.P.), delitos contra la libertad sexual (art. 191.1"), contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201.1"), delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los
consumidores (art. 287.1"), delitos societarios (art. 296), delito de abandono
de familia, de menores e incapaces (art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario pblico o autoridad (art. 215.1"), delito de daos imprudentes (art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Cdigo Penal,
tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves (art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones (art. 621.6"), alteracin de lindes, trminos o heredades como
modalidad usurpatoria (art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona
agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y
sin que la ausencia de denuncia impida la prctica de diligencias a prevencin
(art. 639)^'^.
'^Âs, RODRGUEZ-DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.

^Â juicio, sin embargo, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., todos estos delitos evidencian una "cesin parcial" del monopolio estatal del ius puniendi, as como el origen privatista del
Derecho Penal (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309).
^Ûn anlisis pormenorizado de la funcin que desempea en cada tipo penal el consentimiento -o
la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obstante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibicin con una mencin explcita a la
ausencia del consentimiento del titular del bien jurdico que constituye, as, el tipo bsico (vg. artculos 144 y 145, 162. r, 181, 197, 270, 467, todos del Cdigo Penal vigente). En algunos tipos, no basta
la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar "contra la voluntad" de
ste (vg. artculos 203 y 202). El consentimiento vlidamente emitido llega a eximir de responsabilidad criminal slo en concretas figuras delictivas (as, trasplantes de rganos, ciruja transexual y esterilizaciones, del artculo 156). En las ms, atena aqulla (vg. artculos 143, 155 primero, 236, etc.).
Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma vlida, sino viciada, carecer, entonces,
de relevancia penal (vg. artculo 144. prrafo segundo) u operar como mero mecanismo atenuatorio
(art. 181.3", todos ellos del Cdigo Penal).
^8
Excepcionalmente se permite por el Cdigo Penal, desde la L.O. 6/1995, de

29 de mayo, la utilizacin de modo indistinto de querella o denuncia para proceder en los delitos contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social, siendo muy
concretas las personas legitimadas para la utilizacin de esta doble tcnica procesal: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o representante procesal de la
Administracin autonmica, foral o local de que se trate {arts. 305.4, 308.4 C.P.);
Ministerio Fiscal o Letrado de la Seguridad Social (art. 307.3 C.P.).
Finalmente ser necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en los supuestos comprendidos en el art. 4.1"y4"G la Ley 62/1978,
de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la persona (Modificada por la L.O. 1/1992 de febrero, de Seguridad ciudadana).
La persecucin a instancia de parte de determinadas infracciones penales (delitos privados y semipblicos), el rgimen del perdn del ofendido en las mismas o
la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo
la naturaleza inequvocamente pblica del Derecho Penal.
Lo mismo cabe afirmar de la participacin del ofendido en el proceso penal, a
tenor de la previsin del artculo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues
teniendo sta un carcter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al
monopolio estatal de la pena pblica.
La naturaleza pblica del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el
poder punitivo penal es la expresin genuina de la soberana del Estado. La personalidad, pues, de su titular, las condiciones y rgimen de ejercicio -excluyente y
monopolstico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el proceso histrico de consolidacin del Estado moderno como organizacin poltica
suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carcter pblico del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y funcin social
de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias
jurdicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la
ndole sui generis de su intervencin en la comunidad. Que, por razones polticocriminales - y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la persecucin de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del
perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no
estima oportuna la persecucin de oficio, es un problema diferente. Se trata de
opciones poltico- criminales.
Dicha opcin poltico-criminal tiene segn los casos, una diferente justificacin. As, puede suceder, que la naturaleza, personalsima del bien jurdico lesionado (por ejemplo, el honor) sugiera en principio se condicione la puesta en marcha de la investigacin procesal al hecho de que el titular del bien jurdico
manifieste, al menos, su inters por la misma, o la exija, pues evidentemente no
tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo
(en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurdicos muy sensibles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una proteccin
penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de
renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legtima decisin (por ejemplo, si ste opta por evitar un procedimiento pblico, con los males y efectos
colaterales que ste implica). En el delito de daos culposo, es lgica, tambin,
la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspec-
59^
tiva poltico-criminal podra haberse optado por la despenalizacin de tales ilcitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso
-como sucede con los delitos societarios (art. 296.1") que el legislador penal
configure, en principio, estas figuras como delitos semipblicos sin otro motivo
y razn -cuestionable, por cierto- que restringir la intervencin penal en el mbito socioeconmico con tcnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecucin de
estos delitos: que sin la colaboracin efectiva del perjudicado (cuyo inters real
de algn modo anticipa la denuncia o la querella), la investigacin procesal resultara intil, abocada por fuerza a una absolucin final por falta de pruebas.
2.2.2. Mediacin y conciliador^^

Mediacin y conciliacin, frmulas flexibles de solucin de ciertos conflictos
de gravedad intermedia, tampoco contradicen la naturaleza pblica del Derecho
Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonoma, y
no como alternativa a ste abordando el problema criminal a modo de conflicto
interno y domstico. En tales mbitos, conciliacin y mediacin parecen frmulas
idneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena producen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la
intervencin penal clsica.
En efecto, conciliacin y mediacin no parecen mecanismos idneos para abordar ni conflictos de particular gravedad, ni disputas de mnima importancia. Los
^'Ên cuanto a la "mediacin" y la "conciliacin" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solucin de ciertos conflictos, vid., en la doctrina espaola: VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin
reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Granada, 1998
(Editorial Gomares); PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin en el sistema penal.
Apertura de una nueva va?. Granada, 1999 (Editorial Gomares); SAN MARTN LARRINOA, M^
B.: La Mediacin como respuesta a algunos problemas jurdico criminolgicos. 1997 (Departamento
de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Pas Vasco); La mediacin penal (por:
RSSNER, GIMNEZ SALINAS, LPEZ BARIA, BERISTIN y otros), 1999, Departamento de
Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formaci Especialitzada; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliacinreparacin"); ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de
mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, pgs. 118 y ss. Tambin BERMEZ BENEITEZ,
M*.J., La conciliacin y la reparacin en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2* poca (Julio 2001), 8, pgs. 264 y ss.
En particular, sobre la mediacin, vid.: La mediacin y la reparacin. Aproximacin a un modelo
(por: GIMNEZ SALINAS, E., y otros). La mediacin penal. Coleccin Justicia i Societat, n 19.,
Centre dstudis Juridics i Formaci Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMNEZ SALINAS, E., La
mediado penal: una msica de futur, Forum n 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formaci
Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediacin en el sistema de Justicia Juvenil: una
visin desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho
Judicial, n XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma:
La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormaci, n 5, II poca,
Barcelona, Junio, 1996.
60
delitos graves no pueden sustanciarse a travs de estos procedimientos desformalizados por razones elementales de prevencin general. Pero reservar la conciliacin
y la mediacin a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque persiguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedaggicos (cambios actitudinales
cualitativos a travs de un fecundo proceso de interaccin infractor/vctima) -lo que
implica un derroche de medios y una intervencin lenta, costosa y laboriosa- sera
desproporcionado el esfuerzo con relacin precisamente a infracciones leves, bastando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestacin del infractor.
Con moderacin y realismo contempla el artculo 79 de la Ley Orgnica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada
por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relacin con los delitos de terrorismo, la
conciliacin y mediacin.
''Artculo 19- Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin
entre el menor y la vctima.
1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de
modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de
los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya concillado con
la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad
educativa propuesta por el Equipo tcnico en su informe.
El desistimiento en la continuacin del expediente solo ser posible cuando
el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante
la vctima, y sta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes
en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito
o falta, regulada en esta Ley.
3. El correspondiente Equipo tcnico realizar las funciones de mediacin
entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y
de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o
cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad
del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del
Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad
o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de
Menores".
61_
La conciliacin opera, pues, tambin en un segundo momento procesal, a

tenor del artculo 51.2" de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Si en el primero {art. 19) autorizaba al Fiscal para
desistir de la continuacin del expediente ya iniciado, proponiendo el sobreseimiento y su archivo; en el segundo {art. 51.2"), Q\ Juez - e n el momento en que se
produzca el acuerdo conciliatorio- ha de dejar sin efecto la medida impuesta
(incluso si se ha cumplido parcialmente). Tiene, pues, en la L.O.R.R.P.M. una singular doble naturaleza jurdica.
Dice as el artculo 51.2" Q la L.O.R.R.P.M.: "La conciliacin del menor con
la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a
que se refiere el artculo 79 de la presente ley, podr dejar sin efecto la medida
impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del Letrado del
menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la Entidad Piiblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de
la medida ya cumplida expresen suficientemente el reproche que merecen los
hechos cometidos por el menor". A tenor del apartado 3 del artculo 51, "el juez
resolver por auto motivado, contra el cual se podrn interponer los recursos previstos en la presente ley".
Aunque la mediacin penal solo se contemple legalmente en Espaa en la legislacin de menores, tanto el Consejo de Europa (recomendaciones de 28 de junio de
1985 y de 21 de septiembre de 1987) como Naciones Unidas (Resolucin 40/34 de
29 de noviembre de 1985) haban sugerido el empleo de mecanismos informales de
solucin de conflictos. El art. 77 de la Decisin Marco del Consejo Europeo, de 15
de marzo del 2001, da de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para que la legislacin
interna de los pases miembros asuman la mediacin como frmula de solucin de
conflictos en el mundo de los adultos^ ^
Pero mediacin y conciliacin dan lugar a una rica gama de modelos y submodelos en el Derecho Comparado.
Mediacin y conciliacin responden a un nuevo "modelo" o "estilo" de respuesta al comportamiento delictivo^^: modelo muy ambicioso por sus objetivos
(pretende satisfacer las legtimas expectativas de todos los implicados en el conflicto criminal: infractor, vctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus tcnicas y procedimientos (sus tericos ms radicales sugieren frmulas desoficializadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias,
con una terminologa ambigua e imprecisa). Se trata, en ltimo trmino, de una
solucin no punitiva al delito, pactada, negociada, en la que la justicia restaurativa sustituye a la tradicional justicia retributiva^^.
Mediacin y conciliacin tienen corta historia pero largo pasado. No se trata
de artificios novedosos de la ms avanzada ingeniera jurdica, sino de estilos y
^'Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 119.

^^Sobre las ambigedades, antagonismos, contradicciones e incgnitas que depara este "modelo
integrador" de reaccin al delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 4.1'. Sus poco homogneos orgenes, fundamentos ideolgicos y
poltico-criminales e instrumentacin no permite hablar de un nico modelo.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 118.
62
procedimientos de solucin de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociacin, el compromiso, que siempre conoci la humanidad. De
hecho, puede admitirse que el nmero de pretensiones encomendadas al sistema
legal (justicia criminal) significa, en trminos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquF'^.
Pero son muchas y muy dispares las orientaciones poltico-criminales contemporneas que, por razones tambin distintas, se muestran partidarias de estas tcnicas de solucin de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen
anglosajn de alternativas al enjuiciamiento convencional {diversin, restitution,
etc.), el movimiento victimolgico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatizacin de los conflictos, oXcP. Para algunos autores, estaramos en presencia de una
novedad poltico-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupcin
de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lgica de la negociacin^^. As, frente a la concepcin clsica de la pena -de la pena "justa" y "merecida"- hoy, cada vez de forma ms acusada, se incorporan a la actual administracin de la justicia valores econmicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la
racionalidad del pacto y la negociacin, de suerte que la propia funcin del juez -y
del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma.
La funcin del juez se convierte hoy en dialgica, aproximndose a la que desempeaban los sistemas de contratacin privada. Incluso el proceso tiende a asumir la
funcin de una composicin de conflictos, muy caracterstica de los sistemas contradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia
aflictiva, contemplndose como producto de un dilogo o resultado de una actividad discursiva^^.
Se ha dicho, tambin^^, que la mediacin tiene todo un valor emblemtico:
que representa "el deseo por la armona social en un mundo surcado por el conflicto, como smbolo de los ideales de comunicacin, solidaridad y reconciliacin". Y que en el sistema de la mediacin confluyen una rica y heterognea
gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis
antropolgica que indagaba las tcnicas de solucin de conflictos de culturas primitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occidental; la mala imagen de la Justicia clsica, lenta, burocratizada, ineficaz, que
simboliza la retribucin, el castigo intil; la inteligencia racional, frente a un
nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a
^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),

Captulo XXIV, 4.1'.
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 992 y ss.
^Âs, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica Criminal en Europa. Barcelona (2004), Atelier (dirs. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO,
M.), pgs. 48 y ss.
^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
^Âs, MACKAY, R., Ethics and goodpractice in restorative justice, pgs. 55 y 56, cit., por ROLDAN BARBERO, H., La mediacin, cit., pg. 128.
63^
la empatia y a la solucin de los conflictos; el realismo de la mediacin, que

ideolgicamente representa un pacto o sntesis social entre posiciones sistmicas
y posiciones abolicionistas; o, si se prefiere, la fusin de dos discursos: el crtico
del abolicionismo contra la justicia formal y el estabilizador del sistema frente a
los activistas de la contestacin social; y, por ltimo, la fecunda idea de la prevencin general positiva, que clama por la integracin del infractor, por la
reconstruccin social y la estabilizacin de la conciencia general en aquel, sustituyendo las "ceremonias de la degradacin" que utiliza el proceso penal clsico
por las ceremonias de la integracin de la Justicia restaurativa^^.
Sus tericos parten de la concepcin del crimen como conflicto interpersonal
cuya solucin efectiva, pacicadora, debe encontrarse por los propios implicados en
el mismo, "desde dentro", a travs de un fluido proceso de comunicacin, interaccin y negociacin, en lugar de su imposicin por el sistema legal con criterios formalistas, coactivos y elevado coste social^^.
Los sistemas de mediacin-conciliacin rescatan la dimensin real, histrica,
interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una "gestin"
participativa de este doloroso "problema social", ampliando el crculo tradicional
de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante tcnicas
y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados)
en aras de una
justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfaccin a la vctima y a la
comunidad, pacicar las relaciones sociales interpersonales y generales daadas
por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni
someter al infractor a las "iras de la ley", ni apelar a la "fuerza victoriosa del
Derecho". Una justicia, pues, "restaurativa", de base comunitaria, que se propone
intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo:
sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capacidad de los implicados en aqul para encontrar frmulas de compromiso, de
negociacin, de pacto, de conciliacin, de pacificacin; y en la poderosa influencia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educacin, la comunicacin, la reconstruccin de los vnculos informales del individuo como garanta
del acatamiento sincero de las normas comunitarias por ste, y de la prevencin
del delito^ 1.
Los sistemas de mediacin-conciliacin son ms exigentes con el infractor^^
del que reclaman un sincero cambio de actitudes a travs del proceso de comunicacin e interaccin del mismo con su vctima. No basta, pues, con el cumplimiento del castigo, ni con la reparacin del dao causado: se pretende un cambio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la
solucin del conflicto que el mismo ocasion.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pgs. 128 y 131.
^''Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.
8iCfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'..
82Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., T Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.a)..
64
El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades

de la vctima, devolvindola un rol activo y dinmico. Este, por el contrario, la
cosifica e instmmentaliza, al convertirla en mero objeto pasivo y fungible del proceso. Conciliacin y mediacin evitan, pues, la perniciosa victimizacin secundaria, e impulsan la efectiva reparacin del dao y la justa satisfaccin a la vctima
(no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta ltima
respecto a su infractor y al sistema legal^^.
Las diversas frmulas de mediacin-conciliacin mejoran, adems, la imagen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de sta y su
capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen
con criterios de equidad^"^.
Por ello, sera incorrecto confundir este nuevo modelo - o estilo- de reaccin
al crimen con la reparacin civil del dao, con el resarcimiento econmico. O
con manifestaciones rituales de la vieja composicin, del arreglo privado, a travs de frmulas crematsticas ms o menos encubiertas.
Mediacin y conciliacin ofrecen un balance positivo cuando, sin pretensiones utpicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos
(vg. de jvenes y menores, infracciones menos graves, etc.) referidos al infractor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expresiones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuando aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pblica
e institucional al delito- o extramuros de ste, eludiendo el control jurisdiccional y las garantas del ciudadano que las instancias del control social han de
hacer valer.
El sistema clsico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Porque absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con
imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo
del culpable -de la pretensin punitiva del Estado, que slo es uno de los sujetos
implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legtimas expectativas de los restantes: de la vctima, de la comunidad, del propio infractor. La
efectiva reparacin del dao causado por el delito, la reinsercin social del delincuente y la pacificacin de las relaciones interpersonales y sociales heridas por
el crimen no se consideran seriamente por aqul, que acta guiado ms por criterios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad^^.
Ahora bien, la privatizacin del sistema penal no soluciona nada. Como tampoco, lemas utpicos y demaggicos, con pretensiones de universalidad que propugnan una "justicia lega" y "aldeana"^^ y "la devolucin" del conflicto a los
"propietarios" del mismo con el pretexto de que stos lo resuelvan negociadamente -privadamente- sin la intervencin estigmatizadora de las agencias ofi-
8^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),

Captulo XXIV. 4.2'.b).
^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.2'.c)..
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.d).
^Âs, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robertson, pgs. 97 y ss.
65^
cales del sistema ("ladrones del conflicto")^^. Todo lo contrario: urge delimitar
rigurosamente bajo qu presupuestos y en qu grupos de casos cabe sustituir la
actuacin de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus frmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras ms flexibles de conciliacin y
mediacin. Y cmo articular stas (en todo caso, bajo el control de los rganos
jurisdiccionales) a fin de que la propia dinmica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantas irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito.
En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reaccin al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el
trnsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de
justicia pblica (y, por tanto: a la solucin institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histrico incuestionable, al hacerse posible desde
entonces el control racional de aquellos, la aplicacin igualitaria de los criterios
de solucin de los mismos y la efectividad de ciertas garantas elementales del
ciudadano. Adems, la experiencia histrica puso pronto de manifiesto lo que
inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda
como cuestin domstica, privada: que la respuesta al mismo se toma vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos
internos ni extemos de control y se fmstan los ms elementales derechos y garantas del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual
como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reaccin al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a ste
si una instancia pblica no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los tericos del pacto y
la conciliacin - o de la ''plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien
quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al
socaire de una libertad o autonoma procesal (negociadora), ms nominal que
efectiva, surjan nuevas formas de imposicin, de dominacin^^.
^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4 . r (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la
"radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realismo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los
setenta, que sugiere una intervencin comunitaria, enfatizando el rol de la vctima del delito; orientaciones criminolgicas de la dcada de los noventa, que se autodenominan ''republicanas" (HUG
FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervencin del sistema
legal por otros controles informales y comunitarios ("a travs de ceremonias ciudadanas de reprobacin y vergenza reintegrativa" mejores que la criminalizacin, que slo genera subculturas y marginacin); el abolicionismo fenomenolgico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructuralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna
frmulas participativas y democrticas que eviten la burocratizacin y profesionalizacin del sistema
legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN,
MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE.
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.6'.La flexibilizacin de los principios jurdicos del sistema general de la justicia penal, dice
ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simblico por parte del
Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, pgs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal
rechaza abiertamente la actual privatizacin del poder punitivo del Estado (as, NAUCKE, ...
66
En ltimo trmino, como subrayaba grficamente CARNELUTTI contraponiendo la muy distinta virtualidad de la "lgica de la negociacin" en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal, con la ley no se juega. En lo civil, las
partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aqu no hay
lugar ms que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro"^^.
Contra la mediacin se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el
riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinin hacia este modelo de justicia; el riesgo, tambin, de burocratizacin; el peligro de que implique una coaccin indirecta a la negociacin, una nueva justicia de clase y un diferente tratamiento o respuesta a delitos objetivamente semejantes^^. Y, en ltimo trmino, a
los mecanismos privados y desformalizados de solucin de conflictos se les objeta no solo el dficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia preventiva. Pues sta, en buena medida, se basa en la capacidad simblica y comunicativa del sistema que, en la percepcin social, la comunidad asocia a lo pblico^^
La conciliacin, por tanto, en el ordenamiento espaol no es una frmula de
solucin de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un mecanismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones
menos graves o constitutivas de falta cometidas por jvenes y menores y que discurre en el estricto mbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante,
su regulacin es muy parca, insuficiente. No est claro, por ejemplo, algo tan esencial como si en la hiptesis del artculo 51.2" de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse,
tambin, los requisitos objetivos que establece el artculo 19.1" y 2". Tampoco si es
necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido ste en un sentido
pedaggico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia
explcita al mismo que hace la Exposicin de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Ms an,
el espritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invocaciones al principio de oportunidad e intervencin mnima que hace la misma, en su
Exposicin de Motivos, vinculadas a la conciliacin, difuminan la genuina ratio
... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: ICrit V, 2, 1993, pgs. 135 y ss.), que hoy se manifiesta a travs de la "flexibilizacin instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT,
P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, la insostenible situacin del Derecho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CAS ABONA Edit.
Gomares, pgs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "jusficia oscura" ajena al
Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semiestatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situacin, la actual
-dice- ttrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomine "solucin jurdica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pg. 142). Como advierte
GARCA ARAN, M., Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervencin mnima del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervencin, estableciendo un mbito de funcin de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin exigible de Derecho Penal (Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica y
justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
^^CARNELUTTI, E, La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en:
Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librera el Foro (traduccin: Sentis
Melendo), pgs. 292 y ss. Gfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pg. 88.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 135.
^'As, SILVA SNCHEZ, I.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
67^
legis de esta institucin y su poderosa carga educativa. Parece imprescindible una

regulacin ms precisa de la misma y que se potencie el control jurisdiccional de
su praxis cotidiana. En otro caso, existe el riesgo de que la indefinicin (deliberada) del legislador; la conocida sobrecarga, asfixiante, de trabajo de esta jurisdiccin, deficitaria en medios y recursos -y de la que se espera un rendimiento (estadstico) ptimo; y corruptelas de la praxis difciles de evitar, alimenten
peligrosamente la "vis expansiva" de esta institucin hasta desvirtuarla, con el peligro adicional de que su âcaso arrastre consigo el descrdito del propio sistema.
2.2.3.
Justicia negociada y principio de "oportunidad". Particular

a la "conformidad''
referencia
Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradgico, son precisamente ciertos

modelos de ''justicia negociada" i^'plea negotiatior\ ''plea bargaining"", etc.),
intrasistmicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros
del mismo, ni como sucedneo o alternativa al enjuiciamiento convencional)
-modelos, por cierto, forneos pero de una arrolladora e indiscriminada fuerza
expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pblica del ius
puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradiccin, de
publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurdica, etc.) y las
garantas fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer^^.
El principio de oportunidad (reglada) se proclama en el artculo 18 de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en los
siguientes trminos:
''Desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar. El Ministerio Fiscal podr desistir de la incoacin del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o
^^Sobre los pases tradicionalmente fieles al sistema continental que experimentan una clara
influencia del modelo angloamericano {''plea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRGUEZ,
Nicols, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica,
Madrid (Edit. Gomares), 1996, pgs. 2 y 3; FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, n 5579, 3 de
julio de 2002. Vid., tambin: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L. O. 8/2002, de 24 de octubre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, pgs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal
Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de
29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de
febrero); ITALIA (nuevo Cdice di Procedura Pnale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22
de septiembre de 1988, nmero 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAA (artculos 655 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artculo 50 de la Ley Orgnica del
Jurado; y, a propsito del enjuiciamiento rpido de determinados delitos artculos 784, 787 y 801
(procedimiento abreviado) y 800.2 (para el especial procedimiento rpido de determinados delitos);
y artculos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor).
En la doctrina alemana, vid. SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal? Marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo!, en: Temas actuales y permanentes del
Derecho Penal despus del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 288 y ss.
68
intimidacin en las personas, o faltas tipificados en el Cdigo Penal o en las leyes

penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dar traslado de lo actuado a la
Entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo establecido en
el artculo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entender sin perjuicio de la tramitacin de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No
obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos
de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deber incoar el expediente y, en su
caso, actuar conforme autoriza el artculo 27.4" Q la Presente Ley".
El principio de oportunidad -por oposicin al de legalidad- es un principio
forneo, de origen angloamericano, y xito arroUador por su efectividad. Responde
a modelos de justicia negociada en los que destacan las facultades desorbitadas del
Ministerio Fiscal. La Exposicin de Motivos de la citada L.O.R.R.P.M. vincula este
principio al de ''intervencin mnima" y a la deseable desformalizacin del proceso
a menores infractores. Pero lo primero no es correcto. El principio de intervencin
mnima (del Derecho Penal) opera, fundamentalmente, en el momento o instancia
legislativa para reclamar la despenalizacin de conductas incriminadas o la no criminalizacin de comportamientos que pudieran llegar a tipificarse. El principio de
oportunidad, por el contrario, acta en el posterior momento jurisdiccional: no afecta a la intensidad de la poltica criminalizadora, sino a la persecucin de las conductas penalizadas. Opera, pues, uti singuli, sin virtualidad generalizadora y en el
marco del proceso: ex post.
La praxis del artculo 78 de la L.O.R.R.P.M. ha evidenciado un descenso alarmante del nmero de expedientes tramitados desde 1992, lo que no debiera ser un
motivo de euforia sino de preocupacin por el uso desmedido y sin control de las
facultades (regladas) que otorga la ley al Ministerio Pblico. La tendencia en los pases angloamericanos apunta hacia una potenciacin efectiva de los controles internos
y extemos del principio de oportunidad, de lo que debiera tomar buena nota el legislador espaol. Porque sacrificar principios rectores del proceso y garantas del administrado al rendimiento estadstico del sistema no es una poltica recomendable. Y
transmite, adems, una muy negativa imagen de la justicia criminal: privada, oportunista, nada igualitaria, negocial, que daa en la percepcin social al propio sistema.
2.2.3.1.
El "plea bargaining system"
Consiste, en definitiva, en la negociacin practicada entre acusacin y defensa

cuyo objeto lo integran recprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplar la declaracin de culpabilidad del acusado^^. Pero el elemento esencial que define al plea bargaining -su razn de ser- poco tiene que ver con la jus-
'^^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit.,

pg. 68. Como recuerda el autor (op. cit., pg. 67), tradicionalmente se entenda esta frmula (plea
bargaining) en una acepcin ms restringida: "acuerdo suscrito entre acusacin y defensa por el que
el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante
del Estado". Sobre la necesidad de distinguir, a su vez, entre "guilty plea" y "confesin" y -de otra
parte- entre el alegato de "inocencia" (en el ''arraingmenf') y la declaracin de "no/o contendere",
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., op. cit., pgs. 62 y ss. y 65 y ss.
69
ticia o el inters pblico, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinientes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusacin y
la defensa^^. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la
estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doctrina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el rgimen
de los contratos comerciales^^. El "inters pblico" (que el acusado reciba una condena acorde con los mritos de su conducta) se supedita inequvocamente a los intereses de la acusacin y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enarbola el lema: ''expediency, non principie, underlies plea bargaining''^^. As, la
privatizacin del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la
"eficiencia" administrativa deseada^^ en el plea bargaining system.
El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas ventajas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Polica, para la
propia Administracin de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opinin pblica como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin
embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el
principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fientes" muy distinto del
anglosajn y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institucin
fornea, muy prctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que
antepone los intereses particulares al inters pblico, privatizando el ius puniendi
del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacrificio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la
propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo^^.
El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALISON^^ sintetiz las ventajas del ''plea bargaining system" para la justicia criminal,
afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados.
Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acusado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo
^"^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los

Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 68 y nota 345. Crticamente, refirindose a la "excesiva
influencia de los intereses particulares de los sujetos procesales en la decisin final de los casos ...",
ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N. (op. cit., pg. 256, nota 4).
^^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 68 y 69.
''^La expresin es un famoso caso: People v. Byrd, en: 16 N.W. ad 777 (1968). Cfr. CABEZUDO
RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de
Norteamrica, cit., pg. 257, notas 7 y 8.
^^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 257.
'^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss. No en vano, como recuerda el autor, tiplea bargaining system cuenta con detractores en los EEUU y, de hecho, se ha suprimido en algunos Estados
como Alaska, San Diego; y en ciertos condados (El Paso, Merrimack, Marikopa y Multromah). Cfr.,
op. cit., pg. 96, nota 489.
9*^431 U.S. 63 (1977). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 87 y nota 443.
70
mximo de prisin previo a la celebracin del juicio; y, sobre todo, porque este
sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad
propia de ste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta
resolucin del caso'^^. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de antemano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente,
reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio^^',
ventaja que, a menudo, motiva ms al acusado que todas las anteriores^^^.
Para los Abogados defensores, la decisin rpida y sencilla de los asuntos
penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizando el tiempo y esfuerzo de la intervencin profesional de los mismos^*^^.
El Ministerio Pblico tambin se vera beneficiado por el plea bargaining
system, permitindole ste sortear dos de los obstculos que se interponen en su
labor para la resolucin final de los casos: la acumulacin de asuntos y el riesgo
de la absolucin. El ''plea bargaining system''' mejorara las estadsticas de la
Fiscala ya que la autoinculpacin del imputado sin necesidad de celebracin del
juicio le har posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayora- en
los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondra un coste
excesivo dada la limitacin de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la negociacin (incluso de guante blanco) permitir al Fiscal ganar algunos casos que
probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio'^"* por la insuficiencia o fragilidad de la prueba de cargo'^^.
Tambin la Polica obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer
lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar,
porque la autoinculpacin del imputado subsana los vicios y errores en que haya
podido incurrir durante la fase de investigacin (incluida la detencin) tanto la
Polica como el Fiscal. Finalmente, porque la declaracin de culpabilidad del
'^'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los

Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
""Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
'^^Sin embargo, tal ventaja puede ser ms aparente que real si el Ministerio Fiscal ha sobredimensionado los cargos para forzar una declaracin de culpabilidad del imputado (prctica conocida
con el trmino ''bluffing ") o si en la entrevista con ste le hace una oferta tericamente muy atractiva
(vg. condena por delito menos grave que el descrito en el escrito de acusacin) que, como mera finta
negociadora, encubre la debilidad o insuficiencia de la prueba de cargo existente contra el imputado.
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados
Unidos de Norteamrica, cit., pg. 89.
'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
'^'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
"'^No es necesario subrayar los riesgos de un sistema "negocial" o "contractual" basado, sin embargo, en una incuestionable desigualdad de las partes. Un Fiscal sobrecargado de trabajo, presionado polticamente para concluir los casos en el plazo previsto y valorado por el rendimiento pblico de su labor
profesional, puede encontrar en el plea bargaining system instrumentos atractivos y de incontrolable
manejo para orientar la negociacin hacia objetivos injustos ("move the calendar") mediante tcticas
abusivas ("bluffing" o sobredimensin de los cargos, realizacin de "ofertas incontestables" que encubren la ausencia o debilidad de la prueba de cargo, etc.). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El
Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 91 y 92.
71^
acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pendientes, si aquel los admite^^.
Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al
propio sistema penal a tenor de una opinin muy extendida en la doctrina y jurisprudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una
incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solucin del mayor nmero
de casos en el plazo ms breve posible^^^, con el consiguiente ahorro de recursos
humanos y econmicos ingentes. Con ello, adems, se conjura el fantasma de una
justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas sociales por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye,
pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente:
casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma gil y rpida,
en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las causas por delito flagrante o provistas de una slida prueba de cargo), de modo que
se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar
tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)'^^.
Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que
ste frustra la racionalidad del castigo'^^ y las exigencias de la proporcionalidad.
El plea bargaining, por someter el inters pblico a los intereses particulares de la
acusacin y la defensa' '^, conduce a una sistemtica injusticia en palabras de KIPNIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena ms benvola como
consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se
autoinculp''', pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea ms grave el segundo- recibe el imputado la pena sealada en la ley para el hecho que cometi.
Se ha advertido, tambin, que la quiebra del principio de igualdad es consustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce
inevitablemente a una ilgica disparidad en el tratamiento penolgico de delincuentes con idntica responsabilidad implicados en el mismo delito''^; y, desde
luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' '^,
segn argumentan sus crticos.
Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo
cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente
'"^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los

Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 92 y 93.
"^^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
'o^Vid., en este sentido, FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., 3.
"^^Sobre el problema, cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss.
'i^Segn argumenta ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256, nota 4.
'"Sobre la denuncia de KIPNIS, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la
Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256.
"^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 272 y ss.
"^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 257 y ss.
12
las garantas y derechos constitucionales del imputado en relacin con el proceso (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusacin, a guardar silencio, a no declarar en su contra, etc.)'^"^, siquiera por el temor justificado de aquel
a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposicin de
una condena ms severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de
la oferta del Ministerio Pblico^^^. El problema es particularmente grave cuando
el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, riesgo cierto inherente splea bargaining^^^.
Pero ms trascendentales que stas y otras objeciones al plea bargaining^^^ son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justicia criminal y la muy negativa percepcin social que ste merece ante la opinin pblica^ ^^.
El sistema de justicia negociada, segn sus crticos, merma la credibilidad y
respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conminaciones penales y la propia seguridad jurdica. Incluso el delincuente percibe el
sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"^^^.
Y no muy distinto es el juicio crtico que merece el sistema de justicia negociada desde la ptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fieles al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y
que carecen de una "cultura jurdica" de la negociacin.
Con razn advierte la doctrina, que los sistemas d& justicia negociada no son
consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de ste^^'^.
'''^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los

'^^Dando cuenta de las opiniones que, no obstante, legitiman el sacrificio de tales derechos constitucionales en aras de la eficiencia administrativa del sistema. Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N.,
El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 264
y ss.
"^Sobre el riesgo cierto de que algunos imputados inocentes del delito por el que se les acusa, se
autoinculpen, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en
los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 266 y ss.
^'^Se ha criticado al plea bargaining, por ejemplo, que desplace el centro decisional del juez al
Ministerio Pblico; que no se de participacin alguna a la vctima; o que se sustraiga a la opinin
pblica el conocimiento de la comisin de los hechos delictivos objeto del plea bargaining (Cfr.
CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos
de Norteamrica, cit., pgs. 273 y ss.).
^'^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 274 y ss.
"Êxpresin ya clsica desde la Sentencia dictada en el caso Wright v. Rindskopf, 43 Wis. 344,
pgs. 354 y 355, (1877) Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 274 nota 101.
I20AS, P A I R E N G U I L L E N , V., en: La Reforma procesal penal -1988-1992, en: Estudios de
Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pg. 88. Tambin, FERRAJOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, pgs. 747 y ss.,
quien califica de "totalmente ideolgica y mistificadora" la supuesta conexin de los sistemas de justicia negociada con el sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C ,
Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo. Madrid, 1999. Universidad
Complutense. Tesis doctoral, pgs. 83 y ss.
73
El modelo acusatorio parte de la separacin entre juez y acusacin, de la

igualdad entre acusacin y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio ... etc.
Pero la discrecionalidad de la accin penal (libre acusacin) y el pacto o negociacin, no tienen nada que ver con aquel modelo terico (sistema acusatorio), ni
con el llamado "proceso penal de partes", sino con caractersticas singulares del
sistema norteamericano y con el principio de oportunidad.
Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una
efectividad estadsticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de
procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por
alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa^^^ Sin duda, la dinmica del pacto y
la negociacin, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara
soluciones rpidas con indiscutible economa de tiempo y reduccin de costes.
Pero, inevitablemente, a costa de las garantas del ciudadano.
La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qu punto. Injusticia negociada
iplea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios fundamentales del sistema acusatorio y las garantas que ste pretende hacer valer, por
ms que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al "proceso penal de partes" y suelan presentarse como un desarrollo coherente de
aqul^^^.
La "negotiation" -se dice- infringe, ante todo, la funcin garantista del
Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al delito, desde el momento en que al hallarse sta en manos del Fiscal -y sometida a
su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los lmites de la legalidad.
Se trata -aade algn autor- de una "degeneracin del juicio contradictorio ... y
'2'Segn FIGUEIREDO DAS, J. y GUSTA ANDRADE, M., {Criminologa. O homem

Delinquente e a Sociedade Crimingena). Goimbra, 1992 (Edit. Goimbra), pg. 484 y ss.) los sistemas
de "plea bargaining" resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y el 95% de los conflictos criminales. A juicio de Rubn Gastillo, ms del 90% de los procesos penales iniciados concluyen por acuerdo entre el Fiscal y la defensa (Gfr. LIMA LOPES, Jr., A. G., op. cit., pg. 85) en los Estados Unidos.
Consideran, tambin, que en los Estados Unidos ms de un 90% de los casos se someten al ''plea bargaining system", GABEZUDO RODRGUEZ, NIGOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Granada, 1996 (Gomares), pg. 3; FERNANDEZ
MARTN, F. y DE URBANO GASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, nmero 5579, 3 de julio de 2002, apartado 3.
'^^Por todos, y refirindose a los sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining,
LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., pgs. 83 y ss. Segn SGHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penall, cit., pgs. 295 y ss.) los acuerdos entre partes lesionan el contenido material de las
garantas procesales o lesionan el principio de publicidad, de inmediacin y de oralidad, la garanta
del juez determinado por la ley y el derecho del acusado a estar presente en el proceso. Tambin, la
presuncin de inocencia y los principios fundamentales del proceso penal continental europeo de verdad material y de deber de esclarecimiento de los hechos que incumbe al Juez. Gomo recuerda
SGHNEMANN, la finalidad pragmtica que persigue el sistema de justicia negociada deja en un
segundo plano las garantas del acusado, concediendo una relevancia mxima a acuerdos entre partes que tienen lugar antes del juicio oral. En consecuencia, y dado que la fase de instruccin tiene
valor meramente preparatorio (lo decisivo es la prctica de las pruebas durante el juicio oral, con
todas las garantas), la eventual confesin del acusado (guilty plea) carece de stas, convirtindose el
propio acusado en mero objeto del procedimiento, vctima eventual de las ms "brutales coacciones"
(op. cit., pg. 298).
f
74
cuadra, ms bien, con las prcticas de persuasin permitidas por el secreto en las
relaciones desiguales del modelo inquisitorial"^^^.
La posicin de supremaca del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse crticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la
"justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si
lo esencial de ste es la confrontacin clara, pblica y antagnica de dos partes
en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la
"plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de
la Fiscala, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a
homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la
negociacin es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del ms fuerte
(el Fiscal). Slo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradiccin ni igualdad de armas.
El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusacin, en un mero instrumento de presin que alimenta
autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurdica^^"^. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado slo
para quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"^^^.
El derecho a un proceso justo, a la presuncin de inocencia y a la pena justa
brillan, tambin, por su ausencia en la "plea negotiation"^^^.
'^Âs, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 84. A travs de los acuerdos procesales entre partes
de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas
sus garantas y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del
acusado del contenido de la instruccin) se produce lo que SCHNEMANN denomina "la apoteosis de
la instruccin" y, con ella, la inversin de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de
proceso penal. Se trata, segn el autor, de un retomo anacrnico al ''procedimiento inquisitorio" contra
el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastin del juicio oral (Crisis del procedimiento penal?,
cit., pgs. 299 y ss.). Segn SCHNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria,
posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabida a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instruccin, fase puramente
preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pg. 299).
i24En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 85. Segn SCHNEMANN, B. {Crisis
del procedimiento penal!, cit., pgs. 298 y ss.), en el juego de la negociacin el ms poderoso es quien
impone su ley, y no quien tiene jurdicamente la razn. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los
acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y funcin del proceso
penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, tercero imparcial, con criterios jurdicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se convierte en regulacin de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurdico-normativos.
El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se
convierta en fuente sistemtica de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones
de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de reforma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a mecanismos eficaces de control y revisin administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 276 y ss. y 290 y ss.
^^^Derecho y Razn, cit., pg. 748.
^^Â juicio de SCHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penal?, cit., pgs. 299 y ss.), los
acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, tambin, incompatibles con los fines de la ...
15_
No cabe hablar de ''proceso just''' -se advierte- cuando presiones psicolgicas o tcticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaracin de culpabilidad. Cuando el imputado tiene
que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor,
o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formular acusaciones desmesuradas si se frusta la negociacin^^^.
Tampoco se respeta, desde luego, la presuncin de inocencia con todo lo que
sta implica (vg. ''onus probando'), porque el status de inocente se pierde en la
"negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusacin haya tenido que
probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad
como criterio de imposicin y medida de la pena, pues sta depender ms de la
habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusacin que de
la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor'^^.
De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia
negociada reconocidos en el ordenamiento procesal espaol a travs de la figura de
la "conformidad" que se analiza a continuacin, constituyen un llamativo cuerpo
extrao al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los
principios y garantas fundamentales del modelo de proceso penal europeo -continental-. Pero, sobre todo, - y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos
procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y
perturbador sobre la funcin penal; un mensaje del crimen como hecho privado,
domstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, tambin privado, que acuerdan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de justicia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y
antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestionamiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal.
2.2.3.2.
La "conformidad" en el ordenamiento procesal espaol: particular

referencia a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubre^^^;
y a L.O. 5/2000, de 12 de enero
En el ordenamiento procesal espaol cabe, tambin, el "do ut des" y la "negociacin" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por ms
que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al
... pena y la correcta determinacin de sta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permiten una determinacin seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevencin especial, ni de la prevencin general, ni siquiera de la prevencin integradora.
'^^Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pgs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto,
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 262 y ss.
y 266 y ss.
^^Îhidem. En el mismo sentido crtico, y subrayando que la pena final puede guardar ms relacin
con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de ste con el Ministerio Fiscal o
la sobrecarga de trabajo del acusador pblico que con criterios penolgicos legales, CABEZUDO
RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada..., cit., pg. 256.
'^^Sobre la conformidad, vid.: FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La
conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Ao XXIII, nm. 5579, Mircoles 3 de ...
f
76
que ha de ajustarse en su actuacin el Ministerio Fiscal y la Ley sea el nico parmetro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva^^^. La institucin de la conformidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria sometindose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de
que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio contradictorio con todas las garantas^-^^
La ratio de la conformidad es puramente pragmtica. El progresivo incremento
de las causas penales^^^ amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con
las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La
conformidad supone un importante ahorro de energa procesal^^^ y una aceleracin
del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se
racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrn aplicarse al enjuiciamiento convencional de los casos ms graves y complejos^^^, resolvindose los res-
... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992,
pgs. 9853 y ss. (nms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelona, 1991; ALCAL ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el
proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad
en el proceso penal espaol. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal.
Valencia, 1994; BUTRN BALIA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998;
DE DIEGO DEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GMEZ COLOMER, La conformidad
del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GMEZ COLOMER, MONTN.
Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, pgs. 253 y ss.; MIRA ROS, Rgimen
actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal espaol, 1994; RODRGUEZ GARCA, El consenso en el proceso penal espaol, Barcelona, 1997;
GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y ala Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson
(Civitas), 2003 (de la que se toma esta resea bibliogrfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de
conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, nm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTN
MARN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley
Orgnica 8/2002, en: La Ley, nm. 5692; Tambin: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada
de los juicios rpidos, en: La Ley Penal, ao I, nm. 5 (Mayo 2004), pgs. 5 a 15.
^30Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgnica
8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, pgs. 374 y ss.
'3'Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basar, por tanto, en la conviccin del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba - porque no se celebrar ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensin acusatoria.
i^^Vid. FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Ao XXIII, nm. 5579, del 3 de julio de 2002. Segn los autores, entre 1999 y 2001 el nmero de causas penales experiment un incremento del 20%.
'"Sobre la aceleracin del proceso penal, vid. GASCN INCHAUSTI, K, en GASCN
INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 31 y ss., quien matiza el tpico de la aceleracin procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, pgs. 33 y ss.
'^Âs, FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A.,
Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en
el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, pgs. 9853 y ss.
Tl_
tantes {oMiQ', flagrantes y casos donde ab initio la solucin final parece obvia por
la solidez de la prueba de cargo^^^) a travs de mecanismos transaccionales y confesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador espaol, como
el alemn, el italiano, el portugus y otros^^^, han ponderado las ventajas del modelo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el
90% de los casos penales^^^ -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de
octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor
tcnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la
misma en aras de la legalidad, la seguridad jurdica y la igualdad.
No obstante, la conformidad es una institucin justamente cuestionada, de
imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las
ventajas de la aceleracin del proceso a costa del sacrificio de principios y garantas irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transaccional, de la misma enturbia la naturaleza pblica del ius puniendi y el carcter no
dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio.
La conformidad carece en el ordenamiento espaol de una reglamentacin legal
unitaria^ ^^, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal^^^, en la Ley Penal del menor^"^^ y en la Ley Orgnica del
Jurado^^^ Mencin especial merecen aqu, lo dispuesto en los artculos 784.3, 787
y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (rgimen de la conformidad en el procedimiento abreviado), y los artculos 800 y 801, entre otros, tambin de la Ley
Rituaria (enjuiciamiento rpido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a
continuacin por separado.
i^sgn el Derecho Comparado, suelen utlizarse procesos especiales o especialidades procedimentales

para conseguir la deseada "aceleracin procesal". A travs de unos y otros mecanismos se pretende un
acceso inmediato al juicio oral, prescindiendo de la fase de instruccin en sentido propio y/o de la fase
intermedia, pero siempre dentro de un mbito material de aplicacin determinado. El recurso a estos procesos o especialidades procedimentales acelerados acostumbra a vincularse a una previsible sencillez del
enjuiciamiento. Esta, a su vez, suele explicarse por laflagrancia del delito, o, especialmente, por la ''madurez' del asunto para el enjuiciamiento o por la ''contundencia'' de la prueba. Cfr. GASCN INCHAUSTI,
R, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pag. 50.
i36vid. GASCN INCHAUSTI, R, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 34 y ss., refirindose a los mecanismos de aceleracin del proceso en
Alemania, Italia, Prancia y Portugal.
'"Cfr. PERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., apartado 3; tambin: CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico, cit., pg. 3; Vid. supra, nota 121.
'^^Reclaman la necesidad de una ley reguladora de la conformidad, sin perjuicio de que distinga
su aplicacin a los diversos procedimientos: RERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., ibidem.
'^Ên la LECr. se encuentran, de forma dispersa, diversas disposiciones sobre la conformidad: en
el juicio ordinario (artculos 652 y ss.; y 688 y ss.), en el abreviado (artculos 784.3, 787 y 801); en
el juicio rpido (artculo 801). A las relativas dX juicio ordinario no me referir en esta obra.
^Ârtculos 32 y 36 de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
^^Ârtculo 50 de la L.O. 5/1995 (B.O.E. n 122, del 23 mayo), del Tribunal del Jurado. Tampoco
se contemplar en el presente comentario.
28
1) La conformidad en &\ juicio abreviado (L. 38/2002). El diseo de un nuevo

rgimen de la conformidad (art. 787 de la LECr.) en el procedimiento abreviado es
la ms relevante aportacin de la reforma introducida por la L. 38/2002. Con ella se
ha pretendido colmar las lagunas que existan en el rgimen legal anterior (derogados artculos 791.3 y 793.3 de la LECr.)^"*^ definiendo un rgimen de la conformidad "cerrado" y "completo" en aras de la seguridad jurdica; y, ante todo, reforzar
las facultades de control del Tribunal sobre la conformidad -tanto in bonam como
in malam partem- sin cerrar el paso, no obstante, a posibles pactos entre acusacin
y acusado ^^^.
Con arreglo al rgimen legal anterior {art. 793.3 LECr.) no era pacfico el
mbito de la conformidad, habindose mantenido por la doctrina interpretaciones discrepantes^'^^. El nuevo artculo 787.1 de la LECr. deja claro que solo proceder si la pena ms grave de las solicitadas "no excede de seis aos" de prisin''^^. En todo caso, se excluye del objeto de la conformidad, segn el artculo
787.5 de la LECr., la adopcin de medidas de seguridad. En cuanto al momento
de la conformidad, sta puede anunciarse en el escrito de defensa del acusado
{art. 784.3.1); en otro escrito de calificacin que presente en cualquier momento
anterior a la celebracin del juicio oral, firmado por aquel y por las partes acusadoras {art. 784.3.11 LECr.); o en el propio juicio oral, antes de que se inicie la
prctica de la prueba {art. 787.1 LECr.). Sin embargo, la conformidad se ratifica
en el acto del juicio oral, antes de que se inicie la prctica de la prueba {art. 787.1
LECr.), momento decisivo porque solo entonces puede verificar el tribunal si se
presta voluntariamente por el acusado y con conocimiento de sus consecuencias.
El acusado, pues, tiene que ratificar su conformidad, no basta con el anuncio inicial de la misma. De no suceder as, o si el acusado se retracta, proceder la celebracin del juicio. La conformidad exige una serie de requisitos para que vincule al Tribunal. Ha de manifestarse respecto del escrito de acusacin que solicite
pena de mayor gravedad. Si fueran varios los acusados, todos ellos han de prestar su conformidad, de modo que si alguno no se conforma el juicio habr de pro-
''^Ên el rgimen anterior de la conformidad existan lagunas legales importantes. As: mbito de
la conformidad, grado de intensidad de la vinculacin del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal
para apartarse de sus trminos, consecuencias de su no aceptacin por el Tribunal, etc. Tampoco la
jurisprudencia haba resuelto tales problemas. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 133 y nota 82.
'^^Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 134.
'^'Êl hoy derogado artculo 793. LI dio lugar a tres interpretaciones. Segn la primera, admita la
conformidad solo si la pena ms grave de las solicitadas no exceda de seis aos de prisin. Para la
segunda si superaba los seis aos, siempre que no rebasara el mbito genrico del procedimiento abreviado (entonces, nueve aos), interpretacin que invocaba la distincin que haca el art. 793.3 de la
L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por ltimo, la disposicin transitoria Undcima
del vigente Cdigo Penal (conversin "a efectos procesales, de la duracin de las penas" ) dio pie a
una tercera tesis: el lmite mximo no sera, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres aos de
prisin. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 134 y 135; y pg. 373.
'45Vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de
seis aos la pena ms grave de las solicitadas por las acusaciones).
19_
seguir respecto de todos {art. 697 LECr.). Ha de proyectarse, tambin, respecto

de la responsabilidad civil... por la cantidad mayor que se hubiese fijado {art.
689 infine LECr.) y de no ser as, el juicio proseguir pero solo a los efectos de
alegar y probar acerca de tales extremos (art. 695 LECr.). Adems, la conformidad presupone una calificacin correcta de los hechos y de la pena legalmente
procedente, partiendo de la descripcin del yactum" aceptada por las partes que
el Tribunal no puede revisar. Este solo puede controlar si el ttulo de la condena
y la condena misma son acordes con los hechos objeto de la conformidad, -tanto
en beneficio, como en perjuicio del reo^"^^- pero sin cuestionar la realidad, ni la
exhaustividad del relato fctico pactado por acusador y acusado (art. 787.2
LECr.) que deviene intangible^"^^. El Tribunal comprobar, tambin, si la conformidad se presta de forma voluntaria y con cabal conocimiento por el acusado de
sus consecuencias (art. 787.2" y 4" LECr.). El letrado del acusado puede discrepar de su cliente e incluso solicitar -aunque su peticin no vincula al Tribunalla continuacin del juicio^'^^. Las consecuencias o efectos de la conformidad son
claros, si se dan los presupuestos y requisitos que la LECr. exige: el Tribunal dictar sentencia, sin ms, de conformidad con la pretensin acusatoria aceptada por
el acusado. Dicha sentencia, por tanto, no se basar en la conviccin que el
Tribunal se haya formado acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba, ni ser necesario que se sustancie el juicio oral por todos sus trmites. Su
fundamento no es otro que el acuerdo de las partes procesales^^^. Se ha discutido si puede el Tribunal imponer una pena diferente de la solicitada en el escrito
de acusacin ms severa, lo que si caba con anterioridad a la reforma introducida por la L. 38/2002, pero suele rechazarse por la doctrina^^^. Finalmente, el
artculo 787.6"Q la LECr. establece de forma inequvoca y taxativa en qu casos
pueden recurrirse las sentencias dictadas de conformidad, poniendo as fin a una
laguna legal del anterior rgimen^^^
2) La conformidad en los juicios rpidos (L.O. 8/2002, de 24 de octubre).
El artculo 801 de la LECr. regula la conformidad en el procedimiento arbitrado para enjuiciar de forma rpida determinados delitos. Su inclusin, sin embargo,
en el Captulo IV ("De la preparacin del juicio oral") no convence, porque esta ins-
'^^Sobre mecanismos semejantes a la conformidad en el Derecho italiano, vid., recientemente:

DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en: La Poltcia criminal en Europa. Atelier. Barcelona, 2004, pgs. 48 y ss. (directores: MIR PUIG, S. y CORCOY
BIDASOLO, M.).
^'^^Subrayando que las facultades de control judicial no pueden revisar los hechos tal y como se
describen y aceptan por las partes (en el sentido de lo dispuesto en el artculo 787.2 de la LECr.),
GASCN INCHAUSTI, R, en: GASCN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 138 y 139.
'^Vid. GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit, pgs. 140 y 141.
'^Âs, GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit, pg. 141.
^^^Negando tal posibilidad de rebajar la pena instada si, por ejemplo, hubiera sido factible sohcitar una pena inferior apurando el lmite mnimo legal de la pena, GASCN INCHAUSTI, R, en:
GACN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 141 y 142.
'^^Vid. 787.6 de la LECr. Cabe recurso cuando la sentencia vulnere los requisitos o presupuestos
legales de la conformidad, o los trminos de sta.
^0
titucin no pretende/7r77arar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evitarlo, y aqu es donde reside su utilidad^^^. El legislador ha incluido la conformidad
en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjuiciamiento sea no ya rpido sino inmediato, lo que suceder si el acusado presta su
conformidad vlidamente ante el Juez instructor, pues entonces ste podr dictar
sentencia y el proceso terminar en el propio servicio de guardia ("conformidad en
la guardia"). Con este propsito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la
competencia tradicional del juez de instruccin, quien podr en lo sucesivo no solo
controlar la legalidad de tal acto sino tambin dictar la sentencia de conformidad. Y,
sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un premio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la
acusacin, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privacin de libertad al dar paso a la suspensin o a la sustitucin de la pena de prisin^^^.
La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmtica. Con ella
se ahorra una ingente energa procesal y se contribuye a la deseada aceleracin del
proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensin de las partes
acusadoras permite una conclusin anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si
aquel se conforma vlidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la
prctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase
del juicio oral.
El legislador espaol ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una institucin, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del
proceso penal y garantas irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han delimitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su mbito de aplicacin, sus
efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisin judicial de la conformidad misma^^"^. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y
la negociacin subsisten a la reforma, ain cuando el legislador quiso poner coto al
do ut des y pretendi que la conformidad no fuese fruto velado de una negociacin
real entre acusacin y acusado. De hecho, adems, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional,
premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable'^^.
'52En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA
MORALES, M., La reforma, cit., pg. 37 L
'^^Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 371 y 39L
^^"Êl legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda
alguna, reforzar las facultades de control y revisin del Tribunal respecto a la legalidad formal de la
conformidad y el consentimiento vlidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, tambin,
-y no lo consigui- erradicar de la conformidad toda sombra de negociacin o pacto (connotaciones
transaccionales que reaparecen en los artculos 784.3. II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio
de la rebaja punitiva -un tercio de la penase aplique a delincuentes habituales o reincidentes, objetivo que tampoco consigui la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 372 y 375.
'55Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 376. Para la autora, la reforma empeora la situacin porque no solo permite
de forma subrepticia la negociacin, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.
8j_
El rgimen de la conformidad es el aspecto ms controvertido de la L.O. 8/2002,

de 24 de octubre; Ley, por cierto, de rango "orgnico"'^^, cuya constitucionalidad
ha llegado a ponerse en duda, sin especial fundamento'^^.
Una breve sntesis del rgimen legal de la conformidad en el procedimiento
para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos obliga a distinguir sus
posibles modalidades, sus requisitos, contenido y efectos. La formulacin del
escrito de acusacin marca el momento a quo de la conformidad. Pero como, a
su vez, el momento para formular la acusacin es distinto segn haya o no acusacin particular constituida en las actuaciones {art. 800.2 y -^"LECr.), la reforma distingue ambas modalidades (que tienen en comn que la conformidad se
presta ante el Juzgado de guardia): que no se haya constituido acusacin particular en la causa y el Ministerio Fiscal haya presentado en el acto escrito de acusacin {art. 801.1.1"LECr.) o que haya acusacin o acusaciones particulares personadas en la causa (arts. 800.4" y 801.4" de la LECr.). Pero cabran, adems,
otras dos modaUdades de conformidad en el mbito del juicio rpido: si la defensa formaliza sta en el plazo a que se refiere el artculo 800.2.II de la LECr. (cuyo
rgimen no sera el previsto en el artculo 801, sino en el 787 de la Ley Rituaria);
o si antes de iniciarse la prctica de la prueba, la defensa insta del juez de lo penal
que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusacin ms severo, o con
otro escrito de acusacin que se presente en el acto (art. 787.1 LECr.), modalidad esta ltima que, como la citada en tercer lugar, se disciplina en el artculo 787
de la LECr., no sometindose al rgimen previsto en el artculo 801 de la
LECr. '^^. La conformidad exige una decisin consciente y voluntariamente adoptada por el acusado, con conocimiento de sus consecuencias y con el parecer
favorable de su letrado. El juez receptor de la conformidad en la guardia es el
juez de instruccin, quien tiene competencia para controlar la legalidad de la
misma y dictar sentencia. La ejecucin de sta corresponde, sin embargo, al juez
de lo penal (art. 801.1 LECr.). Para que la conformidad despliegue los efectos
previstos en el artculo 801 de la LECr. se requiere que los hechos objeto de acusacin sean calificados como delito castigado con pena de hasta tres aos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distinta naturaleza cuya duracin no exceda de diez aos (art. 801.1 y 2" de la LECr.);
y que, tratndose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las
penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos aos de prisin (art.
801.2 y JLECr.). La LECr. delimita, pues, el mbito objetivo de la conformidad
sirvindose de dos parmetros: la pena abstracta sealada al delito (pena privati-
'^^La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgnica. Ello se debe, entre otras razones, a que la reforma amplia las competencias del juez de instruccin reguladas en la L.O. del Poder
Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena ms grave solicitada por las acusaciones incida en el sistema de penas previsto en el Cdigo Penal. Por otra parte, el legislador tema que el artculo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliacin de competencias del juez de instruccin no se realizaba mediante Ley Orgnica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 377 a 379.
^^^La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garanta de la imparcialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCN INCHAUSTI, F y
AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 402 y ss.
^^^Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en:
GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 382 a 385.
^2
va de libertad de hasta tres aos) y la pena concreta instada por las acusaciones
(no puede superar, reducido en un tercio, los dos aos de prisin). El primero de
los parmetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el mbito objetivo e\ juicio rpido (artculo 795.1 LECr.: pena privativa de libertad
que no exceda de cinco aos ...), sin embargo, no admitan la conformidad^^^. La
conformidad, lgicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusacin, incluida la pretensin civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere
la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios
generales (artculos 655.V, 688.11, 689, 692, 695, 697.III y 700 de la LECr.). La
sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la
acusacin y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, contra lo que suceda en el rgimen anterior de esta institucin (art. 793.3. II de la
LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los trminos de la conformidad in bonam partem^^^. Precisamente porque la reforma consagra la vinculacin
absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que
el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartndose de los trminos
estrictos de la conformidad^^^ En t\ juicio rpido el juez -si la calificacin era
correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusacin, eso s, reducida
en un tercio (art. S07.2LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas
veces citada. El cmputo de sta cuando la acusacin insta la imposicin de una
pluralidad de penas, parece ha de constreirse a la pena ms grave o principal de
las solicitadas^^^.
Finalmente, el artculo 779.1.55" t la LECr. permite reconducir el procedimiento abreviado al juicio rpido, beneficindose el acusado de la consiguiente
reduccin en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas diligencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; stos son
constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los lmites objetivos del
artculo 801 de la LECr.; y, adems, las partes personadas manifiestan su predisposicin a formular escrito de acusacin con la conformidad del acusado. As
hizo frente el legislador a las crticas que denunciaban que la rebaja punitiva se
aplicase solo al enjuiciamiento rpido y no al procedimiento abreviado^^^.
De lo expuesto cabe concluir que, an cuando no se cuestione ni pueda cuestionarse la naturaleza pblica del Derecho Penal, lo cierto es que incluso pases tradicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmticas, incorporan al
rgimen del proceso penal -nico cauce de realizacin del Derecho Penal- frmu-
'^^Confrontar los artculos 795.1" de la LECr. (mbito objetivo del juicio rpido) y 801 de la LECr
(pena abstracta que configura el lmite mximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M.,
en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 390.
'^^No cabe modificar la pena instada por las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. As,
AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La
reforma, cit., pg. 395 y nota 344.
'^'En este sentido, aunque la opinin no es pacfica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES,
M., En: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 395.
I62AS, A G U I L E R A MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 397. Opinin tampoco unnime en la doctrina.
i^'^Sobre el artculo 779.1.S^S de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 266 y ss. y 397.
83^
las y especialidades procedimentales como la conformidad que comprometen por su

estructura negocial, pactista o transaccional, dicha naturaleza pblica. El problema
es preocupante, como se ha tratado de razonar a propsito de la llamada justicia
negociada en el epgrafe anterior, porque estas instituciones, de origen forneo,
poseen una incuestionable vis atractiva -y una no menor inercia expansiva- cuando la sobrecarga del sistema de la justicia criminal, su lentitud y bajo rendimiento
sugieren la bsqueda imperiosa de mecanismos de aceleracin del proceso. Sera un
error sacrificar los principios y garantas fundamentales de ste en aras de objetivos
puramente pragmticos, ms an en modelos como el espaol que atribuyen un
valor supremo al principio de legalidad (principio que enmarca la actuacin del
Ministerio Pblico y los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi)
y al de igualdad. La eficacia comprobada de estas especialidades procedimentales
de enjuiciamiento abreviado conlleva en el caso de la conformidad concesiones privatizadoras, pactictas, negociadas, incompatibles con la naturaleza pblica del
Derecho Penal y con el carcter coactivo, no dispositivo, de las normas que regulan
el ejercicio del ius puniendi. Por otra parte, en sistemas procesales sin cultura o tradicin de pacto, como el espaol, la imagen de un proceso regido por el do ut des
daa o puede daar gravemente en la percepcin social la credibilidad del propio
sistema.
Es preciso, por ello, trazar lmites precisos y controles eficaces a la conformidad, sometiendo a un frreo seguimiento la praxis diaria de esta institucin muy
proclive a toda suerte de excesos. La conformidad no debe ser una frmula alternativa de enjuiciamiento de carcter general sino un mecanismo excepcional de mbito muy restringido que se constria a infracciones menos graves y en supuestos
donde la madurez de la causa o \dL flagrancia del hecho delictivo permiten un final
anticipado sin merma preocupante de las garantas que el normal desarrollo del proceso aseguran a todos los ciudadanos por igual.
3) La conformidad se reconoce, tambin, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor. La L.O.R.R.P.M. dedica tres preceptos a la misma: el artculo 32, el 36 y el 8. El artculo 32 delimita su mbito
objetivo, excluyendo cualquier pacto que implique la aplicacin de una medida de
intemamiento (a excepcin del ambulatorio) o de inhabilitacin absoluta. El artculo 36 (siempre de la L.O.R.R.P.M.) contempla y regula los supuestos de conformidad plena del menor (con el relato fctico y con las medidas solicitadas por el
Fiscal), de conformidad parcial (solo respecto a la descripcin de los hechos) y de
discrepancia entre el menor y su letrado. El artculo S'' consagra explcitamente el
principio acusatorio en la jurisdiccin de menores.
La doctrina reconoce que la conformidad es una manifestacin ms del principio de oportunidad (algunos prefieren referirse al principio de consenso). Y que, en
definitiva, constituye un mecanismo acelerado de conclusin del proceso que pone
fin al mismo evitando la celebracin del juicio oral, sin otro fundamento que razones utilitarias y de economa procesal.
Su regulacin legal es, tambin, insuficiente a pesar de la supletoriedad de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. As, se discute el grado de vinculacin del juez a
los trminos estrictos del acuerdo entre Fiscal y menor, manteniendo un sector doctrinal que el rgano jurisdiccional solo est vinculado al relato fctico pactado, pero
84
no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podra
actuar en este mbito (la imposicin de la medida) sin ms limitaciones que las derivadas del principio acusatorio.
Es imprescindible una regulacin ms precisa de esta institucin. Y, desde
luego, articular un ms amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares
de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del
pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la diccin liberal tajante del artculo 32 de la L.O.R.R.P.M. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que
un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y deformalizado, potencie su lgica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilitadores y educativos que persigue la L.O.R.R.P.M. La accin combinada de los artculos 18 y 32 mejorar, sin duda, los rendimientos estadsticos de la jurisdiccin de
menores pero frustrar, tambin, las ambiciosas metas pedaggicas y preventivoespeciales de la L.O.R.R.P.M.
2.2.4.
Otros supuestos de cariz privatizador
En cuanto a los muy diversos y heterogneos supuestos que suelen citarse

como ejemplos del giro privatizador experimentado en las ltimas dcadas por el
sistema penaP^^ (movimiento victimolgico y asociativo para la prevencin del
delito, crceles privadas, programas de diversin y restitution, intervencin de la
iniciativa privada en el mbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxicmanos o en la organizacin de la ejecucin de sanciones alternativas a la privacin de libertad, etc. ...) es necesrio un anlisis particularizado que se aborda en
otro lugar de esta obra.
A los supuestos citados cabe aadir el sesgo privatizador que experimenta el
rgimen de la responsabilidad civil ''ex delicto'' con la reforma de la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, dado que a tenor de la misma la previa reparacin del dao (de una
'^Vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42-43. Sobre
otros supuestos de privatizacin, vid. infra (en esta obra). Captulo IX, III, 2.c). El giro privatizador
descrito (sesgo "comunitario", segn DEZ RIPOLLS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06, 03, 2004, pgs. 19
y ss.) se acusa, tambin, en Espaa en dos mbitos: en el sistema de ejecucin de las "medidas"
imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de
una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administracin Pblica; y en el de la
ejecucin de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que
ingresan en centros de desintoxicacin regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLS, J.L., La
racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el
principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediacin, los
intentos de que la opinin de la vctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena ms adecuada (en el plano de la imposicin o determinacin de la pena); y (en el plano de la ejecucin de
sta): las prisiones privadas, la remisin de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la
gestin privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participacin de la vctima en
las decisiones sobre el rgimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante
repercusin punitiva a la reparacin del dao, etc.
85^
deuda civil, privada, por naturaleza) constituye un requisito indispensable para la

concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, de suerte que
intereses y motivaciones particulares interferirn en el proceso de ejecucin de la
pena pblica que debiera preordenarse a principios de superior rango^^^.
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el orden
El Derecho Penal es -y debe seguir siendo- Derecho Pblico, con todas sus
consecuencias, a pesar del acusado proceso de privatizacin de la seguridad y el
orden que se observa en ciertos mbitos, en buena medida impulsado por la propia
crisis e incapacidad del control social estatal para hacer frente a las demandas sociales de proteccin. Dicho proceso de privatizacin sera consecuencia funcional,
segn advierte ALBRECHT, P.A.^^^, de la necesidad de armonizar el desfase hoy
existente entre la demanda de control simblico mediante el Derecho Penal y la
muy limitada capacidad de control instrumental del sistema judicial penal.
El incremento de los servicios de seguridad privada es un hecho incuestionable no privativo de Espaa^^^. Pero no se trata solo de un incremento del personal
privado que presta estos servicios, ni de los servicios mismos: la sociedad actual
ha multiplicado los espacios privados y las zonas pblicas donde no tienen fcil
acceso las policas pblicas. Son muchos los intereses privados contrarios a la presencia policial incluso en lugares pblicos, y no pocos quienes manifiestan serios
prejuicios contra la intervencin preventiva de las fuerzas de seguridad^^^, estimando que solo su labor reactiva es compatible con las libertades pblicas ciudadanas y con las relaciones deseables entre polica y comunidad. Todo ello contribuye positivamente al impulso del mencionado proceso de privatizacin, o si se
prefiere, de delegacin del sector pblico a favor del privado, que, por cierto, crece
ao tras ao sin cesar^^^. El principio del riesgo especfico, segn el cual la comunidad no debe asumir el coste de unos medios de proteccin especficos que
requieren ciertos ciudadanos, instalaciones o instituciones, industrias, etc., sino
que han de ser stos quienes lo financien^^^ es el criterio tcnico que suele invo-
'^^Vid. infra, en esta obra, Captulo I, V.6.

^^Âs, ALBRECHT, P.A., Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: KRitV, 2, 1991, pgs.
179 y ss. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios privados de seguridad, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada, 2000. Casares. Estudios
de Derecho Penal dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA, pgs. 341 y ss.
^^^Sobre la situacin en Alemania, y el incremento de los servicios privados que gestionan la seguridad, vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 341 (y bibliografa all citada). Em
cuanto a la situacin en Espaa, vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada en la prevencin del delito. La Ley, 6. Febrero, 2001. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XXIII, 4..
'''Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIII, 4.b).
'^'^Vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pgs. 3 y ss.; GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIIl, 4.b).
'^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6 (citando a MUOZ USANO, R).
^6
carse para legitimar la existencia de tales servicios privados y explicar a cuenta de

quien debe correr su financiacin. El proceso de privatizacin parece irreversible
y hoy son ya muchos los establecimientos que, por imperativo legaP^^, han de disponer de medidas de autoproteccin (vg. joyeras, galeras de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.) que empresas privadas dispensan incluso a emblemticos
edificios pblicos^^^.
La privatizacin suele tener dos formas de manifestacin: por una parte, los
controles y vigilancias de espacios pblicos - o abiertos al pblico- (vg. centros
comerciales, zonas peatonales, reas pblicas de circulacin de personas, etc.)
pasan cada vez ms a manos de empresas privadas de seguridad: son stas las que
satisfacen las demandas especficas de seguridad de sus clientes (empresas municipales de transportes, oficinas pblicas, grandes almacenes, asociaciones de
comerciantes, etc.); pero, de otra, los propios ciudadanos se movilizan frecuentemente para defender sus necesidades de seguridad sin acudir a los poderes
pblicos (vg. iniciativas locales de proteccin ciudadana en muchos lugares de
Alemania, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policas voluntarios de Berln, etc.)'''-^.
Este proceso de privatizacin plantea numerosos problemas: problemas de
legitimacin, de efectividad, de incidencia de esta modalidad del control social en
el propio control social estatal, etc. Baste aqu con apuntar las caractersticas del
control social en manos de intereses privados, los riesgos que derivan del mismo y
las consecuencias de este nuevo paradigma de control en orden al control social
estatal.
La gestin privada de la seguridad y el orden implica concepciones radicalmente distintas y criterios de actuacin tambin diferentes en relacin con el control estatal: mientras el Derecho Penal, como sistema de regulacin simblico,
trasciende el estricto control instrumental y directo, la gestin privada no pretende simbolismo alguno sino que despliega las medidas precisas para conseguir
resultados predeterminados^^'^. El control social estatal es generalista y no discriminatorio; el privado, por el contrario, particularista y selectivo, orientado
siempre a los intereses de su clientela. El control social estatal se rige de acuerdo a cdigos normativos conforme al binomio "justo"- "injusto", mientras los
modelos de gestin privada tienen naturaleza puramente situacional sin otra referencia que los criterios de "seguridad"-"inseguridad"'^^.
La privatizacin de la seguridad y el orden ha roto con el monopolio estatal de
la violencia. El Derecho Penal ha perdido la exclusividad como instrumento de
control decisivo del Estado'^^. Ahora bien, control estatal y control privado no son
'^'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopcin de concretas medidas de autoproteccin a bancos, cajas de ahorro y entidades de crdito; medidas extensibles a joyeras, galeras de
arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit.,
pgs. 5 y 6.
''2Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6.
'^-^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 345 y 346.
'^Âs, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 344.
'^"Âs, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
87_
sino manifestaciones cambiantes del proceso de reestructuracin del control

social^^^ que en el Estado del bienestar social tienden a diversificarse, a diferenciarse^''^, pero que se complementan entre s e integran en el aparato total del control social.
No es contradictorio, por ello, que el proceso actual de expansin del
Derecho Penal vaya acompaado de un proceso paralelo de privatizacin en la
gestin de intereses piiblicos, como la seguridad y el orden. Se trata de mecanismos e instancias complementarias: el Estado utiliza los intereses privados de
control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad; y los particulares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden,
buscando el amparo oficial del Derecho Penal para hacer valer sus intereses singulares actuando por debajo del umbral garantista de ste^ ''^.
Ahora bien, no pueden ocultarse los riesgos que implica este nuevo paradigma
de control^^^ que pone en manos de intereses particulares la gestin de intereses
pblicos como la seguridad y el orden. Es obvio que, llmese invasin o delegacin,
se trata de una ocupacin de mbitos pblicos por particulares, que degrada de
forma irreversible la relevancia social del control pblico estatal en aquellos, dejando expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad^^^ Como
ha advertido la doctrina^ ^^, el nuevo paradigma al que me refiero tender a legitimar, sin ms, los intereses singulares de las empresas privadas gestoras de la seguridad y el orden pblicos; propiciar excesos de stas en su delicada labor, porque
a menudo eludirn las garantas fundamentales del Derecho, actuando muy debajo
del umbral garantista de ste; y, en ltimo trmino, en cuanto privatizacin del ius
puniendi bajo patrocinio estatal, constituyen una nueva forma de criminalizacin en
el campo previo. Con lo que a la quiebra genrica de la seguridad jurdica que la
gestin de la seguridad pblica por intereses privados implica, el ciudadano ver
'^Ên este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 350 351. Los autores
subrayan que el proceso de privatizacin de la seguridad no significa, sin ms, que intereses particulares se infiltren en el mbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo ms complejo: que se
reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero,
de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos mbitos. Por ello, no se sera contradictorio el actual proceso de expansin del Derecho Penal con el de privatizacin de la seguridad
pblica.
'^Âs, COHN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, pgs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
iÔCfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
^^'As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 349. Para los autores, pues, el proceso de privatizacin aunque invada competencias pblicas, estatales, no implica una retirada o repliegue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control
social que potencia, tambin, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente:
ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, pgs. 269 y ss.;
NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pg. 145. Cfr. BESTE,
H.-VOSS, M., op. cit., pg. 349.
'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.

ahora amenazadas sus libertades no desde un frente (el Derecho Penal) - e l estatalsino desde dos^^^.
En sntesis, solo el Derecho Penal, como instancia pblica, asegura una
intervencin garantista del control social y la tutela efectiva de los intereses
generales. El fenmeno privatizador, propio de la sociedad del riesgo, que exacerba las demandas de seguridad, representa un peligro cierto porque excepciona la necesaria presencia de instancias pblicas al articular la respuesta a aquellas demandas sociales de seguridad. Rompe con el monopolio estatal de la
violencia y con el protagonismo del Derecho Penal como instrumento decisivo
del control social. Transmite un perverso mensaje psicosocial que difumina la
diferencia clsica entre lo publico y lo privado, legitimando bajo el engaoso
manto protector del Derecho Penal intereses estrictamente privados que actan
muy por debajo del umbral garantista del ius puniendi. Y al socaire de criterios
economicistas y de eficiencia, que tratan de justificar la privatizacin -en buena
medida explicable por la incapacidad del propio sistema pblico- el proceso de
privatizacin implica un peligroso y anacrnico retorno a modelos de gestin
histricamente superados. Su inercia expansiva constituye, adems, un riesgo
adicional'^'^, que potenciar las desigualdades sociales previas por la distinta
capacidad de los ciudadanos para acceder y financiar dichos mecanismos privados de seguridad.
'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.

^^'^La moderna Criminologa crtica ha advertido que el acelerado crecimiento de la industria
privada de la seguridad en numerosos pases europeos es uno de los indicadores ms fiables de la
emergencia de una "justicia actuarial" (as: WARDE, Joap de., The prvate security industry in
International perspective, en: European Journal of Criminal Policy an Research, vol. 7, n 2, pgs.
143 y ss.). Con el trmino despectivo "justicia actuarial", de FEELEY Y SIMN {Actuarial Justice:
the emerging new criminal law, en: Nelken, 1994, pgs. 173 y ss.) se alude a un nuevo modelo de
justicia propio de la sociedad postindustrial del riesgo, que no se orientara a ideales positivos y
solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos. En este modelo, la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de riesgos. El propio individuo pasa de ser el ciudadano responsable al "objeto irresponsable del control". La violacin de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad, sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema. En
consecuencia, afirma SWAANINGEN (Justicia social en la Criminologa Crtica del nuevo milenio, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10, 2002, pgs. 265 y ss.: especialmente, pgs. 276 y 277) el negocio del delito se gestiona con un estilo empresarial, gerencial
que prima la eficiencia (op. cit., pg. 278) convirtiendo los grandes problemas morales del delito y
la pena en cuestiones tcnicas. En este sentido, COHN, St., se ha referido, tambin, al apogeo de
estilos de mera "gestin", "administrativos" y "tecnocrticos" (Social control and the politics of
reconstructions, 1994. Nelken., pgs. 63 y ss.). Y S. SCHREERER admite, crticamente, que el
Derecho Penal est perdiendo su identidad, caracterizndose en la actualidad, por un simbolismo
punitivo de mano dura a nivel terico y por un mero gerencialismo administrativo a nivel prctico
(Limits to criminal law?, en: Bianchi van Swaaningen, 1986, pgs. 105 y ss.). Con razn advierte
DEZ RIPOLLES que el criticado proceso de privatizacin significa una verdadera "dejacin" por
parte de los poderes pblicos; que la supuesta especial "eficiencia" de la iniciativa privada no deja
de ser una coartada. Y que el proceso de privatizacin potencia las desigualdades sociales previas,
por la distinta capacidad de acceso y financiacin de la seguridad privada (Vid. El modelo penal de
seguridad ciudadana, cit., pg. 18).
2.3.
89^
La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza

"sancionatoria" ^ ^^
El Derecho Penal es un sector ms de los que integran el ordenamiento jurdico:

un subsistema de ste^^^. Sus normas conviven armnicamente con las de los otros
sectores, porque el ordenamiento jurdico es un todo, un todo orgnico^^^ bajo el imperio de los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad; sin perjuicio de que cada
sector o subsistema, claro est, tenga sus fines propios, y se sirva de conceptos y tcnicas de intervencin singulares. El Derecho Penal selecciona la parcela de la realidad
social en la que decide intervenir con criterios autnomos e interviene en ella con instrumentos privativos del mismo (penas, medidas de seguridad ...), para cumplir una
misin especfica que slo al iuspuniendi estatal corresponde. Lgicamente, la unidad
del ordenamiento -y su fijncionalidad- slo admiten la autonoma relativa de los subsistemas que lo integran, una autonoma limitada, y ello es lo que sucede con el
Derecho Penal. El Derecho Penal cuenta con esa autonoma, tanto en la delimitacin
de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus sanciones ^^^.
El Derecho Penal cumple su funcin protectora del orden social mediante el
castigo, esto es, sancionando ciertas conductas (delitos y faltas) con determinadas
consecuencias jurdicas (penas). Pero esta particular forma de intervenir del Derecho Penal, preordenada al cumplimiento de su funcin y que no ha de confundirse
con sta, nada tiene que ver con la supuesta naturaleza sancionatoria que un sector
de la doctrina, minoritario, le asigna.
La tesis del carcter sancionatorio {accesorio, secundario, etc.)^^^ del Derecho
Penal, de rancio abolengo histrico^^^, mantiene que ste no realiza una funcin
"valorativa" sino puramente "sancionatoria"; esto es, que corresponde al Derecho
Penal imponer determinadas consecuencias jurdicas, pero no seleccionar con criterios propios las normas, ni los valores que fundamentan la ilicitud de las conductas
sancionadas, pues tales normas y valores precederan al Derecho Penal, se hallaran
fuera del mismo, en los restantes sectores del ordenamiento jurdico, que constitui-
^^^Sohre la autonoma del Derecho Penal, vid., en la doctrina espaola: LUZN PEA, D. M.,
Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, pgs. 71 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pgs. 103
y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3' edicin), Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pgs. 85 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal espaol, RG.
(1991), cit., pgs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., P.G. (Tecnos),
1981, pgs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., (4^ edicin),
cit., pgs. 36 y ss.
i^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente/orma/iea/o).
i^^Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 104; MUOZ CONDE,
E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 86.
i88por todos: COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4* edicin, cit.,
pgs. 36 y ss.
i^'^Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925,1, BerUn, pg. 31.
'9^Vid. STAMPA BRAUN, J.M'., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953).
Min, pg. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y ss.
90
ran su prius lgico^'^^ y a los que el Derecho Penal se limitara a reforzar con sus
sanciones'^^.
Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumento que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificacin del
mismo tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado
y fundamentar de este modo su plena autonoma^^^.
La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontr
su apoyo terico doctrinal en la polmica teora de las normas de BINDING^^'^, si
bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de sta, que
niegan la autonoma del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la
relevancia de la superposicin de tutelas jurdicas que eventualmente concurren con
la pena'^^ y la naturaleza subsidiaria de sta. As, en Alemania, MAURACH^^^; en
Italia, GRISPIGNI197; y en Espaa, JIMNEZ DE ASA^^s, SILVELAi99 o SAINZ
CANTERO200.
La teora de las normas, en efecto, al situar stas fuera del Derecho Penal, bien
en el mbito del Derecho Pblico, bien en los otros sectores del ordenamiento jurdico, -su punto de partida es la distincin entre norma y ley- acaba negando la existencia de normas genuinamente penales (recte: habra que hablar, segn dicha teora de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aqullas la mera
funcin sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podra ya fundamentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a ste. No obstante,
existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones ms destacadas: las
de BELINGôi y BINDING^^^. BELING, sita las normas en los distintos sectores
'^'Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
'^Êntre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9" Ed., Edit. Cuyas. Pars, pgs. 86
y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel..., I, 13^ Ed. Pars, 978, Ed. Cuyas, pgs. 211 y
ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), DALLOZ, pgs. 3 y ss.; ROUBIER, Thorie
genrale du Droit, 3" Ed. (1951), pgs. 313 y ss.
'^"^Vid infra. Captulo V, III de esta obra.
'^^Con razn, deca v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurdico se completan recprocamente, sin que por ello se siga una relacin de subsidiaredad". Cfr., RODRGUEZ DEVESA,
J.M*., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 25, nota 62.
'''^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), pgs. 30 y ss.
^^^Diritto Pnale italiano, I (Miln), 1947, pgs. 233 y ss.
^^^Para el autor, la tesis del carcter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal
encontrara su fundamento filosfico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo,
ms que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
''^'^SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pg. 21.
^^Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introduccin. Barcelona (Bosch), 1979, pgs.
34 y ss.
20'BELING, E., Grundzge des Strafrechts (1930), 11* Ed., pg. 13.
202BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), 30.1. Manfienen, tambin, la distincin entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROHLAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M.*., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25, nota 63.
9\_
del ordenamiento jurdico^^^, mientras B INDINO lo hace en el Derecho Pblico

general, de suerte, para este autor, que no slo el Derecho Penal, sino cualquier otro
sector del ordenamiento jurdico (pblico o privado) tendra naturaleza sancionatoria ya que las normas correspondientes a sus leyes hundiran sus races en el
Derecho Pblico general, y no en los respectivos sectores del ordenamiento. En
cualquier caso -siempre segn la teora de las normas- el Derecho Penal sanciona,
no valora; no pronuncia prohibicin alguna, slo fija las consecuencias jurdicas
que la infiâccin de lo prohibido produce en su propio campo^^. Se limita a imponer sus sanciones a las conductas contrarias al deber de obediencia al Estado, que
consagran normas situadas iera del Derecho Penal, ajenas y anteriores a ste^*^^.
La autonoma del Derecho Penal se cuestiona, tambin, argumentando que suele
existir un correlato incuestionable entre los preceptos penales y otros de naturaleza
no penal (civiles, administrativos, etc.), de modo que en la fijacin de sus presupuestos la intervencin del Derecho Penal es tributaria de aquellos sectores del
ordenamiento jurdico, de sus conceptos, de sus valoraciones. Correlacin particularmente llamativa en el Derecho espaol que conoce amplsimas clausulas generales (artculo 1.902 del Cdigo Civil) capaces de fundamentar la ilicitud de los comportamientos antinormativos sin necesidad de las leyes penales. stas, pues, se
limitaran a reforzar con sus sanciones ad hoc las normas extrapenales, castigando,
por lo general, las formas ms graves del ilcito civil. Pero careceran de autonoma
en la fijacin de su presupuesto.
Las llamadas "cuestiones prejudiciales", previstas en los artculos 5 a 7 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, seran buena prueba de la relativa dependencia del
Derecho Penal respecto a otros mbitos del ordenamiento en la determinacin de los
presupuestos de su intervencin^^^.
Existen en nuestro Cdigo -se ha dicho^*^^- delitos "cuya relacin con otras
ramas del Derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos
sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra
el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurdicas
privadas. As, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes supone la existencia de una relacin jurdica obligacional que liga al acreedor con el deudor; la
apropiacin indebida o el hurto, suponen la ajeneidad de la cosa apropiada, la
distincin entre estos dos delitos descansa en el discutido concepto de la posesin, etc. Lo mismo sucede con algunos delitos contra el estado civil, la bigamia.
203YJ del autor: Die Lehre vom Verbrechen, 1906 (Tbingen), pgs. 122 y ss. En este sentido,
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Gottingen), pgs. 237 y ss.
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63, nota 72.
ôÂs, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y
la Justicia, 1963 (Buenos Aires), pgs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T.,
Derecho penal, P.G., 4^ edicin, cit., pgs. 36 y 37.
205Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 105.
206AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ edicin, cit., pg. 86.
Con razn argumentan los autores: "Estas cuestiones sern, unas veces, resueltas por el juez penal, y
otras, se remitir su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularn o no, al Juez
penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestin penal propiamente dicha".
207MUOZ CONDE, R/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3" edicin, cit., pgs. 85 y 86.
^2
por ejemplo, que supone la constatacin de la previa existencia de otro matrimonio anterior vlidamente constituido ..."
Por ltimo, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sancionadora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de
justificacin, particularmente, el ejercicio legtimo de un derecho {artculo 20.7''del
Cdigo Penal). La remisin a otros sectores del ordenamiento jurdico que de forma
explcita o tcita contienen algunas causas de justificacin demostrara que el juicio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en ltimo
trmino, de las valoraciones que efectan aqullos; de normas, pues, extrapenales,
y no del Cdigo Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indiciariamente contrarios a tales normas^^^.
Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen.
La teora de las normas, cuyo rechazo se fundamentar en otro lugar de esta
obra^^^, no contiene un alegato contra la autonoma del Derecho Penal, sino, en
puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurdico, al menos en la brillante formulacin de BINDING. Probara, pues, demasiado.
Tampoco parecen slidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad
de distinguir con criterios cualitativos apriorsticos el ilcito penal del civiF^^ o en las
recprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para
deducir una errnea dependencia o subordinacin de las primeras a estas ltimas.
Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extrapenales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista
histrico, stas precedieron sin duda a aqullas^ ^^ El Derecho Penal quizs sea,
histricamente, la forma ms antigua de manifestacin del Derecho^^^, entre otras
razones porque protege los valores e intereses ms elementales, primarios, del
individuo y la sociedad y las otras tutelas jurdicas, ms sofisticadas y complejas,
se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades ms desarroIladas2i3.
No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso
correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordenamiento jurdico sistemticamente un fenmeno de coincidencia, superposicin o
interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un somero anlisis de aqul demuestra, por el contrario, que existen bienes jurdicos que
slo cuentan con proteccin penal y preceptos penales que sancionan conductas no
prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurdico^^"^. En estos casos, es obvio
que el Derecho Penal cumple con plena autonoma una funcin valorativa y no
208Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 107.
209vicl. infra. Captulo V.
^'Segn CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62 y nota 68), no se debe afirmar
el carcter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encontrado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilcito penal del civil, el administrativo, etc.
21'As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25.
2i2En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 40.
213AS, L U Z N PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 73.
2i4cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y 63.
93^
meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurdico lgicamente preexistente, sino que crea dicho orden^^^.
La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Cdigo Penal quien dispensa una tutela primaria a determinados bienes jurdicos, como la libertad
sexual^^^; lo que sucedera, tambin, con el delito de aborto y el de falsificacin
de documento privado, con nimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a
causarlo-^^^, los delitos de atentado^'^, el de omisin del deber de socorro^'^, etc.;
sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia clusula general del artculo 1.902
del Cdigo Civil podra deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jurdicos^^^.
De cualquier forma, la intervencin penal es siempre selectiva, incluso cuando
se proyecta en relaciones jurdicas preexistentes que cuentan ya con una valoracin
primaria extrapenal. El legislador penal decide qu bienes jurdicos requieren de su
proteccin (o qu faceta o dimensin de stos puede y necesita ser tutelada), frente
a qu clase de comportamientos y de qu modo ha de establecer aqulla. Selecciona,
valora, con criterios propios y tcnicas privativas del mismo para conseguir los objetivos que persigue. No se limita a aceptar, sin ms, las definiciones e imperativos
primarios procedentes de otros subsistemas jurdicos ni a imponer una sancin a las
conductas que los conculquen. La intervencin penal es selectiva, fragmentaria,
subsidiaria y se rige por principios sui generis.
Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su
nica estrategia y estilo de intervencin- no quiere decir que el Derecho Penal
sea un subsistema jurdico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sera incorrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sancionadora y parece compartir, de algn modo, intereses comunes con otros sectores del
ordenamiento, su intervencin siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas
propias y opera con principios especficos: el de responsabilidad subjetiva, el de
culpabilidad, prevencin, etc. que no rigen - o que no lo hacen con la misma
intensidad- en otros campos del Derecho^^^.
215AS, C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.

216AS: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63; RODRGUEZ DEVESA, i.M\,
Derecho Penal espaol, cit., pg. 25; MUOZ CONDE, R/GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3" edicin, cit., pg. 85; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999,
cit., pg. 145.
2"As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.
2'8En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 72 y 73, refirindose a la proteccin expresa que el Cdigo Penal depara a la indemnidad y prestigio de quienes
ostentan la condicin de autoridad o funcionario.
219AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, cit., pg. 36.
220RODRGUEZ DEVESA, J.M"., {Derecho Penal Espaol, PG., cit., pg. 26) plantea como test
de la autonoma del Derecho Penal qu es lo que sucedera con una hipottica desaparicin de sus normas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigaran al amparo de las normas extrapenales,
el Derecho Penal sera un sector jurdico meramente sancionatorio; en otro caso, autnomo. Y se inclina por la segunda opcin, invocando, de una parte, el alcance del artculo 1.902 del Cdigo Civil; y
de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) quedaran impunes si no existiera la normativa penal.
22iAs, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 72.
94
Finalmente, la unidad inescindible del ordenamiento jurdico y el postulado

de la antijuricidad como juicio general prevalecen en el momento de valorar las
conexiones internas -siempre recprocas- de los diferentes sectores y subsistemas jurdicos. Existe, en definitiva, un concepto nico, unitario, de ilicitud o antijuricidad, comiin y vlido para todos aquellos. Lo que vara es la forma con que
cada uno configura (tipifica), autnomamente, dicha antinormatividad, segn sus
respectivos objetivos y misiones; y los efectos o consecuencias de una u otra tipificacin^^^. Reflexin que explica la fundamentacin extrapenal de algunas causas de justificacin y deja a salvo la autonoma del Derecho Penal^^-^.
Como se ha dicho acertadamente^^"*, "la cuestin de si el Derecho Penal crea
sus prohibiciones o stas le vienen ya dadas es, pues, ms adecuada para oscurecer los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de
un modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurdico
no est compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicacin
entre s, sino que existe una relacin de interdependencia entre ellos, sin que esto
implique la subsidiariedad de ninguno".
De la autonoma -limitada, desde luego, pero efectiva- del Derecho Penal se
desprenden dos consecuencias. En primer lugar, la libertad de accin del legislador para decidir los trminos de la intervencin penal. En segundo lugar, la necesidad de interpretar los conceptos y elementos valorativos que procedan de otras
ramas del Derecho de acuerdo con las especficas exigencias penales, sin que el
operador jurdico se sienta vinculado por la acepcin que tuvieren en el ordenamiento de origen. Procede, antes bien, indagar cul es, en cada caso, el sentido
que la ley penal les otorga^^^.
3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO

PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA
DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL
3.1.
Derecho Penal y Derecho Administrativo
Merecen, tambin, una especial atencin las relaciones siempre controvertidas

entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.
222En este sentido, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3' Edicin,
cit., pg. 86.
223vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 107 y 108. Como
dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordenamiento, sin que por ello quede desdibujado el carcter penal de la norma en cuya trasgresin reside la
esencia del delito".
224AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pg. 86.
225Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edicin, cit., pg.
38. Tambin, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3" Edicin, cit.,
pgs. 86 y 87.
3.1.1.
Conexiones
95^
funcionales
Es fcil constatar, en primer lugar, una clara conexin funcional entre ambos
sectores del ordenamiento jurdico pblico, porque el Cdigo Penal se sirve en
numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuados en el Derecho
Administrativo; y tutela, adems, intereses que ataen a la Administracin Pblica
y al ejercicio de la funcin pblica.
El Cdigo Penal, unas veces, asume sin ms la significacin que tales conceptos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyndole? la ms
acorde con sus necesidades particulares.
Trminos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Cdigo
Penal, por ejemplo, en los artculos 262 ("concurso o subasta pblica"), 294
("supervisin administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas pblicas"), 308.1
("Administraciones Pblicas"), 319.1 ("dominio pblico"), 320.1 ("licencias"),
326.a ("autorizacin o aprobacin administrativa"), 404 ("asunto administrativo"), 407 ("cargo pblico"), 409 ("servicio pblico"), 422 ("funcin pblica"),
432.1 ("caudales o efectos pblicos"), 436 ("contratacin pblica"), 437 ("aranceles"), etc. En algunos supuestos, el Cdigo Penal redefine tales conceptos,
otorgndoles una significacin distinta a la que tienen en el ordenamiento (administrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario pblico que aporta el artculo 24.2 del Cdigo Penal, o el artculo 135.1 de la L.O.
Electoral 5/1985, de 19 de junio.
Pero la relacin entre ambos sectores del ordenamiento jurdico pblico es an
ms profunda, si se repara en la proteccin especfica que el Cdigo Penal dispensa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la funcin pblica,
que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extraar porque el correcto
funcionamiento de las Administraciones Pblicas, la probidad de sus servidores, y
la normal actuacin de stos libre de toda suerte de presiones e influencias que los
aparte del cumplimiento de la ley y la funcin que desempean, son valores de capital importancia en un Estado de Derecho^^^.
Por ello, el Cdigo Penal contempla en los Captulos I a IX de su Ttulo XIX
{artculos 404 a 445) los Delitos contra la Administracin Pblica (prevaricacin, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos delitos, desobediencia y denegacin de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, malversacin,
fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, etc.). Tambin, el Captulo V del Ttulo XXI (artculos 529 a 542) describe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios pblicos:
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad, y contra otros derechos individuales). Por ltimo, el Cdigo Penal
castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Captulo II del
^^^No en vano, el artculo 103.1 de la Constitucin declara que "la Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales y acta ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".
96
Ttulo XXII (artculos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos.
3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo

La distincin entre ilcito "penal" e ilcito "administrativo", de indudable trascendencia no solo terica, sino prctica^^^, ha suscitado desde la Ilustracin una
viva polmica doctrinal^^^.
a) Desde un punto de vista estrictamente/o rma/, la diferencia entre uno y otro
injusto puede trazarse con nitidez, atendiendo a sus respectivos presupuestos, a la
naturaleza de las normas legales que los define y castiga, a la de la sancin que en
cada caso se impone, al rgano competente, al procedimiento legalmente previsto
para acordar las mismas y a su forma de cumplimiento o ejecucin.
El presupuesto del ilcito penal es el delito (la infraccin criminal), el del ilcito administrativo la infraccin administrativa. El ilcito penal se describe y
tipifica en el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la
legislacin de este orden. El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la
imposicin de medidas de seguridad. El ilcito administrativo, a sanciones no
penales, administrativas, que imponen las Administraciones en el ejercicio del
poder sancionatorio que les es propio. El rgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el Juez o Tribunal de lo criminal, mediante sus sentencias dictadas con arreglo a las leyes procesales penales. En el caso del ilcito
administrativo, lo es el rgano administrativo que en cada caso proceda segn la
legislacin administrativa (sin perjuicio, desde luego, del control jurisdiccional
del ejercicio del poder sancionatorio por la Administracin que aqulla discipline). El procedimiento legalmente establecido para comprobar la comisin de un
ilcito penal se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al ilcito
administrativo, faltaba una normativa unitaria, hallndose previstos los preceptos
procesales y procedimentales en una dispersa y casustica legislacin administrativa. En la actualidad, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin se regula, con carcter general, por la Ley de 26 de noviembre de
1992, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y su Reglamento aprobado por R.D. de 4 de agosto de 1993. La forma de cumplimiento y ejecucin de las respectivas sanciones
difiere, contemplndose en normas distintas (Ley General Penitenciaria, de 26 de
2270AS, COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solucin del
problema del "ne bis in idem" en uno u otro sentido.
228As, MAYER, H., Strafrecht (1953), pgs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., \, Introduccin (5^ edicin), pgs. 42 y ss.; Vid., MUOZ POPE, CE.,
Introduccin, cit., pgs. 103 y ss. Vase, tambin: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht,
A.T., Die Straftat. 5^ Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), pgs. 23 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen
zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.
97^
septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas privativas de libertad).
En este sentido, y con arreglo al iuspositum espaol, el ilcito administrativo no
puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privacin
de libertad {art. 25.3 de la Constitucin), cualquiera que sea el nomen de aqullas.
Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, segin dispone el artculo 34 del vigente Cdigo Penal ("no se reputarn penas ..."), la detencin, la prisin preventiva y
dems medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias
que imponga la Administracin; y las privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisface plenamente las expectativas terico doctrinales siempre ms exigentes. Explica
el Derecho Positivo, y sus soluciones, ''lege lata", pero no aporta propuestas de
"lege ferend" ni puede operar como instancia crtica del ius positum.
b) La bsqueda de posibles criterios materiales de la distincin entre iltico
penal e ilcito administrativo forma parte de una reflexin cientfica y poltico-criminal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado
Social del bienestar como contrapartida de la asuncin por el mismo de ambiciosos
cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refera FRSTHOFF)^^^ reclama un
anlisis crtico y realista.
Histricamente, surge con la Ilustracin y el Estado liberal, siendo impulsada,
sobre todo, por el idealismo alemn.
Hasta la Ilustracin, no se plante el problema de un posible concepto material de delito, porque la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico conduca a una confusin entre Religin, Moral y Derecho^^^. En el Estado polica
del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del
Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una divisin de funciones,
a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas^^ ^
El idealismo alemn impuls la bsqueda de una fundamentacin material
a la distincin entre ilcito penal e ilcito civil. Para KANT y HEGEL existe una
diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una autntica rebelin contra la razn moral, mientras el ilcito civil se constrie al
menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad^^^. MERKEL y
BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes ms de la reflexin filosfica que de la elaboracin jurdica, reprochando a los mismos no
haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales
entre uno y otro ilcito^-^^.
229Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 23.
2Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., Introduccin, 5^ Edicin, cit.,
pg. 42.
23iAs, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, (1971), pg. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 43.
232vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pg. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 42.
2^^Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867,1 (Leipzig) pgs. 4 y ss.; BINDING,
K., Die Normen und ihre bertretung (reimpresin de la 4^ Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ...
Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho Penal se convierte en uno

de los exponentes ms significativos del Estado de Derecho, al quedar vinculado
el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas,
hacindose entonces imprescindible una distincin sustancial entre ilcito penal
e ilcito administrativo^^^.
La teora del Derecho Penal de "polica" (versus: Derecho Penal criminal),
claramente influida por el iusnaturalismo racionalista que formul FEUERBACH,
constituy el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciacin material entre el iltico "penal" -el genuino ilcito- y el ilcito "administrativo" (de
"polica"). Para el autor, el ilcito "penal" lesiona un derecho del Estado o de los
ciudadanos, mientras el ilcito de "polica" no lesiona ningn derecho sino que
simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurdico y la segundadlas.
GOLDSCHMIDT^^^, despus, profundiz en la citada lnea argumental distinguiendo -enfrentando- Derecho (ilcito penal) y Administracin (ilcito civil).
Segn GOLDSCHMIDT, el Derecho protege al individuo, asegurndole el disfrute
de su libertad y su patrimonio. La Administracin promociona el bienestar pblico.
A tal duplicidad, correspondera una distinta consideracin del sujeto, como individuo y como asociado. En cuanto individuo, el Derecho garantiza al sujeto la libertad y el patrimonio: la violacin de estos bienes constituye delito criminal. En cambio, la lesin del inters de la Administracin en el bienestar pblico (que
GOLDSCHMIDT no considera un genuino bien jurdico) integra el contenido de la
infraccin administrativa. Ante el Derecho Penal, por tanto, el hombre aparece
como individuo dotado de una voluntad autnoma y titular de derechos. El ilcito
criminal expresa la lesin de stos, la lesin de bienes jurdicos. Ante el Derecho
Administrativo, como miembro de una sociedad al servicio de los fines del progreso social. En consecuencia, el ilcito administrativo define la infraccin del deber de
colaboracin que su condicin de asociado reclama, pero no implica el menoscabo
de derechos, ni bienes jurdicos genuinos^^^.
... 1965,1, pgs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit.,
P.G., I {Introduccin), pg. 42 y nota 4.
234Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I
{Introduccin), pg. 43.
235YJJJ M A T T E S , H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte
und Rechtsvergleichung, 1977, Berln (Duncker Humbolt), pgs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 44.
^^^GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage,
reimpresin de la edicin de Berln, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969.
237En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches
Strafrecht (reimpresin de la edicin de Berln, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, pgs. 106
y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit.. I, pg. 135. Cfr.,
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 44 y ss.
(y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin,
cit., pg. 49.
99^
Las tesis de GOLDSCHMIDT fueron desarrolladas posteriormente por W.

WOLF238, Eb. SCHMIDT239, LANGE^ô, MICHELS^î, BOCKELMANN242,
MEZGER-BLEI243, y otros^^l
Eb SCHMIDT, en este sentido, contrapone ilcito penal e infracciones del orden
COrdnungswidrigkeiten''), advirtiendo que en estas ltimas -a diferencia de lo que
sucede con los ilcitos criminales- la significacin social no va ms all de la mera
lesin de intereses administrativos^'*^. WOLF, por su parte, trata de trazar la diferenciacin material entre los dos ilcitos apelando a los diferentes valores supremos
a que se orientan la Administracin (ilcito civil) y el Derecho (ilcito penal), esto
es, el bienestar y {ajusticia, respectivamente, ajuicio del autor^"^^.
Tambin LANGE cree hallar la lnea diferencial entre uno y otro injusto en el
plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilcitos ''naturales'' (delito criminal) y los ilcitos "artificiales" (infracciones administrativas). El ilcito criminal,
segn LANGE, define las conductas que, en cada momento histrico, tienen relevancia tico-social o significacin cultural. Por el contrario, el ilcito administrativo es, siempre, una accin irrelevante para la tica social o culturalmente indiferente^^^. Por ltimo, y situando igualmente la controversia en el mbito objetivo de
la antijuricidad, BRIGOLA argumenta que as como el ilcito penal implica, por
definicin, un comportamiento lesivo (para el bien jurdico), el ilcito administrati-
^^^WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe fr R. Frank
zum 70 Geburtstag (reimpresin de la edicin de Tbingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, pgs.
518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 44, nota 12.
239SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, I, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'*'^LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44,
nota 13.
^^'MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen
Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'^^BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsbertretungen in Ordnungswdrigkeiten, en:
VerkehrsstrafrechtlichenAufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), pgs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
243MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. AUg. T., 1973, pgs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 46, nota 23.
^"^Manteniendo la necesidad de una distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo acudiendo a los criterios cualitativos clsicos (tesis hoy minoritaria): KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997
(Springer), pg. 34).
2^5Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
49 y nota 36.
246-^QLp^ E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., pgs. 521 y ss. Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), cit., pg. 48,
nota 32.
^"^Êl autor matiza as la formulacin inicial de su tesis (mera contraposicin entre ilcito natural
e ilcito artificial), saliendo al paso de certeras crticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la
historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, RG., I (Introduccin), pg. 46.
100
VO O de polica slo puede caracterizarse tendencialmente como ilcito formal o de

peligro presunto^'^^.
Otros autores, sin embargo, han intentado trazar la frontera que delimita materialmente el injusto penal y el administrativo acudiendo a criterios culpabilsticos^'^^. Segn tal punto de vista, la plena vigencia del principio (subjetivo) de culpabilidad slo operara en el mbito penal (ilcito criminal), no en el administrativo.
c) Las tesis dualistas reseadas no convencen. La distincin entre bien jurdico e inters de la Administracin descansa en el dualismo Administracin-Derecho;
dualismo insostenible porque la Administracin no puede ser concebida como algo
ajeno al Derecho desde el momento en que se halla sometida a l. Ni cabe hablar,
en puridad, de "intereses de la Administracin", porque la Administracin no tiene
ms intereses que los de la colectividad^^^ y el bien comn.
El artculo 103.1 de la Constitucin espaola declara que "La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con
los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho'', pronunciamiento que
impide admitir la existencia de unos intereses privativos de la Administracin,
"propios", distintos de los de la Ley y el Derecho, de los "generales" de la colectividad.
Por idnticas razones, tampoco cabe sugerir que la actuacin administrativa se
orienta a la consecucin del bienestar general, mientras el Derecho lo hace al valor
supremo de la Justicia. Pues toda la actividad del Estado, sus rganos y poderes,
incluida, naturalmente, la de la Administracin, ha de ir dirigida, necesariamente,
a un fin nico y comn: la creacin de un orden justo y til para todos sus ciudadanos^^ ^
En consecuencia, no son de recibo las tesis que configuran el ilcito administrativo como ilcito formal, artificial, desvinculado de la lesin de bienes jurdicos y de los valores de la tica social, y sin otro fundamento que la mera desobediencia a los mandatos y prohibiciones de la Administracin {''mala quia
prohibita"). No es posible distinguir los intereses de la Administracin de los
bienes jurdicos generales con criterios cualitativos^^^, porque ilcito criminal e
ilcito de polica tienen semejante contenido material e idntica estructura lgica^^^. Que el ilcito civil o administrativo carezca de significacin cultural y de
24^BRICOLA, R, Teora genrale del reato, cit., pg. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL,
M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg. 49, nota 37.
249cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., ^ Edicin, cit., pg. 49.
250COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pgs. 49
y 50.
25iAs, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pg. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von
den Ordnungswidgkeiten, cit., H, pg. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, 5" Edicin, cit., 1 (Introduccin), pgs. 48 y 49.
^^^Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 48 y ss.
^^Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
10]_
relevancia tico-social es un postulado sin fundamento, que desconoce el rol de la

Administracin en un Estado de Derecho^^^, ofreciendo una caricatura desptica
y arbitraria de la misma.
Tampoco cabe sugerir que el ilcito penal castiga la '"lesin" de bienes jurdicos, mientras el ilcito administrativo incrimina el mero peligro (peligro presunto) para los mismos. Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del
civil contraponiendo lesin y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o
presunto est condenado al fracaso. Pues el criterio bsico de la diferenciacin
entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de
la infraccin, apreciada caso a caso, por el legislador histrico; y no el de la
naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurdico, criterio este
ltimo que tanto la legislacin penal como la administrativa desmienten. Un
anlisis imparcial de stas demuestra que ni la Administracin prohibe por prohibir, caprichosa y arbitrariamente, sino para ordenar la convivencia, protegiendo con sus normas los intereses generales; ni el Cdigo Penal ha desterrado la tcnica del peligro abstracto y presunto cuando tipifica numerosas figuras
delictivas.
Y, desde luego, no convencen los intentos de diferenciar ilcito penal e ilcito
administrativo con criterios culpabilsticos, subjetivos. De una parte, porque la exigencia de culpabilidad debiera ser, de lege ferenda, un requisito comn a todas las
infracciones, tanto penales como administrativas. Estas ltimas no pueden sancionar una mera e inadmisible responsabilidad objetiva con la consiguiente quiebra de
los principios fundamentales del Derecho sancionador, tal y como exige reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la propia doctrina cientfica^^^. De otra
parte, lamentablemente, y de lege lata, tambin en el mbito penal se observan vulneraciones del principio culpabilstico^^^.
Con arreglo a la opinin mayoritaria, desde el ncleo duro del ilcito "penal"
hasta la ltima de las infracciones "administrativas" discurre una "lnea continua"
de un injusto "material" que se atena progresivamente, sin llegar a desaparecer^^^.
Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilcito penal e
^^^Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47 y nota 25.
^^^La doctrina espaola ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la
Administracin respete los derechos y garantas fundamentales del ciudadano sometindose a los principios que regula la intervencin del Derecho Penal. As, QUINTERO OLIVARES, G., (Manual de
Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 83; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3* Edicin, cit., pg. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Rgimen Jur^dico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn discrepan los autores.
Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I, Introduccin, pg. 54),
aqulla contiene una regulacin general del poder sancionatorio de la Administracin y los principios
a que ste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., pg. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los
principios rectores especficos de la sancin administrativa.
256Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 50.
^^^Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47.
102
ilcito administrativo^^^. Tanto la "pena" (criminal), como la sancin administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la
relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, slo se diferencian por
razones cuantitativas (gravedad de las mismas)^^^. La sancin administrativa, segn
esto, tambin suele significar un juicio de desvalor, de reproche, tico sociaP^^, aunque, de hecho, no siempre suceda as.
En su ltima edicin del Derecho Penal Espaol, resume CUELLO CONTRERAS^^' los criterios que debieran delimitar el ilcito penal del administrativo o del ilcito civil. Segn CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo
deben pertenecer los ataques ms directos (dolosos e imprudentes) contra los
bienes jurdicos ms importantes para la convivencia, susceptibles de producir
los daos de ms difcil reparacin. No puede descartarse ab initio que al
Derecho Penal incumban, tambin, las infracciones administrativas ms graves;
2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas
infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal
funcionamiento de la vida pblica, puedan constituir la antesala -si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones ms graves plenamente constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduacin segn su
mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daos puramente patrimoniales no acompaados de manipulacin fraudulenta.
Segn el autor, estos criterios permitiran explicar satisfactoriamente supuestos que han suscitado polmica. As, se comprendera por qu un incumplimiento contractual que ha ocasionado un elevadsimo dao, sin embargo, no es delito
y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. As se explicara, tambin, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el
^^^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pgs. 47 y 49. Especialmente, resea bibliogrfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como
observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. {Strafrecht, A.T., 5" Ed., cit., pg. 24), la doctrina
penal trat de contraponer, inicialmente, la infraccin criminal propiamente dicha, esto es, el injusto
penal reprochable "en s mismo" a la infraccin administrativa, contemplada esta ltima como "mera
desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy da tal criterio se halla superado, coincidiendo la
doctrina en que una ntida distincin (material) entre uno y otro ilcito no es tan fcil de trazar; En
Alemania es, tambin, doctrina dominante que la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo
no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. As, entre otros: JESCHECK, H.H.WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5" Ed.), pgs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T.,
1953, pgs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), pgs. 13 y ss.;
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A.T, I (1981), pgs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G,
Strafrecht, A.T, 1991, 3/1 y ss. Cfr., crticamente, KHLER, M., Strafrecht, A.T. (1997), Springer,
pg. 34, nota 100.
^^Ôpinin dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit.,
I (Introduccin), pg. 48, nota 31.
260En contra, RODRGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34), para quien el
ilcito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo tico-social, lo que no sucedera nunca con el
ilcito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la tica social. A favor de la tesis que se defiende en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 a 24, y bibliografa all citada en nota 53.
103
Derecho Penal con una sancin menos grave que la sealada para el mismo en la
legislacin administrativa sancionatoria.
d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el
ilcito penal y ciertos ilcitos administrativos: concretamente, las infracciones disciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administracin
sobre los funcionarios pblicos como consecuencia de una especfica "relacin de
supremaca"^^^.
Dicha tesis parte, pues, de la distincin entre sanciones gubernativas y sanciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Administracin (en el sentido del artculo 34.2" del Cdigo Penal). Las primeras tendran
naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la
gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, seran
cualitativamente distintas de las criminales^^^.
Para fundamentar la supuesta especifidad del ilcito disciplinario, su sustantividad y autonoma -tanto respecto al ilcito penal como con relacin a los dems ilcitos administrativos- se ha invocado su "naturaleza intema"^^"^, la exclusiva afectacin de aqul al "inters del servicio pblico"^^^, a la debida "organizacin" de
ste^^^ o al aseguramiento de la observancia de los "deberes especficos"^^^ de los
funcionarios pblicos^^^.
262vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 24 y 25. Como advierten los autores, tradicionalmente siempre goz de autonoma el Derecho disciplinario frente al
Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario pblico no solo era portador de "deberes especiales" sino que tena que preservar la dignidad de su condicin en todas sus
actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la
imposicin de una sancin disciplinaria junto con la pena no infringa la prohibicin del ne bis in idem.
Hoy, sin embargo, la opinin dominante vincula los deberes del servidor pblico exclusivamente al
ejercicio de su funcin y al correcto desempeo del cargo.
263Sobre el problema, vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2003, pgs. 214 y ss.
2Âs, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., 4^ Ed., pg. 10. Segn el autor, en el ilcito
penal (delitos de funcionarios) se tutelara el bien jurdico de la "la confianza de los ciudadanos en la
pureza de la gestin administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones interesan solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sancin de aqullas tendra naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal.
2^5Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953
(Mirn), pgs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte.
266AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (1949), pg. 10; segn OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., en la infraccin disciplinaria se tutela la organizacin administrativa, en los
delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin (La prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, Cavadas, pgs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 56 y 57.
267AS, C U E L L O C A L N , E., C A M A R G O , C , Derecho Penal, I (RG.), volumen primero (1980),
pgs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, I (Introduccin), pg. 56.
^^^Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferenciadora, que ve en el ilcito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilcito penal. As, en la
penal, NAVARRO CARDOSO {Infraccin administrativa y delito: Lmites a la intervencin del Derecho
Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, pgs. 74 y ss.);
GMEZ TOMILLO, Consideraciones en tomo al campo lmite entre el Derecho Administrativo ...
104
Sin embargo, no cabe contraponer con xito los derechos de soberana y los de
supremaca especiaf^^.
Como afirma CASAB^^^, cuando el Estado acta en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan slo en virtud de un poder especfico, anlogo al de un
pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa de un indudable inters social.
Entre ilcito penal e ilcito disciplinario slo se aprecia una diferencia de grado.
El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas ms
graves de lo ilcito disciplinario^^^.
En contra de la existencia de una infraccin administrativa disciplinaria
autnoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.^^^. Para la autora, no hay
diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo, tanto si este
ltimo tiene lugar en el seno de una relacin de ''sujecin generar como de
''sujecin o sometimiento especiar, por lo que en este ltimo caso no habra que
descartar de plano la posible aplicacin (prohibicin) del ne bis in idem, ni la de
las restantes garantas a las que el artculo 25.1" de la Constitucin Espaola
somete el ejercicio del ius puniendi^^^.
Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien
parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende
a la infraccin administrativa las garantas propias de la infraccin penal) excepta la aplicacin de estas ltimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las
infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administracin por una "relacin de supremaca o sujecin especial"). Paradigmtica es, en
este sentido, la STC. 2/1981^^"^. Para la autora, sin embargo, no puede establecerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funcionarios y los correspondientes ilcitos disciplinarios ya que en ambos casos se persigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,
... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., rf 4 (2000), pgs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.,
La autotutela, los lmites al poder sancionador de la Administracin pblica y los principios inspiradores del Derecho Penal, en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n''^ 1608-1609 y 1610,
1991, pg. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el
seno de una relacin de sujecin general y las perpetradas en el marco de una situacin de sujecin
especial. En estas ltimas (sancin disciplinaria), la sancin cumple no una funcin preventiva sino de
autotutela, por lo que cabra que a la misma se aadiera una sancin penal sin vulnerarse por ello la
prohibicin del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOS
CEREZO MIR, cit., pgs. 37 y ss. (de la que tomo la resea bibliogrfica de la presente nota).
269AS, C O B O D E L R O S A L , M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo.
Tambin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Introduccin), pg. 57.
2CASAB RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pg. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A/IVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pg. 51.
^^'Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 57.
^^Îlcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, cit., pgs. 37 y ss.
^^Îlcito penal, cit., pags. 48 y ss.
2740p. cit., pgs. 38 a 45.
105
tampoco cabra invocar diferencias cualitativas en los nes perseguidos por las
respectivas sanciones: siempre na\ia&s preventivas^^^.
e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a priori y con carcter general el ilcito penal del administrativo.
Slo cabe trazar la distincin con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilcito penal) o menor (ilcito administrativo) gravedad de la infraccin. Gravedad, eso
s, no inherente o consustancial a sta sino asignada o atribuida por el legislador,
en virtud de una valoracin histrica que pondera las circunstancias y necesidades
sociales del momento en que tiene lugar aqulla.
El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilcito como
penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones
internas en uno u otro mbito.
As, por ejemplo, el Cdigo Penal acude al criterio de la gravedad para clasificar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los
supuestos de imprudencia que, excepcionalmente (art. 12), se castigan como "delito" (por ejemplo: artculos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O,
incluso (traduciendo a patrones econmicos la gravedad) para delimitar cuantitativamente la concreta figura de delito: artculo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285
(75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al
baremo de las 400 euros (artculo 234 con relacin al 623.1, 236 con relacin al
623.2, 244.1 con relacin al 623.3, 248, 252 y 255 con relacin al 623.4, 246 con
relacin al 624, 263 con relacin al 625.1, 386 y 389 con relacin al 629), bien al
criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificacin (vg. artculo 169 con
relacin al 620.1, 172 y 208 con relacin al 620.2, 142.1 con relacin al 621.1,
152.1 con relacin al 621.3,497 con relacin al 633,556 con relacin al 634, etc.).
Pero tambin las leyes penales especiales operan con el criterio de la gravedad, matizada con mdulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto
criminal de la infraccin administrativa. As, el artculo 6 de la Ley 40/1977, de
10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de
agosto exige que la cuanta supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho constituya ilcito penal. Y el artculo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de
represin del contrabando) establece una cuanta mnima de 3.000.000 ptas. para
que la infraccin constituya delito.
Desde un punto de vista de lege ferenda y en atencin a criterios de Poltica
Jurdica, se han hecho en la doctrina espaola, penal y administrativa, diversas propuestas para delimitar el ilcito penal del ilcito administrativo^^^. Destacan las de
TORIO LPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO.
TORIO LPEZ, A.^''^ trata de establecer la diferencia entre los dos ilcitos
en el mbito del bien jurdico, retomando la vieja distincin entre los "mala per
^'Ôp. cit., pg. 48.

2^^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 26 y 27.
2^^TORIO LPEZ, A., Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del
sistema de sanciones), en: Libro homenaje a GARCA DE ENTERRA, E., III, pgs. 2.529 y ss. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 26.
106
s' y los "'mala quia prohibita" (o ''mera prohibita"). En cuanto a las garantas,
an debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurdico, cabra
admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsabilidad de las personas jurdicas, en el mbito administrativo, de excluir la responsabilidad del mero partcipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente)
segn el autor^^^.
CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la naturaleza de la sancin (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza
de la infraccin, segn represente una lesin o el mero peligro para el bien jurdico^^^. Para el autor, el criterio de la clase de sancin permitira relajar el sistema de garantas (en el caso de la sancin administrativa), con lo que el Estado
podra controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurdicos que,
sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rgido
sistema de garantas que stas reclaman^^^.
Finalmente, NIETO, A.^^^ entiende que la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo es una distincin normativa que traza el ordenamiento
considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del
mismo, y no apriorstica. A su juicio, al ilcito administrativo -y a la sancin
de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal
sino las garantas consagradas en la Constitucin, que rigen para ambas manifestaciones del ius puniendi^^^. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo
sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes
para los bienes jurdicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesin de
stos^^^.
Ahora bien, ms all de la distincin terica - o legal- entre uno y otro ilcito,
lo cierto es que la adscripcin de una determinada infraccin al mbito penal o al
administrativo produce ya, por s sola, importantes efectos reales, fcticos. El muy
diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinin pblica asocian al injusto penal - y al civil-, y el tambin distinto impacto o percepcin social de las formas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fenmenos que conoce la Psicologa Social muy distintas expectativas, actitudes y
reacciones de la sociedad ante una u otra sancin.
^^^Naturalmente, la correlacin es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilcito administrativo). Vid. TORIO LPEZ, A., Injusto penal, cit., pg. 2.542 (en cuanto a la posible relajacin de las
garantas en el ilcito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 26.
^^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones (Argumentacin contra la teora de la identidad de
garantas entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, pgs. 131 y ss.
^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones, cit., pgs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinin,
objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pg. 26, nota 63) que el autor confunde "tcnicas" (vg. el
peligro abstracto) y "garantas". Y que las garantas deben respetarse siempre, cualquiera que sea la
tcnica de intervencin penal o administrativa.
^^NIETO, A L E J A N D R O . Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2^ Ed.), pgs. 148 y ss.
2820p. cit., pgs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
2^30p. cit., pgs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
3.1.3.
El poder sancionatorio de la Administracin:
107^
su naturaleza y extensin
El poder sancionatorio de la Administracin suscita, entre otros, dos problemas:

el de su naturaleza (potestad sancionatoria originaria y autnoma versus poder derivado) y el de su extensin y lmites.
a) En cuanto a la naturaleza del poder sancionatorio de la Administracin, el
principio de la divisin de poderes impide configurar aqul como un poder autnomo, originario o propio. Antes bien, y dado que la potestad de castigar corresponde
a los Jueces y Tribunales, se trata de un poder secundario, esencialmente limitado,
que se halla sometido a un control jurisdiccional inmediato y efectivo^^"^.
Un sector de la doctrina ha intentado justificar la necesidad de conferir a la
Administracin un poder sancionatorio autnomo, sobre la base de que la plena
realizacin de los fines que la Ley le asigna requiere de un medio coercidvo de
"doblegamiento" propio que los haga valer^^^. Sin embargo, la tesis no convence. La existencia de una potestad sancionatoria propia o autnoma en manos de
la Administracin convertira a sta en Juez y parte. Y atentara contra la esencia
misma de la divisin de poderes. Pues, as como una limitacin de derechos
impuesta en aras del inters general implica una apreciacin de lo que es conforme a dicho inters, tarea que corresponde al poder ejecutivo, sin embargo, el
castigo de una infraccin no exige ms que la aplicacin de las leyes, misin
netamente jurisdiccional^^^. La interferencia estatal, an siendo materialmente la
misma, en uno y otro caso, tiene un significado jurdico muy distinto^^^.
El artculo 117.3 de la Constitucin atribuye, con carcter exclusivo, a los
Jueces y Tribunales el poder de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Y el artculo
24 de la misma consagra la garanta jurisdiccional. Por lo que el artculo 25.3, al
prohibir que la Administracin civil imponga sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad, traza un lmite claro y concluyente al actual
proceso de administrativizacin del poder de castigar -potestad que originariamente corresponde a jueces y tribunales- y no debe interpretarse, sensu contrario, como
afirmacin de un supuesto de poder originario y autnomo sancionador de la
Administracin^^^.
Dicha prohibicin afecta exclusivamente a la Administracin civil. Por ello,
la LO 11/1991, de 17 de junio, del Rgimen disciplinario de la Guardia Civil
(Instituto armado de naturaleza militar), en su artculo 10, sanciona las faltas
"leves" con un posible arresto domiciliario de uno a treinta das; y las "graves",
con arresto en establecimiento disciplinario militar de un mes y un da a tres
meses; por su parte la Administracin militar puede imponer sanciones de arresto de uno a treinta das, en domicilio o unidad, por falta leve, y de un mes y un
da a dos meses, por falta grave en establecimiento disciplinario militar, (art. 9
284vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
285Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
47, citando la opinin de FORSTHOFF {Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pgs. 401
y ss.).
286AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
2*^^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., 4' Edicin, cit., pg. 47.
288AS, C O B O D E L ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4' Edicin, cit., pg. 48.
108
de LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Rgimen Disciplinario de las Fuerzas

Armadas (BOE, 3 diciembre 1998).
b) El poder sancionatorio de la Administracin -que en Espaa padece una
llamativa hipertrofia- suscita el problema de su extensin, alcance y lmites, pues
nunca debiera superar en capacidad intimidatoria ni aflictividad real al poder penal
del Estado.
Los intentos de diferenciar materialmente entre ilcito penal e ilcito administrativo obedecan a la necesidad de poner freno a la hipertrofia penal, riesgo que se
observ en otros ordenamientos y que derivaba del crecimiento constante de la
intervencin administrativa del Estado a raz del advenimiento del liberalismo
social a finales del siglo pasado. Con el fracaso de todas las tentativas doctrinales,
y al no renunciar el Estado al empleo de medios coercitivos eficaces para asegurar
la accin administrativa, sta ha desarrollado en Espaa un poder sancionatorio desmesurado, desorbitado^^^ y arrollador. Por ello, mientras en otros pases se propugna un programa poltico-criminal basado en la despenalizacin, esto es, la segregacin de un Derecho Penal administrativo del cuerpo del Derecho Penal criminal, la
doctrina espaola prefiere la desadministrativizacin de la actividad sancionatoria
de la Administracin o, al menos, el sometimiento de la misma a los principios rectores de la intervencin penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibicin de retroactividad, etc.), as como la plena vigencia del principio ne bis in idem
en cuanto al eventual concurso de sanciones penales y administrativas^^*^.
La Administracin Pblica, en el ejercicio de su poder sancionador, no puede
imponer castigos que impliquen, directa o subsidiariamente, privacin de libertad
{art. 25.3 de la Constitucin). Pero s otras sanciones, gubernativas o disciplinarias
-pecunarias (multas) o restrictivas de derechos-, que, aun cuando no se "reputen
penas" (art. 34.2 del Cdigo Penal) pueden ser, desde un punto de vista material,
incluso ms severas y gravosas que estas mismas, tanto para quien las sufre como
desde la propia percepcin social. Distorsin valorativa sta preocupante desde un
punto de vista conceptual, de estricta justicia, y poltico- criminal.
Si se comparan las sanciones administrativas y las penales se llega a la conclusin de que el poder sancionatorio de la Administracin puede superar en
rigor al poder penal del Estado excepto en el mbito de la privacin de libertad,
que queda reservado a este ltimo^^^
As, por ejemplo, la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la
seguridad ciudadana, modificada por Ley 10/1999, de 21 de abril (BOE:
^^Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pgs.
44 y 50. Por todos: PARADA VZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administracin y la crisis
del sistema judicial penal, en: Revista de la Administracin Pblica, 67 (1972), pgs. 41 y ss.
290Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit. (I), Introduccin,
pg. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25) considera, tambin, que el
Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantas derivadas de la Constitucin Espaola y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.).
^^'Para una exposicin detallada del poder sancionatorio de la Administracin en el mbito de la
seguridad ciudadana, del trfico automovilstico, en el de la Economa, el consumo, en el tributario, el
medioambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios pblicos (rgimen disciplinario), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 27 a 34.
IW
096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infracciones graves de la misma (art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, tambin, severas
restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis aos de fbricas, locales y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, ltimo prrafo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios
impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad
Autnoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de juho (BOE nm. 206, de 28 de agosto), que eventualmente puede elevarse hasta el quntuplo del valor de la infraccin superando aquel lmite, compatibles con el cierre temporal del establecimiento durante cinco aos {art. 36). La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represin del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposicin de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancas, gneros o
efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, ser del doble al triple de su
valor ... e ir acompaada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos
de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbansticas, a tenor de
lo dispuesto en el artculo 275 de la Ley sobre rgimen del suelo y ordenacin
urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio)
pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando
es competente para imponerlas el rgano colegiado ejecutivo de la Comunidad
autnoma^^^. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que
se aprueba el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial, en su artculo 67, sanciona las faltas muy graves con
multa de hasta 100.000 ptas., pudindose acordar, adems, la suspensin del permiso o licencia de conducir hasta tres meses^^^; La Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (BOE. nm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuanta que
podr ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio econmico inmediato anterior a la resolucin del Tribunal(multas a la persona jurdica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas.
a sus representantes legales o personas fsicas que integran los rganos directivos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley
25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infracciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas.
{art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prev la imposicin de
2'^2cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 50 y 51.
^^^Tngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores (BOE. niim. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999,
de 17 de diciembre, por el que se modifican los artculos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho
Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptacin de las normas de circulacin a la prctica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre,
por el que se modifican los artculos 20 y 23 del Reglamento General de Circulacin; RD. 2822/1998,
por el que se aprueba el Reglamento General de Vehculos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octubre por el que se regula la organizacin y funcionamiento del Consejo Superior de Trfico y seguridad
de la circulacin vial.
lio
sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y contaminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada
por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE nm. 298), multas de 10.000.001
ptas. a 50.000.000 ptas. {art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores {art. 102) castiga las infracciones muy graves con multa no inferior al tanto, ni superior al quntuplo, del beneficio bruto
obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe
equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por
100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infraccin o
50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurdica, pueden imponerse,
adems, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o ajenos- utilizados en la infraccin, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La
Ley 20/1986, de 14 de mayo. Bsica de Residuos Txicos y peligrosos, permite
la imposicin de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy
graves {art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el
Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias
de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infraccin si esta
es cifrable), a tenor de su artculo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de
Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal
impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones
muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre
(BOE nm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social,
modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta
10.000.000 ptas. las infracciones muy graves {art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla
sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por
infracciones muy graves {art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE.
nm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros {art. 56).
La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. nm. 265, de 5 de noviembre de
2003), de Instituciones de Inversin Colectiva, permite sanciones por la comisin de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y superior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consiste la infraccin y cuando la infraccin cometida no
resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros {art. 85). La Ley 37/2003, de
17 de noviembre, del Ruido (BOE. nm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con
multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves {art. 29); La Ley
38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones (BOE. nm. 276, de 18
de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida
{art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE.
nm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves
con multa de hasta 300.000 euros {art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-
^^Â partir del 1 de enero del ao 2002 se introduce en Espaa una nueva moneda nica para toda
Europa que es el euro, en sustitucin de la peseta. Deber tenerse en cuenta las leyes de conversin y
en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introduccin del euro,
y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.
in_
bre, de Montes (BOE. nm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla sanciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art.
74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. nm. 302,
de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden consistir en multa fija o proporcional {art. 185), entre otras infracciones muy graves
se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se
hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infracciones tributarias por resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones
de la Administracin tributaria (art. 203).
La^"codicia"^^^ del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque
la intervencin activa de la Administracin Pblica en la sociedad de masas tecnificada contempornea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente
campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administracin del
Antiguo Rgimen. Dicho poder arrollador encubre, adems, la imposicin de sanciones administrativas que slo mediante el recurso al formalismo -o a la estafa de
etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdiccional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora"^^^ de
la potestad sancionatoria de la Administracin, por su rigor, celeridad y efectividad,
tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en
ciertos mbitos de la criminalidad^^^ siendo, de hecho, ms temida por el ciudadano que ste ltimo, an cuando las infracciones administrativas carezcan, a menudo, de la reprobacin o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las
infracciones penales. Lo que, como ha sealado un sector de la doctrina^^^, produce un pernicioso efecto crimingeno al crear un clima de impunidad (criminal) favorable a la multiplicacin de las infracciones.
El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesario reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo
caso, la potestad punitiva de la Administracin a los mismos principios y garantas
que delimitan la intervencin penal del Estado. De otro, urga, de legeferenda, redefinir las respectivas reas de actuacin del Derecho Penal y el Administrativo. Por
ltimo, pareca necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones
penales y administrativas, precisando el mbito de aplicacin del "ne bis in dem".
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
La Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, trat de conseguir el
295vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., (1991), pg. 20.
296vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit. (1991), pg. 20.
29^RODRGUEZ DEVESA, J.M^, observa cmo no se aplicaba el artculo 573.4" del Cdigo
Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso,
medida o calidad requeridos, y s, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puridad constitutivos de infraccin penal (Derecho Penal Espaol, P.G., 1991, cit., pg. 20, nota 48).
298As, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, P.O., 1991, cit., pg. 20.
112
primer objetivo. Y en parte lo consigui^^^. La citada Ley reitera la prohibicin de

que las Administraciones Pblicas impongan sanciones que directa o subsidiriamente impliquen privacin de libertad (art. 131.1). Y consagra algunos de los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administracin: de legalidad y tipicidad {arts. 127 y 129), irretroactividad {art. 128), ne bis in idem entre las sanciones
penales y administrativas {art. 133), prescripcin {art. 132). Sin embargo, ni puede
considerarse esta ley como una genuina y exhaustiva Parte General reguladora del
poder sancionatorio de la Administracin en las mltiples facetas de ste^^, ni formula explcita y satisfactoriamente todos los criterios capitales a los que ha de
someterse el mismo, como es el caso del principio de culpabilidad y del principio
de proporcionalidaP^^.
No convence la falta de una mencin expresa y terminante a la exigencia de
''culpabilidad". Todo lo contrario, el artculo 130.1 de la Ley declara suficiente
para la infraccin administrativa la "simple inobservancia" de la misma, contemplando incluso la posibilidad de una responsabilidad solidaria {art. 130.3)
que pugna abiertamente con aqulla. En cuanto al principio de proporcionalidad,
el artculo 131.3 se refiere a la "debida adecuacin entre la gravedad del hecho
constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada", declarando criterios vlidos
para graduar sta, la existencia de intencionalidad o de reiteracin, la naturaleza
de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisin en el trmino de un ao
de ms de una infraccin de la misma naturaleza apreciada en resolucin firme.
Por otra parte, tampoco se delimita correctamente en la Ley del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn la sancin pecuniaria de la prdida de los beneficios ilcitos obtenidos
por el infractor, al disponer su artculo 131.2 que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las infracciones tipificadas no
resulte ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas
infringidas".
La Ley comentada no consagra el principio de culpabilidad como inherente a la
infraccin administrativa, a pesar de que es uno de los criterios rectores (limitadores) de la potestad sancionadora de la Administracin, segn ha declarado el propio
Tribunal Constitucional a propsito de las infracciones tributarias-^^^. Por ello, la
doctrina sugiere con buen criterio se introduzca con relacin a las infracciones
administrativas graves cometidas por personas fsicas, as como tambin la posibilidad de interponer un recurso con efectos suspensivos contra la resolucin admi-
^^^La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de
agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionatoria) constituye un tmido pero positivo intento de dotar a esta ltima de unos principios generales
que cumplan una funcin semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Cdigo
Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemn, la mejor solucin sera la promulgacin en Espaa de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 25 y resea bibliogrfica recogida en las notas 61 y 62).
ôoCfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 79,
^'"As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54.
ôÂs, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54, nota 60.
113
nistrativa sancionadora en tales supuestos^^^. Y, en todo caso, en la propia doctrina

administrativa se propugna construir un nuevo Derecho Administrativo sancionador
con base en la Constitucin, el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administrativo, sin olvidar las garantas del inculpado^^^.
Como afirma NIETO^^^, "el Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante, y en todo caso, como punto de referencia, como pauta tcnica, y sobre
todo, como cota mxima de las garantas individuales que el Derecho Administrativo sancionador debe tener siempre presentes".
3.1.3.2. Crtica de lege ferenda
El segundo problema (la redistribucin de competencias sancionatorias entre el
Derecho Penal y el Administrativo) reviste particular complejidad ante la ausencia
de criterios generales y apriorsticos que permitan fundamentar ex ante qu infracciones deben permanecer en el mbito penal y cules pueden relegarse al administrativo.
Tal circunstancialidad y relativismo afecta no obstante solo a una franja de
los comportamientos infractores, no a todos. Los de mayor gravedad (contra la
vida, la salud, la libertad, etc.) que han integrado tradicionalmente el "ncleo
duro" del Derecho Penal, deben permanecer en el mismo pues razones, entre
otras, de prevencin general hacen impensable una respuesta administrativizada
a aqullos.
Histrcamente, la reaccin contra el Estado de Polica del Antiguo Rgimen
invocaba el comportamiento arbitrario de una Administracin servida por legos.
Hoy, por el contrario, la Administracin moderna se halla en manos de tcnicos, de
expertos, y sometida a un rgimen progresivo de garantas jurdicas para el ciudadano, si bien la efectividad de su intervencin -libre de la complejidad procedimental de la sancin penal o jurisdiccionalizada-^^^ ha permitido acumular un
poder sancionatorio desorbitado, que se incrementa da a da.
De lege ferenda, los procesos de descriminalizacin (administrativizacin) o,
en su caso, de neocriminalizacin (desadministrativizacin) deben tomar como
criterio rector el de la gravedad material de la infraccin^^^, subordinando al
mismo cualquier otra reflexin poltico criminal (vg. celeridad y efectividad de la
sancin administrativa). Solo as los distintos efectos psicosociales reales que la
comunidad asocia a una u otra clase de sancin se correspondern -como debe
ser- con el diverso grado de reproche y reprobacin social que las infracciones
^^Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55.
^''Âs, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2^ Ed.), Tecnos, pgs.
23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55,
nota 63.
^^^Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., pgs. 165 y ss.
306Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 32 y 33.
^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52, quien
se refiere al "desvalor tico-social o cultural" de la infraccin.
114
penales y administrativas merecen. Todo ello, lgicamente, sin olvidar la naturaleza siempre subsidiaria de la intervencin penal y la necesidad de someter la
potestad sancionatoria de la Administracin a estrictos y eficaces controles jurisdiccionales.
A estas pautas parece orientarse la evolucin del Derecho Sancionatorio en
Espaa. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves
del Libro III del Cdigo Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infracciones hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad^^^. Los respectivos procesos de descriminalizacin y neocriminalizacin se han ajustado, pues,
al criterio rector de la gravedad material de las infracciones.
De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administracin tiende a someterse a los mismos principios que caracterizan la intervencin penal del Estado (necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una
y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acelerarn una evolucin inexorable. Que
dicho poder sancionatorio de la Administracin no es autnomo, sino derivado,
sometido a lmites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por mandato explcito de la Constitucin (artculos 24 y 106).
El artculo 106.1 de la Constitucin dispone: "Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican".
Paradjicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las
garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa ms en
ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurdicos supraindividuales (la denominada desviacin expresiva que hoy preocupa a la poltica criminal) que en el poder sancionatorio de la Administracin. Ms en la respuesta
penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad
(criminalidad organizada, socioeconmica, de cuello blanco), que redefine las
principales categoras dogmticas y flexibiliza los criterios de imputacin penal
haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa
sancionadora^^^.
3.1.3.3. La prohibicin: ne bis in idem^^^
La prohibicin de que unos mismos hechos (recte: un mismo contenido de
injusto o una misma infraccin) puedan sancionarse dos o ms veces, es un principio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal bsico
^"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52.
309Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativizacin" del Derecho
Penal. Vid., infra, Captulo II, VII.c y d; Captulo VII.II.2.f y 3.d.3'.
3'OSobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, PG., cit.,
pgs. 17 y ss.) y el anlisis que hace el autor de los trabajos monogrficos de MATA Y MARTN,
SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEN VILLALBA.
Ij^
que veda la pluralidad de sanciones a una idntica infraccin, esto es, si se aprecia
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento^ ^^
Afirmar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos"
no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en normas tambin diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sanciones sin que se infrinja la prohibicin del ne bis in idem, como sucede, por ejemplo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"^^^. Es ms preciso, por ello,
como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional,
formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho
y de infraccin.
El principio del ne bis in idem, con su doble implicacin, material y procesaP^^,
no se consagra explcitamente en la Constitucin, aunque desde la Sentencia 2/81,
de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, ste lo entiende implcito en los principios de legalidad y tipicidad plasmados en el artculo 25 de aqulla^^'^.
^" Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional,
vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Femando, Los delitos contra la Administracin Pblica.
Teora General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administracin Ptblica, pgs.
165 y ss. Siguiendo la formulacin de ALONSO GARCA, E. (La interpretacin de la Constitucin,
Madrid, 1984, pgs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitucional", esto es, que an no estando explcitamente plasmado en la Constitucin, posee la misma fuerza y eficacia que sta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores.
La vulneracin del non bis in idem presupone una situacin de "coincidencia fctica" o -segn
frmula comnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (as: art. 133 LRJPAC y
Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artculo L252 c e . para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la
identidad objetiva o fctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitutivos de la infraccin penal o administrativa susceptible de sancin, debiendo ponderarse con arreglo
a pautas jurdicas, no naturalsticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986
sugiere una regla prctica que descartara la identidad/acca u objetiva: que la existencia de uno no
traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o
infraccin).
La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurdicos tutelados en las respectivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para determinar si los tipos en conflicto son idnticos o concntricos, procede examinar el contenido de ilicitud
de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Pblico sancionador los criterios de solucin del
concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre
el problema, vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin
Pblica, cit., pgs. 173 y ss.
312AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^'^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 83 y ss.
En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la
misma infraccin (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepcin procesal,
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del
mismo.
^''^Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre;
159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio;
154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de
16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANN, ...
116
S se reconoce, sin embargo, en la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas {artculo 133), en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios {artculos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial {art. 74),
en la Seguridad Ciudadana {art. 32), Ley de Defensa de la Competencia {art. 55),
Ley de Costas {art. 94.3), Ley de Aguas {art. 122), Ley Orgnica del Poder Judicial
{art. 415.3), etc.
Tambin el Cdigo Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble
o plural sancin de un idntico contenido material de injusto^^^. Es el caso de las
reglas concrsales generales del artculo 8, y de las especficas de los artculos 64
y 67 (principio de inherencia).
La garanta material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reaccin punitiva desproporcionada", segn doctrina reiterada del Tribunal Constitucional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de
previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una
sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa
la imposicin de una sancin no prevista legalmente"^^^.
El Tribunal Constitucional espaol ha hecho varios pronunciamientos en
cuanto a otras garantas cobijadas en la prohibicin del non bis in ident'^^. As,
la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a
un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-
... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al
artculo 25 de la Constitucin, al deber hacerlo, en su lugar, al artculo 24 segn los citados autores.
Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, tambin, la prohibicin del non bis in idem a
los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VL1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, l.Vn.l992, etc.) aunque no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurdica
reconocido en el art. 9.3 de la Constitucin (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviembre), o con eV& proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre).
La doctrina cientfica se halla dividida. Para SANZ GANDSEGUI, R, el non bis in idem constituye un principio general del Derecho autnomo {La potestad sancionatoria de la Administracin: la
Constitucin espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pgs. 129 y ss.). Segn ARROYO
ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad proclamado
en el artculo 9.3 de la Constitucin (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en:
REDC, n 8, 1983, pgs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad,
en la misma lnea interpretativa que el autor anterior {El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Cdigo Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, pgs. 845 y ss.). GARBER LLOBREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad
jurdica del artculo 9.3 de la Constitucin espaola. La aplicacin de los derechos y garantas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrafivo sancionador, Madrid, 1989, pgs. 151 y
ss.). Y VIVES ANTN, T., el de unidad de soberana {Introduccin: Estado de Derecho y Derecho
Penal, CLP, tomo 1, 1982, pgs. 48, nota 139). Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pgs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presente resea bibliogrfica.
3i5cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 83 y 84.
^'Âs, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el
Auto329/1995,del 11 de diciembre.
^'^Vid., por todos. Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.
1_17
cin de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabara la
tutela judicial dispensada por la anterior decisin firme. Por su parte, el Auto
1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que
tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme
condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensin de que el
mismo se recalificara como "delito", pues ello vulnerara la cosa juzgada y la
prohibicin de incurrir en bis in idem.
El principio del ''ne bis in idem'' tiene particular aplicacin al mbito de las relaciones recprocas entre sancin penal y sancin administrativa.
De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas,
por la misma razn que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, laborales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminaP^^. El
conicto surge solo cuando sancin penal y sancin administrativa, adems de responder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la duplicidad de sanciones deviene, al menos, problemtica; y, sobre todo, en el mbito disciplinario, donde la sancin administrativa al funcionario que delinqui puede ser
ms aflictiva que la propia, pena^^^.
En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio)
ha admitido la compatibilidad de la pena y la sancin administrativa al recluso culpable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Cdigo Penal), por entender que la existencia de una ''especial relacin de sujecin" que vincula al interno
con la Administracin Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de
prisin de seis meses a un ao {art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias {artculos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario-^^^).
En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulacin de la
sancin penal y la administrativa a propsito del funcionario pblico que delinque,
invocando la plena autonoma y fines propios de una y otra reaccin jurdica: la
penal perseguira la restauracin de la paz social daada por el delito, la disciplinaria, el prestigio de la funcin pblica, exigiendo a los servidores de sta lealtad,
honor y dignidad^^^
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asumido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad,
adems, en el caso de autos de que el funcionario pblico condenado por delito de
malversacin {art. 433 Cdigo Penal) puede ser sancionado por va disciplinaria con
una separacin definitiva de su empleo ms grave que la propia sancin penal si el
3i8Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 82. Como
advierten los autores, el despido del trabajador (sancin laboral) puede concurrir con la pena impuesta a ste (sancin criminal) por el delito cometido. O la sancin federativa al futbolista, con la pena
que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc.
3'''Vid., por todos, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 82
y 83.
320Sobre las "relaciones de sujecin especial", vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEUAS, F, Los
delitos contra la Administracin Pbica, cit., pgs. 226 y ss.
321 Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUOZ CONDE, F/GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
118
sujeto activo reintegra la cantidad malversada^^^. Lo que significa una lamentable

distorsin valorativa aadida^^^.
En todo caso, la prohibicin del ne bis in dem reclama un anlisis minucioso del fundamento material de la sancin en uno y otro supuesto (penal y administrativo) porque dicho fundamento muy a menudo es idntico y, sin embargo,
se aduce, como mera excusa o subterfugio para eludir la prohibicin citada, la
existencia de una relacin especial de sujecin o la distinta naturaleza de los
bienes jurdicos protegidos. Solo una reflexin rigurosa sobre el "fundamento
material" (real) de la sancin en una y otra jurisdiccin permitir concluir si
aquellos argumentos son meramente pretextuales y carecen de legitimidad, o si,
por el contrario, cabe excepcionar el ne bis in idenv'^'^.
Como reitera el Tribunal ConstitucionaP^^, no se puede determinar si una y otra
sancin -la penal y la administrativa- tienen identidad de sujeto, de hecho y fundamento con criterios meramente/orma/e^". Ni cabe entender infringida la prohibicin
del non bis in idem, sin ms, automticamente, por el mero hecho de que no existiendo tal identidad se proceda a la imposicin de ambas sanciones. Es necesario,
por tanto, valorar el fundamento de las respectivas infracciones legales -la ratio de
la prohibicin, en cada caso- en funcin del "bien jurdico" que se pretende proteger, sin que diferencias relevantes o parciales entre las infracciones concurrentes
penales excluya la controvertida identidad entre las mismas; identidad que subsiste
322cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^^^Sobre el concepto de relacin de especial sujecin, que nace en el Derecho alemn, vid.:
VZQUE- PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pg. 185,
nota 60. Como advierte el autor (op. cit., pgs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos
direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el
campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de
causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal
Constitucional considera fundamento dogmtico de la potestad disciplinaria del Estado la existencia
de un vnculo especial entre la Administracin Pblica y el funcionario que otorgara a sta un poder
de autoordenacin (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor tico
de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la
Administracin Pblica-justificara por s solo una sancin disciplinaria autnoma, compatible con
la derivada de la lesin o puesta en peligro del concreto bien jurdico que, adems, haya podido ser
afectado (as, tambin, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del
mismo ao, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha
evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequvoco contenido
material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal
Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, segn las cuales las relaciones de sujecin especial
no constituyen una excepcin absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder
sancionatorio autnomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este
criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerir la existencia de un bien jurdico distinto del que dio lugar a una sancin previa y la proporcionalidad de la sancin a su proteccin (Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit.,
pgs. 189 y ss.).
-''24vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pg. 407. Cfr. MUOZ LORENTE,
J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pg. 71.
''^Âs, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.
1_19^
si ambas comparten un ncleo comn^^^, esto es, si el bien jurdico tutelado por
ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis dem es
evitar una reaccin punitiva desproporcionada, proceder ponderar si en el caso de
autos la solucin adoptada implica materialmente una doble sancin, o no. Segn
esto, y en virtud de una ponderacin realista y ecunime de las circunstancias del
caso, el Tribunal Constitucional estim no vulnerada la prohibicin del non bis in
dem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solucin alguna para los casos
en que la Administracin no suspende el expediente administrativo, hallndose un
procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no deba dejar de condenar al
recurrente, ni ignorar que la pena criminal poda significar una sancin desproporcionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tom
en consideracin esta ltima para su descuento de la pena en fase de ejecucin de
sentencia, poniendo en conocimiento de la Administracin la resolucin penaP^^.
La prohibicin del ne bis in idem plantea una problemtica especfica en las
infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicacin de
sta y otras garantas del ius puniendi a las infracciones administrativas que se producen en el seno de una relacin de sujecin especial, sometimiento o supremaca^^^.
^^Êl supuesto contemplado en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional es

el del concurso del artculo 12.1 del R.D.Legislativo 339/1990 y el artculo 379 del Cdigo Penal. El
primero, segn reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un ilcito "formal" porque castiga, sin
ms, la mera conduccin de vehculos con tasas de alcohol o sustancias prohibidas superiores a las
reglamentariamente autorizadas, sin que la infraccin administrativa -a diferencia de la penal- exija
que, adems, conste que dicha ingestin afect a la capacidad psicofsica del conductor, y, por tanto,
a la seguridad del trfico. No obstante, segn establece la Sentencia 2/2003, del 16 de enero, del
Tribunal Constitucional, "esta diferencia esencial entre la infraccin administrativa y el delito ... no
puede, sin embargo, conducir a sostener la ausencia de identidad que determinar'a la inaplicacin de
la interdiccin constitucional. En efecto, ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un elemento nuclear comn -conducir un vehculo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas
reglamentariamente determinadas- de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa,
dicho elemento resulta doblemente sancionado, si que dicha reiteracin sancionadora pueda justificarse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o inters jurdico protegido
por ambas normas es el mismo- la seguridad del trfico como valor intermedio referencial; la vida e
integridad fsica de todos, como bienes jurdicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido de ilicitud de la infraccin administrativa ..." (IL Fundamentos jurdicos, 5.c).
^^^La Sentencia 2/2003, del 16 de enero del Tribunal Constitucional admite que en el caso de autos
concurra la identidad de fundamento entre la sancin administrativa y la penal impuestas, pero advierte: "Sin embargo, esta afirmacin no conduce automticamente a la estimacin del amparo, pues se ha
de examinar si la interdiccin de incurrir en bis in idem... se satisface con una solucin como la adoptada en el caso ...". De hecho, el Tribunal Constitucional estim que no se produjo en el mismo, desde
un punto de vista material, ningn "exceso punitivo", precisamente porque el Tribunal Penal para no
violar la prohibicin del non bis in idem descont de la pena la sancin administrativa previamente
impuesta. (II. Fundamentos jurdicos. 6). El conflicto, para el que nuestro ordenamiento no ofrece
solucin normativa alguna, se plante porque la Administracin, vulnerando el mandato del artculo
7.1 y 2 R.P.S., no acord la preceptiva suspensin del expediente administrativo existiendo como exista -y por error ignor- un procedimiento penal en curso; y el Tribunal penal tampoco poda eludir la
condena del imputado, dado el sometimiento estricto del mismo a la ley en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. El Tribunal Constitucional entendi que, en consecuencia -y desde un punto de vista
material- no se impusieron dos sanciones ni el imputado sufri exceso punitivo alguno.
^^^Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario, cit., pgs. 38 y ss.
120
La razn de esta supuesta especifidad de la infraccin disciplinaria es muy

discutida. Un sector de la doctrina invoca el ejercicio por parte de la Administracin de una genuina autotutela o potestad domstica (ad intra) dirigida a la proteccin de intereses propios, de suerte que las sanciones disciplinarias careceran
de la funcin preventiva que caracteriza a las dems manifestaciones del poder
punitivo. Adems, el tenor literal del artculo 127.3 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, de 26 de noviembre de 1992 parece otorgar apoyo normativo a la mencionada tesis diferenciadora al establecer que "las disposiciones de este ttulo no
son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a
ellas por una relacin contractual".
El Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 2/1981, ha asumido esta
tesis^^^, y, en consecuencia, entiende que no se viola el ne bis in idem por acumular pena y sancin administrativa en el caso de las infracciones disciplinarias,
dotando, adems, a la Administracin Pblica de una potestad cuasiilimitada en
el momento de configurar estos ilcitos y sus correspondientes sanciones^^^.
Con buen criterio, HUERTA TOCILDO propone una interpretacin matizada y restrictiva que no descarta, sin ms, la posible aplicacin del ne bis in idem
a las infracciones disciplinarias. A su juicio-^^^ es necesario examinar en cada
caso si el fundamento de la sancin disciplinaria es o no idntico al de la sancin
penal. Si lo fuere (vg. delito cometido por funcionario pblico contra la Administracin Pblica), se produce un supuesto de concurso de leyes (entre la norma
penal y la disciplinaria) que ha de resolverse a favor de la primera, cobrando
plena aplicacin el principio del ne bis in idem. Si el fundamento fuese diferente, tendra lugar una hiptesis similar a la del concurso de delitos, siendo posible
aplicar entonces, acumulativamente, la sancin penal y la administrativa (vg.
delito comn cometido por funcionario pblico)^^^. En definitiva, y por lo que al
ne bis in idem se refiere, la sancin penal que se imponga, por motivo de la comisin de un delito de funcionarios, absorbe o consume (concurso de leyes) a la
sancin disciplinaria que, por ese mismo motivo o sobre la base de idntico fundamento al que subyace a la sancin penal, pretendiere imponerse, ya que al
tener ambas infracciones (la penal y la disciplinaria, en este caso) el mismo fundamento, su doble imposicin infringira el ne bis in idem^^^.
La prohibicin del ''ne bis in idem'\ esto es, de que se castigue dos veces, con pena
y con sancin administrativa, un mismo contenido de injusto (identidad de "sujeto"^-^^,
'^^La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida.
Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 55.
330Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pgs. 40 y 44.
^^'Op. cit., pgs. 66 y ss.
^^Ôp. cit., pgs. 66 y 67.
333As, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 71.
334En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una
persona fsica y una jurdica cuando entre ambas existe una relacin de gestin o representacin, y la
prohibicin del ne bis in idem, vid.: GUISASOLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado
como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP {Revista Derecho Procesal Penal, Thomson.
Aranzadi, Ao 2003- 2, n 10, pgs. 215 y ss.).
V2\_
"hechos" y "fundamento") -salvo que exista en el caso concreto una "relacin de

supremaca especial de la Administracin que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin"
(vg. la relacin del funcionario, servicio pblico, concesionario, etc.)- deja a salvo,
o debe dejar a salvo, la incuestionable prioridad, prevalencia o primaca de la jurisdiccin penal si los hechos pueden ser constitutivos de delito^^^.
Iniciado un procedimiento criminal por hechos que prima facie pudieren ser
constitutivos de delito o falta, la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al mismo
un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal {art. 114). Ahora bien, la circunstancia de que la ms gil potestad sancionatoria de la Administracin se haya
anticipado al ius puniendi del orden jurisdiccional penal no impide a este liltimo
actuar con plena autonoma en cumplimiento de las atribuciones irrenunciables que
la ley le asigna. La previa imposicin de una sancin administrativa no puede obstaculizar ni limitar la averiguacin y eventual castigo de hechos indiciariamente
delictivos. La sancin administrativa no puede inmunizar ni blindar al ciudadano
frente a la ley penal.
Por ello, la Sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal Constitucional
representa un precedente inslito y preocupante^^^.
En efecto, dicha Sentencia -a la que se formularon dos votos particulares- estima que no existe un principio abstracto de prevalencia absoluta de la potestad punitiva (del orden jurisdiccional penal) sobre la potestad sancionadora de la
Administracin, sino la atribucin prioritaria a los rganos jurisdiccionales penales
del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delictivos. Por su
^^^Que la prohibicin del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad
de una u otra jurisdiccin, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, T Ed., Madrid (1994), pg. 423.
^^^Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolucin,
aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, PG., cit.,
pgs. 24 y ss.
El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sancin
dictada en primer lugar, sea sta la administrativa (como en el caso que abord) o la penal, invocando
el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sancin que deriva de este
principio (razn por la que habindose anticipado la Administracin sancionando el hecho ya no cabra
una posterior sancin penal... por los mismos hechos e idntico fundamento).
En la doctrina penal espaola, MUOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal
en los supuestos en que la Administracin, anticipndose, desatiende la prejudicialidad penal, no
habra reparos para admitir como criterio vlido -por razones prcticas y de justicia material- el de la
prioridad cronolgica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in
idem en el mbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones penales y administrativas, en: Revista mensual de Gestin ambiental. La Ley, n 24. Diciembre del 2000,
pgs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronolgica: NIETO,
A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., pgs. 423 y ss.; tambin: GONZLEZ PREZGONZLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997,
pgs. 1.922 y ss.
122
parte, la prohibicin del "ne bis in idem " perseguira no slo impedir la doble incriminacin y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmente pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecucin paralela
o simultnea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diverso orden (Fundamento jurdico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucional que "irrogada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin
vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta,
siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento.
Es este ncleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad punitiva genricamente considerada, para evitar que una nica conducta infractora reciba
un doble reproche aflictivo" (ibdem).
Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendi que el recurrente en amparo deba haber acudido a la va de la revisin contencioso-administrativa, alegando
en la misma para revocar la sancin impuesta la existencia de la condena penal, lo
que no hizo; y sin que ello debiera ser obstculo al carcter preferente de la jurisdiccin penal no respetado por la Administracin autonmica sancionadora "pese a
no existir dudas acerca de que los hechos podan ser constitutivos de delito"
(Fundamento jurdico 1, in fine).
El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos
al acuerdo de la mayora. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no
concurra la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y
administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurdicos tambin diferentes. La sancin administrativa se habra impuesto por el vertido de aguas contaminantes sin la preceptiva autorizacin administrativa. La condena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la
vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso
de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinin minoritaria del Tribunal, la
Sentencia de ste conducira a "una confusin entre las dos potestades sancionadoras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que
son distintas cualitativamente y que deberan fortalecer el cumplimiento de las
leyes, no debilitarlo mediante interferencias recprocas". En segundo lugar, que la
Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales
estn llamadas a tener {art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del
medio ambiente que las leyes, con mejor o peor tcnica legislativa pero siguiendo
con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los ltimos aos", en
particular, la L.O. 8/1983, que destac la importancia a tal efecto del "auxilio
coercitivo de la Ley Penal". Por ltimo, que el acuerdo de la mayora del Tribunal
invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administracin sancionadora y, ante
todo, la subordinacin de esta ltima al orden jurisdiccional, olvidando que la
eventual colisin entre la actuacin jurisdiccional y la administrativa ha de resolverse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impide la actuacin de la jurisdiccin penal, desde el momento mismo en que se impone una sancin administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los
ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administracin Pblica, se
resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisin que pudiera producirse entre sus actividades y la de los rganos de la justicia penal.
123
Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitucin"^^^.
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
Particular inters tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el
Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Pblico, pero
constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexin entre sus respectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado poltico- la relacin que
pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal.
En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto
no depende exclusivamente del carcter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo
legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y funcin. Pues, a menudo, leyes materiales contienen preceptos de carcter adjetivo^^^, y disposiciones
procesales, normas que trascienden tal naturaleza^^^. Algunas instituciones, no
obstante, son de discutible adscripcin, sin que exista consenso alguno respecto
a la ndole material o adjetiva de las mismas^^*^.
El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por
objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la
actuacin jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los
actos procesales singulares^^^ El Derecho Procesal, lgicamente, construye sus
propios conceptos y tcnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba,
etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios
rectores privativos de este sector del ordenamiento jurdico (vg. inmediacin, oralidad, preclusin, etc.)^"^^.
Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas autnomas^'^^, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da
^^^Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneracin de la prejudicialidad penal puede dar lugar a prcticas generalizadas abusivas por parte de la Administracin;
que, de hecho, ya existen: MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit.,
pg. 70. Segn CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 24 y ss.) la
Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propsito no fuese otorgar prioridad al procedimiento administrativo sobre el penal.
"8por ejemplo: artculos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, prrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2,
624, 620, prrafo ltimo, 621.6, 639, todos ellos del Cdigo Penal que se refieren a las oportunas "condiciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs.
93 y ss.
^^^Por ejemplo: el artculo 23 de la LOPJ.
^'^"As, la prescripcin, la amnista, el indulto, etc.
34iAs, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pg. 10.
342En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 14 y 15.
^"^^Resaltando autonoma de ambas disciplinas: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal,
P.G., I (1977), pg. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PG., I (1990), Barcelona
(Bosch), pgs. 136 y ss.; Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14.
]24
lugar a su incoaccin (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el

desenlace de la investigacin); y lo contrario: que el hecho delictivo no de lugar
a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune^'^'*.
Sin embargo, funcionalmente, son inseparables. El Derecho Procesal existe para
servir de cauce a la aplicacin del Derecho Penal. Y el Derecho Penal necesita
del Derecho Procesal para su realizacin.
Histricamente, la legislacin y la doctrina penal y procesal penal se hallan
unidas. Hoy sigue siendo el caso de Francia y de los pases anglosajones, donde
Derecho material y sustantivo y Derecho adjetivo se entienden inseparables.
Algunos tratadistas parten de un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de ste y a modo de subespecies el Derecho
penal sustantivo o material y el Derecho/orma/ o adjetivo (el procesal penal)^"^^.
No obstante, la especializacin -que se ha impuesto, tambin, en el mundo del
Derecho- ha producido un perverso efecto centrfugo que a menudo olvida la
necesaria y recproca interdependencia de las diversas disciplinas jurdicas. En la
actualidad, son, ante todo, los juristas prcticos, y cuantos, con WELZEL, piensan que la Ciencia del Derecho es una ciencia prctica, volcada a la realidad,
quienes experimentan la imposibilidad de disociar el Derecho Penal del Derecho
Procesal (Penal) y la urgencia de corregir ciertos errores y prejuicios del pasado
prximo^"^^.
El Derecho Penal necesita del Derecho Procesal, porque este ltimo permite
verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genricos del delito (accin,
tipicidad, culpabilidad, etc.) y los especficos de cada tipo penal. El Derecho Penal
material o sustantivo enuncia mandatos o prohibiciones que el legislador formula en
trminos de hiptesis. El Juez, a travs del proceso, debe comprobar si en el caso
real se dan los requisitos que exige la concreta figura delictiva para que pueda subsumirse en sta. Las mencionadas operaciones de verificacin o comprobacin - y
de subsuncin- no son operaciones lgicas que corresponden al Derecho material,
sino operaciones reales que disciplina el Derecho Procesal, de las que depende el
grado de efectividad de los preceptos penales sustantivos.
De hecho, el grado de efectividad (vigencia material) de las normas penales
depende, ante todo, de la intensidad de la persecucin (procesal), y de la prueba.
De poco sirve la comisin real del delito, si ste no se denuncia, si no se persigue, o si no se consigue su prueba. La elevada cifra negra de algunos delitos, que
344vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14 y 15.
^'^Âs, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), pargrafo 1,
I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berln, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal
Penal (traduccin de Fnech), 1943, pgs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2^ Ed.),
pgs. 11 y 12. Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.O., cit., pg. 14.
^"^Ên nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alemana contempornea que ste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino tambin de cuestiones procesales de trascendental importancia, de las reglas de determinacin de la pena, e incluso de los problemas de ndole constitucional vinculados a la aplicacin institucional de la pena. Vid., en este
sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra
colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como
homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004).
125^
tanto preocupa a la Criminologa y a la Poltica Criminal, tiene, con frecuencia,

una explicacin procesal (dificultad probatoria). Y a tal dificultad probatoria,
conocida por el legislador, responde la ratio legis de algunas figuras de delito que
pretenden, precisamente, obviarla (as, los cualificados por el resultado, los de
sospecha, etc.) y el desmedido rigor penolgico de otras^^^.
Pero el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal no solo por razones lgicas, como necesita todo Derecho material o sustantivo del Derecho adjetivo, formal
sino por imperativo legal. De ah el trasfondo poltico profundo de las relaciones
entre Derecho Penal y Derecho Procesal {''nullum crimen, nulla poena sine lgale
iuditio").
A diferencia de lo que sucede en el mbito del Derecho Privado, el Derecho
Penal no existe, carece de virtualidad, al margen del proceso. Ni se puede aplicar
prescindiendo del proceso {art. 3.1 del Cdigo Penal y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el Derecho privado, por el contrario, el principio de la autonoma de la voluntad despliega toda su eficacia. Las normas del Derecho Privado
poseen una efecdvidad directa e inmediata, sin necesidad de la mediacin de los
rganos jurisdiccionales. El particular, exteriorizando su voluntad, o pactando con
terceros, da vida a actos y negocios jurdicos, practica y aplica el Derecho (Privado)
sin necesidad de proceso judicial alguno. En el Derecho Privado no existe el monopolio de los Juzgados y Tribunales en la aplicacin del Derecho, ni siquiera cabe
afirmar que, en trminos estadsticos, sean los principales aplicadores de ste^"^^. En
el Derecho Penal, rige el mandato de la necesidad del proceso, corolario del nullum
crimen que, a su vez, expresa el monopolio de la jurisdiccin penal por parte del
Estado y la instrumentalidad del proceso penal.
La necesidad de un proceso "pblico ... con todas las garantas" es un derecho
fundamental de toda persona, segn dispone el artculo 24.2 de la Constitucin. El
artculo 3.1 del Cdigo Penal, por su parte, declara: "No podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el artculo 1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera el mismo principio: "No se impondr pena
alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de
Leyes especiales y en virtud de Sentencia dictada por juez competente"^"*^.
El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso. El principio de
la divisin de poderes encomienda tal cometido a los Jueces y Tribunales, nicos
competentes para aplicar la Ley al caso concreto. No cabe prescindir, pues, del proceso (''sine lgale iuditio"), que es el cauce nico y exclusivo para la aplicacin del
Derecho Penal. Ni siquiera cuando el infractor es sorprendido infraganti, o cuando
confiesa su culpa - o incluso, caso de consentimiento del mismo para someterse
^'^^Vid., JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, pgs. 1.079
y ss. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 16.
34^Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pg. 15.
349vid., tambin, artculos 94 y 95 LOPJ.
126
voluntariamente a la pena- puede el Estado de Derecho aplicar las normas penales

materiales o sustantivas a dicho infractor sin el previo proceso y la oportuna sentencia judicial, ha. pena pblica expresa una limitacin jurdica del poder estatal de
castigar y solo puede ser impuesta mediante un proceso judicial. El proceso penal
nace histricamente para limitar el ius puniendi: no por razones de defensa social,
sino de defensa del Derecho''^^.
La mediacin del proceso judicial, como frmula que la sociedad arbitra para
resolver sus ms graves conflictos, busca la aplicacin objetiva, imparcial y desapasionada de la Ley al caso concreto. Pretende asegurar el acierto de las decisiones, controlar los abusos del poder y garantizar los derechos de los implicados.
El proceso penal, por tanto, no es solo el cauce nico y exclusivo para la aplicacin del Derecho Penal sustantivo, material, sino la garanta de los derechos del
ciudadano y de la libertad individual.
Como afirma FERRAJOLI, el garant smo no debe confundirse con el mero
legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste "en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles
y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos -representan los valores, los bienes y los intereses materiales
y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como
los llam HOBBES- que son el Derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de
todos constituye la base sustancial de la democracia"^^^
En una concepcin garantista del proceso penal, ste pretende arbitrar un sistema de "minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto;
condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente contro- i
lable, de sus motivaciones"-^^^. El Juez pasa a ser el garante de dicho sistema, contando, por cierto con una legitimidad constitucional, no poltica: una legitimacin;
que arranca no de la democracia poltica, de las mayoras, sino de la Ley y laj
Constitucin, que le encomiendan la tutela del individuo y de sus derechos, absolviendo o condenando segn las pruebas practicadas en el juicio, sea cual fuere al \
respecto el criterio de la mayora o de la opinin pblica^^''.
Con razn advierte QUINTERO OLIVARES, G.^^^ que la funcin y trascen-
dencia del Derecho Procesal Penal no se agota en el establecimiento de un con-1
^^^Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal (traduccin de^
GUTIRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976, pg. 182.
^^^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), pgs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES,
Jr., A.C., Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo (con especial referencia a la situacin del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pg. 60.
^^Âs, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), cit., pgs.
22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y
brasileo, cit., pgs. 60 y 6 1 .
^^^Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de
Ciencias Criminis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin
preliminar,
cit., pgs. 61 y ss.).
^^^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboracin de FERMN MORALES PRATS y de
J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3" Ed.), pg. 50.
127_
junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los procesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideolgica y
poltica, tan importante como la norma material que define los delitos y seala
sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal ms justa se toma
en injusta si ha de ser aplicada a travs de un orden procesal poco respetuoso de
los derechos y garantas del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sistemas polticos totalitarios se dirigen ms a las garantas procesales que a los
principios y categoras del Derecho Penal. Tiene razn el autor, por ltimo, cuando subraya que los poderes pblicos han de ser sensibles a la trascendencia social
del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el
recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica
una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolucin final que recaiga en la sentencia-^^^.
4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN

PENAL
4.1.
El concepto "formal" de delito como exigencia del principio

de legalidad
De las innumerables conductas socialmente nocivas y no deseables, el Derecho

Penal selecciona las ms reprobables; las define como "delictivas" y sanciona con
una "pena". Delictivas son, por tanto -a efectos penales- no las conductas inmorales, las poco ticas, las que se desvian de las expectativas de la sociedad, sino las
tipificadas por la ley penal, las castigadas con una pena. Conceptualmente, pues, el
concepto jurdico penal de "delito" es un concepto/ormz/.
Ahora bien, en un Estado de Derecho, slo tiene sentido y justificacin incriminar las conductas grave o intolerablemente nocivas para la convivencia. Lo contrario
seran prcticas totalitarias o despticas. La "nocividad social" de ciertos comportamientos, o si se prefiere: el peligro que stos representan para determinados "bienes
jurdicos" -sin cuya tutela eficaz no sera posible la vida en comn- constituye la
'ratio essendi" de toda prohibicin penal. Desde este punto de vista, es decir, analizando la gnesis de la prohibicin no cabe duda que sta tiene un sustrato material
que la legitima y da sentido^^^.
Por imperativo del principio de legalidad penal, slo pueden reputarse delito las
conductas que la ley penal describe y sanciona con una pena, por ello, el Derecho
Penal se ve obligado a operar con un concepto "formal" de delito. Todo concepto
'material" representara un inadmisible peligro para la seguridad jurdica, cualquiera
que fuese la instancia a la que se remitiera (tica, moral, sociolgica, poltica, etc.)^^^.
^^^Manual de Derecho Penal, P.G., cit., ibidem.
^^^Sobre los diversos criterios existentes para definir la "nocividad social" de una conducta, vid.,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y ss.
^^^Sobre el concepto "criminolgico" de "delito" y el concepto "jurdicopenal", vid. GARCAfABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3 Ed. (2003), Captulo II.2.c).
128
El concepto formal de "delito" aporta, desde luego, ms seguridad jurdica

que cualquier otra nocin material. Por ello resulta imprescindible en el mbito
penal donde estn en juego los bienes y derechos ms importantes de la persona.
No obstante, ni siquiera el concepto formal de delito garantiza "ex ante'' una
seguridad jurdica total y absoluta, porque numerosas figuras penales describen
de forma tan imprecisa la conducta prohibida (vg. tipos penales abiertos, presencia desmedida de elementos normativos, etc.) que el juicio definitivo requiere el
pronunciamiento jurisdiccional. Dicho de otro modo: en estos casos, las exigencias de la seguridad jurdica no se colman con las meras descripciones abstractas
de la conducta incriminada (tipificacin) sino, en un momento posterior, con la
concrecin jurisdiccional de aquellas definiciones (interpretacin y aplicacin de
las definiciones legales)^^^.
4.2.
Otros conceptos ("materiales") de delito
A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que
aport el positivismo criminolgico, el concepto sociolgico de "conducta desviada" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontolgica slida al hecho criminal. Aunque parezca paradjico, todas las frmulas que pretenden superar el estrecho concepto jurdico formal de delito (conceptos
"materiales") terminan siendo an ms normativas, ms valorativas que aqul, y,
desde luego, menos seguras y practicables^^^.
Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural".
i
Por "delito natural" entendan los positivistas aquellas conductas reprobables i
''per se", abstraccin hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal. \
La definicin de GAROFALO parece absolutamente vaga e imprecisa. 1
Entenda el autor por "delito natural" ... "La lesin de aquella parte del sentido ]
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probi- \
dad) segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superio-1
res, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad"^^^. I
La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de cr- j
ticas^^': es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-j
^^Êl concepto de delito no alude siempre a realidades/^s'/ca.y inequvocas, sino a conductas huma-1
as que se sitan en un contexto histrico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque responda mejor a las exigencias jurdicas, como concepto/brma/ (legal), que cualquier concepto mate- i
rial, difcilmente podrn satisfacerse aquellas, "ex ante", en el momento normativo (tipificacin) de |
las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo dbil", por
usar la terminologa de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy.
London, 1979. Routledge and Keagan Paul, pgs. 15 y ss.).
359vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminologa, cit., pg. 68 y ss. Del
mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo II. 2.a).
^^Criminologa, 1885, pgs. 30 y ss.
3'îVid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRGUEZ
DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 74.
129
como la jurdico- formal, con la nica particularidad de que las valoraciones a las
que implcitamente remite pertenecen a un mbito sociocultural.
Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar
una base ontolgica al hecho criminal o de criticar el ius positunv'^^. Probablemente hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurdico-positivista, y
el relativismo valorativo de ste: la propia experiencia demuestra que en todos los
sistemas, abstraccin hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele
existir siempre un ncleo homogneo y constante de valores socialmente compartidos, un consenso^^^. Ahora bien, no han podido explicar por qu slo se incriminan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstancialidad de las prohibiciones legales, su evolucin interna, las notorias discrepancias
que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofrecido an un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un catlogo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la
imposibilidad del empeo.
En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neutro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo emprico, la teora del
delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, tambin, la "teora de la desviacin", segn se ver despus) ya que todo concepto no formal de delito aparece forzosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal
de delito es un concepto normativo o valorativo.
La Teora del Bien Jurdico, cuya evolucin histrica y vicisitudes se analizan en otro lugar de esta obra^^**, constituye un meritorio aunque intil esfuerzo
doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto,
que supere la categora/orma/ de la antijuricidad propia de la dogmtica clsica.
En efecto, en el mbito de la Sociologa se ha tratado de acuar una nocin
estrictamente criminolgica de delito acudiendo al trmino desviacin (conducta
desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)''^-^. Por su amplitud y apa-
^^Âs, la contraposicin mala quia prohibita/prohibita quia mala.

^^Ên cuanto a la efectiva constatacin de dicho consenso social en un momento dado y en una concreta sociedad, vid., GARRIDO GENOVS, V., Relaciones entre sociedad y sistema legal, en:
Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 48 y ss. (el autor relaciona las investigaciones empricas
que parecen demostrar la existencia de tal consenso). El punto de partida de la Criminologa crtica y
radical es el contrario: no existe consenso alguno en la moderna sociedad plural y democrctica sobre
los valores que intengran el modelo o diseo social, sino conflicto (vg. paradigma conflictual); el orden
social no recibe un refrendo expreso o tcito de los ciudadanos que derive del conocimiento del mismo
y de su efectivo funcionamiento, sino -en ltimo caso- un refrendo que descansa en la ignorancia por
parte de aqullos de cules son los principios que realmente inspiran el sistema y su concreto modo de
operar (tesis de POPITZ). Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la
Criminologa, Madrid, 1984 (Publicaciones del Instituto de Criminologa), pg. 105 y ss.
^^Vid. infra, en esta misma obra. Captulo VII, 2.d) y e). Cfr. crticamente: STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss. Crtico respecto a la Teora del Bien Jurdico:
KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pgs. 24 y ss.
3^^Vid., EISENBERG, U., Kriminologie, 1979 (Kln-Berlin-Bonn-Mnchen), C. Heymanns
Verlag, cit., pg. 7; KAISER, G., Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1980, Heidelberg-Karlsruhe, (CE
MUer Juristischer Verlag), pgs. 118 y ss.
130
rente neutralidad, pareca ajustarse mejor que el estrecho concepto jurdico formal
de delito a las exigencias de una investigacin criminolgica realista y pluridimensional^^^. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefinicin objetiva y segura del mbito material del Derecho Penal.
Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrnsecas. No existen conductas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catlogo de las mismas:
un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las
expectativas sociales cambiantes^^^, de la mayora social. La desviacin no reside
en la conducta misma, sino en los dems.
Tal imprecisin resta rigor cientfico y operatividad al concepto de "desviacin". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo^^^ y, sobre todo, la prolija y heterognea relacin de conductas concretas que, por unas u otras razones,
han merecido la etiqueta de "desviadas" -vase el ejemplo muy significativo del
catlogo de San Francisco^^^-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del
empleo de instrumentos tan equvocos al delimitar el mbito de su quehacer cientfico.
En segundo lugar, el concepto de "desviacin" no ofrece tampoco una alternativa vlida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurdicopenal de "delito". Contrapone simplemente a ste otro concepto tambin subjetivo
y valorativo -y mucho ms impreciso y relativo^^^-, con lo que no satisface el proyecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una nocin apriorstica,
objetiva y segura, de base emprica, de delito.
Se ha intentado, tambin, elaborar un concepto material de delito sobre la
base de los presupuestos y condiciones mnimas que hacen posible la convivencia humana y garantizan la estabilidad del orden sociaP^^: desde la Doctrina del Contrato Social de la Ilustracin hasta las modernas Teoras Sistmicas
del presente. Pero sin xito. No han sido capaces de aportar criterios vlidos
para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hiptesis y abstracciones^^^ o la historicidad de los valores, convicciones y concretas culturas.
^^Âs, KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la
desviacin enriquece una ptica estrictamente jur^dica y, por ello, demasiado estrecha en las investigaciones criminolgicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito.
^^^Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, pgs.
18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied,
pgs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, pgs. 250 y
251; MATZA, D., El proceso de desviacin, cit., pgs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical
Criminology,
cit., pgs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction
(University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, pgs. 11 y ss.
368Cfr., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 y ss.
369vid., EISENBERG, U., Kriminologie, cit., pg. 7.
3Vid., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 a 120.
37'Vid. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pgs. 350 y ss. Cfr.
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 32 y 33.
372cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 33.
**)
4.3.
\3]_
El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas

{^''Labeling approach'^)
Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central
del "labelng approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de delito. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontolgico" del crimen, sino porque
entiende que ste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las
instancias del control social, abstraccin hecha de la conducta misma y de las definiciones legales que la desaprueban.
Como es sabido, para la Filosofa Interaccionista de la reaction approach, lo
decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la accin), ni la bondad
de las valoraciones que la prohiben, ni el porqu de la desviacin (teoras de la criminalidad), sino los procesos sociales de interaccin que, de acuerdo con el criterio
discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de
"delincuente" a una persona (teoras de la criminalizacin). O, dicho de otro modo,
lo significativo no es el "crimen" en s, sino el funcionamiento del control social
cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en s,
no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye^^-^.
Dicha concepcin, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia
prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en
definitiva, de ste, del control social, la nocin de delito (eficacia "constitutiva" del
control social), vicio metodolgico que cierra el paso a cualquier anlisis terico
sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiolgicamente relevantes
del mismo.
4.4.
Conclusin final
El concepto de delito -el concepto jurdico penal de delito- es un concepto/?rmal, que slo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, stas
suelen coincidir con las pautas de la tica, de la Moral, y con las valoraciones socioculturales dominantes, en el caso del ncleo duro del Derecho Penal, esto es, de los
comportamientos criminales ms graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...).
Pero no en los dems, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene
plena autonoma para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y
criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera que sea la valoracin tico-social o moral que sta
merezca.
^''Ûno de sus representantes ms significativos, H.S. BECKER {The Outsiders: Studies in the
Sociology of Deviance, New York, 1963, Free Press, pg. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of
the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an offender. The deviant is ene to whom the label has been successfuUy apphed; deviant behavior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II.2.a) y ms extensamente, en: Captulo XX, 1 y 5..
132
La opcin a favor de un concepto/orma/ de delito quizs pueda parecer insatisfactoria, tautolgica, y decepcione a quien busque un fundamento material ms slido y convincente a las prohibiciones penales. Pues el aserto de que delito es la conducta que la ley penal define y castiga como tal slo puede convencer a quien
profesa un positivismo jurdico a ultranza o se conforma sumisa y acrticamente con
las valoraciones legales.
Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad
jurdica imponen dicho concepto/orma/ de delito. Las severas consecuencias de la
intervencin penal y el elevado coste social de sta no pueden hacerse depender de
pautas materiales (ticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, circunstanciales de aplicacin insegura e imprevisible.
Cosa distinta es que cualquier anlisis del proceso de gestacin de las prohibiciones penales - y toda reflexin cientfica y crtica en tomo a las mismas- obligue
a ponderar el marco tico, moral y sociocultural en el que aqullas se integran, pues
no en vano el ncleo duro de las mismas hunde sus races en la tica y se halla
refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibiciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intereses del hombre y de la sociedad {''prohibita quia mala"), y no comportamientos
reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione {''mala quia prohibita")
Slo el dspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!.
Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexin: en el filosfico- cientfico, no se puede renunciar a la bsqueda de un fundamento material
que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicacin del Derecho,
slo cabe un concepto/orma/ de delito.
5.
5.1.
LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS

Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
La pena
La pena es, desde un punto de vista histrico, una de las ms viejas instituciones de la humanidad. Ha acompaado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como ltimo resorte, la vida en comn. El castigo, segn demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al
infractor potencial (intimidacin) y para dar confianza al ciudadano que cumple las
leyes.
Jurdicamente, la pena es el arma ms poderosa y devastadora del ius puniendi,
el instrumento por excelencia de ste, del que el Derecho Penal recibe su nombre.
Pero tambin otros sectores del ordenamiento jurdico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisin de un negocio jurdico, la reparacin del dao e indemnizacin de los perjuicios causados, etc., son
sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dispone, tambin, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas),
que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de ste,
como se ver) expresin del llamado poder sancionatorio de la Administracin.
133
Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho
Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posicin marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al
perecho Penal y constituye su propia sea de identidad. Castigar, penar, son verbos
que definen en su esencia la funcin penal.
La Administracin civil, a travs de su poder sancionatorio, no puede imponer
en Espaa castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privacin de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artculo 25.3 de la Constitucin. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto
de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de
derechos). Por ello, el concepto cpena debe formularse con ctenos formales que
permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurdicas.
El propio Cdigo Penal asume explcitamente un concepto formal de pena en
su artculo 34, al declarar ste que "no se reputarn penas", determinadas consecuencias jurdicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras.
"No se reputarn penas (declara el artculo 34):
1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de
naturaleza penal.
2. Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las leyes civiles o administrativas".
Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son slo y exclusivamente ciertas consecuencias jurdicas que exhiben las notas o caractersticas diferenciales
siguientes:
1. Se preven y regulan en el Cdigo Penal, precisamente bajo este nomen
luris.
El Captulo I, Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal ("De las penas, sus clases y efectos") describe las penas y sus clases (Seccin Primera).
El artculo 33 aporta el catlogo de penas ("numerus clausus"), clasificando
stas "en funcin de su naturaleza y duracin". Su Seccin Segunda contempla las
penas privativas de libertad: prisin, localizacin permanente y responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa {artculos 35 a 38f'''^. La Seccin Tercera (artculos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitacin absoluta;
inhabilitacin especial para empleo o cargo pbhco, profesin, oficio, industria o
comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cratela, derecho
de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensin de empleo o cargo
pblico; privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores; pri-
^^'*La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el lmite mnimo de la duracin de la pena de

prisin {art. 36.1 C.P.: tres meses); suprime la pena de arresto de fin de semana e incorpora la pena
^de "localizacin permanente" {art. 37 C.P.), entre otras muchas innovaciones.
134
vacin del derecho a la tenencia y porte de armas; privacin del derecho a residir
en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad.
La Seccin Cuarta se refiere a la pena de multa {artculos 50 a 53) y la Quinta a
las penas accesorias (artculos 54 a 57).
El Captulo II ("De la aplicacin de las penas") dicta una serie de reglas
generales para la aplicacin de las penas (Seccin Primera: artculos 61 a 72) y
de reglas especiales (Seccin segunda: artculos 73 a 79), dedicando el Captulo
III tres Secciones a la "suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad" (Seccin Primera: artculos 80 a 87), la "sustitucin de las penas privativas
de libertad" (Seccin Segunda, artculos 88 y 89) y la "libertad condicional"
(Seccin Tercera, artculos 90 a 93), respectivamente.
2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisin culpable
(artculo 5 del Cdigo Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio
Cdigo o en la legislacin penal especial, como delito o falta.
No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones
civiles o administrativas, sino slo aquellas consecuencias jurdicas que tengan
como presupuesto una infraccin criminal. La pena -castigo que se impone por
la comisin culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o
imprudente (artculo 5 del Cdigo Penal). En otro caso, slo cabe imponer una'
medida de seguridad, no una pena.
3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus
sentencias rmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artculo 3.1 del!
Cdigo Penal), despus de un determinado procedimiento establecido en la Ley des
Enjuiciamiento Criminal.
La Administracin no puede imponer pena^, ya que esta particular clase del
sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo
criminal, que son los competentes (artculo 3.1 del Cdigo Penal), ratione\
materiae.
Desde un punto de vista procedimental, adems, difiere sustancialmente ell
expediente administrativo sancionador -su instruccin, tramitacin, rgimen del
recursos y sustanciacin hasta la resolucin final- y el procedimiento penal, bienl
ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciacin, instruc-j
cin, juicio oral, sentencia, recursos, etc.).
4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en|
el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgnica General Penitenciaria
de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo e i
control de los Jueces y Tribunales competentes" (artculo 3.2 del Cdigo Penal),]
esto es, los Jueces de vigilancia, tratndose de penas privativas de libertad.
Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuencias jurdicas de naturaleza no criminaP^^.
Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad^
- ambas previstas y reguladas en el Cdigo Penal- difieren por su estructura y funciones respectivas, como se expondr en el apartado siguiente.
^^Ên cuanto a las sanciones informales, vid. Supra, I.a.
rONCEPTO DERECHO PENAL
135^
En todo caso, la sociedad percibe las penas como sanciones cualitativamente

distintas y ms graves, asociadas a hechos y conductas (delitos) revestidos de una
particular nocividad objetiva o daosidad social, y de una especial reprochabilidad.
No son "penas", ni "medidas de seguridad" las "medidas" que contempla la
L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de jvenes
y menores. Se trata, en mi opinin^^^, de consecuencias jurdico-penales sui
generis, de acusada orientacin educadora, pedaggica, y que se imponen segn
dispone reiteradamente la citada LOGRRPM "en inters del menor". No obstante, un sector de la dotrina espaola entiende que son genuinas "penas"^^^; y otro,
que se asemejan a las medidas de seguridad^^^.
5,2.
Las medidas de seguridad
Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales slo disponan de un instrumento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que
se impone por razn del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas
monistas).
Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial,
suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la
idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la bsqueda de antecedentes con anterioridad al positivismo criminolgico del que arranca la moderna teora de la prevencin especial^^^. No es correcta, por tanto, la opinin de
un sector doctrinaP^^ que sita ya estas tcnicas alternativas o complementa-
^'^^Me he ocupado detenidamente del problema, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,

Reflexiones criminolgicas y poltico-criminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, en: El menor ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonoma. Un
estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
ue la Universidad Complutense, IV.2.b). Mantienen la misma opinin del texto: VZQUEZ
GONZLEZ, C , Delincuencia Juvenil. Consideraciones penales y criminolgicas. Madrid (Colex),
2003, pg. 302. Tambin: FEIJO SNCHEZ, B., Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal
Espaol tras la L.O. 5/2000 y la LO. 7/2000, en: Revista jurdica de la Universidad Autnoma de
Madrid, n 4 (2001). Madrid Dykinson, pgs. 25 y ss.
Que se trata de verdaderas penas en las que predominaran los objetivos preventivo-especiales,
se afirma, entre otros, por: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., IIL, pg. 93;
ALASTUEY DOBN, M*. Carmen, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones penales. Valencia (2000), Timat lo Blanch, pg. 433; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho
penal de menores. Valencia (2003), Tirant lo Blanch, pgs. 17 y ss. y 162 y ss.; GARCA PREZ, O.,
Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil. Un anlisis crtico, en: Revista de Derecho
Penal y Criminologa (UNED), ni 3 (1999), 2" poca, pg. 63.
^^Mantienen que son "medidas de seguridad": GARCA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 360; VARGAS CABRERA, B.,
en: Ley de la Responsabilidad penal de los menores (director: Conde Pumpido), Madrid, 2001
(Trivium), pgs. 135 y ss.
^Ên este sentido, SANZ MORAN, A., {Las medidas de correccin y de seguridad ..., cit.,
[^pg. 23).
^*As, SCHMIDT, Eb., Einflihrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, y Ed. (2^
ipresin), 1995 (Gottingen), pg. 251 y ss. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pg. 22, nota 5.
136
ras a la pena en el perodo ilustrado y que ve en E.F. KLEIN el creador de las

mismas^^'.
5.2.1.
Pena y medida: el origen de las medidas
Sin embargo, el positivismo criminolgico puso pronto de manifiesto la inadecuacin e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la
peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. As surgen las medidas de
seguridad como consecuencias jurdicas distintas de la pena (sistemas dualistas).
Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosidad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo,
que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisin no culpable de
un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompaada
de la comisin culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimonio que vuelve a delinquir)"^^^.
En los dos primeros supuestos, faltando la comisin culpable de un delito,
el sujeto no poda ser castigado con una pena. Slo otro tipo de respuesta estara en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos,
la pena, sin duda alguna, volvera a ser ineficaz y el sujeto delinquira de nuevo
si no se correga su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de
seguridad.
El sistema de doble va que parte de la distincin - y posible coexistencia^^^- de
penas y medidas de seguridad surge histricamente, pues, como frmula de compromiso entre el monismo de la Escuela Clsica (que solo reconoce la pena retributiva) y el monismo del Positivismo Criminolgico (partidario de un sistema nico;
de medidas), segn la opinin dominante^^"^. Su consagracin se debe, sin duda, aJ
C. STOOSS, quien se apart tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola|
Positiva italiana (sistema nico de medidas), como del monismo de la Escuela
Sociolgica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena nica, que abarcase]
tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monismo retributivo de la Escuela Clsica.
^^'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitan las medidas en el Estado de Polica, propio de laj
Ilustracin, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas - e n Espaa- en la Pragmtica del
Carlos III, de 1771, sitan estas consecuencias jurdicas fuera de su genuino contexto histrico. Cfr.|
SANZ MORAN, A., o^. cit., pgs. 22 y 23.
3^2viD., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 138; Sobre laj
evolucin histrica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V . , Las consecuencias!^
jurdicas del delito, cit., pgs. 178 y ss.
^^^Posible coexistencia, porque la distincin entre una y otra consecuencia no impone, necesaria- i
mente, la acumulacin de ambas. As, SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 4 1 .
^^^Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 29 y nota 23), en puridad, la introduccin de las medidas no fue una frmula de compromiso, sino una "concesin" de la Escuela Clsica (pena retributiva como nica consecuencia) a las
exigencias de la moderna Escuela Sociolgica en relacin al tratamiento de los delincuentes habituales o profesionales.
HT^
No debe ignorarse, pues, la trascendencia del pensamiento de F.V. LISZT y

su "pena-fin" (Zweckstrafe) en el origen de las medidas y, sobre todo, en el
hecho de que stas fueran rodendose de un marco de garantas semejante al de
la "pena". Por ello, EXNER, F., afirmara que LISZT, con su programa poltico
criminal, habra proporcionado la meta, mientras STOOSS mostr la va o camino para conseguirla^^^.
Los sistemas ""dualistas'' o de ''doble va'' trazaron una clara distincin conceptual entre la pena y la medida de seguridad. La pena, concebida como un castigo
basado en la culpabilidad por el hecho del autor, de esencia retributiva, y orientada
fundamentalmente hacia fines preventivos (prevencin general y prevencin especial). La medida de seguridad, como privacin de bienes jurdicos por razn de la
peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines
de prevencin especiaP^^.
La pena, en efecto, es retribucin. Y presupone no slo que el sujeto haya
cometido un "hecho" previsto en la ley como "delito", sino su realizacin "culpable": la pena es proporcionada, en consecuencia, a la gravedad del delito y a
la culpabilidad de su autor. El fin prioritario de la pena es la prevencin general.
La medida, por el contrario, carece de naturaleza retributiva. No presupone, conceptualmente la comisin culpable de un hecho delictivo, sino la peligrosidad del
sujeto. Y se orienta, sin duda, a la llamada prevencin especial.
Cosa distinta es que el Cdigo Penal vigente destierre la peligrosidad social
o la peligrosidad criminal de quien todava no ha delinquido, al exigir como fundamento y presupuesto de la aplicacin de las medidas la previa comisin de un
delito {art. 95.1"). Y que refiera la exigencia de proporcionalidad de las medidas,
no a la mayor o menor peligrosidad del infractor sino a la gravedad del delito
cometido {art. 6.2", 101.1", 102.1" y 103.^. Que el Cdigo Penal no contemple
la posibilidad de imponer medidas a imputables habituales y reincidentes rompe,
tambin, con el origen histrico y mbito de aplicacin convencional de las medidas de seguridad.
No se examinan en este Captulo los problemas que suscitan las medidas de
seguridad, ni la crisis de los sistemas dualistas o la controversia sobre la constitu-
^^ÊXNER, R, Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berln), pg. 239. Cfr., SANZ MORAN,
A., op. cit, pg. 28, nota 21.
^^^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 138 y 139.
Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SNCHEZ y a FRISCH, {Las
aedidas de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pg. 40) cabe sealar varias diferencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en
ia pena (de modo prioritario, bsico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privacin de libertad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medida, circunstancial; 3) Tambin difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la
medida: mientras en la primera solo tiene carcter voluntario -constituye un derecho, no un deber,
en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la propia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, tambin, diverso significado en una y otra consecuencia jurdica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medil'das, los hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas
ps irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo
iporta el de peligrosidad.
138
cionalidad de estas consecuencias jurdicas. Interesa exclusivamente la polmica

doctrinal en tomo a la pertenencia de las mismas al Derecho Penal.
F.v. LISZT no las contemplaba en su conocida definicin del Derecho Penal. El
Derecho Penal -afirma F.v. LISZT- "es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena, como legtima consecuencia"^^^. Pero no cabe duda que, poco a poco, han adquirido cartas de naturaleza en todas las legislaciones. Tambin, en la espaola, desde la vieja Ley de Vagos
y Maleantes de 1933, precursora de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social, de 4 de agosto de 1970.
De las "medidas" que hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 contemplaba nuestra legislacin, un grupo de ellas eran especialmente conflictivas: las
llamadas medidas de seguridad ''predelictuales'' o ''antedelictuales". Se imponan
por razn de la peligrosidad del individuo, sin requerirse que ste hubiere cometido
hecho delictivo alguno. Es lgico que se cuestionara entonces si tales "medidas"
eran instrumentos de naturaleza "penal".
Las postdelictuales no suscitan tan graves reparos, porque presuponen la
comisin de un delito, sin perjuicio de que las afecte, tambin, la crisis de los sistemas de la doble va y se alcen voces que denuncian su inconstitucionalidad^^^
clamando por la desaparicin de las mismas^^^.
5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho

Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales'\ Excurso
histrico
Las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales son ya historia. El
Tribunal Constitucional, en tres conocidas sentencias (159/1985, de 27 de noviembre,
23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero), haba advertido los serios
reparos que merecen desde las exigencias garantistas derivadas del nullum crimen. Y,
an cuando la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social permaneci en vigor hasta
su derogacin formal por el Cdigo Penal de 1995, lo cierto es que en la praxis no se
aplicaban. Pero no sera justo obviar ahora, una vez expulsadas de nuestro Derecho
Penal tan polmicas consecuencias jurdicas, la gravsima problemtica que suscitaron, y las diversas posiciones doctrinales esgrimidas al respecto por los principales
tratadistas, aun cuando hoy slo tengan un significativo valor histrico-testimonial.
El problema, pues, no era otro que el de la legimitacin de ciertas consecuencias jurdicas restrictivas, impuestas al sujeto por razn de su peligrosidad, antes de
que ste hubiera cometido algn delito (entendiendo este trmino, delito, en el sen-
^^^Tratado de Derecho Penal, Madrid, 3* Ed., I, pg. 5.

388As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 14 y 150. Para el
autor podra constituir delito de prevaricacin aplicar la Ley de 4 de agosto de 1970.
389As, OCTAVIO DE TOLEDO, E., que incluye las medidas predelictuales en la definicin del
Derecho Penal, es partidario de suprimir incluso las postdelictuales, excepto en el caso de las que se
deban aplicar a las personas jurdicas {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 56).
139
tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidadf''^^. Cabe limitar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurdico del ciudadano, si ste no ha
infringido la ley penal. Ms an, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la
pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la
ley penal? Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? Son Derecho
Penal?.
En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal slo pueden
pertenecer las medidas "postdelictuales"^^'. La previa comisin de un delito es
antecedente unitario y comn a penas y medidas de seguridad, contemplndose
estas ltimas tambin en el Cdigo Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele
definirse como el conjunto de normas que asocian al delito ppras o medidas de
jseguridad^^^.
5.2.2.1.
Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas "predelictuales" del mbito

penal
La exclusin de las medidas de seguridad "predelictuales" del mbito penal fue,

tambin, opinin mayoritaria de la doctrina espaola-^'^^ si bien el problema tiene un
marco y coordenadas legales diferentes en el ordenamiento penal espaol. En efecto, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de "peligrosidad y rehabilitacin social" -ley de
naturaleza "penal"- contemplaba un sinfn de "medidas" de esta clase (predelictuales), con lo que, en principio, se les otorgaba no slo una relativa cobertura legitimadora, sino adems la apariencia de instrumento "penal".
As, por ejemplo, el artculo 2 de la citada Ley declaraba "en estado peligroso a los siguientes individuos, a quienes se les aplicara una medida de seguridad ... si se apreciase en los mismos "una peligrosidad social": los vagos habi-
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 23.

^^'Vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 7; BOCKELMANN, P., Strafrecht, A. T. Darstellung
', <ler ab 1. januar 1975 geltenden reformierten Fassung, 2, Ed. pg. 1., JESCHECK, H.H., Lehrbuch des
;; Strafrecht, cit. pg. 8.; WEZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 1, SCHMIDHUSER, E.,
'y Einfhrung in das Strafrecht., 1972, pg. 223, MEZGER-BLEI, Strafrecht., cit., pg. 4, STRATENI WERTH, G., Strafrecht, A. T, cit., pg. 32 a 33, MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2.
^^Âs, BOCKELMANN, R, Strafrecht, A.T., 1975 (2^ Ed.), Mnchen., pg. 1; BAUMANN, J.,
Strafrecht, A.T., 1975 (T Ed.), Bielefeld, pg. 6; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, 1962
, .(Barcelona), cit., pg. 3; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg.l; Cfr., MIR PUIG, S.,
I' Introduccin a las bases, cit., pg. 17 y 18, nota 3.
i- ft. ^^^^^'' ^ ^ ' ^ ^ N ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 4; RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho
)^ Penal Espaol, cit., pg. 10; BARREIRO JORGE, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espao/, Civitas, 1976, pg. 92; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 40 y ss.; CEREZO MIR, J.,
, ^rso,
cit., pg. 37; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 17; LANDROVE
L i ^ ^ ' ^ ' ^^ consecuencias jurdicas del delito, Bosch, 1976, pg. 177; TERRADILLOS, J.,
^peligrosidad social y Estado. Madrid (Akal), pgs. 133 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
derecho Penal Espaol, cit., pg. 8; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit.,
'gs. 11 y 12.Vid., al respecto, las conclusiones de la II y III Jomadas de Profesores de Derecho Penal
"celona 1974 y Santiago de Compostela 1975, respectivamente); Vid., para Panam, MUOZ
Ê, C E . . Introduccin, cit.. nes. 50 v ss.
^
140
tuales (art. 2,1"); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitucin {4'^; los mendigos habituales {6)\ los ebrios habituales y los toxicmanos {7'^; los que "con
notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de
un modo insolente, brutal o cnico, con perjuicio para la comunidad o dao de los
animales, las plantas o las cosas" (9^0; los que "integrndose en bandas o pandillas, manifestaren por el objeto y actividades de aqullas evidente predisposicin
delictiva" {10"^, etc.
Las medidas de seguridad aplicables consistan, por lo general, en intemamientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitacin, arrestos de fin de i
semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisin a la vigilancia]
de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibicin de residir en cier-|
tos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. {artculos 5 y 6 de la Ley).
La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad al
supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando un
sistema pernicioso que confunda "peligrosidad criminal" con "peligrosidad!
social" y haca de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de gravedad394.
No obstante, el comn trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" er
una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de
que unas y otras debieran aplicarse por los rganos de la jurisdiccin criminal no|
han sido obstculos decisivos para que la doctrina espaola otorgase naturalez
"administrativa" a las medidas predelictuales.
"Slo las medidas postdehctivas -afirmaba RODRGUEZ MOURULLO^^^.
pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicacin es la peli^
grosidad criminal revelada a travs de la comisin -aunque sea inculpable- de ui
hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, l
medida no puede ser incluida en el mbito del Derecho Penal. Las medidas pre-j
delictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de
pohca pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por fin
lidad espefica la evitacin de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas|
por rganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciara CEREZ(
MIR^^^, partidario, tambin, de que se suprimiesen estas medidas por el grav^
riesgo que entraaba para la seguridad jurdica aplicar las mismas a quien no h?
delinquido an.
Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecan de naturaleza
penal por mucho que se orientasen a la prevencin del crimen-^^^ o se contemplasen!
junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban un
grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurdica: una genuinl
intervencin abusiva.
El principio del "nullum crimen'' se vulneraba porque restringan indebidamen-i
te los derechos de quien todava no haba delinquido.
^^'Ên este sentido crtico, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 40 y 4 1 .

^'^^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 17 y 18.
^'^^Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37 y 38.
397Como afirma ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 4.
141
"Mientras exista el principio de legalidad -afirmaba ya RODRGUEZ

DEVESA- es de todo punto necesario que esas medidas de carcter puramente preventivo o profilctico, guarden la debida distancia con las que corresponden al Derecho Penal. Una intervencin que signifique una privacin prolongada de libertad, llmese pena o custodia de seguridad, perfora todo el
dispositivo de garantas de un Estado de Derecho, que no puede admitir injerencias de esta clase en la vida pblica, si no se ha realizado todava ningn
acto delictivo"^^^.
La seguridad jurdica, desde luego, quedaba en entredicho por las imprecisas
definiciones del presupuesto de las medidas ("estado peligroso"), siempre a merced
de un inseguro y relativo juicio de prognosis: de suerte que podan llegar a impo^nerse al "peligroso" sanciones materialmente semejantes a las penas^^^ a pesar de
no haber cometido hecho punible alguno.
Con razn mantuvo TERRADILLOS que "hablar de una peligrosidad criminal predelictual es un absurdo lgico".
Las medidas predelictuales, por ltimo, conducan a toda suerte de excesos y
abusos represivos, precisamente porque no contaban con el lmite de la necesaria
comisin de un delito previo"^^^ y no respetaban la lgica proporcionalidad entre el
mal que tratan de evitar y la intromisin correlativa en los derechos del ciudadano^^^ A menudo, como la experiencia histrica demuestra, se han convertido en el
arma predilecta de los Estados totalitarios, amparando las peores maquinaciones
contra la dignidad humana^^^. Por ello es imprescindible reiterar la naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal, limitando los resortes de ste a las penas y medidas
postdeHctuales"^^^, como propuso MUOZ CONDE.
En este sentido, ha dicho RODRGUEZ MOURULLO que la exigencia de la
previa comisin de un delito para la apreciacin del estado peligroso, cumple una
triple funcin garantizadora: refuerza el pronstico de peligrosidad, fortalece la
vigencia del principio de legalidad y reduce a lmites tolerables la funcin preventiva"^^; lo que no imphcara, como el propio autor aade, una renuncia a las
necesidades de la prevencin, sino el hacer frente, con mayor eficacia an, a la
^^^Derecho Penal espaol, cit., pg. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 30; MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 45; LANDROVE DAZ, G.,
Introduccin, cit., pg. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 11 y 12;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 8.
^Ên cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipcrita de la medida de seguridad resocializadora", vid., MUOZ CONDE, E , Introduccin, cit., pg. 44. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 9 1 .
"^Vid., RODRGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, XIV, pg. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso.
^ ' B E R I S T I N , A . . Medidas Penales en el Derecho Contemporneo. Teora, legislacin positiva
y realizacin prctica; Reus, 1974, pg. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la
que argumenta BERISTIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 38, nota 88.
^"^cfj. LANDROVE DAZ, G., ob. cit., pg. 177.
'^Întroduccin, cit., pg. 40 y ss.
'^^RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, ct., pg. 891.
142
peligrosidad antedelictual, a travs de otros cauces -no penales- ms adecuados

y menos comprometedores para los derechos fundamentales del individuo y con
las necesarias garantas ante la Administracin. Mejor an: sustituir la inadecuada va penal por una acertada poltica econmica y social, que evite las causas de
este tipo de peligrosidad'*^''.
5.2.2.2.
Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas
"predelictuales"
Un sector minoritario de la doctrina espaola, sin embargo, atribua naturaleza

penal a las medidas de seguridad predelictuales. As, entre otros, MIR PUIG y
OCTAVIO DE TOLEDO.
Para MIR PUIG, las medidas predelictuales pertenecen al Derecho Penal'*'^^. A
esta conclusin llega el autor rechazando, primero, las dos objeciones clsicas que
invoca la doctrina dominante: la quiebra del principio de la legalidad y la imposibilidad de distinguir las medidas de carcter administrativo de las penales, si se incluyen en el Derecho Penal las de carcter predelictual. A su juicio, la configuracin
de las medidas no vara con su clasificacin cientfica o emplazamiento, por lo que
la amenaza al principio de legalidad se plantea en los mismos trminos, con independencia de que pertenezcan al Derecho Penal o al Derecho Administrativo. Por
otra parte - a a d e - cabe perfilar un criterio que haga posible la distincin entre las
medidas predelictuales de las meramente administrativas, criterio acorde con el origen de aqullas y con la propia legislacin positiva espaola: el criterio de la probabilidad de cometer un delito^^^.
En efecto, la diferencia entre las medidas predelictuales y las postdelictuales
estribara slo en que stas requieren un delito anterior, mientras las predelictuales
se refieren a delitos futuros, a delitos de probable comisin; pero en ambos casos se
tratara de una peligrosidad "criminal" y no meramente "social"^^^. Y concluye: "si
las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tambin se refieren a delitos futuros, he aqu el criterio que permite incluir en el
Derecho Penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de distinguir con claridad Derecho Penal y Derecho Administrativo: las medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como
presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con
una pena'"^^^. Por otra parte, afirma MIR PUIG, este argumento conceptual se refor-
'^"-^Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 46, quien siguiendo el pensamiento de
RODRGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificacin previa de las estructuras econmicas y sociales. Tambin, en este sentido: LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas, cit.,
pg. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 162 y ss.
406YJJJ^ Introduccin a las bases, cit., pg. 23 a 26. Posteriormente, el autor ha insistido en la
"dudosa constitucionalidad" de estas medidas "predelictuales", estimando aconsejable "acoger el criterio dominante en el Derecho Comparado, consistente en admitir slo medidas de seguridad postdelictuales (Parte General, cit., pg. 10).
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 24 y 25.
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
'^"^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
143^
zara con otro de poltica criminal y de tcnica legislativa: porque la inclusin de las
medidas en el Derecho Penal -de las predelictuales- potenciara la tesis an endeble en la prctica de que tambin esas medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para
la sociedad; con la ventaja, adems, de que se dara una respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una
misma Ley"*^^.
En un sentido semejante se pronuncia OCTAVIO DE TOLEDO, para quien
las medidas de seguridad predelictuales tienen naturaleza penal, por cuanto el
presupuesto de las mismas es la peligrosidad "criminal". Cualquiera que sea su
formal ubicacin legal, se imponen en relacin al delito (siquiera sea futuro) y
existen en razn a prevenir la comisin de delitos, luego pertenecen al Derecho
Penal. A juicio del autor, esta tesis extiende a las medidas de seguridad las
garantas propias del Derecho Penal, y reclama una interpretacin restrictiva del
presupuesto de las mismas: la peligrosidad "criminal" (no simplemente la peligrosidad "social"). Sin perjuicio, no obstante, de manifestarse partidario de la
supresin de las medidas de seguridad predelictuales, estima OCTAVIO DE
TOLEDO que pueden distinguirse sin dificultad de las "medidas de prevencin
administrativa" que se refieren bien a la poltica social (sanitaria, de seguridad
social, etc.), bien a actuaciones policiales de vigilancia, control y persecucin
de delitos'^^^
5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguridad "predelictuales"

La entrada en vigor de la Constitucin Espaola oblig a replantear la cuestin
inicial sobre la legitimidad de una intervencin en los derechos y libertades del ciudadano que no ha cometido an hecho delictivo alguno.
Que existe la necesidad "poltico-criminal" de anticiparse al delito interviniendo eficazmente para prevenirlo parece obvio. La pena llega siempre demasiado
tarde"^^^. Pero no lo es que dicha intervencin deba utilizar instrumentos tan peligrosos como las medidas de seguridad.
De hecho, los alegatos contra las medidas de seguridad de RODRGUEZ
DEVESA"*^^ y BERISTIN'*^'^ no fueron, en puridad, alegatos contra la prevencin del delito sino alegatos contra la justificacin del empleo de ciertos resortes,
como las medidas.
Las medidas predelictuales encontraban serios obstculos en la letra y el espritu de la Constitucin. La escasa precisin del presupuesto de las mismas no pareca
"^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 25 y 26.

^^^Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 48 y ss. y 67.
^'^Vid., JIMNEZ DE ASA, L., en Jornadas de Derecho Penal, cit., pg. 101.
"^'^RODRGUEZ DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero:abril, 1978, pag. 5 a 11 (especialmente:
pg. 9).
î^BERISTlN, A., Las medidas Penales, cit., pg. 80.
144
respetar el mandato de determinacin que integra materialmente el ''nullum crimen"'^^^: contravenan, pues, las exigencias constitucionales derivadas del principio
de legalidad (art. 81.1" y 53.l'^ y de seguridad jurdica {9.3"^^^^; y, contradecan,
tambin, la declaracin contenida en el artculo 25.1" de la Constitucin, que condiciona la imposicin de cualquier consecuencia jurdica a la previa comisin de un
delito o falta"^^^, segiin doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio
de la incompatibilidad de un Derecho Penal de "autor" como el que excepcionalmente representaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social en nuestro ordenamiento con el texto constitucional, ya que este ltimo exige la previa realizacin
de "acciones" u "omisiones" para la imposicin de una pena o consecuencia jurdica semejante {art. 25.1")'^^'^.
Por ello, las legtimas necesidades de prevencin, en un Estado "social" de
Derecho, deban hacerse frente con otros medios ms adecuados, con una previsora Poltica Social y Asistencial, fundamentalmente. Las medidas de seguridad predelictuales deban ser erradicadas.
El Tribunal Constitucional, resolviendo los oportunos recursos de amparo
-que no "cuestiones de inconstitucionalidad"- se ha pronunciado contra las
medidas de &Qg\isL predelictuales, en Sentencias de 27 de noviembre de 1985
(159/85), 14 de febrero de 1986 (23/1986) y 19 de febrero de 1987 (21/87), estimando son inconstitucionales por violar el principio de legalidad (penal), razonamiento que no se comparte pacficamente por la doctrina"^^^.
En todo caso, esta clase de medidas no se derogaron formalmente hasta la
entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, si bien carecieron de aplicacin en la
prctica durante los ltimos aos como consecuencia de la doctrina mencionada
del Tribunal Constitucional. De hecho, la Instruccin 3/1991, de 13 de mayo, de
la Fiscala General del Estado orden no se solicitase en lo sucesivo la aplicacin
de las mismas^^^.
^'Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 10.
4'6AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 12.
""Âs, VIVES ANTN, T., Presupuestos constitucionales de la prevencin y represin del trfico de drogas txicas y estupefacientes, en: Problemtica jurdica y psicosocial de las drogas.
Generalitat Valenciana, 1987, pg. 261, citando la sentencia de 14.11.1986 del Tribunal Constitucional
que declara: "... ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisin de un delito penal".
Tambin, en este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pgs. 149.
"^'Âs, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 81 y 82.
^''^Crticamente, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 55, Cfr.
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edicin, cit., pg. 10 (el autor se refiere a la "dudosa constitucionalidad" de estas medidas). Especialmente crtico contra la interpretacin que se ha hecho de
la doctrina del Tribunal Constitucional, GRACIA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, cit., pgs. 369 y 370. Para el autor, constituye un "manejo disparatado" de los conceptos penales y el "total aniquilamiento" del sistema de medidas. Cfr.,
GONZLEZ RUS, J, Comentarios, cit., pg. 220 y notas 17, 18 y 19.
420Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 56.
5.2.3.
La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales

Cdigo Penal
145^
en el vigente
El vigente Cdigo Penal, de 23 de noviembre de 1995, erradica de nuestro ordenamiento punitivo las medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales",
hacindose eco de un clamor casi unnime de la doctrina cientfica.
Por ello, la disposicin derogatoria nica, apartado c), se refiere expresamente
a la "Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, con
sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias".
Dos preceptos del nuevo Cdigo Penal -los artculos 6 y 95.1"- evidencian la
incompatibilidad de las medidas predelictuales o antedelictuales con el sistema de
consecuencias jurdicas que el mismo contempla.
El artculo 6 del vigente Cdigo Penal, que pertenece a su "Ttulo Preliminar"
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") condiciona la aplicacin de cualquier medida a la previa comisin de un hecho previsto en la ley
como delito, esto es, prohibe las medidas predelictuales o antedelictuales.
Artculo 6(1): "Las medidas de seguridad se indamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho
previsto como delito. (2) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms
gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad de
autor".
Por su parte, el artculo 95 del Cdigo Penal exige como condicin para que
pueda imponerse cualquier medida la previa comisin de un delito por el sujeto
peligroso.
Artculo 95: "Las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previos en el Captulo siguiente de este Cdigo, siempre que
concurran estas circunstancias: V. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito".
El vigente Cdigo Penal distingue, por tanto, oi fundamento de las medidas de
seguridad, esto es, la peligrosidad (criminal) del sujeto, y la previa comisin de un
delito, presupuesto legal de aqullas, o requisito sine qua non (que descarta, de
antemano, las predelictuales o antedelictuales).
Sin la previa comisin de un delito no cabe imponer medida alguna, por ms que
sea perfectamente imaginable la hiptesis de una peligrosidad efectiva sin o antes de
que el sujeto infrinja la ley penal. El Cdigo es terminante {art. ^y art. 95.1") y descarta tal posibilidad.
Pero la previa comisin de un delito -necesaria (art. 95.1")- no es suficiente
para la imposicin de una medida, a pesar de la equvoca declaracin del artculo
6, que parece confundir el delito cometido como vehculo de exteriorizacin o indicador de la peligrosidad con la peligrosidad misma. Prueba de ello es que el artculo 95.2" exige, adems de la previa comisin de un delito, "que del hecho y de las
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos".
146
5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (arts. 127 a 129

del Cdigo Penal)42i
El vigente Cdigo Penal, en su Ttulo VI del Captulo III, introduce -junto a la
pena y las medidas de seguridad- unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo, muy
singulares, que denomina ''consecuencias accesorias"^^^.
Que tales "consecuencias accesorias'' se incorporan al arsenal punitivo del
Estado -que pertenecen al Derecho penal, cualquiera que sea la controvertida naturaleza de las mismas -parece obvio. Pues las regula el Cdigo Penal {artculos 127
a 129), presuponen la comisin de un delito y se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal"^^^.
^^'Sobre las consecuencias accesorias, vid: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: Libro homenaje al Prof. Cerezo Mir, cit., pgs. 1.113 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M*., La responsabilidad penal de
las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: Derecho
Penal Econmico. Manuales de Formacin continuada, 14 (2001), pgs. 307 y ss.; FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E (coord.). Estudios penales en Memoria del Prof. J.M. VALLE
MUIZ, Pamplona. Aranzadi, 2001, pgs. 292 y ss.; MAPELLI CAFARENA, B., Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en: Revista Penal n I, 1998, pgs. 43 y ss.; TERRADILLOS
BASOCO, J., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996 (Civitas); MOLINS RAICH, M.,
Anlisis de las medidas accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal. Reflexiones a la luz
del principio de personalidad de las penas, en: Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n 1 (1999), pgs.
190 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para
las personas jurdicas. Consideraciones tericas y consecuencias prcticas, en: Poder Judicial, n 46
(1997), pgs. 327 y ss-; TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del artculo 129
del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurdicas, en:
Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pgs. 1.153 y ss.; BACIGALUPO, S., Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas en el C.P. de 1995, en: BACIGALUPO, E. (dir.). Curso
de Derecho Penal Econmico, Madrid, 1998, pgs. 65 y ss.; vanse, tambin, los diversos Comentarios
al Cdigo Penal (a los artculos 127 a 129): PRATS CANUT, J.M., en: QUINTERO OLIVARES, G.
(dir.). Comentarios al nuevo Cdigo Penal, T Edicin, Pamplona, 2001; GUIARTE CABADA, G.,
en: VIVES ANTN, T. (coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996; SUREZ
GONZLEZ, C , en: RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.). Comentarios al Cdigo Penal, Madrid,
1997; PERIS RIERAS PLAS NAVARRO, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Cdigo
Penal, Madrid, 1999; FERNNDEZ PANTOJA, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid (2000) Edersa, pgs. 945 y ss.
422De "cuerpo extrao" en el seno del Cdigo Penal de 1995, califica las "consecuencias accesorias" de los artculos 127 a 729 TAMARIT SUMALLA, J.M*., {Las consecuencias accesorias del
artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas
jurdicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pg. 1.153). El autor subraya, con acierto,
el escaso desarrollo jurisprudencial de estos preceptos, en parte por las dudas e interrogantes no resueltos que suscitan y la desorientacin de los tribunales al pronunciarse sobre los mismos (op. cit., pgs.
1.164 y ss.).
"^^^Propugnando, por ejemplo, la vigencia respecto a las mismas de la prohibicin de retroactividad, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona (Bosch), 1997, pg. 16. Compartiendo la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg. 1.129 (y
nota 42); TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal,
cit., pg. 1.163; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., t. I, Universitaria, Madrid ...
147^
Sin embargo, como se razonar a continuacin, no son penas, ni medidas de

seguridad. Adems, la imposicin de las mismas no siempre es preceptiva, sino, por
lo general, potestativa. Pueden acordarse en perjuicio de terceras personas no responsables ni implicadas en el hecho delictivo, razn por la que el Cdigo establece
un trmite previo de audiencia de aqullas. E incluso algunas de estas consecuencias accesorias tienen carcter inequvocamente cautelar, ya que el Cdigo autoriza al Juez o Tribunal a decretarlas durante la instruccin de la causa.
El fundamento de unas y otras difiere. En el caso del comiso, se trata de privar
al delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de
acuerdo con exigencias poltico-criminales particularmente sentidas en determinadas parcelas de la delincuencia. En cuanto a las dems ''consecuencias accesorias''
relativas a la criminalidad organizada y societaria (clausura temporal o definitiva de
la empresa y sus locales, disolucin de la persona jurdica, suspensin de sus actividades, prohibicin de realizar en el futuro determinadas operaciones y negocios
mercantiles, intervencin de la empresa, etc.), el propio Cdigo precisa la ratio y
funcin de las mismas: "estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" (artculo 129.3 del vigente texto punitivo).
Tradicionalmente, el comiso era una "pena accesoria" y no inclua, con
carcter general, la privacin de las ganancias procedentes del delito'^^'*. Y las
medidas relativas a empresas o personas jurdicas se contemplaban de forma
dispersa y asistemtica a lo largo y ancho del Cdigo Penal, a propsito de algunos delitos"^^^. El vigente Cdigo da una nueva naturaleza al comiso y reordena
las medidas previstas en relacin a personas jurdicas y empresas, que ahora son
"consecuencias accesorias", agrupndolas en su Parte General (art. 129f^^.
... (1996), pgs. 293 y ss.; MARTNEZ Bl/jN PREZ, C , Derecho Penal econmico, P.G., Tirant
lo Blanch, Valencia (1998), pg. 232; FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias
del artculo 129 del C.P., cit., pgs. 280 y ss.; en contra de la naturaleza pena/ de estas consecuencias:
CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., II, 6" Edicin, Madrid, 1998, pgs. 72 y
ss.) para quien se trata de medidas de carcter administrativo; GRACIA MARTN, L., este autor mantiene que se trata de medidas coercitivas de carcter sancionador {La cuestin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en: Mir, S.- LUZON, D.M, Responsabilidad penal de las empresas,
pgs. 38 y 39). Este autor, como CEREZO MIR, niega la naturaleza penal de las consecuencias accesorias basndose en que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin y de culpabilidad por
lo que no se les puede imponer penas ni medidas de seguridad.
^24vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (1998), 5^ Edicin, pg. 796, autor que influy decisivamente en la nueva sistemtica legal, razonando por qu el comiso no es unSi pena ni siquiera accesoria.
425por ejemplo: artculos 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2". Cfr., LUZN PEA,
D., Curso de Derecho Penal, Pane General, 1 (1996), pg. 57.
^^Ên la Parte Especial, el legislador se refiere unas veces explcitamente a las "consecuencias accesorias" del artculo 129 (vg.: artculos 288.2, 294.2", 327, 366 y 520); otras, sin embargo, acuerda la
imposicin - facultativa- de ciertas medidas, que coinciden con las descritas en el artculo 129, pero
sin mencionar este precepto (por ejemplo: artculos 194, 221.3", 298.2, 271, 299.2, 302, 370, 371
prrafo segundo, 430 y 569, todos del Cdigo Penal). Este proceder sistemtico del legislador es criticable e induce a error sobre la naturaleza de estas ltimas medidas (As, PRATS CANUT, J.M., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G, Aranzadi Editorial,
1996, pg. 627). Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., (Las consecuencias accesorias de la
pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ...
148
El origen de estas consecuencias accesorias -y su propio nomen- hay que

buscarlo en el Cdigo penal alemn, y el precedente prximo de las mismas en
el Proyecto (espaol) de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983^^^.
En cuanto a la naturaleza jurdica de las "consecuencias accesorias" existe una
viva polmica doctrinal: se discute si se trata de verdaderas penas, de medidas de
seguridad o incluso de medidas administrativas'^^^. Sin embargo, no son lo uno ni
lo otro, sino dispositivos sui generis y autnomos, dotados de un fundamento poltico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente del de la pena
y la medida de seguridad^^^.
En el caso del comiso ello es obvio. El comiso no se prev como amenaza
dirigida a disuadir de la comisin del delito, ni como castigo merecido por ste.
No realiza ni se orienta a la satisfaccin de ninguno de los fines que se atribuyen
a la pena: ni a la prevencin a travs de la motivacin, ni a la retribucin"^-^^. Su
deliberada inclusin en el Ttulo VI del Captulo III, bajo la rbrica legal comentada ("consecuencias accesorias") -y no en el catlogo general de penas del
... ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOSE;e:EREZO MIR), Madrid, 2002 (Tecnos),
pgs. 1.115 y 1.116). Para el autor, el segundo grupo de casos plantea la duda respecto a la posibilidad de aplicar a tales consecuencias (previstas en la Parte Especial del Cdigo) el prrafo introductorio del n \ y los nmeros 2 y 3 del artculo 129; y, sobre todo, si se trata de consecuencias accesorias en el sentido del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Penal. Sobre este problema se manifiesta
afirmativamente, FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal (en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ
(coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, R), Pamplona, 2001, Aranzadi, pg. 292).
"^^^Sobre los antecedentes legislativos del actual sistema y la gnesis de las consecuencias accesorias, vid.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los
artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo
(Libro homenaje al Prof. D. JOS CEREZO MIR), Nadrid, 2002 (Tecnos), pgs 1.113 y ss.; Tambin,
FERNANDEZ TERUELO, J., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal, en:
Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ (Coord. QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E), Aranzadi (2001); TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.153 (el autor examina los antecedentes del sistema espaol y da una valiosa informacin sobre el Derecho Comparado, en el particular de la cuestionada vigencia del principio "societas delinquere non potest". Desde un punto de
vista comparado, existen dos modelos de consecuencias accesorias, como ha observado VOLK (Zur
Bestrafung von Untemehmen, JZ., 1993, pgs. 429 y ss.) y recuerda SILVA SNCHEZ, un modelo
econmico, de control externo e inspiracin norteamericana, que se basa en la sancin pecuniaria; y
un modelo de control interno o intervencin en la estructura organizativa de la empresa, en el que la
intervencin temporal en sta debiera ser su ncleo central. Este segundo modelo es el seguido por el
legislador espaol. Precisamente por su particular rigor, alguna de sus consecuencias accesorias,
como la disolucin y la clausura definitiva, solo parece justo aplicarlas cuando se trate de asociaciones estructuralmente ilcitas, sin que baste con que el delito se cometa al amparo del manto societario,
ajuicio de SILVA SNCHEZ {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pg. 354).
428Cfr. LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57. Vid. FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P. (en: El Nuevo Derecho Penal
Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor J.M. VALLE MUIZ. Aranzadi, 2001), pgs. 277
y ss.
"^^^Cfr. FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P, cit.,
pgs 277 a 283, quien llega razonadamente a esta tesis, por exclusin.
^30En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5" Edicin, cit., pg. 7%.
149
Captulo I, Ttulo III del Cdigo vigente (artculos 32 y ss.) lo corrobora'^^^ Ms

an: ni siquiera sera correcto estimar que el comiso sigue siendo una pena accesoria, como en Cdigos anteriores"^^^. Pues subsistiendo stas en el vigente
Cdigo Penal (Seccin Quinta, Captulo I, Ttulo III, artculos 54 y ss.), el legislador no ha incluido al comiso entre las mismas, sino entre las "consecuencias
accesorias'"^^^.
Tampoco son penas, ni medidas de seguridad las consecuencias accesorias
que el artculo 129 del Cdigo Penal prev con relacin a empresas, sociedades
y personas jurdicas.
No son penas, en primer lugar, porque parece incompatible con los principios
de la responsabilidad criminal la imposicin de aquellas a personas jurdicas'^^'^, a
tenor, al menos, de la opinin doctrinal clsica y mayoritaria. En segundo lugar,
porque -como sucede con el comiso- no se consignan en el catlogo general de
penas del Captulo I, Ttulo III del vigente Cdigo, sino en el Ttulo VI de su
Captulo III con un nomen y bajo una rbrica legal propia Cconsecuencias accesorias"). El hecho, por otra parte, de que -algunas de ellas- puedan acordarse
durante el proceso (vg. la clausura temporal de la empresa, sus locales y establecimientos y la suspensin de las actividades de las personas jurdicas, segn el
artculo 129.2 del Cdigo Penal vigente) e incluso afectar a terceras personas no
responsables del delito"^^^ demuestra que no son genuinas penas, sino "consecuencias accesorias" que el legislador establece en supuestos taxativos con una
finalidad singular, que no es la de la pena: "prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" {artculo 129.3" ol Cdigo Penal)"^^^.
Pero tambin debe descartarse que las "consecuencias accesorias" previstas
en el artculo 129 del Cdigo vigente con relacin a empresas, sociedades y personas jurdicas sean medidas de seguridad. Ciertamente no habra reparo terico
fundamental para admitir la imposicin de medidas de seguridad a las personas
jurdicas, y esa fue, de hecho, la Q^cin del Proyecto del Cdigo Penal de 1980'*^^.
Pero no la del Cdigo Penal de 1995, cuyo Captulo II, Seccin 2^ del Ttulo IV
(De las medidas no privativas de libertad) no contempla ninguna de las consecuencias jurdicas examinadas. Lo que, por otra parte, es lgico y coherente: pues
si el presupuesto legal de la imposicin de una medida de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como
"^"As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611.
"^^^Slo en el Cdigo Penal de 1928 se configur el comiso como medida de seguridad. En los
dems Cdigos Penales lo fue como pena accesoria. Cfr., PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 610.
'^^Âs, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611. Tambin,
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5* Edicin, cit., pg. 796. Como advierte el primer autor citado,
algunos fallos del Tribunal Supremo calificaban expresamente de pena al comiso (vg. sentencias de 26
de junio de 1970, 17 de septiembre de 1991, etc.).
^34AS, MIR PUIG, S., Derecho penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 797.
435En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57.
'^^^Sobre el problema, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias
de la pena, cit., pgs. 1.133 y ss.
437cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 797. Vid. artculos 132 y 153 del
Proyecto de Cdigo Penal de 1980.
150
delito (art. 6 del Cdigo Penal), que entraa la "probabilidad de comisin de nuevos delitos" {art. 95.2" del Cdigo Penal), carece de sentido acordarlas con relacin a personas jurdicas incapaces de delinquir {''societas delinquere non
potesff^^.
La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias ha dado lugar a una viva
polmica en la doctrina espaola"^^^. Prescindiendo de quienes no toman postura al
respecto por estimarlas inclasificables, peculiares'^'^^; o restan inters al problema'^'^^ puede observarse un rico abanico de opiniones: unos autores, como en el
texto, mantienen la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias, si bien
advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera va sancionatoria en el seno del Derecho Penal^^^; otros, por el contrario, afirman
que son medidas de carcter administrativo'^^, medidas de carcter asegurativo
basadas no en el poder punitivo sino en el poder coercitivo del Estado y orientadas
a la defensa preventiva de bienes jurdicos'^'*'^; no faltan opiniones a favor de la tesis
^^%n este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.., 5" Edicin, cit., pg. 797. Tambin: LUZN
PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pags. 57 y 58. Mantienen, no obstante, que se trata de
medidas de seguridad: CHOCLN MONTALVO, J.A., en: CALDERN CEREZO, A.-Chocln
Montalvo, J.A., Derecho Penal, I, P.G., Barcelona (Bosch), 1999, pg. 529; BAJO, M.-BACIGALUPO,
S., Derecho Penal econmico, cit., pgs. 152 y 153; FEIJO SNCHEZ, B.J., Cuestiones bsicas sobre
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas: en Revista brasileira de Ciencias Criminis, n 27, 1999, pgs 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., mantiene que no se trata de medidas de seguridad pero advierte la
semejanza de las mismas (consecuencias accesorias) con las medidas de seguridad asegurativas, atendiendo a sus antecedentes doctrinales y legislativos {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg.
1.134). Para el autor, al igual que las medidas de seguridad requieren una "peligrosidad", si bien se trata
de una peligrosidad objetiva (op. cit., pg. 1.132), y a diferencia de lo que sucede con aqullas, exigen
la previa realizacin de un delito, en sentido completo, sin que baste con la realizacin de un delito en
su acepcin restringida (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131).
'^^^Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo
Penal, cit., pgs. 1.158 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor).
"^"^Âs, LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, pg. 124.
JORGE BARREIRO, A., se refiere a la naturaleza hbrida de las consecuencias accesorias
(Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 363). Para este ltimo autor, el legislador
-an sin declararlo explcitamente- ha previsto las consecuencias accesorias solo para la delincuencia
socioeconmica (op. cit., pg. 365).
^'LPEZ GARRIDO-GARCA ARAN, M., El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid (1996), pg. 83.
^^Ên este sentido: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Derecho Penal Econmico, PC, Valencia,
1998, pgs. 231 y ss.; MUOZ CONDE, E, en: MUOZ CONDE, F.-GARCA ARAN, M., Derecho
Penal, P.G., Valencia, 1998 (3" Ed.), pg. 666; GUIARTE CABADA, en: Comentarios al Cdigo
Penal, Valencia, 1996 (Tirant lo Blanch), pg. 657; FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del C.P., cit., pg. 280; TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.163; FERNNDEZ PANTOJA, en: Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 2000 (Edersa), pgs. 945 y ss.
4^3AS, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, II (1998), pgs. 72 y ss.
"^"Ên este sentido, GRACIA MARTN, L., Para el autor, las consecuencias accesorias son medidas coercitivas de carcter no sancionador, por lo que no se someten a los principios generales que
rigen respecto a las consecuencias penales del delito (Las consecuencias jurdicas del delito en el
nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 439).
15J[
que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas'^'^^; o a las medidas de
seguridad^^, mantenindose en este ltimo caso, bien que son medidas de seguridad impuestas a la persona fsica individual que cometi el delito en el marco de la
empresa, para privarla del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la
persona jurdica le depara"*^^, bien medidas de seguridad cuyo centro de imputacin
es la persona jurdica misma^^.
El rgimen jurdico de unas y otras "consecuencias accesorias" difiere sensiblemente.
El comiso de los efectos, instrumentos y ganancias provinientes del delito se
prev, como consecuencia accesoria a "toda pena que se imponga por un delito
o falta dolosos ...", segn dispone el artculo 127 del Cdigo Penal. Tiene, pues,
un mbito de aplicacin general.
Pero, a diferencia de lo que sucede con las "penas accesorias" {art. 79 CP)
no es de aplicacin preceptiva, imperativa, para el Juez o Tribunal en todos los
"^Ên general, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el CP. para las personas jurdicas, en: PJ, n 46 (1996), pg. 327; el autor llega a esta tesis por va de exclusin (de otras opciones), no sin antes reconocer la necesidad de redenir la capacidad de accin y de culpabilidad de las
personas jurdicas (esta ltima, a su juicio, admitida por el Tribunal Constitucional). De esta caracterizacin deriva ZULGADA ESPINAR (op. cit., pgs. 341 y ss.) la necesidad de aplicar a las consecuencias accesorias los principios procesales y materiales que rigen respecto a las penas (principio
acusatorio, necesidad de que se impongan en el fallo condenatorio, concurrencia de dolo o culpa de la
persona jurdica y dems exigencias culpabilsticas, principio de accesoriedad, etc.).
En la Jurisprudencia espaola, algunas resoluciones equiparan estas consecuencias accesorias -por
analoga al comiso- a las penas accesorias. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M^., op. cit., pg. 1.165.
446AS, C H O C L N M O N T A L V O , J.A., Derecho Penal, I., P.G., cit., pg. 529; FEIJO
SNCHEZ, B., Cuestiones bsicas, cit., pgs. 20 y ss.; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal
Econmico, cit., pgs. 152 y ss.
"^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., Barcelona, 1998 (5^ Ed.), pgs. 34/63 ss.
'^Êsta es la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pgs. 342 y ss.
Para SILVA SNCHEZ, J.M*., (La responsbilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 342
y ss.), las consecuencias accesorias son medidas de seguridad yadico penales que recaen sobre las
personas jurdicas en tanto que centros de imputacin de la lesin de una norma jurdico penal de valoracin, siendo as que, adems, es previsible que continen produciendo tal lesin en el futuro. Y, como
consecuencias estrictamente jurdico penales, su imposicin debe estar sujeta a los principios garantsticos mnimos del Derecho Penal.
El autor rechaza se trate de genuinas penas (op. cit., pg. 342). Tambin, la tesis que las considera
medidas de seguridad impuestas a la persona fsica que delinque en el marco de la empresa con el objeto de privar al individuo del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la persona jurdica le
depara. Razones polticocriminales derivadas del principio de accesoriedad obligan a censurar esta
segunda opinin (op. cit., pgs. 342 y 343). Tampoco comparte la tesis de que se trata de consecuencias
jurdicoadministrativas no sancionatorias, por entender que es fruto del prejuicio finalista que exige
como presupuesto la comisin de un injusto personal (op. cit., pgs. 343 y 344). Para SILVA SNCHEZ,
-siguiendo a JAKOBS- las personas jurdicas pueden realizar, por s mismas, los presupuestos que justifican la aplicacin de medidas de seguridad (penales) a las mismas. De hecho, las consecuencias accesorias son medidas de seguridad. Entre tales presupuestos, no figura la culpabilidad, ni ninguno de los
dems presupuestos subjetivos propios de la pena (ni accin final, ni dolo, ni imprudencia), sino solo y
exclusivamente -como sucede con las medidas de segundad- la realizacin de un hecho objetivamente
antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin) (op. cit., pgs. 344 y 345).
152
casos, bien si los efectos o instrumentos "peitenecen a un tercero de buena fe no

responsable del delito que los haya adquirido legalmente" (art. 127 CR), bien si
-tratndose de efectos e instrumentos de lcito comercio- "su valor no guarde
proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles" {art. 128 CP), supuestos en
los que el Juez o Tribunal est facultado para "no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente" (art. 128 CP).
Aunque no tenga naturaleza de pena -ni principal, ni accesoria- rigen respecto al comiso las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio"^"^^. Como toda "consecuencia accesoria", el comiso requiere una interpretacin restrictiva. Ha de constar, en primer lugar, la oportuna vinculacin causal
entre efecto o instrumento del comiso y el comportamiento delictivo (preordenacin "medio"-"fin") y la concreta idoneidad de aquellos para la ejecucin del
delito"^^^. Y, desde luego, por imperativo del artculo 128 del C R , la necesaria
"proporcin" entre el valor de los efectos e instrumentos y la naturaleza o gravedad del delito.
En cuanto a las restantes consecuencias accesorias del artculo 129 CP,
puede comprobarse que tienen un mbito de aplicacin ms limitado: slo cabe
acordarlas, en su caso, en las hiptesis taxativamente previstas en la Parte Especial del Cdigo^^^ y no con carcter general. En segundo lugar, son consecuencias jurdicas potestativas, no imperativas. El artculo 129 autoriza o habilita al
rgano jurisdiccional para acordarlas, pero no le obliga a hacerlo en ningn
caso"^^^. Para ello deber ponderar ste la vinculacin entre dichas consecuencias
y el fin que el Cdigo las asigna, debidamente motivada, caso a caso; esto es,
necesidad de acordar aquellas -eficacia e idoneidad de las mismas- para "prevenir la continuidad en la actividad delictiva ..." (art. 129.3 CP). Y desde luego, las
exigencias de proporcionalidad, siendo indiferente que no se hubieren satisfecho
las responsabilidades civiles, a diferencia de lo que sucede con el comiso^^^.
Algunas de las "consecuencias accesorias" del artculo 129 CP plantean una
problemtica especfica. As, la intervencin de la empresa (art. 129.e), que slo
se justifica "para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores". Y las previstas en el art. 129.2 CP (la clausura temporal y la suspensin)
que tienen naturaleza cautelar, porque pueden acordarse durante la tramitacin
de la causa art. 129.2 CP); estas lltimas, en todo caso, deben reputarse excepcionales y slo han de acordarse cuando se estimen necesarias (no con fines
punitivos) para los fines antes indicados"^^^.
"^"^Ên este sentido, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 611 y
612. Vid. las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, del Tribunal Supremo,
que a este respecto cita el autor.
"^^'^Refirindose a ambos requisitos, y citando la doctrina jurisprudencial al respecto, PRATS
CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 614 y 615.
"^^^ Tanto si la Parte Especial se remite expresamente al artculo 129 del Cdigo Penal, como si no
existe tal remisin, se trata inequvocamente de las mismas consecuencias.
"^^Ên el caso del comiso, ste es preceptivo, por ejemplo, en los supuestos del artculo 431 CP.
(cohecho y trfico de influencias).
453AS, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 628.
'^^'Âs, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 632.
153^
En todo caso, y contra la opinin de un sector todava minoritario de la doctrina penal espaola'^^^, las consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, no significan una derogacin, expresa o tcita, del principio
societas delinquere non potest, vigente en el ordenamiento jurdico espaol"^^^.
Que quizs puedan ser el germen"^^^ de un lento proceso en tal direccin, muy
en consonancia con las directrices polticocriminales de nuestra poca^^^ es otro
problema.
Las consecuencias accesorias, como manifestacin del ius puniendi, han de
imponerse con estricta sujecin a los principios y garantas del Derecho Penal.
Rige, por tanto, el principio de la presuncin de inocencia, la prohibicin del non
bis in dem, el principio de necesidad, de intervencin mnima y de revisabili-
^^Ên esta orientacin minoritaria cabe citar a: BUSTOS RAMREZ, J., HORMAZBAL
MALARE, H., Lecciones de Derecho Penal, I, Trotta, Madrid, 1997, pgs. 245 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para las personas jurdicas, en: Poder Judicial, n" 46, 1999, pgs. 327 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest o Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, en: La Ley, xf 4136, del 3 de
octubre de 1996; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cit., pgs. 65 y ss.; de la misma: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Barcelona
(Bosch), 1998. Estimando positivo que, en el futuro, se consagrase el principio de responsabilidad
penal de las personas jurdicas previa reelaboracin de los principios de imputacin y de las consecuencias procesales pero evitando una transferencia automtica a este nuevo mbito de los contenidos del Derecho Penal de las personas fsicas: TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias
accesorias, cit., pg. 1.169.
"^^Â favor de la plena vigencia del principio societas delinquere non potest: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pags. 1.116 y ss y 1.136 y ss.;
TAMARIT SUMALLA, J.M\, Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.162; BAJO FERNNDEZ,
M., El Derecho Penal Econmico aplicable a la actividad empresarial. Madrid, 1978 (Civitas), pgs.
109 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Tecnos), 1985, pgs. 295 y ss.;
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 3" Ed., Barcelona, PPU., 1990, pgs. 165 y ss.
"^^Âs, TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.179.
^^^Sobre dicha tendencia polticocriminal favorable a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M**., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.156; GRACIA
MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, en: Dogmtica
penal, poltica criminal y criminologa en evolucin. Universidad de la Laguna (1997), pgs. 116 y ss.
Como seala el autor, diversos derechos penales europeos han introducido sanciones penales a las personas jurdicas: el holands (1976), el portugus (1983), el noruego (1992), el francs (1993). Adems,
en Italia, Alemania y Suecia se ha establecido un sistema de sanciones administrativas a las personas
jurdicas muy vinculado al Derecho Penal (vid. TIEDEMAN, K., Lecciones de Derecho Penal
Econmico, Barcelona, PPU (1993), pg. 232). La normativa sobre multas de la Comunidad Econmica
Europea, no solo prev la imposicin de multas a las personas jurdicas sino que descarta sancionar a
las personas fsicas que hayan actuado en nombre de la empresa. (Cfr. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal, cit., pg. 116). En la dogmtica penal europea, ajuicio de este ltimo
autor, se observa un movimiento a favor de la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. As: ACKERMANN, Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und im auslandischen Rechtsordnung, 1984, pgs. 186 y ss.; BAUMANNAVEBER, Strafrecht, A.T., 1985, pg. 196;
TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Econmico, cit., pgs. 232 y ss.; JAKOBS, G.,
Strafrecht, A.T., 2" Ed.. 1991, pgs. 149 y ss.; KIRSCH, H.J., Die Frage del Straffahigkeit von
Personenverbanden, 1993, Westdeuscher Verlag Opladen, pgs. 12 y ss. Cfr. GRACIA MARTN, L.,
op, cit., pg. 16 y nota 64.
154
dad^^'^. El propio Cdigo Penal contempla explcitamente un trmite de audiencia y

exige la motivacin de las resoluciones que impongan consecuencias accesorias^^^.
Es obvio que tratndose de consecuencias penales, el legislador haya querido que la
determinacin de las mismas tenga lugar "en el marco de un proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las que existen para las personas naturales y con
unos principios de imputacin similares, tras las convenientes adaptaciones'"*^^
Desde un punto de vista dogmtico, la naturaleza accesoria de estas consecuencias penales plantea problemas sin fcil solucin en un sistema, como el de nuestro
Cdigo, plagado de lagunas y disfunciones^^^. Se discute, por ejemplo, si la vinculacin formal (de las consecuencias accesorias) se establece con las penas previstas en
la Parte Especial para el delito concreto^^^ o directamente con ste. Y, sobre todo, el
alcance de la accesoriedad: si es requisito previo para la imposicin de una consecuencia accesoria que la persona fsica haya realizado un tipo de la Parte Especial del
Cdigo, si se precisa que concurran la culpabilidad e incluso la punibilidad en la conducta de la persona fsica, o si basta con el carcter antijurdico de ste^^.
"^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pag 346
(porque entiende que son medidas de seguridad jurdico penales); en sentido semejante -pero porque
las considera "penas": ZUGALDA ESPINAR, J.M"., quien estima vigentes respecto a estas consecuencias penales, en el plano procesal, el principio acusatorio, y la exigencia de que se acuerden en el
fallo condenatorio; y, como garantas sustantivas, la necesidad de comprobar la concurrencia de dolo
o culpa (respecto de la persona jurdica) y una serie de criterios objetivos de imputacin del hecho a
la persona jurdica que acta a travs de la persona fsica, a lo que se aaden las especiales exigencias
de culpabilidad de la persona jurdica (Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal, cit.,
pgs. 341 y 342). Para TAMARIX SUMALLA, J.M^., que sigue una tesis similar a la de esta obra en
cuanto a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, la adopcin de stas ha de respetar el
principio de proporcionalidad y el de peligrosidad, contemplado este ltimo en sentido garantista {LMS
consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.167).
'^^''Sobre el problema, vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cit., pg. 355 y ss.
'*^'En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Derecho Penal Econmico y Constitucin, en:
Revista Penal, 1 (1997), pgs. 14 y ss.
'^^^Sobre las lagunas y defectos del sistema (?) de consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena,
cit., pgs. 1.141 y ss.
'^^^Razonando la vinculacin formal de las consecuencias accesorias a las penas de los delitos de
la Parte Especial, y no a los delitos mismos: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit, pgs. 1.130 y 1.131.
^^'^Sobre el problema se han mantenido diversas posturas. As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., entiende que para que pueda imponerse alguna consecuencia accesoria es preciso que "previamente una persona fsica o natural haya cometido alguno de los aludidos delitos", {Las consecuencias
accesorias de la pena, cit., pg. 1.129). Para el autor se requiere la plena realizacin de un delito en
sentido completo ... sin que sea suficiente, a diferencia de lo que ocurre con la mayora de las medidas
de seguridad, la realizacin de un delito en sentido restringido (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131). Segn TAMARIT SUMALLA, J.M^., por el contrario, no hay razn legal ni
dogmtica para la exigencia de culpabilidad y punibilidad ...(Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.166). No exigiendo la condena de la persona fsica individual, esto
es, no reclamando la culpabilidad y la punibilidad de sta por estimarse suficiente con el concurso de
la conducta "antijurdica", entre otros, SILVA SNCHEZ, J.M"., {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 350 y 351). Tambin, en un sentido muy similar, GRACIA ...
155^
5.4. La responsabilidad civil "^jc delicto''^ y su polmica pertenencia

al Derecho Penal
En el ordenamiento jurdico espaol, el juez o tribunal de lo penal suele pronunciarse en sus sentencias no slo sobre la responsabilidad criminal del autor, sino
tambin sobre la eventual responsabiidad civil derivada del delito.
Este singular sistema plantea un problema adicional sobre la naturaleza de dicha
responsabilidad civil que funcionalmente se asocia a la penal y se sustancia en el
mismo proceso y sentencia.
Se trata de una consecuencia jurdica ms del delito? Es la llamada responsabilidad civil ''ex delicio'' otro instrumento del Derecho Penal, como la pena y la
medida de seguridad?.
El problema debe abordarse con mayor detenimiento. Pero anticipo tambin mi
parecer: la responsabilidad civil ''ex delicio" no es una consecuencia jurdica ms,
no es un instrumento penal, sino un instituto civil que, a modo de enclave, permanece en el orbe penal del sistema espaol por razones histricas y polticocriminales (no ya porque la fuente de esta responsabilidad sea el dao ocasionado por el
delito).
5.4,1. Su controvertida naturaleza jurdica
"De todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable -declara
el artculo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y puede nacer tambin
accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin
de perjuicios causados por el hecho punible".
Esto es, del delito nace la responsabilidad criminal y, en su caso, del "dao" que
el delito ocasione puede nacer la responsabilidad "civil" que de forma fragmentaria, y por las razones que se indicar, regula el Cdigo Penal Espaol.
Inexactamente, afirmaba el artculo 19 del Cdigo Penal: "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin civilmente". Tal formulacin induca a error, por lo que hubiera sido ms correcto subrayar, como
hace la LECr., que esta responsabilidad no emana, sin ms, del delito, sino del
dao que ste, en su caso, pueda ocasionar. Pues no es, en puridad, una respon-
... MARTN, L., en: GRACIA-BOLDOVA-ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurdicas del

delito. Valencia, 1998, pgs. 391; BAJO, M., BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, cit.,
pgs. 164-165. Sobre este debate, en general, vid. BACIGALUPO, S., La responsabilidad de las personas jurdicas, cit., pgs. 298 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe subrayar la
Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg 1.164) porque aplica un criterio de "accesoriedad
mxima", al condicionar la imposicin de consecuencias accesorias a la previa realizacin de un
hecho ilcito, culpable, punible e incluso efectivamente penado; es decir, la persona que sufre la consecuencia accesoria tiene que haber sido condenada a sufrir la pena principal. Dicha tesis se corresponde con la concepcin de las consecuencias accesorias como penas accesorias, siguiendo el tratamiento tradicional del comiso (Vid. TAMARIT SUMALLA, LM""., op. cit., pg. 1.165).
156
sabilidad "ex delict", sino "ex damn'"^^^. Por ello, el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal dispone con mejor tcnica: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se devan
daos o perjuicios"..
En todo caso, asociada dicha responsabilidad civil al delito procede analizar si
estamos ante una consecuencia jurdica ms del hecho criminal, como la pena o la
medida de seguridad (aunque de finalidad netamente "reparadora"); o, por el contrario, si se trata de un enclave civil, por su naturaleza, rgimen y estructura, sin otra
particularidad que la fuente u origen de la misma o su coyuntural -y parcial- reglamentacin en el Cdigo Penal.
El problema se suscit ya por nuestros clsicos. GROIZARD critic el
emplazamiento de estos preceptos en el Cdigo Penal'^^^, mientras SILVELA justific que el texto punitivo regulase dicha materia por razn de insuficiencias de
nuestra legislacin (civil) histrica paliadas por el legislador penal"^^^.
No interesa ahora examinar el rgimen de la responsabilidad civil derivada del
delito sino exclusivamente el particular de su naturaleza jurdica y controvertida
pertenencia al Derecho Penal^^^.
'^^^PACHECO ya observ que hay delitos que no generan responsabilidad "civil". Vid., El Cdigo
Penal concordado y comentado por D. J. FRANCISCO PACHECO, I., 1888 (6" Edicin). Madrid, pg.
277 (comentario al entonces artculo 15).
"^^^GROIZARD, A., El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 2 Ed., L, pg. 702.
"^^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
//(1903), pgs. 241 y ss.
"^^^La denominacin misma "responsabilidad civil ex delicto" es incorrecta. Obviamente, esta responsabilidad no deriva del "delito" sino del "dao" que ste ocasione. Pero, en cualquier caso, la praxis
jurisprudencial oscurece ms an la naturaleza y contenido de la mal llamada responsabilidad civil ex
delicto. Lo nico incuestionable es que se trata de una institucin de naturaleza "civil" que por razones
histricas y, sobre todo, poltico-criminales y de economa procesal (evitar el "peregrinaje de jurisdicciones") se vincula a la responsabilidad criminal en un rgimen de acumulacin de ambas pretensiones.
Ahora bien, como ha puesto de relieve SILVA SNCHEZ {Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret. Barcelona, 2001, pgs. 3 y ss.):
1) La condena a reparar un dao causado por el "delito" no requiere que dicho dao sea "elemento tpico" del delito, ni siquiera que el hecho causante del dao sea reputado delictivo, segn reiterada jurisprudencia. Ni que se condene a alguien por delito alguno. La responsabilidad civil ex delicto,
en puridad -siempre segn el autor- no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condene
al autor, sino que ni siquiera tiene por qu derivar de un delito (en el sentido de: conducta objetiva y
subjetivamente tpica, antijuri'dica, culpable y punible). En realidad, aade el autor, basta con un dao
en relacin de imputacin objetiva y subjetiva jurdico-civil con una conducta que realice sin justificacin objetiva el tipo objetivo de un delito (op. cit., pgs. 3 a 7).
2) En la Jurisprudencia, la responsabilidad civil ex delicto suele extenderse a menudo a daos que
no derivan ni directa ni indirectamente del delito, como es el caso del pago de obligaciones preexistentes (vg. la condena, via responsabilidad civil ex delicto, al pago de las pensiones alimenticias adeudadas, o el del importe total de la deuda tributaria, en el supuesto de los artculos 487.bis. del derogado C.P. -hoy art. 227- y 305, respectivamente). Aqu, los tribunales invocan una llamativa "mutacin
del ttulo" que convierte una obligacin civil previa (ex lege) en una responsabilidad "ex damno" exigible por va de ejecucin de sentencia penal. Pero de este modo se instrumenta la jurisdiccin penal
que pierde su autonoma y se convierte en medio eficaz para el cumplimiento coactivo de una responsabilidad preexistente (op. cit., pgs. 8 y 9) con resultados prximos a la prisin por deudas.
157^
5.4.2. El problema en la doctrina espaola'^^^

En la doctrina penal espaola, se discrepa"^^^ entre quienes invocan la naturaleza criminal de esta institucin'*^^ y quienes subrayan su inequvoca naturaleza civil,
a pesar de la fuente de la misma y su regulacin en el Cdigo Penal^^^, existiendo
una tercera tesis que atribuye a la responsabilidad civil ''ex delicio" una naturaleza
mixta"^^^. La opinin mayoritaria suele distinguir entre su estructura "civil" y el rgimen sui generis que instrumenta el sistema "procesal" espaol, acumulando ambas
pretensiones: la penal y la civil^^^.
Algunos autores, incluso, incorporan una mencin a estas consecuencias
jurdicas reparatorias al definir el Derecho Penal, aun cuando distinguen ntidamente la naturaleza "criminal" de la pena y la "civil" de estas otras respuestas'*^^.
En cualquier caso, los autores critican favorablemente la solucin "procesal" del
sistema espaol de acumulacin, bien invocando la proximidad que existe entre
penas y medidas reparatorias^^^, bien razones prcticas y humanitarias'*^^ o de pol-
'^^^De particular inters, destacando la naturaleza civil de la institucin: IZQUIERDO TOLSAGA,

M., Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal (responsabilidad civil, tutela del Derecho de crdito,
aspectos de Derecho de Familia y otros extremos). Madrid, 1997 (Dykinson S.L.), 512 pginas.
^^^Sobre esta polmica, vid., GONZLEZ RUS, J., El artculo 444 del C.P. y el rgimen general
de la responsabilidad civil derivada del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1979, pgs. 302 y ss.
^^'Se manifiesta, inequvocamente, a favor de su naturaleza "penal": PUIG PEA, E, Derecho
Penal Espaol, cit., II, pg. 504.
"^^^Son partidarios de la naturaleza "civil" de esta institucin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 37; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 14; COBO DEL ROSAL, M.,
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26; Tambin, MORILLAS CUEVAS, L., Teora
de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid (1991), Tecnos, pg. 142; SANTA CECILIA
GARCA, E, "La responsabilida civl ex delicio en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992", en Poltica
Criminal y Reforma Penal (Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal), Madrid, 1993,
pgs. 1.016 y ss.
4^3As, QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal, P.G., I (Madrid), 1963, pg. 550.
'^^'^Por todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., distinguiendo el "concepto" de esta responsabilidad (naturaleza civil) y su funcin "poltico criminal" (que la aproxima otras consecuencias
penales del delito).
4^5As: RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 10, aunque destacando
las particularidades de la "pena" y de la "accin" civil reparatoria, incluye sta, tambin, en la definicin del Derecho Penal; QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal. Editorial de la Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1963,1., pg. 5 (vid. del mismo autor: Comentarios al Cdigo Penal, Ed.
R. de Derecho Privado, Madrid, 1966, II., pgs. 291 y ss.). Argumentando con razones de poltica criminal: MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. En general: MUOZ CONDE, E,
Introduccin, cit., pg. 14.
"^^Ên el caso de ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., I., pgs. 3 y 607, el autor, como seala MIR PUIG (Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, pg. 27) incluye la responsabilidad civil
al describir el contenido del Derecho Penal, pg. 3, pero, sin embargo, se opone a una tajante distincin entre "pena" y responsabilidad civil reparatoria y resalta los puntos de contacto principales entre
la pena y las sanciones civiles ex dehcto (pgs. 607 y ss.).
"^^Ês la doctrina dominante: CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 774 y 775 (la solucin de nuestra legislacin es ilgica e incorrecta; rompe con la lgica jurdica y con los principios ...
158
tica criminal'*^^ o de economa procesal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)'^^^.

Puede apreciarse un significativo consenso en cuanto a las ventajas que este sistema depara en orden a una pronta y eficaz defensa de los derechos de la vctima o
perjudicado"^^". La forma en que el legislador penal espaol ha reforzado a la accin
civil derivada del delito en comparacin al rgimen de las dems acciones civiles ha
merecido, tambin, un juicio muy positivo'*^^
... fundamentales de la doctrina cientfica: pero se justifica porque ha adoptado una postura inspirada
en la prctica realizacin de la justicia); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit.,
pg. 158: el sistema espaol parece vulnerar la autonoma de las esferas pblicas y privadas, pero poderosas razones de oportunidad y utilidad avalan el mismo; QUINTANO RIPOLLS, A., Comentados;
cit., 292: la responsabilidad civil "ex delicio'" tiene naturaleza privada "a initi", pero viene a constituir como una tercera accin "cuasi criminal"; FERRER SAMA, A., Comntanos, cit., II, pg. 104 y
ss: la responsabilidad "ex delict" es de naturaleza civil, en cuanto que es el Derecho Civil el que establece las "normas" que regulan la exaccin de aqulla (en este sentido, incluso sobrara la declaracin
del artculo 19 del C.R), pero se justifica que las contemple el Cdigo Penal porque su "origen" o "fuente" es el delito; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
^^^Por ejemplo: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (el sistema espaol armoniza
mejor con la preocupacin del criminahsta moderno hacia la indemnizacin de las vctimas de los delitos); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 29: entiende acertada la solucin procesal de nuestro Cdigo, consistente en acumular ambas acciones, con lo que se dota a la civil de la especial eficacia
que hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de toda funcin intimidatoria.
'^^^Recientemente, SILVA SNCHEZ, J.M.^ ha mantenido que la mal llamada responsabilidad
civil ex delicto no tiene otro fundamento que razones de economa procesal, esto es, la pretensin justificada de evitar el "peregrinaje de jurisdicciones". Contra la opinin de otros autores, sin embargo,
entiende que defacto, esta responsabilidad no funciona en la praxis como una mera modalidad de "responsabilidad civil extracontractual" (Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el
proceso penal. En: In Dret, Barcelona, 2001, pgs. 2 y 3.
^SOCUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 775; PUIG PEA, F., Derecho Penal, cit.,
II, pg. 505; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (aunque acusa ciertas "extralimitaciones" del legislador penal, llevado por sus buenos deseos); QUINTANO RIPOLLS, A.,
Comentarios al C.P, cit., pg. 292 y ss.; porque se trata de no dejar en desamparo a la vctima, capacitndola para hacer efectivos sus derechos por la va criminal, incomparablemente ms cmoda y eficiente que la civil ordinaria; MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 29 (la considera, adems, ms
coherente); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 158.
"^^'Segn, QUINTANO RIPOLLS, A., estos resortes dirigidos a reforzar la eficacia de la accin
reparadora, en comparacin con las restantes acciones "civiles", seran: el amparo y defensa a cargo del
Ministerio Fiscal, la preferencia sobre las dems responsabilidades pecuniarias que establece el artculo
111 del Cdigo Penal, la solidaridad entre los copartcipes de la infraccin a tenor del art. 107 y la posibilidad de extensin automtica sobre personas ajenas a la responsabihdad criminal, segiin el captulo II
(pg. 292). Por su parte, PUIG PEA, F. {Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 505 y 506) seala los
siguientes: 1) la concesin de una atenuante al delincuente que se apresure a reparar o disminuir los efectos del delito; 2) negando la concesin de ciertos beneficios al que no haya satisfecho la responsabilidad
civil, como la rehabilitacin del art. 118, prrafo 1; 3) prohibiendo hacer extensiva la condena condicional o el indulto a las responsabilidades civiles; 4) haciendo figurar la indemnizacin civil en el primer
lugar de la serie de responsabilidades pecuniarias del penado, en el supuesto del art. 111.1; 5) estableciendo la solidaridad y la subsidiariedad para el pago de las obligaciones civiles a todos los delincuentes
en concurso, segn su categora, a tenor de los artculos 106 y 107; 6) aplicando el precio de los objetos
decomisados a cubrir las responsabilidades civiles, segn el artculo 48; 7) ordenando que la accin civil
sea entablada, conjuntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, a tenor del artculo 108 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y; 8) reservando a la parte ofendida, en el supuesto de suspensin del curso de
la causa por rebelda del procesado, la accin que le corresponda para solicitar la indemnizacin.
159^
5.4.2.1. Tesis favorable a SU naturaleza "penal"

Como argumento a favor de la naturaleza ''penaF de la responsabilidad civil "ex
delicio" se ha invocado, naturalmente, la previsin de un rgimen ' W hoc" para la
misma en el Cdigo Penal, al que, por cierto, se remite de forma expresa el artculo 1.092 del Cdigo Civil. Tambin la. fuente o fundamento de esta responsabilidad
-el delito-, comn al de las otras consecuencias penales, la pena y la medida postdelictual. Algn autor apela incluso a la "funcin reparadora" del Derecho Penal,
estimando que a ste corresponde restablecer el derecho lesionado, por lo que tendran naturaleza penal aquellos instrumentos, como la responsabilidad civil "ex
delicto", orientados a la reparacin del dao y neutralizacin de los efectos nocivos
del crimen^^^. Sin olvidar la importante perspectiva poltico-criminal, desde la que
segn autorizadas opiniones, la responsabilidad civil "ex delicto" debe ser contemplada como instituto penal porque permite una mejor coordinacin de los diversos
resortes del Estado en la lucha contra el crimen, evitando se desconecte este particular y eficaz instrumento de la funcin intimidatoria general que corresponde al
Derecho Penal^^^.
En su da advirti ANTN ONECA que tambin el resarcimiento coopera a
la defensa del inters social y tiene efectos intimidatorios considerables, razones
por las que estimaba positivo el sistema espaol de acumulacin de la accin
civil y la penal. Y aada: "nuestro legislador no ha estado lejos del parecer de
aquellos autores que comprenden dentro del Derecho Penal todas las consecuencias jurdicas del delito (CAVALLO) o reconocen una zona mixta que permita
legitimidad a la denominacin "'derecho criminal civiF empleada por ROCCO".
ANTN ONECA esgrimi diversos argumentos a favor de la solucin procesal
comentada"^^"^.
5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad
"ex delicto "
Pero ninguno de estos argumentos convence. La llamada responsabilidad "civil"
"ex delicto'" acoge una serie de medidas reparatorias de incuestionable naturaleza y
estructura "civil" ^^^.
4^2puiG PEA, R, Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 504.

^^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. Recientemente, el autor matiza su
punto de vista inicial, propugnando una "ms ntida distincin de las normas penales y las relativas a
la responsabilidad civil" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14), afirmando que la responsabilidad (civil)
ex delicto, dede una ptica poltico-criminal, es "un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito"
(op. cit., pg. 14).
'^^'ÂNTN ONECA, J., Derecho Penal, cit.. I, pg. 609: tres argumentos: 1) la idoneidad de nuestro sistema procesal de acumulacin en orden a la mejor defensa de los intereses de la vctima; 2) la unidad de ntima conexin, en el sentir popular, de todas las consecuencias del delito; y 3) la progresin:
ilcito civil-ilcito penal, donde ste es un ms respecto al ilcito civil y no una fase opuesta o distinta.
"^^^La responsabilidad civil ex delicto es, sin duda, por su naturaleza responsabilidad civil. Pero el
legislador penal se ha empeado (desde el primer texto punitivo) en regularla en el Cdigo Penal de
una forma, adems, no concordante con su rgimen en el Cdigo Civil, de modo que ha generado ...
160
Que el Cdigo Penal se ocupe de ella de forma, por cierto, parcial y fragmentaria, no dice nada acerca de su naturaleza "material": pues existen instituciones de
ndole penal que se disciplinan extramuros de aqul"*^^; y sucede, tambin, lo contrario: que el Cdigo Penal regule instituciones de naturaleza no criminal. De hecho,
adems, las previsiones del Cdigo Penal Espaol tienen una conocida explicacin
histrica: el legislador penal se anticip al civil regulando la responsabilidad "ex
delicio'' y colm una laguna de nuestra legislacin civil; sta, despus, por inercia
se limit a remitirse al Cdigo Penal^^^.
El juego de remisiones internas avala la naturaleza civil de este instituto. El artculo 1.089 del Cdigo Civil, la cita entre las obligaciones "civiles", y es el propio artculo 1.092 del ordenamiento de origen el que reenva al Cdigo Penal. Por su parte, el
artculo 117 del derogado Cdigo Penal de 1973 estableca que la responsabilidad
civil ex delicto, se extinguira de igual modo "que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del Derecho Civil"^^^. Las numerosas lagunas del rgimen que establece el Cdigo Penal, por ltimo, han de subsanarse con los preceptos del Cdigo
Civil, dato que refuerza la naturaleza de la responsabilidad civil "ex delicto'"^^'^.
"La responsabilidad civil que nuestro Cdigo Penal regula en sus artculos
19 2i22y 101 a 108 -deca CUELLO CALN^Ô- es la misma regulada en el
Civil, en su artculo 1.101, que declara sujetos a la indemnizacin de los daos
y perjuicios causados a los que en cumplimiento de sus obligaciones, incurren en
dolo, negligencia o morosidad ... y en el 1.902, que obliga al que, por accin u
omisin, causare dao a otro, interviniendo culpa o negligencia a reparar el dao
causado. Se trata, pues, de una responsabilidad civil que, para ser exigida, debera requerir acciones y procedimientos regulados por el Derecho Civil".
Tampoco es correcta la tesis del comn fundamento o fuente de la responsabilidad criminal y la responsabilidad civil "ex delicto"". Contra lo que suele afirmarse,
la responsabilidad consagrada en el artculo 109.1 y ss. del Cdigo Penal emana del
dao que, en su caso, pueda producir el delito, no del delito mismo. A diferencia de
la responsabilidad criminal, es una responsabilidad "ex damno'\ no "ex delicto",
como recuerda el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal (..."si del hecho se derivaren daos o perjuicios").
... conflictos interpretativos innecesarios (vg. no coincidencia de los plazos de prescripcin en uno y
otro sistema normativo). Por ello, la doctrina civilista ha censurado tal disfuncin. Vid., en este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, Parte General. Madrid (2002), Dykinson,
pgs. 13, 20. Paradigmtico, desde la doctrina civilista: PANTALEON PRIETO, F., Perseverare diabolicum, Otra vez la responsabilidad civil en el C.P.?, en: Jueces para la Democracia, 19 (1963),
pgs. 6 y ss. (citado por CUELLO CONTRERAS).
"^^^Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37.
"^^Ên favor de esta explicacin histrica (o "cronolgica") del emplazamiento en el Cdigo Penal
de la responsabilidad civil "ex delicto": SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., II, pg. 241 y 242; en
contra de la misma: ARAMBURU, R, en: (nota a) PESSINA, E., Elementos de Derecho Penal,
Madrid, 1919, pgs. 714 y 715.
"^^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 28.
^sÂs, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 606.
490CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., pgs. 774 y 775. En sentido semejante, FERRER
SAMA, A., Comentarios, cit., II., pg. 104. y QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios, cit., pg. 292.
16]_
No existe, pues, una correlacin automtica, como daba a entender equvocamente el art. 19 del derogado C.P. entre responsabilidad penal y civil "ejc delico". Cabe la primera sin la segunda, y la segunda sin la primera: lo uno puede
suceder en delitos de "peligro", o en "tentativas" de ciertas figuras, o en infi-acciones de "mera actividad"^^^; lo otro, en la llamada, responsabilidad civil subsidiaria.
Que la responsabilidad civil "ex delicto" tenga naturaleza penal porque a la funcin "reparadora" del Derecho punitivo pertenezcan todos los instrumentos dirigidos al restablecimiento ntegro del derecho lesionado, es, tambin, un argumento
poco slido. En primer lugar, porque no parece consustancial a la pena, ni a la medida de seguridad postdelictual, funcin "reparadora" o "restitutiva" alguna^^^. En
segundo trmino, porque como ha sealado GMEZ ORBANEJA, en el ordenamiento procesal espaol no se acumulan a la causa penal todas las posibles acciones "civiles" derivadas del delito, sino slo algunas. La competencia del juez penal
se extiende exclusivamente a la accin civil reparatoria, con el contenido que a la
misma sealan los artculos UOtX Cdigo Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero no a cualquier otra accin civil basada en el hecho punible (vg. de
nulidad, de rescisin de sentencia firme, de divorcio, etc.)"^^^.
El rgimen especial y reforzado a que se somete la responsabilidad civil "ex
delici" corrobora, sin lugar a dudas, su naturaleza "civil".
En cualquier caso, difcilmente cabe atribuir naturaleza penal a una responsabiidad que puede no ser personal, ni fundarse en el hecho propio; que se transmite
a terceros, y que es susceptible de aseguramiento.
En cuanto a su rgimen, baste recordar que se somete al de las restantes obligaciones "civiles" en el particular de su transmisibilidad "mortis causa" activa y
pasiva {art. 115 LECr.) y causas de extincin (art. 777 del derogado C.P., que se
remite al Derecho Civil); y que podr ejercitarse ante los Tribunales civiles (arts.
115,116 y 843 de la LECr.) aunque hubiese absolucin en el proceso penal o ste
termine -o se suspenda- sin declaracin de responsabilidad criminal'^^'^.
Finalmente, como apunta GONZLEZ RUS, la naturaleza "civil" de este instituto queda de manifiesto si se observan tres datos: en primer lugar, que una hipottica desaparicin de los preceptos del Cdigo Penal sobre el mismo carecera de
relevancia, al encontrar automticamente dicha responsabilidad cobertura y fundamento en la normativa subsidiaria del Cdigo Civil; en segundo lugar, que alguno
de los conceptos que la integran (como la restitucin de la cosa) coinciden literal-
"^^'En contra, matizadamente, SILVA SNCHEZ, J.M*., Ex delicto, pg. 4, quien cita, no obstante, jurisprudencia en el sentido del texto (vg. STS. 13.11.1991).
^'^^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 239.
493As: GMEZ ORBANEJA, E., HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal, 8 Ed.,
Madrid, 1975, pgs. 82 y 83.
494GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, cit., pgs. 82 y 83. Vid.
tambin, los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de GMEZ ORBANEJA, E., Tomo
II, Barcelona, 1951; a los artculos 108 y ss. de la misma, fundamentalmente.El artculo 109.2 del
vigente Cdigo Penal dispone que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil".
162
mente con instituciones civiles, reguladas en el ordenamiento de origen (por ejemplo, la accin reivindicatora de los artculos 348 y 349 del Cdigo Civil, a propsito de la restitucin prevista en el artculo hoy 111 del Cdigo Penal); por lltimo,
que la responsabilidad civil sigue un rgimen autnomo e independiente del de la
pena, subsistiendo, por ejemplo (transmisin a herederos) aunque se extinga la responsabilidad criminal del autor^^^.
5.4.3. El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil
reparadora a la penal
El modelo procesal espaol de acumulacin de la accin civil a la penal persigue una rpida y eficaz sustanciacin de las pretensiones en inters de la vctima y
perjudicados por el delito. Por ello ha recibido toda suerte de elogios incluso fuera
de nuestras fronteras^^^. No obstante, dista mucho de ser una panacea, como lo
demuestra el hecho de que legislaciones ms progresivas que la nuestra hayan optado por frmulas diferentes.
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
El modelo espaol, como ha puesto de relieve GMEZ ORBANEJA, suscita,
por de pronto, graves reparos tcnicos e incluso prcticos.
As, y entre otros: 1) La anomala terica, justificable solo por razones meramente prcticas, de que el juez penal, con los medios y formas propios del procedimiento represivo, conozca la accin y haga efectiva la responsabilidad civil"^^^; 2) la
ulterior anomala que supone la escisin subjetiva de la accin -como derecho a
crear la condicin para la actuacin de la ley- y la titularidad en el derecho. Dicha
escisin no equivale a la "sustitucin procesal", y, lgicamente, cabe plantear numerosas objeciones a la idea de una representacin que podra suponerse conferida ''ex
leg" por la omisin del ejercicio por parte del titular del crdito reparatorio: en definitiva, no puede olvidarse que el Ministerio Pblico, al ejercitar la accin civil, no
acta en su nombre, aunque haga valer su derecho; ejercita un derecho independiente de la voluntad del perjudicado"^^^; 3) al independizar la accin civil de la iniciativa del perjudicado, nuestro sistema renuncia a la colaboracin y al estmulo de
los particulares en la represin de los delitos, haciendo posible, en cambio, que el
^'^^GONZLEZ RUS, J.J., El artculo 444 del Cdigo Penal, cit., pg. 391 y 392.
"^^^Realmente no slo la doctrina espaola. A juicio de PFENNINGEN, H.F., es indiscutible que
por razones tanto de poltica criminal como de economa procesal el sistema de acumulacin de la
accin civil al proceso penal es el sistema ms adecuado y congruente: para el perjudicado, desde
luego. Vid. Probleme des schweizerischen Strafpwzessrechtes, Zrich, 1966, Schulthess, pg. 199.
Vase, en este sentido, la "Declaracin de principios fundamentales de justicia relativos a las vctimas
de la criminalidad y a las vctimas de abusos de poder", aprobada por la Resolucin 40/34, de 29 de
noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo
(Apartado 1). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M.\, Ex delicio, cit., pg. 2, nota 3.
^^^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Vol. I del Tomo II, pg. 581.
498GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 581.
163
inters privado se manifieste por la va indirecta de la accin penal, de modo que al

ejercitar esta ltima, el particular lo que generalmente persigue es slo la satisfaccin de su derecho reparatorio. Y, dar al particular lo que ni siquiera pide puede traducirse, como de hecho se traduce, en un estmulo a su inactividad y no intervencin"^^^; 4) ejercitada la accin penal con la civil por el Ministerio Pblico, se
produce una indeterminacin, tanto objetiva como subjetiva de la segunda. Porque
no hay, en realidad, una sola accin, sino tantas como vctimas de los efectos del
dao, cuyas circunstancias -independientes unas de otras- no pueden ser conocidas
a priori. La accin civil que ejercita el Ministerio Fiscal, por tanto, no es una accin
civil "m genere", sino una accin civil "en blanco". Con el grave inconveniente de
que no existe aqu, para los supuestos de incongruencia, un precepto paralelo al
artculo 1.692 (2) y (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil^^; al incluirse el "dao
moral" en el objeto de resarcimiento, dicho dao pasa a formar parte del contenido
de la accin civil que el Ministerio Pblico ha de ejercitar, lo que pugna con el carcter personalsimo del derecho a la reparacin de los perjuicios morales; resulta
entonces, que -por ejemplo- contra lo que sucedera en el proceso civil, donde la
accin basada en el dao no patrimonial no podra ser ejercitada por subrogacin
por el acreedor del perjudicado, nada impide en el proceso penal que el Ministerio
Pblico deduzca la pretensin, y el juez decida, sin que el interesado haya querido
hacer valer la pretensin correspondiente. Con la dificultad adicional de aportar al
proceso los datos necesarios para valorar el perjuicio no patrimonial, experimentado por la vctima, cuando no se cuenta con la intervencin de sta^^^
Y, evidentemente, podran aadirse a los inconvenientes que seala GMEZ
ORBANEJA, tal vez otros, porque el sistema no es perfecto^^^, sino una de las
opciones que se brindan al legislador de entre las muchas que existen, segn
demuestra el Derecho comparado^^^.
^'^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 582.
500GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 583.
501GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II., Vol. I., pgs. 583 y 584.
^'Ên las III Jomadas de Profesores de Derecho Procesal, por unanimidad, se concluy que: "Resulta
inaceptable la desmesurada ampliacin de la competencia objetiva de los rganos de la Justicia
Municipal en cuanto al conocimiento de la accin civil, por hallarse en flagrante antinomia con las normas, algunas muy recientes, que delimitan dicha competencia, originando la paradoja jurdica de que en
caso de reserva de dicha accin para ejercerla en va civil, el mismo objeto podra exigir un proceso de
la mxima cuanta, con todas sus garantas y posibles recursos". Apud., Presente y futuro del proceso
penal espaol, de PAIREN GUILLEN, V, Universidad de Valencia, 1957, pg. 50. A mi modo de ver,
el principal inconveniente del sistema de acumulacin reside en la instrumentalizacin del proceso penal
y de la accin penal. Con frecuencia se ejercita sta slo porque se piensa en una ms rpida y segura
reparacin: y no pocas veces se insta una condena -aunque meramente "simbHca"- para que no se frusten tales expectativas. El proceso penal se alarga, se sustancian en el mismo pretensiones muy heterogneas y, a veces, sin las garantas y recursos propios del proceso civil, en el que deban conocerse.
^"^Vid. GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 702 y ss. en cuanto al problema decisivo de la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la reparacin del dao (las tres
soluciones que, ajuicio del autor, proceden desde un punto de vista de lege ferenda). Vid., KERN-ROXIN,
Strajverfahrensrecht, Kurzlehrbcher fr das Studium, Mnchen, 1976, pg. 323 y ss (sistema alemn en
cuanto a la reparacin de los daos del perjudicado); LOBEDANZ, Eler., Schadensausgleich bei Straftaten
in Spanien und Lateinamerika, A., Metner Verlag, 1972, pgs. 27 y ss; NOLL, P:, Strajprozessrecht,
Vorlesungskriptum, Zrich, 1977, pgs. 52 y 53 (sistema suizo) y: PFENNINGEN, H.F., Probleme des
schweizerischen Strafprozessrechtes, Zrich, Schulthess, CO A.G., 1966, pg. 99 a 104.
164
Por otro lado, sera errneo suponer que slo el modelo de acumulacin garantiza una sustanciacin ms rpida y eficaz de las pretensiones de vctimas y perjudicados.
La experiencia ha demostrado que el sistema de acumulacin tiene una peligrosa tendencia expansiva al servicio de una poltica criminal que utiliza la drstica y coactiva va penal no para reparar el dao derivado del delito sino para
satisfacer unas obligaciones y derechos de crdito preexistentes al delito, de
naturaleza civil, fiscal, etc. As, el legislador penal ha modificado el delito de
impago de pensiones alimentarias (art. 227.3" C.R) zanjando una conocida polmica doctrinal en el sentido, claro y rotundo, de que "la reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las cantidades adeudadas". En
un sentido muy semejante, el artculo 4 de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre,
de represin del Contrabando, establece que "la responsabilidad civil que proceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se extender en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". Por va
jurisprudencial, ha tenido lugar una interpretacin extensiva similar en el caso de
la responsabilidad civil de los delitos contra la Hacienda Pblica (arts. 305 y ss.
C.P), al decidir los tribunales que dicha responsabilidad ex delicto comprende el
importe total de la deuda tributaria, de suerte que el procedimiento penal provee
a la Hacienda Pblica de un nuevo y nico ttulo para hacer efectiva la deuda tributaria^^"*.
5.4.3.2.
Otros modelos: Valoracin crtica
El Derecho alemn, por citar un ejemplo, conoce tambin el denominado

"Adhasionsprozess"^^^, tardamente introducido en la Ley Procesal Penal: primero
en 1943, y despus, con carcter uniforme, en 1950^^^. Dicho proceso o procedimiento (Adhasionsverfahren) descansa en un principio muy claro y elemental: si
de un hecho delictivo se derivan pretensiones reparadoras, de carcter civil, es evidente que tanto para evitar el doble de trabajo como, eventualmente, resoluciones
judiciales contradictorias, cabe decidir ya en el proceso penal, sobre tales pretensiones civiles. Con lo que, al propio tiempo, se satisface el inters de todo perjudicado de una pronta reparacin del dao^^^. La idea es, pues, inobjetable, y, sin
embargo, este mecanismo apenas se utiliza en Alemania^^^. El perjudicado acude,
de hecho, a un segundo proceso de carcter civil, donde se sustancian sus pretensiones de tal naturaleza.
ô^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, Ex delicto, cit., pgs. 8 y 9.

ô^Vid., SCHNKE, Beitrage zur Lehre von Adhasionsprozess, 1935, Cfr., ROXIN-KERN,
Strafverfahrensrecht, cit., pgs. 323 y ss. y bibliografa all citada. Tambin lo conoce el Derecho
suizo: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit., pg. 52 y ss., Probleme des schweizerischen, cit., pg. 99 y ss.
ôÂpud, ROXIN-KERN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323.
ôÂs: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323 y 324.
^^Êxpresamente, en este sentido: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324. Lo mismo
sucede en el ordenamiento suizo, en la mayor parte de sus cantones: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit.,
pg. 53. Criticando el fenmeno muy frecuente de que el juez penal remita a los tribunales civiles el
conocimiento de las pretensiones relativas al resarcimiento de los daos derivados del delito: PFENNINGEN, H.R, Probleme, cit., pgs. 102.
165^
No se utiliza, en la prctica, este cauce legal, ante todo, porque el perjudicado se encuentra en condiciones legales de defender sus pretensiones de orden
civil en esta jurisdiccin, sin necesidad de arroparse en los Tribunales penales;
pero, tambin, porque tanto los Tribunales como la Abogaca prefieren el doble
proceso; o, si se quiere, que los tribunales civiles sean quienes resuelvan las cuestiones civiles, aunque deriven del hecho delictivo. En efecto, como sealan
KERN y ROXIN^^^, el juez penal tiene la facultad de remitir a los jueces civiles
los pleitos sobre pretensiones reparadoras, derivadas del hecho delictivo, si fueren muy complejas o si dilataran excesivamente la marcha del proceso penal.
Como es lgico, los jueces penales usan generosamente esta facultad inapelable
que la Ley Procesal les confiere^ ^^. Por otra parte, adems, mientras en la jurisdiccin "civil" la presencia de Letrado es preceptiva, por razn de la cuanta, en
la jurisdiccin penal, es preceptivo litigar con Letrado slo si concurren los presupuestos del prrafo 140 de la Ley Procesal penal (donde no juega la cuanta,
sino la naturaleza del proceso), de modo que parece absurdo que una pretensin
econmica elevada (como cualquiera de las relativas al trfico rodado, que son
las ms frecuentes) que, por razn de la cuanta, exigira en la jurisdiccin civil
la presencia necesaria de Letrado, se resuelva en lo penal sin la intervencin de
ste: intervencin que, sin duda, colabora a la mejor marcha del proceso.
Si a todo esto se aade que el proceso civil alemn es bastante ms gil que
el espaol; y que el mbito donde el problema de la reparacin del dao y los perjuicios tiene una dimensin verdaderamente social es el del trfico rodado, sector en el que las compaas de seguro alemanas atienden, rpidamente, las pretensiones civiles, tan pronto como se ha dictado sentencia penal contra el
asegurado, sin esperar a que el perjudicado plantee el ulterior y caro proceso
civil, todo parece ms claro.
Esta referencia al Derecho alemn demuestra que un proceso civil gil y eficaz
evita los inconvenientes del sistema de acumulacin espaol y presenta notables
ventajas. En efecto, el juez penal se limitar a resolver problemas penales; y lo har,
por tanto, con ms rapidez. Los temas civiles se sustanciarn, sin limitaciones de
ninguna clase, en la jurisdiccin que por razn de la materia les corresponde: por
razn de la materia y de la cuanta, con las garantas necesarias, sin necesidad de
buscar en el proceso penal la intimidacin o la celeridad con que ya ellos cuentan.
El juez no tiene que dar ms de lo que se le pide. Ni se coarta la colaboracin de los
ciudadanos para la represin de los delitos. Ni se fomenta o instrumentaliza la
accin penal para obtener la satisfaccin rpida y coactiva de pretensiones reparatonas de carcter civil.
5.4.4. Recapitulacin final

En definitiva, la responsabilidad civil "ex delicio" no es una consecuencia jurdica de naturaleza penal, sino civil. No deriva del delito mismo, sino del dao que ste.
^^Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324.

î^Vid., 405 n. 2 de la Ley Procesal Penal (StPO).
166
en su caso, haya podido producir. Conceptualmente, pues, no pertenece al Derecho

Penal, y se rige por las normas civiles ordinarias del ordenamiento de origen que tienen carcter supletorio en todas aquellas materias no disciplinadas por la normativa
penal ad hoc. A diferencia de la responsabilidad criminal, la civil "ex delicio" puede
no ser personal y no tener su fundamento en un hecho propio; se transmite a terceros y es susceptible de aseguramiento. El Cdigo Penal la dota de unos mecanismos
que la refuerzan, como garanta de la efectiva reparacin del dao, en comparacin
con el rgimen de las dems obligaciones civiles. Pero sigue siendo por su naturaleza y estructura una obligacin civil, reparatoria, aunque funcionalmente la frmula
procesal del sistema espaol acumule la accin civil a la penal.
El proceso de reforma penal espaol ha incidido, tambin, en la responsabilidad
civil "ex delicio", evidenciando el erratismo y escasa sensibilidad de nuestro prelegislador^^^
En efecto, el denominado Borrador de Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992
remita el rgimen de la responsabilidad civil "ex delicio" al Cdigo Civil, lo que
mereci toda suerte de crticas desfavorables de la doctrina. El Anteproyecto rectific, volviendo al sistema tradicional hoy vigente, criterio que mantiene el Proyecto.
Sin embargo, el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, siguiendo al Anteproyecto
(art. 121.2'^ introdujo un precepto preocupante y regresivo con el que se trataba de
evitar que el Juez o Tribunal penal, en causa criminal, pudiesen declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y los dems entes pblicos, por los delitos que cometieran sus autoridades o funcionarios en el ejercicio del cargo, de
suerte que dicha responsabilidad (recte: responsabilidad patrimonial), slo pudiese exigirse ante la propia Administracin, con arreglo a la legislacin administrativa, y si sta se pronunciare negativamente, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 122).^^^
Semejantes objeciones cabe reiterar al artculo 121 del Proyecto de Ley
Orgnica de Cdigo Penal de 26 de septiembre de 1994. ste declaraba subsistente
la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el slo supuesto -estadsticamente despreciable- de los delitos y faltas dolosos cometidos por Autoridades y
Funcionarios en el ejercicio de sus cargos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial de la Administracin en los restantes supuestos (delitos imprudentes) exigible en la va administrativa.^^^'^'^
^"Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaola, particular

referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992. En: Poltica Criminal y reforma penal (en Homenaje
a JUAN DEL ROSAL), Madrid (Edersa), 1993, pgs. 545 y ss.; del mismo: El Proyecto de Cdigo
Penal de 1992 (Teora Jurdica del delito), en: La reforma del Cdigo Penal. Revista de Icade, Madrid,
1993, pgs. 77 y ss.; del mismo: "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza", en: Homenaje al Profesor I. BENEDETTI, Buenos Aires (Depalma), 1997, pgs. 241 a 253.
5'2Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 545
y 546; del mismo: El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 78.
512 bis]s,fQ gg temerario suponer que ambas iniciativas legislativas -afortunadamente fallidas- pretendan condicionar la suerte de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado que pudiera acordarse
en el procedimiento seguido contra Autoridades y funcionarios por el trgico envenenamiento colectivo del aceite de colza desnaturalizado (sndrome txico).
167^
5.4.5. El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil

"ex delicio*' (artculos 109 a 122)
El vigente Cdigo Penal regula la responsabilidad civil ex delicio en el Captulo
I ("De la responsabilidad civil y su extensin"), del Ttulo V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales") de su Libro I.
El legislador, en general con buen criterio, ha reordenado y unificado los preceptos relativos a la responsabilidad ex delicio que se hallaban tradicionalmente dispersos en los Captulos segundo, del Ttulo II {artculos 19 a 22) y el Ttulo IV del
Libro I (artculos 101 a 108), agrupndolos, con mejor sistemtica, en el nuevo
Captulo I de su Ttulo V (artculos 109 a 122).
En cuanto a la naturaleza inequvocamente civil, ex damno, de esta responsabilidad, puede afirmarse que se consolida y refuerza la misma, sin que el vigente
Cdigo Penal establezca modificaciones sensibles en este particular.
Que se trata, en puridad, de una responsabilidad (civil) ''ex damno'' -y no: ''ex
delicio"- es obvio, y lo declara explcitamente el legislador en dos preceptos clarificadores: el artculo 109.1 y el artculo 116.1, ambos del Cdigo Penal. A tenor del
primero, "la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como dehto o falta obliga a
reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios por el causados".
Y, segn dispone el segundo precepto citado: "Toda persona criminalmente responsable de un deto o falta lo es tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o
perjuicios''. Con ello, se mejora la equvoca redaccin del artculo 19 del derogado
Cdigo Penal, que asociaba la responsabilidad civil ("ex delicio") a la criminal de
forma necesaria y automtica, olvidando que dicha responsabihdad derivada del dao
que el delito, en su caso, haya podido producir, y no -sin ms- del delito mismo.
El propio Cdigo Penal, en su artculo 109.2 recuerda la naturaleza civil de esta
responsabilidad, al declarar que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir
la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil". Y el artculo 119 dispone que en los
supuestos de exencin de responsabilidad criminal previstos en el artculo 118 (esto
es: nmeros 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 20 del propio Cdigo) "... el Juez o Tribunal
que dicte Sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de
exencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya
hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda".
El vigente Cdigo Penal suprime, sin embargo, la regla del artculo 117 del
derogado Cdigo Penal de 1973 ("la responsabilidad civil nacida de delito o falta
se extinguir de igual modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas
del Derecho Civil").
Las dems innovaciones que aporta el vigente Cdigo Penal se refieren al contenido y rgimen de la responsabilidad civil ex delicio -no a la naturaleza de estaque es lo que aqu interesa.
As sucede, por ejemplo, con el mandato del artculo 114 (posibilidad de
moderar el importe de la indemnizacin si concurre culpa de la propia vctima),
principio consagrado ya en la praxis jurisprudencial^^^. O con la regla del artcu^'^Sobre esta cuestin, vid. SERRANO MALLO, A., La compensacin en Derecho Penal,
Dykinson, Madrid, 1996.
168
lo 115 que distingue entre bases para la determinacin de la cuanta de los daos
(que ha de razonar la sentencia), y la concreta fijacin de sta, que puede llevarse a cabo posteriormente, en ejecucin de sentencia. O con la acertada mencin
explcita a la responsabilidad civil directa de los aseguradores (artculo 117). O
con la previsin del artculo 118.2 que subsana una laguna en los supuestos del
artculo 14 del Cdigo Penal (error que exime de responsabilidad penal). Sin
olvidar la notable mejora que supone el nuevo artculo 120 en comparacin con
la arcaica e incompleta diccin de los artculos 21 y 22 del derogado Cdigo
Penal. Y la positiva y clarificadora mencin explcita al Estado como responsable civil subsidiario, del artculo 121, del Cdigo Penal vigente.
5.4.6. La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio

(en particular: la responsabilidad civil ''ex delicio^'y la relevancia
de sta a los efectos de la obtencin del tercer grado penitenciario
y la libertad condicional)
Es un hecho notorio -y denunciado- que el penado suele obtenei^n dificultad
- pero fraudulentamente- la declaracin legal de insolvencia. As, las sentencias
condenatorias se frustran de forma sistemtica y generalizada en el particular de
las responsabilidades civiles ex delicto. El infractor, pues, pagar su deuda con el
Estado cumpliendo la pena, pero no reparar el dao que ocasion a su vctima.
Con la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo el sistema espaol experimenta un giro copernicano al optar el legislador por un modelo
en el que la previa satisfaccin de la responsabilidad civil se convierte en requisito sine qua non para obtener primero, el tercer grado penitenciario y, despus, la
libertad condicional^^^.
Establece, ahora, el nuevo apartado 5 del artculo 72 de la Ley Orgnica General Penitenciaria:
"La clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir, adems de los requisitos previstos por el Cdigo Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao
e indemnizar los prejuicios materiales y morales; las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantas que
permitan asegurar la satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento que el
culpable hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso, el dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y
perjuicios causados por el delito, el nmero de perjudicados y su condicin.
^'^No contemplo aqu un momento procesal previo en el que la reparacin del dao ocasionado a
la vctima -o la disminucin de sus efectos- puede adquirir importante relevancia penal: me refiero a
la circunstancia atenuante 5* del artculo 21 del Cdigo Penal vigente ("La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral")-
169
Singularmente, se aplicar esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad
de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social.
d) Delitos contra la Administracin Pblica comprendidos en los Captulos
V al IX del Ttulo XIX del Libro II del Cdigo Penal... ".
Idntica previsin reitera, a propsito de la concesin de la libertad condicional,
el artculo 90.c), prrafo dos del Cdigo Penal, al declarar que "no se entender
cumplida la circunstancia anterior (el requisito de la "buena conducta") si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria".
El giro del sistema espaol hacia un sistema de plena efectividad de la responsabilidad civil ''ex delicto"" que garantice la reparacin del dao causado a la vctima en los trminos previstos en la sentencia condenatoria parece muy positivo^^^.
Ahora bien, la redaccin del artculo 72.5" de la L.O.G.P. -que asume literalmente
d artculo 90.c de la Cdigo Penal- es prolija, amparando, de hecho, interpretaciones antagnicas. Los presupuestos legales del acceso al tercer grado penitenciario y
de la concesin de la libertad condicional son ambiguos, imprecisos, no resolvindose un problema de tanta trascendencia en el mbito o instancia normativa de la
Ley Orgnica sino en el posterior momento aplicativo.
Es cuestionable, tambin, hasta qu punto el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la. pena pblica puede hacerse depender, como hace la L.O. 7/2003, de 30
de junio, de las vicisitudes de una obligacin privada, esto es, de la satisfaccin o
no satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicto, en perjuicio de los principios de superior rango a los que se preordena el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la sancin estatal. Existe el riesgo de que la funcin de sta y el propio
rol del proceso penal se desvirten, sometindose una y otro a los intereses y motivaciones de un acreedor privilegiado (el perjudicado) que hara reaparecer la institucin de la prisin por deudas^^^.
^'Ês difcil suponer que el infractor se haya reconciliado con la ley y la sociedad si no ha reparado siquiera -o lo ha intentado seriamente- el dao que caus a su vctima. Por otra parte, en un Estado
"social" de Derecho, sta no puede seguir siendo un convidado de piedra, ni es admisible que el propio sistema la abandone a su suerte consintiendo el sistemtico incumplimiento de las sentencias condenatorias en el particular de la responsabiidad civil ex delicto.
^^^La mal denominada responsabilidad civil "ex delicto" es, en puridad, una responsabilidad ''ex
damno" no "ex delicto"; y de naturaleza "civil" aunque se exija, junto con la penal, en la misma sentencia condenatoria como consecuencia del sistema de acumulacin de ambas pretensiones que sigue
nuestro Cdigo Penal. Si la participacin de la vctima en decisiones de poltica criminal reclama particular cautela y el Estado debe moderar, con objetividad y desapasionamiento, la inevitable tendencia
alrigory al antigarantismo que aquella conlleva, dicha participacin del perjudicado en el mbito de
la ejecucin de la pena es todava mucho ms delicada porque puede contaminar los fines de sta, ...
170
Pero el aspecto ms polmico de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, reside en el

alcance retroactivo, contrario a la seguridad jurdica, que pretende conferir a la
misma su disposicin transitoria nica, al establecer que "lo dispuesto conforme a
esta ley en los artculos 90 y 93.2 del Cdigo Penal y en el artculo 72.5 y 6 de la
L.O. General Penitenciario respecto de la clasificacin o progresin a tercer grado
de tratamiento penitenciario ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre
dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de
comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual
se est cumpliendo la condena''.
No parece discutible que la forma de cumplimiento y ejecucin de la pena
privativa de libertad -el rgimen de sta, y no solo su duracin- forman parte del
contenido esencial del derecho a la libertad, que es un derecho fundamental.
Cdigo Penal y Legislacin penitenciaria constituyen, por tanto, un grupo normativo unitario e inescindible que disciplina aquel derecho y no puede modificarse retroactivamente in peius. La L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo, lo
pretende. Ciertamente no se trata de una retroactividad "mxima" porque respeta los efectos ya consolidados con arreglo a la legislacin anterior y solo altera^
los que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma
(aunque traigan causa de una situacin creada al amparo de la normativa anterior
ms favorable y debieran seguirrigindosepor sta de no haber interferido la ley
posterior examinada). Cabe hablar de una retroactividad dbil, pero no inocua^^^
y, en todo caso, contraria a las exigencias de la seguridad jurdica, exigencias
stas que constituyen el fundamento ltimo de la prohibicin de retroactividad en
perjuicio del reo. La disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, hace imposible conocer de antemano aspectos que integran el contenido
esencial de la pena de prisin y, por ello, afecta negativamente al derecho fundamental de la libertad y sus lmites, y al de la seguridad jurdica^^^.
... aflorando motivaciones y actitudes no siempre nobles y atendibles que desvirten o perviertan los
fines de superior rango que la ley asigna a la pena pblica en su fase de cumplimiento. En todo caso,
si en el futuro inmediato los tribunales confirman la relevancia que adquiere la satisfaccin de la responsabilidad civil "ejc delici''' en orden a la concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, cabe esperar que ningn perjudicado haga uso de la facultad que le confiere el artculo 109.2
del Cdigo Penal (reserva expresa de las acciones para ejercitarlas en la jurisdiccin civil). Y, desde
luego, existir el riesgo de que no pocos acreedores traten de instrumentalizar la va penal al hallar en
la misma un escenario coactivo mucho ms disuasorio.
^^^Vid. el importante Auto de 6 de mayo, del 2004, de la Seccin 5* de la Audiencia Provincial de
Madrid (Ponente: ARTURO BERTRN NEZ).
^'^Matizadamente, manteniendo que la retroactividad que consagra la disposicin transitoria nica
de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad mnima o atenuada, que no prohibe el artculo 9.3" de la Constitucin; y que, en todo caso, dicha retroactividad proscrita se circunscribe a las normas penales materiales que perjudican al reo, no, por ejemplo, a las disposiciones y normas penitenciarias que quedaran al margen de la prohibicin constitucional: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA; Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de reformas para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en Revista La Ley Penal. Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario nm. 9. Ao L Octubre 2004, Estudios monogrficos ''Ejecucin de
sentencias penales", Edit. La Ley, Madrid, pgs. 75 a 94. Manteniendo la clara "inconstitucionalidad"
de la citada disposicin transitoria nica: GIMBERNAT ORDEIG, E., (en: Prlogo a la 9' Edicin del
Cdigo Penal. Tecnos, III.3) por tratarse de normas sancionadoras. Sobre la aplicacin retroactiva ...
17j_
Por Otra parte, la diccin literal del artculo 72.5 de la L.O.G.P. (y del artculo 90.c) del Cdigo Penal) es desacertada e induce a error. Induce a error porque,
en puridad, la previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio - la extincin de sta- no condiciona necesariamente la concesin del tercer grado penitenciario o la de la libertad condicional sino la conviccin del juez de vigilancia
de que el penado se halla dispuesto a satisfacerla (a las "garantas que permitan
asegurar la satisfaccin futura ...", se refiere el citado precepto). Y es desacertada
porque suscita dudas respecto al propio carcter general o limitado de la obligacin de reparar el dao.
Si dicha obligacin, como parece lgico, tiene carcter universal (si no se
constrie a ciertos delitos), sobra entonces la mencin especfica a los cuatro grupos de delitos a los que "Z exemplum'' se refiere el artculo 72.5 de la L.O.G.P.
("singularmente ...") de forma innecesaria y perturbadora. Pero si dicha mencin
formula un catlogo exhaustivo de las figuras penales a las que se circunscribe la
preceptiva reparacin previa del dao para acceder al tercer grado penitenciario
o a la libertad condicional, no se justifica, tampoco, el criterio selectivo del legislador: ni por qu se excluyen delitos de especial gravedad (vg. contra la vida) o
trascendencia (vg. delitos contra la salud pblica con resultado de muerte), etc.;
o por qu no se incluyen todos los delitos socioeconmicos sino solo los "que
hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de
personas" {art. 72.5"a) de la L.O.G.P).
... criticada, vid. tambin: JUANATEY DORADO, C , (La Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La
Ley Penal, n 9, Ao \, Octubre 2004, pgs. 26 y ss.); SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia
sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11, Enero 2004,
pgs. 11 y ss.
Captulo II
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL:
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:

DESAPARICIN ''VERSUS'' RACIONALIZACIN DEL DERECHO
PENAL
Se ha dicho, con notable nfasis, que la historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin, y que la desaparicin del Derecho Penal clsico es cosa de
tiempo^ Algunos ven aproximarse el momento de que, finalmente, el Derecho
Penal sea sustituido por otros controles sociales mejores que el viejo y denostado
sistema represivo^. Para verificar la verosimilitud de estas y otras profecas conviene hacer un anlisis detenido de las "funciones" del Derecho Penal: de las que se le
asignan, y de las que, defacto, cumple. Slo entonces cabe formular vaticinios realistas sobre el futuro del Derecho Penal.
Se examinan, en primer lugar, las opiniones doctrinales dominantes que atribu/yen al Derecho Penal, como funcin primordial y directa, la proteccin de bienes
jurdicos, esto es, de las condiciones fundamentales de la convivencia humana. A
continuacin, se contempla una tesis minoritaria, pero significativa, que subraya el
magisterio tico de las prohibiciones penales, la fuerza "creadora de costumbres"
del Derecho Penal: la supuesta ''funcin tico- social" de ste, ms importante y eficaz, a juicio de quienes sustentan dicha tesis, que la propia funcin disuasoria,
orientada a proteccin de bienes jurdicos.
La llamada funcin ''simblica'''' y la funcin "promocionar del Derecho Penal
sern, tambin, objeto de anlisis en cuanto manifestaciones patolgicas del genuino cometido del Derecho punitivo. Son, en definitiva, funciones que coyuntural y
'En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, F Ed.,
Heidelberg- Karlsruhe, MUer, Juristischer Verlag, 1977 (cuaderno 4), pgs. 5 a 7. Cfr., GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 98 y ss.
Ên cuanto al ideal que traz RADBRUCH de que el Derecho Penal fuera sustituido por "algo
mejor que el Derecho Penal", vid., RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6* Ed., 1963, Stuttgart, pg.
269. Sobre el problema, vid., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 24.
174
excepcionalmente puede desempear, de hecho, la norma penal, pero que por s

solas no justifican ni legitiman la intervencin del ius puniendi.
Ponderando unas y otras opiniones -incluidas las de los abolicionistas, que deslegitiman el Derecho Penal- se llegar sin duda a la conclusin de que el Derecho
Penal no tiene sus das contados.
La historia del Derecho Penal, como se ver, no es la historia de su desaparicin, sino la historia de su progresiva racionalizacin y sometimiento a lmites. La
experiencia demuestra, incluso, que el Derecho Penal, por sus caractersticas, es un
instrumento ms racional, previsible, limitado y seguro que otros controles sociales.
2.
ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL

COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL
(REMISIN)
Segn se expuso en el Captulo anterior, el Derecho Penal cumple una funcin

primordial en cuanto ordenamiento que protege la paz social y las condiciones
sociales indispensables para el ser humano y la convivencia-^: como garanta insustituible del "orden social".
El hombre est forzado a convivir porque es un ser social. Y la convivencia se
hace posible gracias a una serie de reglas y pautas de conducta que integran el llamado "orden social". Dicho orden social dispone de un amplio arsenal de medios y
mecanismos de autodefensa que garantizan su estabilidad. Se habla entonces del
"control social". El control social es imprescindible en todo proceso de integracin
(socializacin) y hace posible la supervivencia del grupo. Pero el "orden social" no
es autosuficiente, no resuelve todos los conflictos. La experiencia demuestra que
tiene que ser completado y reforzado por el orden jurdico"^.
Hoy por hoy no se puede prescindir de la distincin entre orden social (control
social informal) y orden jurdico (control social formal), cuyos titulares respectivos
son la sociedad y el Estado, porque siempre tiene que existir una instancia superior
y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los mecanismos primarios
de autoproteccin del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos ms
graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la convivencia. Y ese es el
cometido del orden jurdico.
El Derecho Penal, como se advirti^, es una instancia ms del control social formal. Acta en los conflictos ms agudos, de modo altamente especializado y formal; reacciona frente a determinados comportamientos "desviados" (los "delitos")
''Como advierte BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 8, el orden que el Derecho Penal -como cualquier otro sector del ordenamiento jurdico- crea, no se justifica ni tiene sentido en s mismo, ni por
s, slo sino en la medida en que articula la convivencia.
"Âs, KAISER, G., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978),
Espasa Calpe, pg. 83. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed. (2003), Captulo II.2.C.
^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
175^
y se sirve de una particular clase de instrumentos (penas y medidas) siempre negativos, nunca neutros.
Dado que las instancias del control social -y el Derecho Penal es una de ellaspersiguen la estabilidad y aseguramiento del statu quo a travs del sometimiento del
individuo (conformidad) a las pautas y modelos de conducta del grupo (disciplina
social) no puede extraar que suela identificarse la funcin del Derecho Penal -en
trminos sociolgicos- con la consecucin y mantenimiento de dicha actitud individual de conformidad^.
Como afirma STRATENWERTH^, corresponde al Derecho Penal asegurar la
conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que persiguen, precisamente,
la proteccin de bienes jurdicos.
Pero los trminos: orden social, proceso de socializacin, control social y conformidad o disciplina social slo explican de una forma extema y funcional los
cometidos esenciales del Derecho Penal. Es necesaria una referencia normativa,
valorativa, que de sentido, desde un punto de vista material, al problema de la proteccin del orden social: tal es la funcin que desempean los conceptos de "bien
jurdico" y "tica social".
3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS
COMO MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA
DEL DERECHO PENAL
3.L Deber jurdico y bien jurdico
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza
pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones. Sin
embargo, y contra lo que mantuvo la Escuela de Kiel, la funcin de la norma penal
no se agota en la creacin de "deberes jurdicos"^. La norma penal establece deberes jurdicos, desde luego, pero su finalidad no puede consistir en la mera creacin
de deberes y obligaciones. sta, lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de
algn bien o inters valioso, es un medio o instrumento, una tcnica que articula
^KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, A. Rechtswissenschaft,

pgs. 2 y 3.
''STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., T Ed., pg. 29.
^Sobre la Escuela de Kiel y su crtica al concepto del "bien jurdico", vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M*, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 279 ss. Sobre el concepto del bien jurdico y su evolucin
histrica, vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., (UNED),
2001, pgs. 371 y ss. Sobre el concepto del deber jurdico en la Escuela de Kiel, vid. GNTHER, K.,
De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber, un cambio de paradigma en el Derecho
Penal, en: La inostenible situacin del Derecho Penal. Granada (2000), Gomares, pgs. 497 y ss. Para
el autor, en la actual sociedad postindustrial del riesgo, en supuestos como la responsabilidad por el
producto y otros, se est generalizando un nuevo paradigma en sustitucin del bien jurdico que implica un retomo a la concepcin del delito como infraccin de un deber (op. cit., pg. 505).
176
dicha proteccin^. Porque no se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social.
El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la
tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la
inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida
comn, la convivencia^^.
De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho
Penal al servicio de la convivencia humana) entiende la doctrina dominante que el
cometido esencial del Derecho Penal es la proteccin de los valores fundamentales
del orden social^^; esto es, la salvaguarda de "bienes jurdicos".
Bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comunidad que precisamente al ser tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jurdicos"'i2.
Portador de estos bienes -que no se deben confundir con el objeto material del
mundo real- pueden ser el particular o la comunidad. Y el sustrato de los mismos,
muy diverso: un objeto psico-fsico (la vida, la salud); un objeto espiritual, ideal
(vg. el honor); una situacin real (as: la paz del domicilio); una relacin social
(como el matrimonio); o una relacin jurdica (vg. la propiedad)^^.
La suma de los bienes jurdicos no constituye, de otro lado, un cmulo atomizado y desordenado de intereses sino el "orden social".
Es, tambin, opinin muy extendida que estos bienes jurdicos no reciben, ni
deben recibir, una proteccin absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. El Derecho Penal slo protege los bienes ms valiosos para la convivencia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques ms intolerables de que
puedan ser objeto (naturaleza "fragmentaria" de la intervencin penal); y cuando no
existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aqullos
(naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal)^'^.
En consecuencia, el Derecho Penal realiza una funcin indispensable, porque la
vida en comn de los seres humanos slo es viable si se garantizan eficazmente
estos "bienes jurdicos". Si no existiera una instancia superior que asegurase la
inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad ... etc. no habra convivencia posible,
Bellum omnium contra omnes!.
El concepto de bien jurdico, por tanto, fundamenta y legitima la intervencir
del Derecho Penal, pero al propio tiempo representa un lmite a la misma. Porque
cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan del cumplimiento de la funcin protectora de bienes jurdicos, se convierten en meros instrumentos del podei
^Subrayando, no obstante, la relevancia del "deber jurdico", RODRGUEZ DEVESA, J.M'.

Derecho Penal, P.G., cit., pg. 360.
"^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y 122.
'^Doctrina dominante: por todos, BAUMANN, J., Strafrech, A l l , T., pg. 9.
'2Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 19 y 20; CEREZO MIB
J-, Curso de Derecho Penal, cit., pg. 14 ss.
^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrech, cit., pg. 4 y 5.
i^Por todos: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 19.
TH
que ejercitan al ciudadano, sin ms, en la obediencia, con lo que tales normas se
deslegitiman^^.
La categora del bien jurdico an cuando desde un punto de vista poltico criminal y dogmtico debe estimarse muy positiva, desde un punto de vista criminolgico- y como consecuencia inevitable del pensamiento abstracto y formal del
Derecho del que es fiel exponente- ha contribuido a la marginacin de la vctima
individual y a una concepcin de la pena que se orienta unilateralmente a las exigencias punitivas del Estado^^. El fenmeno no ha pasado desapercibido ni a socilogos ni a criminlogos, que han llamado la atencin sobre el proceso de neutralizacin de la vctima^^. Tampoco al mundo del Derecho, consciente de que asistimos
a un proceso de desmaterializacin o volatilizacin de la vctima, que ha desaparecido por completo detrs de la categora abstracta del bien jurdico^^; proceso, de
otra parte, muy favorecido por la eclosin en la sociedad postindustrial de emergentes intereses colectivos, supraindividuales -e incluso universales- que terminan
con el protagonismo de la persona individual como portador y titular de intereses
jurdicamente relevantes.
3.2. El concepto de bien jurdico
Ahora bien, afirmar que la funcin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos dista mucho de ser un aserto claro e inequvoco, porque se han ofrecido en la doctrina diversos conceptos de bien jurdico^^.
El concepto de "bien jurdico" nace de la mano del positivismo jurdico para
explicar y sistematizar las decisiones del legislador {''ex lege lata"). BINDING
^^Vid., GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12.
^Âs, ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fase. III, 1996, pg. 1.023. En puridad, parece obvio
que el concepto de bien jurdico no ocasiona el abandono de la vctima, sino que -como categora abstracta y formal- expresa o exterioriza la neutralizacin de la vctima, que se ha producido por otras
razones. Concretamente, el trnsito de la pena pnvaJo a la pena pblica y la consolidacin del Estado
como organizacin poltica mxima, determin una nueva concepcin del conflicto criminal (delito) y
de las formas de reaccin al mismo (pena). El pensamiento abstracto y categorial del Derecho ha sabido reflejar dicho cambio y prueba del mismo es el concepto de bien jurdico (Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 115 y ss.: "neutralizacin" de la vctima).
"Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), pgs. 115
y ss. Cfr. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2^ Ed. (1990), pgs. 70 y ss.
^Âs, SESSAR, K., Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren. Bewahrungshilfe 27
(1980), pgs. 328 y ss. Cfr. ESSER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico, cit., pg. 1.042. Segn
este ltimo, diversos factores han contribuido a que la vctima del delito se haya convertido tambin
en vctima de la dogmtica de la teora del delito (op. cit., pg. 1.041).
^^Vid., por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 128 y ss.
Sobre el problema, vid. infra. Captulo VIL Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. {Derecho Penal,
P.G., II, M. Pons, 2002, pgs. 15 y ss.), la teora del bien jurdico como legitimacin material del Derecho Penal y como sistema limitador del legislador se halla hoy en crisis. El autor subraya que la infinidad de formulaciones que recibe aquel principio acaba haciendo coincidir el bien jurdico con el fin
de la norma, acepcin que otorgara a esta categora exclusivamente una funcin interpretativa (teleolgica) en el seno del sistema.
178
puso el mismo en relacin con la realidad concreta del mundo emprico. VON
LISZT, con distintos "intereses del hombre" que no precis, de modo que ni uno
ni otro dieron al concepto un contenido "material". Los ''neokantianos", precisamente con esta intencin, trasladaron el centro de gravedad al mundo de los valores. SAX ha intentado dar al concepto de bien jurdico un contenido material refirindolo a los valores plasmados en la Constitucin. ROXIN, definindolo como
conjunto de presupuestos imprescindibles de la vida social, con notoria imprecisin. Otros autores han optado por formulaciones funcionalistas. As, AMELUNG
propugn sustituir esta categora por la de "daosidad social" (disfuncionalidad),
de suerte que el cometido del Derecho Penal sera asegurar la subsistencia de los
sistemas sociales, frente a las alteraciones disfuncionales de los mismos. Y MIR
PUIG, entre nosotros, conecta el concepto de bien jurdico con la "realidad
social", definindolo como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan
el funcionamiento del sistema y se traducen, adems, en concretas posibilidades
de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social^^.
Y SILVA SNCHEZ, desde una posicin funcionalista moderada, entiende el
bien jurdico como contenido material de las normas cuya infraccin requiere la
imposicin de una pena, conectado a la funcin bsica del Derecho Penal que sera
estabilizar la vigencia de las normas esenciales para una sociedad segn su concreta configuracin histrica. La Constitucin aportara los criterios necesarios
para identificar las expectativas normativas de aqulla^^ Para el autor, el concepto
de bien jurdico, por s slo, por su origen histrico y posterior desarrollo -y por
su relativismo- no podra llevar a cabo la funcin limitadora que se espera del
mismo^^.
Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico -desvinculado del 'Hus positum'' y como categora distinta de la ''ratio legis""^^- ha servido de bandera de una
poltica criminal liberal en los ltimos lustros^"^, fundamentando la necesidad de una
intervencin del ''ius puniendo sometida a lmites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la funcin del Derecho Penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemtico: su naturaleza material o inmaterial; su
pertenencia a la realidad extema o al mundo de los valores; o, incluso, el problema
de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico
son cuestiones muy controvertidas, nada pacficas.
Por ello, una opinin muy extenida considera que la categora del bien jurdico
no puede delimitar el concepto material de delito, ni servir de lmite apriorstico al
Derecho Penal. Para estos autores, el viejo concepto de bien jurdico se ha desmaterializado como consecuencia de un proceso de universalizacin del mismo que se
observa, sobre todo, en tomo a intereses supraindividuales emergentes en el mbi-
^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss.
2'SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 92 a 94.
22SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
^^Como advierte MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 140.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 139 y 140.
179^
to de la economa, el medio ambiente, el trfico vial, etc.^^. Por tanto, y segn esta
opinin doctrinal, el concepto de bien jurdico solo puede cumplir una funcin
inmanente al sistema (interpretativa, pero no limitadora) vinculada al ordenamiento positivo^^.
De esta tendencia doctrinal cabe excepcionar a algunos representantes de la
Escuela de Frankfurt (HASSEMER, W., BARATTA, A., etc.) que han emprendido
un retomo radical a concepciones prejurdicas y ultraindividualistas del bien jurdico, propugnando que ste (que incluira solo los intereses individuales que afectasen a la persona "de carne y hueso", de modo directo o indirecto) constituya el
"ncleo" del nuevo Derecho Penal y un criterio limitador del ius puniendi^^.
En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad de construir
un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sistema^^ que no se identifique, en puridad, con la propia tica social.
Al criterio del bien jurdico, afirma ZUGALDA ESPINAR^^, se le ha objetado que como los bienes jurdicos no pueden "surgir" de la ley (ya que ello creara un crculo vicioso: la ley penal debe proteger bienes jurdicos, y son bienes
jurdicos los protegidos por la ley penal) sino que han de ser previos a ella y emanar de la realidad social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones
culturales del grupo -y, en definitiva- a la tica social.
Sobre la crisis del concepto de bien jurdico como consecuencia del proceso de
expansin del Derecho Penal me ocupar en otro lugar^^, cuando analice la creciente administrativizacin y funcionalizacin del ius puniendi.
Conviene reiterar, finalmente, que la nocin de bien jurdico no se constrie a
los intereses individuales como pretende la Escuela de Frankfurt^ ^ Una cosa es
subrayar el trasfondo personalista de esta categora, y otra -muy distinta- la pre-
^^Resaltando la trascendencia de dicho proceso de "desmaterializacin" del bien jurdico, vid.

KRGER, M., Die Entmateralisierungstendenz beim Rechtsgutsbegrff (2000), pgs. 15 y ss. Cfr.,
KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Crminologa, cit., UNED, 2001, pgs. 371 y ss.
^Ên este sentido, refirindose a una opinin que estima absolutamente dominante: HIRSCH, H.J.,
Acerca del estado actual, cit., pgs. 377 a 379 (y nota 42).
^'Sobre los postulados de la Escuela de Frankfurt, desde un punto de vista crtico, vid. MARINUCCI, G- DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista
de Derecho Penal y Criminologa, UNED (2002), nm. 9, pgs. 147 y ss. Manteniendo los mismos
postulados de la Escuela de Frankfurt en el particular que interesa: FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale. Bari, 1989, pgs. 481 y ss.
28STRATENWERTH, G., Strafrecht, Al 1, T., cit., T Ed., pgs. 15 y 16.
^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y 46.
30Vid. infra, Captulo VH, n.2).f.
^'En el sentido que critico, vid.: HASSEMER, W., // bene giuridico nel rapporto di tensione tra
Costituzione e diritto naturale, en: Dei delitti e delle pene, 1984, pgs. 109 y ss.; BARATTA, A.,
Principi del diritto pnale mnimo. Per una teora dei diritti umani como oggetti e limiti della legge
pnale, en: Dei deUtti e delle pene, 1985, pgs. 143 y ss.; FERRAJOLL L., Diritto e ragione. Teora
del garantismo pnale, Bari, 1989, pgs. 479 y ss. (para FERRAJOLI, L., solo pueden considerarse
bienes jurdicos "aquellos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso", op.
cit., pg. 481); LUDERSSEN, K., Zuriick zum guten alten, liberalen, anstandigeh Kemstrafrecht, en:
Festschrift Jger, 1993, pgs. 268 y ss.
180
tensin de excluir de la misma los intereses colectivos y supraindividuales^^. Lo

segundo significa dar la espalda a la realidad social y desconocer que las transformaciones econmicas, tecnolgicas e institucionales han hecho emerger nuevas
entidades necesitadas y merecedoras de proteccin penal, potenciando, sin duda, la
relevancia de intereses colectivos y supraindividuales (en el mbito de la economa, del medio ambiente, etc.^-^).
El Derecho Penal "mnimo" que reclaman los partidarios de la concepcin
ultraindividualista criticada no parece de recibo. El argumento que a menudo invocan para excluir del Derecho Penal ciertas realidades del mundo de los negocios, las
infracciones tributarias, las que perjudican el medio ambiente, el trfico de drogas,
la corrupcin o el trfico de armas, etc. ("delitos sin vctima") no es un argumento
criminolgico sino una falacia que recuerda las conocidas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin"^'*.
Por otra parte, el rostro de ese Derecho Penal "mnimo" que excluye de su legtimo mbito de accin los intereses colectivos emergentes de nuestra sociedad resulta "incmodo"^^, si no sospechoso, porque parece orientado a blindar a los poderosos (delincuente de cuello blanco, de ISLSfinanzas)de la Economa y la Poltica de la
intervencin penal que quedara reservada para los de siempre, confirmando as el
estereotipo positivista de delincuente (persona de los bajos estratos sociales). Con
ello se emprendera un peligroso retomo, no ya a concepciones liberales-individualistas, anacrnicas, del Derecho Penal sino a la funesta imagen de ste como "Magna
Charta de los ciudadanos honorables"^^.
En suma, el proceso de retirada del Derecho Penal, imprescindible, no se puede
asegurar a costa de la renuncia a la proteccin a travs del mismo de los intereses
supraindividuales y colectivos. Eso no sera un Derecho Penal "mnimo", sino otra
cosa: un Derecho Penal perverso.
4.
LA FUNCIN ETICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista material, el delito no slo lesiona o pone en peligro un

bien jurdico, sino que constituye, adems, una grave infraccin de la tica SociaP^;
^^Subrayando el trasfondo material y personalista del concepto del "bien jurdico", que se apartara
tanto de los excesos del funcionalismo sistmico como del de las ficciones categoriales del dualismo,
que contraponen lo individual y lo colectivo, desconociendo la necesaria base personalista de cualquier
bien jurdico, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pgs. 67 y ss.
^Ên el sentido del texto, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2^ poca, 2002 (9),
pgs. 147 y ss. Tambin: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 194 y ss.
34Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, Madrid,
1984 (Edersa), pgs. 147 y ss.
35Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 161.
^^Por utilizar la controvertida expresin de LANGE, en: Juristenzeitung, 1956, pg. 519: "Magna
Charta anstndigen Leute". Crticamente: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162.
^^Por todos, en la doctrina alemana: H. MAYER, Strafrecht, A.. T., cit., pg. 33 y ss.; en la espaola: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 17 y ss.
181_
es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del orden tico social externo^^.
Desde antiguo, se ha afirmado que el Derecho Penal representa el "mnimo tico"
de la comunidad, integrado por las convicciones ms profundas y generalmente
compartidas en el seno de la misma^^.
En el plano de la realidad, fctico, no cabe duda que el Derecho Penal ejerce
una funcin tico social que algunos denominan "funcin creadora o configuradora de costumbres"'*^. Resulta difcil negar el hecho de tal inuencia'^^ El problema
es si en una sociedad plural corresponde precisamente al Derecho Penal llevar a
cabo dicha funcin, y si un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza
legitima la intervencin penal. Es misin del Derecho Penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la tica Social, los mandatos y prohibiciones
que constituyen el "mnimo tico"?
4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
Partiendo de la citada conexin del Derecho y la tica Social, un prestigioso sector de la doctrina entiende que la funcin del Derecho Penal no consiste en proteger
bienes jurdicos sino los valores elementales de la Etica Social. Se tratara, pues, de
una funcin "pedaggica" mucho ms profunda y ambiciosa: una funcin "positiva",
de largo alcance y sumamente eficaz por incidir en la propia conciencia del ciudadano, a diferencia de la funcin "preventiva" y "cuasipolicial", utilitarista, de proteccin de bienes jurdicos, siempre tarda e ineficaz, en cuanto tutela "actuaF"*^.
Los partidarios de esta tesis minoritaria apelan al "desvalor de la accin o del
acto"'*^ -por oposicin al "desvalor del resultado"-: a la "cualidad interna de la
accin misma" y a la "lesin de deberes jurdicos"'*'*; o contraponen los conceptos
de "bien jurdico" y "modalidad de ataque" al mismo"^^.
Una funcin "tico-social" asignan al Derecho Penal, con diversos razonamientos, CEREZO MIR, en Espaa; y WELZEL, STRATENWERTH, H. MAYER,
JESCHECK, entre otros, en la doctrina germana.
La funcin del Derecho Penal, dice CEREZO, consiste esencialmente en el
fomento del respeto a los bienes jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jur-
^^Segn, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.

^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300.
^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300,
nota 488.
^'Niega el hecho de tal influencia: SCHUMANN, Positive Generalpravention, pgs. 26 y ss.,
citado por SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 301,
nota 492.
'^Âs, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
"^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 1 y ss.
"^H.H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 6 ("die innere Qualitt der menschlichen Handlung"),
"^Êl concepto de "modalidad de ataque", por el contrario sera el tnico cauce para ponderar el desvalor de la "accin", segn autores, como RODRGUEZ MOURULLO, G., {Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 22), que ponen el acento fundamentalmente en el desvalor del "resultado" y en la proteccin de
bienes jurdicos.
182
dicos el Derecho Penal ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia,

por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento ... y de apelar, incluso,
a sus intereses egostas por medio de la coaccin"^^.
Mencin especial merece la opinin de WELZEL, para quien el cometido del
Derecho Penal reside en la proteccin de bienes jurdicos "a travs de la tutela de
los valores elementales de la accin ticosociales'"*^; esto es, el Derecho Penal protege los bienes jurdicos, segn el autor, de forma slo mediata y secundariamente.
WELZEL fundamenta su tesis, ontolgicamente, en la conexin del Derecho Penal
con los valores elementales y bsicos de la tica Social; sistemticamente, en la distincin entre desvalor de la accin y desvalor del resultado, con clara primaca del
primero; y poltico-criminalmente, en la mayor eficacia de la funcin "tico-social"
del Derecho Penal respecto a la funcin clsica de proteccin de bienes jurdicos,
en cuanto a la defensa de la sociedad y lucha contra el delito.
Punto de partida, es la distincin entre desvalor de la accin y del resultado.
Ambos importan al Derecho Penal. El Derecho Penal -dice WELZEL- quiere proteger, primeramente, determinados bienes de la vida de la comunidad (valores efectivos,
valores fcticos), como la vida, la salud, etc. (los llamados "bienes jurdicos"), anudando una consecuencia jurdica a la lesin de los mismos (desvalor del resultado). Y
consigue la proteccin de tales bienes jurdicos prohibiendo o castigando las conductas dirigidas a la lesin de los mismos: se trata, por tanto, -precisa WELZEL^^- de la
evitacin del desvalor de la conducta. Con lo que el Derecho Penal asegura la vigencia positiva de los valores tico-sociales del acto, como puedan ser el respeto por la
vida, por la salud, etc. Estos valores conectan, segn WELZEL, con la tica Social,
porque constituyen el trasfondo positivo de las normas penales. Misin del Derecho
Penal ser, precisamente, garantizar la vigencia inquebrantable de estos valores del
acto a travs de la conminacin y efectivo castigo de la inobservancia -comprobada
en la realidad- de los valores elementales del actuar jurdico^^. Lo que, a juicio de
WELZEL, no significa que el Derecho Penal castigue meras malas "intenciones",
patrimonio del fuero de la conciencia, sino que, una vez constatada la existencia de un
comportamiento extemo antijurdico, la respuesta que d al mismo el Derecho Penal
ha de tener en cuenta la "actitud" que haya adoptado, de hecho, el culpable^^. De aqu
desprende WELZEL que la proteccin de bienes jurdicos se lleva a cabo "mediatamente": al castigar el Derecho Penal la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege, al mismo tiempo, los bienes jurdicos a los que se refieren
los valores de la accin: se protege al Estado cuando se tutela la "fidelidad" al Estado,
la propiedad ajena cuando se reclama la honradez, etc^^ Sin embargo -advierte
WELZEL- la misin "primaria" del Derecho Penal no es la proteccin "actual" de
bienes jurdicos (de la persona individual, de su propiedad, por ejemplo), porque si as
'^^Curso de Derecho Penal, cit., pg. 17. Sobre el problema, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin gene
ral positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 14 y ss.
"^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 5.
'^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
"'^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
-^''WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
^'WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
183
fuera, su intervencin sera siempre tarda: ms importante que la tutela de concretos

bienes jurdicos singulares es la misin de asegurar y garantizar la vigencia real
(observancia) de los valores del acto de la conciencia jurdica, que son el fundamento ms slido que pueda tener el Estado y la sociedad. Porque la mera y simple proteccin de bienes jurdicos tiene un carcter negativo, preventivo, policial; mientras la
misin ms profunda del Derecho Penal es positiva, y de naturaleza tico-social. Al
castigar el Derecho Penal la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la
conciencia jurdica hace ostensible, de la forma ms patente, la inquebrantable vigencia de estos valores positivos del acto, da forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalece la actitud de permanente fidelidad jurdica a los mismos^^.
Esta funcin "tico-social" del Derecho Penal, advierte WELZEL, suele desconocerse en aras de un utilitarismo mal entendido que resalta exclusivamente el desvalor del resultado^^; con lo que se olvida que slo asegurando los valores elementales de la accin se puede lograr una proteccin eficaz y duradera -a largo plazode los bienes jurdicos, porque no mira al pasado ni al maana, sino a lo permanente. El valor del acto es relativamente independiente del valor material y fctico
(bien jurdico): y es obvio -termina- que slo puede garantizarse eficazmente la
seguridad de todos, por ejemplo, cuando, con independencia del valor actual de la
vida individual, se asegure el respeto por la vida ajena^"^. Al Derecho Penal ha de
importarle menos el efecto positivo y actual de la conducta que la tendencia y actitud permanente del ciudadano^^: menos la evitacin del resultado muerte que la
efectiva conciencia del respeto de la vida.
H. MAYER llega a una tesis semejante por un camino distinto. Para el autor, el
ordenamiento jurdico no slo protege determinados bienes jurdicos, sino que, adems, prescribe la accin socialmente correcta, en cuanto orden referido a comportamientos^^: importa, pues, no slo el desvalor del resultado sino tambin el de la
accin. El Derecho Penal, segn H. MAYER, cumple una doble funcin protectora,
consistente en garantizar los bienes jurdicos y el denominado ''Handlungsordnung",
que lleva a cabo reclamando de la colectividad y del condenado tanto el respeto de los
bienes jurdicos como el mantenimiento dentro de los lmites de esa ordenacin obligatoria del hacer humano^''.
El autor argumenta con determinadas circunstancias personales de algunos tipos
que esmaltaran stos como desarrollo de una cierta actitud subjetiva ajena al desvalor del resultado mismo; invoca tambin, el hecho evidente de que a veces el mero
desvalor de la accin justifica legalmente por s sola la punibilidad: como sucedera, a su juicio, en la tentativa; y, por ltimo, tomando como paradigma el derecho
^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.

^"^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3 y 4.
^^H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53. El autor parte de una crtica al pensamiento tradicional y concretamente a la tesis de que el Derecho Penal es un derecho "protector" de bienes jurdicos, porque as -dice- no se especifica ni aclara "cmo" lleva a cabo el Derecho Penal tal funcin
{Strafrecht, cit., pg. 20 nota 1).
"H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
184
de trfico, afirma que una consideracin dinmica del orden jurdico permite comprender que ste tome como referencia no slo la lesin de bienes jurdicos en sentido estricto, sino los trastornos que se producen en las relaciones de dependencia
recproca (interdependencia) sobre las que descansa el comportamiento social
humano: porque esperar a la efectiva lesin del bien jurdico equivaldra, como en
el caso de la tentativa, a provocar una permanente actitud de autodefensa^^.
Tambin JESCHECK advierte la inconveniencia de todo sistema monista que
atribuya al Derecho Penal la exclusiva misin protectora de bienes jurdicos, basada en el desvalor del resultado^^. Al igual que MAURACH^^^ estima JESCHECK
que la proteccin de bienes jurdicos y la incidencia en la voluntad de actuar o resolucin del autor, son, por igual, misiones recprocamente complementarias, fundamentadoras y limitadoras del Derecho Penal^^ A tal conclusin llega apoyndose
en dos argumentos, uno de naturaleza ontolgica y otro de poltica criminal.
Importa, ante todo -afirma^^- la "cualidad interna de la accin" porque slo ella
explica que jurdicamente se valoren de distinta manera dos hechos que aparentemente producen el mismo resultado. Idnticos daos, por ejemplo, podran ser consecuencia de un incendio producto de una catstrofe natural o de un atentado provocado dolosamente. La distinta relevancia de uno y otro suceso (idntico desvalor
del resultado) derivara de la "cualidad interna" de las respectivas acciones. Por otro
lado, razones de eficacia -de eficaz proteccin de la sociedad- avalan la consideracin simultnea del desvalor de la accin: porque si el presupuesto tcito de la convivencia pacfica en una sociedad libre reside en la aceptacin del orden jurdico no
cabe duda de que tal disposicin por parte de los ciudadanos slo se puede conseguir incidiendo en la voluntad y actitud de los mismos; y no solamente -y tardamente- a travs de la tutela de concretos bienes jurdicos^^.
A juicio de JESCHECK, carece de base la opinin de que el Derecho slo deba
valorar hechos extemos -prejuicio liberal-, si bien tampoco comparte la tesis radical de WELZEL (la funcin tico-social como "misin primaria" del Derecho
Penal), por entender que se opone a ello el Derecho Positivo desde el momento en
que son distintas las penas de la tentativa y de la consumacin, y que no se castiga
el delito culposo prescindiendo de todo resultado^"^. Para JESCHECK, el Derecho
Penal lleva a cabo la proteccin de bienes jurdicos tratando de mantener la concordancia entre la voluntad o actitud de los ciudadanos y las exigencias del ordenamiento jurdico: el "delito" representara, al mismo tiempo, la lesin de un bien jurdico y la de un deber^^.
5**H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.

59LEHRBUCH., cit., pg. 6.
^Ni. MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., Teilband 1, pg. 225 a 228 y 88.
^'LEHRBUCH, cit., pg. 6.
^^LEHRBUCH, cit., pg. 6.
"^LEHRBUCH, cit., pg. 6.
^"^LEHRBUCH, cit., pg. 6. Ambos reparos, entre otros, se formulan unnimemente por la doctrina. Vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., 18 y 19. En la doctrina espaola, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal P.G., cit., pg. 23 y 24.
^^JESCHECK, H., Lehrbuch., cit., pg. 6.
185^
A la funcin "tico-social del Derecho Penal apela, tambin, STRATENWERTH.

Para el autor, los mandatos y prohibiciones penales carecen de sentido si no se orientan a la protecin de bienes de la vida humana, individuales o comunitarios. Ahora
bien -aade-^^ dicha funcin protectora no es privativa del Derecho Penal: ste la
comparte con buen nmero de normas del Derecho Civil o del Derecho Pblico. Lo
privativo del Derecho Penal -argumenta- es el circunscribir sus preceptos exclusivamente al comportamiento desaprobado desde un punto de vista tico-social. El significado tico-social del delito, que fundamenta la imposicin de una pena, es lo que
caracteriza el mbito de accin especfica del Derecho Penal. La peculiaridad de la
pena reside en la des valorizacin tico social de la conducta incriminada^^.
Por ello, no le basta al Derecho Penal el desvalor del resultado ya que no pretende slo impedir la lesin de bienes jurdicos, sino proteger las normas de comportamiento que subyacen a stos y que dichos bienes jurdicos tratan de tutelar^^.
A ello se debe, concluye STRATENWERTH^^ que se castigue la mera infraccin de
una norma en s, aunque en el caso concreto no se haya producido lesin o peligro
para bien jurdico alguno; o aunque no puedan llegar nunca a producirse, como
sucede con los delitos de peligro abstracto o con la tentativa imposible.
Segn STRATENWERTH, la lesin del bien jurdico puede ser un criterio vlido para ponderar la entidad penal del injusto, pero no constituye un presupuesto
indispensable de la sancin penal.
En Espaa, recientemente, GIL Y GIL, A.^'^ ha tratado de fundamentar la legitimidad de la funcin tico social del Derecho Penal, de la pena retributiva, manteniendo que la tesis welzeUana "no est tan lejos de la actual postura de la prevencin general positiva"^\ si bien existen varias acepciones muy distintas de esta
ltima^^. Para la autora, aunque un sector doctrinal lo niega^^, s cabe asignar a la
^STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., (P Ed.), pg. 29.

^^Strafrecht, A., T., cit., (F Ed.), pg. 28 y 29.
^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pg. 29 y 30.
^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pg. 30.
T^Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 29 y ss.
''^Prevencin general positiva, cit., pg. 14.
''Âs, las tesis de JAKOBS y WELZEL. Segn GIL Y GIL, A., la diferencia entre ambos consiste en que, en WELZEL, la pena no es solo confirmacin de la vigencia de una norma, sino que se confirma el propio juicio de valor inherente a la norma. Con la pena, pues, no solo se le dice al ciudadano: "Tenas razn en pensar que este comportamiento no es determinante como modelo de
comportamiento sino que lo determinante sigue siendo la norma", sino que el mensaje de la pena es
otro: "tu juicio sobre el desvalor de este acto no es correcto". Por el contrario, para c\ funcionalismo
sistmico de JAKOBS vale la sntesis de BARATTA: "si el Derecho garantiza un grado indispensable
de orientacin de la accin y de estabilizacin de expectativas, su funcin resulta, sin embargo independiente del contenido especfico de las normas" (op. cit., pg. 15, nota 14). Dicho de otro modo:
mientras en JAKOBS, la pena tiene que estar en relacin con la desorientacin creada (por el delito),
esto es, con el peligro de que ese comportamiento se tome como modelo o determinante, con el grado
de perturbacin creado a la vigencia de la norma; en el sistema de WELZEL, por el contrario, la pena
deber estar en relacin con la medida del desvalor del hecho (desvalor de accin y de resultado y
medida de culpabilidad) (op. cit., pg. 14, nota 14).
^3por todos, SILVA SNCHEZ, J.M^, en Espaa, y SCHNEMANN, B., en Alemania. Cfr. GIL
Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 29 y nota 69.
186
pena retributiva dicha funcin preventivo general positiva o tico social. A su juicio,
no obstante, la distincin esencial que cabe trazar entre los diversos conceptos de
prevencin general positiva no reside -como pretende MIR^"* -en la distincin entre
concQpcioYiQS fundamentadoms (que permitiran ir ms all de lo requerido pa
intimidacin por razones de integracin social; tesis que mantendran WELZEL,
JAKOBS, etc.) y concepciones limitadoras (entre las que incluye a ROXIN
HASSEMER, etc.), que rechazaran tal posibilidad. Segn GIL Y GIL, el criterio
delimitador de unas y otras teoras de la perevencin general positiva es el siguiente: a) si se estima que la "fidelidad al Derecho" pretendida se consigue mediante la
creacin de juicios de valor en los ciudadanos (vg. MAYER); b) o, mediante el
reforzamiento de los juicios tico sociales, es decir, confirmando el valor subyacente a la norma y el des valor correspondiente al acto (as, WELZEL); c) o, simplemente, afirmando la vigencia de la norma frente a su contradiccin fctica, con independencia del contenido mismo de la norma(as, JAKOBS)^^. La autora se decanta
a favor de la segunda opcin, siguiendo las tesis de WELZEL antes expuestas.
4.2.
Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social

del Derecho Penal
Se comparta o no, desde un punto de vista terico-doctrinal, la llamada "funcin

tico-social" del Derecho Penal, lo cierto es que ste despliega hoy da una incuestionable "fuerza creadora de costumbres", un poderoso "magisterio pedaggico", de
facto.
El Estado -es tambin un hecho comprobable- se sirve una y otra vez del
Derecho Penal en ciertos supuestos de "neocriminalizacin" para llevar a cabo -y
reforzar- una labor moralizadora que eleva los niveles ticos de la sociedad.
Que el "delito fiscal" o las infracciones contra el "medio ambiente" han pretendido promover una nueva tica "ecolgica" o "fiscal" parece fuera de duda^^.
Sin embargo, no parece corresponda al Derecho Penal dicha funcin. Ni, desde
luego, cabe legitimar la intervencin penal con la sola llamada a la tica social. Al
Derecho Penal incumbe exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, no la
moralizacin de sus cuidadanos ni la mejora tica de la sociedad, que interesa a
otras instancias.
Carece de fundamento, pues, la funcin tico-social del Derecho Penal, incluso
cuando se pone al servicio de una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos.
No convence, por tanto, el argumento de que inculcando actitudes internas favorables a los valores del Derecho, se logra, indirectamente, una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos {'Heges vanae sine moribus")^''.
''Êl Derecho Penal en el Estado Social..., cit., por GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 24, nota 70. En
igual sentido, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 1992.
Barcelona, pg. 229.
''^Prevencin general positiva, cit., pg. 29.
^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M''., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 302.
^^Vid., en el mismo sentido del texto, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Pena
contemporneo, cit., pg. 302.
18_7
En una sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del Derecho Penal
incidir en la esfera interna del individuo, modificando sus esquemas de valores. Tal
injerencia es abusiva e impropia del Derecho. Nada ms peligroso, por otra parte,
que confundir las fronteras del Derecho y la Moral, pretendiendo que el primero se
convierta en reclamo de actitudes de adhesin y fidelidad!.
GIL Y GIL, A., ha salido recientemente al paso de algunas de estas objeciones a la funcin tico-social del Derecho Penal^^. A juicio de la autora, la tesis
welzeliana que asigna al Derecho Penal "la misin de asegurar la vigencia
(observancia) de los valores de accin de la actitud jurdica" no confunde Derecho y MoraF^ porque la ''actitud interna " de la que aqu se habla es una "actitud
jurdica", no "moral", siempre referida a un bien jurdico y solo la efectiva plasmacin en el hecho de esa desviacin (se. de los valores de la accin) desencadena la imposicin de una pena. Para GIL Y GIL, la tesis de WELZEL, que la
autora asume, tampoco exige la asuncin del contenido de la norma por el ciuidadano en su 'Juero interno", en su tica personal, pues al Derecho le basta con
el acatamiento extemo de las normas aunque fuere por mviles ticamente reprobables^^. Del mismo modo -aade- tampoco se puede alegar que cuando se
comete un hecho delictivo, el autor es castigado por la ''actitud de rebelda" hacia
el Derecho que manifiesta, sino solo por su conducta exteriorizada contraria a la
norma. Segn GIL Y GIL, con la funcin tico social no se pretende imponer una
actitud interna de fidelidad al Derecho mediante la amenaza de la pena^^ ni la
asuncin de los valores tico sociales subyacentes a las normas.
La supuesta funcin "tico-social", referida al Derecho Penal, lejos de limitar la
intervencin de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de las esferas de actuacin
del "ius puniendi'\ ms all de la estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene
mucho ms ambiciosa, al perseguir no ya al evitacin del resultado, sino la modificacin de las actitudes anmicas del ciudadano hacia los valores del Derecho.
Atribuir al Derecho Penal una funcin tico-social perjudica el necesario surgimiento autnomo de una tica civil^^ y conduce a la confusin. Pues existe entonces el peligro de que la sociedad malinterprete los procesos de despenalizacin, o la
no tipificacin de ciertas conductas, considerando stas etico-socialmente "correctas" slo porque no se castigan con una pena^^.
Con buen criterio afirma SILVA SNCHEZ, que un Estado democrtico no
puede aceptar que sus normas penales sean el baremo de definicin de lo tico y lo
antitico^"^.
''^Prevencin general positiva y funcin tico social, cit., pgs. 15 y ss.

^^Vid., GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 15 y nota 16, quien rechaza las objeciones de SILVA SNCHEZ
y LUZN, matizadamente.
Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16.
^'Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16, quien defiende la tesis de WELZEL frente a los autores
(como MIR PUIG, SILVA SNCHEZ y otros) que reprochan a la funcin tico social operar como
reclamo de una actitud de fidelidad al Derecho.
^Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 303.
^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.
^'^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.
La funcin "tico-social" no es sino una manifestacin ms de la llamada funcin ''promocionar que algunos autores asignan, sin fundamento alguno, al Derecho Penal. Sin fundamento, porque el Derecho Penal no est llamado a ser el motor
del cambio social^^ ni el baluarte de la moral de la sociedad.
Es necesario, desde luego, mejorar los niveles ticos de nuestra sociedad. Una
mejora cualitativa de sta se traducir, sin duda, en el correlativo descenso de las
cotas de la criminalidad. Pero no corresponde al Derecho Penal dicha misin.
Recientemente, en la doctrina espaola^^ se ha criticado el intento de determinar la categora del bien jurdico protegido acudiendo a la referencia conceptual del ''mnimo tico". POLAINO NAVARRETE^^, en efecto, despus de examinar las tres posibles concepciones en tomo a la relacin entre Derecho y Moral
(absoluta identificacin de los dos sistemas normativos, identificacin relativa y
autonoma plena de uno y otro, tesis esta ltima por la que opta), concluye que
proclamar hoy que el Derecho Penal tutela el "mnimo tico" o los "valores tic
sociales esenciales " es como no decir nada, pues el Derecho Penal, en definitiva, tendr que depurar con criterios normativos propios qu bienes o valores
deben reputarse dignos, necesitados e idneos de tutela punitiva, sin hallarse vinculado a postulados moralistas o ticos emitidos desde otras instancias^^. Poi
tanto, no puede ser reconocida como funcin del Derecho Penal la proteccin del
denominado "mnimo tico", como tal^^.
5.
5.1.
OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:

LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
DEL DERECHO PENAL
La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental
y funcin "simblica" del Derecho Penal
La "funcin simblica" del Derecho Penal no constituye novedad alguna, por

que tanto el estmctural-funcionalismo como la teora sistmica se refirieron a elle
en sentido puramente descriptivo, partiendo de la distincin entre "fines" (asigna
dos) de la pena y "funciones" (reales) de sta.
En efecto, en la teora sistmica^ el delito es ante todo "expresin simblica d(
una falta de fidelidad hacia el Derecho: una amenaza para la integridad y estabilidac
^Ên contra, STRATENWERTH rechaza el criterio de la tica Social, por entender que el Derech(
Penal no puede cumplir una funcin conservadora (mantenimiento del statu quo) sino actuar com
motor del cambio social {Strafrecht, A., T., 2* Ed., cit, pgs. 14 y ss).
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico y funcin tico social en e
Derecho Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. E
Jos Cerezo Mir. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 109 y ss.
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico, cit., pgs. 123 y ss.
^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 133.
8'^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 134.
^"Vid., por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre el problema, vid. BARATO
A., Integracin-prevencin: una nueva jundamentacin de la pena en la teora sistmica, cit., pgs. 53
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. (3^ Ed.), pg. 805, nota 23.

I
189
i sociales". Para elfi^ncionalismo, por otra parte, la pena tiene un fundamento estruc; tural, no axiolgico, y se legitima no por los fines que tradicionalmente se le asignan
': (retribucin, prevencin, resocializacin, etc.) sino por las funciones que efectivamente cumple en orden a la conservacin del sistema (vigencia de sus normas) y a
la confianza de los individuos en su buen funcionamiento (funcin preventivo integradora)^^ DURKHEIM describi, en su da, el contenido de la denominadaywnc//t
simblica de la pena: si el delito simboliza la lesin de los sentimientos colectivos
de la comunidad, lo tenido por bueno y correcto, la pena simboliza -deca el autorla necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de
los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la conviccin colectiva en tomo a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los
mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^.
La funcin comunicativa y expresiva de la pena, o la funcin preventivo-integradora de sta son, pues, ya conocidas en la Sociologa General de la mano del
pensamiento estructural funcionalista y sistmico.
Pero cuando actualmente se alude a la funcin simblica del Derecho Penal,
suele hacerse en sentido crtico, contraponiendo la funcin ''instrumentar del
Derecho Penal, vinculada al fin o funcin de la tutela de bienes jurdicos, capaz de
modificar la realidad social y de prevenir la comisin de delitos (funcin genuina
que legitima la intervencin del ius puniendi) a la denominada 'Juncin simblica",
cuya misin consistira en transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos
valorativos, sin otra efectividad que la de incidir en las mentes o conciencias de la
colectividad, produciendo emociones, cuando ms, representaciones mentales^^.
La valoracin, entonces, de tales efectos simblicos -o efectos expresivo- integradores^"^- incapaces de modificar la realidad social en trminos comportamentales y que no pretenden, adems, la tutela directa de bienes jurdicos es muy diversa. Para unos, deben rechazarse, sin ms, porque dichos efectos simblicos no
legitiman la intervencin penal al no orientarse directamente a la proteccin de
bienes jurdicos, funcin genuina del Derecho Penal^^. Otros censuran que la denominada/wnc/n simblica entrae una.ficcino un engao por parte del legislador
-un "doble lenguaje" que trata de ocultar las funcin "reales" o "latentes" que cumple la prohibicin penal- y basan, por tanto, su rechazo a la funcin simblica del
''Cfr. BARATTA, A. (en sentido muy crtico). Integracin-prevencin, cit., pgs. 539 y 542. Sobre
el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. Cap.
XVIL2. A.2.2' (DURKHEIM), pgs. 789 y ss.; y Cap. XVn.4 y 5 (teora sistmica) pgs. 806 a 809.
^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 204 y ss.; Cfr. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), pgs. 790 y ss. (resumiendo el pensamiento de DURKHEIM y su concepcin simblica de la pena).
^^Vase la contraposicin, en: DAZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos
de la pena. En: Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid,
2001 (UNED), pg. 110 ( y bibliografa que relaciona el autor en la pgina citada, nota 7).
^'^Segn terminologa, entre otros, de DEZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico, cit.,
pg. 111.
^Ên contra de la funcin simblica, por todos: SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo..., cit., pg. 305.
190
Derecho Penal en la contradiccin o falta de coherencia entre los fines que el legislador asigna a la norma penal y ISLS funciones que sta realmente desempea^^.
Suele distinguirse entre "funcin instrumental" y "funcin simblica" del
Derecho Penal^^. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurdicopenal, y consiste en la proteccin efectiva de los bienes jurdicos a travs del efecto disuasorio que las conminaciones legales -y la eventual aplicacin de stas- produce en los infractores potenciales. La segunda, la funcin "simblica", es el efecto
psicolgico que la prohibicin genera en la mente de los polticos, del legislador y
de los electores (autocomplacencia, y satisfaccin, en los primeros; confianza, tranquilidad, en estos ltimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los
bienes jurdicos^^. Poltica de gestos cara a la galera y la opinin pblica.
Se produce, as, en la opinin pblica la impresin tranquilizadora de un
legislador atento y decidido^^ que satisface a todos, aunque realmente no se prevengan con eficacia los delitos que se tratan de evitar^^^ (funcin simblica).
^^Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 122 ( y nota 45), aunque para
el autor no es tal discordancia la que deslegitimara la funcin simblica del Derecho Penal. En el sentido del texto, vid. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ, 1989,
pgs. 553 y ss.; Cfr LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., 11., cit., pgs. 115 y ss.
Segn, HASSEMER, cuando el Derecho Penal antepone las funciones "latentes" a las "manifiestas",
no solo engaa al ciudadano manteniendo una apariencia ficticia que no responde a la realidad, sino
que traiciona los principios de un Derecho liberal (proteccin de bienes jurdicos) y mina la confianza del ciudadano en la Administracin de Justicia, convirtindose en mero gestor e instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales (op. cit., ibidem); tambin: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 17 y ss.
^^Por ejemplo, distinguen ambos conceptos: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, cit., pg. 90; SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 304;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proyecto de Cdigo Penal de 1992: Parte General, cit.,
pgs. 73 y ss.; del mismo: El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 534. Vid. DEZ RIPOLLES,
J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos de la pena, en: Revista peruana de Ciencias Penales,
Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idem-sa), pgs. 551 y ss.
^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 305.
9'^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M\, ibidem. No en vano, MELOSSI, cahficaba de "teatral" la intervencin penal en estos casos {Ideologa y Derecho Penal: el garantismo jurdico y la criminologa
crtica como nuevas ideologas subalternas?, en: Pena y Estado, 1, pgs. 62 y ss. (traduccin de Jos
Cid). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 63.
'^No obstante, como advierte CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63
y 64), la expresin "funcin simblica" se utiliza con otros muchos significados. As, unas veces se
subraya con ella que los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal -tengan o no sustrato materialportegen realmente la ideologa subyacente (en este sentido, TERRADILLO BASOCO, J., Pena >
Estado, 1,18, pgs. 19 y ss.); otras, la referencia a una funcin simbhca pretende denunciar que el legislador promulga una norma penal, a sabiendas de la inutilidad de la misma, con el propsito de ocultar su
intencin de no incidir realmente sobre el bien jurdico que debe proteger (acepcin que utihza BUSTOS
RAMREZ, J., Pena y Estado, 1, pgs. 108 y ss.); en ocasiones, incluso, la frmula "funcin simblica'
expresa la huida hacia el Derecho Penal de un legislador que no sabe cmo actuar en contextos de alarma social, y acude al ius puniendi a pesar de que el problema no debe abordarse con instrumentos penales (Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I., Pena y Estado, cit., 1, pgs. 95 y ss.); por ltimo, suce
de tambin que en sociedades avanzadas el Estado tiene que intervenir en mbitos regulados por normas
no penales, y el Derecho Penal (simblico) se convierte aqu en un mecanismo secundario de tutela d(
esas normas, no de proteccin directa de los correspondientes bienes jurdicos, apartndose de su genui
na funcin instrumental (como critica HASSEMER, Pena y Estado, cit., 1, pgs. 33 y ss.).
19]_
La contraposicin de estas dos funciones es uno de los temas que ms concita

la atencin de quienes se ocupan hoy de la teora de la pena^^^ si bien la sociologa
criminal siempre se interes por la "funcin integradora"^^^ del delito, o por la "funcin simblica" de la pena^^^, cuestiones directamente ralacionadas con la distincin examinada.
La supuesta funcin "simblica" del Derecho Penal merece algunas reflexiones
crticas. Que en una sociedad de signos y smbolos tambin el Derecho Penal cumpla una cierta funcin simblica, no puede extraar. En buena medida, el Derecho
Penal tiene tambin una simbologa sui generisl. El problema se plantea cuando se
utiliza deliberadamente el Derecho Penal como instrumento de "comunicacin
social" para producir un mero efecto simblico en la opinin pblica, un impacto
psicosocial, tranquilizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los
bienes jurdicos fundamentales para la convivencia. Porque entonces se pervierte la
funcin genuina del Derecho Penal, que, es siempre una funcin "instrumental"^'^'*.
Desde la Criminologa Crtica, SWAANINGEN, COHN, SCHEERER, y otros
autores, han denunciado que el Derecho Penal est perdiendo actualmente sus seas
de identidad, y sus referentes ideolgicos, porque en la moderna sociedad del riesgo las cuestiones morales y filosficas del crimen y el castigo se devalan, convirtindose en cuestiones tcnicas. As, segiin, FEELEY y SIMN^^^ parece consolidarse un modelo de justicia actuarial, puramente administrativo, gerencial y
tecnocrtico que compagina un discurso retrico de mano dura -un "simbolismo
punitivo de mano dura"- con un mero gerencialismo administrativo, a nivel prctico'^^. La funcin simblica del discurso penal en estos casos es pura retrica. Las
tendencias actuariales en la poltica criminal no han implicado cambios ideolgicos sino la mera gestin del problema criminal en trminos empresariales de efi-
''Segn ZUGALDA ESPINAR, tradicionalmente la polmica sobre los fines de la pena ha

enfrentado a las teoras absolutas y las relativas. Hoy la discusin cientfica versa sobre esta otra disyuntiva: teoras "instrumentales" versus teoras "simblicas" {Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 90).
'o^Sobre la "funcin integradora del delito", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
'O^Sobre la "funcin simblica de la pena", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
"^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 305.
Contrarios a la funcin simblica del Derecho Penal, en la doctrina espaola, junto a SILVA
SNCHEZ: TERRADILLOS BASOCO, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho
penal, en: Pena y Estado, 1991, pgs 9 y ss. (quien subraya la funcin real y latente que de hecho cumple la norma penal -ideolgica- frente a la nominal que aquella dice cumplir, siendo esta contradiccin lo que deslegitimara la denominada^ncn simblica del Derecho Penal); tambin, matizadamente: POZUELO PREZ, Laura, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 17 y ss. (cuando el legislador "engaa" con la norma para conseguir una ficticia paz social).
'^^FEELEY, M.-SIMN, J., ActuarialJustice: the emerging new criminal law, cit., pgs. 173 y ss.
Cfr. SWAANINGEN, R. van, Justicia social en la criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs
276-278).
'"Âs, SCHREERER, S., Limits to criminal Lawl, en: Bianchi-Swaaningen, 1986, pgs. 99 y ss.;
tambin: COHN, St., Social control and the politics of reconstruction, 1994, cit., pg. 72. Cfr.
SWAANINGEN, R. van. Justicia social, cit., pg. 277.
192
ciencia, aunque dicho estilo se acompaa de una poltica teatral de gestos y rigor
como discurso terico^^^.
La funcin simblica que, de hecho, desempea el Derecho Penal resulta especialmente llamativa en momentos de crisis econmica, social y poltica; y suele
incidir, sobre todo, en la denominada criminalidad "expresiva", (narcotrfico, terrorismo, etc.) traducindose en la creacin de tipos penales o mecanismos de agravacin innecesarios y en la derogacin de los principios generales a propsito de tales
parcelas de la delincuencia^^^.
En pocas de crisis y convulsiones sociales existe el riesgo de que se desvirtu
la funcin (instrumental) del Derecho Penal, porque la crisis genera miedo e inseguridad, y tales sentimientos colectivos suelen manipularse interesadamente. La
poltica criminal es suplantada, entonces, por una ciega e inexorable poltica penal
de intil y desproporcionado rigor, que slo argumenta con las "iras" de la ley y la
"ejemplaridad" del castigo. En momentos de crisis, todo Cdigo Penal corre el peligro de cumplir ms una funcin "simblica" que "instrumental": en lugar de reflejar y exteriorizar el consenso social cuya tutela le legitima, termina siendo un sutil
e impropio mecanismo para recabarlo, para concitarlo^^^.
En un Derecho Penal simblico, priman, pues, las funciones "latentes" sobre las
"manifiestas"^ ^^: existe una clara contradiccin entre los fines que el legislador dice
perseguir y los que efectivamente consigue.
if'^Vid. SWAANINGEN, R. van, Justicia social, cit., pg. 278.

lo^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 74
y notas 41, 42 y 43. Criticando la funcin simblica de la ley penal en las sucesivas reformas legales
en materia de terrorismo, vid.: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, L, Sobre la funcin simblica
de la legislacin penal antiterrorista espaola, en: Pena y Estado, cit., 1991, pgs. 9 y ss.
Reconociendo que en estos casos suele producirse una "huida hacia el Derecho Penal", aun cuando
ste no sea el modo adecuado y eficaz para abordar el correspondiente problema social: CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 y 64 (el autor s admite, para otros supuestos, la funcin simblica del Derecho Penal). En contextos, no obstante, de normahdad social, las conminaciones penales cobran una genuina funcin simblica cuando versan sobre determinados bienes
jurdicos colectivos o universales. Sera lo que sucede con los delitos ecolgicos y contra el medio
ambiente. As, JENS CHRISTIAM MLLER- TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho
Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss. En la
sociedad del riesgo, la "seguridad" se ha convertido, tambin, en un concepto "simblico" (As,
ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible
situacin del Derecho Penal, cit., pg. 474). El autor se refiere crticamente, a la funcionalizacin
comunicativa del Derecho Penal a travs de la poltica (op. cit., pgs. 478 y ss.).
lo^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pgs. 73
y 74.
^'"En este sentido -crtico- HASSEMER, W., Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. En: Revista Hispano-latinoamericana Pena y Estado, n 1, PPV (edit), 1991, Barcelona (traduccin E. LARRAURI), pg. 30 y ss. Segn HASSEMER, W., formas de manifestacin del Derecho Penal
simblico (en el que predominan las funciones latentes sobre las manifiestas) seran: 1) Las Leyes que
declaran valores (vg. sobre el aborto); 2) Leyes que apelan a valores morales con el objeto de concienciar a la opinin pblica (vg. dehtos ecolgicos); 3) Respuestas sustitutorias del legislador, esto es,
leyes que se dictan en situaciones de alarma social y que sirven de mera coartada para demostrar al ciudadano que los poderes pbhcos actan con eficacia (vg. leyes antiterroristas, promulgadas para tranquilizar a la opinin pblica); 4) Leyes de compromiso (vg. clusulas generales que, aun sin ...
193^
Cabe, pues, concluir que la llamada funcin "simblica" del Derecho Penal es
una manifestacin patolgica y perversa de los cometidos que legitiman la intervencin de ste^^^
Un Derecho Penal simblico se desentiende de la eficaz proteccin de bienes
jurdicos en aras de otros nes psicosociales que le son ajenos. No mira al infractor
potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes, para tranquilizarle, a la opinin pblica. Un Derecho Penal de estas caractersticas carece de legitimidad: manipula el miedo al delito y la inseguridad, reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente de ciertos delitos e
infractores. Introduce un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su
intil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones^ ^^.
Sin embargo, los partidarios de la "prevencin general positiva" o "integradora", los que asignan a la norma una funcin "comunicativa" o "expresiva" y quienes atribuyen al Derecho Penal una funcin "tico social", pedaggica, "creadora
... ser eficaces, demuestran los reflejos del legislador ante las demandas sociales). Vid. Symbolisches
Strafrecht, cit., pgs. 553 y ss. Sobre el problema. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho
Penal, PG., IL, cit., pgs. 115 y ss. Vid., tambin, POZUELO PREZ, LAURA, para quien lo caracterstico de los efectos simblicos reprobables (porque no todos lo son) sera el engao del legislador,
en la acepcin que da HASSEMER a este trmino (Notas sobre la denominada expansin del Derecho
Penal: un anlisis al hilo de los delitos contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y
Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs. 13 y ss.
^"Algunos autores, sin embargo, sugieren se aproveche esa potencialidad simblica del Derecho
Penal para proteger los "bienes jurdicos emergentes", lo que aproximara dicha funcin simblica a
la denominada funcin promocional.
As, EDWARDS, S., lo mantiene con relacin a los derechos de la mujer en una sociedad an poco
concienciada y que necesitara del apoyo pedaggico del Derecho Penal para impulsar aquellos derechos (Pena y Estado, cit., 1, pgs. 88 y ss.). MELOSSI, D., propone, incluso, una intervencin penal
simblica, con carcter general para que sta haga comprender a la sociedad los valores de quienes
nunca se vieron reflejados en el sistema legal (Pena y Estado, 1, pgs. 63 y 64). En ambos casos, pues,
se atribuye al Derecho penal una funcin "pedaggica" y "promocional" con relacin a bienes jurdicos "emergentes". Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
^'Ên ese sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 305 y 306.En otro sentido, matizadamente, se pronuncia CUELLO CONTRERAS, J., cuya postura puede resumirse con los asiguientes asertos (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 64 y 65): 1) Es
obvio que el Derecho Penal cumple una funcin simblica. Lo nico problemtico es cuando solo
cumple esta funcin; 2) Solo puede criticarse la funcin simblica del Derecho Penal cuando expresa
un fraude por parte del legislador (supuestos de huida hacia el Derecho Penal por incapacidad de acudir a otras normas no penales adecuadas para abordar el problema) o mala fe (cuando el Derecho Penal
se utiliza para distraer la atencin en lugar de intervenir eficazmente en el conflicto con normas no
penales realmente adecuadas para resolverlo); 3) Se justificara dicha funcin simblica como "llamada de atencin" a la sociedad o incluso con alcance general, para resaltar el carcter consensuado
e inviolable del sistema de bienes jurdicos (que no admitira situaciones de privilegio) advirtiendo que
"la proteccin penal va en serio" (segn frmula de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, P.G., 1993, pg. 91); 4) No debe confundirse la denominada/c/n simblica del
Derecho Penal con la prevencin integradora que suele asignarse a la pena por un sector doctrinal; 5)
La llamada "funcin simblica" puede ser un buen instrumento para verificar y, en su caso, criticar el
grado real de efectividad del sistema de bienes jurdicos penalmente protegidos (siguiendo a TERRADILLOS BASOCO, J., op. cit, pgs. 1 y ss.).
194
de costumbres" valoran positivamente la denominada funcin "simblica" del

Derecho Penal^^^.
Para estos autores, los efectos "simblicos" de la pena son legtimos e inherentes a sta, como parte de la funcin preventiva que la norma penal cumple (y que no
se agota en su estricto contenido intimidatorio)^^"^. Tales efectos "expresivo integradores" se producen desde el propio establecimiento de la norma, incluso antes de
que sta se aplique^ ^^, al trazarle al ciudadano la frontera entre lo lcito y lo ilcito.
Y, desde luego, parecen idneos para la proteccin de bienes jurdicos a travs de la
prevencin de conductas delictivas porque no se limitan a crear emociones y representaciones mentales en el ciudadano (enriquecimiento cognitivo) sino que constituyen el ncleo mismo de \di prevencin intimidatoria, individual y colectiva^ ^^.
Comparten esta opinin, entre otros, autores como VOSS^^^ que asumen la realizacin de una funcin etico-social, educativa-pedaggica -en el sentido welzelianopor el Derecho Penal. Tambin, sin connotaciones moralizadoras, quienes admiten que
la mera conminacin penal de una conducta produce ya, por s sola, importantes efectos psicosociales^^^ al destacar el "merecimiento de pena" y la alta reprobacin social
de aquella. En definitiva, el efecto simblico as entendido forma parte de la "funcin
expresiva" o "comunicativa" de la norma propia de la funcin preventivo-integradora
que mantienen, entre otros representantes de la teora sistmica, JAKOBS^^^. En la clsica concepcin del estructural-funcionalismo de DURKHEIM, la conminacin penal
reafirma simblicamente ante la comunidad la validez y vigencia de las normas, reestableciendo la confianza del ciudadano en el ordenamiento y sus valores ^^^, con lo que
constituye su teora simblica de la pena -aunque no se confiese- el antecedente terico de las modernas teoras de la prevencin general integradora.
Frente a las dos posiciones doctrinales enfrentadas ya expuestas, proliferan en
la actualidad tesis intermedias que matizan cundo pueden legitimarse los "efectos
expresivo-integradores" como un componente ms de la funcin preventivo general
de la pena, y cundo dicha funcin "simblica" carece de legitimacin.
As, CUELLO CONTRERAS, iP^, parte de la evidencia, empricamente constatable, de que la norma penal cumple, defacto, una funcin simblica, siendo problemtica tal funcin solo cuando el legislador atribuye a aquella exclusivamente
una finalidad de tal carcter. Para el autor, dicha funcin simblica -que no debe
' '^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica del Derecho Penal y delitos relativos a la manipulacin gentica, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
pgs. 132 y ss.
i'^^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
^^Âs, LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., ibidem.
"Âs, DIEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 110 y nota 7.
"^Cfr., LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
"^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
""^Sobre los postulados del funcionalismo sistmico de JAKOBS, AMELUNG, OTTO, LUHMANN, etc. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
pgs. 804 y ss.
'20Sobre las tesis estructural funcionalista de DURKHEIM, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., pgs. 789 y 790.
^^Êl Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 a 65.
195
confundirse con \SL prevencin-integracin^^^- es rechazable si entraa un engao o

huida hacia adelante "por parte del legislador (vg. casos de discordancia entre la
funcin nominal de la norma y la que sta efectivamente cumple, supuestos de alarma social que llevan a aquella a acudir intilmente al Derecho Penal o cuando,
consciente el legislador de la inefectividad de la ley penal para abordar ciertos problemas, se sirve de ste precisamente como maniobra de distraccin). Pero, por el
contrario, adquiere plena legitimidad como estrategia intimidatoria cara a la proteccin eficaz pero problemtica de ciertos bienes jurdicos, que requerira como antesala una llamada previa de atencin a la sociedad; y, en todo caso, como criterio de
vericacin de la eficacia real del sistema de bienes jurdicos^^^.
Por su parte, LUZN PEA, D.^^"^ mantiene una opinin eclctica. Se opone,
por ejemplo, a la funcin simblica cuando es la funcin exclusivamente perseguida por el legislador, porque, a su juicio, tal utilizacin de la norma penal convertira a sta en ineficaz e incluso contraproducente, tanto desde un punto de vista preventivo general, positiva y negativa, como retributivo. En cambio, LUZN PEA
estima legtima y positiva la citada funcin simblica cuando va unida a los cometidos preventivos y retributivos que se orientan a la proteccin de bienes jurdicos^^^. Entonces, el impacto simblico de la conminacin legal constituye el propio
prius lgico de la prohibicin penal, la antesala de los efectos preventivo generales
de la norma. Por ltimo, el autor considera vlido el expediente de la funcin simblica desde un punto de vista poltico- criminal en determinados supuestos de
neocriminalizacin si las nuevas prohibiciones necesitan de un impulso o refuerzo
psicosocial, muy til por la falta de conviccin por parte del ciudadano y del juez
respecto a la efectividad de las mismas'^^.
DIEZ RIPOLLS'^^, por ltimo, considera que, con ciertos matices, la funcin
simblica (que denomina "efectos expresivo integradores")^^^ no solo son legtimos
sino imprescindibles para que el Derecho Penal pueda proteger los bienes jurdicos
a travs de su funcin preventiva. Para el autor, constituyen uno de los pilares fundamentales de la correcta utilizacin de la pena porque representan el ncleo de la
prevencin intimidatoria (individual y colectiva)'^^. Segn DIEZ RIPOLLS, la
funcin simblica del Derecho Penal solo puede cuestionarse por razones de legitimidad cuando concretos efectos sociopersonales vayan ms all de lo que reclama
la proteccin de bienes jurdicos y no por motivos de incoherencia o contradiccin
entre los fines declarados de la norma y las funciones que sta defacto cumple'^^.
'^Ôp. cit., pg. 65. A juicio del autor, tanto BUSTOS, J., como BARATTA, A., confundiran
ambos trminos.
'^Ôp. cit, pgs. 64 y 65.
^^'^Funcin simblica, cit., pgs. 134 y ss.
i250p. cit., pg. 134.
i260p. cit, pgs. 134 y 135.
^^''El Derecho Penal simblico, cit., pgs. 107 y ss.
'^Ôp. cit., pg. 111, terminologa, tambin de VOSS, en: Symbolische Gesetzgebung, 1989
(Verlag. Rolf Gremer), pgs. 1 y ss.
i290p. cit, pg. 112.
iÔQp. cit, pg. 122.
196
Ello sucede, a su juicio, si los mencionados efectos expresivo-integradores satisfacen objetivos que no son necesarios para mantener el orden social bsico^^^; si centran su incidencia en objetos personales no decisivos para la lesin opuesta en pehgro de bienes jurdicos^^^; o si, finalmente, su contenido no guarda relacin con las
exigencias del control social que satisface la reaccin social^^^. En ningiin caso, por
tanto, es lcito servirse de estos efectos psicosociales de la conminacin penal para
recabar o consolidar el consenso o reforzarlo^^'^ siendo, en principio, sospechoso el
empleo de estrategias "penales" en momentos muy prximos a sucesos que han despertado inquietud social, a propsito de temas inmersos an en un amplio debate
social, o cuando las normas penales entraan un repentino incremento de los niveles punitivos^^^.
5.2.
La denominada "funcin promocional" del Derecho Penal
Cuando se invoca la funcin "promocional" del Derecho Penal se quiere dar a

entender que ste no debe limitarse a consolidar el statu quo -modelo conservadorprotegiendo los bienes jurdicos vigentes en un momento histrico concreto, sino
que ha de actuar como poderoso instrumento del cambio social y de la transformacin de la sociedad. Que el Derecho Penal no puede ser una traba u obstculo al progreso, sino todo lo contrario: un motor que dinamice el orden social y promueva los
cambios estructurales necesarios^^^.
'^'Cita, como ejemplos de este supuesto (op. cit., pgs. 124 y 125) las leyes reactivas (en las que
prima el objetivo de demostrar la rapidez de reflejos del legislador, al reaccionar ante un problema
nuevo), las "identificativas" (con las que el legislador pretende demostrar su plena identificacin con
el sentir de los ciudadanos), las "declarativas" (con las que formula cuales son los valores correctos
respecto a una determinada realidad social), las ''principialistas" (que enuncian la validez de ciertos
principios de convivencia), las leyes de ''compromiso" (dirigidas a las fuerzas polticas que las pactaron para demostrar el respeto al consenso alcanzado).
^^Ên este grupo cita como ejemplo (op. cit., pg. 126): las leyes ''aparentes" (cuya formulacin
incorrecta las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal), las leyes "gratuitas"
(que carecen de los necesarios recursos personales y materiales para la efectiva aplicacin de las mismas si se produce la infraccin) y las leyes "imperfectas" (que no prevn sanciones o su aplicacin
resulta tcnicamente imposible).
'^^Cita, como ejemplos (op. cit., pgs. 127 y 128) las leyes "activistas" (promulgadas para dar la sensacin de que se hace algo positivo respecto a problemas irresueltos), las "apaciguadoras" (que pretenden tranquilizar las emociones que ciertos sucesos han provocado en la ciudadana), las "promotoras"
(cuyo efecto perseguido sera modificar las actitudes sociales frente a determinados problemas), las
"autoritarias" (que tratan de demostrar a la colectividad la capacidad coactiva de los poderes pbUcos).
'34AS, D I E Z R I P O L L S , J.L., op. cit., pg.
I35AS, D E Z RIPOLLS, J.L., op. cit., pg.
129.
130.
'^^Sobre la llamada funcin "promocional", vid. FIORE, C , Diritto Pnale, P.G., Torino (1995),
Utet, pg. 10; MANZINI, V., Trattato di Diritto Pnale italiano, 4* Ed. (1961), Torino (Unione
Tipografico-Editrice Torin), 19; INSOLERA, G., MAZZACUVA, N., PAVARINI, M., ZANOTTI, M.,
Introduzione al sistema pnale, vol. I (1997), Torino (G. GiappicheUi Edit), pg. 82; ROMANO, M.,
Legislazione pnale e consenso sociale, en: Jus., 1983, pg. 413; MARINUCCI, L'abbandono del
Cdice Rocco: trarassegnazione e utopia, en: La questione crimnale, 1981, pg. 308; NEPPIMODONA, Tecnicismo e scelte politiche nella reforma del diritto pnale, en: Democracia e diritto, 1977, ...
197^
El Derecho Penal -afirma STRATENWERTH^^^- no puede limitarse a cumplir

el papel de protector o conservador de las opiniones o representaciones del ciudadano medio en un momento concreto; no puede ser una traba del cambio y el progreso, sino un importante factor que incida de forma activa en el orden social. Si el
Derecho Penal se conformase con proteger el orden ticosocial en su concreta configuracin histrica acabara perdiendo su capacidad de respuesta a los problemas
reales, su iniciativa.
Sin embargo, y an siendo opinin dominante que el Derecho Penal le corresponde como funcin primordial la tutela de los bienes jurdicos, y no una supuesta
funcin "promocional" o "propulsiva", un sector de la doctrina -de gran arraigo en
Italia- mantiene esta posicin minoritaria^^^. Estiman estos autores que un Derecho
Penal que se conformase con una funcin protectora de bienes jurdicos y limitadora de la Poltica Criminal (en el sentido propuesto por F.v. LISZT) constituira
una opcin conservadora, anclada en los postulados de un anacrnico liberalismo.
El Estado social intervencionista -el Welfare State- reclamara, por el contrario, la
asuncin por el Derecho Penal de una funcin promocional o propulsiva orientada
a la consecucin de los fines y necesidades sociales del nuevo modelo de Estado.
Ms an: se mantiene desde este sector doctrinal fervoroso defensor de planteamientos preventivo generales que precisamente el Derecho Penal es el instrumento
jurdico ms idneo -por su pretendida eficacia- para resolver los problemas sociales ^^^ y procurar mayores cotas de igualdad material as como el efectivo desarrollo
de una justicia redistributiva^'*^.
Los partidarios de la "funcin promocional" del Derecho Penal tratan de buscar
apoyo a su tesis invocando los fines que la Constitucin asigna al Estado social de
Derecho^'^\ de suerte que al Derecho Penal dejara de corresponderle una funcin
exclusivamente protectora de bienes jurdicos, represiva, asumiendo, por el contra-
... pg. 682; BOBBIO, Lafunzionepromozionale delDiritto rivisitata, en: Sociologa del Diritto, 1984,
pgs. 7 y ss.; BRIGOLA, F., Funzione promozionale, tcnica premale e Diritto Pnale, en: Questione
Crimnale, 1981, pgs. 445 y ss.; PALIERO, Minima non curat praetor. Ipertrofia del Diritto Pnale e
descriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985 (Padova), pgs. 58 y ss.; FIANDACA, G., // bene giuridico come problema terico e come criterio di poltica crimnale, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1982,
pgs. 8 y ss.; MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 60 y ss. En la doctrina
espaola, contra la llamada "funcin promocional" ("promotora") del Derecho Penal: SERRANO
MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 138.
'^^Strafrecht, A., T., cit., (2^ Ed.), pg. 14.
i38pQj. todos: NEPPI MODONA, Tecnicismo e scelte poltiche nella riforma del Cdice Pnale,
en: Dem. dir., 1977, pgs. 82 y ss., Gfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit.,
pgs. 60 y ss.
i^^Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 60.
^'^"En ese sentido, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 682 y ss.; en contra, PALIERO,
Mnima non curat, cit., pgs. 56 y ss. Gfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit.,
pg. 60.
'"^^Segn MORALES PRATS, R, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 61), el artculo 9.2 de
la Constitucin espaola podra servir de argumento a los partidarios de la funcin "promocional" del
Derecho Penal, ya que este precepto asigna al Estado la tarea de remover los obstculos que impidan
o dificulten la libertad e igualdad reales del individuo y facilitar la participacin de los ciudadanos en
todo tipo de mbitos: sociales, polticos, culturales, etc.
198
rio, el papel de instrumento que concurre a la realizacin del modelo y los fines de
promocin social prefigurados en la Constitucin ^'^^. Dicha "lectura constitucional"
de la funcin del Derecho Penal y de la teora del bien jurdico ha contribuido significativamente a la "inflacin penal" y al conocido proceso arroUador de "expansin" del ius puniendi^"^^. Entre otras razones, porque el mencionado sector doctrinal ha creido encontrar apoyo en la Constitucin no ya a la necesidad de tutelar
ciertos bienes jurdicos, sino a la de hacerlo precisa y necesariamente a travs del
Derecho Penal^^'^.
De este modo, el bien jurdico, otrora lmite de la intervencin penal del Estado,
ha pasado a convertirse en criterio fundamentador y legitimador de aqulla. Y el
Derecho Penal deja de ser el "lmite infranqueable de toda Poltica Criminal" para
erigirse en motor del cambio social, en factor cohesionador de nuevas convenencias
colectivas, y -lo que es inevitable- en "instrumento de gobierno" y arma poltica^^^.
No parece, sin embargo, corresponda al Derecho Penal resolver la tensin que
toda sociedad viva experimenta entre las fuerzas que pretenden conservar el statu
quo y las que intentan o promueven el cambio social. El poder de decisin y la iniciativa necesaria pertenece a las instancias sociales, no al Derecho Penal.
El Derecho Penal encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su naturaleza subsidiaria, como ''ultima rati" y el principio de "intervencin mnima" se
oponen a la supuesta funcin "promocional" que en vano algunos le asignan. El
Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son
objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o
imponga dicho consenso. El Derecho Penal es el lmite de toda Poltica Criminal,
no un mero instrumento al servicio de sta.
Por ilustrarlo con un ejemplo: la necesaria proteccin del medio ambiente. La
proteccin eficaz del medio ambiente -contexto por antonomasia de los bienes jurdicos del mximo valor- constituye, sin duda, uno de los principios organizativos
fundamentales de nuestra civilizacin, y, desde luego, un reto, tambin, para el
ordenamiento jurdico, que ha de depararle una tutela eficiente. Ahora bien, como
advierte SILVA SNCHEZ''^^, resultara temerario situar precisamente al Derecho
Penal en la vanguardia de la "gestin" del problema ecolgico en su globalidad.
Nada ms errneo que convertir al Derecho Penal en un Derecho de gestin ordinaria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrdito que padecen las
diversas instancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe
perder su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, ni llegar a ser el instrumento
eficaz, por excelencia, de pedagoga poltico-social, de socializacin, de civiliza-
'42As, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 680 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones
del Derecho Penal, cit., pg. 62.
'43vid. MORALES PRATS., R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^''Sobre el problema, vid.: MARINUCCI, G., L'abbandono del Cdice Rocco: tra rassegnazione
e utopia, en: Questione Criminale, 1981, pg. 308; PULITANO, Obblighi costituzionali di tutelapenalel, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pg. 488. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho
Penal, cit., pgs. 63 y ss.
'^^Vid., HANDACA, G., // bene guiridico, cit., pg. 8.
'4<^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 99 y 107.
199
cin. Ni le corresponde tal funcin, ni parece sensato someterlo a cargas que no

puede soportar^"^^.
Desde un punto de vista poltico-criminal, la funcin "promocional" da lugar a
inevitables procesos de neocriminalizacin en determinados sectores sociales y esferas de actividad: en el mbito econmico y fiscal, en el ecolgico-ambiental, en las
relaciones familiares y laborales, en el del consumo y la calidad de vida, etc. Surgen,
as, nuevas figuras de delito e incriminaciones llamadas, ante todo, a demostrar la
precavida actitud del legislador ante las necesidades del momento y el cambio
social^'*^, aunque el futuro de las mismas a menudo parezca incierto y hubieren sido
ms eficaces otros resortes menos espectaculares de naturaleza no penal.
La funcin "promocional", por tanto, inspira siempre una poltica penal intervencionista. No limita, como sera deseable, la presencia del Derecho Penal en las
relaciones sociales, sino que la potencia y exarcerba, al encomendarle indebidamente el impulso, dinamizacin y vanguardia del cambio social.
Pero con ello no slo se provoca una injerencia penal arroUadora, de cuestionable legitimidad y carente del necesario consenso, sino, adems, probablemente
ineficaz. Pues, en buena medida el nivel de acatamiento que una norma genera
depende del grado de implantacin social de los valores que dicha norma encarna.
Que las prohibiciones penales se anticipen al previo e indispensable cambio de
actitudes de la comunidad -que se utilicen precisamente para provocarlo- es tanto
como pervertir la funcin del Derecho Penal y someterlo al calvario de una permanente derrota.
La intervencin penal no es una intervencin "promocional" sino "mnima",
"subsidiaria" y "fragmentaria". Mala poltica la que dinamiza el cambio social a
golpe de Cdigo Penal.
Como afirma SILVA SNCHEZ''*^ "al Derecho Penal no le compete -ni
tampoco posee la fuerza para ello- transformar los principios de organizacin de
la sociedad; por eso se rechaz muy mayoritariamente la denominada funcin
promocional del mismo. Ms bien, el Derecho Penal debe reflejar el orden social,
de modo que su legitimacin deriva de la legitimacin de las normas cuya vigencia asegura. Otro Derecho Penal distinto, necesariamente disfuncional, sencillamente no sera viable. Lo que si es posible y deseable es que dentro del marco de
lo funcional (cuyo abandono sera, por lo dems, el germen de la desaparicin
del modelo jurdico-penal existente y su sustitucin por otro funcional), desde el
Derecho Penal se introduzcan los mximos elementos de racionalidad o ilustracin. Ah radica probablemente el elemento de dinamizacin de la sociedad en
un sentido crecientemente humanista que s puede aportarse por el Derecho
Penal...".
En conclusin, y para la doctrina dominante, la funcin promocional no corresponde al Derecho Penal sino a otras ramas y sectores del ordenamiento jurdico que
presentan un contenido social ms integrador y carecen del impacto estigmatizante
"^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 45.
'"^Âqu reside el parentesco de la denominada funcin "promocional" con la funcin "simblica"
tratada en el apartado anterior.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
200
del ius puniendi. El Derecho Penal debe seguir frreamente vinculado a los principios garantistas de subsidiariedad y fragmentariedad, como ultima ratio^^^.
6.
LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA

"CRTICA", EL LABELING APPROACH Y I.AS "TEORAS
)EL CONFLICTO"
Para la opinin mayoritaria, como se ha visto, el Derecho Penal se legitima porque protege intereses generales: intereses generales que se definen como "bienes
jurdicos" o como "valores elementales de la tica social".
6.1.
Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"
La moderna Criminologa crtica^^^ {labeling approach^^^, teoras del conflicto^^^, etc) y el pensamiento marxista rechazan tal premisa. Para la primera, ni siquiera existe un concepto "material" de delito, "ontolgico". El labeling approach se sirve
de un concepto de delito puramente "definitorial": una conducta no es delictiva in se,
per se, porque sea socialmente nociva, sino porque se "define" como tal. No importaran pues, las caractersticas o naturaleza del comportamiento, la cualidad de la
accin, sino la etiqueta que ciertos procesos sociales de definicin asignan a la misma
y a su autor con independencia del principio objetivo del merecimiento o del hecho.
Segn la teora del conflicto^^^ de base marxista, el principio del bien jurdico y de los
intereses generales es un mito capitalista. Porque en el origen de los procesos de criminalizacin primaria (creacin de la ley) y secundaria (aplicacin de la ley) no contaran ms que los intereses de los grupos en conflicto que detentan el poder. La
Justicia Penal es un instrumento paradigmtico al servicio de la clase dominante. Sus
rganos (policas, jueces, etc.) son "administradores" de la criminalidad, pues no se
organizan para luchar realmente contra el crimen sino para "reclutar" la poblacin
desviada entre filas de las clases trabajadoras, que constituyen su cantera natural.
6.2. Particular referencia al ^^labeling approach'^
En el seno del labeling approach coexisten, no obstante, dos tendencias, una
radical y otra moderada. La primera exacerba la funcin "constitutiva" o "creado-
i^^Cfr. MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 6L

i5'Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI, 4.
'52vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XX. 1
^53Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI. 1.
'54vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI. 1.
cit., 3" Ed. (2003),

cit., 3" Ed. (2003),
cit., 3^ Ed. (2003),
cit., 3^ Ed. (2003),
201_
ra" de la criminalidad que los tericos de este enfoque atribuyen a las instancias del
control social. Segn sta, el delito es simplemente la "etiqueta" que la Polica, los
fiscales y los jueces colocan al desviado, abstraccin hecha de su concreta conducta y merecimientos. El ordenamiento jurdico no trazara una frontera segura entre
la conducta desviada y la permitida, sino meros marcos abstractos de decisin. Las
agencias del control social, caso a caso, concretaran aquella llevando a cabo una
funcin "defmitorial", tan selectiva y discriminatoria como el propio proceso de
creacin de las leyes (criminalizacin primaria).
Para la direccin moderada, sin embargo, slo cabe afirmar que la justicia penal
se integra en la mecnica del control social general de la conducta desviada^^^.
Los postulados radicales del labeling approach han sido objeto de numerosas
crticas^^^.
Se le reprocha, por ejemplo, que no est en condiciones de distinguir la conducta desviada de la no desviada, porque no puede precisar a priori qu requisitos
han de concurrir para que la conducta y su autor sean -o no sean- etiquetados ^^^. Si
la criminalidad -dice HASSEMER^^^ -no es ms que el resultado de una definicin, habra que investigar los presupuestos de tal definicin, los factores que explican por qu las instancias del control social se inclinan en un sentido, o en el otro,
cosa que no hace apenas el labeling approach.
El efecto "constitutivo" o "creador" de criminalidad que ste asigna al control social ha sido, tambin, muy censurado. Porque parece poco realista que no
haya conductas criminales in se, y que las instancias del control social no tomen
en cuenta las cualidades intrnsecas de la conducta cuando la etiquetan^^^. La
naturaleza "definitorial" del delito -se dice- slo afecta a un reducido catlogo
de infracciones poco trascendentales, ya que las ms se reputan desviadas o no
desviadas en atencin a sus caractersticas objetivas. Quienes conceptan el
"delito" como mero producto de "definiciones", como "etiqueta" o status atribuido a una persona por determinados procesos de seleccin^^^ con independencia del propio comportamiento de aquella, exageran en demasia la funcin efectiva de la reaccin social y la interpretan en un sentido "causal" y "externo" muy
apartado del simblico que merece^^^ Como dice HASSEMER, una cosa es que
la justicia penal se integre en la mecnica del control social general de la conducta desviada, y otra muy distinta que cree sta, que la produzca o genere^^^.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003),
Captulo XX, 2.a)..
'5^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XX, 7.
'^^Cfr., SIEGEL, L.J., Criminology, 1983. West Publisching Company, pg. 224.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pg. 85.
'^Âs, WELLFORD, CH., Labeling Theory and Criminology: An assessment, en: Social
Problems, 22 (1975), pg. 335.
'Âs, AKERS, R., Deviant Behaviors, A social Learning Approach, Wadgworth, 1973 (Belmont,
Ca), pg. 24.
iîCfr., VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, 1986,
Harper-Row Publischers, pg. 362.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 82.
202
Mantener lo segundo es tanto como confundir "desviacin primaria" y "desviacin secundaria" ^^^.
6.3.
La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico

y de la supuesta neutralidad del control social
Para el pensamiento marxista ortodoxo, el Derecho Penal (capitalista) no trata

de proteger bienes jurdicos generales ni valores ticos bsicos, sino que sirve de
instrumento a la clase privilegiada para explotar a la trabajadora. El anlisis del
desarrollo histrico de las instituciones y agencias del control social de la sociedad
capitalista (Polica, Justicia penal, etc.) fue siempre uno de los enfoques ms caractersticos de la metodologa marxista, muy interesada en demostrar que los cambios
de la legislacin y de los portadores del control social respondan a la evolucin del
capitalismo econmico.
Ni el concepto de "bien jurdico" ni el de "delito" se estiman "neutrales" por las
teoras del conflicto, ya que para las mismas la actuacin del control social es altamente selectiva y discriminatoria, en perjuicio siempre de las clases deprimidas. El
juez -mantienen los tericos del conflicto de base marxista- no es neutral desde un
punto de vista valorativo: la llamada al Derecho Natural y a la justicia suelen ser una
coartada para ocultar su compromiso y sumisin a los intereses de las clases dominantes^^"^. El legislador tampoco lo es: los supuestos "intereses generales" (bien
jurdico, etc.) son, en puridad, los intereses de las clases dominantes.
A las teoras del conflicto se hizo ya cumplida referencia en otro lugar. Baste
aqu con una remisin al mismo ^^^.
7.
EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA

SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES
Tiene sus das contados el Derecho Penal de nuestro tiempo?. Ya en su da,

vaticin FERRI la desaparicin del Derecho Penal "clsico", en su famosa "oracin
fnebre" por el Derecho Penal (clsico). Todo parece indicar que no, si bien esta
respuesta negativa requiere alguna matizacin. El Derecho Penal, dada la trascendental funcin que desempea asegurando la convivencia humana, disfrutar de
larga vida. Ahora bien, este Derecho Penal -el que hoy padecemos- experimentar
una sensible evolucin de acuerdo con una inexorable tendencia histrica que reclama su progresiva racionalizacin y limitacin. El Derecho Penal no desaprecer,
pero este Derecho Penal est llamado a intervenir menos en los conflictos sociales
163VETTER, H.J., y SILVERMAN, LJ., Criminology and Crime, cit., pg. 372.
^^Sobre estas teoras, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXL 1 y 2, 3 y 4.
i^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXI.
203
y a hacerlo con mayores cotas de racionalidad y garantas para los involucrados,

ponderando siempre el elevado "coste social" que su ingerencia representa'^^.
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del Derecho

Penal
Un somero anhsis histrico corrobora la tendencia apuntada. La sociedad ha racionalizado progresivamente la intervencin penal. Como recuerda STRATENWERTH*^^,
la sociedad primitiva resolva sus conflictos mediante la "autodefensa" y la composicin privada, porque no conoca la pena "pblica" sino la venganza. La sociedad posterior, ms evolucionada, que contaba ya con una instancia poltica central -continua
STRATENWERTH- trataba de hacer lo propio refiriendo dichos conflictos a la figura del Soberano, primero, y a una moral convencional, despus. Se produce, as, el
trnsito, de la venganza y la respuesta privada al delito a la etapa de la pena pblica
estatal, de la pena retributiva. La Sociedad moderna -concluye el autor- interviene en
el problema criminal partiendo de una estricta distincin entre Moral y Derecho, y
siempre a travs de una "valoracin racional" de sus objetivos'^^.
Prueba tambin, de este proceso de racionalizacin han sido los esfuerzos llevados a cabo desde la flustracin para humanizar las sanciones, en un doble sentido: eliminando las penas atroces y desproporcionadas, por un lado; reformando los
sistemas de cumplimiento y ejecucin de la privacin de libertad, para que sta sea,
de hecho, una pena digna, de otro.
Finalmente, los procesos de descriminalizacin, en unos casos, y de neocriminalizacin, en otros, que se observan en todos los derechos penales de nuestro
entorno cultural, evidencian la firme decisin de nuestra sociedad de acudir al Derecho Penal deliberada y selectivamente slo cuando es necesario para proteger los
bienes jurdicos ms valiosos y asegurar la convivencia.
En la actualidad, dicho proceso de racionalizacin -que no de desaparicin- del
Derecho Penal reclama, como he tratado de fundamentar en otro lugar'^^, una redefmicin del ius puniendi, de su rol (instrumental) y cometidos que desempea en la
sociedad, de los principios que rigen la intervencin penal en los conflictos sociales, de su relacin con otros instrumentos del control social y, desde luego, una revisin cientfico-emprica (criminolgica) de la efectividad (preventivo general y preventivo especial) de sus instrumentos. Se trata, en definitiva, de replantear el hecho
del castigo, su fundamento y efectividad, en el mbito del ser -no del deber ser-
'^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho
Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001,pgs. 39 y ss.
'^^STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, cit., pg. 5 a 7.
'6Vid, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 98 y ss. y 124 ss.
'^'^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (Uned),
pgs. 40 y ss.
204
sustituyendo un debate prioritariamente normativo (un torneo oratorio, como ha

dicho algn autor crticamente)^^^ por un anlisis cientfico emprico.
7.2.
Hacia una interyencin penal mnima y garantista
A la vista de esta comprobacin histrica y de la tendencia que refleja, cabe

esperar que en el futuro se acelere y profundice el proceso de racionalizacin de la
intervencin penal^^^
Esto significa, en primer lugar, que el Derecho Penal se retire de los pequeos
conflictos cuasidomsticos, cotidianos. Que se reserve la ciruga penal -la maquinaria pesada del Estado- para los supuestos de particular gravedad donde su presencia es imprescindible (principio de intervencin mnima). Los criterios de la
efectividad mxima y del mnimo coste social hacen recomendable el uso de instrumentos no penales ^^^ o, en todo caso, de alternativas y sustitutivos de los que
impliquen una no deseable privacin de libertad (principio de subsidiariedad de la
intervencin penal).
Dicha sustitucin, de hecho, es viable, porque una de las caractersticas del control social es la (relativa) intercambiabilidad recproca de sus instrumentos y sanciones^^^.
Ahora bien, se trata siempre de una sustitucin progresiva y parcial, controlada,
porque no parece dispongamos en la actualidad de una alternativa global e institucional al Derecho Penal^^"^ y los experimentos en esta materia, si fracasan, pueden conducir a frmulas regresivas harto peligrosas (deterioro de la credibilidad del sistema).
Pero ha de observarse, en segundo lugar, que la progresiva sustitucin de los
instrumentos penales, no debe perjudicar el marco irrenunciable de garantas que el
Derecho Penal representa. Sera lamentable, como dijera HASSEMER^^^, que pretendemos "ahuyentar al diablo con Belceb", esto es, que se empeore la situacin
del ciudadano al ser reemplazado el viejo Derecho Penal por otros controles sociales supuestamente menos represivos y estigmatizadores.
En este sentido deben interpretarse los temores que manifestaba NAUCKE:
si prescindimos del Derecho Penal, no es fcil encontrar un sistema de control
'As, BAYES, R., Reflexiones de un psiclogo ante algunos problemas que se plantean en el
campo del Derecho, en: Anuario de Sociologa y Psicologa jurdicas, 2, pgs. 79 y ss. Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y GARRIDO GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones europeas, en: Delincuencia, 1991, vol. 3, n 3, pg. 197.
'^'Sobre dicho proceso de "racionalizacin" del Derecho Penal, vid., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED
(2001), Madrid, p^s. 40 y ss.
i^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y ss.
'^Âs, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit, 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.C).
'^'Ên este sentido, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 124.
'^^Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg, 400. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 25.
205^
menos represivo, ni menos arbitrario, ni ms selectivo. Quizs slo se produzca

con su sustitucin un cambio de etiquetas: un cambio de titulares y de vctimas,
pero no del contenido y extensin del ius puniendi, que es lo relevante^^^.
El control social "formal" tiene tambin aspectos positivos. Es racional, igualitario, previsible, garantista, precisamente por su "formalizacin"^^^.
Por ello, se ha dicho que la legitimacin del Derecho Penal en el momento presente viene dada por su necesidad y que sta guarda relacin directa con el alto
grado de formalizacin que caracteriza al Derecho Penal frente a otros instrumentos del control social ^^^.
La funcin especfica del Derecho Penal -la que legitima su existencia- es proteger los bienes jurdicos fundamentales mediante la creacin de un marco general
de garantas y seguridad jurdica. El Derecho Penal minimiza, as, la violencia a travs de su intervencin formalizada y garantista^^^. La pena se legitima porque supone un mal menor (en cuanto reaccin menos aflictiva, menos arbitraria y ms controlable) en comparacin con otras reacciones no jurdicas^^^ y que cualquier otra
alternativa basada en la "anarqua punitiva"^^^
El alto grado de formalizacin del Derecho Penal justifica su existencia y las
funciones que desempea mejor que cualquier otro instrumento del control social.
As segn HASSEMER, la formalizacin reviste de garantas la reaccin punitiva
estatal y permite su sometimiento a control. La libera de respuestas coyunturales,
espontneas, frente al delito, cargadas de subjetivismo y violencia. Neutraliza, adems, la reaccin vindicativa de la vctima y sus allegados e incluso de subgrupos y
sectores sociales que se identifican con aquella (socializacin de la vctima).
Sublima los instintos de venganza latentes en la comunidad mediante la imposicin
de castigos, cumpliendo as una genuina funcin retributiva fctica. Por ltimo
-siguiendo a HASSEMER- frente a la incertidumbre y el coyunturalismo que
impregnan la Poltica Criminal, el Derecho Penal, mediante la formalizacin que
'^^NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, C.F. MUer (Karlsruhe), pg. 22.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 125.
i^^Vid., HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la criminologa, cit., pgs. 114
y ss.
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 82 y ss. Para el autor,
el debate en torno a la fundamentacin del Derecho Penal es un debate entre progreso y seguridad
jurdica que ha de establecerse en el marco de tensiones entre Derecho Penal y Poltica Criminal tal
y como lo plante VON LISZT (el Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica
Criminal). Por ello, siguiendo a HASSEMER, entiende que para justificar la funcin del Derecho
Penal "es preciso redescubrir la sabidura implcita en las teoras absolutas de la pena y formularlas
nuevamente". Lo que no significara prescindir de las teoras relativas y prevencionistas, sino reconocer que stas pertenecen a la Poltica Criminal, mientras que las teoras absolutas -redefinidas
correctamente- si son teoras del Derecho Penal y expresan con fidelidad la funcin que legitima a
ste: la proteccin de los bienes jurdicos en un marco de garantas y seguridad jurdica (op. cit.,
pg. 75).
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 83.
'*Âs, FERRAJOLI, Derecho Penal mnimo, en: Poder y Control, nm. O (1986), pg. 39. Cfr.
MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
'^'Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
206
caracteriza su intervencin, disea un escenario de garantas, reflexin y certidumbre en cuanto al sentido y lmites de la intervencin punitiva del Estado'^^.
No ha de pensarse, por tanto, que la "desformalizacin" sea, por principio, la
mejor frmula de resolver los conflictos.
Los partidarios de una radical no intervencin penal tienen que demostrar, caso
a caso, que los otros controles informales disminuyen el coste social de aquella; que
causan menos dolor -que la estigmatizacin no se produce o es menor-; que respetan las garantas individuales, eliminan la arbitrariedad y logran una mayor seguridad jurdica ^^^.
El desprecio hacia ISLS formalidades, como advierte SILVA SNCHEZ^^"^ es
una de las actitudes ms caractersticas de la sociedad postindustrial. En el
mundo del Derecho, sin embargo, las formalidades no son sutilezas intiles,
ineficaces, sino garantas. Ms an: slo un control formalizado y pblico asegura la capacidad preventiva del sistema. Basndose, en buena medida, esta ltima en su "significado comunicativo", la "desformalizacin" -esto es, la renuncia
a la dimensin de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor
de soluciones de emergencia- devuelve la respuesta al delito al mbito de la cotidianeidad. Y con ello, quiebra la sacralizacin tradicionalmente asociada a lo
pblico, se deslegitima la propia reaccin al crimen, disminuyendo su eficacia
preventiva y, como compensacin, se induce un incremento de la sancin en su
sentido fctico'^^. La formalizacin, con todo lo que ella implica, representa
frente a la cotidianeidad, un poderoso factor de prevencin disuasoria y de contencin de reacciones informales -de prevencin integradora, por tanto- y evita,
en consecuencia, un incremento del rigor penal'^^.
Por ello, tal vez pueda darse como ptima la frmula sugerida por FERRAJOLI:
un Derecho Penal mnimo que asegure la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva^^^.
'*^2HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (1984), pgs. 401 y 402. Cfr.
MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit, pg. 25.
'^'^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y ss.
'85SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, pg. 57 y ss.; y 120.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 58 y 60.
i^^FERRAJOLI, Poder y control, n' O (1986), pg. 45 y 46. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 38. Por ello, la teora de la pena de L. FERRAJOLI -genunina actualizacin del Programa poltico de la Ilustracin (as, CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 132)- gira en tomo a dos principios: 1) Primaca de las exigencias de la prevencin general negativa, dejando siempre a salvo el escrupuloso respeto de las garantas del ciudadano; y, 2) La pena, como expresin del control social formal, nunca podr sobrepasar el
nivel de padecimiento que hubiera sufrido el infractor por parte del control social informal en ausencia de un control formalizado como el de la pena estatal (tesis inspirada en el pensameinto de HART).
Sobre la opinin de FERRAJOLI, L., vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 132 y 133).
Propugnando, tambin -y matizadamente- un modelo de Derecho Penal "mnimo", vid. MORALES
PRATS, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pgs. 137 y
ss.; GARCA ARAN, M., con buen criterio, afirma que "la mejor poltica reduccionista del Derecho
Penal debe conducir a una seleccin de ilcitos penales basada en la intervencin mnima, pero ...
207^
En definitiva, el Derecho Penal goza de buena salud. Es utpico vaticinar su

desaparicin, incluso a medio o largo plazo. Eso s, el actual Derecho Penal ha de
experimentar transformaciones sustanciales. Est llamado a intervenir menos en las
relaciones sociales y conflictos comunitarios, a verificar racionalmente sus objetivos y a ponderar empricamente el coste social real de su intervencin. Deber
potenciar las exigencias garantistas y mejorar cualitativamente sus instrumentos,
dando paso a otros menos devastadores. No se trata, pues, de la desaparicin del
Derecho Penal, sino de su progresiva racionalizacin y transformacin.
El proceso histrico de racionalizacin del Derecho Penal recibi un poderoso
impulso inicial con el movimiento ilustrado, que supo sentar sus slidos cimientos
polticos, y proyect un fructfero mensaje reformista -y de humanizacin- del
viejo rgimen. Hoy, una revisin cientfico-emprica e interdisciplinaria del problema criminal: de su etiologa, gnesis y desarrollo, de su prevencin y control, de la
adecuada respuesta al mismo e intervencin positiva en el infractor (y la vctima)
debe asegurar la continuidad y profundizacin del sendero que inici la Filosofa de
las Luces, aportando la necesaria savia renovadora. Este nuevo anlisis cientficoemprico permitir, pues, en la actualidad replantear las bases mismas de la demoledora intervencin penal, su fundamento, lmites y legitimacin.
La frmula "Derecho Penal mnimo" refleja grficamente la necesidad de una
intervencin ''mnima" (en su contenido) y ""garantista" (en sus formas) del Derecho Penal. En este sentido me parece acertada y la comparto.
Ahora bien, lo que no comparto es la concepcin del Derecho Penal que subyace a la misma cuando la invoca la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
etc.) o el propio FERRAJOLJi^l
En efecto, estos autores propugnan como funcin del Derecho Penal la exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, pero entienden por bien jurdico "solo aquel o aquellos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso"^^^. Es
decir, proponen excluir del Derecho Penal los ''intereses colectivos " y "supraindivi-
... radicalmente pblica y garantisticamente formalizada". A su juicio "la convivencia de la decisin

privada y la decisin pblica en la intervencin penal no solo no favorece su reduccin ... sino que tiende a incrementarla ... (estableciendo) un mbito de punicin de baja intensidad, ms ligero y menos
inexorable ... que legitima(n) la relajacin de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin propia del
-y exigible al- Derecho Penal" {Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica
y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
i^^Sobre el problema, vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, E., Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2^ poca (2002, Enero), nm. 9, pgs. 147 y ss. (traduccin de R. CARNEVALI
RODRGUEZ). Tambin, en un sentido crtico frente a los postulados de la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia penal alemana,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLK (1996), pgs. 187 a 217; del
mismo autor: La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (UNED), 2001, pgs. 643 a 663.
^^^Traduciendo la tesis personalista del bien jurdico de HASSEMER, vid. FERRAJOLI, L., Diritto
e ragione. Teora del garantismo pnale. Bar, 1989, pg. 481. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L.,
Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 157. Sobre el problema, vid. SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192, en sentido muy crtico.
208
duales", circunscribiendo el mbito de proteccin legtimo del Derecho Penal a los

"intereses individuales". As, quedaran fuera de la rbita del iuspuniendi: los delitos
econmicos, los tributarios, los cometidos contra el medio ambiente, el trfico ilegal
de armas, de drogas, la corrupcin administrativa, etc.^^^. La Escuela de Frankfurt -y
los autores citados (FERRAJOLI, LDERSSEN, etc.)- apelando a la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal (que nadie cuestiona), sugieren la sustitucin de ste por
otros mecanismos menos injustos y devastadores, que seran idneos para tutelar los
nuevos intereses emergentes: as, se refieren a las penas interdictivas (en lugar de la
pena privativa de libertad), al Derecho Administrativo sancionador (bsicamente,
pues, a la sancin pecuniaria), a un ambiguo ''lnterventionsrechf\ o, incluso, a la
estricta intervencin poltica parlamentaria^^^
La propuesta no convence, ni por su findamentacin, ni por sus consecuencias.
La errnea identificacin del bien jurdico con intereses exclusivamente individuales es un prejuicio inadmisible que desconoce la realidad. Porque las transformaciones econmico-institucionales han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas de proteccin penal, o han acrecentado la importancia de los
bienes colectivos clsicos^^^. Lo mismo cabe decir de los supuestos "delitos sin vc-
^^*Âs, HASSEMER, W., excluye: los delitos econmicos, los tributarios, los medioambientales,
los relativos a las drogas, al trfico ilegal de armas, etc (vid MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 155 y nota 13); BARATTA, A., excluye: la corrupcin administrativa, las relaciones entre la mafia
y el poder legtimo, las grandes desviaciones de los rganos militares y los servicios secretos, la materia relativa a la seguridad en el trabajo, etc. (Principi del diritto pnale mnimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge pnale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, pgs. 443 y ss.);
FERRAJOLI, L., excluye los delitos "contra la personalidad del Estado" (vg. banda armada, asociacin terrorista, insurreccin armada, etc.), los delitos contra la unidad, la independencia y la integridad del Estado o los llamados "delitos de tentativa" (Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y 482). Cfr.,
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit, pgs. 154 a 157.
i^'As, FERRAJOLI, L. {Diritto e ragione, cit, pg. 417). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI,
E., op. cit., pg. 162) propone las penas interdictivas en lugar de las privativas de libertad para los
casos de "bancarrota, corrupcin, falsedad", etc.; HASSEMER, W. {Grundlinien einer personalen
Rechtsgutslehre, pgs. 85 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162). transfiere
en bloque los delitos econmicos y ambientales al Derecho Administrativo sancionador
(Grundlinien, cit., pg. 93); BARATTA, A., considera ms adecuada la "intervencin poltica del
Parlamento" bajo la forma de investigaciones, debates, etc. para controlar fenmenos como la
corrupcin en el mundo de los negocios y en la Administracin Pblica (Principi, cit., pg. 466.
Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 1.621); ALBRECHT, RA. sugiere -para que el
nuevo Derecho Penal no vulnere todas las garantas del Estado de Derecho- que abandone la funcin de control preventivo general, lo que no significara la renuncia a todo control jurdico sino el
retorno a otras formas ms adecuadas de control, como el Derecho Administrativo, el Derecho
Civil y el Derecho de la Seguridad Social (se refiere especialmente a la delincuencia econmica).
Vid. El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, en: La insostenible situacin,
cit., pg. 487.
''^Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 160.
Tambin, crticamente, SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192. Para el autor, la Escuela
de Frankfurt se enfrenta as a las tendencias legislativas modernas y su concepto ultraindividuahsta del
bien jurdico resulta perverso y atvico. Desconoce la trascendencia de los bienes jurdicos colectivos
e incurre en la contradiccin de situar el patrimonio, la propiedad, en el ncleo del Derecho Penal,
relegando, sin embargo, la mayor parte de los delitos contra el medio ambiente al campo de las infracciones administrativas (op. cit., pg. 194).
209
tima", argumento que utiliza HASSEMER para rechazar la intervencin penal en

los delitos contra la economa y el medio ambiente; pero tal argumento es falaz, no
se sostiene: no se trata, en puridad, de delitos "sin vctimas" sino de delitos con
"vctima masiva", por ms que se sugiera lo contrario acudiendo a una conocida
"tcnica de neutralizacin"^^^.
Por otra parte, el llamado "Derecho Penal mnimo" revela un rostro al menos
incmodo ^^"^5 porque la menor intervencin del Estado que propone como solucin
parece en realidad, defacto, ms bien llamada a asegurar la impunidad de la "gente
honorable", "decente", "de bien"^^^, aunque paradgicamente surja como denuncia
contra una justicia penal selectiva -en palabras de LDERSSEN- "de clase, que no
se diriga nunca contra los grandes, ni a la economa, ni a la poltica ..."; que haca
bueno el proverbio popular alemn: "a los pequeos se ahorcan, a los grandes se les
deja ir". Pero, guste o no guste, la exclusin del mbito legtimo de intervencin
penal de los intereses colectivos privilegia al mundo de los negocios, de las finanzas,
del crimen organizado, de la corrupcin poltica y administrativa, etc. Esto es, acentuara an ms la tendencia endmica del Derecho penal a reclutar su clientela entre
los grupos sociales ms dbiles, renunciando ya, desde un principio, al castigo de los
grandes, de los poderosos^^^.
No es necesario subrayar, por ltimo, que las alternativas al Derecho Penal que
estos autores sugieren, tampoco convencen. La sancin pecuniaria, aplicada al crimen organizado, es inocua, e injusta, porque en ltimo trmino forma parte de los
costes empresariales, se repercute en el precio y termina pagndola el comprador
finaP^^. En cuanto al ambiguo ''Interventionsrechf\ nadie ha trazado los contomos
'^'Apelar a los llamados "delitos sin vctima" oculta el empleo de una conocida "tcnica de neutralizacin" o de "autojustificacin". Vid. GARCA-RUBLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed., (2003), Captulo XVin.3.c.2'. (siguiendo el esquema trazado por
SYKES, G. y MATZA, D.); del mismo: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid, 1984
(Edersa), pgs. 147 y ss. Es un fenmeno empricamente constatado que el delincuente no considera criminal su comportamiento en virtud de una rica gama de racionalizaciones. Sobre los diversos
ejemplos que se suelen citar: CAMERON (en relacin al hurto en grandes almacenes cometidos por
un no profesional); CRESSEY (prcticas restrictivas de la libre competencia); WESTLEY (violencia policial ilcita); VOLD (actividades delictivas de las agencias oficiales que apelan a la seguridad
nacional), etc. vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 260 y ss.; YOCHELSON, S.,
y SAMENOW, St. E., The Criminal Personality, New York, 1976 (ARONSON, J.I., pg. 19;
CHAMBLISS, W.J. y SEDMAN, R.B., Law, Order and Power, Addison Wesley, 1971, pgs. 71 y
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Cap. XX.4. in fine y
nota 51.
'^Âs, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 161.
'^Ên definitiva, la conocida frmula de LANGE: Die Magna Charta der anstandigen Leute (en:
Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162, nota 37.
''^'Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 164
(contra BARATA).
^^Â ese efecto perverso de la sancin pecuniaria que, va coste, se repercute injustamente en el
precio que paga el comprador final me refer al estudiar la efectividad de las sanciones en el mbito de la delincuencia econmica (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales,
Barcelona (Bosch), 1984, pg. 245). En igual sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 162.
210
de dicha intervencin, de la que solo parece probable se rodee de menos garantas

que la intervencin/7M/iva, matiz preocupante^^^.
En suma, no puede acogerse la propuesta de quienes mantienen que la, sin duda,
necesaria retirada del Derecho Penal deba hacerse a costa de los intereses colectivos
amenazados por los poderosos: por la criminalidad organizada, por los delincuentes
del mundo de los negocios y las finanzas. Porque, en tal caso, no estaramos ante un
anacrnico retomo al Derecho Penal clsico, liberal, sino ante la perniciosa convalidacin del estereotipo del delincuente del positivismo criminolgico ^^^. El ius
puniendi volvera a ser "la Magna Charta de los ciudadanos honorables"^^^, segn
reza la conocida frmula de LANGE ("Magna Charta anstndigen Lente").
7.3.
Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la moderna

Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"
1. No obstante, el citado proceso de racionalizacin del Derecho Penal y la

acusada tendencia a la mnima intervencin de ste en los conflictos sociales que
dicho proceso comporta, no es uniforme, homogneo -lineal-, ni constante. Por el
contrario, sufre toda suerte de vicisitudes, retrocesos, interrupciones y parntesis,
quiebras significativas^^'.
Los tericos del control social, los criminlogos, los expertos en poltica criminal y los penalistas han llamado la atencin sobre este fenmeno singular.
En efecto, los tericos del control social han constatado con alarma que asistimos ms a un proceso de "transformacin" del aparato del control social y de sus
estrategias de actuacin -cada vez ms sutiles y sofisticadas- que a un proceso de
reduccin efectiva de la presin de ste^^^. Que la intervencin de las instancias del
control social informal, -tan solicitada por los sectores progresistas de la Sociologa
Criminal y la Poltica Criminal- no ha significado, de hecho, una retirada del
Derecho Penal, sino la intervencin de otras instancias que suplen la inefectividad
del control social formal en ciertos mbitos, utilizando tcnicas, instrumentos y
estrategias cada vez ms refinadas, pero, tambin, cada vez ms asfixiantes y demoledoras. De suerte que, contra lo que pudiera parecer, el Derecho Penal no retrocede, ni da paso a la actuacin de otros controles menos formalizados y estigmatiza-
i^Âs, refirindose a HASSEMER, W., LDERSSEN, K. y otros, MARINUCCI, G.-DOLCINI,

L., op. cit., pg. 159. Quienes proponen un "Interventionsrecht" no consideran necesarias las mismas
garantas del Derecho Penal porque las sanciones de aquel no son "tan graves".
^'^'Ên este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L, El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 167
("clases peligrosas").
ô^Segn expresin de LANGE {Juristenzeitung, 1956, cit., pg. 519: el Derecho Penal como
"Magna Charta de las gentes honorables, decentes").
20iCfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003).
Captulo II.5.e).4'. Criticando el modelo penal garantista, ajuicio del autor, "en trance de superacin",
vid. DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 06-03 (2004), 2 y ss. Naturalmente, el autor no se opone
al garantismo, que es irrenunciable, sino a un determinado modelo polticocriminal hoy en crisis.
^^^De esta opinin, COHN, ST., Visiones de control social, 1988. Barcelona (PPU), pgs. 35 y ss.
211
dores, puesto que algunos de stos operan en el seno o en los mrgenes de la Justicia
criminal y no proponen alternativas vlidas o sustitutivas a sta, sino que le complementan, le refuerzan y apuntalan^^^. Lo que significa ms control, ms intervencin. De hecho, los tericos del control social estiman que ha aumentado el mbito
de actuacin de ste, se ha incrementado la intensidad de su presin, se han redistribuido las reas tradicionales de competencia de sus instancias y han evolucionado las estrategias y operativa de stas.
COHN describe este proceso afirmando que se ha producido ms una "transformacin" del aparato del control social -y de su operatividad- que una efectiva
reduccin de la presin de ste. El control social, a juicio del autor, habra ganado
en "extensin, intensidad, dispersin e invisibilidad", segn sus palabras^^'^.
2. Pero desde un anlisis poltico-criminal puede inferirse, tambin, un creciente protagonismo de la intervencin del Derecho Penal que poco tiene que ver
con la proclamada "intervencin mnima" de ste. Me refiero al inequvoco proceso neocriminalizador que se observa en el mbito de lo que la Criminologa denomina ''delincuencia expresiva": medio ambiente, calidad de vida, ordenacin del
territorio, patrimonio artstico, histrico y cultural, salud pblica, actividad socioeconmica y empresarial, mercado y consumidores, etc., etc. De modo que mientras
el "ncleo duro" del viejo Derecho Penal de siempre sigue orientndose a una Poltica Criminal de mnima intervencin -y, desde luego, no renuncia a su impronta
garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario, inspirado por el principio de mxima intervencin, cuando se trata de proteger, con
figuras y tcnicas de nuevo cuo, ciertos intereses y bienes jurdicos, por lo general
supraindividuales, que emergen con fuerza arrolladora en la sociedad postindustrial.
Del problema ya me ocup al analizar las directrices poltico-criminales de la
ltimas reformas penales espaolas^^^ y a mis trabajos me remito.
Baste ahora con subrayar la conclusin fundamental de todos ellos: que se aprecia
un acusado movimiento neocriminalizador, escasamente garantista, que interpreta con
notable laxitud las categoras de la dogmtica tradicional y parece responder a un principio poltico criminal de "mxima intervencin" en el mbito de la delincuencia
expresiva de nuestro tiempo (criminalidad organizada, delincuencia socioeconmica,
contra el medio ambiente y la calidad de vida, contra la salud pblica, terrorista, etc.).
Movimiento neocriminalizador de fuerte componente simblico, que sobredimensiona las exigencias de la prevencin general, y da lugar a la aparicin de figuras delictivas de nuevo cuo plagadas de singularidades: imprecisa delimitacin de la materia de
prohibicin, presencia desmedida de elementos normativos, sistemtica anticipacin
203Yjj VARONA MARTNEZ, G., La mediacin reparadora como estrategia de control

social.Una perspectiva criminolgica. 1997 (San Sebastin), pg. 125. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II.5.e.4'.
^^'Âs, COHN, St., Visiones de control social, cit., pg. 35.
^'^^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993.
Edersa, pgs. 531 a 553); Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Parte General, Madrid,
1993, pgs. 57 a 87 (en: La Reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y
Ciencias Econmicas y Empresariales).
212
de la tutela penal y del momento consumativo del injusto, proliferacin de las figuras
de peligro (abstracto y presunto), etc. El desmedido afn intervencionista del legislador penal conduce, por otra parte, a la creacin de figuras delictivas innecesarias, e
incluso contraproducentes; a la perturbadora superposicin de tutelas penales y extrapenales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida la subsidiariedad del
Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro ilcito; y a un rigor penolgico
desproporcionado, que ya no podrn mitigar derogados beneficios penitenciarios^^^.
Un anlisis realista y riguroso del mencionado proceso expansionista del Derecho Penal, y de las tendencias polticocriminales neopenalizadoras obliga a analizar
las causas del problema y las diversas opciones o alternativas existentes.
La causa del expansionismo del Derecho Penal -y de las modernas tendencias
neocriminalizadoras- se halla, probablemente, en las vehementes demandas sociales de seguridad, de proteccin propias de la sociedad postindustrial del "riesgo".
La sociedad moderna se ha caracterizado, y con razn, como sociedad del riesgo^^^.
Ahora bien, as como la sociedad industrial reclamaba de los poderes pblicos
igualdad, la sociedad postindustrial exige de stos seguridad. El profundo cambio
socioeconmico y tecnolgico genera, como es lgico, nuevas y especficas demandas sociales reales^^^.
Cosa distinta es cmo pueden y deben satisfacerse tales demandas sociales de
seguridad: a travs de qu instrumentos (penales o no penales) y con qu tcnicas
(delitos de lesin, delitos de peligro abstracto, leyes en blanco, etc.).
En la sociedad postindustrial del riesgo, ste se generaliza en su origen (fuentes)
y masifica en sus resultados. Los cursos causales individuales, lineales, dan paso a
relaciones causales miiltiples, de muy difcil verificacin con los instrumentos cien-
^'^Êl antigarantismo del movimiento neocriminalizador (quiebra de las categoras dogmticas

bsicas del Estado liberal, y de las garantas procesales), el empleo de tcnicas, como el peligro abstracto, propias de la llamada sociedad del riesgo, y el fuerte componente simblico asignado a la pena,
es una denuncia muy extendida (sobre todo en la Escuela de Frankfurt). Vid. ALBRECHT, P.A. {El
Derecho Penal en la intervencin poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal,
cit., pgs. 483 y ss.); JENS CHRISTIAN MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del
Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 511 y
ss.; NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pags. 531 y ss.; SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, en: La insostenible situacin
del Derecho Penal, cit., pgs. 223 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ, 1989, pgs. 553 y ss.;
BARATTA, A., Principi, cit., pgs. 413 y ss.; LDERSSEN, K., Zurck zum guten alten, liberalen
anstandigen Kernstrafrecht, en Festschrift-Jger, 1993, pgs. 268 y ss. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
20^Vid. BECK, Risikogesellschaft. Aufdem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt am Main. 1986;
del mismo: Die Erfindung des Politische, Frankfurt am Main, 1993. En la doctrina espaola: SILVA
SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 y ss. y 61 y ss.; MENDOZA, B., El
Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid (2001), Civitas; PREZ DEL VALLE, C, Sociedad
de riesgos y reforma penal, en: Poder Judicial nm. 43/44, pgs. 61 y ss.; Cfr. LPEZ BARJA DE
QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, pgs. 119 y ss. Por todos: GRACIA MARTN, L., Qu es la
modernizacin del Derecho Penal?, en Libro homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid, 2002
(Tecnos), pgs. 358 y ss. (y nota 59, con extensa resea bibhogrfica).
208Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, pg. 123.
213^
tficos actuales, precisamente por la interaccin y complejidad de las variables que

intervienen en los mismos^^^. En la sociedad del riesgo, los contextos de accin individuales se sustituyen por contextos de accin colectivos, en los que el contacto
interpersonal es reemplazado por comportamientos anonimizados, estandarizados,
estereotipados. Quiere ello decir, que el nuevo panorama de la comunicacin social
y la interaccin hace muy difcil el empleo de las tcnicas y categoras del Derecho
Penal clsico ("causalidad", "culpabihdad", "autora", "lesin", etc.)^'^.
Se abren, entonces, dos posibles opciones polticocriminales: o bien, renunciar
a la intervencin penal clsica (el Derecho Penal se constriera a su ncleo duro,
limitndose a proteger los bienes jurdicos individuales, con las garantas materiales y procesales clsicas; y, a su lado, emergera un Derecho Administrativo sancionador -o un "Interventionsrecht"- especialmente idneo y eficaz para proteger
los bienes jurdicos supraindividuales, colectivos, eso si, con sanciones menos estigmatizantes -exclusin de la pena privativa de libertad- y un marco garantista ms
flexible); o bien, se extendera la tutela penal, en su forma clsica, a los nuevos intereses colectivos y universales (con su tradicional repertorio penolgico y orientacin garantista), pero utilizando tcnicas ms ajustadas a las necesidades actuales
(vg. peligro abstracto, leyes penales en blanco, etc.) y redefiniendo, si fuere necesario, alguna de sus categoras tradicionales.
La Escuela de Frankfurt se manifestar a favor de la primera opcin^^^. A favor de
la segunda lo harn los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho PenaP^^.
3. Recientemente, SILVA SNCHEZ se ha referido al mencionado proceso
de "expansin" del Derecho Penal, a sus causas y manifestaciones^^^.
^'^Âs, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia

jurdico-penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal, vol. XLIX, 1996, fase. 5, pg. 199.
^^Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., p^. 199. Subrayando la dificultad de
aplicar las reglas de imputacin del Derecho Penal clsico: LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.,
Derecho Penal, P.G., II, cit., pg. 122. Manteniendo, en sentido contrario, que las categoras de la dogmtica clsica pueden hacer frente a las nuevas formas de crimnalidad de la sociedad postindustrial,
con estricto respeto de la justicia y la seguridad jurdica: GIMBERNAT ORDEIG, E., Las exigencias
dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idneas para satisfacer la
actual situacin de la criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones?.
Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones colegiadas. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LII, MCMXCIX, pgs. 51 y ss.
^''Paradigmtica la postura de HERZOG, Lmites al control penal de los riesgos sociales (una
perspectiva crtica ante el Derecho Penal en peligro), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, I, 1993, pgs. 317 y ss. (traduccin de LARRAURI y PREZ LVAREZ). Cfr. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, pgs. 125 y ss.
^'^Por todos, GRACIA MARTN, L., iQu es la modernizacin del Derecho PenaP., en: Libro
homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.
^'^SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. 1999, Madrid. Civitas; tambin, MORALES PRATS, F., Funciones del
Derecho Penal y sociedad civil, cit., pgs. 58 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal se ha ido
convirtiendo progresivamente en un mero instrumento de la Poltica Criminal, habiendo pesado en este
proceso un papel importante las teoras funcionales que fundamentan la legitimacin de aquel en la funcin preventiva y en el logro de nes polticos. En un sentido similar, se han pronunciado en la doctrina espaola, y siguiendo tesis muy prximas a la Escuela de Frankfurt: MATA MARTN, Bienes ...
214
Para el autor, dicho proceso hunde sus races en actitudes y caractersticas

paradigmticas de la sociedad postindustrial: una sociedad del riesgo que sobrevalora la seguridad y se identifica con la vctima del delito; una sociedad "de clases
pasivas", temerosa y exigente, con problemas de vertebracin por la crisis del
Estado del bienestar, que profesa una fe ciega en el Derecho Penal como instrumento eficaz para la solucin de sus problemas, en buena medida por el descrdito de otras instancias de proteccin, el liderazgo de ciertos gestores atpleos de la
moral, forjadores de la opinin pblica, y nuevas concepciones ideolgicas de
izquierdas que propugnan convertir el viejo Derecho Penal clsico -freno y lmite
de la intervencin penal del Estado-, "Magna Charta del delincuente" (del delincuente miserable de la "lower class") en poderoso instrumento de persecucin de
los poderosos, en "Magna Charta de la vctima", renunciando al garantismo de
aqul en aras de una defensa eficaz de intereses y bienes jurdicos supraindividuales que emergen arrolladoramente^^"^.
A las circunstancias expuestas se aaden, segn SILVA SNCHEZ^^^, los fenmenos de globalizacin e integracin supranacional del Derecho Penal que lgicamente han de producir un efecto multiplicador del proceso de expansin del Derecho Penal. El Derecho unificado ser lamentablemente, a su juicio, un Derecho
menos garantista, que flexibilizar las reglas de imputacin y relativizar todas las
garantas polticocriminales, sustantivas y procesales, del ciudadano, tendencia que
puede constatarse ya en las reformas legales en materia de criminalidad econmica,
criminalidad organizada y corrupcin^'^. Entre otras razones, porque tal Derecho
(unificado), de fuerte orientacin represiva y simblica, nace con clara vocacin
prctica y con inequvocas pretensiones de efectividad para combatir una concreta
delincuencia; y sta (la criminalidad organizada, de los poderosos), tiene como protagonista un prototipo de infractor singular, bien distinto del convencional; se halla
... jurdicos intermedios y delitos de peligro. Granada (Gomares), 1997; SNGHEZ GARGA DE
PAZ, L, El moderno Derecho Penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Valladolid,
1999; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
Gontra dicho anlisis: GRAGIA MARTIN, L., iQu es la modernizacin del Derecho PenaP., en:
Libro Homenaje al Profesor JOS GEREZO, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.; ROMEO GASABONA, G.M., Aportaciones del principio de precaucacin al Derecho penal, en: Modernas tendencias
en la Giencia del Derecho Penal y en la Griminologa. UNED, 2001, pgs. 77 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, G., Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch en la seleccin de
bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en: Libro homenaje al Profesor
JOS GEREZO MIR, cit., pgs. 395 (tambin en contra del enfoque ultraliberal de la Escuela de
Frankfurt). Matizadamente, sobre el problema de la expansin del Derecho Penal: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal: un anlisis al hilo de los delitos
contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs.
13 y ss. En un sentido muy similar, recientemente: MENDOZA BUERGO, BLANGA, El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
^''^SILVA SNGHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 61. Sobre la llamada sociedad del riesgo y su repercusin en el ordenamiento jurdico, vid. MENDOZA BUERGO, B.,
El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 24 y ss.
^'^SILVA SNGHEZ, J.M.^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y ss.
^'f'SILVA SNGHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 64.
215^
casi hurfana de elaboracin dogmtica y, presumiblemente acusar la influencia de

modelos jurdicos ms laxos y pragmticos^^^.
Otros autores piensan, tambin, que el proceso de expansin del Derecho Penal
apunta hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito de corte
germnico, as como de las garantas formales y materiales del Derecho Penal -y
del Derecho procesal penal-^^^.
4. El proceso de expansin del Derecho Penal ha conformado un escenario ideolgico nuevo en el que se redefine su rol y funcin, la criminalidad que le interesa,
qu grupos y subgrupos sociales forjan la opinin pblica y actan como gestores de
la moral colectiva y cules son sus principales pretensiones polticocriminales.
a) El nuevo Derecho Penal se presenta, ante todo, no como "Magna Charta" del
delincuente frente al Estado, frente al Leviathan, sino como "Magna Charta" de la vctima frente a los poderosos. No quiere ser un "lmite" del Estado frente al delincuente dbil y miserable, sino un instrumento de proteccin social ante la criminalidad
organizada. No un Derecho Penal mnimo y garantista, sino activo impulsor del cambio social, intervencionista y escasamente preocupado por los derechos del poderoso.
"En efecto -dice SILVA SNCHEZ^^^- en este marco se est produciendo un
cambio progresivo en la concepcin del Derecho Penal subjetivo (ius puniendi): de
advertirse en l, ante todo, la espada del Estado contra el desvalido delincuente, se
pasa a una interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos. Ello provoca la consiguiente transformacin tambin en
el mbito del Derecho penal objetivo (ius puniendi): en concreto, se tiende a perder
la visin de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervencin coactiva del Estado. Y as, la concepcin de la ley penal como Magna
Charta de la vctima aparece junto a la clsica de la Magna Charta del delincuente;
ello, si es que sta no cede a la prioridad de aqulla"
b) Al nuevo Derecho Penal le interesan, fundamentalmente, los crimines de los
poderosos, la criminalidad organizada (narcotrfico, terrorismo, pomografa), la criminalidad de la empresa (delito fiscal, dehncuencia contra el medio ambiente, contra los
intereses de los consumidores y la salud pblica), la corrupcin poltico-administrativa,
el abuso de poder, la violencia "de genero", el acoso sexual^^^. Su Poltica Criminal,
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho penal, cit., pgs. 64 a 67. Contra el
pronstico realista de SILVA SNCHEZ, TIEDEMANN, K., Der Allgemeine Teil des Strafrechts im
Lichte der europaischen Rechtsvergleichung, en: Festschrift fr T. Lenckner am 70 Geburstag, 1988,
Mnchen, pgs. 411 y ss.
2i8pQj. todos: DANNECKER, Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en, JZ, 1996, pgs.
869 y ss. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 63.
^'^Lt! expansin del Derecho Penal, cit., pg. 37.
220SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 40. MENDOZA BUERGO, B., siguiendo a HIRSCH, distingue tres grupos de casos: 1) Situaciones de riesgo alimentadas
por el progreso tcnico y cientfico (vg. tcnica atmica, la informtica, la tecnologa gentica, la biotecnologa, la fabricacin, distribucin y utilizacin de productos potencialmente peligrosos); 2)
Conductas ya castigadas en el Derecho Administrativo que se incorporan al Derecho Penal convencional (vg. delitos econmicos y delitos contra el medio ambiente); 3) Situaciones ya conocidas pero
cuya peligrosidad se potencia por la globalizacin y carcter transnacional de la criminalidad actual
(vg. trfico de drogas y crimen organizado). Cfr. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., pgs. 38 y ss.
216
lgicamente, se halla muy influida por los actuales gestores de la moral colectiva, que
no son los estamentos burgueses- conservadores del Derecho Penal clsico, sino gmpos
y subgrupos emergentes: organizaciones ecologistas, feministas, de vecinos, de consumidores, pacifistas, antdiscriminatorias, etc., etc. Todas ellas claman por una creciente
y eficaz intervencin del Derecho Penal para garantizar la defensa de los intereses sectoriales que representan^^^ Paradjicamente, quienes hace dcadas propugnaron el abocionismo, hoy se manifiestan fervorosos abanderados de un Derecho Penal de intervencin mxima que proteja a estos sectores sociales de los crmenes de los poderosos.
Quienes en su da repudiaban el Derecho Penal como brazo armado de las clases poderosas contra las "subalternas", reclaman ahora precisamente ms Derecho
Penal contra las clases poderosas^^^. Se produce un singular proceso de fascinacin
de las ms diversas organizaciones sociales por el Derecho Penal, fascinacin de la
que carecen todos sus equivalentes funcionales^^^. Como afirma SCHEERER: "ya
no est en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervencin
en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos
en el propio inters"^^"^. Los mismos grupos polticos que denunciaban la inutilidad
y la daosidad de la coaccin estatal a travs de la pena, pretenden servirse del
Derecho Penal para el logro de sus fines emancipatorios^^^.
c) El referido sesgo ideolgico sugiere, por lgica, una poltica criminal ambivalente, que esgrime un doble baremo a la hora de valorar la intervencin penal en
una sociedad antagnica, plural y estratificada: frente a la "lower class" vale el
Derecho Penal clsico y el principio de intervencin mnima, apelndose a su radical ilegitimidad e inutilidad; pero al mismo tiempo, se propugna la mxima intervencin del Derecho Penal -de un Derecho Penal selectivo y antigarantista- como
mecanismo de transformacin de la sociedad y de defensa frente a quienes obstaculizan el progreso hacia formas ms avanzadas e igualitarias de la convivencia^^^.
El doble baremo mencionado, y la intervencin selectiva del Derecho Penal que
se propugna, recuerda "el uso alternativo del Derecho" defendido a principios de la
dcada de los setenta^^^; o la disyuntiva que algn autor describe: un Derecho Penal
del ciudadano y un Derecho Penal del enemigo^^^.
223As, GNTHER, K., Vorschrift und Autonomie, pg. 48. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La
expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
224En: Krimj Beiheft, pgs. 139 y 144. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 49.
22^Vid. LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en: Eser-Comils, Edits.:
Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, Freiburg, pgs. 161 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'.,
La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
226Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 53.
228AS, K U N Z , Kriminologie, 1994, cit., pg. 302. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pg. 42. Sobre el llamado "Derecho Penal del enemigo", frmula acuada en 1985
por G. JAKOBS (y que este mismo autor revisara en 1999), vid.: PRITTWITZ, C, Derecho Penal del
enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho Penal?, en: La Poltica Criminal en Europa (MIR
PUIG, S. y CORCOY BIDASOLA, M., directores), Atelier (Barcelona), 2004, pgs. 107 y ss.
217
Por ltimo, en nombre de la eficacia -de la eficaz lucha contra el delito- y del
desprecio a las formalidades (olvidando que stas no son filigranas intiles, sino
garantas), la Poltica Criminal de la sociedad postindustrial luce impdicamente su
fervoroso antigarantismo y clama por establecer "las nuevas reglas del juego". De
una parte, se dice, "los poderosos no precisan garantas". De otra, se advierte que el
Derecho Penal clsico, de base liberal, no puede combatir los fenmenos de la
macrocriminalidad, precisamente por su espritu garantista, por lo que se hace necesaria la revisin^^^ del mismo.
El "cambio global" de decorado y las "nuevas reglas del juego" eran inevitables. "Slo los cnicos pueden aceptar -dice KUNZ^^^- que la legislacin penal
contra la macrocriminalidad no ha traspasado ya el Rubicn de la vinculacin a
los principios tradicionales y puede en adelante proseguir la lucha contra las percibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atencin al lastre de los formalismos del Estado de Derecho: mediante intervencin profilctica que no
espera a la produccin de lesiones de derechos; mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imputacin individual; mediante inversin de la carga de
la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presuncin de inocencia y el
principio m dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de persecucin penal con competencias anlogas a las de los servicios secretos, que slo
pueden ser controladas judicialmente de modo limitado".
d) La Poltica Criminal descrita tiene, como correlato inevitable una dogmtica penal con perfil propio, que excepciona sistemticamente los principios y categoras de la dogmtica tradicional. La teora del bien jurdico se desborda con la
irrupcin de intereses difusos de carcter supraindividual. Se pone en marcha un
229Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 54. Segn
MORALES PRATS, E, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 59), en los ltimos aos el garantismo va perdiendo terreno frente a las concepciones funcionales del Derecho Penal. El antigarantismo
del nuevo Derecho Penal tiene su necesario correlato en el mbito procesal. As, segn ALBRECHT,
P.A. en el Derecho Procesal se acusa la tendencia hacia una dogmtica de la ponderacin que otorga
cada vez ms importancia a los intereses de la eficiencia econmica de la justicia y a las competencias
de intervencin en favor de la persecucin penal frente a los clsicos derechos de proteccin de los
inculpados (El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, cit., pg. 484). En el mismo
sentido, HASSEMER, W., Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahren, en: Krit, V., 1990, pgs.
260 y ss. Las reformas procesales -segn estos autores- hacen que la ley deje de ser un instrumento
de defensa del individuo frente al Estado persecutor, para convertirse en un mero instrumento de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos profesionales.
Ahora bien, un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecucin quiebra cualquier barrera constitucional frente a la intervencin estatal en la esfera de la libertad del ciudadano
(Vid. ALBRECHT, P.A., op. cit., pgs. 484 y 485). Un Derecho Penal de la "Contrailustraccin", lo
define crticamente el autor. Todos estos autores (HASSEMER, HERZOG, HAMM, NAUCKE,
ALBRECHT, etc.) advierten sobre la amenaza de la "conversin del proceso penal en un mecanismo
de polica en el Estado de seguridad, y/o la desformalizacin del procedimiento penal" (Cfr.
SCHUNEMANN, B., Consideracines crticas, cit., pg. 202). Sobre el antigarantismo y el proceso de
desformalizacin que caracteriza al moderno Derecho Procesal Penal de la sociedad del riesgo, vid.
MENDOZA BURGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss.
230AS, K U N Z , Kriminologie, cit., pgs. 306 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pgs. 54 y 55.
218
desenfrenado movimiento neocriminalizador, con la consiguiente incriminacin de

comportamientos tradicionalmente atpleos o con la ampliacin desmedida de figuras delictivas preexistentes. Y todo ello, con un rigor penal desproporcionado, como
corresponde a una legislacin defensista, de llamativa orientacin simblica.
La llamada sociedad del riesgo, que hace del riesgo de procedencia humana un
fenmeno social estructural^^ ^ multiplica los delitos imprudentes y el mbito de la
comisin por omisin; manifiesta una clara resistencia al caso fortuito y reduce el
espacio del riesgo permitido en favor, como es lgico, del riesgo prohibido y del
correlativo avance de las figuras que tipifican la infraccin del deber de cuidado^^^;
anticipa las barreras de proteccin penal con la exacerbacin de las tcnicas del
peligro (del peligro abstracto y presunto) y cuestiona criterios convencionales sobre
la interpretacin de los tipos (por ejemplo, la llamda "reduccin teleolgica") y de
las causas de justificacin (la aplicacin analgica de stas)^^^.
El rearme jurdico penal selectivamente dirigido a combatir con eficacia la
macrocriminalidad en el marco del proceso de globalizacin e integracin supranacional propicia, de otra parte, el replanteamiento de los criterios sobre la vencibilidad del error en el mbito de la misma; se difuminan las diferencias entre autora y
participacin (vg. en materia de blanqueo de capitales); se sugiere la inversin de la
carga de la prueba (por ejemplo, en la delincuencia contra el medio ambiente); se
23iVid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 22.
232vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 23 y ss.; y 33 y
ss.Vid., en este sentido, GNTHER, K., De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber
un cambio de paradigma en el Derecho Penal?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 497 y ss.; 502 y ss. Para el autor, en la sociedad del riesgo pasa a un primer plano el desvalor de
la accin y la vulneracin de la norma de conducta (as, tambin: BECK, U., Risikogesellschaft,
Frankfurt a M., 1986). Y el resultado, esto es, la lesin del bien jurdico, aparece tan solo como la prosecucin adecuada o inadecuada de un riesgo incrementada por un comportamiento desprobado (en
este sentido, igualmente, PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, Frankfurt a M., 1993, pg. 337). Para
GNTHER, K., en los delitos imprudentes, la relacin entre infraccin del deber y resultado se abandona en favor del "incremento del riesgo". Y la comisin por omisin se fundamenta tan pronto como
el comportamiento previo contiene en s un riesgo cualificado, aunque ex ante no pudiera contarse
objetivamente con resultado alguno {De la vulneracin de un derecho, cit, pgs. 504 y 505).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39. La crtica a la tcnica del peligro abstracto es reiteradsima: vid: JENS CHRISTIAN MLLER TUCKFELD, Ensayo
para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, cit. (La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit.,), pgs. 511 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal de la sociedad del riesgo no sanciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro; tambin: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 483 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht
und Rechtsgterschutz, en: NStV, 1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, F., Gesellschaftliche Unsicherheit
und strafrechtliche Deseinsvorsorge, 1991, cit.); PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, cit.; un
anlisis ponderado de la categora del peligro abstracto, su legitimacin y propuestas de la doctrina
para limitar al mximo esta tcnica, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y
culpabilidad: CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del
riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2002, N 10, pgs 47 y ss. Rechazando la deslegitimacin apriorstica del peligro abstracto por la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideracines crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal
alemana, cit., pgs. 197 y ss. El autor considera reaccionario tal proceder (op. cit., pg. 200).
219
amplia la responsabilidad a ttulo de comisin por omisin, figura que se transforma

y desvirta al aplicarse al mbito societario y organizativo como mera infraccin del
deber de vigilancia; se modifican los criterios que fundamentan la imputacin subjetiva, en detrimento de la clsica distincin entre dolo eventual y culpa consciente^^'^,
sin que encuentre ya obstculo alguno la responsabilidad de las personas jurdicas.
Todo ello, sin restar relevancia a la muy negativa repercusin que el antigarantismo de este nuevo paradigma tiene en los principios tradicionales de legalidad,
culpabilidad y proporcionalidad^^.
El principio de legalidad se ve amenazado por el manifiesto abandono del
mandato de determinacin, mandato este ltimo que podra pugnar con las exigencias de la nueva Poltica Criminal (efectividad, pragmatismo, etc.) si no se
interpreta con la oportuna laxitud, segn se est llevando a cabo (vg. en la delimitacin conceptual del acto realizado "en fraude"). Y se ve amenazado, tambin, en
su dimensin procesal, por las muy diversas manifestaciones del principio de oportunidad (justicia negociada) que avanza inexorablemente en el panorama del
Derecho Comparado^^^.
En cuanto al principio de culpabilidad, la acogida del postulado de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y, sobre todo, el efecto expansivo de ciertas
^^'^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss. Sobre la flexibilizacin o desformalizacin del Derecho Penal "moderno" que afectara al contenido garantista de
todas sus categoras dogmticas, vid. PRITTWITZ, C, Strafrecht und Risiko, cit., pgs. 248 y ss.; del
mismo: Funktionalisierung des Strafrechts, en: StV, 1991, pgs. 435 y ss.; HASSEMER, W., Rasgos y
crisis del Derecho Penal moderno, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pgs. 235 y
ss. (traduccin de E. Larrauri y M. Mainecke); Cfr. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la
Sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss. La autora contempla como supuestos de desformalizacin (adems de la tcnica del peligro abstracto): la crisis del concepto causal, que da paso a un concepto general, de base estadstica o puramente subjetivo, haciendo innecesaria la comprobacin emprica, en el caso
concreto, de la relacin de causa a efecto; los delitos por acumulacin, en los que el dao o el eventual
peligro para el bien jurdico solo puede producirse por la hipottica acumulacin de mltiples acciones
similares a la castigada (sta, por s sola, no puede entraar peligro ni lesin alguna para el bien jurdico); los '"Klimadelikte" que no describen un comportamiento extemo, relevante per se en orden a la
puesta en peligro de bienes jurdicos (vg. la incitacin al odio racial o la apologa de la violencia); los
delitos que se limitan a tipificar infracciones administrativas, civiles o mercantiles (vg. artculos 293,
294, 319.2, 333 y 335 del C.P.); la difuminacin de la ntida distincin entre autora y participacin (en
materia de drogas, la agravacin indiscriminada del artculo 369.6 del C.P); o entre formas imperfectas y consumacin (tambin fcil de detectar en la praxis jurisprudencial a propsito del trfico de drogas); la vulneracin del principio clsico ''societas delinquere non potesf\ as como, en el mbito procesal, la inversin de la carga de la prueba o la tendencia a la subjetivizacin en la apreciacin de sta,
la consagracin de figuras como el arrepentido, el agente provocador, etc. (op. cit., pgs. 92 a 111).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., IM expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss. En contra,
matizadamente, entiende CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y ss.) que
las nuevas tcnicas utilizadas por el Derecho penal (vg. peligro abstracto, equiparacin de accin y
omisin en el mbito de los delitos de empresa, etc.) no suponen necesariamente una quiebra del principio de culpabilidad, ni del de proporcionalidad. El autor recuerda que estas tcnicas pueden ser
imprescindibles para articular la tutela penal de los bienes jurdicos en ciertos mbitos en los que categoras de la dogmtica clsica, como la causalidad, imposibilitaran dicha tutela (vg. medio ambiente). Y subraya que autores como SCHNEMANN o ROXIN aplauden el uso de estas tcnicas de proteccin de ciertos bienes jurdicos.
236cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 86.
220
figuras forneas que implican en mayor o menor medida la presuncin de culpabilidad (la strict liability, las "infractions materielles", etc.) pueden entraar con el
proceso de globalizacin e integracin nacional que las potencie un serio peligro
para esta categora bsica de la dogmtica tradicional^^^.
El principio de proporcin, por ltimo, podra verse comprometido por la dursima sancin que suele preverse a comportamientos meramente imprudentes en
relacin con bienes jurdicos colectivos (vg. blanqueo de capitales); o por la proliferacin de figuras de riesgo que se imputan tanto en su modalidad activa como a
ttulo de comisin por omisin^^^.
5. Para concluir, uno de los rasgos ms caractersticos del perl que ofrece el
examinado proceso "neocriminalizador" es la "administrativizacin del Derecho
Penal", esto es, la profunda transformacin de ste y su aproximacin al Derecho
Administrativo en el momento de delimitar su objeto, tcnicas e instrumentos de
intervencin y fines^^^.
En efecto, la "administrativizacin" citada no significa "despenalizacin", sino
todo lo contrario: se trata de una mutacin del propio Derecho Penal -de su estructura, contenido, objeto, tcnicas y funciones- como consecuencia del rol que le asigna la moderna Poltica Criminal de lucha contra la macrocriminalidad, y que lo asemeja preocupantemente al Derecho Administrativo. Veamos como, en qu sentido y
por qu.
En el mbito de dicha criminalidad, los procesos de criminalizacin no slo permiten identificar bienes jurdicos sui generis, de naturaleza a menudo supraindividual, sino, ante todo, una progresiva amplitud de los contextos temporales y espaciales del disfrute de los bienes jurdicos clsicos, que cada vez devienen ms
genricos. El Derecho Penal entra, pues, en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, globales, sistmicas. Con ello se transforma, pasando a ser de un
Derecho que reacciona a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) a un Derecho de gestin punitiva de
riesgos genrales^^^; a un Derecho de gestin ordinaria de problema sociales, que
237Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 87 y 88. El citado
proceso de integracin supranacional, segn el autor, probablemente confrontar categoras dogmticas clsicas (comisin por omisin, distincin entre dolo eventual y culpa consciente, por ejemplo) con
otras, mucho ms laxas que, por ello, acaben imponindose an cuando proceden de bien distintas tradiciones jurdicas. Sera el caso de la "vicarious hability" anglosajona, o la "responsabilit du fait d'autrui" francesa, o de la "recklessness", respectivamente (op. cit., pg. 84 y nota 152).
238vid. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 88.
^^^Sobre tal "administrativizacin" del Derecho Penal, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 97 y ss. y bibliografa all citada.
240Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 100 y 107. Sobre el
nuevo rol que pretende asumir el "moderno" Derecho Penal en las relaciones sociales y el perfil de su
intervencionismo ("administrativizacin"), vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin
de la poltica populista, cit., pgs. 471 y ss. El autor advierte que en la sociedad postindustrial todos
miran hacia el Derecho Penal cuando se debaten los problemas sociales. Ninguna poltica prescinde ya
del Derecho Penal "preventivo" en su arsenal de recursos (op. cit., pg. 483). Y habindose convertido
la "seguridad" en un concepto simblico (pg. 474) se utiliza el arma poltica (pg. 472) del Derecho
Penal para satisfacer las demandas sociales de seguridad, cada vez ms exigentes. Ese "nuevo" ...
221
asume una funcin promocional; de un Derecho que gira en tomo a figuras delictivas de lesin de bienes jurdicos individuales, a un nuevo paradigma de peligro
(abstracto, presunto) de bienes supraindividuales^^^
Cualquiera que sea la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo, parece obvio que existe un criterio teleolgico que traza las diferencias fundamentales
entre estos dos sectores del ordenamiento: el Derecho Penal tutela bienes jurdicos
concretos, en supuestos especficos, singulares, y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concretos, y de imputacin individual de un injusto propio; el Derecho
Administrativo, por el contrario, ordena de modo general sectores de actividad, esto
es, refuerza con sus sanciones un determinado modelo de gestin sectorial. Por eso
no est vinculado a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino de mera afectacin general, estadstica; y tampoco tiene que ser tan estricto en la imputacin, ni
en la persecucin de las infracciones (sta se rige ms por el principio de oportunidad que por el de legalidad)^'^^. El Derecho Administrativo (sancionador) opera con
el "dao cumulativo", concepto que exime de una valoracin del hecho especfico
y concreto, aisladamente considerado, y se conforma con una ponderacin del
"peligro global", esto es, con el peligro estadstico derivado de la hipottica generalizacin en el sector de conductas como la analizada. El Derecho Penal, no. Los
criterios vlidos desde la perspectiva de gestin de un sector determinado no bastan
para fundameiitar la imputacin penal. sta slo puede responsabilizar al sujeto
determinado por el concreto significado de la conducta aislada que realiz: el
Derecho Penal clsico no admitir una imputacin "ex iniuria tertii'^^^.
... Derecho Penal pretende arrogarse el control del proceso de transformacin social a nivel mundial
(pg. 480). Asume funciones de direccin social y de contml poltico-econmico (pg. 483), esto es, funciones de control preventivo general (pg. 487) tratando de rectificar con su intervencin el desacierto
de la poltica estructural (pg. 487). El mero uso poltico del discurso penal se convierte en instrumento de comunicacin (pg. 479). Se discute entre los partidarios de la modernizacin del Derecho Penal y
quienes se oponen a un ilimitado proceso de expansin de este ltimo (a costa de su desformalizacin)
si se puede admitir, como pretenden los primeros, que el Derecho Penal est llamado a "asegurar el futuro" (vid. STRATENWERTH, G., ZStW, 105, 1993, pgs. 803 y ss.: ponencia presentada por el autor en
la Jomadas de Profesores de Derecho Penal, celebradas en Mayo de 1993, en Basilea). La Escuela de
Frankfurt -y quienes apoyan sus postulados an sin pertenecer a la misma- se oponen a que el Derecho
Penal, mediante su funcionalizacin, sea el instrumento adecuado para asegurar el futuro, olvidando -se
argumenta- que el ius punieruli presupone "una racional organizacin de la Justicia a travs del Derecho
privado y pblico" (as, KHLER, M., Strafrecht, A.T., Berln-Heidelberg, 1997, pgs. 31 y ss.). El
Derecho Penal no puede ser un "medio de ordenacin total", ni le corresponde la misin de compensar
las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas o las desacertadas estructuras polticas, econmicas
o sociales. Estas deben encontrar solucin previa en sus sectores de origen. (As, ALBRECHT,
LUDERSSEN, NAUCKE, HERZOG, FREHSEE, etc., cit., por MENDOZA BUERGO, B., El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 114 y ss.). A favor, sin embargo, de la tesis contraria:
KINDHUSER, V.K. ("Derecho Penal de la seguridad"), KRATZSCH, D. (El Derecho Penal del "control global"), MSSIG, B.J.A. y otros (vid. MENDOZA BUERGO, B., op. cit, pgs. 128 y ss.).
^'îCfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98. Sobre la proliferacin de bienes jurdicos supraindividuales y el empleo generalizado de la tcnica del peligro abstracto para proteger aquellos, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del
riesgo, cit., pgs. 68 y ss. y 78 y ss.
^'^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
^'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 a 107.
222
Sin embargo, y en virtud de la comentada "administrativizacin" del Derecho

Penal, ya es posible sancionar penalmente una conducta individual an cuando sta
no lesione, por s misma, ni ponga en peligro el bien jurdico, si se opera con el efecto sumativo o peligro global que resulta de la eventual generalizacin de esa conducta: es el caso de los llamados "delitos de acumulacin" {''Kumulationsdelikt")^^.
Que la estructura de los ''Kumulationsdelikt" puede pugnar con el principio de
"culpabilidad" (infringen la prohibicin del "ex iniuria terti") o con el de "proporcionalidad", no ha sido obstculo para la consolidacin de estos tipos penales,
expresin paradigmtica por lo ya expuesto de la creciente administratitivacin del
Derecho Penal^'^^.
6. Parece difcil prever la evolucin a medio plazo del panorama descrito. El
Derecho Penal, lo cierto es que sufre una palpable escisin: su ncleo duro, sigue
respondiendo a la estructura del Derecho Penal y a su orientacin de base liberal
(intervencin mnima y garantista); pero de ste se ha emancipado otro Derecho
Penal, para dar respuesta eficaz en un momento de integracin supranacional al reto
de la macrocriminalidad. Un nuevo Derecho Penal administrativizado, defensista y
simblico, despreocupado de las formas y garantas, que propugna una intervencin
mxima y se dirige selectivamente contra la criminalidad de los poderosos con tcnicas y categoras propias.
Algunos autores sugieren la creacin, junto al Derecho Penal convencional, de
un ''Interventionsrechf (Derecho de la Intervencin) menos exigente desde el punto
de vista de las garantas, materiales y procesales, pero que impondra, tambin, sanciones menos severas^"^^. Otros, sugieren la intervencin del Derecho Administrativo
sancionador y, por tanto, la sancin pecuniaria usual en este sector^"^^. O se confor-
^'^^Trmino ste (Kumulationsdelikte) acuado por KUHLEN, L., que el autor aplica al pargrafo
324 del StGB. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 108 y ss. El
efecto "sumativo" o "cumulativo" se expresa grficamente con la frmula: "What if everybody did it".
245Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
^"^Âs, HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 1992, pg. 378 y
ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 119. Sobre el fundamento y caracteristicas del Interventionsrecht que propugna HASSEMER, W., vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., cit., pgs. 117 y 118. Se tratara de un Derecho capaz de
afrontar los retos de la sociedad moderna a los que el Derecho Penal clsico no podra hacer frente sin
renunciar a todos sus principios y dogmas. As se minimizara la creciente expansin del Derecho
Penal y sus tendencias desformalizadoras. Dicho "Interventionsrecht" se hallara ubicado entre el
Derecho Penal clsico y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho
Pblico. No estara dotado del mismo marco rgido de garantas materiales y procesales del Derecho
Penal, pero sus sanciones tampoco seran tan severas (exclusin de la pena privativa de libertad). Sera
una tcnica de intervencin especialmente idnea para reaccionar ante los problemas que suscita la
sociedad postindustrial, sobre todo para delitos como los de daos, la corrupcin, la droga, la fabricacin de productos peligrosos, la delincuencia de jvenes y menores, etc.
^"^Ês la propuesta, por ejemplo, de HASSEMER, y de BARATTA, en nombre -siempre- de un
"Derecho Penal mnimo"- HASSEMER, W., Grundlinien, cit., pgs. 93 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit, pg. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 162 y ss . La
sancin pecuniaria, sin embargo, no parece la ms adecuada en el mbito del crimen organizado, porque el delincuente cuenta con ella y, como parte del coste, la repercute en el precio final que acaba
pagando el comprador. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 245.
223
man con que ese "otro" Derecho Penal, menos garantista, no imponga sanciones privativas de libertad, aun constatando que en la actualidad acude fervorosamente a
stas^"^^. Otros, por ltimo, -desde la Criminologa- denuncian la progresiva "volatilizacin" del concepto del bien jurdico, cada vez ms distante del hombre^"^^ como
consecuencia del criticado "proceso de administrativizacin" del Derecho Penal, o
sugieren, sin ms, que ste constria su mbito de tutela a los bienes jurdicos individuales excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividuaP^^.
De momento, sin embargo, no hay razones para el optimismo y todo hace temer
que la actual escisin, y las directrices de los procesos de neocriminalizacin, acabarn contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo si
no se pone freno al defensismo antigarantista de la moderna Poltica Criminal.
La frmula de un Derecho Penal de dos velocidades no parece satisfactoria.
Derecho Penal solo puede haber uno, dotado de la misma clase de sanciones y
con las mismas garantas. No parece razonable admitir la existencia en el seno del
Derecho Penal de otro Derecho Penal menos Derecho Penal, con un distinto mecanismo de sanciones -menos rigurosas- y con dispositivo de garantas ms relajado.
Como ha subrayado CUELLO CONTRERAS^^^ ni puede afirmarse con realismo que las materias que interesan a ese supuesto nuevo Derecho Penal sean menores, ni tampoco que ste pretenda, sin ms, una drstica reduccin de garantas,
cuando precisamente la tendencia que se observa en el Derecho Administrativo sancionador es la contraria: asumir las garantas del Derecho Penal. En este sentido,
SCHNEMANN califica de "atvico" concluir que existe un salto cualitativo del
hurto a un grave delito societario y, que, adems, solo respecto al primer delito
debiera mantenerse una concepcin sacralizante de los bienes jurdicos que lleve a
cabo " el espectculo atvico de una violencia deliberada y legtima" con los jueces
como sus sacerdotes^^^.
No obstante, una elemental perspectiva histrica y de Derecho comparado desdramatiza, relativiza, el problema de la administrativizacin del Derecho Penal y las
^'^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 120. En un sentido
semejante -por sus consecuencias, no por su fundamentacin- FERRAJOLI se muestra partidario de
una sustitucin de las penas privativas de libertad por penas "interdictivas" para los delitos de bancarrota, falsedad, fraude, corrupcin, etc. Vid. Diritto e ragione, cit., pg. 417. Cfr., MARINUCCI, G.DOLCINI, L., op. cit., pg. 157.
^^Ên este sentido crtico, denunciando que la categora del bien jurdico no puede configurar un
concepto material de delito vlido para el Derecho Penal, por su progresivo distanciamiento del individuo, KAISER, G., Kriminologie, 1996, pg. 2.
^Ês el caso de los representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
LUDERSSEN) o de FERRAJOLI. As, HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und
Rechtsgterschutz, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1989, pgs. 557 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit., pgs. 443 y ss.; LUDERSSEN, K., Zurckzum guten alten, liberalen, anstandigen Kemstrafrecht,
en: Festschrif Jger, 1993, pgs. 268 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 479 y ss. Cfr.
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 77.
252cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 78, citando a SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia jurdico-penal alemana (traduccin de
CANCIO MELIA, M., 1996, en: ADP, 1986,1., pgs. 187 y ss.).
224
actuales tendencias neocriminalizadoras, que tal vez se han sobredimensionado,

como si se tratara de fenmenos privativos del Derecho penal de nuestro tiempo, de
la sociedad postindustrial, lo que no es exacto. En todo caso, la llamada administrativizacin del Derecho Penal y su proceso de expansin no son novedades que
afecten a la estructura del mismo, como sucede, por el contrario -y segn se ver
en su lugar- con la verdadera convulsin epistemolgica que ha agredido a su sistema de fuentes (del Derecho Penal europeo); o con la llamativa irrupcin de culturas anti-idealistas que proyectan sobre la dogmtica penal y el proceso una nueva
racionalidad econmica y la lgica de la negociacin^^^.
En efecto, la administrativizacin del Derecho Penal ha sido una caracterstica
endmica de sistemas como el francs o el italiano que todava hoy siguen contando con una amplsimo catlogo de faltas de naturaleza penal, tpicas infracciones
stas de peHgro presunto, que desde un punto de vista estructural expresan la violacin de normas o preceptos administrativos: rdenes, reglamentos, autorizaciones,
etc. En el ordenamiento italiano, o en el francs, las hay a miles^^"^. En el alemn,
incluso, la supresin de las citadas/z/to^ es ms aparente que real, porque de hecho
han sido reemplazadas por delitos de naturaleza contravencional (los "Verge/ien")
que, en puridad, tienen la misma estructura de las '"bertretungen"'^^^.
En cuanto al fenmeno de las ''dos velocidades'' del que tanto se habla (contraponiendo el viejo Derecho Penal ''comn" y el moderno y dinmico Derecho Penal
"especiar), tampoco puede considerarse como un signo de nuestro tiempo. Antes
bien, se trata de un proceso iniciado en el siglo XIX, que se consolid en la segunda
mitad del pasado siglo en ordenamientos de nuestro entorno (francs, italiano, alemn, portugus, etc.). El modelo italiano es paradigmtico^^^. El Cdigo Penal italiano describe unos quinientos delitos, mientras la legislacin penal especial contempla cerca de cinco mil. La mayor parte de sta versa sobre delitos econmicos,
ocupando un destacado protagonismo en la misma las "contravenciones", fiel modelo de "administrativizacin" del Derecho Penal que representa el 90% del total de la
legislacin penal especial^^^.
Lo mismo cabra afirmar respecto al proceso de "expansin" del Derecho Penal
que alarma a un sector de la doctrina. Este se inici en el Siglo XIX. No es un fenmeno novedoso^^^. Basta con comprobar el crecimiento imparable desde entonces
de la legislacin penal especial o de las remisiones directas o indirectas del Cdigo
Penal a la misma.
253YJ D O N I N I , M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica criminal en Europa, Atelier (2004), Barcelona, pgs. 42 y ss.
^^'Ên este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 42.
^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
^^^Sobre el modelo italiano, vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43.
^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. Del mismo: Per un Cdice pnale di mille incriminazioni, en: DPP. 2000, pg. 1.652 y ss.
^^Âs, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. El autor advierte que dicho proceso de expansin se observa, tambin, en ordenamientos como el espaol a pesar del (aparente) reducido nmro de incriminaciones que ste contempla (adems en el Cdigo Penal, no en su exigua legislacin especial), porque las leyes penales en blanco y los elementos normativos reenvan a fuentes
extrapenales que cobran creciente importancia.
7.4.
225^
La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en tomo al discurso

"ultraliberal" e "individualista" (regresivo) de la Escuela de Frankfurt
La Escuela de Frankfurt, cuyos postulados gozan de gran predicamento en la

doctrina espaola^^^ ha criticado con vehemencia el proceso de expansin del
moderno Derecho Penal, como he razonado en pginas anteriores^^^.
En efecto, en nombre de un Derecho Penal Liberal, mnimo y garantista, la
Escuela de Frankfurt -y otros autores que sin pertenecer a la misma abrazan su ideaJJQ26I_ sugiei-e Q\ urgente retomo a lo que debe constituir el "ncleo" del Derecho
PenaP^^, esto es, la estricta proteccin de bienes jurdicos, individuales, de la "persona de carne y hueso"^^^, con exclusin de los bienes jurdicos colectivos y
supraindividuales cuya tutela no correspondera al Derecho Penal sino a otros sectores del ordenamiento jurdico mejor equipados -y menos devastadores- para proteger estos nuevos intereses emergentes (vg. economa, mbito societario y empresarial, medio ambiente, etc.).
La Escuela de Frankfurt, por ello, ha reprochado al "moderno" Derecho Penal
el "antigarantismo" de ste; que vulnere principios fundamentales consagrados por
el Derecho Penal clsico, como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad,
etc.^^"^; que haya renunciado a la genuina funcin instrumental del ius puniendi
(protectora de bienes jurdicos) en aras de una impropia funcin simblica del
Derecho Penal^^^; que haya pervertido aquella categora emblemtica {bien jurdico), desmaterializndola, sustituyendo el concepto de bien jurdico por el de funcin y otros objetos ficticios de tutela^^^, y, sobre todo, extendiendo el legtimo
mbito de accin del Derecho Penal a los intereses colectivos y supraindividuales,
que, en definitiva, no son bienes jurdicos sino modelos objetivos de organizacin
poltica, social o econmica^^^;finalmente,que se haya servido de tcnicas como
el peligro abstracto o el peligro presunto cuestionables -ms an si se ponen en
^^^Sobre el estado de la doctrina espaola, pero desde un punto de vista crtico, vid GRACIA
MARTN, L., Qu es modernizacin del Derecho Penal?, cit., pg. 351.
260Sobre la Escuela de Frankfurt, tambin crticamente, vid. MARTNEZ-BUJN PREZ,
Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 396 y ss.
^^Ên Italia, por ejemplo, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; en Espaa,
siguiendo un discurso propio, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, Madrid
(1999). Vid. supra. Captulo II, apartado VII.c).3'.
^^^Segn frmula de HASSEMER, W. (Kemstrafrecht), Kennzeichen und Krisen des modernen
Strafrechts, en: ZRP, 1992, pg. 383.
^^^Segn expresin de FERRAJOLI, J., Diritto e ragione, cit., pg. 481.
^^"^Vid., en sentido crtico, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 382.
Sobre el reproche de antigarantismo, vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de
la poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 484 y ss. (refirindose a las garantas materiales y a las procesales).
265Vid. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko (n 59), pgs. 255 y ss. Tambin: JENS CHRISTIAN
MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, en: La
insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss.
266AS, M O C C I A , en SILVA SNCHEZ, J.M^, (edit.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro homenaje a C. Roxin. Barcelona (Bosch), 1997, pg. 121.
^^^Cfr. HASSEMER, W., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, cit., pgs. 89 y ss.
226
relacin con intereses colectivos- por contrarias a los principios de lesividad, subsidiariedad, proporcionalidad, etc.^^^.
A mi juicio, la evolucin econmico-social y tecnolgica -la nueva revolucin
industrial a la que asistimos- ha producido importantes transformaciones, y, con
ello, han emergido nuevos intereses, fundamentalmente colectivos y supraindividuales, muy valiosos, que necesitan de una proteccin eficaz.
El Estado social de Derecho no puede dar la espalda a estas nuevas realidades,
por imperativo tico y poltico^^^, negndolas su bien merecida condicin de bienes
jurdicos.
No hay razones convincentes, por otra parte, para excluir el Derecho Penal (sus
tcnicas de intervencin, y las garantas que sta comporta) de la proteccin de
estos intereses emergentes. Pues ni el concepto del bien jurdico se constrie a intereses individuales, ni el desidertum de una intervencin mnima y subsidiaria del
Derecho Penal implica su renuncia a la tutela de los citados intereses difusos (colectivos, supraindividuales). El argumento, a menudo invocado para fundamentar la
tesis que critico, de la inefectividad del Derecho Penal (y de la pena privativa de
libertad) en estos nuevos mbitos (economa, finanzas, sociedades mercantiles,
infracciones tributarias, medio ambiente, corrupcin, etc.) carece de fundamento y
recuerda las llamadas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin" muy
conocidas en la Psicologa CriminaP^^. De otra parte, las garantas del ciudadano
frente a cualquier manifestacin del ius puniendi (llmese Derecho Penal, Derecho
Administrativo sancionador, o "Interventionsrecht") son irrenunciables, innegociables, sin que, a mi modo de ver, puedan o deban arbitrarse frmulas que las flexibilicen en aras de un artificioso Derecho Penal de dos velocidades^^ ^.
A mi modo de ver, la cobertura ideolgica de la propuesta que critico no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho. Parece -aunque no lo pretenda-
^^^Cfr. GRACIA MARTN, L., (en sentido crtico), Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 384.
Tambin, crticamente: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 197 y ss. Censuran la tcnica del "peligro abstracto": HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ,
1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafechtliche. Deseinsvorsorge,
1991 (escrito de habilitacin); PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993 (escrito de habilitacin).
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones..., cit., pg. 198. Sobre la categora del peligro abstracto y
las propuestas para restringir la misma en aras de las exigencias del principio de proporcionalidad, vid.
CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del riesgo, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10 (julio 2002), pgs. 47 y ss.
^^^Sobre el problema, vid., GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ... ?, cit., pg. 393
(fundamento tico-poltico). Tambin: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la
moderna teora del big crunch..., cit., pg. 430. Y: SCHNEMANN, B., Vom Unterschichts-zum
Oberschichtsstrafrecht, en: Khne/Miyazawa, Alte Strafrechtstrukturen und neue gesellschaftliche
Herausforderungen in Japan und Deutschland. Dunker-Humblot, Berln (2000), pgs. 16 y ss. (especialmente, pg. 121).
^^^Sobre las "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin", vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, 1984, cit., pgs. 147 y ss. Vase, tambin: Captulo II de esta obra, nota 192.
2^'No comparto, pues, la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M*. {La expansin del Derecho Penal, cit,
pg. 120), que incluso contradictores de la Escuela de Frankfurt, como MARTNEZ BULAN PREZ,
C, aceptan (Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunsch, cit., pgs. 429-430).
227
blindar a los poderosos de la economa, de la Poltica, de las finanzas, frente al

Derecho Penal, otorgando un inmerecido privilegio a aquellos, con lo que el genuino Derecho Penal seguir reclutando su clientela de los bajos estratos sociales
-como lo ha hecho siempre- y se legitimar el estereotipo de delincuente del positivismo criminolgico^^^. Pero esto no significa un retorno al Derecho Penal clsico, ni un mensaje ultraliberal, sino un discurso perverso y regresivo.
En la reciente doctrina espaola^^^ -como en la alemana^^'^ han comenzado a
alzarse voces crticas frente al ideario de la Escuela de Frankfurt que, en parte, coinciden con la tesis que se mantiene en el texto.
As, GRACIA MARTN, L.^^^, rechaza el discurso crtico de la modernizacin
del Derecho Penal elaborado por la Escuela de Frankfurt invocando poderosas exigencias ticas y polticas de nuestro tiempo, acordes con el marco constitucional del
Estado social de Derecho. El autor cuestiona el supuesto antigarantismo del moderno Derecho Penal y, desde luego, las crticas de la Escuela de Frankfurt al concepto
de bien jurdico comprensivo de los intereses supraindividuales y colectivos y a la
tcnica del peligro abstracto, tcnica esta ltima que, siguiendo a SCHNEMANN,
estima compatible con el mandato de determinacin del tipo^^^. Para el autor, el proceso de expansin del "moderno" Derecho Penal es positivo desde puntos de vista
ticos y polticos porque "conquista" un campo de criminalidad material -el de las
clases poderosas- tradicionalmente exentas del mismo^^^. Implica, pues, un cambio
de tendencia del Derecho Penal de la clase social baja al Derecho Penal de las clases
media, media-alta y alta, como dice SCHNEMANN, que debe ser bien recibido por
imperativos de igualdad y de justicia^^^.
MARTNEZ BUJN PREZ, CP"^, refirindose fundamentalmente a los delitos econmicos, rechaza tambin los principales postulados de la Escuela de
Frankfurt y, de forma matizada, la versin espaola de la misma que formul desde
presupuestos ideolgicos disfintos SILVA SANCHEZ^ô ^ J^J^JQ g MARTNEZ
BUJAN PREZ, es innegable el fenmeno de la expansin del moderno Derecho
Penal, que no siempre ha discurrido de modo correcto, pero no por ello puede deslegitimarse globalmente al Derecho Penal para intervenir en sectores y actividades
inmunes al Derecho Penal clsico (sobre todo en el mbito econmico). Para el
autor, el moderno Estado social de Derecho, aporta la cobertura ideolgica y pol-
2^2Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,

3' Ed. (2003), Captulo XXV, 5, pg. 1.198.
2^3vid. GRACIA MARTN, L., iQu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 319 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, C, Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch ..., cit., pgs. 395 y ss.
2^^Vid. KUHLEN, en: GA, 1994, pgs. 347 y ss. (cit. por GRACIA MARTIN, L., op. cit., pg
351); tambin: SCHNEMANN, B., en: Vom Unterschichts zum Oberschichtsstrafrecht, cit., pgs. 19
y ss.; del mismo: Consideraciones ..., cit., pgs. 190 y ss.
^^îQu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 382 y ss.
^^^Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 387, siguiendo a SCHNEMANN.
^^^Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 388.
^'Âs, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 393, en sentido similar a
SCHNEMANN.
^^Âlgunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 395 y ss
280vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, C , op. cit., pgs. 399 y ss.
228
tica adecuada para legitimar la proteccin penal de los intereses colectivos^^^ y

considera inviable un retomo al pasado, como pretende el discurso ultraliberal de
la Escuela de Frankfurt. MARTNEZ BUJN PREZ, no obstante, admite la posibilidad de que el moderno Derecho Penal flexibilice los criterios de imputacin clsicos, y las garantas tradicionales en aquellos tipos penales que no asignen al autor
una pena privativa de libertad, siguiendo la "doble va" o sistema de "dos velocidades" sugerido por SILVA SNCHEZ^^^, que, como razon en su momento, no
comparto.
28'Op. cit., pg. 430.

2820p. cit., pgs. 429 a 430.
Captulo III
LA PENA
1. LA PENA: CUESTIONES GENERALES

La cuestin relativa a la justificacin del Derecho Penal, se ha dicho autorizadamente^, ha ocupado a la Filosofa, a la teora del Estado y a la ciencia del
Derecho Penal desde los orgenes mismos de nuestra disciplina. A los tiempos en
que la pena encontraba su apoyo en la mstica y en la religin, han seguido perodos que han tratado de explicar, con un moderado racionalismo, los cometidos del
Derecho Penal. Las pocas en que el poder estatal se esforz por mantener su ius
puniendi dentro de los lmites trazados por el respeto a la dignidad humana, fueron reemplazadas por otras en que los lmites del poder punitivo fueron sacrificados a las necesidades de la pura razn de Estado. Razn y fe, piedad y menosprecio del hombre, han intentado dictar la justificacin de la pena. La Historia de
las Teoras de la Pena constituye una historia Universal del Derecho Penal. No en
vano, como recuerda H. MAYER^, desde hace ms de dos mil aos se ha intentado responder a la pregunta de la naturaleza de la pena con un gran nmero de
puntos de vista, por lo que no es probable que puedan existir an respuestas novedosas.
'Sobre las teoras penales, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 51 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 23 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del
Derecho Penal, cit., pgs. 200 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal,
cit., pgs. 59 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 90 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 18 y ss; RODRGUEZ RAMOS,
L., Compendio ..., cit., pgs. 77 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin al Dercho Penal, cit., pgs.
34 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 555 y ss.;
LANDECHO, C.M^, Derecho Penal Espaol, P.G. II., pgs. 827 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Las
consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 20 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 18 y ss.; Vid. MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit.,
pgs. 43 y ss.
2Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., (5" Ed), pg. 71.
^Strafrecht, A., T., pg. 24.
230
Sirvan estas ideas para introducir la problemtica de la pena estatal. Una problemtica tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momento histrico en trminos acuciantes y siempre de actualidad'^.
La polmica sobre la pena es complejsima, tanto desde el punto de vista fctico y fenomenolgico, como valorativo.
Desde un punto de \ista. fenomenolgico, son tan diversas las formas de aparicin del castigo en la historia, y el modo de interpretarse y experimentarse -por la
comunidad que lo ordena y por el individuo que lo su"e- que resulta incluso cuestionable que nos podamos referir, sin ms, a "la" pena, como a un valor entendido,
idntico a s mismo^ a travs de los tiempos. Poco parece puedan tener en comn
las concepciones remotas de la pena, como sacrificio del infractor, inspiradas en
planteamientos mgico religiosos o las crueles e inhumanas penas corporales de la
Edad Media, orientadas a fines de mera intimidacin, con las modernas orientaciones que contemplan la pena privativa de libertad como resorte resocializador^.
Desde un punto de vista valorativo, el fenmeno de la pena es inseparable del
mundo de las ideas, porque, en definitva, tambin el delito es un "fenmeno espiritual"^. La esencia y fines de la pena -la sancin represiva ejercida por el Estadono puede entenderse por s sola, como pudieran entenderse y justificarse, sin ms,
la defensa frente a alteraciones del orden pblico o la proteccin militar de las fronteras nacionales: por el contrario, las diversas respuestas al problema hunden sus
races en otras tantas concepciones y disputas ideolgicas^. Las ideas sobre la sociedad, el individuo y el Estado, son las coordenadas fundamentales de las mismas, por
ms que durante algn tiempo el problema de los fines de la pena se abord como
si fuese un problema estricta y exclusivamente penal^.
Por eso, es incorrecto examinar las diversas teoras y concepciones de la pena y
del ius puniendi al margen del contexto histrico en el que tales "fenmenos" deben
encuadrarse, de sus "coordenadas histricas".
Como observa MAURACH: "La Historia se hace a base de muchas corrientes que fluyen, unas ms deprisa, otras ms despacio. El desarrollo poltico se
adelanta, en ocasiones, al mundo de las ideas, para rezagarse, tal vez, despus
tras ste ... No debe, pues, pasarse por alto hasta qu punto la disputa o guerra de
las teoras de la pena -y especialmente la guerra de escuelas- ha estado prisionera de las cambiantes concepciones filosficas"'^.
Tales concepciones, que integran el marco espiritual de cada momento histrico, perfilan y matizan los contornos del fenmeno de la pena. Fenmeno del que se
ha dicho tiene dos "caras" o "aspectos" fundamentales: el "estatal" y el ''perso-
Ên este sentido: ROXIN,C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pg. 1 (Sinn und Grenzen staatlicher Strafe) Walter de Gruyter, 1973, Berln (tambin, en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS.,
1966, pgs. 553 y ss.)..
Âs, STRATENWERTH, G. KUHLEN, L., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
Ên este sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 3 y 4.
Âs, SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, A.,T., cit., 2^ Ed., pg. 43.
8JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., 1^ Ed., pg. 44.
'Âs, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 74 y ss.
"Ên este sentido, MAURACH-ZIPF, cit., Strafrecht, A., T., pg. 75.
LA PENA
231_
naF^^. El primer aspecto contempla la pena como instrumento al servicio de la fincin esencial atribuida al Estado: la misin de mantenimiento del orden establecido.
El problema incumbe, por tanto, a la Teora del Estado^^. El fundamento real de la
pena se desprender de su condicin de medio indispensable para hacer valer el orden
de la comunidad jurdica^^. Pero la pena ha de examinarse tambin desde la ptica del
condenado que la suê y sus conciudadanos que viven la experiencia de la aplicacin
del castigo estatal: a sto se refiere el denominado plano "personal" de la pena^^. Si
desde el punto de vista ''estatar interesa, ante todo, justificar el derecho del Estado
para imponer penas, en nombre de la comunidad; la dimensin "personal" plantea el
problema del "deber" del ciudadano de soportar la imposicin de tales penas y, en
consecuencia, el problema de los "lmites" y presupuestos de las mismas^^.
Metodolgicamente, cabe sealar tres observaciones al examen de la polmica
sobre la teora de la pena. La primera ha quedado ya apuntada: que no se trata de una
cuestin exclusivamente penal, sino de filosofa general, donde confluyen las diversas
concepciones sobre el individuo, la sociedad y el Estado, histricamente cambiantes. La
segunda se esboz de pasada: el problema debe abordarse, en nuestros das, a la luz de
los conocimientos actuales sobre el hombre y la sociedad, con un nuevo enfoque, ya
que sus presupuestos varan como varan los conocimientos y necesidades de la sociedad. Las grandes preguntas sobre la pena no son preguntas invariables, ni nos podemos
conformar con las contestaciones del pasado, como si fueran respuestas acabadas y perfectas a un problema ininmutable^^. Hoy, ms que nunca, urge precisar los "lmites" de
la ingerencia estatal penal^^, precisamente porque somos conscientes del impacto a
menudo devastador de la misma, adoptando posturas crticas y exigentes. Finalmente,
cabe destacar el creciente auge y potenciacin de la Teora de la Pena, tradicionalmente postergada a la teora del delito. Durante mucho tiempo se pretendi reservar la Dogmtica para la Teora del Delito, y la Poltica Criminal para la Teora de la Pena: en la
actualidad asistimos a un proceso que propugna la unificacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, y la revisin de la Teora del Delito a la luz de la Teora de la Pena^^.
'^Siguen esta terminologa, fundamentalmente: WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 238; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pg. 87.
iÂs, expresamente, MAURACH-ZIPF, cit., A., T., pg. 87.
'3As, WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 239.
'Ên este sentido, WELZEL, H., quien, dentro de este plano "personal" distingue, a su vez, el "sentido" de la pena (la pena como retribucin: del "sentido" de la pena se desprenderan tanto su "justificacin", como la "medida" del mal de la pena) y el aspecto "vivencial" de la pena (la pena es "experimentada y vivida como un "mal"): Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 238 y 239.
'Âs, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit, pgs. 87 (Utilizan los trminos: Duldungspflicht y
Grenzen, respectivamente).
'Ên este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit),
pgs. 1 y ss.
'^No slo de "explicar" por qu se pena, sino de buscar una "justificacin" al castigo, si la hay,
(As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung T Ed.; Metzner Verlag, pg. 43). Vid, tambin:
BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, en: Hat Strafe Sinn?, Herder, 1974, pg. 17, quien resalta la incidencia grave de la pena en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.
'^Sobre las nuevas orientaciones metodolgicas, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 90.
232
2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA

La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control social (formal), segn se expuso en pginas anteriores^^.
Pero la doctrina penal cuando analiza el problema de la pena y su legitimacin,
suele distinguir: fundamento o justificacin, naturaleza o esencia y fines o funciones de la pena^^, con una terminologa no siempre homognea^ ^ que se acepta a
efectos expositivos.
Aunque tal vez sera ms correcto distinguir "funcin" y "misin" o "fin", como
propone MUOZ CONDE^^.
2.1.
Fundamento o justfcacin de la pena
Es indiscutible que la justificacin de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar a su poder penal se entregara a s misma. La necesidad
de la pena es un dato fctico que aporta el conocimiento emprico, si bien con ello
no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real^^.
Incluso quienes claman por una fundamentacin "tica" de la pena^'^, no
dudan en afirmar que se castiga por razones de necesidad social. La pena es un
control social, una "institucin", hoy por hoy necesaria porque sirve de cauce
efectivo de solucin de conflictos sociales^^. La eficacia de la pena -eso sino
se mide en funcin de sus diarios y evidentes fracasos, sino por sus xitos, menos
ostensibles, pero constatables por la experiencia cotidiana^^.
'^Vid., en este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 61.
^^Vid., supra, nota 1; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito,
Panam Viejo (2003), pgs. 14 y ss.
^'As, en la literatura alemana, el trmino "Sinn", que utilizan WELZEL, H., {Das Deutsche
Strafrecht, cit., pgs. 238) y SCHMIDHUSER, Ed., {Vom Sinn der Strafe, T Ed., pgs. 43 y ss) responden a conceptos distintos. En la literatura espaola tampoco coinciden, por ejemplo, las acepciones que se dan al trmino "fundamento" y "funcin"; o bien se piensa en lo mismo cuando se utilizan
trminos diferentes (vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 91, nota 184).
22HASSEMER, W., MUOZ CONDE, R, Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 99 y ss.
^Âs, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht..., cit., pg. 70. En sentido crtico se pronuncia exclusivamente H. MAYER, (Strafrecht, A., T., cit., 1967, pg. 24, nota 1), quien reprocha que el hombre
actual se haya acostumbrado al sobrepoderio de la sociedad y del Estado, hasta el punto de que los
propios manuales alemanes -dice- den por descontada la necesariedad de la pena, sin ms y la insustituibilidad del Derecho Penal.
^"^Por ejemplo, P. NOLL, Die ethische Begrndung der Strafe, 1962, Tbingen, pgs. 3 y ss.: "todo
actuar del Estado, en cuanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentacin tica en mayor medida an que el actuar del individuo". Sobre el caso singular de MAURACH, vid., MIR PUIG, S.,
25En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., T Ed., pg. 28.
^Ên cuanto al problema de la "eficacia" de la pena vid., ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
/G.,cit., pg. 481.
LA PENA
232
En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentacin: poltica, sociopsicolgica y tico-individuaF^. Desde un punto de yisia. poltico-estatal
se justifica la pena porque sin ella el orden jurdico dejara de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infiâcciones del mismo; desde un punto
de vista sociopsicolgico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si
el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se producira inevitablemente un retomo a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas histricas ya superadas; desde un punto de vista ticoindividual, la pena se justifica en
consideracin al propio delincuente, ya que permite a ste, como un ser "moral"
liberarse de su sentimiento de culpa^^.
Pero a las funciones de la pena se har referencia en pginas posteriores.
2.2. Esencia de la pena

Conceptualmente la pena es privacin o restriccin de bienes jurdicos establecida por la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional al que ha cometido un
delito29.
Sigue siendo vlida, a estos efectos, la conocida definicin de GROCIO:
"Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis"^^, si bien
conviene introducir en la misma algunas "correcciones" que aproximen la nocin
vulgar a la acepcin tcnica. Pena no es, cualquier "mal" que se aplica a una persona, sino slo aqul que tiene su origen y fundamento en una conducta delictiva^^ La "pena" es retribucin, pero retribucin "m malampartem": es aplicacin
de un "mal" como respuesta a un "mal" previo^^. Pero adems -y a diferencia de
la "venganza", que tambin es un "mal" retributivo que tiene su origen, o puede
tenerlo, en la comisin de un delito- la "pena" se ejecuta en una determinada
"forma" social y culturalmente reconocida, y dentro de una "medida" que no
toma como criterio de referencia el sentir del lesionado^^, sino el de la ley. La
27As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 44.

2Âs, BOCKELMANN, R, Das Problem der Kriminalstrafe, cit., por Jescheck, Lehrbuch, cit.,
pg. 44, nota 7.
2''As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit, 1976, pg. 742; ANTN
ONEGA, J., Derecho Penal. P.G., cit., pg. 477; MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, II,
Traduccin a la 2^ Ed., y anotaciones de J.A. RODRGUEZ MUOZ, pg. 343; SCHMIDHAUSER,
Ed., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 24 y 25.
30De iure belli, libro II, Cap. XX, 1.1.
^'As, SCHMIDUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25.
32En este sentido: SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25. Tambin un "premio"
tiene carcter "retributivo"; la pena es retribucin "in malan partem".
^^SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, cit., A.T., cit., pg. 25. Precisamente porque la pena tiene
naturaleza retributiva, la antigedad se plante ya si no era mera "venganza", expresin absurda de una
reaccin destructiva (as: PLATN, Protagoras, 324 a.b). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 2 y 3. Vid. KHLER, M., Strafrecht, A.T., cit., pg. 37 y las precisiones
conceptuales que hace el autor.
234
"pena" es un "mal", con independencia de que, en el caso concreto, el sujeto que

la padezca no la experimente como un tal maP"^.
La doctrina ha resaltado una serie de requisitos como inherentes al concepto
de pena.
As, segn HART^^, la pena debe implicar un sufrimiento; ser impuesta a
causa de una violacin de la ley; ser inigida a un presunto o actual violador de
la ley, a causa de tal violacin; ser administrada conscientemente por personas
distintas al reo; ser impuesta y administrada por una autoridad constituida segn
el sistema legal contra el que se realiz la transgresin.
ALF ROSS, por su parte^^, aade una nota adicional caracterstica del concepto de pena: que sta expresa un reproche hacia el autor de la infraccin.
La pena, pues, es un "mal" de naturaleza retributivo. De aqu se desprende la
necesidad de una relacin de proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la
gravedad del castigo^^. La proporcionalidad es un postulado de la retribucin, aunque pueda interesar tambin, como es lgico, a los fines de la intimidacin general
y de la prevencin especiaP^. La gravedad del hecho aislado cometido es indamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad -la del hecho- que estar en
funcin del contenido de su ilicitud y de la culpabilidad del autor^^.
Por eso afirma MAURACH: "La pena es un mal que se impone al delincuente por el culpable incumplimiento del derecho. El mal de la pena compensa, en
virtud de una merma del derecho (del autor), la usurpacin del derecho (ajeno)
propia del delito. Toda pena es, pues, por esencia, retribucin. En tanto se contemple la retribucin como una consecuencia derivada por el derecho del acto culpable no ser preciso insistir en que tan slo la retribucin justa merece la consideracin de pena. El acto es la causa del nacimiento de la pena, la culpabilidad, la
de su determinacin"^^."
No puede ponerse seriamente en duda la naturaleza retributiva de la pena, ni en
general, ni con arreglo al Derecho Positivo espaol.
A la pena pertenecen, tambin, ciertas consecuencias sociales negativas (no
normativas) asociadas a la comisin del delito (castigo informal) a las que ya me he
referido en otro lugar de esta obra'^^
34AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478; SCHMIDHUSER, Ed.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 25.
^^Punishment and Responsability, Oxford, 1973, pgs. 4 y 5. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 555.
^^Colpa, Responsabilit e pena. Miln, 1972, pgs. 67 y ss.; Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 555 y ss.
37AS: R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 54. Tambin: ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478 y bibliografa all citada. En la literatura alemana, por
todos: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducido por J. CRDOBA RODA, Ariel,
Barcelona, 1962,1., pg. 79.
^^Sobre el problema, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
39AS: R O D R G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
'ÔMAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I., pg. 79.
"^^Vid. en esta obra, Captulo La); vid., tambin, en este mismo Captulo III, III-2 ("Las denominadas teoras relativas"), in fine, nota 215 (las sanciones informales).
LA PENA
235_
No obstante, los efectos reales de la pena trascienden con mucho la estricta privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos concretos afectados por la sentencia
condenatoria, tanto desde un punto de vista cualitativo, como temporal y personal.
Para empezar, a los efectos jurdicos directos de la condena se aaden las consecuencias inherentes a la privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos limitados por aqulla. Es obvio, por ejemplo, que la privacin de libertad -guste o no
guste reconocerse- no es solo, ni puede ser, exclusivamente una privacin de libertad, sino de todo cuanto una limitacin de este valor supremo del hombre significa,
por mucho que se humanice el rgimen de cumplimiento de esta pena.
Pero, adems, a los efectos de las sanciones formales hay que aadir lo que la
doctrina criminolgica denomina sanciones informales, muy aflictivas, tambin,
an cuando no se contemplen en la legislacin ni se apliquen por la autoridad jurisdiccional siguiendo un procedimiento pblico con todas las garantas legales"^^. Son,
en definitiva, efectos indirectos de la pena, asociados por el infractor a la imposicin de sta o a la posibilidad de que se imponga, que inciden en el proceso de
disuasin o contramotivacin.
Por otra parte, las implicaciones personales, psicolgicas y sociales de la intervencin penal comienzan a vivenciarse con el inicio del procedimiento criminal,
mucho antes de que se dicte la oportuna sentencia condenatoria, sin que, de hecho,
la presuncin constitucional de inocencia pueda enervar tales padecimientos. En
casos de cierta notoriedad o inters meditico, los medios de comunicacin potencian adems aquellos, prolongando la situacin aflictiva del condenado ms all de
la fecha formal de extincin de la pena'^^.
Por ltimo, y aunque la responsabilidad criminal es estrictamente personal, el
juicio de reproche salpica, tambin, a terceros familiares y allegados del autor que
por el mero hecho de su vinculacin personal o familiar con ste compartirn las
iras y el inmerecido e injusto desprecio social: rechazo, marginacin, exclusin, aislamiento, etc.
2.2.1.
Su verificacin histrica
Histricamente, la pena pblica surge de un largo proceso de monopolizacin

por el Estado de la venganza privada y de la ley del talin"^"^, superndose la idea de
odio o venganza contra el opresor e introducindose un mecanismo de enjuiciamiento de los hechos "desapasionado" y "objetivo'"*^. Desde un punto de vista material, es un mal porque consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos del
culpable y porque slo de esta manera puede ejercer su necesaria eficacia intimida-
"^^Vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 24L

'^Êl problema de la estigmatizacin meditica es muy controvertido y suscita serios reparos de
legitimidad, ya que el impacto psico-social y sociopersonal meditico perseguido se constrie a ciertos delitos (vg. socio-econmicos, violencia de gnero, etc.) y no expresa una respuesta proporcionada a la entidad objetiva del hecho delictivo, ni lo pretende.
4Âs: MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pg. 79.
"^Âs: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 743.
236
toria"*^. No podra ser de otro modo si se observa que la pena es portadora, al propio
tiempo, de un juicio de reproche, de desvalor, de un juicio negativo^^ por la realizacin de la conducta antijurdica. La moderna criminologa ha puesto de relieve, en
este sentido, que si bien existen "controles sociales" neutros, tales controles dejan de
serlo tan pronto como el comportamiento "desviado" se "criminaliza"; y, aunque no
se les denomine "penas", funcionan necesariamente en forma "represiva"^^.
2.2.2. La naturaleza ^^retributiva" de la pena en el Derecho Positivo

Pero si doctrinalmente resulta difcil negar el carcter retributivo de la pena^^,
ms difcil parece an intentarlo con respeto al Derecho Positivo.
En efecto, el Derecho Positivo espaol segn la opinin dominante^^, parte de
la naturaleza "retributiva" de la pena, que tiene en cuenta la gravedad mayor o
'^Ên este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478.
'*^Juicio de desvalor "eticosocial", segn JESCHECK, H.H., {Lehrbuch, cit., pg. 45); WELZEL,
H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 238.
'^^Sobre el problema, vid., KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle,
cit., pg. 3.
'^^Prescindiendo de las corrientes filosficas y penales que entienden que la "pena" es un bien, el
intento tal vez ms significativo de negar que la pena sea un "mal" puede encontrarse en NOLL, P., (Die
etische Begrndung der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. (el autor cita, tambin en esta lnea crtica frente a la
conceptuacin de la pena como mal, a SCHULTZ, Probleme der Strafrechtsreform in der Schweiz,
1955, pg. 299). A su juicio, la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe inflingir, a veces, un mal por razones de prevencin general o especial, sin que de ello resulte su supuesto
carcter "represivo" (op. cit., pg. 17). En cuanto "represin", la pena sera, ms bien, expresin pblica de un juicio de "desaprobacin" de la infraccin y del infractor, y, en tal sentido, manifestacin del
Derecho: pero no "mal por mal" (op. cit., pgs. 17 y 18). La funcin de la pena -su funcin represivase agotara en dicho juicio de "desaprobacin", expresin del Derecho y no mera retribucin. Cualquier
otro contenido que quisiera darse a la pena vendra determinado exclusivamente por razones de "prevencin" (op. cit., pgs. 19 y 20). Su carcter "desaprobatorio" permitira diferenciar la pena de otras
medidas coactivas del poder estatal: y slo si se identifica el carcter "represivo" de la pena con el
mismo puede comprenderse y justificarse que existan y puedan existir reacciones contra el delito que,
a pesar de ser "penas", carecen de naturaleza "aflictiva" (vg. la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena): y, por otra parte, que existan y puedan existir reacciones jurdicas que, aun no siendo
"penas" por faltar el reproche tico social antes aludido, consisten en la aplicacin de un mal por motivos de prevencin general, como sera el caso de las multas pecuniarias impuestas a los responsables de
contravenciones u "Ordnungswidrigkeiten" (op. cit., pgs. 18 y 19).
^^Partiendo de la distincin entre "concepto" o "fundamento" y "fines" de la pena - que acepta
la doctrina espaola- no es contradictorio afirmar, entonces, que sta parte de la esencia retributiva
de la pena (aunque se admita, como se admite, que, adems, cumple otros fines). El Derecho Positivo
Espaol parte, tambin, de la esencia o naturaleza retributiva de la pena, aunque sta cumpla otros
fines ajenos a la mera retribucin. As: CASAB, J.R., en Comentarios, cit., II, pgs. 9 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54 ("El C.P profesa una concepcin
retributiva de la pena" ... aunque el principio sufra excepciones); CEREZO MIR, J., compartiendo la
tesis de ANTN ONECA: El Cdigo se inspira en una teora "unitaria" de la pena {Derecho Penal,
cit., pg. 27 y bibliografa all citada). Se aparta de la opinin dominante: BARBERO SANTOS, M.,
para quien nuestro ordenamiento se habra inclinado por los postulados de la intimidacin general
(cit., por CEREZO, op. cit., pg. 27 nota 76).
LA PENA
237
menor del hecho y la culpabilidad del autor, sin perjuicio de que existan excepciones y quiebras a este principio, inspiradas por las exigencias de la prevencin especial o de la intimidacin general. La esencia retributiva de la pena responde ya a una
dilatada tradicin jurdica, interrumpida exclusivamente por el Cdigo de 1928^^ y
se hace patente en el Cdigo Penal vigente en numerosos preceptos e instituciones.
La estructura, por de pronto, del derogado Cdigo Penal de 1973 responda
a la idea de que el delito es el presupuesto y la pena su consecuencia: la pena apareca referida a acciones y omisiones y no a personalidades^^. Los artculos 2 y
565, en segundo lugar, consagraban el principio de adecuacin de la pena a la
culpabilidad del autor: menor culpabilidad, menor pena; y ello hasta el punto de
que, incluso si el Cdigo impeda la reduccin correspondiente de la pena, los
Tribunales deban acudir al Gobierno para reclamar la necesaria proporcin,
mandato contenido en el artculo 2, y no entre las normas reguladoras de la determinacin de la pena aplicable^^. En tercer lugar, el Cdigo estableca las penas,
tambin, en funcin del mal causado, y no slo de la culpabilidad: la mayor penalidad de la consumacin respecto a las formas imperfectas; el modo de establecerse aquella en algunos delitos contra la integridad o el patrimonio; el sistema
legal de determinacin anticipada -impropio de un Derecho Penal de corte preventivo- y el mecanismo de acumulacin de penas en el concurso material de
delitos, seran expresin del principio retributivo que inspira al Derecho espaol^"^. Parece, pues que es el total sistema legal espaol -y no ya una serie de
declaraciones aisladas- lo que permite definir la pena como castigo impuesto en
proporcin al mal del delito^^.
Lo propio cabe afirmar del vigente Cdigo Penal de 1995. El artculo 4".3,
que tampoco se halla entre las normas generales de determinacin de la pena,
consagra un mecanismo sui generis para hacer valer las exigencias de la proporcin cuando ... "la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por
la infraccin y las circunstancias personales del reo". Por otra parte, derogado el
principio de incriminacin genrica de los delitos imprudentes (antes: artculo
565), el Libro II contiene numerosas y coherentes manifestaciones del axioma:
mayor culpabilidad mayor pena, menor culpabilidad menor pena. As, la pena del
homicidio imprudente (art. 142) es siempre ms benigna que la del homicidio
doloso {art. 138); o la del aborto culposo (art. 146), en comparacin con sus
modalidades dolosas (art. 144 y 145); las lesiones (art. 152.1"^, las lesiones al
feto (art. 158) o las manipulaciones genticas (art. 159.2'^ -siempre en sus respectivas formas imprudentes-, se castigan con penas ms benignas que las de los
correspondientes delitos dolosos. Por ltimo, el Cdigo Penal vigente establece,
tambin, las penas en funcin del mal causado, y no solo de la culpabilidad del
autor. La tentativa (art. 62) se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada para la consumacin del delito, del mismo modo que a los cmplices
se les impone la pena inferior en grado a la prevista para los autores (art. 63). Y
^'As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 13.

^Âs: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 11.
^Âs: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 12.
^Ên este sentido: CASAB, J.R., Comentarios, cit. II, pgs. 12 y 13.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
238
en materia de concurso real de delitos, rige -en principio- el criterio inequvocamente retributivo de la acumulacin (art. 73).
Esta afirmacin, sin embargo, obliga a hacer dos importantes salvedades. De
una parte, que el propio Cdigo espaol contempla importantes excepciones al principio retributivo. De otra, que el "concepto" de la pena no prejuzga el problema distinto de sus "fines": que la pena sea represin, retribucin, no significa que se justifique en cuanto tal retribucin, ni que deba servir slo para retribuir^^; concepto y
funcin implican planos diferentes.
En cuanto a las excepciones que el propio sistema espaol conoce del principio retributivo se analizarn a propsito de los fines diversos de prevencin a
que puedan responder^^.
2.3.
Losfinesde la pena
Distinto es, por lltimo, el problema de los "fines" de la pena; esto es, del significado del acto de castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad
que castiga^^; el ''sentido" de la pena, que depende de toda una filosofa del Estado
y de una teora del Derecho^^. El problema se plantea en otros trminos: por qu y
para qu se pena.
Examinado apriorstica y conceptualmente ste, podramos anticipar que a la
pena se le pueden dar dos significados distintos: como retribucin y como prevencin^^. La pena puede concebirse mirando al pasado, al hecho ya cometido, buscndose en el mal que la misma entraa una compensacin o restauracin de la
infraccin del Derecho producida por el delito. Pero tambin, mirando al futuro, al
peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho criminal. En el primer caso, la pena respondera al aforismo: punitur, quia peccatum
est. En el segundo: punitur, ne peccetur. En el primero, sera la culpabilidad el criterio de referencia; la peligrosidad, en el segundo.
Retribucin significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn
el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con "venganza", sino
con "medida", ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de
la pena; y sta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aqul^'. El principio
retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: el reconocimiento de que
existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el de que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que sta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad^^.
56pQj. todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
-^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
58por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45.
59AS: H . M A Y E R , Strafrecht, A., T., cit., pg. 24.
^^Vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
(Ariel, Barcelona, 1962), I, pg. 61.
^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
62AS, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
LA PENA
239^
Expiacin y retribucin no son conceptos sinnimos, pues el primero hace

alusin a un proceso anmico y moral en el culpable, que le permite reconciliarse libremente consigo mismo, recuperar su libertad moral... pero que no puede
imponerse por la pena^^.
2.3.1.
Prevencin versus retribucin
El principio de "prevencin" mira hacia el futuro; hacia la peligrosidad del sujeto y la predisposicin criminal latente de la generalidad. La pena es un resorte para
prevenir delitos futuros. El delito no es la causa sino la ocasin de la pena. Tampoco
su medida, por que no se castiga con arreglo a "lo que se merece" (al hecho cometido), sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa, tambin, sobre tres "presupuestos inmanentes":^ la posibilidad de enunciar un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena
pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
2.3.2. Referencia histrica
Histricamente, las diversas concepciones del Estado, de la Sociedad y del
Derecho conducen a la acentuacin de uno u otro principio^^. El Derecho Penal del
"Antiguo Rgimen" descansa, fundamentalmente, sobre el principio de "intimidacin general"^^.
La Ilustracin por consideraciones "racionales" y "humanitarias", exige la proporcin entre el delito y la pena. El contrato social impide que el delincuente pierda ms derechos de los que se ha arrogado al violar aqul; y la propia "razn" reclama, junto al imperativo de la proporcionalidad, la consecucin de fines "tiles":
proporcionalidad, correccin del delincuente y, en su caso, aseguramiento, remplazan ya al monoltico principio de la intimidacin^^.
KANT transcendi este planteamiento "utilitario", convirtiendo la proporcionalidad no en un postulado de la razn, sino en una exigencia "absoluta". Sembr, as,
la semilla de las teoras absolutas del siglo XIX.
"En este sentido: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 80; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenze, cit., pg. 5; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T.,
cit., 2" Ed., pgs. 23 y 24; SCHMIDHUSER, Ed., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 23 y 24 y 49 y ss;
NOLL, R, Die ethische Bergrndung der Strafe, cit., pgs. 8 y ss.
^Cx., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 47.
^^Sobre el problema, vid: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 74 y ss (^'Teoras de la
pena, ideologa y concepcin del Estado").
6^Por todos, ANTN ONEGA, Derecho Penal, P.G., I, pg. 40; CASAB, J., Comentarios, II,
pg. 4.
6Âs: MAURACH, R., Strafrecht, cit., A., T. I., pgs. 76 y 77.
240
Pero fue ms tarde FEUERBACH, el ms ilustre lsofo de la Ilustracin quien

sent las premisas del Estado liberal, superando los planteamientos del Estado polica: su teora de la "coaccin psicolgica" conducira a potenciar al mximo el principio de "prevencin general", si bien desde unas premisas bien distintas: como
garanta de libertad para el ciudadano y de eficacia de la ley penal.
El Estado liberal de la burguesa limit su propio papel a asegurar los derechos
individuales de sus ciudadanos, renunciando a todo rgimen de previsin social,
correccin o influencia en los mismos. En el campo de las teoras de la pena ello se
tradujo en el auge de las llamadas teoras absolutas, cuyo primer representante en
Alemania fue HEGEL, y el ltimo BINDING: la idea de retribucin, por tanto,
pasara a primer trmino.
No puede desconocerse, en consecuencia, que detrs de la aparente rigidez e
intolerancia de las teoras absolutas, del marco inhumano con que frecuentemente se presentan, existe todo un Estado liberal, conducido por la burguesa,
que postula la libertad, dignidad y no instrumentalizacin del hombre como valores supremos y que, por ello, ve en la pena retributiva una garanta del ciudadano ante los excesos de las ideas prevencionistas de la "pena educadora" y de la
"pena aseguradora"^^.
Pero la "orgullosa autosuficiencia de las teoras penales liberales" no pudo
resistir el proceso industrializador, el auge de la criminalidad, sobre todo juvenil, y
de la reincidencia, exponente del fracaso de la pena retributiva. Se dio paso entonces al Estado Social, intervencionista, que asume ambiciosos proyectos de asistencia y profilaxis, favorecidos por el progreso de las ciencias naturales, que aportan
un mejor conocimiento de las causas de la delincuencia y de los modos de lucha eficaz contra la misma. La "pena-fin" que propugna v. LISZT da luz verde a la "lucha
de escuelas" y determina de una parte, la crisis definitiva de las teoras "absolutas",
y de otra, las posturas conciliadoras hoy dominantes: las teoras de la unin. La tragedia de LISZT consisti en que, siendo contrario al Estado totalitario, luch por un
Derecho Penal que, en definitiva, slo podra ser realizado por un Estado totalitario. De hecho, su "pena proteccin" y sus ideas "prevencionistas" fueron instrumentalizadas ms tarde por regmenes totalitarios. Estos bajo la apariencia de una
pena "retribucin" o "expiacin" profesaron, en realidad, ideas estrictamente prevencionistas: pena "intimidacin" y "aseguramiento"^^.
La experiencia trgica del Estado totalitario condicion la evolucin posterior
de la teora de la pena, explicando el resurgimiento de la idea de retribucin (en lo
que significa de garanta del ciudadano frente a excesos utilitaristas o prevencionistas autoritarios), los intentos de buscar una fundamentacin "tica" y "metafsica"
a la pena^^ y, en definitiva, el auge de las doctrinas eclcticas hoy dominantes. Estas
admiten la retribucin, bien como "fundamento" de la pena -orientacin ms con^Â: MAURACH (MAURACH-ZIPF), R., Strafrecht, A., T., cit., pg. 80.
^Ên general, como caracterstica de los Derechos Penales "autoritarios", vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. En particular, y respecto a Alemania: MAURACH-ZIPF,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 83 y 84.
''"Vid., MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I, cit., pg. 88.
LA PENA
241
servadora- bien como mero "lmite" a las exigencias de la prevencin, segn la

concepcin ms progresista^ ^ La orientacin ms conservadora acenta lgicamente la prevencin general, a la que se han replegado no pocos retribucionistas^^
en nuestros das. La progresista, encabezada en Alemania por los elaboradores del
Proyecto Alternativo y en Italia y Francia por la moderna "Nueva Defensa Social"
de MARC ANCEL^^, la prevencin especial; pensamiento este ltimo, sin embargo, que hoy parece entrar en crisis para dar paso, una vez ms, a una acentuacin
del principio retributivo y de intimidacin generaF"^.
3.
LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRITICA

DE LAS MISMAS
Al examinarse las teoras penales, se suelen distinguir las teoras absolutas, las
relativas y las de la unin.
Las primeras entienden la pena como un "fin" en s misma, sin necesidad de
referirla a "objetivos prcticos"^^, a "resultados" concretos para justificarla. La pena
no es un "medio" Cpena absoluta ab effectu"), sino un "fn"^^;
Por ello las teoras absolutas son teoras de la pena, pero no teoras sobre el
"fin" de la pena. sta disfruta, precisamente, del privilegio y majestuosidad de
estar libre de toda referencia a fines, se justifica en s misma. Se castiga: ''quiapeccatum esf\
Las teoras relativas, sin embargo, justifican la pena en cuanto satisfaga determinados fines de prevencin general o especial: "punitur, ne peccetur". Porque la
pena no es un fin en s misma, sino un medio preventivo: no se trata con ella de
hacer la justicia sobre la tierra, sino de cumplir una funcin social, de posibilitar la
convivencia y evitar la comisin de futuros delitos: ''poena relata ad effectum"^^.
Las teoras de la unin o mixtas pretenden buscar una sntesis entre las teoras
absolutas y las relativas. Partiendo de una consideracin prctica: el hecho de que
la pena, en la realidad, cumple siempre una pluralidad de fines: punitur, quia peccatum est, ne peccetuP^.
^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 72 y ss.
^^Como afirma ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 479. Vid., tambin, matizando tal afirmacin: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg 73 y 74, nota 135.
''^Sobre el alcance de la Nueva Defensa Social, vid: SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del
Derecho Penal y su evolucin, Bosch, Barcelona, 1970, pgs. 96 y ss.
^"Êsta es la opinin, en Alemania, de NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 50 (Ed.
T). En cuanto a la crisis del pensamiento de la "prevencin especial", posteriormente me referir al
mismo con detalle.
^^Cfr., STRATENWERT, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
^^Vid., GROIZARD, Comentarios al C.P., Burgos (1872), II, pg. 8, cit., por CAS AB, J.R.,
Comentarios al PC, cit., II, pg. 2; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del
delito, cit., pgs. 14 y ss.
^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59, quien cita como representantes de este "mtodo
dialctico" a: NOLL y a ROXIN.
242
Veamos brevemente las diversas formulaciones de las teoras absolutas, la aportacin de las mismas, y las principales objeciones de que han sido objeto^^.
3.1.
Las llamadas "teoras absolutas" o teoras retribucionistas
Para las teoras absolutas la pena slo puede justificarse por razones de justicia
o de necesidad moral^^, y se concibe como retribucin divina, moral o jurdica^^; no
importa si la pena, adems, cumple otros fines, porque stos seran ajenos a su esencia. La pena es retribucin, un mal que se infringe al culpable para compensar el
mal que ste caus previamente: es pura "compensacin"^^, sin que la valoracin
del hecho culpable pueda ser interferida por consideraciones extraas al mismo, utilitarias o de diversa ndole, ajenas a la idea de justicia^^.
Estas teoras apelan a exigencias "incondicionadas" de justicia, exigencias
"absolutas". De ah la denominacin de las mismas^'^.
Para las teoras absolutas el nico fundamento de la pena es el delito cometido.
La pena es retribucin del delito cometido, compensacin ("Vergeltung").
Compensacin en el sentido de que el delito se concibe como un mal en s mismo,
y la pena neutraliza y compensa dicho mal, permitiendo que el infractor salde as
definitivamente su deuda con la sociedad^^.
Estas teoras parten de una imagen del hombre como ser racional y libre, y estiman que la pena ha de S&T justa y merecida, esto es, proporcionada al injusto culpable del autor.
3.1.1.
Sus diversas formulaciones
Las doctrinas absolutas, que apenas han tenido eco en Espaa^^, surgen ya en la
polmica de la "Ilustracin Griega" y del mundo antiguo; encuentran un gran apoyo
^^Sobre el problema, vid. FEIJO SNCHEZ, B:, Las Teoras Clsicas de la Pena, en: Revista peruana de ciencias penales. Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idemsa), pgs. 332 y ss.
Âs sintetiza estas teoras: H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 26.
^^Vid. la exposicin que hace MAURACH, R. (Maurach-Zipf, Strafrecht., A., T., cit., pgs. 71 y
72); Otras formulaciones en: BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 22.
82Cfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 71.
^Âs, BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, cit., (en: Hat Strafe Sinnl), pg. 22.
^"Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52. El trmino "absolutas" (para calificar
estas teoras) no me parece adecuado ni expresivo. Por ello utilizo deliberadamente el de retributivas
aunque a algunos autores no les convenza la equiparacin. Sobre las teoras absolutas, vid. FEIJO
SNCHEZ, BERNARDO, quien distingue entre teoras retributivas y teoras absolutas, en: Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 340 y ss. (Para el autor, cabe mantener una teora retributiva
en el marco de una concepcin relativa de la pena). A favor de una fundamentacin absoluta de la
pena, en Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 48.
^^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 86.
^Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pg. 3. Segn MIR PUIG, S., ni la ciencia ni las legislaciones han podido seguir una concepcin retributiva en sentido estricto: Introduccin a las bases, cit., pg. 63.
LA PENA
243
en el principio de responsabilidad tica individual y de la culpa moral del cristianismo y penetran vigorosamente como reaccin a los excesos utilitaristas de la
Ilustracin^^ a travs del Idealismo Alemn, sobre todo de KANT (la pena como
imperativo categrico) y de HEGEL (la pena como necesidad dialctica de afirmacin del Derecho).
El que se mantenga desde una perspectiva tica cristiana una fundamentacin
absoluta de la pena^^ y el que dicha fundamentacin tuviera xito en Alemania
tal vez pueda explicarse por esa "fuerza" triunfalmente "sublime" de la compensacin retributiva que trata de aportar un reflejo de la justicia suprema y de la
armona superior a nuestra frgil existencia^^ y, sobre todo, por la tendencia del
carcter alemn al "pathos idealizador", que hiciera decir a GOETHE: "Justicia,
virtud y fantasma de los alemanes"^^.
3.1.1.1.
KANT
KANT parte de la necesidad "absoluta" de la pena, que deriva de un imperativo

categrico, de un mandato de la Justicia y no admite excepciones de ningn gnero^ ^ La pena es un fin en s misma; debe imponerse si y porque se ha cometido un
delito, aunque no depare su imposicin ningn provecho ni para el condenado ni para
la comunidad^^; aunque se disolviera la sociedad civil y se dispersaran todos sus
miembros habra que ejecutar al ltimo de ellos que quedara preso para que todo el
mundo sufra lo que merecen sus hechos^^. Fiat iustitia ut pereat mundus: es preferible -deca KANT- que muera un hombre a que se eche a perder todo un pueblo; pues
si se va a pique la Justicia, no tiene sentido ya que vivan los hombres sobre la tierra^^. La pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien,
para el propio penado o para la sociedad, se tratara al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, como un objeto del Derecho Civil de "cosas"^^.
^Â juicio de CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19. En el mismo sentido,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
^^Sobre concepciones absolutas en la tica cristiana, vid.: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pgs. 23 y ss.
^^Como apunta ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenze, cit.), pg. 3.
''Cit., por SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 48 y 49.
'^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 49. NA.UCKE, W., Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, 1962. Vase, tambin, FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 341 y ss. El imperativo categrico Kantiano reza as: "acta solo conforme a aquella mxima que puedas querer que se convierta en una ley general".
^^KANT, Metaphysick der Sitien, Rechtslehre, nota general a los pargrafos 43 a 49 (id., 1797,
pgs. 453 y ss.).
'^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pg. 455. ("Damitjedermanndas widerfahre, was seine
Taten wert sind"). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
94KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn
der Strafe, cit., pgs. 19 y 20.
^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. KANT advirti que el delincuente no
puede ser utilizado solo como medio (para fines de prevencin) porque contra ello le protege su personalidad innata {Meiaphisyk der Sitien, cit., 1797, pg. 196).
244
La justicia de la pena concreta, para KANT, slo podra conseguirse mediante una aplicacin rigurosa de la "ley del talln", nica capaz de determinar la
"calidad" y "cantidad" merecidas^^.
En un Estado ideal y atemporal -una repblica moral- marco o contexto de
la obra de KANT- el delincuente se merece el mismo mal que ha causado. La
Ley del Talln ("talis-qualis"), entendida correctamente en el seno de la actividad jurisdiccional, y no como venganza privada, es la nica que puede determinar la cantidad y calidad de la pena concreta que ha de imponerse al delincuente^^.
3.1.1.2. HEGE^
HEGEL fundamentar, ms tarde, la pena no en un mandato absoluto de la
Justicia, sino en un proceso "dialctico" (posicin-negacin y negacin de la
negacin). Parte HEGEL del ordenamiento jurdico como "querer general" (posicin); el delito sera la negacin del mismo, y la pena, la negacin de la negacin,
esto es: la reafirmacin o restauracin del orden jurdico, a travs de la necesaria
negacin de la "voluntad especial" o particular del delincuente que, a su vez, neg
la "voluntad general". La pena, por tanto, no es un "mal", sin ms: sera absurdo,
entonces -afirma HEGEL^^- querer un "mal" slo porque previamente ha tenido
lugar otro mal. La pena no alude a un "bien" ni a un "mal", sino a la dialctica
"injusto"-"justicia". La pena es la restauracin ideal del orden jurdico infringido^*^^, de la armona entre la voluntad general y la particular. Es ms, a juicio de
HEGEL, slo as se trata al delincuente como a un ser "racional" y "libre", slo
as se le "honra", dndole no ya algo justo "en s", sino "su derecho"^*^^; a diferencia -dir- del modo de proceder inadmisible de quienes propugnan principios
de prevencin general, que amenazan al hombre como quien levanta el bastn contra un perro ^^^.
La justicia de la pena concreta, sin embargo, no vendr dada para HEGEL por
la rigurosa "ley del talln" kantiana, sino por un principio valorativo ms flexible,
que tenga en cuenta las caractersticas de la lesin concreta y las circunstancias
de la sociedad civil'^^. No hay que confundir, pues, el concepto general de pena
"^^Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 20.
'''Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 341.
''^Sobre la Teora de la Pena en HEGEL, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pgs. 343 y ss. (y nota 22, in fine).
^^HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 97 y 99. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 21.
^^''Die Wiederherstellung des Rechts", segn HEGEL {Grundlinien, cit., id).
'oiHEGEL, Philosophie des Rechts, recopilacin de G.Gans, 1833, 99. Cfr., H. MAYER,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 26, y SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22. Segn
HEGEL, no se honra al infi-actor como ser racional y libre, como persona moral, si se le trata como a
un animal daino al que hay que neutralizar, o al que se quiere espantar o curar. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
'"2HEGEL, Rechtsphilosophie, 1821, 99. Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht T Ed., cit., pg. 48.
'oÂ juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22.
LA PENA
245_
de HEGEL (concepcin absoluta) con la determinacin de la pena concreta aplicable al caso, segn razona el autor, que depender de las necesidades variables
de la sociedad civil. En un momento histrico dado, argumentaba HEGEL^^"^,
puede ser adecuado castigar con la pena de muerte el hurto de una pequea cantidad de dinero -o de una zanahoria- y en otro distinto, sin embargo, puede serlo
sancionar con una pena benigna un hurto de grandes proporciones. En definitiva,
HEGEL relaciona delito y pena en un plano simblico y comunicativo, mientras
KANT lo hace en un plano causal -externo^^^. Para HEGEL, la concepcin talionar de KANT carece de racionalidad (solo consigue que al final haya dos tuertos
o dos desdentados, en lugar de uno, deca irnicamente el autor) y, por lo tanto,
es injusta^^^.
Son, pues, muchas -y relevantes- las diferencias que separan las concepciones
absolutas de la pena de KANT y HEGEL^^.
KANT analiza el problema desde una ptica metafsica y moral, inexible, en
el marco atemporal y ahistrico, de un Estado ideal (de una repblica moral). Su
concepcin de los imperativos categricos -la ley penal lo sera- le permite criticar severamente los excesos utilitaristas y prevencionistas de la Ilustracin, contexto que no puede olvidarse. Al propio tiempo, su teora absoluta, rgida y maximalista da paso a una concepcin talionar que busca la identidad cuasiaritmtica
entre el mal que el delito ocasiona y el mal que la pena representa, como expresin
ideal de la justicia.
HEGEL, por el contrario, sustituye la fundamentacin de la pena kantiana, talionar, metafsica, por una concepcin valorativa^^^ y simblica, que ve en la pena no
una institucin metafsica o moral, sino una institucin estatal: una institucin, adems, racional, cuya justicia reside no en producir al delincuente el mismo e idntico
mal y sufrimiento que ste ocasion, sino en arbitrar una respuesta adecuada y sufi-
^'^'^Porque, para HEGEL (Grundlinien, cit., 214 y 218) lo decisivo a la hora de determinar la
pena es la peligrosidad de la accin para la sociedad, esto es, para la estabilidad y vigencia de las
normas. Sobre el problema, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit.,
pgs. 347 y ss.
105Yj LESCH, H.H., Zur Einfhrung in das Strafrecht. ber den Sinn und Zweck staatlichen
Strafens, en: J.A, 1994, pgs. 514 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena,
cit., pg. 344.
lOyjjj HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 101. HEGEL censuraba lo absurdo del criterio kantiano talionar como principio general vlido de determinacin de la pena con un ejemplo grfico: "el
autor tuerto o desdentado no sufre un mal igual si se ve privado del nico diente o del ojo sano". Para
HEGEL, la pena no es un mal idntico al mal causado por el delito, sino una respuesta adecuada y
suficiente, en trminos valorativos y simblicos, para restablecer el Derecho, frente a la lesin general que ste sufri con el delito. Por ello, ante un mismo hecho delictivo objetivo, caben segn HEGEL,
muy diversas respuestas {Grudlinien, cit., pargrafos 98, 99 y 100). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 345 y ss.
"'^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 343 y ss.
"^^Deca HEGEL {Grundlinien, cit., pargrafo 101). "... Si no se aprehende la conexin existente
en s entre el delito y su aniquilacin y, por consiguiente, el pensamiento del valor y la comparabilidad de ambos segn el valor, se puede llegar a ver en una autntica pena una unin arbitraria de un
perjuicio con una accin no permitida ...".
246
ciente -en trminos valorativos- al delito, neutralizando simblicamente el desafo

(desautorizacin de la norma) que ste entraa para el ordenamiento jurdico y restableciendo la vigencia y seoro del Derecho*^^. Para HEGEL, pues, el acento en la
relacin (valorativa) de proporcionalidad entre delito y pena debe ponerse no en el
perjuicio individual que el crimen ocasiona a la vctima, sino en la lesin general del
ordenamiento jurdico que el delito significa cuestionando la validez de las normas:
como argumenta el propio HEGEL, mientras la reparacin del dao concreto ocasionado a la vctima corresponde exclusivamente al Derecho Civil, el restablecimiento del Derecho fi"ente a la lesin general que el crimen representa, en cuanto
negacin de la validez y vigencia normativas, corresponde al Derecho Penal^'^.
HEGEL, por otra parte, fundamenta su teora de la pena en un concreto marco
histrico poltico: el Estado de la Revolucin Francesa, que nada tiene que ver con
el marco histrico y atemporal de la concepcin metafsica kantiana^ ^^
Desde un punto de vista crtico, se ha sealado acertadamente^ ^^ que el principal problema de la teora de HEGEL no reside en su particular fundamentacin
de la pena sino en la identificacin que lleva a cabo el autor entre Derecho,
Estado y Razn, identificacin coherente con su concepcin global de la Historia
y del Estado, pero incapaz de fundamentar la pena en la sociedad plural y democrtica de nuestro tiempo.
En la actualidad, y desde posiciones funcionalistas-sistmicas, JAKOBS defiende una concepcin de la pena en buena medida tributaria del pensamiento de
HEGEL, cuando se refiere a la "funcin de estabilizacin de la norma penal"''^.
En efecto, el propio JAKOBS reconoce que la formulacin de las teoras absolutas de la pena de HEGEL presenta una diferencia exigua con su teora de la prevencin general positiva, paralelismo aparentemente paradgico que no ha pasado
desapercibido a la doctrina'''^.
'O'^Cfr., FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 344 y 345.
"*^HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 98.
'"As, FEIJO SNCHEZ, B., Lxis Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 343.
"^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 353. El autor subraya
que la concepcin de HEGEL presupone una teora absoluta del Estado superada en la moderna
Filosofa del Derecho, al menos en Europa occidental.
"^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87. Sobre las races neohegelianas del pensamiento de JAKOBS, vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y
normativismo en la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
Penal y en la Criminologa, cit., Madrid (UNED), 2001, pgs. 646 y ss. Para el autor, tambin
JAKOBS, en sus recientes trabajos, libera la pena del cumplimiento de fines concretos (de prevencin), entendiendo que la pena es "mera negacin del hecho": la pena no se legitimara por razones de
prevencin (capacidad para modificar el comportamiento de algn individuo) sino por la "necesidad
de marginar la afirmacin del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a travs de una
contrafirmacin objetivada en la pena" (Cfr. SCHNEMANN, B., op. cit., pg. 646, nota 14). En definitiva, JAKOBS, como HEGEL, deducen la pena, por imperativos lgico-dialcticos, de la lesin de
la norma, a pesar de que el Derecho Positivo demuestra hasta la saciedad que tal correlacin no es precisamente necesaria, ya que la inmensa mayora de las lesiones de normas (vg. de obligaciones contractuales) no lleva aparejada una sancin penal (Vid. SCHNEMANN, B, op. cit., pg. 647).
"^JAKOBS, G., Derecho Penal, PG. Tratado (traduccin de J. CUELLO CONTRERAS y J.L.
SERRANO GONZLEZ DE MURILLO), 1995, pgs. 22 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. ...
LA PENA
3.1.1.3.
247_
BINDING
Desde un planteamiento distinto, la postura de BINDING conducir tambin a

una fundamentacin absoluta de la pena, pues ella no persigue otra cosa que mostrar al delincuente su impotencia ante la ley y someterle a la "fuerza victoriosa del
Derecho"^ ^^.
El retribucionismo jurdico de BINDING propugna el sometimiento coactivo
del delincuente en aras de la preservacin del seoro del Derecho (Bewhrung der
Rechtsherrlichkeit), aplicndose, eso si, un mal (pena) proporcionado a la gravedad
del hecho cometido y a la culpabilidad del autor^^^. BINDING, influido por el pensamiento de HEGEL aunque no sea un hegeliano, representa la concepcin retribucionista de la pena de finales del siglo XIX y comienzos del XX, pero, como buen
y coherente positivista, somete su teora del castigo a los dictados del ius positum
alemn del momento, condicionamiento metodolgico que no puede obviarse porque relativiza el pensamiento del autor^^^.
Una fundamentacin "absoluta" de la pena se reitera hasta nuestros das^^^ en la
tica cristiana, tanto en la teologa catlica como en la protestante. Punto de partida de las mismas ser la distincin entre "retribucin" y "expiacin", y la acentuacin de esta ltima como justificacin de la pena^^^.
3.1.1.4. Las teoras expiacionistas^^^
Las teoras de la expiacin -entendida sta como arrepentimiento del autor por
el delito cometido, como reconciliacin consigo mismo y con la sociedad o como
aceptacin del castigo como sancin justa y merecida- se halla muy vinculada a
... cit., pg. 87. Para CUELLO CONTRERAS, J., La Teora kantiana de la Proporcionalidad coincide plenamente con la teora de la prevencin general (negativa) tal y como ha sido defendida en
Espaa por GIMBERNAT, en sus Estudios de Derecho Penal (3* Ed.), 1990, pg. 152 (Op. cit., pg.
87). E incluso la idea de la reparacin que defiende recientemente ROXIN es tpicamente hegeliana
(op. cit., pg. 89, nota 148). Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pgs. 646 y ss.
'i^Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrech, A., T., cit., pgs. 79 y 80. Ms detalladamente, sobre la concepcin de la pena en Binding, vid., ARMIN KAUFMANN, Teora de las normas, cit., (Buenos Aires,
1977, traduccin de E. BACIGALUPO y E. GARZN VALDS), pgs. 20 y ss. La teora de la pena
de BINDING es consecuencia coherente de su teora de la norma. Sobre esta ltima, vid. Captulo 5
(de esta misma obra), IV.a).
'i^BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, Alg. T., 8^ Ed. (1913), Leipzig, Aalen,
pgs. 203 y ss.; del mismo, Die Normen und ihre Ubertretungen, 4* Ed. (1922), Utrecht, pgs. 412 y
ss. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 349 y ss.
^^^Vid. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350, observa que despus del debate de BINDING con F.v. LISZT, el primero lleg a aceptar la relevancia de ciertos fines
preventivos en orden a la determinacin de la pena.
''*Lo que a NOLL, R, (Die ethische Begrndung der Strafe, cit., pg. 9) deba parecer asombroso.
^'^Cfr., NOLL, P., Die ethische Begrndung der Strafe, pgs. 8 y ss.
'^'^Sobre el expiacionismo, vid., recientemente: FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 356 y ss.
248
la tradicin cristiana de la expiacin del pecado o de la redencin de la culpa

mediante la penitencia^^^ y aporta un claro componente moral a la fundamentacin de la pena.
Para los partidarios de esta teora, la expiacin se concibe como una determinada disposicin moral o personal del culpable, de suerte que el castigo no buscara el
restablecimiento de la justicia o el Derecho sino el de la propia personalidad del
autor^^^. Este, en consecuencia, reconocera en el castigo una consecuencia justa y
mereceida por su delito, generando sentimientos sinceros de culpabilidad y arrepentimeinto. En todo caso, como afirma ARTHUR KAUFMANN^^^, el expiacionismo confiere a la pena un sentido positivo: la pena no es solo un padecer, sino un
actuar, y reclama del condenado la reparacin del mal ocasionado (componente
social) y su arrepentimiento (componente moral) ^^'^. El penado, pues, tiene que dar
algo de s; no basta con que sufra el castigo^^^.
Las teoras expiacionistas contemplan la pena como fenmeno individual y
moral, no como institucin estatal. Pretenden conferir, adems, relevancia jurdica
a procesos psicolgicos ntimos que solo pueden interesar a la moral y no a la fundamentacin penal del castigo en un Estado plural y democrtico. Este no puede
brindar la fuerza y la coaccin al servicio de metas expiacionistas, porque la genuina funcin de la pena se orienta a la proteccin del orden social y los bienes jurdicos fundamentales que lo integran, no a la mejora personal o a la perfeccin moral
de los ciudadanos ^^^. Las teoras expiacionistas son incompatibles con el Derecho
positivo espaol ^^^.
Ahora bien, el pensamiento expiacionista, liberado de sus componentes ticos- moralizadores y metafsicos, ha sido en buena medida asumido por las
modernas teoras de la prevencin especial, y, en concreto, por los modelos resocializadores^^^. Buena prueba de ello es la tesis de BAUMANN, representativa del
'^'Vid. DEL ROSAL, J., Algunas reflexiones sobre el discurso de D.D.Po XII al Congreso Nacional de la Unin de Juristas Catlicos italianos, en especial, sobre reparacin y expiacin de la culpa,
en: Estudios jurdico-sociales. Homenaje al profesor Legaz y Lacambra, II, 1960. Santiago de Compostela, pgs. 1.043 y ss. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356,
nota 55.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356. De ah la proximidad de estas teoras al correccionalismo espaol decimonnico, segn el autor (op. cit., pg.
358).
'^''KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt. Bamann, edit., pg 64;
del mismo: Das Schuldprinzip, Heidelberg (1976), pg. 272. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 356, nota 57.
'^"^Vid. BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, son el mayor problema del Derecho Penal
actual?, en NPP enero-abril, 1972, pg. 32; Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pg. 356, nota 58.
'^Âs, BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, ibidem.
'26AS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 357.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 358 y ss.
'^^Vid. KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, cit., pg. 65 Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit, pg. 358, nota 62.
LA PENA
249
movimiento de reforma penal dominante en la doctrina alemana de la dcada de

los sesenta y setenta del pasado siglo^^^.
3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemn: actuales formulaciones de las teoras
absolutas de la pena^^^
A partir de conocidos trabajos de ARTHUR KAUFMANN^^^ que conceba la
culpabilidad y la pena no como fenmenos jurdicos, sino morales, surge en
Alemania una corriente de pensamiento neoretributivo que entronca con la tradicin
idealista germana y se opone frontalmente a los sistemas teleolgico-funcionalistas
que fundamentan el castigo en consideraciones prevencionistas^^^. Se habla -para
definir la orientacin de estos autores, filsofos y penalistas- de un nuevo Liberalismo Subjetivista Raciona^^^, de una nueva Teora de la Retribucin^^^, o, incluso,
de una versin kantiana del Liberalismo Racional^^^.
Participan, entre otros, de este neoretribucionismo: KHLER, M.^^^, WOLFF,
E.A.137, ZACZYK^^s^ FREIER, V.139, KARLO^^ô y HERZOGiî. Tienen en comn
estos autores el intento de aportar una fundamentacin material y prejurdica del
'^^BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, cit., pgs. 32 y ss. A juicio de FEIJO SNCHEZ,
B., la idea de expiacin no fundamenta, desde luego, la pena estatal, pero puede ser una manifestacin
concreta, fctica, de la legitimacin de aquella (op. cit., pg. 358).
'^*^Vid. el meritorio trabajo de FEUO SNCHEZ, B. {El injusto penal y su prevencin ante el
nuevo Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pgs. 76 y ss.) que llam la atencin sobre el resurgir de
las teoras absolutas de la pena en la actualidad. Del mismo: Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs.
360 y ss. ("Las Teoras Absolutas de la Pena en el siglo XXI. La versin kantiana del liberalismo racional"). Las citas del presente epgrafe se toman de esta ltima obra.
'^'Vid. KHLER, M., Der Begriffder Zurechnung, en: Hirsch-Festschrift, Berln, 1999, pgs. 72
y ss. Cfr, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 360 y nota 74.
32Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 361.
'^Âs, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 362.
134As, CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW., 1989, pg. 1.339. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 362.
135AS, K I N D H U S E R , V., Rechtstreue ais Schuldkategorie, en: ZstW 107, 1989, pgs. 704 y ss.
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 362.
136KHLER, M., Der Begriff der Strafe, 1986. Heidelberg, pgs. 56 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. ct., pg. 360.
i^^WOLFF, E.A., Der Handlungsbegriff in der Lehre von Verbrechen, en: Gallas-Festschrifft,
1973. Berln, pgs. 24 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
138ZACZYK, R., Das Unrecht der versuchten Tat., Berln, 1989, pags. 126 y ss. Cfr. FEIJO
139FREIER, V., Kritik der Verbandsstrafe, Berln, 1998, pgs 116 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 360.
i^^KAHLO, M., Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges
bel den unechten
Unterlassungsdelikte: eine strafrechtlich -rechtsphilosophische Untersuchungen zur Kausalitat menschlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begriff., 1990. Berln, pgs. 272 y ss. Cfr. FEIJO
141HERZOG, E, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987 Frankfurt, pgs. 25
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., quien subraya las llamativas coincidencias del neoretribucionismo
y la Escuela de Frankfurt (op. cit., pg. 360, nota 73).
250
delito, recuperando la tradicin idealista germana claramente opuesta a referencias

teleolgicas, funcionalistas y prevencionistas como lo son las hoy dominantes en la
Ciencia Penal de nuestros das^"^^. El concepto clsico de culpabilidad, basado en la
"posibilidad individual de eleccin" ("Wahlschuld") y en la "autodeterminacin de
la voluntad" ("Selbsbestimmung des Willens"); el indeterminismo filosfico, y la
concepcin del hombre como ser racional, libre y autnomo; y una imagen liberalradical de la sociedad como mosaico de robinsones aislados en sus propios mundos
morales, todo ello a la luz de una interpretacin kantiana, subjetiva, del pensamiento hegeliano, constituyen los pilares del emergente tardoneoidealismo^"^^.
KHLER es, sin duda, el autor ms representativo de esta nueva versin
kantiana del liberalismo racional que recupera, con un claro sesgo subjetivista,
las tesis hegelianas^"^"^. Al sintetizar su aportacin, reconoce KHLER el origen
kantiano de su pensamiento, la influencia de E. A. WOLFF, y su concepcin
hegeliana del delito ("lesin del Derecho como Derecho") y la pena. Esta, segn
KHLER, no persigue una funcin contramotivadora o disuasoria como pretendiese FEUERBACH, sino el restablecimiento del Derecho en el sentido
hegeliano. KHLER confiere al concepto de culpabilidad una fundamentacin
filosfico-moral y entiende el delito como contradiccin del autor consigo
mismo. Frente a la dominante concepcin funcional-normativa de la culpabilidad que KHLER califica de "forma extrema de interpretacin heternoma"^"^^,
concepta ste dicha categora como racionalidad defectuosa, considerando que
el crimen no es sino una contradiccin del autor consigo mismo: el delincuente
-afirma- se contradice a s mismo, como ser racional, mediante la comisin de
un hecho (delictivo) irracional ^'^^. Parte KHLER, tambin, de un concepto
general y prejurdico de pena, siguiendo a HEGEL, que concibe como un proceso de respuesta al delito impuesto por la razn^'^^ ya que el crimen es una
negacin de las relaciones de reconocimiento recproco. En KHLER, el castigo tiene una legitimacin estrictamente subjetiva, ajena a consideraciones
sociales y prevencionistas.
A la corriente de pensamiento examinada cabe oponer los mismos reparos, salvadas las distancias, que a las teoras absolutas de KANT y HEGEL^'*^. En principio, yerran al vincular el Estado al concepto absoluto de lo tico y racional, desco-
'^2vid., por todos, KHLER, M., Begrijfder Strafe, cit., pg. 62, nota 105. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 362, nota 83.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 360 a 363.
''^^De KHLER, M., adems de las obras citadas, vid.: Die bewusste Fahrlassigkeit, 1982.
Heidelberg; Strafrecht., AUgemeinerTeil., Berln, 1997; ber den Zusammenhang von Strafbegrndung
und Strafzumessung errtet am Problem der General-pravention, Heidelberg, 1983.
'"^^KHLER, M., La imputacin subjetiva: estado de la cuestin, en: Sobre el estado de la teora
del delito (varios autores). Madrid (2000), pgs. 82 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
''^^KHLER, M., Der Begrjf der Strafe, cit., pg. 29. Para el autor, la culpabilidad no es otra cosa
que un proceso de corrupcin de uno mismo (del autor del delito) como sujeto racional. En sentido
crtico: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
"47KHLER, M., Der Begriff der Strafe, cit., pgs. 50 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
''^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 363 y ss.
LA PENA
25J_
nociendo el contexto histrico-poltico contemporneo, que poco tiene que ver con
la repblica moral kantiana o con el Estado ideal^^^. Olvidan, por otra parte, que la
pena no solo requiere de una justificacin individual, sino socia^^^ y que el individuo no es solo un sujeto moralmente autnomo sino, para el Derecho, ante todo, un
ciudadano'^^ O, como dice el propio KAUFMANN^^^: la pena estatal, primariamente, es un fenmeno social y solo secundariamente un fenmeno individual.
Contra lo que mantienen los partidadrios del Liberalismo Subjetivista Racional analizado, en el Estado plural y democrtico el delito -por su dimensin interpersonal
y social- no puede ser una mera contradiccin o negacin del autor como individuo
racional, libre y autnomo'^^. La pena, una vez superadas las concepciones iusnaturalistas, no se impone en la sociedad postindustrial a sujetos irracionales, sino a
sujetos refractarios, como recuerda JAKOBS^^"^; de la misma forma queêl Derecho
Penal solo pretende hacer posible la convivencia como instrumento formal de solucin de conflictos y no instaurar la verdad, la justicia o la razn absoluta; y que las
normas penales no buscan una solucin universal (la racionalidad) sino soluciones
concretas a problemas puntuales de la colectividad^^^.
3.1.2.
Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de las teoras

absolutas^^^
La concepcin retributiva de la pena de las Teoras Absolutas tiene su aspecto

positivo. Polticamente, su significacin liberal, ya que las exigencias de una pena
proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, de un mal adecuado al mal del delito, significan una garanta para el ciudadano ante los posibles
abusos del Estado^^^. Filosficamente, el Humanismo a que responde, en el sentido
'^^Crtica acertada de CALIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW 89, 1989, pgs. 1.340
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 365.
'ÔAS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 368.
'^Ên este sentido, GNTHER, K., Individuelle Zurechnun^ im demokratischen Verfassungsstaat,
1994, Jahrbuch fr Recht und Ethik, pg. 151. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 368.
'^^KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch., cit., pg. 59. Cfr. FEIJO
^^Ên este sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
^^'^JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Madrid
(1996), pg. 28. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 366.
i^Âs, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 367.
'^^Sobre el significado actual de las teoras absolutas, vid.: KHLER, M., Der Begrift der Strafe,
1986; del mismo: Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pg. 43 (y resea bibliogrfica de la nota 132);
WOLFF, E.A., en: ZStW97 (1985), pgs. 786 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
'^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 63 y bibliografa all citada:
MAURACH-ZIPE, Strafrecht, All, T., cit., pgs. 78 y ss ("La justificacin de la pena en el Estado
Liberal de la burguesa"). Tambin: NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54. Como advierte FEIJO
SNCHEZ, B. (Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350) las teoras absolutas, al vincular la
clase y entidad del castigo al hecho cometido y a la culpabilidad del autor aportan, por sus races
garantistas, seguridad jurdica y cierran el paso a peligrosas concepciones como la razn de Estado o
determinados experimentos poltico- criminales incompatibles con aqullas.
252
de elevar a valor supremo la dignidad humana y prohibir la instrumentalizacin del

hombre en aras de nes utilitarios o prevencionistas^^^. Desde un punto de vista de
poltica criminal, por ltimo, la imposicin de una pena adecuada a la gravedad del
injusto culpable se aviene satisfactoriamente a las exigencias de la prevencin general y de la prevencin especial ^^^. Prueba de ello es que la doctrina hoy dominante
-las llamadas teoras de la unin- reconoce que la culpabilidad debe ser, al menos,
lmite de la pena.
La "necesidad" de imponer una pena para "restaurar" el orden jurdico, para que
el Derecho siga siendo Derecho, -al estilo de la concepcin de HEGEL- es hoy una
exigencia elemental de "prevencin general", entendida sta como salvaguarda de
las normas en la conciencia de la comunidad ^^^. Podra hablarse de una aportacin
permanente de HEGEL^^^
Por otra parte^^^, la pena retributiva produce unos efectos ms satisfactorios en
orden a la prevencin general y a la especial que cualquier otra sancin que no respete la proporcionalidad con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Su
eficacia intimidatoria es superior, porque la realizacin del Derecho -de la pena
"justa"- hace ver a la comunidad el contenido tico de aqulla y confiere a las prohibiciones un respaldo social del que carecen los mandatos legales injustos o desproporcionados.
Por eso se ha dicho que la verdad permanente de las teoras absolutas reside
en haber llamado la atencin sobre sto: la proteccin de la sociedad mediante la
pena puede llevarse a cabo -en la medida en que aqulla sea necesaria- slo por
el camino de la justicia^^^.
'^^Sobre si el idealismo kantiano conduce a una concepcin humana o deshumanizada, mecnica,

de la justicia, vid: NOLL, P, Die ethische Begrndung der Strafe, cit., pg. 5, y bibliografa all citada.
'^^Por todos: CEREZO MIR, S., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25. Sobre las excelencias de
la pena "retributiva", como mejor resorte para conseguir los fines preventivos, en Alemania: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, Ariel, Barcelona, pgs. 79 y 80.
'^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit), pg. 18.
'^'LO es, a juicio de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen,
cit.), pg. 18 nota 22.
'62por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I, pgs. 79 y 80.
'^Âs: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50: "auf gerechte Weise". Las teoras absolutas de
la pena han sido objeto de un rechazo frontal, a menudo injusto porque olvida el legado permanente
de aquellas. Pero lo cierto es que al grito de KLUG ("Abajo KANT y HEGEL") se han sumado numerosos autores, tanto en Alemania como en Espaa, que se oponen, sin razn, a toda idea que guarde
relacin con KANT y HEGEL (Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit, pg.
88). No obstante, muchas de las tesis que derivan de las teoras absolutas siguen siendo vlidas, como
es el caso de los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
El principio kantiano de proporcionalidad, sin duda. Para KANT, una pena que no tuviese en cuenta el dao causado por el delito no sera justa. La conciencia del infractor y la de la comunidad -afirmaba KANT- deban sentir como propia la igualdad cualitativa y cuantitativa que tiene que existir
entre el dao ocasionado por el delito y la pena impuesta al infractor. Sin conciencia de tal igualdad
ni se habra comprendido el significado del castigo, deca KANT. KANT propugnaba una concepcin
talionar tal, para expresar la exigencia de igualdad entre dao causado por el delito y pena, que habra
que equiparar el robar (delito) con la prdida de los propios bienes del infractor (pena), etc. pues si se
rompiese la necesaria homogeneidad entre la gravedad del delito y la correlativa de la pena -en la conciencia comunitaria y en la del infractor- podra emitirse el peligroso mensaje (por ejemplo, si las ...
LA PENA
253^
La idea moderna de retribucin significa, en definitiva, que la pena debe ser

equivalente a lo injusto culpable conforme al principio de la justicia distributiva
(quia peccatum est) como se ha afirmado^^'^. En consecuencia, la idea de retribucin
no tiene nada que ver con la venganza, los sentimiento soterrados de odio y las
reprimidas querencias agresivas de la sociedad, sino que es un principio llamado a
limitar la intervencin penal. El hecho cometido opera como fundamento y, al propio tiempo, como lmite de la pena, debiendo sta adecuarse al grado del injusto y
de la culpabilidad^^^ segn el esquema retribucionista.
Contra las Teoras Absolutas se han esgrimido numerosas objeciones.
Se les reprocha, ante todo, que lejos de delimitar los presupuestos del ius
puniendi, confieran un autntico cheque en blanco al legislador^^^. Lo que es cierto, pues estas teoras slo precisan "cmo" se debe castigar (de forma proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor) pero no "qu" conductas,
"cundo". Legitiman, pues, cualquier intervencin penal, en lugar de ofrecer criterios claros y eficaces para limitar aqulla.
Se ha dicho, con razn, que la pena no puede tener un fundamento nica y
puramente retributivo. Ni siquiera con relacin a la vctima del delito satisfara
una comprensin exclusivamente retributiva del castigo. Como advierte BURCKHARDT, el automatismo retributivo no saciara ni a la vctima, para la que
siempre sera prioritaria la reparacin del dao causado ^^^.
... injurias se castigasen con una pena pecuniaria) de que cabe lesionar el honor ajeno mediante el
pago de una cantidad de dinero (Cfr CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89). Obviamente, la
exigencia kantiana o, proporcionalidad trasciende por su profundo significado, lo que su formulacin
talionar puede hacerla ms criticable. Representa, en ltimo trmino un lmite a las exigencias incontroladas de prevencin, porque de la misma se desprende que no sera lcito nunca (por desproporcionado) castigar con la muerte a quien ha robado (En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 89).
El ideario de HEGEL aadira otra aportacin vlida a las teoras absolutas al proclamar que la
pena retributiva, la pena justa adecuada a la gravedad del dao causado y a la culpabilidad del autor
(considerado ste como ser racional y libre) representa un lmite que no puede sobrepasar el Estado.
Porque dicha pena salda la cuenta pendiente entre la sociedad y el infractor, y compensada o retribuida sta, el delincuente puede retomar a la comunidad jurdica. Se entienda o no esta tesis hegeliana
como expresin de la idea resocializadora (como hace CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89),
lo cierto es que aporta una imagen irrenunciable del hombre como ser racional y libre, y, en todo caso,
un lmite saludable al prevencionismo.
Por ltimo, la idea de culpabilidad -bsica en todo mecanismo retributivo- parece, tambin, vlida en el moderno Derecho Penal, aunque no se participe de los fundamentos ltimos del retribucionismo, porque expresa una concepcin limitadora del ius puniendi (Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs 23 y 24. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 90).
^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 25.
'^Âs, GIL Y GIL, A., op. cit., ibidem. Segn la autora, hoy no puede concebirse ya la retribucin
como compensacin de un mal, pero la proporcionalidad de la pena con la medida de lo injusto y la
culpabilidafd -en definitiva, con el desvalor del hecho- solo puede explicarse adecuadamente con la
pena retributiva (op. cit., pg. 34).
i66pQj. todos: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.),
pg. 3.
"'^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90, nota 149.
254
La pena no puede basarse nicamente en la pura retribucin, afirma CUELLO CONTRERAS^^^ porque no existe la certeza de que el castigo sea absolutamente justo.
Las teoras absolutas fracasan al sostener que la culpabilidad del autor puede
fundamentar por si misma la necesidad de la pena^^^. Para empezar, tal pretensin
pugna con la naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal, axioma que goza de un
significativo consenso en la doctrina cientfica contempornea^''^ y que corroboran los derechos positivos de nuestro entorno criminalizando solo un sector muy
reducido de todas las conductas consideradas contrarias a las normas ticosociales y jurdicas. A nadie se le oculta que una incriminacin absoluta y sin fisuras de
todo comportamiento desviado de aquellas resultara inviable y absurdo^^'. El
principio poltico-criminal de "mnima intervencin", por otra parte, sugiere tambin una tipificacin selectiva, constreida a los ataques ms peligrosos a los bienes jurdicos de mayor trascendencia, en lugar de la presencia -onmipresenciaasfixiante del Derecho Penal que propugnan las teoras absolutas, castigando todo
ilcito'^^. Pero es que, adems, el proceso de aplicacin de las leyes penales a la
realidad social desmiente el desidertum de las teoras absolutas. En primer lugar,
por la notoria desproporcin entre el nmero de delitos que se cometen y el de
delitos que se castigan ^^^. En segundo lugar, porque dicho proceso prescinde del
criterio de la culpabilidad del autor, siendo otras las variables que guan su actuacin discriminatorias^'^.
lSp^j.^ CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 90), El retribucionismo fracasa porque su validez requerira demostrar: a) Que en el momento de actuar, el hombre concreto fue libre (no determinismo), hecho emprico de imposible prueba; b) Que la conducta concreta prohibida por el
Derecho Penal es radicalmente injusta, lo que la historicidad del Derecho Penal desmiente; y, c) Que
el Derecho Penal castiga toda conducta injusta, exigencia que el carcter fragmentario de aqul cuestiona.
'6'Âs, STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
''''^Sobre la fragmentariedad del Derecho Penal, y su significado, vid. infra., Captulo VH, II. 3) d)
2' de esta obra.
i^'As. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht., A.T., pg. 8.
"^^Sobre el significado del principio de intervencin mnima, vid. infra.. Captulo VII.II.3 de esta
obra.
'^^Los datos (valores) sobre el crimen real y los valores oficiales se distancian progresivamente
conforme avanza la investigacin desde el mbito policial al jurisdiccional y, de ste, al penitenciario,
fenmeno que se denomina "proceso de atricin" [Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, 3" Ed. (2003), cit.. Captulo V.4.B.d)].
La doctrina alemana ha subrayado, por ejemplo, que el porcentaje de delitos que llegan a ser conocidos, del total de delitos que se cometen, no alcanza siquiera el 50%, y en los de menor gravedad ni
siquiera llegara al 10% (Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8). A su
vez, de los que se denuncian y llegan a conocimiento de la justicia, solo en la mitad de los casos se
formulara una acusacin ante el Tribunal. Y en cuanto a estos ltimos, solo en un 25% de los casos
se pronunciara una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, pena, que, a su vez, solo dara
lugar a un cumplimiento efetivo en un 5% o 6% de los citados casos (Cfr. STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9).
'^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
LA PENA
255^
Un sector doctrinal^^^ censura a las teoras absolutas que operen con hiptesis
indemostrables^^^ como la del libre albedro, presupuesto del concepto de culpabilidad. Fundamentan la pena -objetan- en categoras no verificables, lo que no es de
recibo ^^^.
No obstante, son muchos ya los autores que en nuestros das creen constatar que el libre albedro es una condicin del comportamiento humano diario y
de la experiencia^^^. Que el principio de la responsabilidad representa una realidad incuestionable de nuestra conciencia social y moral^^^. Que el "juicio de
culpabilidad" responde, en todo caso, a una profunda necesidad de la sociedad
misma^^^ o del Estado^^^ Es decir, en lugar de reconocer o no reconocer el
hecho de la autonoma de la voluntad individual, del libre albedro, la doctrina
cientfica se inclina por apelar a una "realidad psicosociolgica", a una "conviccin general" ^^^.
Se critica, tambin, a las teoras absolutas la frmula o smil del propio mecanismo compensatorio que constituye la esencia de las mismas: la restauracin del
orden jurdico alterado a travs de la imposicin del castigo. Porque tal mecanismo
'^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 4, y
bibliografa all citada. STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit. (2=" Ed), pgs. 22 y 23. Por todos,
en su fundamentacin ms extrema: BAUER, R, Die Schuld irri Strafrecht, en: Vom Kommeden
Strafrecht, 1969, pgs. 43 y ss. Por contrario, admitiendo la "capacidad de autodeterminacin" del
hombre, basada en datos, "caracterolgicos", "antropolgicos" y "categoriales": WELZEL, H.,
Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pgs. 142 y ss. En una direccin intermedia: el juicio de culpabilidad
no prejuzga ni implica tomar postura (afirmativa) respecto al "misterio" del libre albedro:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74; H. MAYER, Strafrecht, A., T., pg.
2. En cuanto a la polmica sobre el "libre albedro" en nuestra doctrina, vid: contra su existencia o
demostrabilidad, GIMBERNAT, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss (Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?); a favor del libre albedro e invocando precisamente los resultados de las ciencias empricas:
BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, pg. 61 (en:
Revue Internationale de Droit Penal, actas del primer coloquio regional espaol sobre poltica criminal y Derecho Penal, Asociacin Internacional de Derecho Penal); a tenor de una tercera tesis, el
Derecho penal es ajeno a la polmica filosfica y metafsica sobre el libre albedro porque slo est
interesado por un concepto negativo de libertad, como: ausencia de coaccin: RODRGUEZ DEVESA, J.M^., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 369.
^^Âs, ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. (Sinn und Grenzen, cit.).
i^^Como advierten STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., {Strafrecht, A.T., cit., pg. 6) incluso
aceptando, en abstracto, la categora del libre albedro, habra que constatar el margen de autonoma
de que dispuso el autor concreto en el momento de cometer el delito.
'^Âs, FRISTER, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", 1993, pg. 18. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5 ("... eine Bedingung praktischen
Handelns und Erlebens").
'^9As, JESCHECK, H.H., WEIGEND, T. Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed. (1996), pg. 142.
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 12.
SOAS, H A F F K E , en: MSchrKRim, 1975, pgs. 52 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 13.
'^'As, KOHLRAUSCH, quien habla de una "staatsnotwendige Fiktion", en: ES Gterbock, 1910,
pg. 2. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 14.
i^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., pgs. 5 y 6. Por ello, los autores plantean si no es ms cierto que las teoras absolutas fundamentan la pena no tanto en la culpabilidad del autor mismo, sino en puridad en el hecho de que los dems presupongan tal culpabilidad.
256
compensatorio tiene mucho de metafrico, de mgico, de irracional. Cmo puede

suponerse, sino en virtud de un "acto de fe", observan los contradictores de estas
teoras ^^^, que el mal causado por el delincuente pueda ser "compensado" con otro
mal proporcionado y equivalente que se le irrogue a aqul?. No se tratar, ms
bien, de encubrir y racionalizar con esta frmula los instintos humanos de venganza, dotndoles de un ropaje atractivo y pseudolegitimador?^^'*.
La pena retributiva tiene, desde luego, un fuerte fundamento sociopsicolgico
porque el crimen provoca en la comunidad exigencias inequvocamente vindicativas. El ciudadano reclama que el infractor pague su culpa, vivencia que conoce y
experimenta a diario la vctima del delito. No cabe duda que la pena pblica neutraliza eficazmente y somete a control la venganza privada de particulares y grupos
que, en otro caso, se tomaran la justicia por su mano. Ahora bien, una cosa es que
la pena retributiva hunda sus races en tales sentimientos de la sociedad, y otra muy
distinta que entre culpa y pena exista una conexin interna como pretenden las teoras absolutas^^^. Que la imposicin de un castigo al infractor (vg. privndole de
libertad) pueda tener el efecto de compensar la lesin del Derecho que ocasion su
delito, es una tesis que cabe mantener en el terreno de los conceptos abstractos, pero
no en el plano fctico y real^^^.
El delito, desde luego, genera en la vctima -y en la comunidad- deseos y
necesidades vehementes de venganza, de represin. Pero esta realidad no significa, sin ms, que la pena sea precisamente ni el nico ni el ptimo modo de hacer
frente a dicho conflicto'^^. Las Teoras Absolutas no demuestran que la supervivencia del orden social dependa d^ la imposicin de una pena a ciertos comportamientos^^^, sino que presuponen dicha necesidad. Y tien de "moralidad y
buena conciencia" ^^^ la cotidiana administracin de la justicia, olvidando que si
los seres humanos castigamos a otros seres humanos es slo por razones de
estricta necesidad.
'^Ên opinin de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5.

isÂs: NAUCKE, W, Strafrecht, cit., pg. 54.
'^Âs, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 7.
'^Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., pg. 7.
i^Âs: STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit.. A., T, cit. (2" Ed.), pg. 23.
i^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit.. A., T, cit. (2" Ed.), pg. 23.
'^Ên este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 70. En
cuanto a la onerosidad de la pena por excelencia -la privativa de libertad- tanto para el individuo que
la padece como para la propia comunidad, vid.: BRAMAN, D., Families and incarceration. En:
Invisible punishment. The coUateral consequences of mass imprisonment. New York, 2002 (M. Maner
y M. Chesney-Lind edits.), pgs. 118 y ss.; TRAVIS, J., Invisible punishment: an Instrument of social
exclusin, en: Invisible punishment. The collateral consequences of mass imprisonment, New York,
2002, The Free Press (M. Maner y m. Chesney-Lind edits.), pgs. 17 y ss.; WESTERN, B., PETTIT,
B. y GUETZKOW, J., Black economic progress in the era ofmass imprisonment (editores y editorial
citada), New York, 2002, pgs. 170 y ss.; WHITEHEAD, T.L., The "epidemic" and "cultural legends"
ofblack male incarceration: the socialization of african american children to a Ufe of incarceration.
En: Building violence. How America's rush to incarcerate creates more violence (J.P. May y K.R. Pitts,
edits.) Thousand Daks: Sage, 2000, pgs. 83 y ss.; Cfr., SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 243 y nota 18.
LA PENA
257^
En cuanto a las llamadas "Teoras de la Justicia", se ha advertido, y con razn, que

la misin del Estado de nuestro tiempo -que no es el Estado teocrtico-^^ es mucho
menos sublime, pero ms realista. El Estado no persigue a travs del Derecho la realizacin de ideales absolutos de la Justicia en la tierra, sino tan slo hacer posible la
convivencia de los hombres^^^ De la Justicia sabemos poco los humanos; Y, por cierto, en vano invocamos el nombre de Dios al administrarla, cuando se admistra por
hombres y en nombre del pueblo soberano !^^^. No es legtimo invocarla para aplicar
penas inhumanas^^^, ni refugiarse en coartadas metafsicas para no reconocer que la
pena es una amarga necesidad en toda sociedad de seres imperfectos. Pero una "necesidad" que debemos dosificar con prudencia porque slo se justifica en cuanto haga
posible la convivencia. Es un hecho que el Estado moderno no castiga por razones de
justicia, sino de necesidad. Ni siquiera dispone el sistema legal de los medios indispensables para obtener unos niveles ptimos de "individualizacin" de la pena!^^"^.
Basta observar el Derecho Positivo de ordenamientos afines al espaol para detectar la
presencia de un sinfn de instituciones que slo se explican por razones de conveniencia y utilidad, no de justicia^^^. El dato, por otra parte, de la elevadsima "cifra negra"
que exhiben todos los sistemas legales es una clara demostracin de la grandiosa injusticia que genera lo que se ha venido a denominar grficamente la "lotera penal"^^^.
La teora de la expiacin -concepto ste "camaleonesco" y "tornasolado" ^^^- es
una variante de las teoras de la justicia. En aquellos casos en que se trata slo de
formular de otro modo el mecanismo "compensatorio" de la culpabilidad, merece
las mismas objeciones que se dirigen a aqullas. Mas si por expiacin se entiende
-como algunos pretenden- una actividad anmica del penado, de carcter moral,
para "purificarse" interiormente a travs del arrepentimiento experimentado con
ocasin del castigo, los reparos contra esta teora son an ms serios.
Ante todo, porque la "expiacin", as entendida, es un resultado "moral"^^^,
impropio del Derecho, que persigue fines menos sublimes, e incompatible con el
sentido total del fenmeno que denominamos "pena"^^^.
'ÔCfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, RG., cit., pg. 54.
'9iPor todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50; JESCHECK, H.H.-WEIGEND, T.,
Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed (1996), pg. 71 (una funcin prctica, consistente en asegurar la
vigencia de las ms elementales normas sociales y no en establecer sobre la tierra una justicia ms perfecta). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9.
'^^ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5 (Sinn und Grenzen, cit.).
'93As, NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54.
'^'Ên este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 48; Como encontrar la
pena "justa" en el caso concreto?, pregunta BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 en: Hat Strafe Sinn?.
'^Ên este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 46 y ss.; tambin:
BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 y 24 (en: Hat Strafe Sinn?); para el Derecho espaol: MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
i'^Âs: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 45.
'9Âs, SCHMIDT, Ed., cit., por ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5
(Sinn und Grenzen, cit.).
'98STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2^ Ed., pg. 23; "tico-religioso", segn E. BENDA,
Vom Sinn, cit., pg. 24 (en: Hat Strafe Sinn, cit.).
199As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 50.
258
En segundo lugar, porque la pena es precisamente un instrumento contraindicado -no slo no adecuado- para producir dicho resultado "valioso". El arrepentimiento y la expiacin, en su caso, slo pueden conseguirse en virtud de una respuesta sincera y voluntaria del individuo que asume su culpa, pero carecen de
sentido si son producto de una imposicin estatal^^^. La pena, adems, no suele
contribuir positivamente a tan elevada reflexin personal: porque tiene un inevitable impacto estigmatizador^^^ La pena no limpia, mancha^^^, margina, marca a
quien la padece.
Por ltimo, se reprocha a estas teoras que ofrezcan un visin parcial y sesgada
de la pena, que poco tiene que ver con el modo en que sta se experimenta por el
infractor y con las pretensiones de la sociedad sancionadora^^^. En efecto, la idea de
la expiacin, sublime y ambiciosa, acaba convirtiendo la pena en un "bien" para el
propio penado, con el riesgo de que tal eufemismo exacerbe los rigores del castigo
ms all de lo que permite el propio principio de legalidad^^^. Y, en cualquier caso,
los tericos que acuden a este expediente explicativo abordan demasiado tarde el
problema, al referirse siempre a la pena ya impuesta, sin cuestionar previamente si
era legtimo y oportuno acudir a la misma-^^^.
A quienes profesan, con arrogancia -o ingenuidad- los postulados justicieros
maximalistas de las teoras absolutas habra que recordarles las sabias palabras del
Juez de Chesterton al procesado: "Te condeno a tres aos de prisin ... pero bien s
yo que lo que necesitaras es que te mandara tres semanas a la playa"^^^.
No se debe confundir el retribucionismo genuino de las Teoras Absolutas,
con la acentuacin de la "culpabilidad" que se observa en algunos autores a los
solos efectos de subrayar, frente al prevencionismo, el sentido de la pena como
"lesin del Derecho"^^^.
Todas estas teoras, impropiamente calificadas de "neoretribucionistas",
tanto si subrayan el aspecto individualista (WOLF, E.), como si acentan el
aspecto social- normativo (JAKOBS) o el convencional (KINDHUSER), tienen el mrito de advertir que la pena -y su correlato previo, la culpabilidaddeben situarse en el plano normativo, lo que la prevencin no permite^^^.
Se cita en esta orientacin, entre otros, a WOLF, A. (para quien la culpabilidad es voluntad de infringir la norma); KINDHUSER, U. (la culpabilidad como
2'^'^Crtica compartida por numerosos autores: ROXIN, C , Strafrechtiche Grundagenprobleme,

cit., pgs. 5 y 6 (Sinn und Grenzen, cit.); STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit (2" Ed.), pg.
24; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 50; NOLL, R, Die ethische Begrndung
der Strafe, cit., pg. 8; BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pg. 22 y 23. En la doctrina espaola,
vid., por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 24.
201STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 24 (2" Ed.).
202cfr., BAUMAN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 23.
203As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 52 y 53.
204SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 52.
205SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 53.
206Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 64.
^''Ên este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
208Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 91.
LA PENA
259
vulneracin de las normas consensuadas para la convivencia a las que el ciudadano debe contribuir respetndolas); JAKOBS, G. (la culpabilidad que se atribuye con la pena es confirmacin de la norma violada por la culpabilidad del autor);
KHLER, M., ZAKZYK, R., MORCELLI, etc.ô^.
3.2.
Las denominadas "Teoras Relativas" o "prevencionistas"
Para las llamadas Teoras ''Relativas", sin embargo, la pena no es una "cuestin
de principios", un "imperativo categrico" derivado de la idea absoluta de justicia,
ni una "necesidad lgica", sino un medio o instrumento til y necesario para prevenir la criminalidad. Por ello, no se justifica en s misma, sino en cuanto cumpla con
eficacia el fin que la legitima: el control de la delincuencia^^^.
Se trata, pues, de genuinas teoras sobre el "fin" de la pena^^' -lo que no sucede con las Teoras Absolutas antes examinadas- que parten, tambin, de la idea de
que la pena es un "mal", pero un mal ms "necesario" que "merecido", para hacer
posible la convivencia, para evitar la comisin de delitos Cpunitur, ne peccetur").
Ahora bien, a diferencia de las teoras absolutas, caso de conflicto entre la retribucin y las exigencias de la prevencin, conceden primaca a estas ltimas^^^.
Porque la pena -afirman sus tericos- no tiende a la retribucin del delito cometido, no mira al pasado, sino al futuro^^^. Tienen en comn todas estas teoras "relativas" que fundamentan el derecho del Estado a castigar en la utilidad e imprescindibilidad de la pena: la eficaz prevencin del crimen legitima el empleo de este
instrumento^^'*.
^
El Derecho Penal y la Administracin de Justicia -como la Criminologa clsica y la neoclsica- parten del efecto preventivo (preventivo general y preventivo especial) del castigo, axioma dotado de una incuestionable racionalidad:
ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, dicho postulado no pasa de ser
una hiptesis que solo desde la dcada de los sesenta del pasado siglo ha tratado
de verificarse empricamente^^^, como se analizar en otro lugar de esta obra.
Pero el debate de la doctrina penal sobre la funcin preventivo general-preventivo especial del castigo no solo adolece del mencionado dficit emprico, propio
de las disciplinas normativas que se sirven de un mtodo abstracto, formal y
deductivo, sino de otros defectos metodolgicos, como ignorar la eficacia pre-
209Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 90.

2>0Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
^''Contraponiendo: teoras de la pena y teoras del "fin" de la pena: MAURACH, R., MAURACHZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 72 y ss.; Vid. ARANGO DURLING, V\, Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 15 y ss.
212AS: MAURACH, R., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 72.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 65.
2'4H. M A Y E R , Strafecht, A., T., cit., pg. 25.
^'^Vid., en esta misma obra, infra., Captulo III, III.4; tambin, mi Tratado de Criminologa, cit..
Captulo XXIII.3.Excurso ("Evaluacin emprica de los modelos disuasorios, clsico y neoclsico") y
bibliografa all citada. Vase, recientemente, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
260
ventiva de las llamadas sanciones informales, que coexisten, suplen o refuerzan

la de las sanciones/orma/e^^^^. En la actualidad, la experiencia emprica tiende
a relativizar y cuestionar el principio de la eficacia preventivo general y preventivo especial de la pena^^^, advirtiendo que no se debe sobredimensionar la capacidad contramotivadora de la pena desconociendo la relevancia que en orden a la
prevencin del delito puedan tener los valores del individuo^^^, sus vnculos
sociales^^^ y comunitarios, que le protegen frente a posibles comportamientos
desviados, e incluso ciertas reacciones negativas informales (desaprobacin,
rechazo, desautorizacin, aislamiento social, etc.) que el individuo asocia a la
comisin del delito y producen en el mismo, en consecuencia, un semejante efecto disuasorio. Esto es: son muchos los ciudadanos que respetan las leyes, y no
solo por miedo a la pena^^^.
3.2.1.
Teoras Absolutas y Teoras Relativas: sus diferencias
HASSEMER traza as la distincin entre Teoras "Absolutas" y Teoras Relativas:

"La nueva determinacin del carcter de la pena da lugar a que se jen, tambin,
de nuevo los presupuestos bajo los^^cuales se puede justificar la pena. Los presupuestos de legitimacin de la pena concebida absolutamente son de naturaleza conceptual y sistemtica, y estn situados en la frontera del in puf. si el autor ha delinquido, si es necesaria una pena por imperativo de la justicia, si la voluntad contraria
al Derecho en s misma causa un mal, el delito debe ser negado y el orden jurdico
2'6Sobre las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R,
Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss.; ERICKON,
M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine, cit., pgs. 316 y ss.; PATERNSTER,
R., The deterrent effect ofthe perceived certainty y and severity of punishment, cit., pgs. 192 y ss.;
BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration, cit., pgs. 73 y ss.; BACHMAN, R.-PATERNOSTER, R., y WARD, S., The rationality of sexual offending, cit., pgs. 366 y ss.; BURKETT, S.R.
y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs. 128 y ss.; SIMPSON, S.S.,
Corporate crime, law, and social control, 2002, Cambridge: Cambridge University Press, pgs. 28 y
ss.; Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 240 y 241. Vid. Supra,
Captulo I, a; y Captulo IlI.II.b).
^'Âs, BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs.
126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242 (y pginas 246
y ss.). Tambin: GARRIDO GENOVS, V., STANGELAND, V.R y REDONDO ILLESCAS, S.,
Principios de Criminologa, cit., pgs. 199 y ss.
^^^Sobre el sistema de valores del individuo y la eficacia preventiva de las penas, vid. SERRANO
GMEZ, A., Consideraciones criminolgicas sobre los efectos de la abolicin de la pena de muerte,
en: Anuario, 1982, pgs. 625, nota 64. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241
^'^Sobre las teoras del control social, vid. mi Tratado de Criminologa, Captulo XIX.3.a)
(Teoras del arraigo social), b) (Teoras de la conformidad diferencial), c) (Teoras de la contencin)
y d) (Teoras del control interior) y e) (Teoras de la anticipacin diferencial): Para estos autores, no
es el miedo al castigo la razn fundamental por la que el sujeto se abstiene de delinquir.
220vid. ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R, Formal and informal sanctions: a
comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
LA PENA
26]_
restablecido mediante la pena. Por el contrario, los presupuestos de legitimacin de

la pena concebida relativamente, son de naturaleza emprica, y se sitan en la frontera out put, en las consecuencias de la pena: si la amenaza penal, la imposicin y
ejecucin de la pena son tiles para evitar perjuicios, conseguir bienestar y reforzar
lajusticia"^^^
Si en las Teoras "Absolutas" coincidan concepciones idealistas, liberales e
individualistas, en las "Relativas" son, fundamentalmente, pensamientos de carcter humanitario, sociales, racionalistas y utilitarios los que se entrecruzan^^^.
3.2.2. El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones histricas

Las tesis prevencionistas no constituyen, desde luego, novedad alguna en el
mundo de las ideas jôltico-criminales. Podramos reconducir, incluso, su formulacin clsica hasta SNECA y PROTGORAS^^l Pero hasta FEUERBACH no se
distinguieron con nitidez, probablemente, sus dos orientaciones bsicas: la de la
prevencin ''generar y la de la prevencin "especial"^^"^. La primera, se llevara a
cabo a travs de un efecto contramotivador, psicolgico, sobre la comunidad, sobre
la criminalidad potencial o latente: bien mediante la conminacin penal abstracta,
bien mediante la ejecucin de la pena en el delincuente concreto. El criminal debe
ser intimidado, el ciudadano honrado ha de ser fortalecido en sus buenos propsitos, el ciudadano dubitativo tiene que decidirse por el bien ante la amenaza y el
miedo a la pena^^^.
La prevencin especial, incidira en el autor concreto frente al que ya fall la
eficacia preventiva de la pena, a fin de evitar futuros delitos del mismo y podra
actuar -siempre en el momento de "ejecucin" de la pena- bien como mera "intimidacin", bien como "correccin", bien como "inocuizacin" o "aseguramiento".
Factor decisivo es, siempre, la asequibilidad a la prevencin del autor concreto en
cada caso^^^.
Posturas prevencionistas se mantienen y han mantenido desde concepciones ideolgicas y momentos histricos muy distintos^^^. Unas y otras suelen combinarse en la
prctica, porque se complementan^^^ aunque, de hecho, nunca han llegado a plasmar-
^ ^ ' H A S S E M E R , W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico-social, en:

Derecho Penal y Ciencias Sociales, Barcelona, 1982 (edit., Mir Puig, S.), pgs. 122 y ss.
222AS: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
^^^Sobre los antecedentes histricos remotos de esta tesis, vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T.,
cit., pg. 11; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 11, quienes se remontan a PLATN (Protgoras, 324 a-c).
^^"Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 65, para quien, con anterioridad a Feuerbach no se distinguiran claramente la prevencin general y la especial (vid. polmica y
bibliografa, ob., cit., pg. 66 nota 106).
225As, MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit.. A., T., pgs. 72 y 73.
226MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit.. A., T., pg. 73.
22''Un panorama general, vid. en: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 20 y 21.
228As, MAURACH, R., en: MAURACH, E., Strafrecht, A., T., cit., pg. 73.
wm^Kimut^262
se en Ja realidad con absoluta coherencia^^^. En todo caso, las Teoras ''Relativas''

conducen a un Derecho Penal muy diferente al que profesan las "Absolutas". El de
stas es un Derecho Penal de la "culpabilidad" {Schuldstrafrechtf-^^, y la "pena"
-complementada por las medidas de seguridad, segn el esquema dominante de los
sistemas duahstas- es una pena que se basa en la culpabilidad, sin perjuicio de que en
el momento de su "ejecucin" satisfaga exigencias resocializadoras. Las Teoras Relativas, sin embargo, tienden a sustituir la pena por el "tratamiento", pues para las mismas, la pena en su significacin genuina (esencia represiva retributiva) no puede justificarse^-^ ^
La Ilustracin no dio ciertamente este paso, y conserv la "pena" porque al liberalismo de la poca lo que le importaba era limitar el ejercicio arbitrario y abusivo
del poder estatal a travs de la concepcin de aqulla como "medio" de prevencin
de futuros delitos. La llamada "moderna escuela" del ltimo siglo se apartara, tambin, del principio de culpabilidad por el hecho, con la frmula mgica: no hay que
casgar el "hecho", sino al "autor". CIR lo que el delito es slo un "sntoma" de
peligrosidad y el contenido y medida de la pena no vendr dada por el hecho comefido sino por la personalidad de su autor^^^.
En la actualidad, los partidarios de concepciones relativas han hecho caer la
mscara o apariencia liberal con que el contrato social trataba de fingir el consentimiento del ciudadano en el ejercicio del ""ius puniendi", y no dudan en afirmar que
la pena es una "amarga necesidad" que debe desvestirse de innecesarios ropajes
metafsicos: la pena no tiene que ser "salvada" (justificada), porque el propio Derecho Penal es ejercicio de la violencia sin ms explicacin posible^^^.
Las teoras relativas conducen a un callejn sin salida, por lo que son pocos los
autores que las propugnan en toda su pureza y sin reservas^^'*.
229A juicio de H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 25, nota n" 8.
^^''As, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 27. El autor, sin embargo, distingue dentro del
denominado Derecho Penal de la culpabilidad (Schuldstrafrecht) tres directrices diferentes: la clsica
(que parte del reconocimiento expreso del libre albedro), la neoclsica, a la que pertenecera el propio H. MAYER, que se caracterizara por no abordar el problema metafsico del libre albedro sino por
admitir una libertad de decisin graduable en el hombre, y por valorar no slo el acto aislado de ste
(por ms que sea el mismo el fundamento de la pena) sino adems el comprotamiento "total" del autor
("el acto extemo es el cuerpo, la culpabilidad, el alma de la conducta); por ltimo, las corrientes penales ms subjetivadoras que entienden la culpabilidad a modo de proceso de formacin de la voluntad
reprochable ("vorwerfbare Willensbildung").
2^'Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., cit., pg. 27. El propio autor matiza esta afirmacin,
advirtiendo que no necesariamente sucede as con todos los partidarios de las teoras relativas de la
pena. Los redactaroes del Proyecto Alternativo alemn, por ejemplo, seguiran propugnando un
Derecho Penal y no un Derecho de "medidas". Respecto a la "contradiccin interna" de un Derecho
Penal (de penas) desde una perspectiva de fundamentacin "relativa" de la pena en la que, en su opinin, incurrira la "moderna escuela", vid., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
232AS, H. MAYER, cit., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
233Cfr., H. MAYER; Strafrecht, A., T., cit., pgs. 25 y 28, nota 9, en referencia a LISZT y a
IHERING.
234En Espaa, a juicio de CEREZO, slo GIMBERNAT y LUZN PEA mantienen una fundamentacin "relativa" de la pena (vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21,
nota 43).
LA PENA
263^
En efecto, mientras se afirme que la pena es, en esencia, retribucin: un mal,

toda consecuencia jurdica dirigida exclusivamente a la prevencin de futuros delitos, basada en la necesidad social, y que tome el ya cometido slo como sntoma de
peligrosidad de una determinada personalidad, deja de ser ya una "pena""^^^; ser
"prolaxis"^^^, "tratamiento". Esto es, las teoras relativas, o llaman "pena" a lo que
no es "pena", o conducen a un Derecho de "medidas", de la "defensa social", del
que afirmara LISZT no estar todava suficientemente maduro nuestro tiempo para
practicarlo^^^.
Dos son las directrices prevencionistas fundamentales: las de la prevencin
general (negativa y positiva o integradora) y las de la prevencin especial.
3.2.2.1.
La teora de la prevencin general (negativa)
La primera -la de la ''prevencin generaV'^^^- mantiene que la pena lleva a cabo

sus objetivos de prevencin del crimen operando en la colectividad a travs de unos
mecanismos motivadores (contramotivadores) que se supone frenan y contrarrestan
la delincuencia latente o potencial. Parte, pues, de la idoneidad de la "pena" para
llevar a la prctica tales fines y de la viabilidad de stos^^^.
3.2.2.1.1.
Su formulacin inicial en A. FEUERBACH
Su formulacin moderna se debe a FEUERBACH (1775-1833). Segn FEUERBACH, misin del Estado es impedir la violacin del Derecho, lo que no puede conseguir exclusivamente con un onmipresente poder "fsico": para anticiparse a aqulla tiene que acudir a unos resortes coactivos de naturaleza "psicolgica"^"^^. El
recurso bsico sera la "conminacin penal" -no la ejecucin de sta, como se haba
pensado en otros tiempos-; el mal futuro que la previsin legal anunciara al ciudadano indeciso, caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayor que el deseo que
ste deba de satisfacer, lgicamente funcionara como contramotivo y decidira a
aqul a favor de la ley. Lo importante, pues, sera que todo el mundo conociera las
leyes. La efectiva aplicacin de la pena desempeara un papel secundario: servira
235AS, H. MAYER, Strafrecht, A., T., pg. 28.

236vid., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, A., T., cit., pgs. 65 y ss.
237Refirindose a v. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
^^^Quienes mantienen este punto de vista: vid., CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 4.
239Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 53 y 54.
240FEUERBACH, A., Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1832, 11^ Ed., 12, cit., por
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 25. El pensamiento del autor se encuentra, in
extenso, en su Revisin der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, de 1799.
Y un resumen del mismo, en su Lehrbuch, 13 y ss. Segn CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 91 y 92) la Teora de la Prevencin General se formul por primera vez por
BECCARIA, en su famosa obra publicada en 1764 {De los delitos y las penas), reformulndose posteriormente por FEUERBACH.
264
slo para confirmar la seriedad de la conminacin legal, para ratificar que se trataba de una "efectiva" conminacin^^ ^
Para FEUERBACH, el que la pena, adems, pudiera cumplir otros fines como
el de la "correccin" del delincuente es algo accidental, casuaF'*^.
FEUERBACH no fue solo un filsofo terico, preocupado por un concepto
general de la pena, sino un prctico comprometido activamente en la elaboracin de
la legislacin penal de su pas (Cdigo Penal bvaro de 1813) a quien interesaba,
ante todo, la funcin utilitaria, pragmtica, del castigo en la sociedad que vivi^^^.
Por ello, su concepcin de la pena no persigue -a diferencia de la tradicin idealista germana- ni la realizacin de la justicia absoluta sobre la tierra, ni implantar la
Razn o restablecer la fuerza del Derecho, sino evitar mediante la coaccin psicolgica de la conminacin penal que los impulsos egostas y antisociales del individuo se conviertan en hechos criminales.
Por ello, a ÊUERBACH se debe ms que una teora sobre la legitimacin de
la pena una teora de la coaccin psicolgica o intimidatoria mediante las conminaciones penales^"^^, ya que para el autor la intimidacin general opera como mero
efecto reflejo de la pena^"^^.
El pensamiento de FEUERBACH es claramente pragmtico, utilitarista. Ve en
la pena un instrumento contramotivador, disuasorio, eficaz, capaz de neutralizar las
inclinaciones incvicas del individuo^^^, operando psicolgicamente en ste a travs
de la amenaza del castigo.
FEUERBACH fue consciente de que toda orientacin preventivo-general intimidatoria del castigo, como la suya, entraaba el riesgo de instrumentalizar al penado convirtindole en mero chivo expiatorio en aras de intereses sociales y reflexiones ajenas a los merecimientos del autor. Por ello, y para evitar las objeciones de la
24iCfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 26; id., STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2" Ed.); STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit.,
pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze und Grundbegrijfe des positiven peinlichen
Rechts, 1799 (edicin de 1966), L, pgs. 43 y 60; en el mismo sentido ("... La finalidad de la pena es
en definitiva la prevencin, pero nunca a travs de la ejecucin sino a travs de la amenaza"),
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 374 y
ss.; Con anterioridad a FEUERBACH, las teor'as prevencionistas buscaban el efecto intimidatorio en
la ejecucin (pblica y, con frecuencia, brutal) del castigo, como observa el autor citado en ltimo
lugar {El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 34). Vid., tambin, FERRAJOLl, L., Derecho y Razn, cit., pg. 276.
242Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2^ Ed.); STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze, cit.,
pgs. 61 y ss..
^-^Âs, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 372.
2'^'*En este sentido, HRUSCHKA, J., Strafe und Strafrecht bei Achenwall -zu einer Wurzel von
Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie, en: J.Z. 87, 1987, pgs. 164 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
^'^^Tal y como interpreta el pensamiento de FEUERBACH F.v.LISZT, Strafechtliche Vortrage und
Aufsatze, /., pg. 164. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
^"^^Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegrijfe, cit., pgs. 40 y ss. (que las inclinaciones antijurdicas del individuo no lleguen a convertirse en hechos externos). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op.
cit., pg. 373.
LA PENA
265^
tradicin idealista alemana al pensamiento utilitarista^'^^, volvi a las tesis kantianas, al ''quia peccatum est", advirtiendo que el fundamento de la imposicin de la
poena forensis sigue siendo el delito cometido^"^^. Es decir, FEUERBACH no vincula la funcin intimidatoria legal a la imposicin de la pena sino a la conminacin
legal, esto es a la amenaza de la pena previa a la comisin del hecho delictivo^^^. En
consecuencia, la finalidad de la pena es la prevencin, pero sta se consigue a travs de la amenaza del castigo, nunca de su ejecucin^^^ porque, segn reitera
FEUERBACH, el Estado no tiene derecho a servirse de los sufrimientos inferidos
al malhechor para intimidar a terceros^^^
Las tesis de FEUERBACH han sido objeto de numerosas crticas, como todas las
teoras de la prevencin general intimidatoria o prevencin general negativa. Se ha
objetado en particular a las mismas, en primer lugar, que al poner el acento en las exigencias de coaccin psicolgica individual para neutralizar los impulsos incvicos del
autor, desatienden la propia lesividad social del hecho, quebrando la necesaria proporcin entre delito y pena^^^. En segundo lugar, que parten de una visin negativa del
ciudadano como infractor potencial, proponiendo un Derecho Penal del temor que
solo pretende domesticar behaviorsticamente a aqueP^^. En tercer lugar, que dicho
modelo de Derecho penal es incompatible con nuestro Derecho Positivo, que pondera la relevancia del bien jurdico y la gravedad del ataque al mismo, y no las necesidades de coaccin psicolgica en atencin a la entidad de los impulsos delictivos del
autor^^^. Por ltimo, que una teora de la pena basada en la intimidacin general tiende al terror estatal, carece de fundamento emprico-criminolgico^^^ y resulta disfuncional en supuestos como la culpa inconsciente y los delitos por conviccin^^^.
^"^Âs, HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts., cit., apndice al 99: "El Derecho y la
Justicia tienen sin embargo que tener su asiento en la libertad y en la autonoma de la voluntad y no
en la falta de libertad a la que se orienta la amenaza. Si se fundamenta la pena de este modo se acta
como cuando se levanta un palo contra un perro, y el ser humano de acuerdo con su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro". En idntico sentido, KANT advirti que el hombre es un^zn
en s mismo y no un medio al servicio de intereses sociales, pues en este ltimo caso se convertira en
un objeto del Derecho Civil de "cosas" (Metaphysik der Sitten., 1797, cit., pgs. 453 y ss.).
^"^^FEUERBACH recuerda a este propsito el lema de las teoras absoluta^s: ''punitur, quia peccatum est". Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pgs. 47 y ss.; del mismo: Anti-Hobbes
oder ber die Grenzen des hochsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn.
1797. Giessen, pg. 210. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit, pg. 374.
-"^^FEUERBACH, P.J.A., Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pg. 60; del mismo:
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
^^^Segn FEUERBACH, "La ejecucin de la pena debe intimidar solo de forma mediata, en la
medida en la que convierte la amenaza legal en una amenaza real o factible" {Revisin der Grundsatze
und Grundbegriffe, cit., II., pg. 52). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
25iLehrbuch, cit., 18. Cfr. FEUO SNCHEZ, B ., op. cit., pg. 375.
252En sentido crtico, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 71. Cfr.,
tambin en sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 376 y 377.
253AS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
^^"Âs, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
^^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 380 y ss. Vid., infra.,
apartado c'.
^^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 383 y ss.
266
3.2.2.1.2.
La posterior controversia^^^
El pensamiento de la prevencin general ha despertado una viva polmica, y da

lugar a posturas radical y asombrosamente enfrentadas. Cmo se explica que en
nuestros das se haya producido un resurgir de las ideas prevencionistas, sobre todo
en los sectores ms avanzados de la doctrina, cuando la experiencia ha demostrado
que la idea de la prevencin general no tiene lmites y tiende al terror? Por qu
razn un sector de la literatura cientfica estima que "se pena slo por razones de
prevencin general"^^^, que tales exigencias son tan evidentes que no requieren de
justificacin^^^; mientras otros autores dan por demostrado, con la misma conviccin, que las concepciones de la prevencin general estn hoy da superadas, porque su aparente atractivo desaparece tan pronto como se las examina con rigor^^^?.
Probablemente, como se ver, la razn deba buscarse en el cambio de contenido que ha experimentado durante los ltimos lustros el concepto de prevencin
general, ntidamente diferenciado del de intimidacin y sometido, adems, a severos lmites^^^
3.2.2.1.3.
Argumentos a favor del pensamiento de la prevencin general

(negativa)
El pensamiento de la prevencin general intimidatoria o disuasoria tiene, a su

favor, haber sabido subrayar la naturaleza necesariamente instrumental del castigo,
frente a los excesos del retribucionismo que haba convertido la pena en un fin en s
misma. Hoy parece ya fuera de toda discusin que la pena es un medio orientado a
la prevencin de la criminalidad, no una institucin sublime que se legitime por
razones supremas de justicia.
Por otra parte, el pensamiento de la prevencin general desmitifica y racionaliza el mecanismo del castigo, liberndolo de las pseudojustificaciones metafsicas
que invocan las llamadas teoras absolutas. La vieja ley del miedo -guste o no reconocerlo- ha sido siempre, y es, un medio necesario para inhibir ciertas conductas
socialmente nocivas. Castigamos por necesidad, no como cuestin de principios. La
pena no puede justificarse con el intransigente lema kantiano: 'fiat iustitia ... ut
^^^No trato en este lugar la llamada "Teora de la Motivacin", que parece una variante de la teorâ de la prevencin general intimidatoria porque la teora de la motivacin, en puridad, no es una
teora de la pena sino una teora de la norma. Me remito, pues, al Captulo V de esta obra {Estructura
y funcin de la norma penal), subapartado VI.d).3., donde se examina la misma.
258AS: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
25'^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 54.
260AS, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 53. Segn el autor, el sino de estas
teoras reside en que aparecen como deslumbrantes a primera vista, para terminar siendo rechazadas
cuando se profundiza en el examen de las mismas.
^^^CUELLO CONTRERAS, J., (Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93) afirma que desde un primer
momento esta teora de la prevencin general (negativa) se diferencia de las concepciones intimidatorias del "terror absolutista" porque someten la pena preventiva a controles y lmites como lo son los
principios de proporcionalidad, respeto a la dignidad del penado, resocializacin, etc.
LA PENA
267^
pereat mundus", porque utilizamos el castigo precisamente para hacer posible la

convivencia, "ne pereat mundus". Y una ya larga experiencia de la humanidad avala
la eficacia, la necesidad, de este amargo instrumento.
Finalmente, si la pena es un medio o instrumento orientado a la eficaz prevencin de la criminalidad, el pensamiento de la prevencin general contiene, en s
mismo, un criterio limitador de la funcin penal ya que el castigo solo se legitimar en la medida en que cumpla tal fin.
Castigar por castigar, castigar para intimidar, carece de sentido. Tal actitud s se
asemejara a la del amo que levanta el bastn contra el perro, segn el simil hegeliano. El castigo que evoca la teora de la prevencin general (negativa) es el castigo til, eficaz, necesario: en definitiva, el castigo adecuado para prevenir el delito.
En la doctrina espaola contempornea GIMBERNAT es, probablemente, el ms
lcido y coherente defensor del pensamiento utilitarista de la prevencin general
negativa (intimidatoria). A juicio de CID MOLIN^^^, el planteamiento de GIMBERNAT representa el nico modelo que fundamenta el castigo en razones de estricta necesidad, impidiendo la huida perniciosa del Derecho Penal hacia la metafsica^^^.
3.2.2.1.4.
Objeciones contra el pensamiento de la prevencin general (negativa)
Tres objeciones, fundamentales, se han dirigido contra el pensamiento de la prevencin general.

La primera, de ndole moral y axiolgica: la pena as entendida -se dice^^"^- "instrumentaliza " al hombre, lo convierte en "medio" al servicio de otros fines, en "objeto" de fines preventivos^^^, porque no se le castiga por lo que ha hecho, con arreglo
a sus merecimientos (por el delito cometido), sino para que los dems no delincan;
en definitiva, toma al penado como "ejemplo"^^^, y lo amenaza "del mismo modo
que amenaza el dueo a su perro con el bastn", por utilizar el smil hegeliano. De
suerte que se "degrada" al hombre, y a la propia funcin penal, que no debiera instrumentalizarle si admite que es portador de una dignidad tutelada por el Estado^^^.
Segn la conocida crtica kantiana, la idea prevencionista, desligada del principio de culpabilidad, trata al delincuente como mero "medio", como "objeto del
Derecho civil de cosas"^^^.
^^^CID MOLIN, J., Pena justa o penal til?. El debate contemporneo en la doctrina penal
espaola, 1994, pgs. 284 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs.
117 y ss.
263CID MOLIN, J., op. cit., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 117.
264Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn, cit., pg. 54; H. MAYER, Strafrecht., cit.. A., T., pg.
26; NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 55; BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 25, en: Hat Strafe Sinn?.
^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 10 (Sinn und Grenzen, cit.).
266AS, MAURACH-ZIPR, Strafrecht, cit.. A., T., pg. 89.
^^Ên este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 10 (Sinn und
Grenzen, cit); Invocando la "dignidad humana", CASAB, J.R., Comentarios, cit., II., pg. 4; BADURA, General Prevention, und Wrde des Menschen; en: J.Z., 1964, pg. 337.
^^^KANT, E, Metaphysik der Sitten, cit., pg. 453 ("... unter die Gegenstnde des Sachenrechts").
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
268
La segunda objecin discurre en el mbito psicolgico. Se reprocha a la teora de

la prevencin general su simplismo y "falta de imaginacin" por la forma en que
concibe el proceso anmico de deliberacin del infractor y el efecto contramotivador
atribuido a la norma jurdica. La teora de la prevencin general desconoce -o prefiere ignorar- que la inaccesibilidad del sujeto a la motivacin es un hecho cierto en
determinados supuestos (vg. delincuentes habituales y profesionales, criminales
impulsivos, etc.); y qiie, al parecer, la eficacia disuasoria de la pena es muy cuestionable en delitos contra la vida y la libertad sexual de particular gravedad^^^. Dicho
de otro modo: que, aun cuando resulte paradgico, I4 teora de la prevencin general
no est en condiciones de fundamentar la pena precisamente en los casos ms graves
y preocupantes^^^. Y no slo eso: profesa una imagen simplificadora y poco realista
de la psicologa del infractor^^^ potencial, viendo en el mismo un verdadero
"robot"^^^ o sujeto "algebrico"^^^ que se inclina por el delito o se abstiene de cometerlo segn la mayor o menor entidad de la pena abstracta sealada en la ley.
Las ciencias empricas han demostrado el craso error de los llamados "modelos
disuasorios" al constatar que la realidad es mucho ms compleja. Para empezar, el
delincuente potencial confia en no ser descubierto^^^ y parte de esta hiptesis; el
^^Âs, por todos, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. pg. 9 (Sinn und Grenzen,
cit.).
^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 10.
27iAs: NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55; SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 54. Sobre los llamados "modelos disuasorios", en sentido crtico, vid.,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos, 4* edic,
pg. 373; del mismo autor. Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a).
272En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55. Segn WELZEL,
H., (Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pg. 242) el planteamiento de la teora de la prevencin general
sera acertado si el hombre fuera un "ser racional puro" como sta supone.
273Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., ibidem.
^^"^"Sndrome optimista". Todo parece indicar que el infractor padece un particular sndrome, en
el que destaca su injustificado optimismo. Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a), nota 31. Sobre la relevancia disuasoria que pueda tener la percepcin del riesgo a ser descubierto y detenido del infractor
potencial, vid., entre otros, los siguientes estudios empricos: CLONINGER, D.O., Enforcement risk
and deterrence: A re-examination. En: The Journal of Socio-Economics, 23 (1994), pgs. 273 y ss.;
ELLSBERG, D., Risk, ambiguity and the savage axioms, en: Quarterly Journal of Economic, 75
(1961), pgs. 643 y ss.; HILL, J.P y KOCHENDORFER, R.H., Knowledge ofpeer success and risk
of detection as determinants of cheating, en: Developmental Psychology, 1 (1969), pgs. 231 y ss.;
KAKNEMAN, D. y TVERSKY, A., Prospect theory: An analysis of decisions under risk, en:
Econometrica, 47 (1979), pgs. 313 y ss.; NAGIN, D.S., General deterrence: A review and critique
of the empirical evidence (1978), cit.; del mismo: Criminal deterrence research at the outset of the
twenty-first century, cit. (1998); PATERNSTER, R., SALZMAN, L.E., WALDO, G.R y CHIRICOS, Th. G., Perceived risk and social control: Do sanctions really deter?, en: Law and Society
Review, 17 (1983), pgs. 457 y ss.; de los mismos autores: Assessment of risk and behavioral experience: An exploratory study of change, en: Criminology, 23 (1985), pgs. 417 y ss.; RICHARDS, P.
y TITTLE, Ch. A., Gender and perceived chances ofarrest, en: Social Forces, 59 (1981), pgs. 1.182
y ss.; TITTLE, Ch. R. y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and crime rates, cit. (1974), Social Forces,
52, pgs. 455 y ss.; VITRO, F. y SCHOER, L.A., The effects ofprobability of test success, test importance, and risk of detection on the incidence of cheating, en: Journal of School Psychology 10 (1972),
pgs. 269 y ss. ...
LA PENA
269^
clculo economicista de ventajas y desventajas segn la pena prevista en la ley, no

deja de ser un smil poco realista. En todo caso, se deja influir ms por las consecuencias prximas derivadas del delito (vg. prisin "provisional" ms o menos
segura y ms o menos prolongada) que por los efectos remotos y ltimos de una
eventual condena (pena impuesta). La moderna Psicologa ha comprobado, por ltimo, que en la decisin final influyen numerosos factores, no slo -ni sobre todo- la
mayor o menor gravedad de la pena (sta, por cierto, aunque sea nominalmente la
misma, tiene un impacto disuasorio y contramotivador distinto segn la clase de
delito de que se trate, la psicologa de cada infractor, etc.)^^^.
No puede afirmarse, por tanto, que a mayor gravedad de la pena, mayor ha de
ser, tambin, el correlativo efecto disuasorio de la misma. Ni lo contrario. Este
depende de otras muchas variables. El proceso disuasorio es ms complejo^^^. Con
... Las investigaciones empricas sobre la llamada "percepcin del riesgo" (de ser descubierto y
detenido el infractor) demuestran que en el delincuente dicha percepcin del riesgo es muy inferior a
la que experimenta el no delincuente como consecuencia del denominado efecto experiencia (esto es,
haber podido comprobar el primero que, de hecho, el riesgo de delinquir y ser detenido por ello es
reducido). Sobre dicho "experiential effect", vid.: PATERNSTER, R., SALTZMAN, L.E., WALDO,
G.P. y CHIRICOS, T.G., Causal ordering in deterrence research: an examination of the perceptions
behavior relationship, en; Deterrence reconsidered. Methodological innovations (Hagan, J., edit.),
Beverly Hills: Sage, 1982, pgs. 56 y ss.; en cuanto a las investigaciones sobre la percepcin del riesgo (de ser descubierto y detenido), vid.: THOMAS, C.W. y BISHOP, D.M., The effect offormal and
informal sanctions on delinquency: a longitudinal comparison oflabeling and deterrence theories, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 75 (1984), pgs. 1.239 y ss. Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pgs. 249 y ss.; y 256 y ss.
275cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa., cit., 3' Ed. (2003), Captulo
XXIII, 3.a), pgs. 888 y ss; del mismo: Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs. 373 y ss.
^'Ên este sentido, ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasorio de la pena, en: Estudios penales y criminolgicos, VII (1984), Santiago de Compostela, pgs. 11 y ss. Sobre las variables: "rigor" o "severidad"
e "inexorabilidad" (certainty: certeza de su imposicin) de la pena, siempre desde la percepcin del infractor potencial, vid. entre otros, los siguientes estudios empricos: KLEPPER, St. y NAGIN, D., Certainty
and severity ofpunishment revisited, en: Criminology, 27,1989, pgs. 721 y ss.; PATERNSTER, R., The
deterrent effect of the perceived certainty and severity ofpunishment: A review ofthe evidences and issues,
en: Justice Quarterley, 4 (1987), pgs. 173 y ss.; YU, J., Y LISKA, A.E., The certainty of punishment: A
reference effect and its functional form. En, Criminology, 31 (1993), pgs. 447 y ss.; NAGIN, D.N. y
POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence: cheating, self-serving bias, and impulsivity, en: Criminology, 41, 1, 2003, pg. 173; NAGIN, D.S., Criminal deterrence research at the outset of
the twenty-first century, en: Michael Tonry (ed.). Crime and Justice: A Revievi' of Research, vol. 23.
Chicago: University of Chicago Press, 1998; TITTLE, Ch. R- y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and
crime rates: Afurther test ofthe deterrence hypothesis, en: Social Forces, 52 (1974), pgs. 455 y ss.
Otras variables han sido, tambin, objeto de trabajos empricos. As, la impulsividad del autor;
tambin, la edad, el gnero, los niveles de renta, los propios prejuicios del autor, el retraso o lentitud
en la imposicin de las penas, etc. Vid. NAGIN, D.N. y POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence, cit., pgs. 167 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor); (ÔOK, Ph.,
Research in criminal deterrence: Laying the ground work for the second decade. En: Crime and justice: An Annual Review of Research, vol. 2. Chicago: University of Chicago Press (Norval Morris y
Michael Tonry, edits.), 1980; NAGIN, D.N., General deterrence: A review and critique ofthe empirical evidence. En: BLUMSTEIN, A., COHN, J. y NAGIN, D.N., edits. Deterrence and Incapacitation:
Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates. Washington, D. C : National Academy
of Sciences, 1978; WILLIAMS, K. y HAWKINS, R., Perceptual research on general deterrence: A
critical overview Law and Society Review, 20 (1986), pgs. 545 y ss.; etc.
270
razn advierte ZUGALDA -como en su da lo hiciese FERRI- que la dinmica de

la criminalidad no siempre se aviene a los reclamos de la pena. Si aumentsemos
considerablemente la pena de la imprudencia y redujramos en la misma proporcin
la del asesinato, por utilizar la hiptesis de ZUGALDA, no por ello se produciran
menos rriuertes en la carretera ni ms asesinatos^^^.
La moderna Criminologa Emprica es muy escptica respecto a la eficacia
preventivo general del castigo^^^ y particularmente relativizadora en el momento de describir las muchas variables que intervienen en el proceso disuasorio y
el modo en que interactan. Todo parece indicar que ni el castigo (su gravedad,
certeza, inmediatez, etc.) determina que el infractor potencial se decida a
cometerlo - o se abstenga- en virtud de un clculo previo y reflexivo de costes
y beneficios, ni tampoco que dicha decisin la adopte aquel, caso a caso, sin
que se puedan formular criterios generalizadores^^^ sobre la posible incidencia
de ciertos factores en la misma. Hoy por hoy la ciencia no puede asegurar qu
grado de influencia pueda tener el castigo en la adquisicin y mantenimiento
de los valores y predisposiciones comportamentales que constituyen las races
profundas de la conducta humana^^^.
La tercera objecin censura la propensin al "terror estatal"^^^ de la teora de la
prevencin general, su ausencia de lmites propios y la imposibilidad de trazar criterios que precisen los presupuestos de la intervencin penal si se parte de este slo
concepto^^^. Porque -se advierte- el utilitarismo no sabe de fronteras, y la experiencia histrica demuestra que los mayores atropellos se han cometido siempre en
nombre de la conveniencia y la eficacia . El binomio "legitimidad"-"utilidad" suele
resolverse siempre a favor de esta ltima si la reflexin discurre con arreglo a criterios prevencionistas. Nada ms fcil que suponer entonces -aunque sin fundament o - que la eficacia disuasoria del castigo depende de la severidad de ste, y que por
^^''Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 75.

^'^Sobre la eficacia preventivo general del castigo, y sus variables, vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.. Captulo XXIH, 3.b'. Excurso (y bibliografa all
citada).
279Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12.
280Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12 y nota 34.
^^Ôbjecin casi unnime. Vid., entre otros: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit.,
pg. 9 (Sinn und Grenzen, cit); JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53. Segn BENDA, E., {Vom
Sinn, cit., pgs. 25 y 26), sera la concepcin propia de regmenes totalitarios o autoritarios (en: Hat
Strafe Sinn?). En la doctrina espaola, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., cit.,
pgs. 481 y 482; CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 4; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas
observaciones, cit., pg. 38.
282Como advierte STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {2" Ed.), pgs. 26 y 27, el que la
pena sea un "medio" idneo y eficaz para la prevencin de delitos no dice nada respecto a los "presupuestos" bajo los cuales tiene sentido y es necesario acudir a la misma, ni sobre su medida y proporcin. Cfr., BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 25, en: Hat Strafe Sinn?. Con razn advierte GIL Y GIL,
A., que una fundamentacin de la pena basada exclusivamente en razones de prevencin general negativa (intimidacin) podra dar lugar a un uso incontrolado del poder punitivo (Prevencin general positiva, cit., pg. 82).
LA PENA
271_
razones poltico-criminales, conviene incrementar su rigor en los delitos ms graves

y en los ms frecuentes^^^.
Todo ello, con las inevitables consecuencias desfavorables para el sistema legal
de una respuesta al delito que no guarda la adecuada y justa proporcin con la gravedad de ste (percepcin social negativa, muy negativa, del sistema de la Justicia
criminal, desacreditacin y deslegitimacin del mismo a los ojos del ciudadano,
deterioro progresivo de la virtualidad intimidatoria de sus normas y de la propia
efectividad del mismo, etc.)^^"^.
A la teora de la prevencin general (negativa) se le ha reprochado, tambin, no
haber sido capaz de fundamentar la pena en una teora general de la sociedad en
cuyo seno se inserte el Derecho Penal como un instrumento ms, junto a otros^^^.
Como observa CUELLO CONTRERAS^^^, no se trata ya de trasladar al terreno emprico la comprobacin o verificacin de la efectividad de los instrumentos
sociales, sino de construir una teora normativa de la pena, lo que los partidarios de
la prevencin general negativa no han sabido hacer, ya que subordinan la pregunta
sobre el significado social de la pena a la necesidad de tutelar bienes esenciales para
la convivencia, olvidando que ello no prejuzga ya, sin ms, la necesidad de llevar a
cabo dicha proteccin precisamente a travs de la pena^^^.
Una poltica criminal (recte: poltica penal) que se guie por puros criterios prevencionistas tender a responder a un incremento de los ndices de la delincuencia
con una intensificacin del rigor penal, exacerbando el castigo para frenar el ascenso de la criminalidad. Sin embargo, tal planteamiento es simplista y errneo; la gravedad de las penas no es el nico factor -ni el principal- determinante de los ndices de la criminalidad. En el terreno etiolgico, adems, el diagnstico parece ms
complejo, y probablemente inverso al que sustentan muchos partidarios de la pre-
^^Ês una identificacin incorrecta pero, por desgracia, muy frecuente y a la que tiende la teora o
la idea de la intimidacin general. Vid. Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 242;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53; SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55;
MAURACH, R., Strafrecht, A., T., 3" Ed., pg. 65, cit., por SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pg. 55. En la doctrina Espaola, CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg.
26) resalta este peligro, al menos con relacin a determinados delitos "graves"; y CASAB, J.R., respecto a conductas que se repiten con cierta frecuencia ... {Comentarios, cit., II., pg. 4). MIR PUIG,
S., {Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 66) resalta las consecuencias inadmisibles
a que podra conducir una aplicacin rigurosa y congruente del principio de prevencin general; los
delitos -dice MIR PUIG- que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en
la moral social, deberan ser castigados con penas graves para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales; por otra parte -aade- los delitos ms graves en
el parecer social deberan ser objeto de penas poco graves, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye ya un freno que hace innecesario el contraestmulo de la pena estatal.
284vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIII, 3.a), (crtica a los "modelos disuasorios" que prescinden de la proporcionalidad de la
respuesta al delito).
285vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93.
^^Ôp. cit., pg. 93. Para el autor, este dficit de las teoras de la prevencin general (negativa)
explica que el Derecho Penal haya sido tan vulnerable a las Ciencias Sociales.
287cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 94.
272
vencin-general: el crimen no aumenta porque falla el sistema (o por insuficiencia

de las sanciones de ste), sino que el sistema falla porque el crimen -por otras razones- aumenta y desborda las previsiones y posibilidades del sistema. En trminos
de "prevencin", la poltica penal responde al modelo de prevencin "terciaria",
poco efectiva porque prescinde de la etiologa del problema criminal y se conforma
con reaccionar al mismo. Los estudios empricos sobre la denominada "prevencin
marginal", por ltimo, demuestran que el incremento progresivo de las actitudes
punitivas como supuesta solucin al ascenso de la criminalidad constituye un craso
error. Que las ventajas marginales (en orden a la prevencin de la delincuencia) de
un incremento progresivo del rigor penal son, a medio plazo, mnimas o inexistentes. O, incluso, que producen efectos crimingenos^^^.
No cabe, por tanto, obviar el problema de la culpabilidad del autor, ni legitimar
la pena exclusivamente por razones socialpsicolgicas de prevencin^^^. Lafuncionalizacin de la culpabilidad que proponen algunos autores diluye esta ltima categora que pierde su capacidad de limitar las exigencias preventivo generales al convertirse -segn expresin de JAKOBS^^^- en mero precipitado de la prevencin
general ("Derivat der Generalprvention"^^^).
3.2.2.1.5.
Rplica a las mismas por los tericos de la prevencin general
Los tericos de la prevencin general han procurado desvirtuar estos argumentos, como es lgico.
A la primera objecin han respondido distinguiendo drsticamente los conceptos de prevencin general e intimidacin.
En tomo a estas reflexiones surge, precisamente, el concepto de prevencin
general positiva o prevencin general integradora, al que se har referencia despus.
H. MAYER y ANTN ONEGA, entre otros, han subrayado la importancia de
tal distincin.
^^^Sobre la llamada "prevencin marginal", vid.: NAGIN, D., Criminal deterrence research ai the
outset ofthe twentyfirst century, en: Crime and Justice. A review of research, 23 (1998), pgs. 3 y ss.;
VON KIRSCH, A., BOTTOMS, A.E., BURNEY, E. y WIKSTRM, RO., Criminal deterrence and
sentence severity. An analysis of recent research. Oxford y Portland: Hart. 1999, pgs. 47 y ss.; KURY,
H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, 2001 (UNED. Revista de
Derecho Penal y Criminologa. Nmero Extraordinario), pgs. 304 y ss.; Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pg. 254.
289cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
290JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pg. 32. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN,
L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
^^'Contra las propuestas de la funcionalizacin del concepto de culpabilidad (al servicio de exigencias preventivo generales), vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13,
nota 38 (citando, entre otros, a: SCHNENBORN, en: ZStrW 88, 1976, pgs. 346 y ss.; del mismo:
ZStrW 92, 1980, pgs. 682 y ss.; KUNZ, en: ZStrW 98, 1986, pgs. 823 y ss.; STRATENWERTH, G.,
en: Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pgs. 30 y ss.).
LA PENA
273
En este sentido se pronuncia, H. MAYER: la prevencin general cumple

unos cometidos insustituibles; porque la pena -apunta el autor citado- es un
poderoso "medio de integracin". Ahora bien, su significacin en cuanto resorte
"intimidatorio" pasa a un segundo plano, si se compara la misma con la decisiva
"fuerza creadora de costumbres" que despliega la pena^^^ al operar como "indicador", como "represin" o "censura" de la conducta prohibida, o formulando
los correspondientes "tabes"^^^. Desde un enfoque distinto, reitera la misma
idea en Espaa, ANTN ONECA: la prevencin general comprende una pluralidad de efectos, no slo el intimidatorio. La pena es, adems, -aade el autor^^'^"restauracin de la tranquilidad" perturbada por el crimen y reafirmacin y "fortalecimiento de la moral social", "magisterio tico", que se lleva a cabo al poner
de manifiesto la importancia de lo prohibido.
La tesis puede considerarse hoy dominante: prevencin general no significa
exclusivamente intimidacin general, sino algo ms que intimidacin general. La
pena cumple, ante todo, una "funcin pedaggica"^^^, de "ejemplaridad"^^^ cuando -como es normal- la infraccin tiene un claro contenido tico-social, reforzando la pretensin de vigencia de las normas jurdicas en la conciencia de la comunidad a travs del "veredicto" que la conminacin legal entraa^^^. Es ms,
precisamente por el papel secundario que se atribuye a la mera funcin "intimidatoria" en el marco de la prevencin general se rechaza la objecin kantiana de la
"instrumentalizacin" del hombre. No hay tal "instrumentalizacin", se dice, primero porque no se le impone al infractor una pena no merecida para que los dems
no delincan, sino se le "amenaza" simplemente con una pena^^^, que en el caso
concreto no tiene por qu imponerse. Pero, adems -se aade-^^^, no existe tal instrumentalizacin del penado porque el objetivo de la mera intimidacin es slo
secundario, ya que la pena persigue, ante todo, reforzar la confianza del ciudadano en el Derecho y la conciencia jurdica de la comunidad, confirmando la inviolabilidad del orden jurdico.
La segunda objecin se rechaza, tambin, invocndose la importancia y efectividad de la funcin preventivo general de la pena a tenor de nuestros conocimientos actuales.
Una sociedad que prescindiese de la pena tendra sus das contados^^^. Porque
la eficacia de la pena -que slo puede ponerse en duda en supuestos singulares- no
292AS, H . MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., pgs. 21 y 22 (se refiere a la "sittenbildende Kraft" de
la pena).
^^^La pena como "medio de integracin social" operara, segn H. MAYER, (Strafrecht, cit.. A.,
T., pg. 22) como: "Wegweisung", "Ruge", "Zensur" y "Tabuirung" des Verbotenen.
294ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., pgs. 479 y 480.
295As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 747.
29Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25.
297As, expresamente: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2" Ed.). En trminos
muy semejantes, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 52 y 53.
298Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 54.
299En este sentido, MAURACH, R., en: Maurach-Zipf, Strafrecht, A., X^cit., pgs. 89 y 90.
^"OCfr., GIMBERNAT, E., Estudios de Derecho Penal, 1976, Civitas, pg. 69 (en: Tiene un futuro la dogmtica penal?).
274
debe medirse por susftâcasosvisibles: por los delitos que a pesar de ella siguen
cometindose, sino por los muchos ms que gracias a la misma no llegan a cometerse^^ ^ Basta examinar lo que sucede cuando aumenta la confianza en la impunidad -en momentos de crisis de cualquier gnero- y sobre todo: lo que sucedera previsiblemente si se prescindiera de la pena en un momento dado^^^. Parece claro que
volveramos a la defensa privada y a etapas ya superadas por la aparicin del Estado
y la pena pblica^^^. Precisamente por ello suele reiterarse que la funcin primordial del Derecho Penal -en cuanto control social: su funcin sociales una funcin
"preventiva". Ms importante que la reaccin del Derecho Penal contra la infraccin
ya sucedida, es la accin a "larga distancia" del mismo, funcin que reside no en la
"aplicacin" concreta de la ley penal, sino en la mera "existencia" de sta; funcin
menos visible, pero ms eficaz^^"^. En definitiva, la pena es un medio de prevencin
idneo y eficaz, necesario. Sucede -eso s- con la pena, "mutatis mutandis", lo que
con las sanciones propias del Derecho Civil, vivas y presentes en el trfico jurdico:
son muchos ms los contratos que se cumplen que los que se incumplen, sin que por
ello estos ltimos demuestren la ineficacia del Cdigo CiviP^^.
Desde este nuevo punto de vista, se reitera que castigamos exclusivamente por
razones de prevencin generaP^. La "experiencia" demuestra que es sta la "funcin" de la pena, concebida como "fenmeno de la vida comunitaria". Toda pena
justa, como afirma SCHMIDHUSER^^^, tiene una repercusin "sociopedaggica"; confirma el juicio moral de la comunidad y la vigencia de la norma en ella; y
al propio tiempo crea un "tab" que cierra el paso a la ejecucin pblica o abierta
(manifiesta) de la conducta, elevando elriesgodel delincuente de ser "descubierto"
y forzndole, por tanto, a reprimir sus tendencias egostas o a satisfacerlas en secreto, sin posibles triunfalismos. La pena, al permitir as una clasificacin o etiquetamiento de la conducta del individuo -de la voluntad individual- cumplira una funcin (prevencin general) insustituible, sobre todo en el caso del Estado moderno,
basado en el principio de organizacin y en una compleja divisin del trabajo^^^.
Tambin H. MAYER se refiri, al examinar el contenido de la prevencin general,
a la pena como "medio de integracin social""^^^, que operara como indicador de
la conducta que se prohibe, como represin o censura de la misma, o -simplemente- creando los oportunos "tabes".
^^Tesis absolutamente dominante en la literatura cientfica; vid., entre otros: SCHMIDHUSER,

Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 55 y ss; para la literatura espaola: ANTN ONECA, J., Derecho
Penal, P.G.,cit.,pg. 481.
^*^^Sobre el problema, vid., el panorama que describe un conocido pasaje de SCHMIDHUSER,
Eb., {Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 56).
303As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (2" Ed.), pg. 28; Segn SCHMIDHUSER,
Eb.,: el "derecho del ms fuerte" (Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 57).
304BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pg. 16; el autor se refiere a una "Femwirkung" del
Derecho Penal).
305As: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pg. 16.
306SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
30^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 52 y 53. Del mismo autor: Vom Sinn der
Strafe, cit., pg. 58 "in fine".
308AS, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T, cit., pg. 53.
309H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pgs. 21 y 22.
LA PENA
275_
En el marco de la Teora General podramos hablar de las necesidades derivadas del principio de "inviolabilidad" del orden jurdico^ ^^. En el de las Ciencias
Sociales, de los efectos de la "criminalizacin del comportamiento desviado"^ ^^
En este sentido, son numerosas las formulaciones que tratan de fundamentar la
llamada funcin de prevencin general de la pena. BAUMANN hace consistir sta
en un cometido profundo y de largo alcance derivado de la mera existencia de la
norma penal y cuyo conocimiento determina que muchos ciudadanos se abstengan
ya de delinquir; cometido, a su juicio, refrendado por las modernas concepciones
de la Sociologa Jurdica, segn las cuales la pena permite la "neutralizacin" de la
lesin del Derecho^^^ al manifestarse en las situaciones de frustracin de una
expectativa la perseverancia de la sociedad en las exigencias de la norma; es decir,
la frustracin de la expectativa social derivada de una norma no debe aparecer
nunca como candidez, supersticin infantil o simple error de conocimiento, pues si
as fuera perdera aqulla su contenido normativo mismo: sin la pena, el ciudadano
comenzara a comprender que pueden lesionarse los bienes jurdicos protegidos por
el Derecho Penal, y la norma penal perdera su vigencia y su funcin protectora de
bienes jurdicos^^^. La pena, como afirma STRATENWERTH^^"^, permite reforzar
el juicio de des valor del comportamiento contrario a la norma, lo que es importante, pues si no se sancionaran -entendiendo este trmino en su sentido ms amplio,
como sinnimo de "desvalorizar"- o no se sancionaran con regularidad de algn
modo las contravenciones de una regla de conducta, terminara sta por perder su
contenido "normativo".
En cuanto a la tercera objecin, se ha contraargumentado que la supuesta tendencia al terror de la prevencin general, se neutraliza trazando los oportunos lmites a la misma^^^, evitando posibles excesos. Para ello se han seguido dos caminos
distintos: el primero, deduce los lmites de la propia idea de prevencin general, el
segundo, de consideraciones de otra ndole. En el primer sentido se pronuncian, por
ejemplo, quienes entienden que la idea de proporcin de la pena a la gravedad del
delito sera una consecuencia no del carcter "retributivo" de aqulla, sino de la propia idea de "prevencin general"^^^; y, tambin, aquellos otros autores que partiendo de una fundamentacin estrictamente utilitaria de la pena creen haber podido
encontrar los lmites dogmticos a la idea de prevencin general en principios como
el del bien jurdico o el de la necesidad de una sancin ms severa para la lesin
dolosa que la culposa, prescindiendo de toda referencia a la esencia retributiva de la
pena y a la culpabilidad^^^. El segundo camino es seguido por quienes tratan de
limitar las exigencias de la prevencin general desde otras instancias ajenas a la propia idea de prevencin general, acudiendo a la naturaleza subsidiaria del Derecho
3'OAS: B R U N S , cit., por MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 90.
3"Cfr., STRATENWERTH, G., A., T., cit., 2" Ed., pg. 27.
3'2cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 16 nota 38, comentando la tesis de FREUD.
3'3AS, BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 16 y 17.
^'^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pgs. 26 y 27.
^'Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 67.
^'^Sobre el problema, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 24.
3i7por todos: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, cit., pgs. 70 y ss.
276
Penal o al principio del bien jurdico^^^; o bien, quienes emplazan el problema en el

ms amplio de los "lmites del ius puniendr, conectado no ya con la "naturaleza de
las cosas", sino con los presupuestos polticos y la ideologa de la que se parte^^^.
SILVA SNCHEZ, J.M^.^^^, ha mantenido una teora de la pena, con matices,
prxima a la de la prevencin general negativa. Ahora bien, la idea nuclear de la
intimidacin, a su juicio, entrara en relacin dialctica con los principios de
garanta que se han ido acuando con el tiempo; principios, por cierto, situados en
el mismo plano, esto es, que operaran no como lmites de la prevencin, sino
como fines de la pena, reduciendo la violencia estatal y la violencia que desencadenara el delito gracias a \3.formalizacin de la intervencin penal estataP^^
3.2.2.2. La llamada "prevencin general positiva" o integradora^^^

3.2.2.2.1.
La insuficiencia de la mera "intimidacin" como soporte

del prevencionismo
La intimidacin no es la nica va de la prevencin general. Por ello, un sector

de la doctrina mantiene que la evitacin de delitos no debe buscarse slo a travs
de la pura intimidacin negativa, sino tambin, y sobre todo, mediante la afirmacin del Derecho, positivamente^^^: mediante la afirmacin positiva de las convicciones jurdicas fundamentales^^^, de la "conciencia social de la norma"^^^ o de
una actitud de respeto hacia el Derecho^^^. La prevencin general positiva -se
dice^^^- es la reaccin estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo aporta un
apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, "la afirmacin y
^'Âs, por ejemplo, e invocando la "naturaleza de las cosas" y la propia naturaleza de la "pena",
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprbleme, cit., pgs. 13 y ss.
^'Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 67 y ss.
320Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94. Para el autor, la postura de SILVA SNCHEZ se aproxima, tambin, a las tesis de HART.
32ivid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 84, quien no comparte la opinin de SILVA
SNCHEZ por entender que ste no puede justificar, precisamente, la violencia estatal.
'^^Sobre la prevencin general positiva y la fundamentacin de la pena, vid: PREZ MANZANO,
M., Culpabilidad y prevencin. Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, 1986, pgs. 215 y
ss.; tambin, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 56, nota 24. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 10 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 94 y ss.
323Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit. pg. 56.
324cfr., MIR PUIG, S., ibidem.
'^Âs, HASSEMER, W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico-social,
en: MIR PUIG (Edit.), Derecho Penal y ciencias sociales, 1982, pgs. 117 y ss. Cfr., MIR PUIG, S.,
ibidem.
^^Âs, KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, 1982, Bogot, pg. 127,
Cfr., MIR PUIG, S., Ibidem.
^^Ên este sentido, HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, pgs.
296 y ss., Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 24.
LA PENA
277
aseguramiento de las normas fundamentales". La funcin preventivo general positiva aade a los otros posibles efectos de la pena -de la conminacin y de la imposicin de la pena- "la confianza de la ciudadanaa en la inviolabilidad del Derecho
y en la proteccin del ordenamiento jurdico frente a los ataques criminales contra
el mismo"^^^.
Por expresarlo con palabras de JAKOBS: "Tarea del Derecho Penal es el
mantenimiento (de la vigencia) de la norma, como modelo orientador de las relaciones sociales; contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorizacin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado... "; la funcin
de la pena, en consecuencia, es "la prevencin general mediante el ejercicio del
reconocimiento de la norma"^^^.
A la prevencin general positiva, segn A. KAUFMANN, corresponderan tres
cometidos: una funcin informativa, advirtiendo al ciudadano de lo que est prohibido y de lo que se debe hacer; la misin de reforzar y mantener la confianza en la
capacidad del ordenamiento jurdico para imponerse y triunfar; por lltimo, la tarea
de fortalecer en la poblacin una actitud de respeto hacia el Derecho^-^^.
La idea, sin embargo, no es nueva. La doctrina estructural-funcionalista^^^ la
teora "sistmica"^^^ y la llamada "teora simblica"^^^ se refirieron a ella. Que la
pena se contrapone "simblicamente" al delito, expresin ste de infidelidad al
Derecho, recordando as la vigencia efectiva de las normas y recabando la confianza del ciudadano en el sistema, es un conocido postulado de la Sociologa Jurdica.
Este mecanismo refuerza la conviccin colectiva en tomo a la plena vigencia de
dichas normas, las aclara y recuerda; fomenta y encauza los lazos de integracin y
328Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13 (y resea bibliogrfica de la nota 40).
329JAKOBS, Strafrecht (1983), cit., pg. 9.
330KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma penal, cit., pg. 127. Cfr., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 57. La funcin preventiva general implicara el cumplimiento de
diversos fines ms all de la mera intimidacin: el efecto aprendizaje, motivado sociopsicolgicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la
justicia penal al comprobar que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificacin, que se
produce cuando la sociedad, una vez impuesta la pena, se tranquiliza a pesar de la infraccin de la
ley y considera zanjado el conflicto que provoc el infractor. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 97, nota 182. En un sentido semejante, segn ALASTUEY
DOBN (La reparacin, 2000, pgs. 149 y ss.), seran cuatro los efectos diferentes que se asocian a
la funcin preventivo general: a) El efecto pedaggico o de ejemplaridad de la pena, que genera la
fidelidad al Derecho; b) El efecto de confianza de los ciudadanos en la estabilidad del ordenamiento; c) El efecto de pacificacin del sentimiento jurdico; y d) La simbolizacin de la contradiccin a
la vulneracin de la norma mediante la que se confirma la validez de esta ltima, efecto propio ms
de mecanismos retributivos que preventivos. Cfr. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit.,
pg. 30, nota 77.
33iVid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'' Ed. (2003),
Captulo XVII, 1, 2 y 3.
"2vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XVII, 3.3'.
333Vid., supra Captulo II, Va); tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 2A (Durkheim)..
278
solidaridad socialfi*enteal violador de la ley; y afianza la confianza institucional en

el buen funcionamiento del sistema-^^"^.
3.2.2.2.2.
El doble origen doctrinal de la prevencin positiva o integradora
En la actualidad, tiene dos manifestaciones: la teora, de origen welzeliano, que

conecta la pena con la conciencia tico-social del individuo; y la sistmica, de raiz
luhmaniana, que representa fundamentalmente JAKOBS en Alemania^^^.
Segn GIL Y GIL, A.^^^, el concepto de prevencin general positiva admite tres
lecturas distintas: 1) Una prevencin general positiva que pretende la reafirmacin
psicolgica de la conciencia de la norma, relacionada con el funcionalismo poltico
criminal teleolgico, que parte de la funcin protectora de bienes jurdicos del
Derecho penal y limita los fines de la pena a la prevencin general y especial; 2) Una
prevencin general positiva sin pretensin de efecto psicolgico ninguno, y entendida nicamente como un proceso de comunicacin en el que a la norma penal (a la
pena) se le adjudica el significado de afirmacin de la vigencia de las normas (primarias). Este segundo concepto se asocia a un funcionalismo sistmico en el que la
norma penal solo tiene ese significado, sin incorporar el contenido valorativo de la
norma primaria, y la misin del Derecho penal es el aseguramiento del orden jurdico vivido en una sociedad, sin referencia alguna al contenido del mismo; 3) Por ltimo, existe un tercer concepto de prevencin general positiva entendida como reafirmacin en el juicio de los ciudadanos de los valores eticosociales contenidos en las
normas, asociada a una concepcin del Derecho Penal como protector de bienes jurdicos y de sus normas como normas de determinacin y a una concepcin unitaria
(mixta) de los fines de la pena en la que dicho efecto preventivo general positivo solo
se conseguira mediante la previa afirmacin del valor de la norma (contenido valorativo de sta) a travs de la imposicin de la pena justa (retribucin).
^^'^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 72. Particular inters tiene el modelo de prevencin geaexai positiva que propone CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho
Penal Espaol, pgs. 134 a 138). Para el autor, el principio de la prevencin general negativa (intimidacin) se halla en crisis, especialmente como consecuencia de las crticas dirigidas al mismo por la
Criminologa, que han demostrado la ineficacia y nocividad del control social formal (vg. a propsito de
la reincidencia). A su juicio, el principio de prevencin general negativa, de corte psicoanaltico (las prohibiciones como necesario refiaerzo del super-yo) e impulsado por las instancias del control social formal,
debiera ser sustituido por el principio de la prevencin general positiva, que recupera la trascendencia del
control social informal, que cuenta con un poderoso efecto simblico y que se preocupa no solo de castigar al infractor, sino de reparar el dao y tranquilizr a la sociedad. En definitiva, ser necesario -de la mano
del principio de la prevencin general positiva- sustituir el viejo Derecho Penal que se limita a castigar,
utilizando sus prohibiciones para actualizar la vigencia de las normas y recordar al ciudadano la fuerza
implacable del ordenamiento jurdico, por otro Derecho Penal que fomente el respeto a las normas por la
utilidad de las mismas para la paz social y que pueda prescindir, en su caso, del castigo si existe otra medida ms til sin que por ello se ponga en pehgro a los ojos de la sociedad la vigencia de las normas. Un
Derecho Penal, adems, que sustituida la primaca de la prevencin general negativa por la positiva, conceda un margen mucho ms amplio a las exigencias de la resocializacin en la fase de ejecucin de la pena.
335cfr., MORALES, R, en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, RG., cit., pg. 105. Sobre
las dos posiciones, vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 10 y ss.
''''^GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 9 y 10.
LA PENA
279^
La primera acepcin sera la de ROXIN. La segunda, de JAKOBS. La tercera,

seguida por la autora, la de WELZEL.
3.2.2.2.3.
Prevencin positiva y teoras "simblicas"
Que, de hecho, la pena cumple esta funcin (simblica), es obvio. Puede constatarse empricamente. El problema se plantea cuando se pretende legitimar la intervencin penal por el slo cumplimiento de dicha funcin, con independencia de que
la pena proteja los bienes jurdicos. Ello sera inadmisible: equivaldra a dar prioridad a una funcin accesoria y simblica, sobre la funcin instrumental bsica que
legitima la pena: la eficaz tutela de los valores fundamentales del orden social.
Acertadamente afirma ZUGALDA, que la prevencin general positiva es ms
una teora "simblica" que "relativa" o "instrumental". Y que presenta un llamativo
parentesco con la teora (absoluta) de la retribucin jurdica de HEGEL, puesto que
no orienta la pena a la proteccin de bienes jurdicos sino al fortalecimiento del sistema y a la obtencin de la confianza del ciudadano^^^.
Para la teora de la prevencin general positiva -como sucede con todas las teoras simblicas- destinatario de la pena no es el infractor potencial (prevencin
general "negativa"), ni el delincuente (prevencin "especial"), sino el ciudadano
honesto que cumple las leyes, la opinin pblica, cuya confianza en el sistema -perjudicada por el delito- hay que restaar y fortalecer. La proteccin de bienes jurdicos -recte, funciones: condiciones del buen funcionamiento del sistema- pasa a un
segundo plano, a lo sumo como objetivo mediato.
Como dice JAKOBS: "... destinatarios de la pena, ante todo, no son algunas
personas consideradas autores potenciales, sino que todas las personas tienen que
saber lo que deben esperar en estas situaciones ..P^.
La pena cumple, pues, una. funcin estabilizadora porque garantiza las expectativas sociales que el delito defraud. Su cometido no es negativo-intimidatorio, ni
preventivo, sino positivo: reafirmar la vigencia de las normas, concitando as la confianza del ciudadano.
Para JAKOBS, la funcin preventivo general se entiende como ejercicio del ciudadano en la fidelidad al Derecho. La pena -y su imposicin- reafirman el ordenamiento jurdico, la vigencia de las normas, y la confianza en el mismo del ciudadano^^^. La pena es rplica, retribucin, por haber desautorizado el autor, con su delito,
la norma que debe ser respetada como modelo de orientacin en las relaciones sociales. Lo que con ella se retribuye es el haber cuestionado las normas como reglas vinculantes del comportamiento y haber atentado as contra la confianza de la sociedad
en las mismas^^^. El delito es un ejemplo insoportable que desorienta a los ciudada-
^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 73.

338Strafrecht, cit., pgs. 9. Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit.,
pg. 24.
339Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 95.
340cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 95.
280
nos respetuosos de las reglas de la convivencia: una lesin, en definitiva, de naturaleza no emprica sino comunicativa o normativa, una lesin de "valores"^'^^
3.2.2.2.4.
Objeciones contra la teora de la prevencin positiva y argumentos

a favor de la misma
La teora de la prevencin general positiva ha merecido juicios favorables y desfavorables.

En el primer sentido se ha manifestado MIR PUIG, para quien esta teora limita el ius puniendi, evitando la tendencia peligrosa de la prevencin general (negativa) hacia frmulas de rigor (terror penal). Para el autor, adems, prevenir el delito
no slo a travs del miedo al castigo, sino de la afirmacin del Derecho -y ello manteniendo los lmites eficaces del ius puniendi, propios de un Estado social y democrtico- es muy satisfactorio^"^^. Tambin, BACIGALUPO ZAPATER estima que
esta teora no hace concebir falsas expectativas sobre la ejecucin penal de la privacin de libertad, y, en consecuencia, origina necesariamente una discusin sobre
las alternativas reales a la misma, lo que es muy necesario^"^^ y meritorio.
No cabe duda que los tericos de la prevencin general (positiva) integradora han
sabido subrayar la insuficiencia de una concepcin de prevencin de base estrictamente intimidatoria. Pues si la prevencin del crimen as entendida legitimara la
intervencin del Derecho Penal, ste actuara -segn la conocida imagen hegelianacomo el amo que levanta el bastn contra el perro; modelo ste arcaico (la vieja ley
del miedo) y poco convincente, que, a lo sumo, explicara el mecanismo psicolgico
de la intervencin penal (disuasin a travs de la intimidacin) pero no los fines,
objetivos y contenido de sta, su marco de actuacin, presupuestos y lmites.
El concepto de prevencin general (positiva) integradora evoca y describe matizadamente -con un lenguaje ms sociolgico o psicosocial que normativo- (y desde
enfoques diferentes: neohegelianos, ontologicistas, estructural funcionalistas y sistmicos, etc.) otros efectos de la pena, secundarios pero reales, ciertos^"^"^ a los que
ya se ha hecho referencia.
En defensa de la teora de la prevencin general positiva ha afirmado CUELLO CONTRERAS, recientemente345:
a) Que no responde a la realidad la objecin reiterada de que la prevencin
general positiva pretenda moralizar al individuo; b) Que no pretende ir ms all de
la estricta proteccin de bienes jurdicos; c) No se basa en la retribucin, aunque
asume lo que de positivo tiene el pensamiento del Derecho Penal liberal (las cate-
34"Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., ibidem.

^^^Derecho Penal, RG., cit., pg. 57. Contra este razonamiento: ZUGALDA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 79.
^^^Prncipios de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
^"^Vid. supra, apartado 2 ("teoras relativas"), subapartado d' (rplica por los tericos de la prevencin general).
^^^Cx. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 105 y 106. A mi modo de
ver, el brillante alegato del autor no puede aplicarse, desde luego, a la teora sistmica.
LA PENA
281
goras de la culpabilidad, la proporcionalidad y la resocializacin); d) No es cierto

que sustituya el bien jurdico por la tutela del ordenamiento; e) No prescinde de la
prevencin especial, sino que deja operar este principio, con entera discrecin, en el
mbito ltimo de la ejecucin de la pena; f) No tiende a los excesos porque se proclama orientada a la tutela de los bienes jurdicos; g) El hipottico dficit en la proteccin de los derechos sociales no es achacable a la teora de la prevencin general
positiva misma, sino a la insuficiencia del principio protector de bienes jurdicos.
Pero esta teora ha sido blanco de muy severas crticas.
Se ha dicho, para empezar, que responde a un modelo "tecnocrtico", "legitimador" y "acrtico". El centro de gravedad de la pena pasa de la subjetividad del
individuo y del mundo axiolgico, de los valores, al sistema y a las expectativas institucionales, eludiendo cualquier reflexin crtica ajena a la funcionalidad del castigo para el sistema^^^. En este modelo tecnocrtico, la pena no resuelve conflictos
sociales -el problema del crimen- sino que los integra en el sistema, los reduce,
interviniendo dnde y cundo aquellos se exteriorizan (sintomatolgicamente) no
dnde y cundo se generan (etiolgicamente)^"^^.
Se ha criticado, tambin, que la teora de la prevencin general positiva desvincule la pena de la funcin protectora de bienes jurdicos, cuando dene el delito no
como lesin de stos, sino como expresin simblica de falta de lealtad al Derecho
que cuestiona la confianza institucional en el sistema-^^^. Para sus objetores, estamos
ante un sutil y pernicioso "neorretribucionismo" que antepone incluso la preservacin del sistema a los valores, derechos y garantas del individuo^'*^, con el riesgo
de vaciar al Derecho Penal de funciones especficas y confundirle con otros controles sociales menos traumticos^^^.
Se reprocha, tambin, a la teora de la prevencin general positiva, que potencie
la intervencin penal del Estado, lejos de limitarla^^^ y que su reiterada llamada a
la conciencia tica o moral del individuo sea impropia del Derecho^^^.
^"^Âs, BARATTA, A., Integracin-prevencin, una nueva fundamentacin de la pena dentro de

la teora sistmica, en: Cuadernos de Poltica Criminal, n 24 (1984), pgs. 534 y ss.; Cfr., GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pg. 713.
347AS, BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pg. 545. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 3.3', pg. 714.
^'^^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 77. En igual sentido: MORALES, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, cit., PG., pg. 105. Sobre el
abandono del bien jurdico en estas teoras, en general: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 4.5'.; en igual sentido, recientemente, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, PG., 1993 (3" Ed.), cit., pgs. 76 y ss. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs 104 y 105.
349En este sentido: MORALES, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 105.
^ôCfr., MORALES, F., ibidem.
^^'Objecin muy generalizada. En este sentido: BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pg.
537; GARCA- PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pg. 713; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 79; MORALES, E, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 105.
352En este sentido, MORALES, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit.,
pg. 106.
282
Desde un punto de vista criminolgico y poltico criminal, la teora de la prevencin general integradora centra todo su inters en la delincuencia de la lower
class, en el crimen de los bajos estratos sociales, esto es, en las manifestaciones de
la criminalidad que exhiben una especial visibilidad y que suelen generar mayor
alarma social. Porque, si -como mantienen los partidarios de esta teora de la penacorresponde al castigo una funcin integradora y simblica que reafirme la confianza de los ciudadanos en el sistema, no puede extraar que la funcin penal se
oriente prioritariamente a las manifestaciones de la criminalidad consideradas ms
desestabilizadoras y disfuncionales para aquel: las de la lower class^^^.
Su obsesin por fortalecer la vigencia de las normas y el eficaz funcionmiento
del sistema -se aade^^"^- hace que esta teora de la pena olvide funciones esenciales del castigo como la reinsercin del infractor; y otros problemas terico-cientficos de gran trascendencia (vg. explicacin de la desviacin primaria). Y sobre todo:
puede llegar a ser ms rigurosa-^^^ todava que la prevencin general negativa. La
necesidad de castigo para recabar fidelidad en el Derecho y confianza en el sistema
puede ser mayor -y menos fundada- que disuadir, por temor, al ciudadano tentado
de cometer el delito. Y no slo ms intensa y asfixiante, sino menos racionaP^^ y
justificada.
En definitiva, pues: la pena puede cumplir, tambin, una funcin "integradora".
De hecho, la cumple. Sin embargo, no es sta la funcin esencial del castigo. La
pena se justifica y legitima en cuanto instrumento eficaz para la proteccin de
bienes jurdicos, no por su capacidad de integracin social.
Al concepto de prevencin general positiva suelen asociarse distintos efectos: el efecto ''confianza''' (del ciudadano en el ordenamiento jurdico, en su
inquebrantabilidad), el ''pedaggico" (muy prximo al puramente disuasorio) y
el "integrador"^^^ (solucin del conflicto social creado por el delito), por lo que
cabe poner en duda su propia sustantividad y rigor categorial. Se ha subrayado,
tambin, que la funcin de asegurar coactivamente la vigencia de las normas ms
elementales corresponde al Derecho -no al Derecho Penal-; de modo que la prevencin general positiva no sera un cometido especfico de la pena^^^.
353vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Captulo XVn.4

("Implicaciones metodolgicas, criminolgicas, dogmtico-penales y polticocriminales del pensamiento funcionalista").
^^Ên este sentido crtico: BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 547 y 548. Cfr.,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII,
4.7' y 5.c). En igual sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., pg. 105.
^^^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 78. As, tambin,
LUZN PEA, D., Prevencin general, sociedad y psicoanlisis. En: Estudios Penales, 1991.
Barcelona (PPU), pg. 270. y MORALES, R, en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 106.
^^Ên este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 78
y 79. As, tambin, LUZN PEA, D., Prevencin general, sociedad y psicoanlisis, cit., pgs. 274
y 275.
3"Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 13 y 14.
358Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 14.
LA PENA
283^
3.2.2.3. La teora de la prevencin especial o de la prevencin individual

La segunda de las teoras "relativas" es la de la ''prevencin especiar o ''individuar.
Para esta teora, el indamento legitimador de la pena reside en la evitacin de
fituros delitos, si bien actuando sobre quien ya delinqui y no sobre la comunidad^^^.
Se trata de evitar, por tanto, que quien ya infi-ingi la ley penal, vuelva a hacerlo en
el futuro. El cumplimiento y ejecucin de la pena van orientados a dicho fin.
El destinatario, pues, del mensaje "preventivo" de la pena no es el infractor
potencial, la sociedad (prevencin general) sino el propio penado. La finalidad u
objetivo primario de aqul es evitar la recada en el delito (reincidencia). El medio
o instrumento es la ejecucin de la pena impuesta, no la conminacin legal abstracta.
En trminos "sociolgicos", los programas de prevencii "especial" son programas de "prevencin terciaria", lo que significa un importante "dficit etiolgico"
y numerosas limitaciones^^^.
3.2.2.3.1.
Antecedentes histricos y formulaciones de la prevencin especial:

particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada "segunda oleada
de la prevencin especial"
Ciertamente, cabe sealar antecedentes histricos de esta concepcin en la

Antigedad Clsica, en Grecia^^^ y en la Escolstica. Esta, a diferencia de la praxis
penal de la Edad Media- advirti que, junto a otros fines, la pena ha de servir, al
menos, para la mejora y correccin del penado^^^. Pero dicho principio, en todo
caso, no tendra significacin "prctica" hasta finales del siglo XVI, con la nueva
concepcin de la pena privativa de libertad^^^.
En la teora penal de los siglos XVII y XVIII, la idea de "utilidad" de la pena
para el penado se reconoci explcitamente^^"^; y en la etapa tarda del Estado
359Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 24. Sobre la posiblidad -y conveniencia- de distinguir entre una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa,
vid., crticamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 393. Como
exponentes de esta ltima (prevencin especial negativa), el autor cita a GROLMAN, K., {Grundsatze
der Kriminalwissenschaft 1805, 2^ Ed., pgs. 17 y ss.) y a GAROFALO, R., Criminologa. Estudio
sobre el delito y la teora de la represin. Mxico, D.F., 1998, pg. 324 (original de 1885).
360Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed.
(2003), Captulo XXIII, 2.b. (programas de prevencin "terciaria").
36ipor ejemplo, PLATN, en: Protgoras, 324, a-c, cit., por STRATENWERTH, Strafrecht, A., T,
cit., 2" Ed., pg. 24. As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
362cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.. T., cit., 2^ Ed., pg. 24. Vid., STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
363En este sentido, tambin, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 24.Vid.,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
364AS. G R O T I O , De iure belli ac pars, 1625, II, Cap. XX, cit., por STRATENWERTH. G.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 24.
284
Polica se esgrimi por conocidos penalistas como GROLMAN, STBEL y

KLEINSCHROD^^^, pero el Idealismo Alemn termin bruscamente con las ideas
de prevencin especial, hasta que resurgieran con todo vigor con F. v. LISZT.
La idea de la prevencin especial, pues, penetr en el ltimo tercio del siglo
antepasado, como reaccin contra los planteamientos retribucionistas incapaces de
frenar el auge de la criminalidad, y contra los excesos de la llamada teora de la prevencin general.
Son, fundamentalmente, cuatro las corrientes que se han inspirado en el principio de prevencin especial: el correcionalismo, la Escuela Positiva italiana, la
moderna Escuela o Escuela Sociolgica alemana de v. LISZT y el llamado movimiento de la defensa sociaP^^.
El correccionalismo entiende el delito como "desarmona" entre la voluntad
del sujeto, injustamente determinada, y el organismo social. La pena es el medio
racional y necesario para conseguir el restablecimiento del Derecho que slo es
posible ayudando al delincuente y corrigindole para que se adapte a la sociedad367.
La escuela positiva es la que ha defendido con mayor eco los postulados de la

prevencin especial. Al amparo del progreso de las ciencias naturales y del mtodo
emprico, profesa una nueva concepcin del delito y del Derecho Penal. Los positivistas, que no creen en la libertad del hombre, sino en su condicionamiento por factores biolgicos y sociales, sustituyen la idea de culpabilidad por la de peligrosidad,
y la de libertad individual por la de responsabilidad social. La "pena", incluso, por
366cfr., CASAB, J.R., Comentarios al P.C., cit., IL, pgs. 4 y ss.
^^^Cfr., CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pgs. 5 y ss. y bibliografa all citada. El correccionalismo espaol (correccionalistas fueron, sobre todo, GINER DE LOS ROS y ALFREDO
CALDERN, pero, tambin: DORADO MONTERO, SILVELA, ROMERO GIRN, ARAMBURU, etc.) parte de las ideas filosficas de K. CHR. F. KRAUSE (Das System der Rechtsphilosophie,
1874; Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes oder des Naturrechtes, 1828) y de la
"Besserungs theorie" de RDER (Estudios sobre Derecho Penal y sistemas penitenciarios, Madrid,
1875, traduccin de Romero Girn), teora esta ltima tico-religiosa, prxima a la expiacionista,
que tuvo especial influencia en Espaa porque la idea de correccin o enmienda del delincuente se
hallaba muy enraizada en la tradicin senequista y cristiana, como ha observado CEREZO MIR
(Curso de Derecho Penal, P.G., cit., 1996, pg. 93). Los correccionalistas espaoles, no obstante,
asignan a la pena una pluralidad de fines, no solo el de la enmienda del infractor (solo GINER DE
LOS ROS y ALFREDO CALDERN mantuvieron con absoluta fidelidad las tesis de RDER); y
el pensamiento correccionalista ms que una teora de la pena ha sido el motor de una muy meritoria reforma penitenciaria (Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras de la pena, cit., pgs. 400 y
401). Desde un punto de vista metodolgico, el humanismo krausista ha paliado los excesos, en la
doctrina espaola, de un correccionalismo de inspiracin exclusivamente positivista, como sucedera, por el contrario, en otros pases (vid., infra. en esta misma obra. Captulo X, IV). Sobre el
correccionalismo en Espaa, vid.; ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios jurdico-sociales, cit., II, pgs. 1.015 y ss.; BARBERO SANTOS, M.,
Remembranza del profesor salmantino PEDRO GARCA-DORADO MONTERO en el 50 aniversario de la muerte, en: Libro Homenaje a LUIS JIMNEZ ASA, Buenos Aires, 1970, pgs. 349 y
ss.; RIVACOBA y RIVACOBA, M., Krausismo y Derecho, 1963, Santa Fe; FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 399 y ss.
LA PENA
285^
SUS reminiscencias retribucionistas, deba ceder ante las "medidas" de "seguridad",

orientadas por el principio de la prevencin especiaP^^.
Pero el influjo ms poderoso en favor de la prevencin especial se debe a von
LISZT, cuyo "eclecticismo", al respetar la pena y no desterrar la categora de la culpabilidad, pudo ejercer un impacto decisivo en las teoras penales y en las reformas
de signo "poltico criminal"^^^.
LISZT parte, metodolgicamente, del mtodo causal y emprico propio de las
ciencias naturales, que, en aquella poca, penetran ya en el campo de las ciencias
"sociales"^^^. Parte, tambin, de la idea de "fin" ("Zweckgedanke"), como inspiradora de todo progreso en el Derecho: de la pena-fin a que se refiere el clebre Programa
de Marburgo. La pena es un "medio" al servicio de la lucha contra la criminalidad
que opera de distinta forma segn la clase de criminal de que se trate. Respecto al
delincuente "ocasional" ("Augenblicks- gelegenheitstater"), la pena es slo un resorte "intimidatorio", un "recordatorio" ("Denkzettel"); para el delincuente de "estado"
corregible ("Zustandsverbrecher"), un medio de correccin; en cuanto al delincuente
habitual incorregible ("Unverbesserliche Zustandsverbrecher"), un resorte "innocuizador", que aparta o aisla a aqul de la sociedad como necesario medio de defensa y
aseguramiento ("UnschdHchmachung", "Austossung", "Intemierung" ...)^^^ No
368Cfr., por todos, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pg. 5. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo VIII, 2. c) y d). Sobre la teora de la pena en el positivismo criminolgico, vid. infra., en esta misma obra. Captulo VIII.II.4.e.4'
(Otros postulados del positivismo criminolgico). Y para un desarrollo de estas tesis en sus principales representantes, LOMBROSO, GARFALO y FERRI, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit.. Captulo VIII.2.A).d). (Lombroso), b).c) y e) (Ferri) y C)d) (Garfalo).
^^Âs: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 68; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pgs. 5 y 6 quien pone de manifiesto como mientras el positivismo naturalista italiano
apenas si tuvo influencia en Espaa, pues DORADO MONTERO combinara tales ideas con los postulados correccionalistas (cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs.
154 y ss) en cambio las doctrinas de poltica criminal de V. LISZT tuvieron gran impacto en nuestro
pas como lo atestigua, entre otros, SALDAA (Cfr., CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II,
pg. 6 nota 20). Resaltando el eclecticismo de F.v.LISZT, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 407. Como observa FEIJO SNCHEZ, al final de su Programa de
Marburgo {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pgs. 174 y ss.), F.v.LISZT admite, siguiendo
a BINDING, que no existe una contradiccin insalvable entre el ''quia peccatum est" y el (punitur)
"ne peccetur". La pena, en consecuencia, es tanto prevencin mediante retribucin como retribucin
mediante prevencin. Ahora bien, en BINDING predomina la dimensin retributiva, en F.v.LISZT, la
preventiva. Al eclecticismo de F.v.LISZT se refiere, tambin, ROXIN, C. (Problemas bsicos del
Derecho Penal, Madrid, 1976, pg. 59) al subrayar que F.v.LISZT compatibiliz su teora de \L penafin con el garantismo culpabilstico para no abdicar de su condicin de jurista en aras del oficio de
higienista social.
^^Â, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo IX, 4. B), a) y b). Vid. en la presente Introduccin, infra.. Captulo VIII, II, 6.b.2', pgs. 441 y ss.
^^'Para una exposicin del pensamiento de V. LISZT, vid., en la literatura alemana:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 26 y ss; BOCKELMANN, P, F.v. LISZT und
die kriminalprolitische Konzeption des allgemeinen Teils, en: F.v.LISZT zum Gedchtnis, Berln, 1969,
pgs. 56 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfes, ...
286
niega von LISZT que la pena tenga un efecto de prevencin general, pero s que dicho
efecto sea el cometido especfico de la pena^^^, ya que, en definitiva, no es ms que
un medio eficaz para la lucha contra el delito a travs del ataque a las "causas empricas" de ste, reflejadas en la personalidad del delincuente^^^.
El pensamiento de F.v.LISZT es tributario del pensamiento naturalista de una
poca en la que el racionalismo ilustrado dio paso a un genuino darvînismo
sociaP^"^. Las teoras clsicas y liberales de la pena no podan hacer frente ya a las
consecuencias sociales de la revolucin industrial: al aumento de la criminalidad,
al incremento de las tasas de reincidencia, a la aparicin del ''lumpen" etc.^^^. No
en vano, F.v.LISZT define el delito como "fenmeno de patologa social" y la
pena como "funcin social"^^^ y arma poderosa en la lucha del ordenamiento jurdico contra el delito^^^. Segn F.v.LISZT, la necesaria defensa de la sociedad
-sobre todo, frente a la delincuencia tendencial y la habitual- exige que el Derecho Penal se preocupase ms del delincuente que del delito mismo para arbitrar
la respuesta eficaz.
En el caso de los delincuentes habituales o reincidentes irrecuperables,
F.v.LISZT prima inequvocamente la proteccin de la sociedad en detrimento de los
derechos individuales, no dudando en admitir el encierro indefinido o indeterminado de estos criminales respecto a los que la pena opera como mecanismo de seleccin no naturaP^^ y un tratamiento de rigor y dureza militar^^^.
... pgs. 32 a 71). En la Espaola: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 27. El pensamiento de F.v.LISZT se halla desarrollado en: Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., I., pgs. 165
y ss. (tipologa de autores a la que debe ajustarse la pena-fin). El tipo de autor que ms preocupaba a
F.v.LISZT, lgicamente, era el delincuente habitual o reincidente irrecuperable (op. cit., pg. 166). Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 404 y ss.
372vid., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 27.
^^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 69.
^^'^Se trata de una poca que rompe con la tradicin de la Filosofa Idealista Germana (de KANT,
HEGEL, FITCHE, etc.) y con el retribucionismo dominante. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pgs. 402 y ss.
375Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 403.
^^^F.v.LISZT, en 1898, public un trabajo bajo este ttulo: El delito como fenmeno de patologa
social, Strafechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pags. 230 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 403, nota 205.
37^Rv.LISZT, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., II, pg. 293. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 403, nota 204.
^^^La pena opera como mecanismo de seleccin no natural del individuo socialmente inidneo. Si
la naturaleza enva a la cama al que comete faltas contra ella, afirmaba F.v.LISZT, el Estado lo enva
a la crcel. {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pg. 16). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 404 y nota 208.
^^^Para F.v.LISZT, la criminalidad representa un cncer social. Para los condenados tres veces por
determinados delitos que se cometen habitualmente, propona el autor fueran inocuizados mediante un
encierro indefinido en presidios especiales, sin descartar trabajos forzados, castigos corporales, ayuno
riguroso, etc. (Strafrechthche Vortrage und Aufsatze., cit., pg. 170). En 1880, F.v.LISZT recomendaba
para los delincuentes habituales un tratamiento con dureza militar por considerar un abuso para el contribuyente que se dispensara un trato racional a estos penados (Cfr. NAUCKE, W., Die Kriminalpolitik
des Marburger Programms 1882, en: ZstW94, pg. 548). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs.
405 y 406.
LA PENA
287^
En cuanto a los delincuentes necesitados pero susceptibles de correccin,

F.v.LISZT entenda que la pena no deba depender de la gravedad del hecho cometido, sino de la peligrosidad del autor^^^.
El pensamiento de la prevencin especial retrocedera en Alemania durante el
pasado siglo, por la creciente influencia del retribucionismo, reaccin, a su vez, a
los excesos y terror de los regmenes totalitarios. Pero el sector ms progresista de
la doctrina alemana, desde los aos sesenta, ha emprendido un "retomo" hacia von
LISZT. Es la llamada por MAURACH "segunda oleada" de la prevencin especiaP^\ concretamente la direccin que representa, frente al Proyecto Alemn
Oficial de 1962, el Proyecto Alternativo de 1966^^^.
En la discusin contempornea, el principio de la prevencin especial se ha
hecho presente en los movimientos de la reforma penal alemana, sobre todo con
la idea de que la pena ha de servir a la "resocializacin" del delincuente y ha conducido a la progresiva retirada y sustitucin de las penas cortas privativas de
libertad, a la configuracin de las consecuencias jurdico-penales no retributivas
y a la introduccin de los denominados establecimientos de terapia sociaP^^.
Junto a Eb. SCHMIDT, discpulo de von LISZT, son muchos ya los autores que
acentiian cada vez ms las exigencias de la prevencin especial, si bien no siempre se trata de la "institucin" de la pena, sino slo de su "ejecucin"^^"^.
Finalmente, tambin el movimiento de la "defensa social" apela al principio de
la prevencin especial, en sus dos directrices: la radical y ms rigurosa, de GRAMTICA y la posterior, ms moderada, de MARC ANCEL^^^.
A partir de los aos sesenta del pasado siglo, la teora de la prevencin especial
cobra una nueva fisionoma. Modernos y ms fiables conocimientos pedaggico-
^^^Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pg. 171. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 406.
38iCfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 84.
^^^Vid., Altemativ-Entwurf cines Strafgesetzbuches, AUgemeiner Teil, 2^ Ed., Tbingen, 1969, por:
J. BAUMANN, A.E., BRAUNECK, E.W., HANACK, A., KAUFMANN, U., KLUG, E.J., LAMPE,
Th., LENCKNER, W., MAINOFER, F NOLL, C , ROXIN, R., SCHMITT, H., SCHULTZ, G.
STRATENWERTH, G., W. STREE.
383Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht,-A., T., cit., pg. 51 y: ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pgs. 45 y ss. (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des
Altemativsentwurfes, cit.).
384A juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T, pg. 51.
385Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo IX.C; y en la presente Introduccin, vid. infra.. Captulo VIII, II.c). En particular, sobre la
Defensa Social, vid., en esta misma obra, infra. Captulo VIII.6.c). Tambin: FEIJO SNCHEZ,
B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 396 y ss. Crticamente: RODRGUEZ MOURULLO,
G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de la medida de seguridad, en: RGLJ., 1965,
pgs. 769 y ss.; en un sentido semejante: JORGE BARREIRO, A., Consideraciones en torno a la
nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en: Ensayos Penales,
1974, pgs. 226 y ss. La orientacin ms radical de este "movimiento" propugn la abolicin de la
pena (GRAMTICA, R, Principios de defensa social), mientras la moderada (ANCEL, M., La
nueva defensa social: un movimiento de polticacriminal humanista, 1961. Buenos Aires) nunca
renunci a la funcin garantista del Derecho Penal ni propuso la sustitucin de las penas por medidas de seguridad.
288
sociales sustituyen a las viejas tipologas positivistas. El concepto de "resocializacin" aglutina, de manera uniforme, los diversos fines de la pena. Se abandona el
anacrnico causalismo antropolgico y biolgico, cuyo dficit de verificacin emprica lo hacia insostenible para dar paso a la idea de corresponsabilidad de la sociedad. Por ltimo, se subraya la trascendencia de la ejecucin penal, basada en la idea
del tratamiento^^^.
La nocin moderna, actual, de la prevencin especial debe insertarse hoy en un
nuevo marco poltico (el Estado social de Derecho) que reclama una nueva lectura
y consiguiente redefinicin de los objetivos y fines poltico criminales de la intervencin penal, los criterios rectores y lmites de la misma.
Desde un punto de vista metodolgico, de otra parte, la controversia sobre el
contenido de la prevencin especial discurre necesariamente ya a travs del riguroso cauce del empirismo, garanta de objetividad, de cientificidad, como puede constatarse en el debate doctrinal sobre el tratamiento del infractor (intervencin) y el
propio concepto de re socializacin tradicionalmente relegados a la especulacin
filosfico-metafsica o al formalismo normativista y hoy revisados por la Psicologa
emprica y las ciencias de la conducta.
Por ltimo, la polmica sobre la prevencin especial (y, en particular, sobre una
de sus facetas: la resocializacin del infractor) se ha relativizado en un doble sentido. En primer lugar, porque se traslada al mbito concreto, real, de la ejecucin de
la pena, abandonando el ambiguo, ideal y ahistrico mbito de los fines del castigo
de inequvoca raigambre filosfico-metafsica. En segundo lugar, porque dicho giro
histrico de la teora de la pena hacia lo real, hacia lo concreto, subraya y enfatiza
cada vez ms la prioridad de los problemas cotidianos, domsticos, del cumplimiento y ejecucin de la pena sobre las cuestiones sublimes y trascendentales que
interesaron a la dogmtica tradicional (fines tericos del castigo, legitimacin de
ste, etc.).
3.2.2.3.2.
Argumentos a favor de la prevencin especial
El pensamiento de la prevencin especial cautiva ciertamente. Ante todo, porque llevado hasta sus ltimas consecuencias, como hiciera RADBRUCH, discpulo de V. LISZT, nos conduce al deseado Derecho Penal sin penas^^^; no ya a un
mejor Derecho Penal, sino a la sustitucin del Derecho penal por algo mejor^^^; tal
vez por ello, porque sigue siendo una meta muy codiciada, y porque los pronsticos optimistas an no parecen confirmarse^^^, seduce an ms la idea de la pre-
^^Ên este sentido^ BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 22 y ss.
Vid., tambin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 393 y ss. y 421 y ss.
^^^RADBRUCH, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Edicin T y 8^, 1929, pg. 115, cit., por
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28. En sentido crtico: JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 44.
^^Ûna visin optimista an no confirmada, en: RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 4^ Ed., 1950,
pg. 269.
LA PENA
289^
vencin especial. Su aportacin histrica, en el marco de las teoras de la pena, es

muy estimable. Ha puesto de manifiesto el profundo abismo que separa la teora
de la prctica y los fallos de la primera, por desconocer la trascendencia del
momento concreto de aplicacin de la pena y su repercusin en el hombre tambin
concreto, en el que tan poco se haba reparado^^^. Su realismo ha permitido, por
otra parte, desmitificar la pena estatal, al desvincularla de los abstractos mecanismos con que la haban rodeado las teoras absolutas: al pensamiento de la prevencin especial debemos, ante todo, la conciencia hoy ya muy clara de que el castigo, como un acto humano ms, debe someterse a criterios y consideraciones
"finales", de modo que habrn de ponderarse, desde la ptica de la propia comunidad, los "pro" y los "contra" del mismo, el saldo que arroja^^^ En todo caso, el
pensamiento de la prevencin especial seduce por su afn constructivo^^^, resocializador y humanitario^^^, al prestar ayuda y asistencia al delincuente. Parece tambin racional su punto de partida: evitar la reincidencia del autor^^"^, y racional,
desde luego, la articulacin escalonada de los objetivos intermedios que propone y
el modo de llevarlos a cabo segn la clase de autor de que se trate^^^: intimidacin
para el delincuente ocasional no necesitado de correccin, correccin para el necesitado de sta capaz de resocializacin, e innocuizacin del criminal incorregible
peligroso. Lo que no perjudica necesariamente las exigencias defensistas lgicas
de toda sociedad^^^.
Es ms, pensando no ya en la pena en abstracto, sino en la pena ya impuesta,
no cabe duda que sta no puede tener otro "sentido" que el de facilitar la "integracin" en la sociedad de quien la sufre, una vez cumplido el castigo, permitiendo la reconciliacin de la comunidad y el delincuente, la aceptacin de ste y
la plena vigencia del principio de solidaridad y corresponsabilidad^^^.
Finalmente, la experiencia nos permite hoy constatar los resultados positivos a
que el principio de prevencin especial ha conducido respecto a cierta clase de
delincuentes, en cuanto a los cuales carece de justificacin la pena retributiva: los
jvenes^^^. Por todo ello, es comprensible que sean muchas las voces que se
alzan, tambin en nuestro pas, clamando por una potenciacin de la prevencin
especiaP^^.
3*^0As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Stmfe, cit., pg. 72.
3^'En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 72 y 73.
^^Âs: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 6 (Sinn und Grenzen, cit.).
393NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 55.
394NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
395Cfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, cit., A., T., pg. 90.
^''Ên este sentido: Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, cit., Eine Einfhrung, pg. 55; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 71.
^^^Sobre esta idea de "corresponsabilidad", vid.: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe,
cit., pg. 17; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 102.
398As, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 482.
399Por ejemplo, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 17 (quien considera que la prevencin especial es un fin principal en la ley vigente); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 104, quien propugna una potenciacin de la idea de prevencin especial en el momento de "determinacin" de la pena. Sobre la prevencin especial como teora fundamentadora de la pena, vid. ...
290
3.2.2.3.3.
Objeciones contra la misma
Pero son muchas, tambin, las objeciones que se han dirigido contra la idea
de la prevencin especial, sobre todo cuando las directrices ms extremas tratan
de fundamentar exclusivamente en ella la pena. La conclusin a la que, por distintos caminos, se llegar puede resumirse as: la pena ha de servir a las exigencias de la prevencin especial pero el fenmeno estatal, global, de la pena no se
explica con la idea de la prevencin especial: para esto no naci la pena ni se justifica en cuanto institucin^^^. Cuando se afirma que la pena se legitima porque
persigue la "resocializacin" del delincuente, por tanto, no se est pensando en la
conminacin legal abstracta, ni en la institucin de la pena estatal, sino en la pena
que se ha impuesto ya. Entonces, ciertamente, la pena ha de hacer posible la
correccin del penado, su resocializacin: pero no es sta la ptica con que debe
examinarse la problemtica de la pena. Lo que hay que analizar es, ante todo, el
derecho a castigar en cuanto "institucin'"*^^: y si, con arreglo a nuestros actuales conocimientos empricos, razones de prevencin especial recomiendan la criminalizacin del comportamiento desviado como medio ms idneo para prevenir el mismo"*^^.
Razones de prevencin especial no pueden legitimar la pena como institucin
social^^^. Que el sistema deba evitar la reincidencia del penado es simplemente una
exigencia de la razn prctica y de solidaridad con el recluso. Ahora bien, si criminalizamos el comportamiento desviado y le conminamos precisamente con la
pena pblica es por otras exigencias sociales diferentes a cuya satisfaccin hace
frente el Derecho Penal'*^'*.
Que no castigamos por razones de prevencin especial es obvio. Como se justificara en otro caso la pena con relacin a los delincuentes ocasionales, que representan un porcentaje elevadsimo de la poblacin criminal total?"*^^.
... BACIGALUPO ZAPATER, E., nico autor que mantiene en el panorama doctrinal espaol contemporneo esta tesis. (Significado y perspectiva de la oposicin: Derecho Penal-Poltica Criminal,
en: RIDP (1978), pgs. 15 y ss. El autor parte de la crtica al "libre albedro" como fundamento del
actual Derecho Penal, rechazando, en consecuencia, las teoras retribucionistas. En su lugar, propone
reconstruir el sistema, sustituyendo el principio tico-retributivo por un sistema de "tratamiento"
(cuyas bases legislativas estn an por definir). Las categoras dogmticas clsicas, a su vez, seran
reemplazadas, segn BACIGALUPO, por dos: "el hecho" socialmente daoso y el "autor" personalmente asocial. Sobre la tesis de BACIGALUPO, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 108 y ss. Vid., matizadamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 426 y ss., especialmente, 431 y 432.
ôoEn este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.
40'As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 42. As, tambin, STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
402En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 26; STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
403Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10, para quienes la prevencin especial ni justifica la pena, ni en la actualidad un programa orientado a la misma sera practicable.
ôÂs, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
'^'^Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 31.
LA PENA
291_
La idea de la prevencin especial, como ftindamento del castigo, conducira a

consecuencias inadmisibles. Pues si, como quera F.v. LISZT, solo se justifica la
pena necesaria, esto es, la que impide la reincidencia del autor individual, precisamente delitos de particular gravedad quedaran impunes, mientras sera imprescindible castigar con particular rigor delitos menos graves que se cometen reiteradamente por ciertos infiractores'*^^.
Delitos de homicidio, cometidos en situacin de "conicto", no se castigaran
en buena lgica porque superada aquella, la experiencia criminolgica demuestra
que no suele haber ya peligro de que el autor reincida. Por el contrario, la necesidad del castigo -especialmente severo- se orientara hacia aquellos infractores mentalmente insanos, pero peligrosos, tendencialmente reincidentes; o a delincuentes
"crnicos" (vg. cleptmanos), autores de infracciones quizs poco graves o de escaso contenido culpabilsfico, cuya proclividad al crimen solo cabra prevenir con
medidas de duracin indefinida^^^. E incluso a los infractores habituales y profesionales plurirreincidentes -'incorregibles" en expresin de von LISZT- respecto
a los cuales la idea ambiciosa, pero equvoca, de prevencin especial slo puede
esgrimir su faz negra y vergonzante (en definitiva, metas innocuizadoras y segregadoras abiertamente antagnicas y opuestas a cualquier programa resocializador de
integracin o reinsercin social).
Castigamos, pues -se reconozca o no- fundamentalmente por razones de prevencin general. La humanidad acude a la pena para proteger el orden social, garantizando la vigencia efectiva de ciertos intereses y valores de capital importancia
(bienes jurdicos) sin los cuales no sera posible la convivencia. El origen histrico
de la pena como institucin, por tanto, tiene ms que ver con la necesidad, que con
ideales de justicia o resocializacin del infractor^^^.
Se ha atacado, tradicionalmente, la idea de la prevencin especial, en sus presupuestos y en sus consecuencias. Sus premisas se han estimado desacertadas, por
diversas razones: de un lado, porque resulta utpico pensar que el tratamiento del
delincuente, con miras de prevencin especial, pueda sustituir en el futuro a la pena,
con la eficacia preventivo-general que sta ha acreditado suficientemente; y, de otro,
porque la imposicin de la pena tampoco equivale a un reconocimiento positivo del
libre albredro, problema metafsico que no se aborda. Todo lo contrario, se trata de
trazar un lmite al 'Hus puniendf\ Esto es: no significa que donde hay culpa tiene
que haber pena, sino que donde no hay culpa no puede castigarse, y cuando se castiga, el quantum de la pena no debe rebasar la de la culpa"^^^.
Pero es que, adems, las ideas bsicas de "peligrosidad" y "resocializacin"
merecen muchos reparos. La de "peligrosidad" parece degradar al hombre e infunde
serias sospechas. Trata, al delincuente, como a un "sub-hombre", como un "enfermo"
406Vid. F.V.LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I (1905), pgs. 161 y ss. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
ô^Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
408vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XXXIII, 1 y 3b. Excurso, pgs. 953 y ss.
ôÂs: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74.
292
O "necesitado""^^^: es toda una concepcin "clasista"'*^ \ que parte de una especie de

"declaracin de guerra" de la sociedad al criminal, de un "estado de guerra"^^^, olvidando los deberes de solidaridad y corresponsabilidad de aqulla, e incluso el dato
prctico de que las mismas exigencias "defensistas", recomiendan todo lo contrario:
que la sociedad "asuma" y "acepte" al delincuente"^^^. La idea de "peligrosidad", por
su parte, deviene degradante, al no hacer referencia a ninguna condicin especfica
del ser humano, sino a una cualidad negativa que puede existir tambin en las cosas
y en los animales^^"^. Por lo que no es, tampoco, una "garanta" tranquilizadora el
humanismo que algunos partidarios de la idea de la prevencin especial predican"^^^.
Ms an: la nocin de prevencin especial es, tendencialmente, muy proclive a
excesos: la sombra amenazadora de la "naranja mecnica" o del "nido del cuco" son
testimonios expresivos e inquietantes de los riesgos y abusos a que puede conducir
la inflexible aplicacin a la realidad de ciertos ideales en contextos que anulan o flexibilizan mecanismos eficaces de control, lmites.
La experiencia demuestra, adems, cmo tales perversiones suelen perjudicar
selectivamente a los mismos grupos humanos y sociales a quienes el control social
define de antemano como peligrosos.
Las bases del juicio de peligrosidad son muy imprecisas^^^, y, con arreglo a
nuestros actuales conocimientos empricos, carecemos de informacin para pronunciar dicho pronstico^^^ y sealar la pena "idnea". No slo eso: las bases de
'^'OEn este sentido crtico: CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit. II, pg. 7; ROXIN, C,
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., 23 (Sinn und Grenzen, cit.): un Derecho Penal que prescindiera de toda referencia culpabilstica, como propugna BAUER, tratara al delincuente como a "ratas" que
hay que eHminar en nombre de la higiene pbUca; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg.
68: la idea de prevencin especial conduce al encierro del peligroso incorregible como si fuera una fiera
salvaje. La teora de la prevencin especial, por su punto de partida mecanicista, concibe a las personas
como meros procesos mecnico-biolgicos. El causalismo naturalista ve en el delincuente un engranaje
defectuoso del sistema social que debe ser reparado a cualquier precio para que ste funcione, primando
siempre las exigencias sociales y colectivas sobre las individuales. Vid. FERRAJOLI, L., Derecho y razn,
cit., pgs. 270 y ss. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 414 y ss.
^'Ên este sentido: CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7.
'^'Ên este sentido: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe, cit., pg. 25.
'^'Âs: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe, cit., pg. 25.
^'^Cfr., CASAB, J.R., Comentarios al C.P, cit., II, pg. 7.
^'Âs: RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de
la medida de seguridad, en: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1965, II, pg. 23 (cit.,
por CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7, nota 31, STRATENWERTH, G., Strafrecht,
A., T., r Ed., pg. 20.
"îÂs, CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 7.
4'Ên este sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 25; Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11. A juicio de LARRAURI, E. (La herencia de
la criminologa crtica, Madrid, 1991, pgs. 17 y ss.) la Criminologa de los ltimos cuarenta aos ha
demostrado la falsedad de los postulados y bases empricas del positivismo naturalista y muchos de los
presupuestos tericos del Programa de Marburgo. Para la autora, hoy no cabe ya hablar de delincuentes incorregibles ni descartar, tampoco, respecto a ningn tipo de autor culpable la posibilidad de su
resocializacin. No obstante, y prescindiendo del controvertido contenido de esta ltima categora, la
doctrina criminolgica suele manifestar su pesimismo al menos con relacin a algunos tipos y subtipos
de delincuentes (vg. delincuente psicpata, delincuente sexual) contra la opinin de LARRAURI.
Cfr., en el sentido de la autora citada, FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 417, nota 252.
LA PENA
293
dicho juicio de peligrosidad suelen ser por desgracia, demasiado estrechas. No consideran la total personalidad del autor y el significado real del acto realizado por
aquel en la misma, sino exclusivamente el hecho cometido: con lo que la supuesta
peligrosidad se desprende de la mera comisin de algn delito o delitos, por ms
que el "balance total" de la persona del autor y de su conducta en la sociedad pudiere resultar positivo"^^^. Todo ello con independencia de que una parcela importante
de la criminalidad actual, particularmente firecuente y peligrosa, no encaja en los
moldes tradicionales de las teoras de la prevencin especial^^^. A tales objeciones
suele aadirse una puntualizacin: hoy da cualquier ciudadano puede llegar a delinquir. Y no siempre el delincuente que termina en los Tribunales de justicia es el ms
peligroso; antes bien, este ltimo suele ser el menos hbil, o el que ha calculado
errneamente el riesgo de ser detenido"^^^.
A las teoras de la prevencin especial, se les objeta, tambin, que son incompatibles con el Derecho Positivo Espaol pues ste pondera fundamentalmente la
relevancia objetiva del ataque al bien jurdico -la nocividad social del hecho- y no
la peligrosidad del autor, interesando la prevencin especial ms al mbito penitenciario que al fundamento terico de la pena como institucin estatal'^^^ Se ha argumentado, igualmente, que vulneran las garantas individuales del Estado de Derecho
y, en concreto, el principio del hecho'^^^, representando, adems, una seria amenaza
para las exigencias del principio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Por
ltimo, se ha llamado la atencin sobre el decepcionado retomo al garantismo neoclsico emprendido por sistemas que tradicionalmente haban confiado en la pena
indeterminada y la ideologa del tratamiento^^^.
Por otra parte, la pena que hoy tenemos, tal y como se cumple y ejecuta, no
parece ser el medio ms idneo para prevenir la reincidencia del infractor sino, probablemente, uno de los factores que contribuyen a su futuro comportamiento delic-
^'Âs, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 62 y 63.
^'^SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 66 y 67. Segn el autor, diversas clases y tipos de criminalidad no encajaran en los moldes tradicionales de "peligrosidad", a tenor de los
esquemas de la teora de la prevencin especial, porque sta caracteriza la idea de peligrosidad como
muy prxima a la "asocialidad", y poco tienen que ver con la misma, por ejemplo, los en otro tiempo
criminales nazis (que aparentemente seran valerosos buenos padres de familia), los miembros, simpatizantes y subalternos de organizaciones de aquella ideologa; o la llamada criminalidad del "confort" y del bienestar, cuyo sustrato social habra que buscarlo en las capas sociales ms privilegiadas.
420AS, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 66.
"^îVid. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 410 y 411.
"^^^RODRIGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pgs.
776 y SS. destaca que una teora de la pena basada en criterios preventivo-especiales infringe ciertas
exigencias de un derecho garantista poniendo en serio peligro los derechos y garantas constitucionales individuales. Estiman que viola el principio del hecho: JAKOBS, G., Strafrecht, cit., pgs. 1/41;
KOHLER, M., Strarecht, cit., pg. 41; SCHMIDT, Eb.: Ev.LISZT und die heutige Problematik des
Strafrechts, en: Gierke-Festschrift, 1950. Berln, pgs. 211 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
BERNANDO, op. cit., pg. 411, notas 234 y 235.
^^^Sobre el retomo al garantismo neoclsico, y a los principios de previsibilidad, seguridad jurdica, proporcionalidad e igualdad, de sistemas tradicionalmente orientados hacia la prevencin especial,
vid. la resea bibliogrfica de FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena,
cit., pgs. 418 y 419, notas 255 y 256.
294
tivo, predeterminando el horizonte penal de aquel, segn acredita por desgracia una
reiterada experiencia emprica'*^'*.
3.2.2.3.4.
Particular referencia a la idea de "resocializacin" como fundamento

de la pena
Mayores crticas ha recibido la idea de la resocializacin^^^. Ante todo, porque

se predica con carcter general, cuando la experiencia emprica demuestra que no
todo delincuente necesita ser resocializado (vg. el "ocasional"), ni puede serlo (vg.
el delincuente incorregible: habitual, plurirreincidente, etc.), ni, a menudo, quiere
colaborar con el tratamiento resocializador voluntariamente. Pero incluso la propia
filosofa de la resocializacin es objeto de viva polmica, por la imprecisin de sus
presupuestos, la fungibilidad de sus metas y modelos y la coactividad de los medios
con que se lleva a cabo. Como se ha proclamado: el ideal resocializador se halla en
crisis'^^^. El pensamiento resocializador -afirma PETER"^^^- podr ganar todava
muchas batallas, pero ha perdido la guerra. Ms an: se le reprocha que encubra la
imposicin coactiva al individuo de unos modelos uniformes de conducta, con
miras estrictamente defensistas, sin contar con el consentimiento y cooperacin real
del penado y en perjuicio de su dignidad.
La llamada Filosofa de la Resocializacin suscita varios interrogantes que no
han merecido an respuesta. Qu modelo de sociedad se tomar como referencia
424vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11. Sobre el fracaso "preventivo especial" de la pena, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXIII, 3, excurso (y resea bibliogrfica) y Captulo XXIV. 3.5'. No hay que
confundir, sin embargo, la ineficacia preventivo-especial de la pena con la eficacia relativa pero cierta del "tratamiento".
"^25 Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios penales, cit., pgs. 58
y ss. ("Objeciones al pensamiento de la resocializacin"). Del mismo. Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.2'.e', 3' y 5'.
'^'^^ En cuanto a la crisis del pensamiento de la prevencin especial, provocada por la de la idea de
"resocializacin" y la experiencia negativa del "tratamiento", vid.: BAUMANN, H., Strafrecht, All, T.,
cit., pgs. 28 y ss.; ERICKSON, Th., Das Vollzugssystem in Schweden, en: ZfStrVo, 15 (1966), pg.
72 a 83; HOECK-CRADENWITZ, Probleme der Psychotherapie und der Soziotherapie von
Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen Psychiatrie (recopilado por: V.H., Ehrhart, Frankfurt, 1972, pgs. 246 a 255); ANTILA, J., Punishment Versus Traetment.
Is there a Third Altemative. Abstracts on Criminology and Penology, 1972, 12, pgs. 287 y ss.;
PETERS, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung und Erziehunsvollzugs en:
Festschrift fr E. Heinitz, 1972, pg. 501 a 516: del mismo: Die Strafvollzugsreform, en: HBERLEWEISSENBERGER-PETERS-PFEFFER-NEUMAN, Zum Thema Reformen im Strafrecht und
Strafvolzug, 1971, pg. 105 y ss., del mismo, en: Recht und Sittlichkeit, Internationale Katholische
Zeitschrift, 1972, pgs. 341, 346 y 348; MLLER-DIETZ, Strafvollzugsrecht und Strafvollzugsreform
en: Mon-Schrkrim, 1972, pgs. 19 a 24; GRUNAU, Sol ein Strafvollzugsgesetz erlassen werden und
mit welchen Inhaltl., en: Driz, 1970, pg. 247 y ss; ESER, A., Resozialisierung in de Krise, cit., pg.
505 a 518; KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe, Behandlung oder etwas Drittes,
Skeptis und Zurckhaltung, pgs. 359 a 372.
427 pEXER^ K., Die ethischen Voraussetzungen der Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges,
cit., pg. 501.
r
LA PENA
295^
y objetivofinal"*^^?.Que resultado o resultados se persiguen, como meta ltima,

con los programas resocializadores?. Con qu medios e instrumentos, y de qu
forma ("tratamiento") se intentarn aqullos?.
La primera cuestin es trascendental porque existen diversos modelos de sociedad y numerosos "estilos" y "concepciones" contradictorias"^^^ en el modo de entender las relaciones individuo-sociedad. La Filosofa de la Resocializacin lejos de
resolver esta cuestin previa otorga un peligroso cheque en blanco susceptible de
cualquier contenido.
La segunda, tambin plantea, en definitiva, dos grandes opciones: programas
"mnimos", que se conforman con obtener el "acatamiento extemo" de la norma
mediante el temor a la pena (esto es: evitar la reincidencia a travs del miedo al castigo) y programas "mximos", que reclaman del penado, adems, el "acatamiento
interno" de los valores tico-sociales conculcados por su delito, la adhesin sincera
a los mismos'^^^.
Esta segunda opcin tiene consecuencias decisivas. Si se escoge, como frmula resocializadora deseable, la de los programas "mximos", buscando un fundamento "moral" al proceso resocializador, puede peligrar la libertad y dignidad del
penado^^^ por la naturaleza de la ingerencia y el probable rigor de la misma. Pero si
se prefieren los programas "mnimos", difcil ser asegurar la estabilidad y eficacia
del proceso resocializador^^^ porque los eventuales conflictos entre la legalidad
extema y las convicciones valorativas intemas del individuo harn peligrar aqul"^^^.
No es probable una resocializacin efectiva, parece, sin la previa "intemalizacin"
de las normas por el penado: el mero acatamiento externo no basta"*^"^.
Los ''medios'' o ''instrumentos"" resocializadores constituyen otro problema sin
solucin pacfica. Parece -eso s- claro, que la sociedad debe "ofrecer" los medios
necesarios, pero no "imponerlos""*^^. Sera contradictorio reconocer que la pena es
un "mal" y, sin embargo, aplicarla en "bien" del delincuente. Es absurdo pretender
la adaptacin a la sociedad del infractor apartndole precisamente, y de forma coactiva, de la sociedad: privndole de libertad^^^. No cabe resocializar a nadie -se dice
una y otra vez- mediante la pena. Porque la pena, en la forma que hoy se cumple y
"^^^ Sobre el problema, vid: ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y 513.
''^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg^. 513.
^^30 Vid., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 509 a 513. Cfr., GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 42 y ss.
'^^^ As: ESER, A., Gesellchaftsgerichte
in der Strafrechtspflege, cit., pg. 43 y ss.; del mismo
autor: Resozialisierung in der Krise?, cit., pg. 516.
^^^ En este sentido: PETER, K., Die ethischen Voraussetzungen des
Resozialisierung-und
Erziehungsvollzuges,
en: Festschrift fr E., Heinitz, 1972, pgs. 515 y 516. Cfr., ESER, A.,
Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
^^^ As, ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
^^'^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y ss. El autor recuerda que las
diversas iniciativas legislativas toman como nico punto de referencia la ley "penal", al margen de toda
connotacin "moral" ("Entmoralisierung"), que procura siempre "escamotearse".
^35 As, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 8.
^^^ As: SIMSON, G., Behandlung statt Strafel, en: ZAP, II, 1972, pgs. 262 a 267, especialmente 265.
296
ejecuta, no resocializa a nadie, estigmatiza. Nuestros conocimientos empricos

actuales lo corroboran: es ms probable que se resocialice quien no ha cumplido la
pena que quien la ha cumplido"^^^, porque no es tanto el delito como la pena misma
lo que implica un demrito a los ojos de la sociedad^^^.
Como afirma STRATENWERTH, no se pone en duda que la prevencin especial sea un cometido del Derecho Penal, sino que se puedan satisfacer las exigencias de la prevencin especial a travs de la pena, tal y como sta se ejecuta en nuestros das"^^^.
Finalmente, el ''tratamiento" -otro de los pilares de la prevencin especial y de
la resocializacin- se halla, tambin, en crisis. A la etapa de la "euforia" -cuando
se hablaba de la "Meca" del tratamiento"^^, ha seguido otra de desilusin y escepticismo'^'^^ por la experiencia negativa que han deparado los pases ms avanzados en
la aplicacin de toda suerte de terapias: los nrdicos"^^. Dicho desencanto y desmitificacin del tratamiento se explica al haberse comprobado que todava carecemos
del nivel de informacin, conocimientos e instrumental necesario para dispensar,
caso a caso, la oportuna terapia individualizadora'^'^^. Se han observado, adems,
muchos excesos: a menudo el "tratamiento" no slo es ineficaz sino que pone en
peligro los derechos ms elementales del penado^"*"^.
Desde los sectores doctrinales ms radicales se reprocha a la "ideologa del tratamiento" su unidireccionalidad; esto es, que se vuelque exclusivamente sobre el
"^^^ Sobre el efecto "estigmatizador" de la pena, vid: NOLL, R, Die ethische Begrndung der
Strafe, cit., pg. 8, nota 16 y bibliografa all citada; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit.,
pg. 64, recuerda las palabras del juez en Chesterton: "tengo que condenarle a tres aos de prisin si
bien con el convencimiento de que lo que realmente necesita Vd. son tres semanas de vacaciones en
la playa" (a juicio de SCHMIDHUSER con frecuencia el penado, al cumplir la condena, se encuentra en peores circunstancias desde el punto de vista de la resocializacin, que antes de cumplirla).
438 Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 65.
439 S T R A T E N W E R T H , G., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 2 5 y 2 6 .
440 As: BITTER, W., (rec.) Heilen statt Strafen, Ein Tagungsbericht, Gttingen, 1957; STRUP,
G., Treating the "Untreatable" Chornic Criminal at Herstedvester. Baltimore, 1968. Cfr., KAISER,
G., Resozialisierungs und Zeitgeist, cit., pg. 360.
441 Vid: O U T E R B R I D G E , W., The Tyranny ofTreatment
...? Canadian Journal of Corrections 10,
1068, pgs. 3 7 8 a 3 8 7 ; N E S T I N S , H., Behanling som strafe Verbandi-Dehattenschrift.
Oskershamn,
1969; E L V I N , G., Heckscher, St., N E L S O M , A., Denfrsta
stenen Stockholm, 1 9 7 1 ; H I L B E R S , M.,
LANGE, W., Abkehr von der Behandlungsideologie, en: Krim.J., 5 (1973), pgs. 52 y ss; CW, K.,
Individuelle und Kollektive Schuld, en: ZRP, 1973, pgs. 91 y ss; SCHRAG, Cl., Crime and Justice:
American Style. Rockville Mo, 1973, pg. 9 y ss. Una completa resea bibliografa sobre la recepcin de
estos planteamientos en la doctrina alemana, en: KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 363, nota 18.
442 Vid., ANTILLA, J., Punishemen Versus Treatmen, cit., pgs. 288 y ss; ERICKSON, TH., Das
Vollzugssystem in Schweden, ZfStrVo, 15, 1966, pg. 72 y ss.; STRUP, G., Treating the
"Untreatable" cit., Anm, 8; HOECK, E., GRADENWITZ, Probleme der Psychotheraphie und der
Soziotheraphie von Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen
Psychiatrie, recop. por H.E., Herhardt, Frankfurt, M., 1972, pg. 246 a 255, Cfr., KAISER,
Resozialisierung, cit., pg. 362, niotas 15, 16 y 17.
443 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17. En cuanto al escaso xito de todo
tratamiento en supuestos especficos, Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pgs. 266 y 367, notas
32 a 34, inclusives.
444 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17.
LA PENA
297^
individuo, para adaptarle a la sociedad, olvidando la influencia crimingena de sta.

No slo el penado-dicen-, tambin la sociedad debiera resocializarse'^'*^. En otro
caso, el "tratamiento" es intil.
Finalmente, el concepto de resocializacin y sus afines (rehabilitacin, reinsercin social, reeducacin, etc.) ha sido y es objeto de reiteradas crticas, no slo lgicas e ideolgicas (escaso rigor conceptual de estas categoras, ausencia de un elemental consenso cientfico sobre el contenido de las mismas, en el primer caso; falta
de legitimidad de algunos programas de resocializacin, en el segundo), sino, tambin y sobre todo, metodolgicas y tcnicas.
Desde un punto de vista metodolgico se ha objetado el dficit emprico del
debate sobre la resocializacin del inâctor. Y con razn, porque tanto los partidarios como los detractores de los objetivos resocializadores de la pena se mueven
ms en el poco comprometido terreno de la especulacin, subjetivo, que en el de la
verificacin objetiva y la comprobacin emprica.
Sin embargo, la constatacin -o su negacin- del impacto bienhechor del castigo, no es un problema filosfico que discurre en el mbito normativo y metafsico
del "deber ser", sino real, concreto, que se manifiesta en determinadas coordenadas
histricas, temporales y espaciales: un hecho susceptible de verificacin emprica,
inseparable de la forma de cumplimiento y ejecucin de la pena privativa de libertad en cada momento histrico. Por ello, parece imprescindible un severo giro hacia
el anlisis emprico del problema de la resocializacin que sustituya la actitud especulativa y subjetivista por la observacin, la comprobacin, la verificacin cientfica; y la teora sobre los fines ideales de la pena, anclada en el deber ser, por el examen de los efectos reales del castigo en el hombre de hoy tal y como hoy se cumple
y ejecuta"^^.
En cuanto al tratamiento, esto es, a las concretas tcnicas de intervencin en el
infractor, se censura hoy no slo la insuficiencia de los conocimientos cientficos
actuales -la idoneidad y adecuacin de los mismos, desde luego- para prescribir e
instrumentar en cada caso o grupo de casos el oportuno programa resocializador,
sino el propio concepto tradicional, clsico, de tratamiento. Por sus connotaciones
clnicas que evocan una imagen patolgica de la persona del infractor y del propio
problema criminal. Y por su orientacin y contenido unidireccional, especficamente dirigido hacia unas necesidades individuales que se desvinculan del marco total
penitenciario en el que se cumple y ejecuta la pena privativa de libertad'^'*^.
"^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 506 y ss. En este sentido: BRAKEMEIER, H., Die Arbeit Helga Einseles fr die Humanisierung des Strafvollzugs, en: Vorgange, 1969,
pgs. 217 y ss; SESSAR, K., Die Resozialisierung des strafenden Gesellschaft, en: ZstWSl (1969), pg.
372 y ss; SCHNEIDER, H.J., Kriminalitatsentstehung und Behandlung ais Sozialprognose, en: JZ,
1972, pgs. 193 y ss y 198 y ss; HILBERS, M., LANCE, W., Abkehr von der Behandlungsideologiel,
en: Krim, 1973, pgs. 53 a 58: HAFERKAMP, H., Kriminalitat ist normal, 1972.
'^^ Sobre el dficit emprico del debate clsico sobre el efecto resocializador de la pena, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV,
3.3'. y 5'.
4^^ Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), Cap.
XXIV, 3.3', a), b) ye').
298
3.2.2.3.5.
Recapitulacin final
La idea de prevencin especial ha sido, igualmente, muy criticada por sus consecuencias. No limita la intervencin del Estado, es insegura e implica, en puridad,
valoraciones inadmisibles.
Una teora de la prevencin especial llevada hasta sus ltimos extremos convierte al Estado en un gran establecimiento educador coactivo"^^^, y le otorga un
poder avasallador incontrolable^^. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la
intervencin estatal'*^^, y hace de sta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los "enemigos" del poder^^^
Las exigencias de la prevencin especial, de otra parte, son imprecisas e inseguras. Ni el juicio -pronstico sobre la peligrosidad del individuo-, ni la clase y
duracin del tratamiento indicado pueden conocerse de antemano, previamente, ya
que no hacen referencia a un comportamiento o "hecho aislado'"^^^, sino a la total
personalidad del autor y a la peligrosidad de ste. Ni siquiera cabra descartar la
necesidad de un hipottico tratamiento de duracin indefinida !^^^.
Por ltimo, siendo decisiva la "peligrosidad" del sujeto -y no su "culpabilidad"
por el delito cometido- la idea de prevencin especial slo justifica la pena "necesaria para evitar la reincidencia"'*^'^, con inevitables implicaciones. As, en primer lugar,
por razones de prevencin especial habra que aceptar las medidas de seguridad "predelictuales"^^^, que no son de recibo. En segundo lugar, sera inevitable la impunidad en todos aquellos casos donde no exista la probabilidad de que el sujeto vuelva
a delinquir, aunque ftiere grave el delito ya cometido (vg. delitos cometidos en situaciones histricas o personales irrepetibles). En tales supuestos, el individuo no necesita resocializarse, ni es peligroso, porque su pronstico de reincidencia se juzga muy
favorable"^^^. Y en sentido inverso: habra que imponer penas severas a delincuentes
peligrosos (esto es: de elevada probabilidad de reincidencia) -incluso inimputables"*^^- por delitos ya cometidos de muy escasa gravedad (vg. delincuentes plurirreincidentes contra el patrimonio con escasas posibilidades de resocializacin)"*^^.
^^ As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.

^'^ As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
"^50 n este sentido: ROXEN, C , Strafechtliche Grundlagenprobleme, pg. 6 y ss (Sinn und
Grenzen, cit.).
"^^^ As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenproblem, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
"^52 CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
"^^ CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pg. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
'^^'^ En referencia al concepto y justificacin de la pena en v. LISZT, Cfr., STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 25.
455 Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53.
'^^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit);
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., pg. 25; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53; MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 70 y 71.
^^'^ Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25 (T Ed.).
45^ Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25 (2^ Ed.).
LA PENA
299^
La impunidad, en el primer caso, tendra gravsimas repercusiones de poltica criminal (indefensin), sin que pueda olvidarse que el total de los delincuentes ocasionales no necesitados de resocializacin parece que representa prcticamente los dos tercios del total de la criminalidad'*^^; la "innocuizacin", en el ltimo supuesto,
presupone la certeza de un pronstico que deba ser relativo si se respetase el "misterio" de la libertad humana"*^^ y lleva consigo un rigor inaceptable. Porque no parece admisible todo tratamiento coactivo que interfiera o modifique las estructuras de
la personalidad y rebaje al hombre a la condicin de cosa u objeto"^^^.
3.3. Las denominadas teoras "mixtas" o de la "unin"
Segn la doctrina hoy dominante, la pena estatal no se justifica slo en cuanto
retribucin del delito cometido (teoras absolutas), ni slo en cuanto medio de prevencin de futuros delitos (teoras relativas). La pena "es" retribucin proporcionada al mal culpable del delito, pero tambin se "orienta" a la realizacin de otros
"fines" de prevencin general y de prevencin especial: a la prevencin de futuros
delitos, y a la resocializacin del autor. Este es el punto de partida de las llamadas
teoras de la "unin'' o teoras "mixtas" ("Vereinigungstheorien"): ''punitur, quia
peccatum est, ne peccetur".
Dicho de otro modo, la pena se legitima segn estas teoras en la medida que
sea, al propio tiempo, justa y til^^^.
33.1.
Las teoras de la unin como frmulas de compromiso
Las teoras eclcticas de la "unin" son el resultado de la lucha de escuelas,

fruto de una actitud de compromiso, conciliadora, que trata de armonizar las
aportaciones valiosas de las teoras absolutas y de las relativas, reconducindolas
a un modelo o marco "cerrado"'*^^. Pero, como afirma JESCHECK^^"*, no intentan llegar a ste mediante una mera "adicin" de principios de diverso origen y,
a menudo, contradictorios, sino a travs de una reflexin prctica y de una experiencia atenta al fenmeno "global", "total" del fenmeno de la pena; y de un
mtodo: el mtodo dialctico^^^. Dicha experiencia, ajuicio del autor, ha acredi-
^59 Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 59 y 60; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal, cit., pg. 20.
4^ As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 67 y 68.
'*^' Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 8 (Sinn und Grenzen, cit.);
Puede conducir a consecuencias "inhumanas", STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., P Ed.,
pg. 20.
462 As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 22.
46^ Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 51.
'^^ Lehrbuch, cit., pg. 54.
46^ Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 54, quien cita a NOLL y a ROXIN como representantes de este mtodo.
300
tado que la pena, al aplicarse al infractor o contemplarse simplemente en la ley,

despliega -frente a unos y otros- una pluralidad de funciones: todas las que, con
pticas parciales, resaltan las diversas teoras ya examinadas. Para las de la
"unin", lo importante sera ofrecer una visin totalizadora de tales funciones y
del modo de operar e interdependencia de las mismas"^^^. Metodolgicamente,
quienes propugnan la solucin ahora comentada -o tesis muy semejantes- procuran resaltar los graves inconvenientes de los "monismos" y de la denominada
"pureza de modelos".
Valga como muestra de tal actitud, el razonamiento de ROXIN: "Las teoras monistas, tanto si ponen el acento en la culpabilidad como en la prevencin general o en la especial, son, por fuerza, falsas porque cuando se trata de
las relaciones del individuo con la comunidad y con el Estado, la puesta en
prctica -estrictamente- de uno slo de los criterios orientadores, tiene como
consecuencia la falta de libertad y la arbitrariedad, sin que se pueda evitar""^^^.
En la vida constitucional de un pas, lo mismo que en la actividad "econmica", el monismo desequilibrado conduce a la "dictadura", a la "explotacin" o
al "sometimiento". Y termina el autor con estas palabras: "La pureza del
modelo es una consideracin bsica para cualquier problema social, que complace ciertamente a doctrinarios meticulosos, pero que nunca llega a comprender la complejidad real de los fenmenos"^^^.
Las teoras de la unin buscan frmulas que sirvan de puente^^^ entre unas y
otras teoras.
Se las denomina, tambin, en la doctrina alemana ''Spielraumtheorie" o
''Rahmentheorie" por el modo en que combinan las exigencias derivadas de los
principios de "culpabilidad" y de "prevencin": porque reclaman una pena proporcionada a la culpabilidad, en el "marco" de la culpabilidad, si bien dentro de este
mbito ("Raum") admiten que puedan operar los principios preventivos'^^^; lo que a
efectos de la medicin de la pena significa: pena ajustada a un fin ("Zweckstrafe"),
pero slo en el marco que ofrece la "retribucin justa" ("gerechte Vergeltung"); la
pena justa'^^^ o, dicho de otro modo: la retribucin, ser el "lmite mximo" de la
prevencin^^^. Si los fines de prevencin general o especial no reclaman la aplicacin de la totalidad de la pena, no hay inconveniente -segn las teoras de la uninen que el tribunal aplique una pena inferior, dentro del marco de arbitrio que la ley
confiera al poder judicial, o incluso en que prescinda de aplicarla'*^^: ahora bien, la
4^^ Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 54.

^^^ As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 27.
'^^^ As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 27.
4^^ Cfr., BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pg. 12.
470 Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A., T., pg. 12.
"^î As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I, Ariel (Barcelona), pg. 65; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 55.
'^^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 72.
"^^^ En este sentido: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 24 (en: Sinn und
Grenzen, cit.); en otro sentido: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 1971 (4* Ed.) pg. 106;
Cfr. sobre el problema, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25.
LA PENA
301_
pena no puede superar ni rebasar la medida de la culpabilidad por razones de prevencin general o especial, porque sera injusta"^^^.
3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad
Las llamadas teoras de la unin son absolutamente dominantes en la actualidad.
Prescindiendo de antecedentes ms o menos remotos, en Alemania suelen citarse como partidarios de las mismas: a v. HIPPEL^^s y MERKEL^^^ a MEZGER^^^,
BAUMANN478, BOCKELMANN'^^^ DREHER^ô, MAURACH^î, H. MAYER^^^,
MLLER^83 SCHMIDHUSER'^^^ STRATENWERTH^^^, WELZEL^^, JESCHECK"^^^, ROXIN'^^^. En Espaa, donde tambin es doctrina dominante"^^^, acos-
"^^"^ Cfr., C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25. Para la doctrina alemana Cfr.,
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 55; W E L Z E L , H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2 3 8 ;
BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 12 y ss.; M A U R A C H , R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
Ariel (Barcelona), I., 82 y 8 3 ; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme,
cit., (Sinn und
Grenzen, cit., pg. 20.
^'^^ V. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), AUgemeine Grundlagen; pg. 487 y ss. Es j u n t o
con A. M E R K E L , uno de los primeros protavoces de las teoras unitarias. Cfr., S C H M I D H U S E R ,
Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28.
^'^^ M E R K E L , A., Abhandlungen, I, pg. 10 y ss.
"^^^ M E Z G E R , E., Materialen, I, pg. 2 ; distinguiendo "concepto" y "fin" de la pena, en: Tratado
de Derecho Penal, II, pg. 343 y ss. (traduccin de la T edicin alemana).
^^8 B A U M A N N , J., Strafrecht, cit., A., T., pg. 14 y ss.
^^"^ B O C K E L M A N N , Ev., Staatslexikon, pg. 2.245, cit., por JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 55, nota 63.
'^^^ DREHER, R., en: ber die gerechte Strafe, pg. 127 y ss.
'^^' M A U R A C H . R. Tratado de Derecho Penal, cit., Barcelona (Ariel); I, pg. 79 y ss. Sin embargo, ROXIN considera a M A U R A C H uno de los ltimos representantes actuales de las teoras "absolutas" (Vid: Reflexiones poltico-criminales
sobre el principio de culpabilidad, en Cuadernos de Poltica Criminal, n 2, pg. 145: traduccin de Muoz Conde).
482 H. MAYER, Strafrecht, A., T., 1953 (Lehrbuch), pg. 33.
483 M L L E R - D I E T Z , en: Strafbegriff und Strafrechtspflege,
1968, pg. 11 y ss.
484 S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., 1970, pg. 46, cit., p o r JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 55, nota 63. Creo que asiste la razn a JESCHECK, H.H., cuando cita la teora
"diferenciadora" de S C H M I D H U S E R entre las teoras de la unin (tambin le cita B A U M A N N , H.,
Strafrecht, cit.. A., T., pg. 12, nota 27). Vid., S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, cit., 2" Ed., pg. 51
y ss. y nota 11, donde matiza el significado d e su teora diferenciadora.
485 STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.) pg. 19 y ss. En la segunda edicin, a
mi juicio, el autor cambia su punto de partida, al propugnar un planteamiento del problema fuera de
la alternativa retribucin-prevencin (pgs. 27 y ss.); asumiendo la teora unitaria, mixta, dominante:
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., 2004 (5" Ed.), cit., pgs. 16 y 17.
486 W E L Z E L , H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 238 y ss.
487 JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 54 y 55.
488 ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme,
cit., pgs. 27 y ss ("dialektische
Vereinigungstheorie"). A mi juicio, es tambin una teora de la unin, como observa
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T , cit., (2^ Ed.), pg. 51, nota 11. En contra de esta interpretacin: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 22, nota 58.
489 Para la doctrina espaola, Cfr.: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21 y ss;
C A S A B , J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 9.
302
tumbra a estimarse representantes de estas teoras, entre otros'*^^, a: PACHECO'^^^

SILVELA^92 CONCEPCIN ARENAL^^^, LVAREZ Y VIZMANOS^^^, GROIZARD495, ANTN ONECA^^, JIMNEZ DE ASA^^^, CUELLO CALN^'^
QUINTANO RIPOLLS499, DEL ROSALôo, RODRGUEZ DEVESAôi,
RODRGUEZ MOURULLO502, BERISTIN^^s CASAB504 N E Z B A R B E RO505, MUOZ CONDE506, CEREZO MIR^^, MIR PUIG^^^ ZUGALDA ESPINAR509, GIL Y GIL, A.îo, etc.
'^'^^ En cuanto al origen filosfico de las doctrinas de la unin y sus variantes en juristas y telogos
espaoles de los siglos XVI, XVII, cit., A N T N O N E C A , J., La prevencin general y la prevencin
especial en la teora de la pena. Salamanca, 1944, pgs. 14 y ss.
^'^^ PACHECO, Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887, pg. 241 y ss.
"^^^ SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874, I, pgs. 2 5 8 y ss. En cuanto a la concepcin de los correccionalistas, vid.:
F E R N A N D E Z A L B O R , S. Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas
orientaciones penitenciarias;
en: Separata revista de Estudios Penitenciarios, n 180.1, (1968), pgs. 21
y ss.
493 Sobre la teora de la pena en C O N C E P C I N A R E N A L , vid.: F E R N N D E Z A L B O R , A., Los
fines de la pena, cit., pgs. 21 y ss.
494 LVAREZ Y V I Z M A N O S , Comentarios al Cdigo Penal, /, Madrid, 1848, pg. 205.
495 G R O I Z A R D , A., El Cdigo Penal de 1870, cit., I, pg. 72 y ss.
49^ A N T N O N E C A , J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.
497 J I M N E Z D E A S A , L., Tratado de Derecho Penal, II (3^ Ed.), pgs. 120 y 133.
498 C U E L L O C A L N , E., La moderna penloga, I, Barcelona, Bosch, 1958, (pgs. 17 y ss.).
49^ QUINTANO RIPOLLES, A., La evolucin del Derecho Penal moderno ("contra
corriente"),
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1957, pg. 297.
500 D E L R O S A L , J., Derecho Penal espaol, II, M a d r i d (1960), pg. 171 y ss.
501 R O D R G U E Z D E V E S A , J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 746.
502 R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, y de la
medida de seguridad, en: Revista general de legislacin y jurisprudencia, Madrid (Reus) 1965, pgs.
10 y 13 (Separata).
503 BERISTIN, A., en: Vers un ecumenisme historique en Droit penal, Rflexions sur la peine
retributive chez les canonistes. (Separata de la Revue de Science criminelle et de Droit Penal compar, n 3, 1965, pgs. 581 y 582), cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 22,
nota 54.
50"* C A S A B , J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
505 N U E Z B A R B E R O , R., El sentido actual de las sanciones criminales, separata de la Revista
de estudios penitenciarios, n 193, 1971, pg.5 y ss., cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 22, nota 55.
506 M U O Z C O N D E , R, Introduccin, cit., pgs. 33 y 37. Segn C E R E Z O MIR, J., {Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 24) el autor, en realidad, se aproxima a las teoras utilitaristas al mantener
que el "fundamento" de la pena es la "necesidad" y la "culpabilidad" slo "lmite" de la ingerencia
punitiva. Se trata de la misma puntualizacin que hizo C E R E Z O MIR a la tesis de ROXIN y que se
explica porque C E R E Z O M I R parte de un concepto estricto de las teoras de la unin, igual que MAUR A C H {Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I., pg. 66).
507 C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 2 8 y ss.
508 MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 63 y ss.; >; 74 y ss.
50*^ Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 94 (ZUGALDA ESPINAR opta por la "teora dialctica de la unin").
5'O GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs.
19 a 29.
LA PENA
303^
Con las debidas reservas, puede entenderse que la teora dialctica de

HART^^^ sigue una orientacin similar. Para el autor, la esencia del castigo no
puede constreirse a un nico punto de vista ya que el fundamento de la pena
entraa una realidad compleja^^^: toda explicacin moral de esta institucin,
argumenta el autor^'^, obliga a reconocer en ella la existencia de un compromiso entre principios distintos y parcialmente en conflicto, antagnicos. Tales principios, segn HART, seran: a) El de la ofensa y la evitacin del delito como
objetivo ltimo de la pena; b) El infractor solo debe ser castigado por la transgresin y la ofensa que sta representa; c) Exigencia de una voluntad maliciosa
del infractor, por imperativo de mera racionalidad; d) principio de rehabilitacin.
Pero en el seno de las teoras de la unin o eclcticas existen numerosos matices
o posibles combinaciones. Se podra hablar de teoras de la unin, en sentido amplio,
y en sentido estricto. En la doctrina espaola, uno de sus representantes: CEREZO
MIR, advierte que existen "diferencias importantes"^ ^"^ entre los puntos de vista respectivos de autores partidarios de estas teoras de la unin; porque, mientras unos
fundamentan la pena exclusivamente en la retribucin^^^, otros lo hacen en la necesidad social^^^; esto es, los primeros, en el fondo, sustentaran una fundamentacin
"absoluta" de la pena, y los segundos, una teora "relativa" de la misma^^^.
^^^ Introduccin a los principios de la pena (traduccin J. BATEGN), en: Derecho y Moral.
Ensayos analticos, 1990, pgs. 163 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 113 y ss.
512 Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 113.
51^ Introduccin a los principios, cit., pgs. 167 a 178. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 114.
51'^ Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 27 y ss. En un sentido semejante, ZUGALDA
ESPINAR distingue entre: "teoras de la unin aditiva" y teoras de "la unin dialctica"
{Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.).
515 Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. El autor cita a QUINTANO RIPOLLS, RODRGUEZ MOURULLO y CASAB.
51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28 y ss. Cita CEREZO MIR a
ANTN ONECA quien, siguiendo a H. MAYER, examina la "retribucin" en la "prevencin general"
(la prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.); y a MUOZ CONDE {Introduccin, cit., pgs. 33 y 37), quien seguira las directrices del Proyecto Alternativo alemn.
51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. Con arreglo a este criterio la tesis de MIR PUIG, S., (Introduccin a las bases, cit. pg. 92 y ss.), a quien cito entre los
partidarios de las teoras de la unin, habra que estimarla "utilitaria" (teora relativa). En cuanto a
la polmica sostenida por este autor con BAJO FERNNDEZ sobre la correcta caracterizacin de
su punto de vista, vid: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin, cit., pgs. 44 y ss. Rplica de MIR PUIG, S., en: Cuadernos de Poltica Criminal, cit., n 4,
pgs. 175 y ss. Apartndose de la filosofa de las teoras mixtas, en la que los diversos principios
(culpabilidad, prevencin, etc.) se limitan recprocamente, CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124) entiende que culpabilidad y prevencin tienen su propia limitacin interna, de modo que al ensamblarse, como fundamento de la pena, ninguno de ellos tiene
que sacrificarse porque conservan su autonoma. Es ms, aade, prevencin general, culpabilidad y
prevencin especial o resocializacin, tal como se entienden hoy, no slo no se limitan en su afn
de afirmarse por s mismos, por separado, sino que, ms bien su presencia simultnea en el Derecho
Penal, es la nica forma de comprender y asumir el hecho de la punicin de manera mnimamente
soportable.
304
3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de combinar

los distintos fines de la pena
En la doctrina alemana, MAURACH seala tambin la necesidad de distinguir,
dentro de las denominadas teoras de la unin, las que propiamente deben considerarse como tales de las que, en realidad, no merecen dicha conceptuacin. Para el
autor, lo decisivo no es que se admitan una pluralidad de fines o funciones de la
pena, sino el modo en que stos se combinan^ ^^ y el reconocimiento de la esencia
retributiva de aqulla. Segn MAURACH, aquellas teoras que, en el caso concreto, pospongan la retribucin a la prevencin, no seran teoras de la unin en sentido estricto, pues lo privativo de stas no residira en una "adicin" de funciones: en
un "no slo sino tambin ...", sino, ante todo, en el claro reconocimiento del carcter retributivo de la pena, que puede perseguir, tambin, fines preventivos pero dentro del marco trazado por la medida de la culpabilidad y en proporcin a sta^^^.
En el marco de las teoras de la unin, cabe apuntar segn esto dos orientaciones fundamentales, una conservadora y otra progresista. Tendran ambas en comn
dos caractersticas: el reconocimiento de que el fin o funcin bsica del Derecho
Penal no es hacer "justicia" sobre la tierra, sino proteger a la sociedad y prevenir
futuros delitos; y el admitir que la culpabilidad, al menos, ha de operar como "lmite" de la ingerencia estatal, sin que dicho lmite pueda ser rebasado por razones de
prevencin general o especial. Las principales diferencias existentes entre la direccin conservadora y la progresista residen en tres datos^^^: la funcin que se asigna
al Derecho Penal; la relacin entre proporcionalidad de la pena con el delito y necesidades de prevencin; y modo en que la articulan; y, por ltimo, prioridad de la prevencin general o de la especial, en el marco de una poltica prevencionista.
3.3.3.1.
La culpabilidad como "fundamento" de la pena
La direccin conservadora, que encuentra -en Alemania- encaje en el

Proyecto Oficial de 1962^^^ ve en la retribucin el "fundamento" de la pena. La
pena tiende sentido en cuanto retribucin de la culpabilidad del autor y reafirmacin del orden jurdico, sin perjuicio de que "adems" pueda cumplir determinados fines de poltica criminal, como el de prevencin de futuros delitos, mediante
^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel (Barcelona), I, pg. 66. El mismo criterio
parece seguir CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., passim) cuando estima "relativa" o "utilitaria" la teora de Roxin, ya que ste no "fundamenta" la pena en la "culpabilidad". En sentido contrario,
H. MAYER, considera que la mayor parte de las teoras absolutas de los siglos XIX y XX podran entenderse comprendidas en lo que hoy denominamos "teoras de la unin" (Strafrecht, A., T., cit., pg. 26, nota
13). Y, desde otro punto de vista, BACIGALUPO, E., llega a la misma conclusin respecto a las actuales
teoras de la "unin" (en: Significacin y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal",
Revue Internationale de Droit Penal, Actas del primer coloquio regional espaol, cit., pg. 15 y ss.).
^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel, Barcelona, I, pg. 66. En este sentido,
tambin (adems de CEREZO MIR, J.) CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
520 Sobre el problema, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.
52* Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begrndung, Bonn, 1962.
LA PENA
305^
la intimidacin individual, la general y -de forma ms duradera- mediante la recuperacin del delincuente^^^.
Algunos autores prefieren denominar a esta suborientacin conservadora: teora
retributiva de la unin ^^^. En su marco se habra desarrollado la "Spielraum-theorie"
o "teora del espacio de juego" (esto es, margen de maniobra o libertad de movimiento que tiene el juez en el momento de determinar la pena concreta), teora de gran arraigo en la doctrina y en la Jurisprudencia alemanas^^^. Una de sus primeras formulaciones se debe a MERKEL^^^, autor para quien carece de sentido contraponer retribucin
y prevencin por estimar que la pena cumple una pluralidad de nes compatibles entre
s. En un sentido semejante se pronunciaron V. BAR, LAMMASCH, STOOSS,
FRANK, LIEPMANN, v. HIPPEL^^^, etc. que intentaron superar la controversia entre
clsicos (BINDING y otros) y representantes de la Escuela Sociolgica (de F.v.LISZT)
mediante una frmula de compromiso que concillase las exigencias retributivas y las
preventivo-especiales^^^. No obstante, a la hora de la verdad, el problema estriba en
decidir si la prevencin (fundamentalmente, la prevencin especial) -la peligrosidad
del sujeto- solo juega un papel para la determinacin de la pena dentro del espacio de
juego que le deja la culpabilidad (la pena ajustada a la culpabilidad), o si puede sobrepasar los lmites mximo y mnimo que exige la retribucin^^^.
La principal aportacin de estas teoras retributivas de la unin reside en no
absolutizar el concepto de retribucin, sino en declararlo compatible con las finalidades preventivas. Es decir, en mantener que la retribucin es el presupuesto o fundamento de la pena, pero admitiendo que al propio tiempo sta puede orientarse a
la prevencin del delito^^^.
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta
La direccin progresista, en la doctrina alemana, se refleja en el Proyecto
Alternativo de 1966^^^, que fundamenta la pena en la necesaria defensa de la socie^^^ Entwurf eines Strafgesetzbuches, cit., pg. 96. Para una crtica del mismo por todos: ROXIN,
C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit., pg. 11).
^^^ Vid. FEIJOO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 435 y ss.
^^"^ Sobre la Spielraum-theorie, vid.: SCHREIBER, H.I., Widesprche und Brche in heutigen
Strafkonzeptionen, en: ZStW94, pgs. 289 y ss.; DREHER, E., Zur Spielraum-theorie ais der
Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes, en: JZ67, pgs. 41 y ss.; Cfr. FEIJOO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 435, nota 302.
^^^ MERKEL, A., Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912, Stuttgart, pgs. 263 y ss. Sobre la
aportacin de MERKEL y su teora eclctica, vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5* Ed.),
3/41. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 305.
^^^ Como figura especialmente representativa, vid. v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I., Berln,
1925, pgs. 487 y ss. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 309.
^^^ Vid. FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437. Sobre la controversia entre ambas concepciones, vid. BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, AUg. T.,
Leipzig, 10913, pg. 206; y F.v.LISZT, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, cit., pgs. 176 y ss. Cfr.
FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437 y nota 310.
528 Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437.
529 Cfr. FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437.
5^ Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, A., T., 1966, 2" Ed.
306
dad, en la proteccin de bienes jurdicos, operando la retribucin y la culpabilidad

como mero "lmite" de las metas de prevencin. La pena es "una amarga necesidad
en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres", y no un "proceso
metafsico" para realizar la Justicia sobre la tierra^^^
La construccin ms representativa de las teoras de la unin prevencionistas^^^
es la de ROXIN, que se analiza posteriormente^^^. Para el autor, la idea de retribucin pasa a un segundo plano, atribuyendo a la misma no una funcin fundamentadora de la pena, sino limitadora (tope mximo) o garantista. Para ROXIN, la culpabilidad no fundamenta sino que limita el poder punitivo del Estado y las
consecuencias polticocriminales que se persiguen con la imposicin de la pena^^'*.
Traza (el principio de culpabilidad) el tope mximo (el juez no puede imponer una
pena que sobrepase la medida de la culpabilidad del autor) pero no el mnimo del
castigo. Por tanto, la pena por razones preventivo-especiales pueda imponerse por
debajo de la medida de la culpabilidad hasta los lmites de las exigencias preventivo generales mnimas^^^, segn ROXIN.
Dicho ms brevemente: para la direccin conservadora, la culpabilidad es "fundamento" de la pena, mientras para la progresista es mero "lmite". Para la primera, la funcin del Derecho Penal es retributivo-preventiva; para los segundos, esencialmente preventiva, protectora de bienes jurdicos^^^.
Por ltimo, el binomio: prevencin general-prevencin especial, permite apuntar un matiz diferencial ulterior entre ambas orientaciones: la conservadora, acenta
las exigencias de la prevencin general, como finalidad inherente a la retribucin o
por considerar que slo a travs de la pena justa pueden conseguirse eficaz y duraderamente los resultados intimidatorios apetecidos; mientras la orientacin progresista, pone el acento en la prevencin especial, como exigencia derivada de un
Derecho Penal Humanitario que persigue la reincorporacin del penado a la comunidad jurdica y su voluntaria resocializacin como consecuencia derivada de la
"funcin tutelar" y no meramente "defensista" del Derecho Penal^^^.
^'^ Altemativentwurf, cit., pg. 29 y ss.

^^^ Se refiere a las teoras preventivas de la unin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas
de la Pena, cit., pgs. 169 y ss.
533 Vid. infra, Captulo III.m.3).e).2'. Sobre la teora dialctica d e R O X I N , vid.: R O X I N , C , Problemas bsicos del Derecho Penal, Madrid, 1976, pgs. 19 y ss.; del m i s m o autor: Strafrecht, Allg., T., 3
Ed., 1979, 3/36; Cfr. F E I J O S N C H E Z , B . , Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 4 3 8 y ss.
534 Problemas bsicos, cit., pgs. 27 y ss.; del mismo: Strafrecht, cit., 3/46; del mismo: Das
Schuldprinzip im Wandel, en: Arthur Kaufmann-Festschrift., Heildelberg, 1993, pgs. 519 y ss. Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 439.
535 Vid. ROXIN, C , Strafrecht, cit., 3/41. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 439.
536 Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 73.
53"^ Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 64 y 65. Las relaciones entre "prevencin
general" y "prevencin especial" han dado lugar a tesis contrapuestas en la doctrina espaola, como es
el caso de CUELLO CONTRERAS y PREZ MANZANO. Para CUELLO CONTRERAS (Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 127 y 128), descartada una pena que se establezca o determine solo por criterios de prevencin general, prescindiendo de la culpabilidad y de la prevencin especial, nada se
opone entonces a que sean razones de prevencin general (positiva) las que, excepcionalmente, prevalezcan frente a la prevencin especial, dentro de lo merecido por la culpabilidad. Pero an cuando ...
LA PENA
307^
Entre los partidarios de las teoras mixtas o de la unin no suele otorgarse primaca a la prevencin especial. Caso de antagonismo o incompatiblidad entre las
diversas exigencias, la doctrina opta porque prevalezcan las de la prevencin general entendida sta como prevencin positiva o integradora^^^.
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin
Pero las teoras de la unin no representan ninguna panacea sino una frmula
de compromiso. Su punto ms dbil reside en el mbito "metodolgico". Porque
el intento de paliar los defectos de las teoras absolutas y relativas a travs de la
mera "yuxtaposicin" o "adicin" de los fines de cada una de ellas -sin ningn otro
criterio rector- conduce necesariamente al fracaso^^^. La mera acumulacin, por
otra parte, destruye la lgica interna y la coherencia de cada una de las teoras que
intilmente tratan de armonizarse, con lo que en lugar de subsanarse los defectos
que presentaban, se multiplican stos^^^. No se puede reconciliar lo irreconciliable^'^^ ni tratar de reconducir a un sistema fracciones "disfuncionales" entre s:
presupuestos de la pena determinados por criterios propios de las teoras retributivas y ejecucin penal dirigida a un tratamiento resocializador; lmite de la pena en
la culpabilidad del autor, por un lado, y exigencias del tratamiento, por el otro;
derecho penal material que proclama el fin de la resocializacin y proceso penal
dominado por la comprobacin de la culpabilidad^^^. Las teoras de la unin -se
ha dicho, tambin^"^^- fracasan en la prctica donde significaran un serio peligro
si se aplicaran hasta sus ltimas consecuencias, ya que aumentan el mbito de aplicacin de la pena y convierten a sta -que siempre se justificara- en un medio de
... entonces prevalezca la prevencin general sobre la especial, no cabe temer una extralimitacin de
aquella porque en ningn caso se exceder la prevencin general armonizable con la proporcionalidad
a la gravedad del delito. CUELLO CONTRERAS cita el ejemplo del recientemente modificado art. 78
del Cdigo Penal (op. cit., pg. 128). En sentido contrario, PREZ MANZANO, M., (Culpabilidad y
prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena), 1990, pgs. 276 y ss.
^^^ Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., Barcelona (Bosch), 1976,
pgs. 104 y ss.; LUZN PEA, D., Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, pgs.
61 y ss.; FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 444.
^^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.). Vid.
CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124), para quien los principios
de culpabilidad y prevencin no se limitan recprocamente, como pretenden las teoras mixtas, sino que
tienen sus propios lmites internos. Y conviven con autonoma, siendo su concurrencia en la fundamentacin de la pena -que les potencia- lo que hace soportable y comprensible el hecho del castigo.
^^'^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
541 As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., 2" Ed., cit., pg. 27. En el mismo sentido,
CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW, 1989, pg. 1339. Critican, tambin, a las teoras mixtas o de la unin: JAKOBS, G. Lehrbuch, cit., pg. 1/49; KOHLER, M., Strafrecht, cit., pgs. 44
y ss.; FEUO SNCHEZ, B., El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995,
cit., pgs. 38 y ss. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 433 y ss.
5"*^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 16.
^'^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
308
reaccin para todo uso. Por ltimo, un sector doctrinal objeta a las teoras de la
unin intenten explicar intilmente la problemtica de la pena en el estrecho marco
de la alternativa: retribucin-prevencin, alternativa que, a juicio de quien as
opina, no capta la funcin social de la pena, la esencia de la pena, en cuanto institucin o fenmeno total^^^.
Las teoras de la unin o teoras mixtas son frmulas de compromiso, pero en
los supuestos lmite no solucionan los problemas dejando en pide la necesidad de
optar por uno u otro de los fines de la pena. En ltimo trmino, habr que sacrificar
la culpabilidad en aras de la prevencin, o sta ltima en beneficio de la primera; o
primar la prevencin general en detrimento de la especial, o la prevencin especial
en perjuicio de la general. Por s solas, no solucionan siquiera la debatida cuestin
de si cabe por razones de prevencin especial imponer una pena inferior a las exigencias de la culpabilidad. Por otra parte, y para evitar las objeciones a las teoras
absolutas (al papel fundamental de la culpabilidad y a la indemostrabilidad emprica del libre albedro), desplazan el centro del debate al mbito de la determinacin
de la pena, confiriendo a la culpabilidad una funcin poltico criminal de lmite y
freno a los posibles excesos de las exigencias preventivas. Pero olvidan que esta
forma de eludir el debate no puede ocultar la contradiccin que subyace a la artificial distincin Qntre fundamento y lmite, o entre pena abstracta y pena concreta.
3.3.5.
Orientaciones actuales
Estas objeciones explican las orientaciones actuales. Unas, procurarn un anlisis "totalizador" de la pena, global; bien poniendo de relieve las funciones que desempea en sus diversos momentos: conminacin legal abstracta, medicin judicial
en la sentencia, ejecucin (Teora Dialctica de ROXIN); o distinguiendo la funcin
que desempea la pena en cuanto institucin y el sentido que tiene para las distintas personas o instituciones que intervienen en torno a la pena (Teora
Diferenciadora de SCHMIDHUSER); o bien, analizando la pena como "control
social", que produce determinados efectos y opera de un modo particular (Teora de
STRATENWERTH). Otras teoras, siguiendo el llamamiento de RADBRUCH, buscarn un sustitutivo a las sanciones penales en el tratamiento resocializador, superando el marco tradicional de las teoras unionistas (vg. BACIGALUPO).
3.3.5.1.
La Teora "Diferenciadora" de SCHMIDHUSER
Inters tiene la llamada ''teora diferenciadora", que propugna SCHMIDHUSER^"^^. Para el autor, las teoras monistas y las de la unin no contemplan con la
necesaria sobriedad y objetividad el "fenmeno" de la pena estatal en el presente,
ptica de la que hay que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspectos
544 As, STRATENWERTH, G., A., T., 2" Ed., cit., pg. 27.
545 Vid., Stmfrecht, A., T., 2^ Ed., pg. 52 y ss.
LA PENA
309^
parciales del mismo, absolutizndolos^"^^, u ocultando los otros aspectos del fenmeno total de la pena. Olvidan, as, que toda falsa "idealizacin" impide comprender la
"humanidad" real del castigo, al que tenemos que acudir en aras de la existencia de
la colectividad^"^^. SCHMIDHUSER parte de la distincin entre una teora de la
pena en cuanto "fenmeno" social totalizador, global^"*^, y el aspecto "vivencial" o
"experiencial" de la pena, contemplado en los diversos momentos del proceso por el
que discurre la pena estatal, y las diversas personas que protagonizan los mismos^"*^.
La distincin viene a corresponder con el binomio: fin ("Zweck") y sentido ("Sinn")
de la pena; el primero, "objetivo" o "funcin" que con una institucin se persigue y
"alcanza" ("erreichen"), el segundo, contenido ideal de significacin que se "experimenta" ("erlegen") con la misma^^^. Cul es el fin u objeto de la pena en cuanto institucin o fenmeno social, se pregunta SCHMIDHUSER? Por qu castigamos y
que funcin cumple el castigo?. A juicio del autor, la pena sirve al fin de la "lucha
contra el delito" y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un medio
"adecuado" para tal fin -aade SCHMIDUSER^^^- el de hacer posible la convivencia manteniendo la comisin de crmenes dentro de unos lmites tolerables para
aqulla. Dicho de otro modo: castigamos por razones de "prevencin general", y sta
es la "funcin" que desempea la pena^^^, considerada como fenmeno social. La
"resocializacin" del delincuente -afirma SCHMIDHUSER^^^- ocupa, sin duda,
un lugar importante en el marco de la pena estatal, pero no puede explicar sta: porque, si castigamos, no es por razones de prevencin especial, sino por otras: porque
la pena, en cuanto institucin, produce un impacto en la comunidad de carcter sociopedaggico; refuerza la conciencia jurdica colectiva y la vigencia de las normas en
aqulla, apartando al autor potencial de la comisin de delitos; creando los correspondientes tabes que cierran el paso a la ejecucin "abierta" del crimen y evitan que
ste se afirme triunfalmente en la sociedad^^'^. La "prevencin general" as entendida, de forma realista, esto es, como modo de reducir a lmites tolerables la delincuencia, al dificultar la comisin piblica y manifiesta de crmenes (y no como si a
travs de la pena, sin ms, ya se pudiera impedir la criminalidad) es un cometido que
despliega la pena, con arreglo a nuestra experiencia^^^. En cuanto al problema del
"sentido" de la pena, como institucin, SCHMIDHUSER niega pueda responderse
al mismo con las teoras de la justicia o de la expiacin: no castigamos -afirma- por
razones de justicia, ni la pena tendra justificacin moral alguna desde el slo punto
de vista del penado: castigamos porque la pena es insustituible e irrenunciable para
^^^ Cfr., Strafrecht, A., T., cit., pg. 62.

^'^^ As: Strafrecht, A., T., cit., pg. 62.
^^^ Strafrecht, A., T., cit., pg. 52.
^"^^ Strafrecht, A., T., cit., pg. 58 y ss.
^^^ Strafrecht, A., T., cit., pg. 48, donde distingue los trminos: Begrif (concepto), Zweck (fin) y
Sinn (sentido).
551 SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 52.
552 Strafrecht,
553 Strafrecht,
55"^ Strafrecht,
555 Strafrecht,
A.,
A.,
A.,
A.,
T.,
T.,
T.,
T.,
cit.,
cit,
cit.,
cit.,
pg.
pg.
pg.
pg.
53.
54.
52 y 53.
53.
310
mantener la convivencia, es decir, por razones de prevencin generaP^^.

SCHMIDHAUSER llama aqu la atencin sobre un aspecto muy importante: aunque
slo la pena justa y adecuada a la culpabilidad del autor tiene eficacia preventiva individual y social, y aunque slo el hecho culpable justifica la intervencin estatal, no
cabe duda -dice- que al castigar estamos utilizando al penado como medio al servicio de fines preventivos, contra las advertencias kantianas. El penado, de hecho, es un
"medio para fines de la sociedad", para que otros se abstengan de delinquir. Lejos de
ocultar la realidad, termina, debemos reconocer que estamos aplicando al penado un
sacrificio en inters de la generalidad. No lo hacemos por ninguna razn terica, sino
que una contemplacin terica del problema nos demuestra, simplemente, que lo
hacemos^^^. Ello deba de servimos, al menos, para imponer tal sacrificio slo cuando fuere imprescindible, las menos veces posible, de la forma lo menos severa posible y de tal modo que resultara lo ms provechoso posible^^^. SCHMIDHAUSER ve,
tambin, un particular sentido a la pena segn las personas o instituciones que intervienen en su administracin: el legislador, los rganos encargados de la persecucin
del delito, el juez penal, los funcionarios que tienen a su cargo la ejecucin de la pena,
el propio penado y la sociedad. Al legislador le preocupara la "justicia", pero ms
an que la idea o valor "justicia" le preocupara el "bien" de la sociedad, y procurara prevenir a sta, mediante la pena, frente a las amenazas ms intolerables para la
convivencia^^^. Para los rganos encargados de la persecucin del delito, la pena tiene
otro sentido: el de esclarecer los hechos y poner a sus autores a disposicin de los tribunales, guiados del principio de "igualdad", sin perjuicio de contribuir al mantenimiento de la "paz jurdica", en el caso de persecucin de los delitos ms graves, paz
que suele descansar en la satisfaccin por la comunidad de ciertos instintos de venganza^^*^. Para el juez penal se trata de "hacer justicia" a travs de una correcta "valoracin" de los hechos, jugando un papel, tambin, importante las exigencias de la prevencin "especial", y no las de prevencin "general"^^^ Los funcionarios encargados
de la ejecucin, por su parte, ven en la pena hoy el modo de conducir al penado por
el camino ms adecuado a fin de que pueda serle provechosa su estancia en la prisin
y de facilitar su posterior incorporacin a la sociedad como miembro til^^^. Para el
propio penado la pena ha de tener, tambin, algn sentido: si la acepta voluntariamente, y la asume, puede librarse mediante la misma de su culpa y reconciliarse con
la sociedad ofendida por su delito^^^. Por ltimo, para la sociedad la pena tiene un
sentido: el de reconciliarse con el penado, admitindolo de nuevo en su seno una vez
cumplido el castigo^^"^. Resumiendo, pues, el punto de vista de SCHMIDHAUSER,
en el momento de la conminacin legal abstracta, predomina la idea de "prevencin
556 S C H M I D H A U S E R , Eb., Strafrecht,

55'' Strafrecht, A., T., cit., pg. 57.
A., T., cit., pg. 55 y 57.
558 Strafrecht, A., T., cit., pg. 6 L
559 Strafrecht,
560 Strafrecht,
561 Strafrecht,
562 Strafrecht,
563 Strafrecht,
564 Strafrecht,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A . , T.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
pg. 58.
pg. 58.
pg. 5 9 .
pg. 60.
pg. 60.
pg. 60.
LA PENA
31J_
general"; en el judicial, la de justicia; en el de ejecucin de la pena, la tutela del delincuente y la prevencin especial^^^.
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN
Semejante es la Teora (unificadora) "Dialctica" de ROXIN, si bien su formulacin supera en sencillez y equilibrio a la de SCHMIDHUSER, evitando la "atomizacin" de los fines de la pena y el predominio de la prevencin general^^^ que
exhibe esta ltima.
ROXIN parte de una consideracin "gradual"de los nes de la pena^^^ distinguiendo tres etapas en la vida de la misma: la conminacin legal abstracta (la pena
en la ley), la medicin judicial de la pena (la pena en la sentencia) y la ejecucin de
la pena (su cumplimiento en el establecimiento penitenciario). En cada una de estas
fases, la pena estara llamada a cumplir un fin distinto, si bien ninguna de ellas sera
absolutamente independiente de la anterior o anteriores, sino que asumira los fines
de stas. De tal modo trata de subsanar ROXIN los vicios metodolgicos de las teoras monistas, atentas slo a manifestaciones parciales de la potestad punitiva del
Estado y los de las teoras de la unin, que adicionan, sin orden ni sistema, las diversas perspectivas del fenmeno "total" de la pena^^^.
Segn ROXIN, en el primer momento, esto es, el de la conminacin legal abstracta, la pena sirve, fundamentalmente, al fin de la "prevencin general", ahora
bien, con ciertas matizaciones. En primer lugar, el trmino "prevencin general"
debe entenderse en un sentido amplio, y no como sinnimo de intimidacin, afirma
ROXIN. Encerrara la idea de que el Estado, a travs del Cdigo Penal, establece un
marco de proteccin para todo ciudadano, garantizndole las condiciones esenciales de su existencia y advirtindole, bajo la amenaza de una pena, de qu conductas
ha de abstenerse. En segundo lugar, la idea de prevencin general est enmarcada
en el Estado social de Derecho, por dos lmites que precisan el mbito de ingerencia penal: la proteccin de bienes jurdicos y el cumplimiento de ciertas prestaciones pblicas y de asistencia social indispensables para el individuo. Es decir, en el
momento de la conminacin legal, el fin de la pena es el de la prevencin general,
si bien slo justificada en cuanto conminacin subsidiaria dirigida a la proteccin
de bienes jurdicos y prestaciones vitales^^^. En cuanto al segundo momento -el de
^^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 76.
5^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen), pg. 12. Para ROCA
AGAPITO, L., la acogida que ha merecido la teora de ROXIN -en los pases iberoamericanos- sobre
el sentido y lmites de la pena estatal es similar a la que hayan podido tener a escala mundial las teoras
de KANT (retribucin tica), FEUERBACH (coaccin psicolgica), HEGEL (retribucin jurdica), o
F.v. LISZT (teora de la pena-fin). Vid.: La influencia germnica en la configuracin espaola de la
pena de multa, en: La influencia de la ciencia penal alemana en iberoamrica. En homenaje a CLAUS
ROXIN, Tomo I (Instituto Nacional de Ciencias Penales), Mxico, 2003, pgs. 462 y 463.
^^^ As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y ss. y 27 y 28 (Sinn und
Grenzen, cit.).
^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y 16 (Sinn und Grenzen, cit.).
312
imposicin y medicin de la pena por va judicial- la pena operara respaldando la

seriedad de la conminacin legal tpica dentro del marco de la culpabilidad del autor
(lmite de la retribucin).
Por decirlo con palabras de ROXIN: "... la imposicin de la pena sirve para
la proteccin subsidiaria y preventiva -general e individual- de los bienes jurdicos y dems prestaciones estatales, a travs de un mecanismo respetuoso para la
autonoma de la personalidad y que, al dictarse aqulla, se limite a la medida de
la culpabilidad ... De esta forma se mantiene el principio de prevencin general,
si bien reducido a las exigencias del Estado de Derecho, complementado con los
ingredientes de prevencin especial de la sentencia, pero, al propio tiempo, a travs de la funcin limitadora de los conceptos de libertad y de culpabilidad ... evitndose los reparos que se esgrimen contra la ponderacin de dicho principio en
la fijacin del quantum de la pena"^^'^.
ROXIN, que niega al principio de culpabilidad su supuesto carcter de "fundamento" de la pena, advierte, sin embargo, que ha de operar como "lmite" de sta.
La pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad: puede quedar por debajo
de sta, contra lo que mantienen planteamientos retribucionistas, pero no puede
rebasarla^^\ porque slo as se respeta una "imagen del hombre", acorde con la
mxima kantiana que prohibe utilizarlo como "instrumento" de fines preventivos.
ROXIN justifica as la contradiccin que implica admitir la "culpabilidad"
como "lmite" pero no como "fundamento" de la pena: "Hay una diferencia fundamental entre utilizar la idea de culpabilidad para entregar al individuo en
manos del poder del Estado, y utilizarla para defenderle precisamente de los abusos de tal poder. Si la culpabilidad faculta al Estado para la retribucin, o si -por
el contrario- es el modo de mantener dentro de unos lmites las demandas de la
colectividad frente a la libertad individual"^^^. Slo en el segundo caso deja de
ser utilizado el hombre como "medio" al servicio de "fines" de terceros: el principio de "culpabilidad" -concluye ROXIN- si se le desconecta de la teora de la
retribucin, con la que errneamente se le suele vincular, es un resorte poderoso,
en un Estado de Derecho, para limitar la potestad penal pblica^^^.
Finalmente, la tercera fase: la de ejecucin de la pena, que presupone una pena
dictada con arreglo a las exigencias de la prevencin general, y dentro de los lmites de la culpabilidad, debera llevarse a cabo de forma que posibilite la resocializacin del delincuente, conforme al principio de la prevencin especial. Interesa,
aqu, la "recuperacin" del penado, si bien no es sta una meta que deba entenderse con independencia de los fines de prevencin general ni de retribucin -y sus
^^'^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 (Sinn und Grenzen, cit.).
^^' ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 20 (la "culpabilidad" lmite "mximo) y 24 (posibilidad de imponer una pena inferior a la medida de la culpabilidad) en: Sinn und
Grenzen, cit.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 21 (Sinn und Grenzen, cit.).
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 22 (Sinn und Grenzen, cit.). En
cuanto a la polmica mantenida por este autor con KAUFMANN, Vid: op. cit., pgs. 29 y 30; y del
mismo ROXIN, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 148 y ss.,
en relacin a las objeciones de KAUFMANN y LENCKNER.
LA PENA
31^
respectivas limitaciones- porque los presupone. La "resocializacin" implica un

acto culpable. Y, por eficaces que pudieren ser, no admite tratamientos coactivos
que interfieran la personalidad del penado, ya que lesionan la dignidad del hombre,
cuya imagen como ser autnomo y libre, debe respetarse en la ejecucin de la
pena^^"^. Pero el programa resocializador no puede ser ms que una "oferta", vlido y eficaz si coopera el propio penado y se concibe en beneficio del mismo: una
consecuencia de la actitud solidaria de la sociedad, que no se desentiende de la
suerte del penado^^^.
Posiciones eclcticas mantienen, tambin, en Espaa, MIR PUIG, S. y
LUZN PEA, D.,. MIR PUIG propugna una frmula "dialctica" semejante a
la de ROXIN, con matices que tienen en cuenta las particularidades del Derecho
Positivo Espaol^^^. LUZN PEA, en puridad, profesa una teora mixta pero
encuadrable, sin duda, entre las teoras "relativas", ya que el autor niega categricamente que la "retribucin" sea un fin de la pena^^^.
3.3.5.3. Crtica a las Teoras "Diferenciadora" y "Dialctica". (Crticas
al Derecho Penal de la "culpabilidad")
Pero tanto las teoras de la unin como las llamadas Teoras Diferenciadora y
Dialctica son duramente criticadas en la actualidad desde perspectivas de poltica
criminal. Estas ltimas censuran los presupuestos dogmticos e ideolgicos de unas
y otras y el sistema dualista: pena-medida, propugnando, fundamentalmente, una
absoluta racionalizacin del vigente sistema punitivo, con miras democrticas, que
potencie las exigencias de la prevencin "especial" y sustituya la pena por intervenciones de corte resocializador.
Se ha objetado^^^, tanto a quienes ven en la culpabilidad el "fundamento" de la
pena (teoras de la unin en sentido estricto, directiz ''conservadora"), como a quienes estiman que la misma es slo "lmite" de aqulla (directriz progresista, tesis del
^'^* ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 y 25 (Sinn und Grenzen, cit.).
Algunos autores (LUZN PEA, MUOZ CONDE, MIR PUIG, etc.) objetan a la construccin de
ROXIN que excluya toda consideracin preventivo general en la fase final de ejecucin de la pena,
afirmando que de orientarse esta ltima, como pretende ROXIN -dicen- a la prevencin especial,
podran resentirse las exigencias preventivo generales. En contra de esta objecin, CUELLO CONTRERAS (Derecho Penal Espaol, cit., pg. 126) estima que la pena impuesta por el juez (en la fase
anterior) con criterios culpabilsticos pondera y contiene ya las exigencias preventivo-generales que el
legislador consider pertinentes.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 26 y 27 (Sinn und Grenzen, cit.)
^^^ Vid., MIR PUIG, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico
de Derecho. Barcelona (Bosch), 2^ Ed. (1982), pgs. 25 y ss; del mismo: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pgs. 61 y ss.; tambin: Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 55 y ss.
^^^ Medicin de la pena y sustitutivos penales, 1979, Madrid.
^^^ Examino aqu slo las llamadas objeciones "extrasistemticas", y no aqullas otras que
podran formularse desde el propio sistema. Cfr., en este ltimo sentido, BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pgs. 20 y ss. En general, sobre el problema, cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., (traduccin de MUOZ CONDE,
cit.), pgs. 149 y 151.
314
Proyecto Alternativo alemn) que partan de un presupuesto "metafsico", ideolgico^^^, pero en todo caso, no verificable ni demostrable^^^, irracional, por tanto^^^
acientfico como todas las "ficciones"^ ^^. Y como no se pueden obtener deducciones cientficas de premisas indemostrables -se aade^^^- tampoco es lcito operar
con el concepto de culpabilidad. En consecuencia, dado que la pena es la respuesta
a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpabilidad ha de conducir, eo
ipso, a la supresin de la pena y sustitucin de la misma por un sistema de "medi^j^g"584 ^ gg^^ objecin se ha respondido con diversos contraargumentos. Unos
autores, negando la supuesta indemostrabilidad del libre albedro o su incompatibilidad con los descubrimientos de las ciencias empricas^^^. Otros, estimando que no
interesa al Derecho Penal el problema metafsico del libre albedro en cuanto tal,
sino un aspecto negativo del mismo: la ausencia de determinados impedimentos en
el caso concreto^^^ que viciara la capacidad de autodeterminacin que se presupone en todo hombre. Se propugnara, entonces, un concepto "normativo" y no "ontolgico"^^^ acorde con la experiencia de libertad y culpabilidad personal, que nos
permite atribuir a todo individuo psquicamente normal la posibilidad de orientar su
comportamiento a valores objetivos^^^. Por qu exigir -afirma algn autor^^^- que
el reconocimiento del libre albedro se supedite a su verificacin necesariamente
por los mtodos empricos!.
^^^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 18 y 19; reprochando que el
principio de culpabilidad, en cuanto ficcin de la dogmtica clsica y tradicional, no crea una zona
"ideolgicamente neutral".
^^^ Afirmacin dominante en la doctrina alemana. Por todos: STRATENWERTH, G., Strafrecht,
A., T., cit., pg. 22 y ss. En la espaola, utilizan el argumento de la indemostrabilidad "emprica" del
libre albedro, entre otros: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss.
5^1 Cfr., GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pg. 60 y resea bibliogrfica A. contenida.
582 ^ "ficciones" y "afirmaciones arbitrarias" se refiere BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 18.
^^^ Cfr., ROXIN, C, Reflexiones polticocriminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
^^"^ CT., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
^^^ As, por todos ...: STUMPFL, Kriminalpsychologische Probleme, en: Zeitschrift fr praktische
Psychologie, 1949, pg. 25; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 142 y ss. HENKEL, Die
Selbstbestimmung des Menschen ais rechtsphilosophisches Problem, en: Festschrift fr Karl Larenz,
1973, pgs. 3 y ss; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 304 y ss. En la literatura espaola, recientemente: BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, cit.,
pg. 60 y ss., rebatiendo el planteamiento de GIMBERNAT.
586 As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., RG., pg. 369. Para la doctrina alemana, en parecido sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 22.
58^ En este sentido, la postura de ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de
culpabilidad, cit., pg. 151, con la que el autor entiende carece ya de sentido la polmica tradicional
merced a su planteamiento superador.
5^8 SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 154. Segn el autor, hoy no nos podemos
plantear ya el problema del libre albedro en trminos tradicionales, simplemente porque no podramos responder la pregunta. Es -dice- el "misterio" de la libertad y de la necesidad, insoluble, porque
no sabemos qu es lo que hay en nosotros de libertad y qu de vinculacin. Partimos, ms bien,
-aade- de una vivencia de la libertad y de un sentimiento del fenmeno "culpa". Vid., tambin, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 306 y 307.
^'^ JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 305.
r
LA PENA
^\5_
A estos razonamientos aade ROXIN uno ulterior, basado en consideraciones

de poltica criminal que estima el autor definitivo^^^: la distincin entre culpabilidad como "fundamento" de la pena y culpabilidad como "lmite" de la pena, o lo
que es lo mismo: la idea de la libertad, como prejuicio metafsico indemostrable,
utilizada para fundamentar la "retribucin" del individuo -tesis que rechaza- y la
idea de culpabilidad, separada de la retribucin y entendida para limitar la potestad
del Estado, y en beneficio del individuo, a quien se le defendera de los posibles
excesos de los postulados de la prevencin general y de la prevencin especial^^^.
La objecin de la indemostrabilidad del libre albedro, dice ROXIN^^^, se comprende si con la idea de culpabilidad trata de fundamentarse el castigo: si es en perjuicio del delincuente; pero si se concibe como principio "limitador" de la ingerencia estatal, carecera de sentido tal objecin. No continuar aqu analizando la
polmica doctrinal sobre este extremo^^^.
Una segunda objecin contra el Derecho Penal de culpabilidad hoy dominante
puede resumirse as: el principio de culpabilidad no puede operar como fundamento
ni como lmite de la pena, porque no es viable calcular con certeza y seguridad la
pena adecuada a la medida de la culpabilidad^^^. Es dudoso, al menos, que la "justa
retribucin" sea detemnable^^^. Dicha objecin, que en realidad puede hacerse
extensiva a cualquier teora de la pena, desde el momento en que sta y el delito son
cantidades heterogneas, se ha rebatido con dos ideas fundamentales. En primer
lugar, se ha dicho^^^, porque el principio de culpabilidad cumple su importante funcin poltico-criminal sin necesidad de que se consiga -y evidentemente no puede
^^ As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
^^' As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
pg. 146 y 147.
^^^ Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,, pg. 147.
^^^ Como es sabido, a la distincin que haca ROXIN entre "fundamento" y "lmite" se objet, primero por A. KAUFMANN, y despus, por LENCKNER la imposibilidad conceptual de la misma, en
el sentido de que -afirma LENCKNER- si la culpabilidad es un factor "limitador" de la pena, a la
fuerza ha de ser tambin un "presupuesto" de ella: toda condicin adicional de la penalidad la tiene
que limitar al mismo tiempo, y a la inversa, todo lo que limita esa penalidad es presupuesto del castigo. A esta objecin, a su vez, respondera ROXIN diciendo que aquella afecta slo a la "formulacin"
de su tesis pero no a la tesis misma. Aadiendo: la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jurdico-penales, pero no de fundamentarlas; una sancin jurdicopenal limitada por el principio de culpabilidad recibe el nombre de pena. Pero que la culpabilidad opere como "lmite" -concluye ROXINsignifica que la culpabilidad, por si sola, no basta para "fundamentar" la pena; porque una conducta
culpable slo justifica sanciones jurdico-criminales en cuanto stas sean necesarias por razones de
prevencin general o especial (Sobre el problema, Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales,
cit., pg. 148; del mismo: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 29 y 30. Sobre el problema,
vid., tambin: JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho Espaol, Civitas,
1976, pgs. 81 y 82.
^^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
149. Tambin, BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20.
595 Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20. ROXIN, C ,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
59^ As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
pg. 149.
316
conseguirse- un clculo exacto de la pena que merece cada delito. Pues si lo que
importa es evitar los abusos en que se puede incurrir en nombre de la prevencin y
en perjuicio del individuo, aqullos son tan evidentes que basta con el principio de
que la pena no deba superar la culpabilidad del sujeto para cerrar el paso a los mismos, sin necesidad de que se formulen unas ecuaciones perfectas. Pero stas, se
advierte en segundo lugar, se irn perfeccionando progresivamente, conforme contine ganando en autonoma la "teora de determinacin de la pena" que ha padecido
de un tradicional abandono y falta de elaboracin cientfica. Y es un ideal, difcil pero
alcanzable en teora, que los tribunales de justicia vayan concretando y puliendo una
teora de la pena, con criterios racionales, basada en el principio de culpabilidad^^^.
Una tercera objecin se formula contra el principio de culpabilidad, invocando la
existencia de las medidas de seguridad con todo lo que stas significan. De qu le
sirve al delincuente -se advierte^^^- el principio de culpabilidad, en cuanto lmite de
la ingerencia estatal, si el propio Estado puede acudir al expediente de las "medidas",
que no estn sujetas a las restricciones derivadas del principio de "culpabilidad"?;
No sera preferible, entonces, un sistema unitario de "medidas", sobre todo si se
tiene en cuenta que stas ganan terreno progresivamente a la "pena" y que empieza a
imponerse el ideal de un Derecho Penal resocializador de corte preventivo? Porque
cuanto menor sea la culpabilidad, por ejemplo, del enfermo psquico, mayor puede
ser su peligrosidad; y si cabe renunciar a la pena, no cabe, sin embargo, renunciar al
tratamiento. Y cuanto mayor sea la alteracin de la personalidad con tendencia a
delinquir, tanto menor ser la culpabidad, y la necesidad de pena, pero no la del tratamiento, del que tampoco se deber prescindir^^^. Es ms, se ha llegado a invocar la
conveniencia de un sistema monista de "medidas" con el argumento de que ste, a
travs de la idea de proporcionalidad, podra conseguir los mismos resultados e idntica "limitacin" del poder estatal^^; sobre todo, contando con la evidente aproximacin de la "pena" y la "medida", operada a travs de la progresiva potenciacin del
sistema "vicarial", con el reconocimiento de la identidad de "fines" de una y otra^^^
y la identidad de la temtica de la ejecucin de las restrictivas de libertad^^^. Ambos
argumentos se han rebatido. El primero, por cuanto -se dice^^^- las medidas slo son
admisibles en determinados supuestos, mientras en todos los dems la pena sigue
siendo el nico resorte utilizable, debidamente limitado por el principio de culpabilidad. Y el que la medida sea inevitable en los casos legalmente determinados es slo
una excepcin que confirma la regla: el principio de culpabilidad no se puede manipular y slo sirve para favorecer al delincuente sin doblegarse al principio del "inte-
^^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
^^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149
y 150.
^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
^^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
^^^ Vid., en este sentido, de una aproximacin de las funciones de la pena y de la medida de seguridad (en ambos casos: proteccin de bienes jurdicos y resocializacin del delincuente) ROXIN, C,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
^'^^ Vid., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pgs. 25 y 26.
^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
LA PENA
317_
res pblico" rector del sistema de "medidas"^^^. En cuanto a la segunda objecin se

ha apuntado^^^ que si bien tanto la pena como la medida deben armonizarse para
lograr la mejor defensa de los fines de prevencin de la sociedad y de proteccin del
propio individuo, dicha armonizacin se lleva a cabo con arreglo a principios completamente distintos: el criterio limitador -en la "culpabilidad"- se vincula retrospectivamente a un hecho antijurdico concreto; mientras que la categora de la "proporcionalidad", en las "medidas", se determina, por el contrario, prospectivamente,
atendiendo tan slo al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futuro. Con lo que, como se ha dicho^*^^, provocara una enorme confusin terica, y no
pocos peligros prcticos, mezclar estos dos conceptos delimitadores y reducirlos al
comn denominador del principio de "proporcionalidad".
4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO
ESPAOL
El ordenamiento penal espaol, cuyos principios informadores y estructura
entroncan con la tradicin del siglo XIX, se ha inspirado tradicionalmente en las teoras eclcticas de ROSSI y PACHECO, que aunaban las ideas de retribucin y prevencin general. Despus, se introduciran numerosas reformas en el mismo para dar
entrada a instituciones que responden a las exigencias de la prevencin especial (vg.
libertad condicional, redencin de penas por el trabajo, etc.)^*^^. La Constitucin espaola de 1978 y la Ley Orgnica General Penitenciaria, por el contrario, subrayan la
trascendencia de la prevencin especial como fin -uno de los fines- de la pena^^^.
El Cdigo Penal vigente no ha supuesto ruptura alguna respecto a la evolucin
descrita. Por el contrario, puede constatarse que el mismo refuerza, por razones utilitarias y de oportunidad, el pensamiento prevencionista. As, la vigencia del principio de la prevencin especial se consolida y expande, moderadamente, eso s, y en
el mbito que le es propio; y el de prevencin general - tambin a costa de consideraciones exclusivamente retribucionistas- destaca de forma desmedida, explicando
el significativo endurecimiento penolgico que el Cdigo representa (al suprimirse,
por ejemplo, la redencin de penas por el trabajo y, con ella, los efectos mitigadores
de la sancin impuesta), y el que, especficamente, experimentan algunas modalidades de la criminalidad expresiva, como consecuencia de la orientacin simblica que
inspira la respuesta al delito en estos mbitos o parcelas de la delincuencia.
^^ As, ROXIN, C., Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
^^ Cfr., ROXIN, C., Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
^^ As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de
la medida de seguridad, cit., pg. 788.
6^ As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 33 y nota 72.
608 Yj^ MIK PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 76 y ss. Sobre la asuncin de las teoras
"mixtas" o "unitarias" por parte del ordenamiento jurdico espaol, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pg. 34, nota 99.
318
El Cdigo Penal vigente parte -como no poda ser de otro m o d o - de un elemental retribucionismo, al establecer como criterio punitivo rector del sistema la
imposicin de la pena, justa y merecida, esto es, de la pena, proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de su autor. Sin olvidar, desde luego,
que la proporcionalidad de la reaccin al delito se acomoda, tambin, a las exigencias preventivo generales (la pena ms eficaz es, precisamente, la pena proporcionada): justicia y proporcin constituyen los pilares de una concepcin retributiva.
Prueba de tan elemental retribucionismo es que el Cdigo, ponderando la gravedad objetiva del hecho, impone una pena ms severa, por ejemplo, al asesinato
{art. 139: prisin de quince a veinte aos) que al homicidio (art. 138: prisin de
diez a quince aos), al robo (artculos 240: prisin de uno a tres aos, y 242.1":
prisin de dos a cinco aos) que al hurto (art. 234: prisin de seis a dieciocho
meses); al delito consumado (art. 61), que al intentado (art. 62: pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado); al delito que
a su falta correlativa (artculo 234: prisin de seis a dieciocho meses, si la cuanta del delito de hurto excede de cincuenta mil pesetas, pena de arresto de fin de
semana o multa de uno a dos meses, para la falta prevista en el art. 623, si la cuanta es inferior a dicha suma); o al autor (art. 61), que al cmplice (art. 63: "pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo"), etc.
Del mismo modo, el Cdigo sanciona ms benignamente el comportamiento
imprudente que el correlativo comportamiento doloso (homicidio por imprudencia
leve: multa de uno a dos meses, art. 621.1; por imprudencia grave, prisin de uno
a cuatro aos, art. 142.1; prisin de diez a quince aos, para el homicidio doloso,
art. 138); o establece un distinto rgimen penal del error (art. 14), segn sea invencible (que excluye la responsabilidad criminal), o vencible (tratamiento equiparado
a la imprudencia o, en su caso, imposicin de la pena inferior en uno o dos grados).
En todo caso, y contra lo que pudiera suponerse, el ordenamiento espaol no
sigue un criterio retributivo puro^*^^. Aunque a menudo se censure la denominada
"aritmtica penal" que exhibe nuestro Cdigo y el papel secundario que ste confiere al arbitrio judicial^^^, lo cierto es que numerosas instituciones desmienten las
exigencias lgicas derivadas de las teoras absolutas o retribucionistas. La respuesta penal no siempre pretende ajustarse exclusivamente a la gravedad objetiva del
hecho y a la culpabilidad de su autor.
Instituciones como la remisin condicional de la pena (arts. 80 y ss. del C.P.),
la libertad condicional (arts. 90 y ss. del C.P.), o los "sustitutivos penales" (arts.
88 y ss. del C.P.) son abiertamente incompatibles con las exigencias de un principio retributivo o absoluto de justcia^*^ Otras muchas responden, tambin, a la
mera conveniencia o utilidad poltico-criminal. Por ejemplo: el carcter fragmentario con que el legislador penal protege los principales bienes jurdicos; el fundamento de la mayora de las circunstancias "agravantes", que motiva la necesidad
^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 75 y ss.
^'^ Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 116. La apreciacin
del autor es particularmente acertada despus de la reciente reforma del artculo 66 del Cdigo Penal,
operada por L.O. 11/2003, del 29 de septiembre.
6" As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 109.
LA PENA
3j^
poltico-criminal de una prevencin ms intensa (art. 22); algunas causas de exclusin de la responsabilidad criminal (indulto, prescripcin, perdn del ofendido en
ciertos delitos, etc. (art. 130)); la existencia de delitos slo perseguibles a instancia de parte, previa denuncia (vg.: abandono de familia, art. 228; delitos contra la
libertad sexual, art. 191.1; propiedad intelectual, industrial y delitos contra el
mercado y los consumidores: art. 287; delitos societarios: art. 296; descubrimiento y revelacin de secretos: arts. 201.1 y 2 y 287; delito de reproduccin asistida
sin consentimiento: art. 162.2"; en delitos de injurias y calumnias, art. 4, l"y 4 e
la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, con relacin al 215.1 del Cdigo Penal; faltas perseguibles a instancia del agraviado: art. 639; daos por imprudencia grave:
art. 267 y disposicin adicional 3*; falta de alteracin de lindes, trminos, seales
o mojones: art. 624; faltas contra las personas: artculos 620, prrafo ltimo y
621.6; etc.) o incluso querella (vg. en delitos contra la libertad sexual: art. 191.1";
calumnia e injura: art. 215.1 en relacin al art. 4.1" y 4 de, la. Ley 62/1978, de 26
de diciembre; delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: artculos
305.4", 307.3" y 308.4"); o la de determinadas '"condiciones objetivas de punibilidad" o "excusas absolutorias", que responden exclusivamente a razones de oportunidad^^^ (vg. artculos 268: en delitos patrimoniales, si no concurre violencia, ni
intimidacin; art. 480: en delito de rebelin, para los implicados que lo revelan a
tiempo a la autoridad; y para los ejecutores que deponen las armas, etc.).
El artculo 25.2" de la Constitucin declara que las penas privativas de libertad
se orientarn a la "reeducacin y reinsercin social", conceptos stos que, como el
de la resocializacin, contemplan una de las facetas de la "prevencin especial". En
el mismo sentido se pronuncia el artculo T de la Ley Orgnica General Penitenciaria. Puesto que el objetivo resocializador supone diferenciar la determinacin y
forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad, modificando la carga de
gravosidad de las mismas, en atencin no a la gravedad del delito cometido, sino de
la personalidad de su autor, cabe imaginar que por razones de prevencin especial
(resocializacin) resulten consecuencias distintas. Lo que desde un punto de vista
estrictamente "retributivo" no sera "justo"^^^.
Como entiende la doctrina espaola dominante, del artculo 25.2" de la Constitucin no puede desprenderse que el nico fin - o el prioritario- de la pena sea la
resocializacin del infractor. sta, que prevalece en la fase de ejecucin, deja a salvo
las dems funciones de la pena^^"^. La resocializacin es el fin de la pena ya impuesta que tiene que ejecutarse, no el fin de la pena misma, de la pena que contempla la
conminacin legal abstracta. Ni el fin ltimo de la institucin estatal a la que se
acude para criminalizar ciertos comportamientos antisociales.
En general, tambin puede aplicarse al ordenamiento espaol la frmula ofrecida por ROXIN, con la consiguiente atribucin a la pena de fines distintos segn el
momento o fase de que se trate^^^.
^'2 Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 75 y 76.
6'3 Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 76 y 77.
614 Vid., por todos, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 560.
6'5 Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 109 y ss. MIR
PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 77 ss.
320
En el momento de la conminacin legal abstracta, la pena se orienta fundamentalmente a las exigencias de la prevencin general. Con sta se pretende evitar
el ataque del infractor potencial a los bienes jurdicos, ponderando dos factores: la
gravedad y la peligrosidad de aqul.
En las dos fases posteriores (aplicacin judicial de la pena y ejecucin de sta),
se confirma la funcin preventivo general, y hacen acto de presencia las exigencias
retributivas y de prevencin especial (en el momento jurisdiccional) y preventivo
especiales (en el momento de ejecucin), respectivamente.
En la fsiSQ judicial, pues, opera la orientacin retributiva (principio de proporcionalidad entre el mal culpablemente ejecutado y la pena) y, tambin la prevencin
especial, como lo demuestra la referencia del artculo 66.6" del Cdigo Penal (que
alude a "las circunstancias personales" del delincuente y a la mayor o menor "gravedad del hecho" cometido) y el mandato del artculo 80, en relacin a la exigencia
de resocializacin, del artculo 25.1''de la Constitucin (el art. 80.1 establece como
criterio rector de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad "la
peligrosidad criminal del sujeto"). Ahora bien, en la determinacin de la pena, la idea
de prevencin especial slo puede ser tenida en cuenta por el juez dentro del estrecho marco que permiten los mrgenes legales fijados por la ley para cada delito y
segn las circunstancias modificativas concurrentes, de obligada apreciacin y efectos tasados^^^. La prevencin especial, no obstante, podr determinar la concesin de
la condena condicional, dentro de ciertos lmites que aseguran la satisfaccin de las
exigencias preventivo-generales (vg. que no se puedan suspender penas de ms de
dos aos de prisin, o, en su caso, de tres aos de duracin)^^^.
Por ltimo, en la fase final de ejecucin de la pena, la Constitucin Espaola -y
el artculo i" de la LGOP- impone expresamente la prevencin especial como objetivo prioritario ("reinsercin" y "reeducacin" en las penas privativas de libertad),
si bien recientes reformas ponen en tela de juicio los fines de superior rango a los
que debiera preordenarse la pena en su fase final de ejecucin^^^.
En todo caso, como se ha puesto de relieve^^^, el sistema espaol se caracteriza por tres notas: una acentuacin desmedida de la orientacin preventivo general (intimidacin), que se traduce en penas de muy larga duracin en determinadas parcelas de la criminalidad (la expresiva); la acusada y activa influencia del
^^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 74.
6'^ As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 69.
^'^ Me refiero, por ejemplo, a la exigencia de una previa satisfaccin de las responsabilidades civiles
ex delicio para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, que ahora requieren los
artculos 90 del C.P. y 72.5 y 6 de la L.O.G.P.; la elevacin de los Kmites mximos de cumplimiento
efectivo de privacin de libertad, que pueden alcanzar los 40 aos (art. 76.1".c y d); las previsiones difcilmente justificables del artculo 78 del C.P., etc. Sobre la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30
de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, R.M". (Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en prensa).
î''As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 108. Segn SILVA
SNCHEZ, J.M^, el nuevo Cdigo refleja la acentuacin de principios preventivo-generales, como es
ya norma en el Derecho Penal moderno, junto a la presencia muy activa de instituciones, a veces ad hoc,
que responden a exigencias de la prevencin especial (en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona, 1997. Bosch, pg. 12).
LA PENA
321^
principio de prevencin especial, que inspira el rgimen de determinadas instituciones relativas, fundamentalmente, a la determinacin e individualizacin de la
pena, a la suspensin de la ejecucin y a la sustitucin de las sanciones privativas
de libertad; por ltimo, el estrecho marco que la aritmtica penal confiere el arbitrio judicial^^^, si bien subsisten muy amplios mrgenes para ste en numerosos
supuestos.
El fuerte sello intimidatorio, propio de las concepciones preventivo-generales,
se traduce en el desmedido rigor penal, que exhibe el vigente Cdigo, rigor que exacerban recientes reformas al mismo, representativas de un nuevo modelo poltico
criminal que algunos denominan "modelo de seguridad"^^^
Por citar slo algunos ejemplos: en el mbito de la criminalidad comn, el
robo: uno de los delitos de mayor incidencia estadstica, tiene sealadas penas
que superan los topes mximos de la suspensin de la ejecucin de la pena,
penas que, de hecho, conllevan por tanto, necesariamente la efectiva privacin
de libertad (tanto el robo con fuerza en las cosas cualificado: art. 241, como el
robo con violencia e intimidacin: art. 242.1"). Ciertos supuestos de lesiones
permiten la imposicin de una pena de prisin de hasta doce aos (arts. 149),
siendo as que la pena del homicidio es prisin de diez a quince aos (art. 138).
El artculo 368 autoriza una pena de prisin de tres a nueve aos para diversos
supuestos de trfico de drogas, y el 369 la pena -desmesurada- privativa de
libertad superior en grado a la sealada en el artculo anterior. Las penas previstas para la actividad terrorista son de especial rigor (quince a veinte aos de
prisin "sin perjuicio de la pena que ... corresponda ..." por el delito cometido,
para quien "colabore" con organizaciones de esta clase y cometan delitos de
estragos o incendios, segn el art. 571; pena de prisin de diez a quince aos, a
quienes actuando al servicio de tales organizaciones, "causen cualquier otra
lesin -que no sea de la tipificada en los artculos 149 y 150- o detuvieren ilegalmente, amenazaren o coaccionaren a una persona", a tenor del art. 572.3").
Por su parte, y aunque la pena de prisin tiene una duracin mxima de veinte
aos {art. 36), el art. 76 eleva dicho tope a veinticinco (apartado a), a treinta
aos (apartado b); e incluso a cuarenta aos (apartados c) y d) del citado artculo 76.1 C.P); y el artculo 78, mitiga, en ciertos supuestos, los efectos beneficiosos y limitativos del art. 76, etc.
^^^ Especialmente, despus de la reforma del artculo 66 del Cdigo Penal, por L.O. 11/2003, de
29 de septiembre.
^^' Me refiero, fundamentalmente, a la L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas); a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre (sobre seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros); y a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrar en vigor el 1 de octubre del 2004. El endurecimiento penal y penitenciario que introdujo la L.O.
7/2003, de 30 de junio, se ha exacerbado con la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Esta, por ejemplo,
ha rebajado la duracin mnima de la pena de prisin para que el efecto preventivo general de la misma
pueda hacerse valer frente a la delincuencia de escasa gravedad {art. 36). He frenado la poltica criminal de sustitutivos, prescindiendo, sin ms, del arresto fin de semana {art. 36). Limita la suspensin
de la ejecucin de la pena de prisin, en los casos de que existan otros procedimientos penales con el
reo (el llamado "horizonte penal"), a tenor de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 80.1 del
C.P. Agrava el rgimen de la continudidad delictiva, declarando preceptiva la imposicin de la pena
superior en grado, en el supuesto del artculo 74.1" dtl C.P., etc.
322
Por poderosas razones de prevencin especial, que no desatienden otras exigencias retributivas y preventivo generales, contempla el Cdigo vigente la posibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad inferiores a
dos aos (art. 80.1") -y excepcionalmente, no superiores a tres {art. 87.1)impuestas a infractores primarios, en el primer caso, o a drogodependientes no
habituales, en el segundo, bajo ciertos presupuestos y condiciones, "atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" {art. 80.1) -y al "horizonte penal" de ste, con la entrada en vigor de la L.O. 15/2003. de 25 de
noviembre, que permite ponderar, tambin, "la existencia de otros procedimientos penales" contra el reo, en un entusistico canto a la presuncin de inocencia.
Tambin, la de "sustituir" las penas privativas de libertad que no excedan de un
ao; por arresto fin de semana o multa {art. 88,1) - o la de arresto fin de semana por multa o trabajos a favor de la comunidad {art. 88.2)- (y, excepcionalmente, las penas privativas de libertad que no excedan de dos aos, segn el
prrafo ltimo del artculo 88.1), tratndose, siempre de delincuentes no habituales, "cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su
conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado as lo aconsejen" {art. 88.1), en el primer caso, o -en el segundo- "cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas (las
penas impuestas) habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin
social"^^^. Por ltimo, el Cdigo prev, siguiendo el denominado sistema progresivo, el cumplimiento en rgimen de libertad {libertad condicional) de la ltima cuarta parte de la condena {art. 90.1.b)) -excepcionalmente, el ltimo tercio
de sta {art. 91)- en el caso de delincuentes clasificados en el tercer grado penitenciario, de buena conducta, y pronstico favorable de reinsercin que merecen
dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales,
culturales u ocupacionales", an cuando slo hayan extinguido dos terceras partes de la condena {art. 91.1). Los septuagenarios y enfermos muy graves, con
padecimientos incurables {art. 92) disfrutarn de la libertad condicional aunque
no hayan cumplido las dos terceras partes - o las tres cuartas de la pena-, si concurren los restantes requisitos del artculo 9(P-^.
La legislacin penitenciaria espaola (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre; y
R.D. 190/1996, que aprueba el Reglamento Penitenciario) disciplina el rgimen de
cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad "segn el sistema de
individualizacin cientfica, separado en grados ..." {art. 72.1 de la Ley). El "fin
primordial" de la actuacin de las Instituciones penitenciarias, a tenor del art. 1 de
dicha Ley, es "la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados ... as
^^^ Conviene tener presente que la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrar en vigor el 1 de
octubre del 2004 suprime la pena de arresto fin de semana que ser sustituida, segn los casos, por la
pena de prisin de corta duracin (de tres meses, en adelante, en los delitos), por la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad o por la pena de localizacin permanente que crea esta ley.
^^3 No obstante, el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional se han endurecido significativamente con la L.O. 7/2003, de 30 de junio, en particular, en el caso de los delitos de
terrorismo, y en el de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Vid. arts.
56.2.prrafo segundo, del C.P. (perodo de seguridad) y art. 90.1 del C.P., en relacin al art. 72.5" y 6
de la L.O.G.P. (previa satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicio, y desistimiento activo y
colaboracin con las autoridades.
LA PENA
323
como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados". Clasificacin y tratamiento constituyen los dos pilares del sistema progresivo. Los penados clasificados en segundo grado cumplen la pena en establecimientos de rgimen ordinario,
y los clasificados en tercer grado en los de rgimen abierto (art. 72.2" de la Ley).
La clasificacin inicial se revisa peridicamente en funcin de cmo evoluciona el
penado al tratamiento (art. 65.1" de. la Ley), pudieno progresar de grado, o regresar, suceder lo primero, si se modifican "aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" (art. 65.2 de la Ley);
y lo segundo, si se observa "una evolucin desfavorable del interno" al tratamiento (art. 65.3 de la Ley). La Legislacin penitenciaria admita una clasificacin inicial del penado en el tercer grado, "sin tener que pasar necesariamente por los que
le preceden" (art. 72.3 de la Ley), cualquiera que fuese el delito cometido y la gravedad de la pena. Ni siquiera era necesario que hubiese extinguido la cuarta parte
de su condena (lo que, por cierto, si exige el artculo 47 de la Ley para la concesin de "permisos"). Poda concederse, ab initio, el tercer grado si "concurren,
favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificacin penitenciaria enumeradas en el artculo 102.2", valorndose, especialmente,
el historial delictivo y la integracin social del penado", reza el art. 104.3" del
Reglamento Penitenciario. La situacin ha experimentado un giro sensible con la
L.O. 7/2003, que modifica la legislacin penal y la penitenciaria. El nuevo artculo 36.2" del C.P. condiciona ahora la concesin del tercer grado penitenciario -y,
por tanto, la de la libertad condicional- en los casos en que la duracin de la pena
de prisin impuesta sea superior a cinco aos- al previo cumplimiento de la mitad
de sta; exigencia, no obstante, excepcionable (art. 36.2, prrafo segundo), salvo
en el caso de los delitos de terrorismo y en el de los delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales, que exigen el insoslayable cumplimiento del perodo de seguridad^^"^.
Los criterios y variables de la clasificacin del penado, que deciden el distinto rgimen de cumplimiento de la condena, se regulan en el artculo 102 del Reglamento. Segn ste, "las Juntas de tratamiento ponderarn la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duracin de las penas,
el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades
existentes en cada caso para el buen xito del tratamiento" (art. 102.2). En el
segundo grado, deben clasificarse "los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad
para vivir por el momento en semilibertad" art. 102.3). Y en el tercer grado, quienes si lo estn (art. 102.4). Los reclusos de peligrosidad extrema o inadaptacin
manifiesta a las normas generales de convivencia ordenada, sern clasificados en
el primer grado (art. 102.5", siempre del Reglamento). Dos son, entre otras
muchas, las diferencias que separan el rgimen de cumplimiento de los penados
clasificados en el segundo grado (rgimen ordinario) y en el tercer grado (rgimen
^24 Sobre la citada reforma del artculo 36 del C.P., vid.: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA, Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, ..., cit.
324
abierto). Mientras los primeros cuentan con treinta y seis das anuales de ""permiso", los del tercer grado disfrutan de cuarenta y ocho (art. 47 de la Ley). Y slo
estos ltimos merecen una situacin privilegiada en cuando a "salidas", que le permite acudir al centro slo -y no siempre- para pernoctar. As, dispone el artculo
86.4 del Reglamento: "En general, el tiempo mnimo de permanencia en el Centro
ser de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemticos adecuados proporcionados por la Administracin Penitenciaria ...".
El sistema de clasificacin era un sistema administrativizado, con control jurisdiccional. La propuesta la formula el Centro Penitenciario, a travs de un rgano
colegiado tcnico (Junta de Tratamiento) y se resuelve por el Centro Directivo,
pudiendo recurrira tanto el interno como el Ministerio Fiscal ante el Juez de Vigilancia y la Audiencia Provincial {art. 103 y ss. del Reglamento). No obstante, y a
partir de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, corresponde al juez de vigilancia decidir
tanto sobre la posibilidad de excepcionar la exigencia del perodo de observacin,
acordando "la aplicacin del rgimen general de cumplimiento" {art. 36.2, in ne);
como sobre la clasificacin de los internos condenados a penas que superen los
cinco aos de privacin de libertad. Se ha operado, por tanto, una clara jurisdiccionalizacin, al menos con relacin a sentencias condenatorias que impongan penas
de prisin superior a los cinco aos.
Sin embargo, y an cuando el principio de la prevencin especial que inspira las
instituciones aludidas puede mitigar el rigor nominal de la pena impuesta, afectando positivamente a su duracin efectiva y rgimen de cumplimiento, lo cierto es que
el vigente Cdigo Penal ha endurecido sensiblemente la reaccin punitiva al suprimir -sin ms- la redencin de penas por el trabajo {art. 100 del Cdigo Penal derogado, de 1973); beneficio penitenciario que, aplicado con notoria generosidad y
automatismo, significaba un muy relevante acortamiento de la condena.
Adems, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, no solo ha endurecido el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional introduciendo el denominado
perodo de seguridad; y reclamando la previa reparacin del dao (aspecto civil que
no debiera condicionar la plena vigencia de los principios de superior rango a los
que se orienta la ejecucin de la pena); o el desistimiento y colaboracin activa del
penado con la autoridad a propsito de ciertos delitos. Ms grave an es que al otorgar un cuestionable efecto retroactivo a la propia reforma (disposicin transitoria
nica), -retroactividad limitada, pero, desde luego, no inocua, como advierte el
Auto de 6 de mayo de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid^^^- ha generado
un pernicioso clima de inseguridad en un mbito tan sensible como el de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
^^^ Ponente, ARTURO BERTRN NEZ. Manteniendo la "inequvoca inconstitucionalidad" de

una reforma retroactiva in peius: GIMBERNAT ORDEIG, E., Prlogo a la Novena Edicin del Cdigo
Penal, Tecnos, Enero de 2004, pg. 19. En contra, mantizadamente: GONZALO RODRGUEZ,
ROSA M''., Anlisis del Cdigo Penal de 1995 ..., cit.
LA PENA
325^
En cuanto al arbitrio judicial, ste parece muy reducido por el sistema de

reglas objetivas que rigen la dosimetra o aritmtica penal del Cdigo (por ejemplo: art. 66) y, desde luego, por el deber genrico de motivacin de todas las decisiones jurisdiccionales {art. 120.3 de la Constitucin y art. 248 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial), reforzado, especficamente, en numerosos pasajes del propio
Cdigo Penal (as, artculos: 66.1", 68, 80.1, 87.2, 105, 107, 115, 129, 319.3,
321.2, y otros muchos). En todo caso, incluso cuando el Cdigo utiliza frmulas
facultativas o habilitadoras (... "el Juez o Tribunal podr ... "), no existe, de hecho,
tal arbitrio ni se consagra un poder discrecional sino reglado (cuyo ejercicio ha de
razonar el rgano jurisdiccional) cuando el propio Cdigo -como es norma- establece las pautas o criterios que han de guiar las decisiones del Juzgador (vg.: el
intemamiento que ste puede acordar respecto a ciertos inimputables y semiimputables, a tenor de los artculos 101.1, 102.1, 103,1 y 104, si esta medida "fuere
necesaria" ...). El vigente Cdigo Penal, por cierto, ha reducido dicho arbitrio en
algn supuesto paradigmtico (como es el del artculo 99) reglando, con un ordenancismo asfixiante, la "aplicacin" de las penas por el rgano jurisdiccional, a
tenor de la reforma que ha experimentado el artculo 66 del C.P. con la reforma de
la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre.
No obstante -y con las reservas indicadas- el rgano jurisdiccional tiene un
amplio y flexible marco de decisin. As, y en el mbito de la interpretacin y
aplicacin de las penas, como se desprende de los artculos 60.2 (para declarar
extinguida la pena o reducir su duracin/?or razones de equidad); 68 (reducir en
uno o dos grados la duracin de la pena); 69 (aplicacin de la normativa de jvenes y menores a mayores de dieciocho aos que no han cumplido los veintiuno);
66.6" (para imponer la pena en la extensin que estimen adecuada); 66.2 (para
imponer la pena inferior en uno o dos grados); 51 (para reducir excepcionalmente
las cuotas de la pena de multa); 52.2 (para determinar la cuanta de la pena de
multa, recorriendo toda su extensin); 57 (para acordar, en su caso, la prohibicin al reo de ciertos delitos de volver durante cierto tiempo al lugar de comisin
del delito); 83 (para imponer, o no, "obligaciones o deberes" al penado, condicionando al cumplimiento de las mismas la suspensin de la ejecucin de la
pena); 87.2 (para acordar dicha suspensin respecto a drogodependientes); 88
(id. respecto a sustitutivos de ciertas penas privativas de libertad); 90.2 (para
acordar, el Juez de vigilancia, la observancia de reglas de conducta una vez concedida la libertad condicional). Tambin, en el mbito de las medidas de seguridad. Por ejemplo: art. 99 (para suspender el cumplimiento del resto de la pena
reducir sta o aplicar alguna de las medidas del art. 105); 104 (para imponer ciertas medidas a los semiimputables, adems de la pena); 101.1, 102.1 y 103.1 (para
acordar el intemamiento de inimputables); art. 107 (para acordar la medida de
inhabilitacin), etc. Y en el de la responsabilidad civil derivada de delito: art.
112 (para determinar la reparacin del dao); 114 (para moderar la cuanta de la
responsabilidad si la vctima coadyuv a la causacin del dao); 115 (para fijar
las bases en que se fundamenten la cuanta de los daos) ... etc. Sin olvidar que
algunas figuras delictivas estn llamadas a potenciar los mrgenes del arbitrio
judicial. As, entre otras, las de los artculos 147.2 (delito de lesiones), 242.3" (de
robo con violencia e intimidacin), 249 y 250.6 (de estafa), 276.7 y 2 (contra la
propiedad industrial), 288 (delitos contra el mercado y los consumidores), 294
(delitos societarios), etc.
326
5. REVISIN CIENTFICO-CRIMINOLGICA (EMPRICA)

DE LAS FUNCIONES DE LA PENA
5.1.
El proceso de racionalizacin del Derecho Penal y sus exigencias

metodolgicas. Necesidad de revisar empricamente las funciones
asignadas a la pena
Como he tratado de fundamentar en otro lugar^^^, asistimos a un proceso de

racionalizacin del Derecho Penal que obliga a revisar, empricamente, la propia
naturaleza del ius puniendi, su rol instrumental, los criterios de su intervencin en
los conflictos sociales, y, desde luego, la efectividad real de sus instrumentos y los
costes sociales de aquella.
La teora de la pena es, desde sus orgenes, una polmica doctrinal sobre los
fines que se asignan al castigo, que ste debe cumplir. Pero en definitiva, una discusin que hunde sus races en la Filosofa, la Etica, la Poltica: la Metafsica, como
diran los positivistas.
El proceso de racionalizacin del Derecho Penal reclama una revisin de tal
polmica, pero a la vista de la experiencia cientfico-emprica, esto es, criminolgica, que traslade el centro del debate del mundo del deber ser al del ser y que arroje algo de luz al problema de la efectividad del castigo.
A continuacin se apuntan algunas reflexiones sobre la eficacia preventivo
general y preventivo especial de la pena desde un enfoque criminolgico. Se trata,
claro est, de una aproximacin al problema, de unos tanteos empricos an fragmentarios, incipientes y provisionales: slo de un punto de partida.
5.2.
Evaluacin cientfico-emprica de las funciones de la pena
5.2.1. Dificultad de un anlisis cientfico-emprico

No es tarea fcil, por razones metodolgicas, evaluar empricamente el efecto
intimidatorio real de la pena (de la pena abstracta con que se conmina la comisin
de un delito, de la concreta que se impone al infractor) y, en general, la capacidad
disuasoria del sistema legal (que dispone, adems, de otros instrumentos y resortes,
como la detencin policial, la prisin provisional, etc. para el cumplimiento de sus
fines). Sin embargo, el uso racional del castigo -objetivo prioritario del Estado
social y democrtico de Derecho, y de toda Poltica Criminal cientfica- exige la
verificacin emprica de su eficacia, de su utilidad, dada la estricta legitimacin instrumental del mismo (sin olvidar, en todo caso, que un sistema legal en buen estado de funcionamiento ha de satisfacer otras exigencias y acreditar ciertas cualida-
626 Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid (2001), UNED.,
pgs. 39 y ss.
LA PENA
327_
des positivas ms all de su poder disuasorio y efectividad)^-^^. Por ello, hoy interesa sobremanera a la Criminologa verificar la eficacia disuasoria real del castigo y
sus variables: si es cierto -o no- que la amenaza de la pena evita la comisin de
delitos y previene la criminalidad; si la imposicin y cumplimiento de la pena concreta mitiga -o no- el riesgo de reincidencia del infractor. En definitiva, si existe
evidencia emprica de que la pena satisface las necesidades y expectativas socia\Q^62S qyg JQ^ modelos disuasorios asignan al castigo.
Verificar empricamente la efectividad real del castigo es, sin duda, una imperiosa necesidad. De hecho, sin embargo, las numerosas teoras que esgrime la doctrina
penal sobre las funciones del castigo carecen de sustrato cientfico -de apoyo emprico- y, por tanto, no estn en condiciones de legitimar ste^^^. Son especulaciones,
proposiciones normativas, que operan en el mbito del deber ser y que la realidad
emprica no refrenda. Algn autor ha censurado recientemente el contrasentido de
que la propia justicia criminal -institucin estatal que despliega una intervencin de
trascendencia mxima para el individuo y la sociedad- haya eludido todo control
emprico sin preocuparse de comprobar cientficamente si dicha intervencin cumple los objetivos que la legitiman^^^. Pero la propia Criminologa emprica se ha desentendido tambin del estudio de la realidad del castigo, y de la efectividad de las
diversas sanciones, hasta hace pocos lustros^^^ Los estudios economtricos sobre la
eficacia preventivo general de la pena se inician en la dcada de los setenta o finales
de los sesenta^^^, y el estado de la investigacin al respecto, segn BOCK, es en la
actualidad "ms que pobre"^^^. Ms recientes an son los metaanlisis que tratan de
evaluar las investigaciones empricas sobre la eficacia preventivo especial de la pena.
De hecho, por tanto, las decisiones polticas sobre el problema criminal se rigen ms
por actitudes y percepciones de la poblacin (que pulsan las encuestas) que por criterios cientfico empricos de racionalidad y utilidad^^"^.
^^^ Vid. infra, Captulo Quinto, apartados I y IV.

628 Yjjj BARBERET, R., La prevencin general y especial, en: Cuadernos de Derecho Judicial (La
Criminologa aplicada), 1997, pgs. 117 y ss.
^^^ As, HEINZ, W., Kriminalpolitik and der Wende zum 21. Jahrhunder: Taugt die Kriminalpolitk
des ausgehenden 20. Jahrhunderts fr das 21. Jahrhundert?, Bewhrungshilfe, 2000, pgs. 131 y ss
(especialmente, pg. 137).
^30 Vid. HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pg. 134. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), nmero extraordinario sobre el Congreso de Derecho Penal y Criminologa celebrado en Noviembre del 2000 en la Universidad a Distancia, Madrid, 2001, pgs. 292 y ss.
^^' Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 293.
^^^ As, NAGIN, D., General Deterrence: A Review ofthe Empirical Evidence, en: Deterrence and
incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates (A. BLUMSTEIN, J.
COHN y D. NAGIN, edits.), 1978, National Academy of Sciences, Washington, pgs. 95 y ss.
^^^ BOCK, M., Ideen und Schimaren im Strafrecht. Rechtssoziologische Anmerkungen zur
Dogmatik der positiven Generalpravention, en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
1991, pg. 654.
^^^ Como advierte, con razn, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ...,
subrayando la influencia de los medios de comunicacin en el incremento injustificado de las actitudes punitivas de la sociedad al transmitir a sta una imagen distorsionada de la gravedad real del problema del crimen (pgs. 287 y 288).
328
5.2.2.
Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la pena.

Crtica de esta opinin
Se ha afirmado en una obra de reciente publicacin^^^ que son pocos los estudios empricos dirigidos a verificar los efectos reales del castigo (en particular, la
capacidad disuasoria de ste) -todos, se advierte, realizados por psiclogos, socilogos y criminlogos- sorprendiendo que la doctrina penal se haya desentendido
del problema, y que se limite a crear, interpretar y aplicar las leyes.
Los autores de la obra citada, partiendo de la experiencia emprica, entienden que
sta refuta los postulados bsicos de los modelos disuasorios. Desmentira, desde
luego, la supuesta eficacia preventivo especial de la pena (en el delincuente concreto que la padeci), incapaz de evitar su reincidencia. Y solo verificara, parcialmente adems, las exigencias de la prevencin general en cuanto que el riesgo o probabilidad de que se descubra el delito y detenga al infractor (y no el rigor del castigo)
parece ser un elemento esencial en orden a la prevencin de la criminalidad^^^.
El fracaso preventivo-especial de la pena -siempre segn los autores mencionados- se habra constatado en una investigacin de REDONDO, FUNES y
LUQUE sobre la reincidencia en el delito^^^ cuya principal conclusin fue que la
prisin, per se, no previene ni evita la recada en el delito. Del estudio examinado
se desprendera -contra las premisas y postulados de los modelos disuasorios- que
los ndices de reincidencia aumentan con el incremento de la frecuencia de ingreso
en prisin del infractor y con el de la duracin de la prisin y rigor de las condiciones de cumplimiento y extincin de la condena. Esto es: la probabilidad de reincidir se incrementa en proporcin al nmero de veces que el infractor haba ingresado en prisin, y a la duracin de sta. Y los ndices ms elevados de reincidencia se
apreciaran en los penados que padecieron condenas ms rigurosas y estrictas^^^.
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena, los autores estiman que
aquella parece ms asociada al riesgo o probabilidad de descubrimiento del delito
que al rigor o severidad nominal del castigo mismo^^^, todo ello, siempre desde la
percepcin subjetiva del infractor, que evaluara, caso a caso, la entidad del mencionado riesgo o probabilidad de ser detenido. La gravedad de la pena y de su rgimen de cumplimiento carecera de relevancia en orden a la capacidad disuasoria de
^^^ GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pgs. 191 y ss.

63^ GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pg. 199.
^^^ Justicia Penal y reincidencia. Barcelona, 1994. Fundaci Jaume Callis. La investigacin, realizada sin grupo de control, ponder la reincidencia de una muestra de 485 delincuentes por un perodo de seguimiento de tres aos y medio.
^^^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., pgs. 192 y 193. Los autores citan otras investigaciones que tambin refutan los postulados de los modelos disuasorios, si bien discrepan en parte
de las conclusiones de la de REDONDO, FUNES y LUQUE. Concretamente, las de LIPTON, MARTINSON y WILKS, de 1975 (The ejfectiveness of correctional treatment: A Survey of treatment evaluation studies. New York. Praeger), y BRODY, de 1976 (The Ejfectiveness of Sentencyng. Home
Office Research Study, 35. Londres, HMSO). Segn estas ltimas el efecto de la crcel en la vida futura de los condenados es mnimo, no aprecindose diferencias sustanciales en la conducta posterior
entre quienes cumplieron penas de corta o de larga duracin (GARRIDO y otros, op. cit., pg. 194).
^^'^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., pgs. 194 y ss.
LAreNA
329
aqulla como instrumento de prevencin^^, lo que podra predicarse, tambin, de la

pena capital y su nula incidencia en las tasas de homicidios^^
Las tesis de la obra reseada merecen alguna matizacin.
En primer lugar, no parece razonable se reproche a la doctrina penal no haberse esforzado por verificar con un mtodo emprico los efectos reales del castigo. Ni
tampoco que se identifique a aqulla con los postulados de los modelos disuasorios
indiscriminada y categricamente.
En efecto, la crtica desconoce que la Ciencia del Derecho, a pesar de su indiscutible aproximacin a la realidad social, a los sistemas sociales y al mundo emprico durante los liltimos lustros, no es ni puede ser una ciencia emprica, sino normativa. No corresponde, pues, a la misma la verificacin emprica de la capacidad
disuasoria real de la pena y sus variables, sino a otras disciplinas. Debiera -eso sinteresarse por los resultados que stas obtienen y reflexionar sobre los mismos,
extrayendo las consecuencias pertinentes.
Por otra parte, sera injusto ignorar que una de las constantes histricas de la
evolucin del Derecho penal moderno es, precisamente, su progresiva racionalizacin y autolimitacin: la necesidad sentida de verificar y controlar sus objetivos^^
sometiendo a una abierta crtica el efecto real de sus instrumentos, necesidad que
reconocen abiertamente quienes le cultivan. La crisis definitiva de las llamadas teoras absolutas de la pena^^, el debate sobre la (supuesta) funcin resocializadora
de sta^^, los serios esfuerzos por someter a lmites el principio intimidatorio, distinguiendo entre intimidacin y prevencin (general positiva)^"^^, la bsqueda de
sustitutivos y alternativas a la pena de prisin clsica, reduciendo en todo caso su
duracin y mejorando el rgimen de cumplimiento de la misma^^^ expresan, inequvocamente, la mencionada tendencia racionalizadora de la Ciencia Penal.
Tampoco parece correcto identificar la opinin dominante de la doctrina penal
contempornea sobre los fines de la pena con los postulados de los modelos disuasorios, que he criticado, por cierto, reiteradamente. La doctrina penal espaola, a mi
juicio, no comparte las premisas metodolgicas ni las implicaciones polticocriminales de un paradigma que polarice el debate sobre el castigo en tomo a la idea de
intimidacin eficaz o que legitime ste apelando a sus brillantes xitos preventivo
generales y preventivo especiales. Menos an, que asocie tal efectividad al rigor y
severidad del castigo, desconociendo otras muchas variables.
Existe, en efecto, un amplio consenso doctrinal cuando se define la pena como
"amarga necesidad" segn frmula que utiliz con xito el Proyecto Altemativo de
Cdigo Penal alemn (1966). La pena naci como institucin -y se justifica, da a
^0 Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pg. 199.

^^ Cfr., GARRIDO, V. y otros. Principios .., cit., pgs. 197 y 198.
^^ Por todos, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips. V Edicin
(1977), Heidelberg-Karlsruhe, MUer Juristischer Verlag (4), pgs. 5 a 7.
^^ Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal, Introduccin,
2" Ed., pgs. 132 y ss.
^ Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, T Ed., pgs. 159 y ss.
^5 Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal Introduccin, T Ed., pgs. 141 y ss.
646 Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal Introduccin, T Ed., pgs. 104 y ss.
330
da a tenor de una opinin que goza de amplio consenso en la doctrina penal contempornea- por razones de estricta necesidad social, como instrumento indispensable para la salvaguarda de la sociedad y prevencin del crimen. Los penalistas
hemos entonado hace ya tiempo el "definitivo adis a KANT y HEGEL" (KLUG),
aceptando que la pena es solo un "medio", no un "fin", en si misma. Castigamos,
pues, ""ne peccetur", no ''quiapeccatum est", ya que -afortunadamente- la pena ha
perdido su aureola mgica, sacra y solo se legitima en cuanto cumpla las funciones
que se le asignan. Ahora bien, la historia y la experiencia humana parecen haber
avalado su eficacia preventivo-general como instrumento al servicio del control y
evitacin del delito, pues sus fracasos -ciertos y llamativos, como demuestran los
ndices de criminalidad- no pueden ni deben ensombrecer aqulla. Sabemos que, a
pesar de la pena, siguen cometindose delitos. Pero, sin duda alguna, no parece
temerario suponer que se cometeran muchos ms, y que devendra imposible la
convivencia, hoy por hoy, sin la pena.
Adems, la doctrina penal contempornea -y sobre todo, la llamada teora de la
prevencin general positiva- subraya hasta la saciedad que no pueden identificarse
los conceptos de prevencin general e intimidacin o disuasin. La pena, segn
dicha tesis, sera un poderoso instrumento de integracin social, de suerte que su
capacidad disuasoria pasara a un segundo plano comparada la misma con su "fuerza creadora de costumbres" al actuar como "indicador" y "censura" de la conducta
prohibida, formulando el correspondiente tab^'*''. La pena cumple, por tanto, -se
insiste- una funcin "pedaggica", de ejemplaridad, "tico-social", reforzando la
pretensin de vigencia de las normas jurdicas en la conciencia de la comunidad a
travs del "veredicto" que la conminacin legal entraa^"^^.
Desde la famosa obra de BECCARIA (1764), sin embargo, mantenemos los
juristas no solo que la necesidad es el fundamento ltimo del castigo ("toda pena
que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica"), deca el autor^"^^, sino que
la propia eficacia intimidatoria de la pena no depende de su rigor y severidad, sino
de la certeza ("infalibilidad") y prontitud con que se imponga, entre otros factores. La pena "cierta", "pronta", "necesaria" y "proporcionada" al delito -aseguraba el MARQUS DE BECCARIA- es ms eficaz que la pena dura y cruel^^^. La
pena injusta o desproporcionada aterroriza, no intimida, desacredita al sistema y a
menudo produce efectos crimingenos, segn acredita una dilatada experiencia
histrica. Esta ha demostrado, tambin, cumplidamente los riesgos de una concepcin estrictamente intimidatoria del castigo, que entroniza el terror penal,
mediatiza al penado en aras de fines prevencionistas y esgrime la pena pblica
-por decirlo con palabras de HEGEL- como "el amo que levanta el bastn contra
el perro"^^^
^^^ Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, T Ed., pgs. 143 y
144, citando a H. MAYER, CEREZO, ANTN ONECA y otros.
^"^ As, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., pg. 26.
^'^ De los delitos y de las penas. Madrid, Alianza, 1969, Cap. III, pg. 28.
^^ De los delitos y las penas. Captulo 47, pg. 112.
^5' Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, T' Ed., pgs. 141 y ss.
LA PENA
yy\_
Que los alarmantes ndices de reincidencia demuestran, en buena medida, el fracaso preventivo especial de la pena, es casi un tpico en el debate jurdico sobre los
efectos reales del castigo. Ahora bien, sin que por ello se desconozca que ni el incremento de la criminalidad responde necesaria y exclusivamente al fracaso del control social formal, ni que la pena se justifica solo o prioritariamente por exigencias
de prevencin especial^^^.
Finalmente, y contra lo que mantiene AKERS^^^, la doctrina penal no ignora la
denominada "disuasin informal"^^^, esto es, la existencia de sanciones o consecuencias sociales negativas asociadas a la comisin de un delito e imposicin de la
pena que, desde luego, pueden intervenir en los procesos motivacionales y disuasorios con indudable eficacia preventiva. Lo que sucede es que el lenguaje abstracto
del Derecho oculta una dimensin importante del problema y da la falsa sensacin
de que al jurista solo le interesa un anlisis formal del mismo^^^.
En cuanto al radical fracaso preventivo especial y preventivo general de la pena
que se trata de fundamentar empricamente en la obra comentada {Principios de
Criminologa), proceden dos puntualizaciones.
Ante todo, que no cabe generalizar las conclusiones que se obtienen de investigaciones realizadas sin el necesario grupo de control, como sucede con la mayora
de los trabajos que se citan al objeto de ilustrar la incapacidad de la pena para prevenir la reincidencia. Ni puede atribuirse la recada en el delito en tales casos solo
y exclusivamente a la pena, ni es correcto extrapolar esta conclusin, desde luego,
con pretensiones de universalidad, a todos los supuestos de reincidencia afirmando
la inutilidad del castigo.
No obstante, se comparte la apreciacin bsica de la obra comentada (fracaso
preventivo especial de la pena en orden a la evitacin de la reincidencia) siempre
que no se confunda la mnima capacidad preventivo especial de la pena -cierta- con
la efectividad del tratamiento. Pues, como se observar a continuacin, los ms
recientes metaanlisis no descartan el efecto preventivo-especial del tratamiento
sino el de la pena.
Por lo que se refiere al (relativo) fracaso preventivo general de la pena, tampoco parece sea sta, en puridad, la conclusin que se desprende de las investigaciones empricas que se examinan. Que, hoy por hoy, no conocemos alternativas globales institucionalizadas al castigo que prevengan el delito, respetando los derechos
y garantas del ciudadano, es un hecho cierto difcil de rebatir. Que la eficacia disuasoria real de la pena no depende solo ni prioritariamente de su gravedad nominal,
sino de otras muchas variables, es una evidencia que ya nadie cuestiona.
De otra parte, cuando se habla del efecto preventivo general del castigo se piensa en algo ms que el mero impacto intimidatorio, disuasorio, de ste en el infrac^52 Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2" Ed., pgs. 156 y ss.
^^^ Criminological Theories, 1997. Los Angeles. Roxbury Publishing Company. Cfr., GARRIDO,
V. y otros. Principios..., cit., pg. 199.
^^^ Sobre la disuasin informal, vid. GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., pgs. 198 y 199.
^^^ Naturalmente -y aunque no suela explicitarse- cuando el jurista pondera el efecto disuasorio
de la pena de prisin, no contempla solo la duracin nominal o efectiva de sta, sino todo lo que implica una privacin de libertad en la esfera personal, profesional, laboral, familiar, social, etc., etc.
332
tor potencial; y, desde luego, suele asociarse no ya a la pena abstracta y nominal que
la ley seala al delito sino al funcionamiento del sistema legal y sus diversas instancias (polica, tribunales, etc).
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena
En cuanto a la eficacia preventivo especial^^^ del castigo, recientes metaanlisis
demuestran el fracaso de la pena privativa de libertad (del encarcelamiento) por su
incapacidad para reducir las tasas de reincidencia.
Pesimista fue la conclusin de ROBERT MARTISON^^^ cuando enton el radical "nothing works", y ms matizada, pero tambin negativa, la conclusin de otra
obra de este mismo autor en colaboracin con DOUGLAS S. LIPTON y J. WILKS^^l
^56 ANDREWS, D.A., L ZINGER, R.D. HOGE, J.BONTA, R GENDREAU y ET. CUELEN,
Does Correctional Treatment Work? A Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology 28, 1990,
pgs. 369 a 404; CUELEN, F. Y R GENDREAU, The effectiveness of Correctional Rehabilitation. En
L. GOODSTEIN y D.L. MACKENZIE, eds., The American Prison: Issues in Research Policy. New
York: Plenum Press, 1989; LAB, S.P y WHITEHEAD, J.T., An Analysis of Juvenile Correctional
Treatment. Crime feDelinquency 34, 1988; No. I: 60-83; LIPSEY, M.W., Design Sensitivity Statistical
Power for Experimental Research. Sage Publications: Thousand Oaks, C.A.; del mismo, Juvenile
Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry intho the Variability of Effect; En Meta-analysis for
Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.J. LIGHT, T.R MOSTELLER, New York: Russell Sage; del mismo, What do We Leamfrom
400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents? En What Works:
Reducing Offeding. Edited by James McGuire: John Wiley & Sons: Chichester, England 1995; LIPTON, Douglas S., The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12th
International Congress on Criminology in Soule, South Korea 1998; LIPTON, D., S., MARTINSON,
R. Y WILKS, J., The Effectiveness of Correctional Treatment, New York: Praeger PubUshers, 1975;
MARTINSON, R., What Works? Questions and Answers About Prison Reforme. The Public Interest
15, 1974, pgs. 22 a 45; ANDREWS, D.A. and JAMES BONTA, The Psychology of Criminal
Conduct. Cincinnati: The Anderson PubHshing Co., 1998; ANDREWS, D.A., I. ZINGER, R.D.
HOGE, J. BONTA, P GENDREAU, and ET. CUELEN, Does Correctional Treatment Work? A
Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology, 28, 1990; pgs. 369 a 404; CUELEN, F. And P
GENDREAU, The Effectiveness of Correctional Rehabilitation. In L. Goodstein, and D.L.
MacKenzie, eds., The American Prison: Issues in Research Policy, New York: Plenum Press, 1989;
GREENBERG, DAVID E and RONALD C. KESSLER, The Effect of Arrests on Crime. A
Multivariate Panel Analysis. Social Forces 60, 1982; pgs. 771 a 790; LAB, Steven P. and John T.
WHITEHEAD, An Analysis of Juvenile Correctional Treatment. Crime & Delinquency 34, No. 1,
1988, pgs. 60-83; LERMAN, P, Community Treatment and Social Control: A Critical Analysis of
Correctional Policy, Chicago: The University of Chicago Press, 1975; LIPSEY, MARK W., Design
Sensitivity Statistical Power for Experimental Research. Sage Publications. Thousand Oaks, C.A.;
1990; del mismo, Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of
Effects. In Meta-analysis for Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY,
H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.J. LIGHT, T.F MOSTELLER. New York: Ruseel Sage, 1992;
MARTINSON, R., New Findings, New Views: A Note of Caution regarding Sentencing Reform.
Hofstra Law Review 7, 1979; pgs. 243 a 258; PALMER, TED B., Matching Worker and Client in
Corrections. Social Work 18, 1973, pgs. 95 a 103.
^^^ What Works? Questions and Answars About Prison reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 24 y ss.
^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment, New York, 1975, Prager Publischers.
LA PENA
333_
Otro tanto cabe afirmar de la investigacin de D.A. ANDREWS y J.

BONTA, para quienes el efecto medio del encarcelamiento sobre la prevencin es del -O'02. Por el contrario, dicho efecto medio es positivo (+0' 13 por
coeficiente pi) entre tratamiento en instituciones cerradas y prevencin, lo
que demuestra segn ANDREWS Y BONTA que el efecto del tratamiento
correccional es ms intenso y positivo, en trminos de prevencin de la reincidencia, que el de las sanciones penales no acompaadas del oportuno tratamiento. Adems, a juicio de los autores, comparando el efecto preventivo
especial del encarcelamiento con el de otras posibles medidas y tcnicas de
control (vg. vigilancia policial, libertad condicional vigilada, custodia en
libertad, etc.), todo indica que cuanto ms profunda e intensa sea la presin
del sistema penal (vg. encarcelamiento), menos probable ser que el penado
deje de delinquir de nuevo una vez cumplida la condena (-0'07 por coeficiente pi)^^^.
LIPSEY, en su metaanlisis sobre 397 estudios en tomo a programas de tratamiento halla una relacin global entre prevencin y tratamiento del O'172
medido segn el ejfect size. Para el autor, los tratamiento ms tiles son los diseados para delincuentes de mayor riesgo, los que contemplan, tambin, a familiares y amigos cercanos al infractor, los que requieren un contacto fluido y prolongado con asistentes sociales, los que no se agotan en la funcin estrictamente
correccional y ofertan, adems, programas de otra naturaleza, y los denominados
programas multimodales^^^. En este mismo sentido, ANDREWS y BONTA^^^
estiman que los programas ms efectivos son los que se centran en casos de especial riesgo, en hbitos y actitudes especficamente crimingenas y los que se
ajustan a los estilos personales del penado.
LIPTON^^^, despus de revisar la efectividad preventivo especial de tratamientos de muy diversa naturaleza, lleg a la conclusin de que mientras el castigo es intil para prevenir el delito (la prisin no mitiga las tasas de reincidencia), el tratamiento puede ser eficaz (especialmente, la supervisin intensiva del
infractor en comunidad, los programas educativos para jvenes y los tratamientos de inspiracin cognitiva o basados en el aprendizaje social).
^^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinati: The Anderson Publishing Co., especialmente, pg. 263. Cfr., FERDINAND, Th. N., Funcionan las penas!, en: Modernas tendencias en
la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (UNED), Nmero extraordinario
sobre el Congreso Internacional celebrado en la Facultad de Derecho, 6 a 10 de noviembre de 2000
(traduccin de SERRANO MALLO), pg. 337.
^^ LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability
ofEffects, en: Meta-Analisis for Explanation: A Casebook. New York, 1992: Russell Sage, pgs. 98 y
ss. y 122 y ss. Del mismo: What do We learnfrom 400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents?, en: What Works: Reducing Offending, 1995, Chischester (England),
Edit. J.MCQUIRE: John Wiley-Sons. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 338.
^^^ The Psychology of Criminal Conduct, cit., pgs. 261 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pg. 338.
^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12^ International
Congress on Criminology in Soule, South Korea, pgs. 26 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pgs. 339 y ss.
334
LAB y WHITEHEAD, menos optimistas, rechazan la posibilidad de un efecto rehabilitador del tratamiento, excepto en el caso de los programas de desjudicializacin ("diversion")^^^.
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena
5.2.4.1.
La efectividad de la polica
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena (y de las diversas instancias del sistema legal) existe una experiencia emprica difcil de abarcar, tanto por
su volumen como por su dispersin. Aparte de la ya mencionada en tomo a la eficacia disuasoria del castigo y sus variables, interesan las investigaciones realizadas
sobre la efectividad de la Polica, sobre la pena de muerte y sobre la pena privativa
de libertad.
Las consecuencias de la huelga de la polica y su repercusin en los ndices de
criminalidad es uno de los temas clsicos (huelgas de Boston, Montreal, Helsinki,
etc.). De tales investigaciones se desprende un incremento selectivo de la delincuencia, esto es, aumenta el nmero de delitos graves (por ejemplo, los robos con violencia) pero no, vg. el de los asesinatos. En la hiptesis contraria, una especial efectividad de la Polica disminuye la comisin de ciertos delitos, pero no la de otros^^'*.
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital
La incapacidad de la pena de muerte^^^ para prevenir el delito parece, sin embargo, obvia, aunque no pueda hablarse, desde luego, de la existencia de un consenso
^^ An Analysis of Juvenile Correctional Treatment, en: Crime-Delinquency, 1988, 34, n 1, pgs.

77 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op., cit., pg. 342.
^64 Sobre el problema, vid. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 333.
665 SORENSON, J., WRINKLE, R., BREWER, V. y MARQUART, J., Capital punishment and
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LA PENA
335
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Criminal Justice and Behaviom 22, 1995, pgs. 172 a 186; del mismo, The Effects of Publicized
Executions on Homicide in California. Joumal of Crime and Justice 21, 1998, pgs. 1 a 16; THOMSON, E., Deterrence Versus Brutalization: The Case of Arizona. Homicide Studies 1:1, 1997, pgs.
110 a 128; WILLIAMS, K.R and R. HAWKINS, Perceptual Research on Deterrence: A Critical
Review. Law and Society Review 20, 1989, pgs. 545 a 572; PASSELL, P y TAYLOR, J., The deterrent Effect of capital punishment: Another View, en: Discussion Paper, 1975, 74-7509., Department
of Economics. Columbia University.; BECK, A.J., Prison and Jail Inmates at Midyear 1999. Bureau
of Justice Statistics, U.S. Department of Justice: Washington, D.C., 2000; BERNS, W., For Capital
Punishment. Harpers Magazine, April. New York, 1979, pgs. 15 a 20; CASSELL, P.G., We're Not
Executing the Innocent. The Wall Street Joumal June 16th, 2000; American Bar Association (Ed.), The
death penalty: A Scholary forum. Focus on Law Studies 12 (2), 1997; Amnesty Intemational (Ed.), The
death penalty. London: Amesty Intemational Publications; BECK, A.J., Prison and jail inmates at
midyear 1999. U.S. Department of Justice. Office of Justice Programs, Bureau of Justice Statistics ...
336
absoluto al respecto^^. Algunos autores, como EHRLICH^^ s creen haber comprobado que la pena capital tiene un inequvoco efecto preventivo. Otros muchos, sin
embargo, mantienen que dicho impacto es poco significativo, fugaz y limitado a las
fechas posteriores y prximas a la ejecucin de la sentencia, desvanecindose despy^g668 j^^g ^^Y^ algunos estudios empricos de particular solvencia como los realizados por BOWERS y PIERCE, en 1980, y BAILEY, en 1984 y 1998, demostraron
que la pena de muerte produce un efecto perverso en la criminalidad violenta ("efecto de agravacin" o de "brutalizacin"), es decir, que contra lo que pudiera suponerse lejos de prevenir esta grave criminalidad, lo que hace es justificarla y reforzarla^^^.
Finalmente, las investigaciones sobre la "punitividad de la Ley" (recte: actitud
punitiva de la sociedad) es otro de los mbitos preferidos para verificar la eficacia
preventivo-general de la pena privativa de libertad (recte: del encarcelamiento).
Porque todas las sociedades acuden al encarcelamiento como instrumento de control de los delincuentes de alto riesgo, pero existen diferencias sensibles en el modo
de hacerlo^^^ y en sus efectos.
5.2.4.3.
En particular, anlisis cientfico-emprico de la eficacia preventiva

de la pena privativa de libertad
El problema de la eficacia preventivo general de la pena privativa de libertad

merece un anlisis ms detenido.
La bibliografa al respecto es ya rica, aunque su metodologa no siempre parece correcta. Algunos trabajos empricos y revisiones de los resultados obtenidos
hasta el momento, son clsicos en la materia y de obligada consulta. En particular,
... Bulletin. Washington. 2000; BECKETT, L., SASSON, T., The polines of injustice: Crime and
punishment in America. Thousand Oaks u.a.; BEDAU, H.A. (Ed.), The death penalty in America:
Current controversies. Oxford: Oxford Univ. Press; ALBERT, C.J., Challenging deterrence: New
insights on capital punishment derivedfrom panel data. University of Pittsburgh Law Review 60, 1999,
pgs. 321 a 356; HOOD, R., The death penalty: A world-wide perspective, 1996. Oxford: Clarendon
Press; del mismo: Capital punishment, en: Tonry, M. (edit). The handbook of crime and punishment.
New York, Oxford, 1998. Oxford University Press; HAINES, H.H., Against capital punishment: The
anti-death penalty movement in America, 1972-1994. New York, 1996, Oxford University Press.
666 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
66^ The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, en American
Economic Review, 65 (1975), pgs. 397 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 333.
668 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
669 BOWERS, W.J. y PIERCE, G., Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution,
en: Crime and Delinquency, 26 (1980), gs. 453 y ss. Los autores examinaron las ejecuciones llevada
a cabo en el estado de New York entre 1907 y 1954 y la criminalidad violenta que tuvo lugar durante
los mismos aos. Por su parte, BAILEY, hizo lo propio, primero en Chicago y despus en Oklahoma
City (Disasgregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case of Murder in Chicago, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 74-1986- pgs. 827 y ss.). Cfr. FERDINAND, Th., op.
cit., pg. 333. Vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 297 y ss.
6^0 Cfr. KURY, H.-FERDINAND, Th., Public opinin and Punitivity, en: International Journal of
Law and Psychiatry, 1999 (n 22), pgs. 373 y ss.; Sobre el endurecimiento generahzado de una mentalidad punitiva en la sociedad actual, vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ...., cit., pgs. 285 y ss.
LA PENA
337^
los de DANIEL NAGIN^î, RAYMOND PATERNOSTER,672 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN ^'^^y, recientemente, los ya citados de H.
KURY674 y Th. FERDINAND.675
La fundamentacin emprica de la eficacia preventivo general del castigo (ste,
desde luego, cumple adems otras funciones) comienza a preocupar en la dcada de
los sesenta. Las primeras investigaciones, que se sirven de tcnicas muy diferentes
(estudios de "percepcin", estudios "ecolgicos", de "series", "economtricos",
etc.), creen poder constatar dicha eficacia preventivo general. Es el caso de las realizadas por GIBBS^^^ TITTLE677, LEIBOWITZ^^, TULLOCK^^^ o del anlisis
terico de BECKER^^^. En 1978, el famoso informe de la National Academy of
Sciences^^^ que suscriben BLUMSTEIN, COHN y NAGIN se manifiesta moderadamente a favor de la eficacia disuasoria de la pena, conclusin que comparte, sin
reservas, el conocido trabajo de Ph. J. COOK^^^.
La evolucin de las investigaciones posteriores viene altamente condicionada
por la modificacin y perfeccionamiento de las concretas tcnicas y mtodos utilizados. La aplicacin de nuevos instrumentos empricos -o el ensayo de nuevos
enfoques- suele derrumbar los resultados obtenidos hasta el momento^^^. Ahora
^^^ DANIEL NAGIN, General Deterrence: a Review of the Empirical Evidence, en: Deterrence
and Incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates, (A. Blumstein, J. Cohn
y D. Nagin), National Academy of Sciences, 1978. Washington, D.C., pgs. 95 a 139; del mismo autor:
Criminal Deterrence Research at The Outset of the Twenty-First Century, en: Crime and Justice. A
Review of Research (M. Tonry edit.), vol. 23, 1998, The V. Ch. R, Chicago-London, pgs. 1 a 42.
^^^ PATERNSTER, R., The Deterrent Effect of the perceived certainty and severity of punishment: A Review ofthe Evidence and Issues, en: Justice Quarterly, vol. 4, Junio de 1987, Academy of
Criminal Justice Sciences, pgs. 173 a 217; del mismo autor: Absolute and Restrictive Deterrence in
a Panel of Youth: Explaining the Onset, Persistence/Desistance, and Frequency of Delinquent
Offending, en: Social Problems, vol. 36, n 3, 1989, pgs. 289 a 309.
6^3 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN, Deterrence and brutalization: the dual
effects ofexecutions, en: Justice Quarterly, vol. 17, n 4, 2000, Academy of Criminal Justice Sciences,
pgs. 685 a 706.
^^^ KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pgs. 283 y ss.
^^^ FERDINAND, Th., Funcionan las penasl ..., cit., pgs. 325 y ss.
^^^ GIBES, J.B., Crime, punishment and deterrence. Southwestem Social Science Quarterly, 1968,
48 (4), pgs. 515 y ss.
677 XITTLE, C , Crime rates and legal sanctions, en Social Problems, 1969, 16(4), pgs. 409 y ss.
^^^ LEIBOWITZ, A., Does Crime Pay?. An Economic Analysis, M.A., Thesis (1965), Columbia
University.
^^^ TULLOCK, G., Does punishment deter crime?, En: Public Interest, 1974, 36, pgs. 103 y ss.
El autor contrapone grficamente un mtodo satisfactorio pero que no funciona (el tratamiento) y un
mtodo nada satisfactorio (el disuasorio), que s funciona.
^^*^ BECKER, G., Crime and punishment: an economic approach, en: Journal of Political
Economy, 1967, 78 (2), pgs. 526 y ss.
^^^ Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effect of Criminal Sanctions on Crime Rates,
Washington, D.C., National Academy os Sciences, 1978.
^^^ COOK, Ph., Research in Criminal Deterrence: Laying the Groundworkfor the Second Decade,
en: Crime and Justice: An Annual Review of Research, 1980, vol. 2, Chicago. University of Chicago
Press, (edit. Norval Morris y Michael Tonry).
^^^ Como observa acertadamente NAGIN, D.S., en: Criminal Deterrence Research at the Outset
ofthe Twenty-First Centuri, cit. (1998), pg. 36.
338
bien, las ms recientes investigaciones no aportan hiptesis novedosas, ni revolucionarias, sobre la efectividad del castigo, ni el mtodo emprico garantiza la solvencia y certeza absoluta de aqullas. Por lo general, se comprueban matices y
aspectos parciales de la realidad del castigo y las variables de su efectividad, insinundose la constatacin de correlaciones y asociaciones estadsticas poco significativas. Falta mucho camino por recorrer. El problema, en ltimo trmino, no es si
la pena tiene o no tiene eficacia disuasoria, sino cmo y por qu se produce sta, si
se trata de un impacto superficial o profundo, cmo opera en el tiempo y en el espacio (sobre todo a largo plazo), de qu forma discurren los muy diversos procesos
psico-sociolgicos de disuasin en los no menos diferentes contextos (segn tipo de
autor, de delito, etc.), hasta qu punto cabe incrementar tal efecto contramotivador
exasperando el rigor del castigo, etc.^^"^.
Numerosos estudios empricos coinciden en constatar una mnima o inexistente capacidad preventivo general del castigo, esto es, una clara inefectividad del
castigo en orden a la reduccin de las tasas de criminalidad, siendo muy desfavorable en todo caso la relacin entre dicho impacto y los costes materiales e inmateriales de la pena^^^. La pena privativa de libertad cuenta con unos efectos negativos adicionales, en la persona del infractor y en la familia de ste, que tambin
deben ponderarse en el momento de hacer balance de la intervencin penal^^^, porque neutralizaran el efecto positivo de una hipottica eficacia preventiva de aqulla. Coinciden, tambin, las investigaciones empricas en que el rigor del castigo
-o la exacerbacin de ste- carece de relevancia en orden a la evitacin del delito^^^. Dicho de otro modo: asociar el efecto disuasorio real de la pena a la severidad de sta, desconociendo la trascendencia de otras muchas variables, es una
interpretacin simplificadora de un entramado de conexiones psico-sociolgicas^^^
ms complejo.
Todo parece indicar, eso si, que existe una relacin significativa entre el riesgo a ser descubierto, apreciado subjetivamente por el infractor, y la frecuencia de
comportamientos delictivos, si bien solo en infracciones de escasa importancia
^^* Vid. NAGIN, D.S., Criminal Deterrence Research, cit., (1998), pgs. 36 y 37.
^^^ As, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.
^^^ Manteniendo que estos efectos nocivos neutralizaran, en su caso, el limitado impacto preventivo general de la pena: KURY, H., Die Behandlung Straffalliger, Teilband I: Inhaltliche und methodische Probleme der Behandlungsforschung, Berlin, 1986. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 307-308.
^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pg. 305 y ss., citando el resultado semejante al que llegan VILLMOW (1999), SCHCH (1988), SCHUMANN (1987),
KARSTEDT-HENKE (1989), etc.
^^^ As, DLLING, D., Was lasst die Kriminologie von den erwarteten spezial-und general praventiven Wirkungen des Jugendkriminalrechts brigl, en: Bundesministerium der Justiz. Das Jugend
Kriminalrecht ais Erfllungsgehilfe gesellschaftlicher Erwartungen?, 1995, Bonn, pg. 155; tambin:
VILLMOW, B., Diversin auch bei wiederholten o der schwereren Delikten: Entwichklungen und
Kontroversen in Hamburg, en: Deutsche Vereinigung fr Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen.
DVJJ, Kinder und Jugendliche ais Opfer und Tater. Prvention und Reaktion. Dokumentation des 24.
Deutschen Jugendgerichtstages vom IS.bis 22 September 1998 in Hamburg., 1999 (Godesberg),
pgs. 427 y ss.
LA PENA
339^
(hurto en tiendas, lesiones leves, etc.), pues en los delitos graves carecera de
capacidad explicativa de sus respectivas frecuencias la citada variable^^^; ahora
bien, mucho ms significativas que la evaluacin del riesgo seran otras variables
relacionadas con el proceso de socializacin, la transmisin de normas y valores,
la integracin del individuo en un contexto social y las reglas vigentes^^^. As,
como han puesto de relieve las investigaciones de HEINZ^^^ y otros, influiran
mucho ms la vinculacin subjetiva del ciudadano con la norma, esto es, la vivencia por ste de su carga moral asociada a la reprochabilidad del hecho, y otras
variables como la frecuencia de la comisin del delito en el crculo de parientes y
conocidos del infractor (la reaccin informal que ste espera de su entorno prximo), las reacciones previsibles del entorno social^^^ y la llamada "experiencia
penal subjetiva"^^^.
Predomina, por tanto, un moderado escepticismo en cuanto a la idoneidad y
efectividad preventivo general del castigo. Se llega a la conclusin de que la amenaza de la pena no solo no garantiza un cambio o modificacin de conducta en el
infractor potencial, sino que aade problemas adicionales a ste en lugar de aportarle lo que necesita para evitar el delito (instruccin, ayuda y oportunidades
sociales), todo ello con unos costes tan elevados como improductivos^^"^. Salvo en
determinadas parcelas de criminalidad (delincuencia organizada, delincuencia
econmica, delincuencia contra el medio ambiente) en las que el infractor pondera y evala objetivamente el riesgo derivado de la comisin del delito, un endurecimiento de la conminacin penal no se justifica ni desde un punto de vista preventivo general positivo ni negativo ya que no hay evidencia emprica de que
^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 305, citando los trabajos de SCHUMANN (1987), DOLLING (1984), SCHCH (1988), etc.; Tambin, VILLMOW, B.,
Diversin auch bei den wiederholten oder schwereren Delikten, cit., pgs. 428 y ss.
690 Vid. las investigaciones de SCHUMANN, K.F., BERLITZ, C , GUTH, H.W. y KAULITZKI,
R., Jugendkriminalitat und die Grenzen der Generalpravenon, 1987. Newied, pgs. 162y ss.;
DOLLING, D., Zur Bedeutung des Strafrechts fr das Legalverhalten von Judendlichen und
Heranwachsenden, en: DVJJ. Jugendgerichtsverfahren und Kriminalpravention, Mnchen, 1984,
pgs. 262 y ss.; SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: Der Sachverstndige im
Strafrecht/Kriminalittsverhtung, Berln, 1990, pgs. 101 y ss.; MLLER-DIETZ, H., Pravention
durch Strafrecht: Generalpravention Wirkungen, en: Jehle-H.M., Kriminalpravention und
Strafjustiz, 1996, Wiesbaden, pgs. 227 y ss.; HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende, 2000, cit.,
pg. 147. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305
y 306.
6^' HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr., KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y 306.
69^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.,
sintetizando los resultados obtenidos por DOLLING (1984), SCHCH (1988), VILLMOW (1999),
SCHUMANN (1987), HEINZ (2000), MLLER-DIETZ (1996), etc.
69^ Cfr. SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: FRANK, C , y otros (edit.).
Der Sachverstndige im Strafrecht/Kriminalittsverhtung, 1990. Berln, pgs. 95 y ss. Cfr. KURY, H.,
Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 306.
69^ As, ROSE, D.R. y CLEAR, T.R., Incarceration, social capital, and crime: Implications for
social disorganization theory, en: Criminology, 36 /1998), pgs. 441 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la
relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
340
pueda reducirse la criminalidad de esta manera, ni reforzarse tampoco la actitud

de lealtad a la norma o la vigencia social de sta^^^. Grficamente, concluye
KUNZ^^^, que a la "creencia en la utilidad instrumental de un Derecho Penal duro
le falta hoy ms que nunca la base cientfica experimental"; una poltica criminal
basada en penas privativas de libertad de larga duracin y riguroso cumplimiento,
afirma HEINZ^^^, produce ms dao que utilidad y se convierte en una receta
catastrfica porque sigue el criterio errneo del "ms de lo mismo". A igual conclusin llega DLLING en su investigacin emprica sobre la delincuencia juvenil: ni desde un punto de vista preventivo general, ni preventivo especial, cabe
esperar que un endurecimiento del castigo reduzca los ndices de delincuencia
juvenil^^^.
En resumen: la imprescindible verificacin emprica de la efectividad del castigo y sus variables se plantea hoy en un marco ambiental muy singular por el
incremento de las tasas de la delincuencia durante las ltimas dcadas y el de la
actitud punitiva de una sociedad alarmada e insegura como la de nuestro tiempo,
transida de conflictos y frustraciones^^^, coyuntura que explica una confianza
injustificada en la eficacia del castigo, en la severidad de la pena, y en polticas
penales de desmedido rigor {''zero-toleranc", ley conocida como ''three-strikes",
etc.) de elevados costes sociales. Sin embargo, y an cuando el castigo cuenta con
una secular legitimacin tica y moral que pocos cuestionan, desde un punto de
vista cientfico, estrictamente emprico, no hay evidencia de su efectividad preventivo general. No hay constancia de que el rigor de la pena o el aumento de las
cuotas de encarcelamiento reduzcan las tasas de la criminalidad y eviten el delito.
Este tiene sus claves propias, su propia dinmica, ajena en buena medida -como
en su da advirti FERRr^^- al sistema penal, a las leyes que dictan los poderes
pblicos y sentencias que ponen sus tribunales. La prevencin a travs del
Derecho Penal cuenta con unas limitaciones estructurales obvias^^^ Pero, lamentablemente, las decisiones polticas y las polticas criminales prefieren optar por
un Derecho Penal simblico que sustituye criterios cientfico-empricos de utilidad y eficacia como legitimacin del castigo (instrumental) por la fcil cobertura
de actitudes y expectativas sociales no siempre regidas por principios de racionalidad y proporcin.
^^^ En este sentido crtico, HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr.
HURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^''^ KUNZ, K.L., Kriminologie. Eine Grundlegung, T Ed. (1998), pgs. 395 y ss.
^^^ HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 152 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^^^ DLLING, D., Mehrfach aujfallige Junge Straftater-Kriminologische Befunde und
Reaktionsmglichkeiten der Jugend Kriminalrechtspflege. En: Zentralblatt fr Jugendrecht, 1989,
pgs. 313 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^"^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 283 y ss.
^^^FERRI, E., Los nuevos horizontes ..., cit., pgs. 233 y ss.
^'^' Como afirma HEINZ (Kriminalpolitik an der Wende, cit., pg. 157), "la criminalidad est
influida por un amplio nmero de factores econmicos, sociales, individuales y situacionales que se
hallan regularmente fuera de la influencia del sistema jurdico-penal".
LA PENA
341_
5.2.4.4. Sobre la funcin resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento

penitenciario
El debate criminolgico sobre la resocializacin del penado es un debate cientfico emprico, libre, por tanto, de especulaciones, de actitudes puramente ideolgicas, o de estriles "torneos oratorios". Versa sobre hechos concretos, sobre realidades constatables y discurre en el mbito o esfera del "5er", no el mundo normativo
del ''deber ser".
Interesa sobremanera a la Criminologa verificar cientficamente si cabe una
intervencin positiva, bienhechora, en el infiractor a travs de la ejecucin de la
pena. Si es posible disear, con criterios empricos, una intervencin penitenciaria
que favorezca la adquisicin por el recluso de patrones de conducta prosociales.
Qu objetivos concretos habra que perseguir y cmo habra que orientar la Administracin Penitenciaria y la propia ejecucin penal para alcanzarlos. Qu modelo
de tratamiento y qu tcnicas concretas de intervencin seran ms adecuadas: cules se estn utilizando actualmente y con qu resultados.
El debate presupone, como es lgico, la libre y decidida colaboracin del penado, pues, en otro caso, cualquier intervencin sera rechazable: tanto desde un punto
de vista tico, como estrictamente pedaggico. Sin la voluntad real de aqul no
puede hablarse de tratamiento sino de manipulacin, de adoctrinamiento, y surge
el fantasma de la "naranja mecnica".
Transcurridas ms de dos dcadas desde que se aprobara la Ley Orgnica
General Penitenciaria Ley que consagra normativamente el modelo de intervencin cientfica en las prisiones espaolas parece abrirse paso un razonable optimismo entre los expertos en cuanto a las posibilidades y el futuro prximo de los
programas de resocializacin del penado sobre la base de la experiencia obtenida a
lo largo de los ltimos lustros.
Todo parece indicar que a travs de la ejecucin penal pueden obtenerse resultados positivos en tres niveles: evitando el aprendizaje por los internos de nuevas
actitudes y hbitos delictivos, influyendo sobre el comportamiento de aqullos en la
prisin, e incidiendo en la conducta futura de los penados^^^. Una evaluacin realista del esfuerzo desplegado durante el perodo citado arroja tres conclusiones^^^.
^ As, GMEZ, J., El mbito del tratamiento penitenciario, en: Cuadernos de Poltica Criminal,
8 (1979), pg. 71.
^^3 Vid. REDONDO ILLESCAS, D. y GARRIDO GENOVS, V., Diez aos de intervencin en
las prisiones espaolas, pgs. 235; GARRIDO GENOVS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la intervencin en las prisiones, en: Delincuencia. El ideal de la rehabilitacin, 1991, 3, 3,
pgs. 299 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, en: El laberinto de
la violencia. Causas, tipos y efectos. Edit. Ariel (Coord. J. Sanmartin), 2004, pgs. 330 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delincuencia juvenil, en; Gua de tratamiento psicolgicos eficaces, III. Infancia y adolescencia. Ediciones
Pirmide, 2003 (Coord. M. PREZ LVAREZ y otros), pgs. 183 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S.,
SNCHEZ MECA, J., GARRIDO GENOVS, V, Crime Treatment in Europe: A review of outcome
studies, en: Offender Rehabilitation and treatment. Effective programmes and Policies to reduce reoffending, John Wiley, 2002, edit. por J. McGuire, pgs. 112 y ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.3', 4' y 5'.
342
La primera, que optando por un determinado modelo integrador y cientfico de

intervencin (que no es el mdico clnico tradicional) resulta viable la positiva reestructuracin de la realidad carcelaria, del habitat penitenciario, controlando sus
efectos ms nocivos (aislamiento, inmersin en la subcultura carcelaria, etc.) y
generando otros satisfactorios para el recluso (vg. actividades de aprendizaje, adquisicin de expectativas de futuro prosociales, superacin de adicciones, etc.). La
segunda conclusin: que desarrollando dicho modelo psicoeducativo, basado en los
postulados de la Psicologa del aprendizaje social y operante, en la reeducacin cognitiva, y su decidida orientacin comunitaria, progresamos hacia una ejecucin de
la pena privativa de libertad ms racional y humana que abre el paso a otras formas
de sancin diferentes en el futuro. La tercera y ltima conclusin, que dicha nocin
del tratamiento, atenta ms a miras educativas que clnicas; y estructurada para dispensar prestaciones sociales -no para ejercer control (predominio de esquemas
organizacionales sobre los prioritariamente retributivos)- representa una versin
moderna, legtima y realista del polmico concepto de resocializacin. Porque no
limita, sino que enriquece y mejora la calidad de vida del penado, sus expectativas
y oportunidades vocacionales, sus relaciones interpersonales: su horizonte vital de
futuro. Una intervencin as concebida, no manipula al recluso, ni le rebaja a la condicin de objeto, pues no persigue la imposicin de concepciones morales determinadas al mismo, ni cambios cualitativos de su personalidad mediante sutiles adoctrinamientos y lavados de cerebro, sino, por el contrario, ampliar el mapa cognitivo
de aqul, potenciar sus aptitudes, habilidades y competencias sociales, dotarle de
medios e instrumentos eficaces para su eficaz participacin en la comunidad. En
todo caso, es una oferta, no una imposicin^^"^.
Resocializacin y tratamiento son conceptos que han recibido toda suerte de
reproches y descalificaciones, no siempre justificados.
A quienes condenan dogmticamente cualquier intervencin en el infractor,
alegando su ilegitimidad, conviene advertir que las revoluciones tardan mucho en
llegar -o no llegan nunca- y mientras, se abandona a su suerte a la poblacin reclusa, sin esperanza, ni otra expectativa que el cumplimiento de la pena. El nihilismo,
la teora y praxis de la no intervencin, el pensamiento maximalista y utpico ofrecen una engaosa faz de progreso y humanismo. Sin embargo, la historia demuestra que utpicos y radicales slo siembran la semilla del progreso y del cambio
social; pero ste, el progreso, se construye da a da a pie de obra por los reformadores que se comprometen con la realidad y la transforman.
La supuesta inefectividad de todo tratamiento es otra falacia que alimenta, eso
s, la virtualidad de conocidas "profecas" y crculos viciosos. Pero tiene que enfrentarse a la evidencia cientfico emprica con escaso xito. Cabe cuestionar, desde
luego, la viabilidad de un determinado tratamiento rehabilitador, o la de cualquier
intervencin en ciertos casos o grupos de infractores. Pero negar, de antemano, la
posibilidad de llevar a cabo un impacto positivo y bienhechor en la poblacin reclusa, cientficamente programado, es tanto como negar la realidad diaria.
4 As, GARRIDO GENOVS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la intervencin

en las prisiones, cit., pgs. 291 y ss.
LA PENA
343
Ahora bien, el ideal resocializador sigue siendo an muy ambiguo e impreciso.

La polmica doctrinal y normativa antes referida pone al descubierto la existencia
de demasiados interrogantes sobre la meta nal, los objetivos intermedios, los procedimientos y los mismos lmites de tan ambiciosos programas. Afortunadamente,
la investigacin emprica y la praxis clnica han despejado ya muchas incgnitas
sobre el tratamiento del infractor. Hoy la ciencia puede delimitar, con mayor precisin, el contenido de la intervencin, lo que es -y lo que no es- el tratamiento; sus
objetivos y estrategias, segn las caractersticas de cada caso o grupo de casos; las
tcnicas concretas de intervencin recomendables; los resultados que cabe esperar
de las mismas, sus perspectivas, etc. El ideal resocializador dejar de ser un mito o
un lema vaco de contenido cuando, despus del oportuno debate cientfico, se
alcance un elemental consenso en tomo a tres cuestiones bsicas: qu objetivos concretos se pueden perseguir con relacin a cada grupo o subgrupo de infractores, qu
medios y tcnicas de intervencin se estiman en cada caso idneos y eficaces y qu
lmites no debe superar jams cualquier suerte de intervencin.
Basten, pues, tres conclusiones finales a propsito de la intervencin en el
infractor:
1.^ Desde el punto de vista metodolgico parece clara la necesidad de revisar
el planteamiento tradicional, excesivamente ideologizado y carente de sustento
emprico-cientfico. Urge, por el contrario, reconducir el debate filosfico-poltico,
que mediatiza y desvirta la realidad del problema, al mbito cientfico-emprico. La
polmica, a menudo estril y maniquea, sobre los objetivos resocializadores finales,
que, desde luego, hunde inevitablemente sus races en la tica y la ideologa, ha de
dar paso a un sereno anlisis cientfico de los concretos medios y tcnicas de intervencin, y a la evaluacin emprica de los resultados obtenidos hasta el momento. Al
mismo tiempo, este giro metodolgico retroalimentar y enriquecer la propia discusin ideolgica, aportando verosimilitud y realismo a sus premisas.
2.^ Los problemas especficos de la intervencin en infractores, intervencin
que, por lo general, se lleva a cabo en el seno de las instituciones de custodia, evidencian dos grupos de necesidades, primarias y secundarias, a las que se debe atender. Las primeras, conciemen al proceso de rehabilitacin del penado (salud, educacin, cultura, capacitacin laboral, motivacin, vinculacin social, etc.). Las
segundas, a la propia institucin penitenciaria, de rango secundario, desde luego,
pero fundamentales en orden a la correcta satisfaccin de aqullas (as, problemas
como la masificacin, la violencia carcelaria, el trfico y consumo de drogas en el
mbito penitenciario, la formacin del personal^^^, etc., trazan el marco real que ha
de permitir o condicionar el xito de la intervencin). Por ello, un concepto estricto de tratamiento penitenciario que se limite a dar respuesta a las necesidades primarias del infractor est condenado al fracaso.
^^ As, REDONDO ILLESCAS, S., Reflexiones sobre la intervencin penitenciaria, en: Papers
d'Estudis i Formaci, n 5 (1989), pgs. 157 y ss.; tambin: REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO
GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones espaolas, cit., pag. 200; Cfr. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.5'.
344
En segundo lugar, el propio ideal resocializador tiene que relativizarse, con

realismo, y ganar en concrecin. Su interpretacin correccionalista, incluso clnica, debe dar paso a otra meramente funcional, que concibe tal meta u objetivo no
a modo de cambio cualitativo de la personalidad del penado, de las actitudes,
motivaciones y estructuras ms ntimas de ste, sino como oferta del sistema al
infractor, dirigida a enriquecer el horizonte personal y vital del mismo (en inters
de ste, no del sistema) y a potenciar efectivamente sus posibilidades de participacin social.
Por otra parte, no cabe disociar el ideal resocializador del marco histrico concreto de la realidad carcelaria, de la forma en que se cumple y ejecuta la pena privativa de libertad y el modo en que la experimenta el infractor: de las facetas domsticas y cotidianas de la prisin que significan el da a da del penado. Difcilmente
puede disearse una intervencin positiva en ste sin una previa mejora sustancial
de las condiciones de cumplimiento de la pena y del rgimen de ejecucin del castigo. La resocializacin del infractor sera un concepto sublime pero vaco de contenido -y el tratamiento, un eufemismo- si los tericos siguen especulando intilmente sobre la interpretacin de categoras y conceptos trascendentales y se
desentienden de los problemas concretos que la ejecucin de la pena privativa de
libertad suscita: la clasificacin del interno, el rgimen de permisos y visitas, las
comunicaciones, etc.
La experiencia emprica demuestra que los factores ms significativamente asociados al xito de la reinsercin social del delincuente son: la educacin, la formacin profesional y capacitacin para el desempeo del trabajo y la enseanza de
habilidades sociales.
3^. En cuanto a la efectividad de la intervencin (tratamiento) cabe apreciar un
inequvoco giro optimista, razonablemente optimista, en la doctrina cientfica, as
como un consenso cientfico en tomo a determinadas estimaciones que distinguen,
con prudencia, mayores o menores cotas de rendimiento (capacidad resocializadora) en funcin de concretas variables (edad del infractor, naturaleza de la infraccin,
clase o naturaleza de la propia intervencin, etc.).
Desde 1985, hasta el da de hoy, se han publicado unos veinticinco metaanlisis, que permiten integrar y sintetizar los resultados de diversos estudios primarios.
Se han evaluado un nmero considerable de tratamientos tanto de adultos como de
jvenes, de infractores violentos, sexuales, e incluso psicpatas^^^. A juicio de
REDONDO ILLESCAS, de tales metaanlisis se infiere que existe un gradiente
general de efectividad que oscila entre la absoluta inefectividad (caso del mero
intemamiento que no solo no reduce las tasas de reincidencia, que se estiman oficialmente en un 50%, sino que las incrementa) y la eficacia, relativa pero cierta, de
los diversos programas. As, los programas de formacin y psicoterapeticos obtendran reducciones promedio de la reincidencia de entre el 12 y el 21%; y los programas educativos, conductuales y cognitivo-conductuales, o de enseanza de habilidades, de hasta un 30%^^^^.
706 Yjj REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 338.
^''^ Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339.
LA PENA
345^
En efecto, los denominados "metaanlisis", han desmentido el pesimista "nada

resulta eficaz ..." esgrimido en la dcada de los 70 por MARTINSON y otros autores ya paradigmticos^^^.
El ms antiguo se debe a la norteamericana GARRETT, quien analiz en
1985, 111 programas de tratamiento con delincuentes juveniles en instituciones
de reforma, obteniendo un tamao del efecto promedio de R=18. Lo que significa que los tratamientos evaluados lograron, como promedio, un 18% de mejora
en las puntuaciones en los sujetos tratados en relacin con los no tratados^*^^. En
1986 y 1987, un grupo de investigadores norteamericanos realizaron sendos estudios en 35 y 90 programas de intervencin para delincuentes juveniles (GOTTSCHALK y GENSHEINER, entre otros)^^^, obteniendo en ambos casos un idntico tamao del efecto de R=10, esto es, una mejora del 10% de promedio en las
puntuaciones de los sujetos tratados en comparacin con los que no lo fueron. En
1989, WHITEHEAD y LAB, norteamericanos tambin, analizaron 50 programas
con delicuentes juveniles, hallando una efectividad promedio de R=12^^^; y en
1990, ANDREWS y otros, publicaron una revisin de 154 programas de tratamiento de delincuentes, juveniles y adultos, hallando un tamao del efecto medio
de R=10, es decir, una mejora global del 10% en los sujetos sometidos a intervencin respecto al resto de los delincuentes que no fueron tratados^'^. No tan
optimistas fueron, por liltimo, los resultados del muy ambicioso esfuerzo de revisin debido a LIPSEY, publicado en 1992, que evaliia 395 programas de intervencin en delincuentes juveniles, llevados a cabo entre 1945 y 1990, esto es,
ms de 40.000 delincuentes tratados a lo largo de casi cinco dcadas. El autor
hall una efectividad promedio que oscila entre un 0,5 y un 0,8, lo que representa un porcentaje de mejora entre el 5 y 8%^^^.
708 Yj REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delincuencia juvenil, cit., pgs. 192 y ss., de donde se toma la ficha tcnica de los diversos metaanlisis.
^^ GARRETT, R, Effects of residential treatment of adjudicated delinquents: A meta-analysis, en:
Journal of Research in Crime-Delinquency, 22 (1985), pgs. 287 y ss.
710 GOTTSCHALK, DAVIDSON II, MAYER y GENSHEIMER, Behavioral approaches with
juvenile offenders: A meta-analysis of long-term efficacy, 1987, en: E.K. MORRIS y C.J.
BRAUKMANN (edit.). Behavioral Approaches to Crime and Delinquency. New York, Plenum Press,
pgs. 399 y ss.
Estos mismos autores publicaron un posterior metaanlisis sobre 90 intervenciones comunitarias.
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos, cit., pg. 195.
^*' WHITEHEAD, J.T., LAB., S.P.,A meta-analysis of juvenile correctional treatment, en: Journal
of Research in Crime and Delinquency, 26 (3), 1989, pgs. 276 y ss.
^12 ANDREWS, D., ZINGER, I., HOGE, R.D., BONTA, J., GENDREAV, R y CUELEN, RT.,
Does correctional treatment work? A clinically relevant andpsychologically informed metanalysis, en:
Criminology, 28 (1990), pgs. 369 y ss.
^^^ LIPSEY, M.W., Juvenile delinquency treatment: A meta-analytic inquiry into the variability of
effects. En: T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.L.
LIGHT, T.A- LOUIS y F. MOSTELLER (edit.), Meta-analysis for Explanation: A Casebook, New
York, 1992, Sage, pgs. 83 y ss. Posteriormente, LIPSEY, M.W. y EILSON, D.B. realizaron otro metaanlisis sobre 200 programas de rehabilitacin de delincuentes jvenes violentos (Effective intervention
for serious juvenile offenders: A synthesis of research, en: R. Loeber y D.P. Farrington, edit., Serious
and violent juvenile offenders: Risk factors and success ful interventions, 1998, Thousand Oaks, Ca.
Sage, pgs. 313 y ss.); investigacin que dio lugar, en 1999 a otra complementaria (LIPSEY, ...
346
En Europa, se han publicado algunos estudios de revisin metaanaltica. El

primero, en 1987, de LSEL y otros, que analiza la efectividad del tratamiento
en 18 establecimientos socioteraputicos para delincuentes adultos, y obtuvo un
tamao del efecto de R=l 1, lo que es lo mismo, una efectividad del 11%^'"^. El
segundo, de un equipo de investigadores espaoles, REDONDO y otros (1997),
que ha integrado 57 programas de intervencin de delincuentes juveniles y adultos, tanto en instituciones como en la comunidad y obtuvo un tamao del efecto
promedio de R=15 y, correlativamente, una reduccin promedio de la reincidencia del 12%7i5
Recientemente se han publicado otros estudios de particular solvencia que
revisan el efecto del castigo en la posterior conducta delictiva del penado. As, el
de DOUGLAS LIPTON, de 1998^1^. El autor concluye que, en general, las penas
tienen una repercusin mnima en la reincidencia. DOUGLAS LIPTON evalu
107 estudios con relacin a penados en "campamentos de entrenamiento", 132 a
penados sometidos a "vigilancia intensiva en comunidad", 47 estudios sobre
"programas educacionales", 54 investigaciones sobre tratamiento cognitivo y
aprendizaje social, 20 sobre "competencia social", 107 programas de prevencin
del abuso de drogas, etc. DOUGLAS LIPTON es pesimista en cuanto a la eficacia preventiva del castigo (prevencin especial) y, sin embargo, optimista respecto al "tratamiento". Mantiene que la supervisin intensiva en comunidad y la
tutela o atencin del penado contribuyen a la reduccin de las tasas de reincidencia. Considera, tambin, eficaces los programas educativos (especialmente
referidos a jvenes internos), los de orientacin cognitiva y los de aprendizaje
social. Dicho de otro modo: en orden a los objetivos de la prevencin especial es
ms eficaz, en general, el tratamiento (ciertos tratamientos) que la pena.
Cabe citar, tambin, los metaanlisis de LATIMER, publicado en 2001^^^, y
de SNCHEZ MECA y REDONDO en 2002^'I
... M.W., Can intervention rehabiltate serious delinquents?, en: Anuals of the American Academy of
Political-Social Science, 564, pgs. 142 y ss.). El mismo ao, public LIPSEY otro metaanlisis ulterior (LIPSEY, M.W., Can rehabilitative programs reduce the recidivism ofjuvenile offenders? An
inquiry into the effectiveness of pratical programs, en: Virginia Joumal of Social Policy- the law, 6
(1999), pgs. 611 yss.
^'^ LOSEL, F., Was recent meta-evaluations tell us about the effectiveness of correctional treatment. En: G. DAVIES, S. LLOYD-BOSTOCK, M. MACMURRAN y C. WILSON (eds.). Psychology, Law and Criminal Justice: International Developments in Research and Practice. Berln, 1996.
W. De Gruyter.
^'5 REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO GENOVS, V., SNCHEZ MECA, J., What works in
correctional rehabilitation in Europe: A meta-analytic review, en: S. REDONDO, V. GARRIDO, J.
PREZ y R. BARBERET (edit.). Advances in Psychology and Law: International Contributions, 1997
(Berln, W. de Gruyter), pgs. 499 y ss.
^'^ DOUGLAS LIPTON, S., The effectiveness of correctional treatment revisited thirty Years
Later, 1998, (actas 12 Congreso internacional de Criminologa, Sel. Corea del Sur).
^'^ LATIMER, J., A meta-analytic examination ofyouth delinquency, family treatment, and recidivism, en: Canadian Journal of Criminology, 2(X)1 (Abril), pgs. 237 y ss.
^'^ SNCHEZ MECA, J. y REDONDO ILLESCAS, S., Meta-anlisis de la eficacia de los programas de rehabilitacin de delincuentes juveniles en Europa para la reduccin de la reincidencia en el delito. Documento no publicado. Departamento de Psicologa Bsica y Metodologa. Universidad de Murcia,
cit. por REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamiento, cit., pgs. 202 y ss.
LA PENA
347_
Especial mencin merece un reciente trabajo de FERDINAND^^^. El autor

considera que mientras el encarcelamiento carece de efectos preventivo-especiales y apenas incide positivamente en la reduccin de las tasas de reincidencia, el
tratamiento, sin embargo (esto es: cierta clase de tratamientos a determinados
internos) si contribuye a tales objetivos; de modo particular: los programas de
modificacin de conducta y aprendizaje social, cuando se aplican a delincuentes
de alto riesgo en comunidad y se ajustan a las actitudes y formas de pensar del
delincuente. No obstante, FERDINAND estima que una alternativa de futuro es
la llamada "atencin en libertad", que no se confunde con la libertad condicional
vigilada, pues mientras esta ltima se orienta a prevenir el contacto del delincuente con factores y situaciones crimingenas, aquella -la atencin en libertadpersigue la efectiva integracin del penado en la comunidad. El autor, siguiendo
las investigaciones de WARREN y R\LMER de los aos sesenta, subraya la
importancia de ajustar cada modelo de tratamiento a las caractersticas tanto del
penado como del equipo para mejorar los resultados de la terapia.
Conclusiones semejantes se desprenden de los recientes metaanlisis realizados con relacin a tratamientos de jvenes infractores sexuales y psicpatas^^^. En
lneas generales, se aprecia un resultado ms favorable en el grupo de intervencin
que en el de control que oscila entre un 10 y un 15%. Ponderando, como variable
fundamental, las tasas de reincidencia en uno y otro grupo el resultado es moderadamente optimista: la tasa de reincidencia media en el grupo de intervencin
alcanza el 46'5% frente al 53'5% en el de controP^^ En el tratamiento de delincuentes sexuales la tasa promedio de reincidencia se situara, para el grupo de
intervencin, en el 39'5%, mientras superara el 60'5% con relacin al grupo de
control, resultados que, no obstante, habra que interpretar con ciertas reservas por
la elevada cifra negra de esta familia de delitos. Todo parece indicar que los tratamientos ms efectivos son los que se realizan en la comunidad, y no en situacin
de internamiento^^^. En cuanto a la intervencin en psicpatas, los metaanlisis
confirman la conocida resistencia de los mismos a cualquier clase de tratamiento,
si bien los de orientacin cognitivo-conductual abren un horizonte en cierto sentido esperanzador^^^.
Tres metaanlisis han revisado los resultados que los diversos tratamientos
arrojan con relacin a los delincuentes sexuales. El de HALL^^"^, que analiz 12
estudios que implicaban a 1.313 infractores. Del mismo se desprende que los tra-
^'^ FERDINAND, Th., Does Punishment Workl, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa
(UNED), 2002, nmero extraordinario, pgs. 346 y ss.
Vid. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., de donde tomo la informacin gue se sintetiza en el texto (pgs. 202 y ss.).
^21 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 206.
'''^^ HALL, N.G.C., Sexual offenders recidivism revisited: A meta-analysis of recent treatment studies, en: Journal of Consulting-Clinical Psychology, 63 (1995), pgs. 802 y ss.
348
tamientos ms eficaces fijeron, por este orden, los cognitivo-conductuales y los

hormonales. Y, sobre todo, la conveniencia de una intervencin precoz para evitar
que se cronifiquen los patrones y modelos de agresin sexual. El metaanlisis de
POLIZZI, McKENZIE y HICKMAN, cuatro aos posterior (1999), evalu 21
programas. Cuatro de los seis estudios positivos utilizaban tcnicas cognitivo-conductuales, mostrndose ms eficaces los realizados fuera de la prisin^^^. Por ltimo, el de GALLAGHER, WILSON y MAcKENZIE, tambin de 1999, revis los
resultados de 26 evaluaciones, obteniendo resultados ms satisfactorios en cuanto
a las tasas promedio de reincidencia los correspondientes grupos de intervencin
(r= 0,23). Los tratamientos ms utilizados pertenecan a los de orientacin cognitivoconductual. Tambin acreditaron mayor eficacia los no realizados en un contexto institucional^^^.
En cuanto a los infractores psicpatas, dos metaanlisis merecen especial
consideracin. El de ESTEBAN, GARRIDO y SNCHEZ MECA, publicado en
1996 y el posterior de SALEKIN (2002). Los primeros constataron la resistencia
del psicpata a todo tipo de tratamiento y, no obstante, una mejor respuesta relativa de los mismos asociada a la menor edad, y a la aplicacin de los tratamientos en el marco penitenciario y por un tiempo prolongado^^^. Por su parte, SALEKIN integr 42 estudios realizados entre 1928 y 1996 sobre un total de 1.147
psicpatas, tratados y no tratados. Los resultados demostraran como ms idneo
el enfoque congnitivo-conductual, slo o en combinacin con otras tcnicas teraputicas, y no la terapia electroconvulsiva, ni la comunidad teraputica. Tambin
la menor edad del psicpata favorecera la eficacia de su tratamiento^^^
En definitiva, pues, los metaanlisis parecen desmentir el nihilismo y las conclusiones negativas de ROBERT MARTINSON: el nothing works^^^. La crcel no
tiene efectos preventivo-especiales significativos en orden a la reincidencia del
penado (no reduce las tasas de reincidencia, ms bien lo contrario), pero el tratamiento no es iniitil. Como afirman ANDREWS y BONTA^^^, el impacto del tratamiento correccional "es claramente mayor y ms positivo ... que las sanciones penales sin ... tratamiento". Ms an: examinando comparativamente la eficacia de las
^25 POLIZZI, D.M., McKENZIE, D.L. y HICKMANN, L.J., What works in adult sex offender treatment? A review ofprison -and non prison- based treatment programs, en: International Journal of
Offender Therapy-Comparative Criminology, 43 (1999), pgs. 357 y ss.
'26 GALLAGHER, C.A., WILSON, D.B. y McKENZIE, D.L., A Meta-analysis of the effectiveness of sexual offender treatment programs. 1999. No publicado. University of Mariland (USA), citado de REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces, cit., pgs. 203.
ESTEBAN, C , GARRIDO, V. y SNCHEZ MECA, J., Cuando la emocin es un problema:
un estudio metaanaltico de la eficacia de los tratamientos con sujetos diagnosticados como psicpatas. En: Ansiedad y estrs, 2(1), 1996, pgs. 55 y ss.
'2^ SALEKIN, T., Psychopathy and therapeutic pessimism: Clinical lore or clinical reality?, en:
Clinical Psychology Review, 22 (2002), pgs. 79 y ss.
'2^ What Works? Questions and Answers About Prison Reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 22 y ss; y, especialmente; New Findings, New Viewe: Anote of Caution Regarding Sentencieng
Reform, en: Hofstra Law Review, 7 (1979), pg. 244.
'^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinnati: The Anderson Publisching Co., pgs. 263
y ss.
LA PENA
349^
diversas opciones y procedimientos de la Justicia criminal en orden a la prevencin

de la reincidencia (no solo el encarcelamiento, sino: medidas de vigilancia policial,
libertad condicional vigilada, custodia en libertad, etc.) los autores citados concluyeron que cuanto ms se ve inmerso el individuo en el sistema de la Justicia criminal -cuanto ms intensa o profunda es su vinculacin a ste- menos probable ser
que deje de delinquir una vez cumplida la condena^^^
De los metaanlisis reseados se desprenden algunas conclusiones:
Los programas que acreditan una mayor efectividad son los que se orientan a
modelos conductual y cognitivo conductual.
La variable edad y la variable tipologa delictiva son relevantes. La variable
edad demuestra una mayor efectividad relativa de los tratamientos con adolescentes
y jvenes que con los grupos de edad mixta y adultos. Se obtienen mejores resultados con los primeros. En cuanto a la clase de delitos, todo parece indicar que los
delitos contra las personas arrojan rendimiento optimistas, en trminos relativos,
siendo la delincuencia sexual la de peor pronstico.
La experiencia emprica demuestra, por tanto, que una intervencin eficaz debe
orientarse hacia un modelo conceptual slido, siendo los de base cognitivo-conductual y los conductuales (que acentan los componentes familiares) los ms eficaces.
Es deseable sean programas estructurados, claros y directivos. Que se apliquen en
su totalidad. Duraderos e intensos, multifacticos, e incidan positivamente en los
estilos de aprendizaje y habilidades sociales del infractor''^^. Todo parece indicar
que los tratamientos ms tiles y eficaces son los que ofrecen al penado otros programas con independencia de los de contenido estrictamente correccional^^^.
Tambin, los que contemplan prolongados y positivos contactos con asistentes
sociales; los tratamientos con programas multimodales; los que incluyen a familiares y amigos cercanos del delincuente; los dirigidos especficamente a infractores
de mayor riesgo; los que se acomodan a los estilos personales del delincuente; y los
que se centran ms en hbitos y actitudes crimingenas que en sentimientos profundos del penado.
^31 Ibidem.
^^^ As, LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the
Variability ofEffects, en: Meta-analysis for Explanation: A Casebook, 1992, New York, pgs. 122 y ss.
(Russell Sage).
733 Yj REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339; del
mismo, y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces, cit., pgs. 192 y ss.;
REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., y GARRIDO, V., Crime treatment in Europa: a
review ofout come studies, cit., pgs. 119 y ss.
Captulo IV
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL^
'De la abundante bibliografa sobre el tema de las "medidas", vid: para la literatura espaola;
FAIRN GUILLEN, V., Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972; del
mismo: El tratamiento procesal de la peligrosidad sin delito (problemas generales), en A.D.P., 1972,
pgs. 33 a 51; del mismo: El enjuiciamiento de sujetos peligrosos no delincuentes, en: Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 1972 (nm. 2 y 3) pgs. 335 a 374; del mismo: Algunos aspectos
procesales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970 (en: Problemas
actuales de Derecho Penal, Salamanca, 1971, pgs. 65 a 85); Temas de Ordenamiento Procesal, II,
Madrid, 1969 (del mismo); del mismo: Prevencin y represin desde el punto de vista procesal, en:
A.D.P, 1971, pgs. 5 a 512. Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y
ss; RODRGUEZ DEVESA, iM\, Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 817, y bibliografa citada por ambos autores; JORGE BARREIRO, A., Las Medidas de seguridad en el Derecho Espaol,
cit., Civitas, 1976. LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 161 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 221 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 111 y ss.; del mismo: Reflexiones
sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compotela, 1980, pgs. 571 y ss; MUOZ CONDE, F., Penas y
medidas de seguridad, monismo versus dualismo. En: Derecho Penal y control social, 1985.
Fundacin Universitaria de Jerez, pgs. 61 y ss.; VIVES ANTN, T., Constitucin y medidas de
seguridad. En: Poder Judicial, n 3, 1986, pgs. 91 y ss.; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos
de Derecho Penal, cit., pgs. 137 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 6 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pgs. 243
y ss; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 697; LANDECHO, J.M\, Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 935 y ss; SANZ, A.,; GARCA ALBERO, R., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal (Aranzadi), 1996, pgs. 507 y ss. (y extensa relacin bibliogrfica sobre el tema); SIERRA LPEZ, M* del V., Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal. Tirant Monografas. Valencia, 1997; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 138 y ss.; SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin y de seguridad en el Derecho
Penal, 2003 (Lex Nova).
Para la literatura alemana, fundamentalmente: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y
bibliografa all citada; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 275 y ss, especialmente, literatura citada en las pginas 751 a 752; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 238 y ss.;
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pgs. 30 y ss.; SCHMIDHUSER, E.,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss. y 816 y ss.; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
II, Ariel (Barcelona), pgs. 569 y ss y bibligorafa all citada; NAUCKE, W., Strafrecht, eine
Einfhrung, cit., pg. 103 y ss.
352
1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS

GENERALES
Procede ahora examinar el "sistema"^ de medidas de seguridad del ordenamiento penal, ya que la pena no es el nico instrumento del ius puniendi estatal.
Descartadas las medidas "predelictuales" por las razones expuestas en su
momento, se analizarn a continuacin las "postdelictuales" desde otro punto de
vista: en conexin con los fines y funciones del Derecho Penal y como instrumento que son de ste.
Interesan, fundamentalmente, dos cuestiones: cual es XB. funcin de las medidas de
seguridad y que relacin existe entre la pena y la medida. Ambos problemas reciben
soluciones distintas de acuerdo con el concepto previo de "pena" del que se parta, y
son recprocamente interdependientes^. La pena "retributiva" constituye el presupuesto de los sitemas "dualistas" o de "doble va", sistemas que conducen a la lgica
acumulacin de consecuencias jurdicas inspiradas en necesidades ntidamente diferenciadas (retribucin, la pena; prevencin especial, la medida); por el contrario, si se
confiere una funcin comn a la pena y la medida (proteccin de la sociedad) o se
reconoce que tambin la pena ha de orientarse a la prevencin especial, se mitiga el
rigor de los sitemas dualistas dndose paso a soluciones sustitutivas (sistema vicarial)
o a sistemas monistas, que evitan la acumulacin de una y otra consecuencia jurdica.
2.
FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECIFICAS

DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En contraste con la viva polmica que suscita el problema de la funcin de la

pena, existe una extraa unanimidad en cuanto a la funcin que corresponde a las
medidas de seguridad: prevenir delitos frente al sujeto peligroso^. O, dicho de otro
modo: la prevencin especial^. A las exigencias de prevencin especial o necesidad
de neutralizar el peligro que ciertos sujetos representan, deben su origen las medidas de seguridad en todas las legislaciones.
Ahora bien, junto a esta funcin genrica, comn a toda clase de medidas, cabe
sealar una rica gama de funciones especficas, segn la concreta medida de que se
trate y los objetivos preponderantes que con la misma se persigan^.
Unas son, ante todo, de carcter "asegurador", de suerte que slo en muy segundo trmino cabe afirmar persigan fines resocializadores junto a las metas "inocui-
Ên realidad no puede hablarse, con rigor, de un "sistema" de medidas ni en el Derecho espaol,
ni en el alemn: as, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 817; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal II, (Ariel), Barcelona, pg. 569.
Âs, MEZGER, E., Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Massnahmen, en: ZstW,
1954 (66), pg. 172.
'^Como observa MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79,. nota 150.
Ên nuestra literatura, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 27.
Ûna contraposicin entre funcin "genrica" y funciones "especficas", en MIR PUIG, S.,
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL
35^
zadoras" que las inspiran^. Otras, de naturaleza "educadora"^. Otras, por ltimo,
inequvocamente "curativas" o "teraputicas"^.
En la doctrina existe una lgica discrepancia. U sector pone el acento en la funcin de "correccin" de las medidas^^ (correccin o mejora: "Besserung"). Otro,
resalta la funcin genrica que se atribuye a todas las medidas: la de seguridad o
aseguramiento.
As, segn MAURACH^^ no es fcil distinguir entre medidas de "aseguramiento" y de "correccin", ni desde un punto de vista dogmtico, ni prctico, pues
todas las medidas persiguen el aseguramiento de la sociedad frente a las infracciones del sujeto peligroso. Tan slo cabra distinguir, segn el autor, entre los distintos "medios" empleados, en cada caso, para conseguir dicho fin comn.
En la doctrina espaola predominan criterios conciliadores, en el marco siempre de la funcin preventivo-especial que se asigna a las medidas^^.
La funcin de prevencin especial de la medida de seguridad tiene una clara justificacin dogmtica y poltico-criminal. Las medidas de seguridad surgen como
resorte necesario que, junto a la pena o en lugar de la pena, complementa el sistema punitivo, cumpliendo unos cometidos que no poda cumplir la pena "retributiva"^^. Y, si bien histricamente significan una solucin de "compromiso" en la pol-
^Por ejemplo, el intemamiento de custodia, previsto en el artculo 5 de la Ley de Peligrosidad y

Rehabilitacin. Sobre estas funciones especficas o las previstas en el artculo 96.3. V a 5" del C.P.
vigente, cfr., BERISTIN, A., Medidas Penales en Derecho contemporneo (Teora, legislacin positiva y realizacin prctica), Madrid, 1974, pg. 67 y ss.; BARBERO SANTOS, M., Consideraciones
sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en: Estudios de Criminologa y Derecho Penal, Valladolid, 1972, pg. 38 y ss.
^Por ejemplo, el intemamiento en establecimientos de reeducacin, del artculo 5.2 de la citada
Ley o las medidas previstas en el artculo 96.2.y y 105.l.f) del C.P. vigente.
^Como, por ejemplo, el intemamiento en institucin psiquitrica, a que se refera el artculo 8". I
del Cdigo Penal derogado o las medidas previstas en el artculo 96.2.T y 105.1.a), del C.P. vigente.
(Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 81). A juicio de CEREZO MIR, J., sin embargo, el trmino "correccin" podra interpretarse en un sentido amplio, de modo que se comprendiese
en el mismo, tambin, las medidas de tipo curativo como la mencionada en el artculo 8. 1 del Cdigo
penal {Curso de Derecho Penal, cit., pg. 35, nota 77).
'OPor ejemplo, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., 2^ Ed., pg. 37, para quien el trmino: "prevencin especial" no agota los cometidos de las medidas de seguridad, en las que desempea
un papel importante la idea de "correccin" ("Bessemng").
^^Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 571.
^Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 35, nota 77: todas las medidas son,
para el autor, medidas de seguridad y de correccin al mismo tiempo, pues en todas ellas se trata,
de algn modo, de corregir al delincuente y de asegurar a la sociedad frente al sujeto peligroso, si
bien puede predominar, en cada caso, la idea de aseguramiento o la de correccin; Tambin, MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 81: Las tres clases de medidas se justifican por la
necesidad de la prevencin, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma preferente, puesta
la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata el beneficio del
sujeto a ellas.
^^Que la "medida", ante todo, "complementa" a la pena, para hacer frente a las exigencias que sta
no puede satisfacer, es una idea dominante en la doctrina. Por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 60; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244. Es, en general, el punto de partida de
todo sistema dualista, como se ver en su lugar.
354
mica sobre el carcter retributivo o preventivo de la pena, lo cierto es que en el

fondo laten necesidades de poltica criminal insoslayables (prevencin), que de
algn modo tendran que satisfacerse^^.
Como apunta MAURACH, "el fin de la pugna de escuelas ha finalizado no
por va de un recproco y defectuoso compromiso, sino como consecuencia de
una revisin fundamental de los conceptos bsicos y esclarecimiento de sus relaciones. La desastrosa confusin de la culpabilidad con la peligrosidad ha sido
superada. Se ha concretado la clara visin de las penas referidas a la culpabilidad, y las medidas de seguridad, referidas a la peligrosidad"^^.
2.1.
El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva"
El origen de las medidas no debe buscarse en la necesidad de dispensar determinados tratamientos teraputicos a personas que los requeran, sino en la de eludir, por exigencias puramente preventivas, los condicionamientos derivados de la
concepcin tradicional de la pena retributiva^^. Porque una pena as entendida, limitada por el principio de culpabilidad, no poda satisfacer las ms elementales exigencias de prevencin^^. La pena, basada en el principio de culpabilidad, mira slo
al pasado, al hecho concreto ya cometido por el autor, mientras que las exigencias
de la prevencin general y de la prevencin especial obligan a mirar al futuro^^. Las
medidas de seguridad nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad
que no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no puede llegar sta, y
satisfacen exigencias de prevencin innacesibles a la pena retributiva, complementando la respuesta penal convencional.
El no imputable, al carecer de capacidad de culpabilidad, aunque sea peligroso y delinca, queda inmunizado frente a la pena. Es lo que sucede, por ejemplo, con los menores o con los sujetos mentalmente anormales que, sin embargo,
reclaman algn tipo de intervencin estatal que neutralice la peligrosidad de los
mismos, arbitrando el tratamiento en cada caso adecuado.
Por otro lado, la pena fracasa o resulta inidnea respecto a los delincuentes
ms peligrosos, -el "delincuente de estado"- (Zustandverbrecher) si bien los
hechos que ste reitera son, uno a uno considerados, de escasa entidad. No capta,
por s sola y de forma adecuada, el plus de peligrosidad adicional de estos delincuentes^^, que va ms all de la culpabilidad por el hecho concreto cometido.
Como afirma WELZEL, la funcin protectora asignada a la pena est limitada,
personal y materialmente, a la justa retribucin de la conducta que el autor ha lle-
^'^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 43.
'^MAURACH, R., en: Jomadas de Derecho Penal, Buenos Aires, 22 al 27 de agosto de 1960, 1962,
pgs. 120 y ss.
'Âs, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 30.
'Ên este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 30.
'^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pag. 104 y 105.
'"^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 23 y ss.
355^
vado a cabo culpablemente; funcin que cumple bien la pena ante el delincuente
ocasional, pero no de forma satisfactoria respecto a la peligrosidad de ciertos
delincuentes de estado que rebasa la culpabilidad de los mismos por el hecho concreto cometido^^.
En estos casos, aade WELZEL, la pena tiene que complementarse con "medidas de seguridad" que tengan por fundamento no la culpabilidad sino la peligrosidad; medidas que se impongan no como retribucin por el hecho culpable, sino para
asegurar a la sociedad, en el futuro, frente a ulteriores infracciones que se esperen
del sujeto; y respecto a las cuales el hecho cometido no es ms que un ndice o sntoma de la peligrosidad general del autor. La ndole y duracin de dicha peligrosidad -y no la gravedad de la culpabilidad- seran aqu los criterios para la imposicin de la correspondiente medida^ ^
Histricamente encuentran plena confirmacin estas ideas doctrinales. Las
medidas de seguridad nacen como "subproducto"'^^ de la polmica sobre los fines
de la pena, y al socaire de la frmula de compromiso que aportan las concepciones
dualistas.
Se plasmaron, por primera vez, en el Anteproyecto suizo de 1893, de STOOSS^^,
mientras los autores discutan si la pena se justifica por razones de justicia o de utilidad^'*, ante el fracaso e insuficiencia de la pena retributiva.
Los inimputables peligrosos y los plurirreincidentes evidenciaban la existencia
de supuestos clamorosos de indefensin de la sociedad.
Se abran, entonces, tres opciones al legislador de todos los pases^^: seguir apegado a un concepto estricto de pena, despreciando las necesidades preventivas, solucin rechazable de antemano ante los peligros que planteaba la criminalidad reincidente; revisar el concepto clsico de pena, de forma que pudiera asumir las funciones
de correccin y aseguramiento (con entidad autnoma suficiente no como fines accesorios al estilo de las teoras de la "unin"): pero esta segunda solucin no poda
prosperar ante los fundados temores de no poder controlar ni someter a lmites una
potestad estatal punitiva orientada a tales fines; por ltimo, caba tambin admitir
junto a la pena un segundo sistema de reacciones para aquellos casos de sujetos peligrosos necesitados de correccin respecto a los que la pena retributiva, basada en la
idea de culpabilidad, se mostraba inidnea o insuficiente. Dicho de otro modo: caba
2<'As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244.

2'En este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245. Tambin, SCHMIDHUSER, Eb., adiverte que el hecho cometido, respecto a las medidas slo opera como "ocasin" y "criterio de conexin", (Strafrecht, cit.. A., T., 2^ Ed., pg. 744).
^Âs, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 103.
230pinin dominante. Sin embargo, ajuicio de STRATENWERTH, G., {Strafrecht, A., T., cit., T
Ed., pg. 30), la idea de las medidas fue expuesta ya en el siglo 18 por E.F.KLEIN y llevada a cabo en
el "Preussischen Allgemeinen Landrecht de 1794.
^'^Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 584: las medidas penetran por va
legislativa, y como solucin de compromiso, mientras en la doctrina se discute si la pena debe orientarse a la retribucin o a la prevencin. En igual sentido, LONGHL Repressione e prevenzione nel
Diritto Pnale Attuale, Milano, 1911, pgs. 1006.
25Cfr., NAUCKE, W, Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 105 y 106.
356
desvirtuar la naturaleza retributiva de la pena, convirtindola en un medio puramente preventivo, o bien -respetando aqulla- dotar al sistema punitivo de un nuevo
recurso destinado especficamente a la prevencin^^. Y, como es sabido, mientras la
"pena-fin" de v. LISZT responde a la primera de las dos opciones en ltimo lugar
citadas, las "medidas de seguridad" que propugn STOOSS, seguiran la segunda
(sistema dualista).
2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas
de la "pena" y la "medida" en el mismo
El Derecho Penal clsico padeci el monopolio de la pena^^, la medida de seguridad fue un cuerpo extrao al mismo.
Una clara distincin entre pena y medidas surge, por primera vez, en
STOOSS^^, quien parte de tres criterios bsicos^^: En primer lugar, lapena se impone al culpable de un delito, precisamente por causa de ste, mientras la medida tiene
como razn de ser \di peligrosidad del sujeto. En segundo lugar, IB. pena es un "mal",
que se aplica con el propsito de producir sufi*imiento a quien la padece; las medidas, por el contrario, son slo un resorte asegurativo, cuyo n directo no es producir sufrimiento alguno, aunque impliquen una restriccin de los bienes y derechos
de la persona. Por ltimo, el quantum de la pena viene dado por la gravedad de la
lesin del bien jurdico afectado por el delito -y por la culpabildiad del autor- fijndola el juez dentro de los topes que la ley establece; en cambio, las medidas de seguridad se especifican en la ley conforme al fin de las mismas y su duracin es indeterminada ya que depende del resultado obtenido, cesando cuando se consigue el
objetivo al que se orientan: la resocializacin, la enmienda o la inocuizacin del
sujeto, segn los casos.
Por otra parte, esencial a los sistemas dualistas ("Doppobinario", en la terminologa italiana; en la alemana se habl de: "Zweispurigkeit") es -en orden a las
relaciones "pena"- "medida"- la lgica acumulacin, en su caso, de ambas consecuencias jurdicas, precisamente porque tienen una distinta naturaleza, estructura y
funcin; y, de otra, la prioridad de la pena respecto a la medida en el momento de
la ejecucin, ya que lo imponen elementales exigencias de Justicia^^.
^Âlternativa que plantea RODRGUEZ MOURULLO, G., en: Significado poltico y fundamento
tico de la pena y de la medida de seguridad, Rev. G. de L. y J., 1965 (219), pgs. 760 y 761.
27Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
^Sobre el significado de la aportacin de STOOSS, vid., por todos: JORGE BARREIRO, A., pags.
37 y ss.
^^STOOSS, C., Lehrbuch des sterreischischen Strafrecht, Viena-Leipzig, 1910, pg. 22 y ss. Del
mismo autor, vid.: Strafe und sichemde Massnahme, en: SchW ZStr, 105 (18), pgs. 1 a 11; y: Der
Dualismus im Strafrecht, en: SchW ZStr, 1928 (41), pgs. 54 y ss.
^Sobre la necesidad conceptual de acumular una y otra consecuencia jurdica, vid.: HERMANN,
H., Die mit Freiheitsentziehung verbundenen Massnahme der Sicherung und Besserung, en:
Materialen zur Strafrechtsreform, A.T., Bonn, 1954, pg. 195. Cfr. JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 501.
357^
En definitiva, sobre estos principios descansan los sistemas dualistas (binarios o de la doble va), que parten de una clara distincin Qxxtpena y medida^^;
la pena es retribucin, la medida mera defensa; o, mejor: la pena se ordena principalmente a la prevencin general, sin perjuicio de que atienda a la prevencin
especial cada vez de modo ms pronunciado; la medida tiene por fin, por el
contrario, la prevencin especial -correccin o innocuizacin-, sin perjuicio de
que acte de modo secundario en un sentido de intimidacin general. Y, como
consecuencia de este punto de partida, la pena debe ser proporcionada al delito, mientras la medida se individualiza segn la peligrosidad del sujeto. La pena
se impone slo al imputable, la medida al peligroso, sea imputable o inimputable; las primeras se aplican de forma determinada, fijndose en la sentencia la
especie y duracin, mientras la segunda se someten al rgimen de sentencia
indeterminada-^ ^.
La doctrina moderna, an cuando pena y medida tienden a aproximarse recprocamente, reconoce en lo esencial el legado de los sistemas "dualistas" y traza la
distincin entre ambas consecuencias jurdicas en tomo a tres criterios: En primer
lugar, atendiendo a la "esencia" retributiva o no retributiva de unas y otras. La pena,
se dice, es "retribucin", la medida, "mera profilaxis"^^. La pena, aade
SCHMIDHUSER^'*, tiene siempre el mismo contenido, en cuanto consecuencia
penal retributiva que persigue la imposicin de un "mal"; y el mismo presupuesto
general: el delito, que se determina con arreglo al principio del Derecho Penal de la
culpabilidad; las "medidas de seguridad" -las consecuencias penales no retributivas- tienen siempre un idntico contenido bsico orientado a la prevencin especial,
pero la configuracin del mismo se lleva a cabo de una forma mucho ms rica y
variada que la pena, porque cada vez son ms ricas y variadas las maneras de incidir eficazmente en los factores que determinan la peligrosidad. Cierto -se reconoce- que las medidas implican una intromisin en la esfera de los derechos y bienes
jurdicos ms valiosos del individuo^^ y que algunas de ellas, las que implican una
privacin de libertad, fundamentalmente, por su forma de ejecucin, no difieren
mucho de las penas e irrogan, igual que stas, un mal a quien las padece^^; sin
embargo, dicho mal es un efecto inevitable y no querido de forma directa^^, debin-
^'Una resea bibliografa sobre los primeros planteamientos de esta teora, en: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585, nota 2.
32Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585.
^Âs, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Airel, Barcelona, pg. 571.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 745.
^Ên este sentido, -y, refirindose, naturalmente, a las medidas "postdelictuales",
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819. En nuestra doctrina, y respecto a las "predelictuales", entiende que no constituyen una intromisin en los derechos del individuo: OLESA
MUIDO, Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, pg. 142. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 30, nota 87.
^''En este sentido, Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 726; NAUCKE, W., Strafrecht,
eine EinfUhrung, cit., pg. 108.
3Âs, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 816; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pg. 571 y resea bibliografa all citada respecto a los autores alemanes que matizan tal afirmacin o que discrepan -en general, o, a propsito de alguna medida concreta- de esta tesis
(nota 16).
358
dose eliminar dentro de lo posible todo vestigio "aflictivo" en las medidas de seguridad^^ porque no es propio de las mismas.
La segunda diferencia fundamental entre la pena y la medida reside en los "presupuestos" respectivos: el delito cometido por el culpable y la peligrosidad del
autor. Culpabilidad (pena) y peligrosidad (medida), son los pilares sobre los que
descansan una y otra consecuencia jurdica^^. La idea se admite, tambin, incluso
por quienes parten de la identidad absoluta de fines o funciones de la pena y la
medida de seguridad, pues entonces -se arguye- en el marco de la prevencin y de
la defensa de bienes jurdicos, la pena operara con el criterio de la culpabilidad, y
la medida con el de la peligrosidad o inters pblico predominante"^^.
Finalmente, y sin perjuicio de que la distincin no pueda tratarse con absoluta
nitidez, parece claro que la pena, en cuanto institucin, no naci por razones de prevencin especial, sino general, mientras la medida surge ante la crisis de la pena
retributiva y precisamente por necesidades de prevencin especial. En el comn
objetivo de la lucha contra la criminalidad, la pena significa, ante todo, prevencin
general; la medida, prevencin especial'^' dirigida, al inimputable peligroso, y, sobre
todo, al delincuente de "estado'"^^ (Zustandverbrecher).
^Îdea dominante, Vid., GLASER, S., Sur les conditions regissant les mesures de sret dans leur
rapports avec l'Etat de Droit, en: State di Diritto e misure di sicurezze, Padova, 1962, pg. 69, para
quien el principio de legalidad exige se asegure el verdadero carcter "no aflictivo" de las medidas de
seguridad, y que stas no encubran autnticas penas. En la doctrina espaola, advierten que los efectos aflictivos o intimidantes de las medidas deberan quedar reducidos al mnimo, por no pertenecer a
la esencia de las mismas: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28; tambin,
RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y
medidas de seguridad, cit.. Valencia, 1974, pgs. 370 y 371.
^Ên nuestra doctrina, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80; JORGE
BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 94; RODRGUEZ DEVESA, J.M'., Derecho Penal, cit., RG.,
pgs. 817 y ss. En la doctrina alemana, vid.: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y ss; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed.,
pgs. 30 y ss.; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 725 y ss; MAURACH, R., Tratado de
Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 569 y ss. NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit.,
pg. 103 y ss., etc.
'^'Âs, en la doctrina alemana, ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
152; en la espaola, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80, contraponiendo "concepto" y "presupuestos" de las "medidas".En contra de la relevancia que se otorga al criterio de la peligrosidad, CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 141 y ss.) considera que
ni siquiera este criterio permite distinguir pena y medida. Para el autor, la peligrosidad que se considera a los efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe inferir del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de aadido asociado a
la personalidad del autor o a sus circunstancias sociales. En la pena, a esta peligrosidad se aade el
requisito de la culpabilidad requisito ste ausente en las medidas. En sentido semejante: TEBIRADILLOS BASOCO, J., MUOZ CONDE, E, GONZLEZ RUS, J.J., CARBONELL MATEU, J.C,
citados por CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 142.
"^'La formulacin ms tajante de esta tesis, en: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., cit.,
pg. 816.
'^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. El autor insiste en que la diferencia entre
la pena y la medida no reside en el modo de ejecutarse una y otra sino en la fundamentacin de los
motivos que las justifican; no en la forma que revisten, que se presta a la "estafa de etiquetas", sino en
las razones a que responden.
359^
De los distintos presupuestos y funciones de la "pena" y la "medida" pueden

extraerse algunas consecuencias lgicas:
a) El diverso sentido de la privacin de bienes jurdicos. En la pena, dicha privacin integra su contenido esencial. La pena es privacin de bienes jurdicos. En
las medidas, no. En las medidas constituye slo la condicin de viabilidad de algunas de sus variantes: pero circunstancial, ajena a su esencia.
La privacin de libertad tiene distinto sentido en las penas y en las medidas
que se sirven de ella. En las penas, constituye su propia esencia, su contenido
esencial. En las medidas, no necesariamente. En stas, lo decisivo es el tratamiento, lo circunstancial, que ste requiera -o no- la privacin de libertad para
que sea efectivo^^.
b) La distinta naturaleza del tratamiento resocializador. Mientras las medidas
se legitiman por razones de prevencin especial, y, por tanto, el tratamiento resocializador es el medio necesario para llevar a cabo tal intervencin -el tratamiento
es obligatorio, coactivo, en las medidas- las penas no se legitiman por razones preventivo especiales, por lo que el tratamiento resocializador en las mismas tiene
carcter voluntario: constituye un derecho del penado, no un deber diferente^^.
c) El sentido de la exigencia de proporcionalidad. En la pena, el baremo de la
proporcionalidad es la culpabilidad por el hecho, esto es, el injusto culpable. En la
medida -a falta de una atribuibilidad individual de una responsabilidad por el injusto al sujeto- el criterio de la proporcionalidad no puede ser tal injusto, sino los
hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada (tanto
la expresada directamente en el hecho cometido como la pensable de cara al futuro)^^. Difiere, pues, el criterio de la proporcin y el propio significado de sta.
No obstante, la forma en que el Cdigo Penal -poco convincente- plasma el
requisito de la proporcionalidad en las medidas ha permitido afirmar que estamos
ante unas "medidas retributivas"^^; o que se trata de la "medida justa", en referencia a la "pena justa", adecuada al injusto y a la culpabilidad"^^.
d) Por ltimo, las medidas pueden modificarse en su configuracin e incluso
cesar por razones de prevencin especial (si desaparece la peligrosidad del sujeto);
las penas, por el contrario, no, pues al prevalecer el criterio de la prevencin general como solucin de eventuales antinomias, no sera posible reducir la sancin pese
"^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Barcelona (Bosch), 1997, pgs. 30 y 31.
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 31.
^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 31 y 32. Vid, tambin, GRACIA MARTN, en: GRACIA MARTN, BOLDOVA/ALASTUEY.,
Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol. Valencia (1996), pgs. 386
y ss. En el mismo sentido del texto: ASIER URRUELA MORA, Los principios informadores del
Derecho de medidas en el Cdigo Penal de 1995, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la
UNED, 2" poca (Julio 2001), pgs. 178 y ss.
^Âs, CHOCLAN MONTALVO, J.A., Individualizacin judicial de la pena. Funcin de la culpabilidad y de la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Madrid, 1997, pg. 43.
4Ên este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 140.
360
al pronstico favorable y consiguiente desaparicin de las exigencias preventivoespeciales, si las preventivo-generales siguieran demandando su prosecucin"^^.
No obstante, el Cdigo Penal vigente -como se ver a continuacin- condiciona la aplicacin de las medidas a la previa comisin de un delito, desterrando la
nocin de peligrosidad "social" y, con ello, las medidas "predelictuales" o "antedelictuales" que conocido la legislacin espaola. Adems, refiere la necesaria proporcionalidad de las medidas a la gravedad del delito cometido, y no a la mayor o
menor peligrosidad del autor. Por ltimo, slo autoriza la imposicin de medidas de
seguridad a inimputables o semiimputables.
3.
LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO

FUNDAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA
VERSUS UTILIDAD)
Tambin a propsito de las medidas de seguridad es preciso plantear el problema de la justificacin y legitimidad de estos instrumentos penales, salvo que se
entienda -como hacen algunos- que basta con acreditar la necesidad social de las
mismas.
Existen, a este respecto, dos posiciones doctrinales antagnicas: la utilitarista,
menos exigente, y la que reclama un soporte tico-social, tambin en las medidas
de seguridad^^.
Quienes propugnan la tesis utilitarista, apelan al fundamento tico de la pena,
de la pena retributiva, y justifican las medidas por razones de mera defensa social^^.
Otro sector doctrinal, hoy mayoritario, rechaza el planteamiento utilitarista, advierte de los peligros y excesos histricamente constatados del mismo^^ y recuerda que
el hombre no debe ser utilizado como objeto o medio al servicio de metas prevencionistas^^. En este sentido, se invoca la necesidad de que incluso las medidas cuenten con un indispensable fundamento tico-social.
3.1.
El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble

origen
Segn WELZEL, que aviv esta polmica en Alemania, no basta, para justificar
un ataque en la esfera de la persona, con la utilidad o necesidad del mismo, pues
"^Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 29.
'^^Sobre el problema, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento
tico, cit., pg. 782.
Ûna fundamentacin netamente utilitarista, por ejemplo, en: FLORIAN, E., Trattato di Diritto
Pnale, RG., II, 3^ Ed., Miln, 1926, pgs. 118 y ss.
5iAs, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
52Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244.
36J_
esto equivaldra a instrumentalizar al hombre y atentar contra su dignidad^^. Para las

medidas de seguridad -advierte- rige lo que M.E. MAYER afirmaba respecto a la
pena: que las consideraciones de mera conveniencia, pragmticas, son inadecuadas
para justificarla, pues, a lo sumo, slo pueden acreditar su oportunidad pero nunca
su fundamento tico. til para la sociedad -contina- pudiera ser la castracin de
un peligroso delincuente sexual, y no por ello ha de entenderse justificado ni lcito
el proceder del Estado que tuviera como nica mira, en esta materia, la de la conveniencia social^"^. Para WELZEL, la fundamentacin tico-social de las medidas de
seguridad reside en dos principios, uno de carcter general y otro especial, segn los
casos de que se trate. El primero de stos legitima una restriccin de la libertad del
sujeto por razn de la intensidad y duracin de la correlativa falta de capacidad
moral de autodeterminacin del mismo. WELZEL parte de la idea de que slo
puede participar, sin restriccin alguna, en la vida comunitaria quien tiene la capacidad suficiente para regirse con arreglo a las normas de la vida social. La libertad
"exterior", por tanto, podra limitarse cuando falte o se encuentre notablemente disminuida dicha libertad "interior" o capacidad de autodeterminacin que posibilita
al sujeto para actuar de acuerdo con las normas de la comunidad, si bien la limitacin no puede ni debe nunca ser superior a la disminucin de la libertad "interior"
que justifica tal restriccin: dicha discordancia entre libertad "interior" y "exterior"
se dara, a juicio de WELZEL, por ejemplo, en el caso de los enfermos mentales, o
de quienes demuestran determinados vicios, hbitos o predisposiciones^^. Pero, a
este punto de vista general vlido para el denominado ''delincuente de estado'', se
aadira en el parecer de WELZEL^^, una fundamentacin "especfica" de las medidas de seguridad con relacin a los enfermos mentales, a quienes tienen una imputabilidad disminuida, drogadictos, etc: el derecho y el deber del Estado de "curar"
y "ayudar" a estas personas que lo necesitan; y el derecho y deber del Estado a
"educar" a vagos y menores, orientando la privacin de libertad a este fin. Es decir,
la fundamentacin tica de las medidas tendra un doble origen: la necesidad de restaurar el equilibrio entre la libertad "interior" y la "exterior", reclamada por las exigencias de una normal participacin del ciudadano en la vida comunitaria (fundamento genrico, vlido para el delincuente de estado); y el derecho y deber del
Estado de curar, ayudar o educar a determinadas personas (enfermos, semiimputables, vagos, menores, etc.). Ahora bien -precisa WELZEL^^- incluso en estos casos,
la intervencin del Estado ha de someterse a consideraciones ticas, porque no
puede justificarse por razones utilitarias una ingerencia que afecte a los componentes esenciales de la personalidad.
Un planteamiento semejante propugna JESCHECK. Parte el autor del sistema
de la doble va, lgico, a su juicio, porque retribucin y prevencin son cosas dis-
"As., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
^"Ên este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245; Sobre los peligros de un sistema utilitarista y la dificultad de trazar "lmites" al mismo, vid., por todos: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, pg. 108.
362
tintas que integran, por igual, la funcin del Derecho Penal^^. Pero -aade^^- las
medidas de seguridad, como las penas, requieren, tambin, de una justificacin
desde el foro de la justicia, que trascienda a consideraciones de mera utilidad o conveniencia^^. Y aqu entrara en juego, en la opinin de JESCHECK, el principio de
que la libertad que la Constitucin concede a todo ciudadano es una libertad ligada
a la comunidad, comunitaria ("gemeinschaftgebundene Freiheit"), razn por la cual
es lcito restringir la misma a aquellas personas que no poseen la capacidad de desenvolverse en el marco de la sociedad sin desencadenar serios peligros para los
restantes miembros ("Gedanke der Verwirkung")^^ por causa de defectos mentales,
tcnicos o caracterolgicos. En cuanto a las medidas de naturaleza "asistencial"
(intemamientos para drogadictos, por ejemplo) -contina^^- la justificacin de las
mismas residira en la funcin que corresponde al Estado de dispensar el oportuno
tratamiento curativo, mdico, teraputico o asegurador, a las personas que por sus
defectos fsicos o anmicos son peligrosas ("Gedanke der Heilbehandlung"): pero
slo a las que realmente lo necesitan, sin que se justifiquen, por tanto, medidas
como el afortunadamente suprimido intemamiento en casas de trabajo, que asuma
unos cometidos propios de la seguridad social y no del Derecho Penaf^. Por ltimo, y en cuanto a los supuestos ms polmicos de "intemamientos de seguridad",
invoca JESCHECK el principio de la correlacin de la libertad "interior" y la libertad "exterior"^'^, siguiendo la tesis de WELZEL y BOCKELMANN: la plena libertad exterior slo puede disfrutarse cuando el sujeto dispone de la necesaria libertad
interior para ajustar su conducta a las normas comunitarias, siendo entonces irrelevante -al primar las exigencias de proteccin de la sociedad- si la peligrosidad criminal deriva de defectos corporales o anmicos, de problemas caracterolgicos o de
la mala voluntad, simplemente, del sujeto ("Gedanke der Personlichkeitsverfall").
Claro es que, entonces, termina JESCHECK^^, una ingerencia tan grave en la esfera de la libertad individual slo estar justificada en casos de extrema necesidad
social, cuando haya peligro de comisin de delitos particularmente graves. En la
doctrina espaola e italiana se han mantenido, tambin, puntos de vista muy similares en favor de una fundamentacin tico- social de las medidas de seguridad que
58JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.

59JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 6L
^Âs, tambin, BRUNS, Die Massregeln der Sicherung und Besserung im StGB Entwurf, 1956,
en: ZStW, 1959 (71), pg. 211. Cfr., JESCHECK, H.H. Lehrbruch, cit., pg. 61, nota 5, quien, desde
este punto de vista, estima injustificadas e ilegtimas ciertas medidas (como la castracin del delincuente sexual) suprimidas en 1945.
<''Cfr., STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960, pg. 222.
^^Sobre las autorizadas opiniones de GRNWALD en cuanto a la custodia de seguridad e internamiento en casas de trabajo, BAUMANN (el intemamiento en general) y PREISER y Eb.
SCHMIDT (en: Niederschriften, I, pg. 54 y 356) y sobre el significado de la antigua redaccin del
pargrafo 73 de la Ley Federal de Asistencia Social, Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61
y 62, notas 7 y 8.
^Lehrbuch, cit., pg. 62. El autor sigue, fundamentalmente, las opiniones de WELZEL, H., (Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245) y de BOCKELMANN, R, en: Niederschriften, cit., L, pg. 56 y 247.
^^Lehrbuch, cit., pg. 62.
363^
supere el planteamiento puramente utilitarista. As, BETTIOL^^ advierte que las

medidas inciden en bienes trascendentales, de contenido tico, como la libertad y la
dignidad del sujeto peligroso, que ninguna poltica prevencionista del Estado debiera lesionar. CEREZO MIR se pronuncia en los mismos trminos que WELZEL^^.
El carcter tico-social de las medidas de seguridad -se ha dicho^^- permite
superar una etapa meramente utilitarista, de la defensa social, insertando las mismas en el mundo "valorativo" propio del Derecho Penal, y sta es la nica justificacin de las medidas: no la idea meramente defensista tendente a conseguir la
tranquilidad de la sociedad frente al sujeto peligroso, ni los postulados de la caridad cristiana, sino el mandato constitucional que pesa sobre el Estado, de salvar
los obstculos e impedimentos que se oponen al pleno desarrollo de la personalidad humana, de acuerdo con la dignidad de sta^^.
En este sentido, el fundamento tico-social es una autntica "garanta poltica"
del ciudadano^^, por cuanto la idea de la dignidad humana opera como lmite de la
intervencin del Estado.
Pero dicho soporte "tico-social" ha sido igualmente cuestionado. De modo
muy particular a propsito de las medidas que implican una restriccin de libertad
por razones de mero aseguramiento, que por otra parte, son las que se prestan a
mayores abusos^ ^ As, NAUCKE, advierte que es falsa la alternativa: pena-medida,
esto es: retribucin-prevencin, porque lo correcto, a su juicio, sera la contraposicin Derecho Penal-sistema de "asistencia social", solucin que el autor propone:
un sistema basado en la "pena" y complementado por un mecanismo generoso de
ayuda social^^ y no de "medidas de carcter penal", menos an "acumulativas".
Otro sector de la doctrina alemana reprocha a la argumentacin de WELZEL
una notoria parcialidad. Excepto en los casos de inimputables o semiimputables -se
dice^-^- la disminucin de la libertad interior no justifica la aplicacin de una medi-
^Âs, BETTIOL, G., Aspetti etico-politico delle misuri di sicurezza, en: Escritti Giuridici, I,
Padova, 1966, pg. 522.
^^Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 40.
^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 86; A favor de la fundamentacin "tica"
de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito,
cit., pg. 197.
^Ên este sentido: BETTIOL, G., I, Problemi di fondo delle misure di sicurezza, Padova, 1962, pg.
12 (en: Stato di Diritto e misure di sicurezza, cit). La misma idea, en la literatura espaola, en:
RODRGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, en: Delito y sociedad. Cuadernos para el dilogo, nmero extraordinario XXVIII, 1971, pg. 49. JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 84 y ss.
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 28. Que
las medidas de seguridad plantean una problemtica de trascendencia "constitucional", es una idea
puesta en relieve, entre nosotros, por FAIREN GUILLEN, V., en: Meditaciones sobre una exposicin
y estudio para un anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal, Universidad de Valencia, 1973,
pg. 15.
^'Como ha resaltado RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de
Derecho, cit., pg. 353.
^^NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pgs. 107 y 108.
^^Segn STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 31, el principio de la restriccin de la libertad "exterior" para compensar el defecto correlativo de la libertad "interior" no ...
364
da, sino, a lo sumo, la mera afirmacin de que el sujeto es peligroso, y de su probabilidad de delinquir. Pero cuando el Derecho Penal no reconoce la disminucin
de la culpabilidad, la medida slo podr estar indamentada, entonces, en el inters
social preponderante de la evitacin del delito.
3.2.
La tesis antagnica de SCHMIDHUSER
Pero la oposicin ms destacada a la fundamentacin tico-social de las medidas se mantiene por SCHMIDHUSER. Para este autor, al igual que la pena retributiva, las medidas de seguridad, que carecen de tal naturaleza, pueden justificarse
slo en cuanto sean absolutamente necesarias e imprescindibles para la convivencia, porque representan, tambin, un ataque o intromisin en la vida del ciudadano^"^. La conveniencia de prevenirse frente a sujetos peligrosos es indiscutible
-aade- pero con toda medida de aseguramiento se introduce en la vida social un
elemento de opresin, de falta de libertad; y toda convivencia humanamente digna
se lleva a cabo no slo gracias al mantenimiento del orden, sino tambin gracias al
mayor grado de tolerancia y libertad de sus miembros. Por lo que incluso las medidas asistenciales implican una restriccin de la libertad del autor y slo se justifican
en casos de estricta necesidad^^. Y concluye SCHMIDHUSER: no tiene sentido
suavizar el planteamiento utilitarista con referencias a instancias tico-sociales,
pues las medidas slo se justifican por su "necesidad" y aqullas no sirven de nada.
El problema verdaderamente "moral" de las medidas, al igual que en el campo de
las penas, es el de limitar a lo estrictamente necesario el alcance del ataque que se
infiere al sujeto con la medida: es la extensin, las caractersticas y el modo de llevarse a cabo el mismo. Se trata pues, de un problema de lmites^^, donde jugar,
tambin, un papel importante la idea de la ''proporcionalidad', es decir, debe ponderarse la relacin existente entre el efecto que pretende conseguirse con la medida
de seguridad y el atentado que sta significa para la libertad o bienes del sujeto al
que se aplica aqulla y el peligro que trata de evitarse -para la sociedad- ha de ser
tal que justifique en el caso concreto el perjuicio que la medida ocasiona^^.
... demuestra lo que se pretende. Incluso -dice- en los casos concretos, pero nada precisos, de un
defecto psicolgico que pesa sobre la capacidad de culpabilidad, no podra ser misin de las medidas el compensar la insuficiente libertad interior, en cuanto tal insuficiencia, sino el peligro de que se
produzcan hechos criminales de gravedad por razn de la misma. Pero una consideracin estrictamente prevencionista, que prescinda del punto de vista de la mejora o correccin del peligroso -concluye- no capta el sentido de las medidas de seguridad.
^'^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 826. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 41, en cuanto a la admisin de este principio en el Derecho alemn y sus
consecuencias. En la doctrina alemana, un sector de la misma ataca la supuesta exigencia del principio de culpabilidad, basndose en la idea de que los lmites que pesan sobre la "pena" existen tambin respecto a las "medidas". Y se refieren, concretamente, al de "proporcionalidad", requisito introducido respecto a stas en el nuevo 42 a) -que es hoy el 62 del StGB-. Las medidas slo estaran ...
365^
En contra del pensamiento welzeliano, se ha pronunciado, en nuestro pas,

CASAB, para quien resulta demasiado impreciso invocar la falta o disminucin
de la libertad interior para fundamentar la imposicin de una medida de seguridad, reprochando, adems, que dicho defecto, a su vez, se utilice para negar al
propio sujeto que lo padece la propia libertad "exterior"^^. Razn por la cual
entiende el autor que las medidas slo contarn con una justificacin tica cuando se apliquen a casos en que exista una verdadera agresin o ataque a la sociedad o el peligro fundado de que se produzca^^.
3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal

espaol vigente
Las medidas de seguridad que contempla el Cdigo Penal espaol presuponen,
con carcter general, la comisin de un delito (art. 95.7) y la peligrosidad del autor,
esto es, "que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin
de nuevos delitos" (art. 95.2"). Se orientan, pues, a la satisfaccin de las exiencias
de la prevencin especial que constituye el fundamento ltimo de estas consecuencias jurdicas (art. 6 CR).
Ahora bien, en el caso pradigmtico de las medidas de seguridad privativas de
libertad (art. 101 y ss. del CR), ni basta la acreditada peligrosidad del autor para la
imposicin de las mismas (es requisito necesario pero no suficiente), ni tal peligrosidad determina la duracin de la medida privativa de libertad (el legislador opta por
otro criterio distinto para establecer la necesaria proporcin entre el grado de peligrosidad y el quatum de la medida).
... justificadas cuando lo exige un "inters pblico superior", y faltando ste seran desproporcionadas y, por lo tanto, careceran de fundamento. Contra esta argumentacin ha advertido ROXIN su
inexactitud manifiesta. Segn ROXIN, todo reside en los principios muy diferentes que inspiran la
pena y la medida. El criterio "limitador" de la culpabilidad -advierte- se vincula retrosprectivamente a un hecho antijurdico concreto ... y al mbito de libertad subjetivo del delincuente en el momento de la ejecucin del hecho. La "proporcionalidad" de las medidas, por el contrario, se determinara
prospectivamente atendiendo exclusivamente al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futuro. Provocara - termina ROXIN- una enorme confusin mezclar estos dos criterios delimitadores tan diferentes, unindolos terminolgica y sustancialmente bajo el denominador comn de
un "principio de proporcionalidad" aparentemente unitario (ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150). Apelando, tambin, al lmite de la proporcionalidad, NOVAKOWSKY (en: FS v. Wenber, pg. 103). Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T.,
cit., pgs. 20 y 21.
^Âs, CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, en: Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., pg. 57.
^^CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, cit., pg. 58. Contra este planteamiento se ha pronunciado JORGE BARREIRO, A., (Las medidas de seguridad, cit., pg. 85 y 86), para
quien CASAB pone el acento -y es necesario, desde luego, hacerlo- en las garantas del individuo
y en los presupuestos que deban exigirse para poder aplicar una medida de seguridad, problemas, a
juicio de JORGE BARREIRO independientes o, al menos, distintos, del "fundamento tico" indiscutible de las medidas.
366
En efecto, el intemamiento contemplado para los supuestos de exencin de

responsabilidad conforme a lo dispuesto en los nmeros 1 {art. 101.1 CR), 2
{art. 102.r CP.) y 3 {art. 103.r CP.) del artculo 20 del Cdigo Penal (inimputabilidad) se rige por patrones propios, que trascienden, sin duda, el de la peligrosidad del autor, fundamento ltimo de las medidas.
Los artculos 101.1", 102.1" y 103 del CP. condicionan la imposicin de esta
medida privativa de libertad a la comisin por el peligroso de un delito de los que
el Cdigo castiga precisamente con pena privativa de libertad. No basta, pues, con
la peligrosidad del autor. El Cdigo establece una restriccin o lmite adicional que
expresa la necesaria proporcin entre uno de los presupuestos legales de las medidas {art. 95.1') y la duracin del hipottico intemamiento. El Tribunal no podr
acordar ste con relacin a otra clase de delitos aunque conste la elevada peligrosidad del autor (significativo pronstico de reincidencia).
Pero, adems, y segn declaracin expresa del legislador, dicho intemamiento
solo podr aplicarse ''si fuere necesaria" esta medida. La mencin expresa a la
necesidad del intemamiento constituye una cautela aadida del Cdigo que remite
a pautas clnicas, teraputicas, para expresar el carcter excepcional y subsidiario de
esta medida y reclamar su adecuacin o idoneidad respecto a tales pautas. Una vez
ms, la mayor o menor peligrosidad del autor no es criterio decisivo para acordar el
intemamiento, si ste, vg. no se halla mdicamente prescrito.
Por ltimo, y en cuanto a la duracin del intemamiento, los artculos 101.1",
102.1" y 103.1" establecen que ste "o podr exceder del tiempo que habra
durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el
sujeto'', lo que demuestra que el Cdigo concreta el lmite de la proporcionalidad
de la medida acudiendo no a la mayor o menor peligrosidad del sujeto sino a la
mayor o menor gravedad del delito cometido, por ms que ste constituya solo
un presupuesto legal para la aplicacin de la medida, y no el fundamento genuino de sta.
Pero a los problemas que suscita esta decisin del legislador, plasmada en el
artculo 6.2" del CP. me he referido en otro lugar de esta obra^^.
4.
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMAS DE RELACIN

ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURDICA
4.1.
Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble va"
Todo lo hasta aqu expuesto responde a los principios de los modelos "dualistas", que parten de una neta distincin entre "pena" (instrumento retributivo) y
"medida" (resorte complementario orientado a las exigencias de la prevencin espe-
^^'^Vid. infra, en este mismo Captulo, apartado V.d).
367
cial). Pero tales modelos se hallan hoy en crisis^ ^ especialmente en lo relativo a las
medidas privativas de libertad y su ejecucin.
Procede, pues, examinar los argumentos que se invocan a favor y en contra de
los modelos dualistas, de la doble va, as como las tendencias que se apuntan en la
doctrina y el Derecho Comparado^^.
Se ha dicho, a favor del sistema de la doble va, que conceptualmente est justificado porque represin y prevencin son dos aspectos que interesan, por igual, al
Derecho Penal^^; y que lo est, tambin, desde un punto de vista de poltica criminal, ya que pena y medida responden a presupuestos y finalidades diferentes^^. La
medida de seguridad alivia a la pena de una carga prevencionista -apuntan otros
autores- que desvirtuara su esencia genuina^^ y cuyo objetivo ltimo slo podra
conseguirse a costa del principio de culpabilidad.
Un sistema dualista flexible, adems, tiene la ventaja de evitar los riesgos de las
tentaciones "monistas". Porque la unificacin de la pena y la medida, como advirti JIMNEZ DE ASA^^, conduce a una alternativa igualmente peligrosa: o desvirtuar la irrenunciable funcin de prevencin general que slo la pena cumple, o
bien a hacer de la medida de seguridad un arma demasiado dura, con el consiguiente
riesgo para la libertad individual. La nica va implica, pues, una confusin doctrinal que puede tener graves consecuencias prcticas para el individuo^^: en este sentido, el binarismo es una "garanta" de los derechos de ste^^.
La doble va se justifica, por tanto, desde un punto de vista dogmtico y de poltica criminal; el Estado ha de disponer de dos resortes distintos, cuyos presupuestos
(delito culpable o mera peligrosidad) y funciones (prevencin general o especial)
son tambin diferentes y requieren de una estrategia especfica. Sus excelencias, por
otra parte, no son menores que los riesgos que podran derivar de las soluciones
monistas; y sus indudables defectos, ni mayores ni incorregibles.
^'Sobre la crisis de la "doble va", por todos: lESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62. En la doctrina espaola, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexin sobre el monismo y dualismo ante el
Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria, 1980. Santiago de Compostela, pgs.
571 y ss.; del nsmo. Manual de Derecho Penal, RG., 1999, cit., pgs. 138 y ss.; MUOZ CONDE,
E, Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios penales y criminolgicos, VI
(Santiago de Compostela), 1983, pgs. 224 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el
concepto de Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T.,
Derecho Penal, P.G., 4* Edicin, cit., pgs. 897 y ss.
^^Vase en esta materia, SIERRA LPEZ, M^. V, Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal, cit., pgs. 129 y ss.; Sobre los diversos modelos (monista, dualista, vicarial, etc.), vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 186 y ss.
83As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 43 y ss.
^Ên este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 60.
^^JIMNEZ DE ASUA, L., Les mesures de sret. Sa nature et ses rapports avec la peine
(Consideration de droit compar), en: Rev. Se. Crim. et Droit Penal Compar, 1954, pg. 35. Cfr.,
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 42.
8^ As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
^Ên este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit.,
pg. 763.
368
Por otro lado, y desde un punto de vista metodolgico, se ha advertido sobre la

necesidad de distinguir el plano conceptual y terico del prctico de la ejecucin: pues
si en el primero, la distincin entre la pena y la medida es obvia y avala el sistema dualista, en el plano de la ejecucin los propios partidarios del sistema binario reconocen
sus insuficiencias y se muestran conformes con la necesidad de un tratamiento unitario, por ejemplo, para el caso de semienfermos y jvenes delincuentes^^, sin que haya
razn para que en el enjuiciamiento dogmtico del sistema de medidas prime exclusivamente el prisma prctico del fracaso, hasta el momento, de alguna de ellas^^.
Pero, aunque se haya dicho que el sistema dualista constituye hoy da el punto de
partida obligado para el futuro^^ y que se han podido superar sus inconvenientes^^,
stos son de gran trascendencia y afectan tanto a sus presupuestos doctrinales como
a su aplicacin prctica^^. En cuanto a las garantas del ciudadano, las medidas de
seguridad, al eludir el lmite del principio de culpabilidad autorizan temibles ataques
en la esfera de los derechos del individuo, con frecuencia ms preocupantes an que
algunas penas severas, lo que, en la praxis lleva consigo, como contrapeso, un cierto
recelo a las mismas, o, al menos, un mayor rigor en la apreciacin de sus presupuestos y en el control de su ejecucin^^. Desconfianza justificada, pues. Por otra parte, la
neta distincin entre pena y medida est desprestigiada, y con motivos. Atendiendo a
su esencia, funciones o resultados respectivos no es tan obvia la diferenciacin como
se pretende. Socialmente, incluso, como ha apuntado ANTN ONECA^^ resulta artificiosa: parece una creacin de los tericos para salvar la pureza de una doctrina puesto que ni para el sujeto al que se le imponen, ni para la colectividad que las valora hay
ms que una sola sancin, llammosla pena o medida; lo que se corrobora, adems,
por el claro proceso de aproximacin de "penas" y "medidas"^^ al que asistimos, particularmente acusado en la zona "comn" de las privativas de libertad.
El presupuesto conceptual del sistema binario: la neta distincin entre pena y
medida, se halla muy cuestionado. Resulta difcil mantener que la medida, a diferencia de la pena, no irrogue "mal" alguno al sujeto que la recibe, y que el carcter aflictivo de la reaccin penal sea monopolio de la pena. Como ignorar el carcter inequvocamente aflictivo de algunas medidas, y sobre todo, de las privativas de libertad!^^.
^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 174.
^''As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 583.
9'Por todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 60; y BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 725.
^Âs, expresamente: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 725.
^^Para una crtica del sistema dualista o binario, vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg.
725, nota 1 y 726; NAUCKE, W., Strafrecht; eine Einfhrung, cit., pg. 108/109; WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246 y 247; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pgs. 62 y ss.; KOHLRAUSCH, Sicherungshaft, ZStW 44 (1924), pg. 33; sobre el problema, en general, Cfr., JORGE
BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 170 y ss.
'^^Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 62.
'^5ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., pg. 587.
^Âs, NUEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, en R.E.R, 1971,
pgs. 1.163 y ss., especialmente pg. 1.198.
^Ên este sentido, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 108; BAUMANN, J.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 726; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246; JESCHECK,
H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62.
369
Pero si su "contenido" las aproxima, las "funciones" que unas y otras cumplen tienen
notables semejanzas. Identificar la pena con la prevencin general y la medida con la
especial no parece exacto, pues la pena tambin va orientada a la prevencin especial,
y no puede ponerse en duda que las medidas producen un efecto intimidatorio, a veces
superior al de las penas por su indeterminacin^^. En definitiva, son muchos los requisitos y caractersticas vlidas al mismo tiempo para las penas y las medidas^^: ambas
son consecuencias jurdico-penales, que aparecen vinculadas a la previa realizacin de
un tipo penal^^, y sirven a la meta final de la prevencin del delito; sin duda, interesa a ambas la resocializacin del delincuente^^\ y el problema de la justificacin y
lmites -materiales y formales de unas y otras- se plantea tanto en la pena como en
las medidas en trminos muy semejantes^^^. Si a sto se aade la fungibilidad de la
caracterizacin de una consecuencia jurdica concreta como pena o medida, segn los
respectivos derechos positivos^^^, se comprende el escepticismo de un sector de la
doctrina en cuanto a la posibilidad de trazar las diferencias que separan las penas y las
medidas, considerando no ya el "contenido", sino, incluso, sus "funciones"^^.
Precisamente, en la semejanza material de ambas consecuencias jurdicas reside otro de los argumentos contra el sistema dualista, dado que ste, al partir de la
neta distincin entre ellas, impone la eventual acumulacin de la pena y la medida.
Por ello, y con razn, se reprocha al sistema de la "doble va" que incurra en una
98As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 822.
'^''SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss.
lO^Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 744. Si bien, la previa realizacin del
tipo, para la medida (postdelictual), es slo "ocasin" o "conexin" -y no causa ni fundamento de la
incidencia preventivo- especial que la medida representa. En igual sentido, WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 (El hecho cometido es slo para la medida de valor sintomtico).
lO'As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246.
El artculo 25.2 de la Constitucin Espaola, afirma que tanto las penas privativas de libertad
como las medidas de seguridad, estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social.
'"2As, entre otros: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819; WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 61; en nuestra doctrina
plantean respecto a las medidas problemas de justificacin (tico social): CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pgs. 40 y ss.; JORGE BARREIRO, A., resalta la temtica del principio de legalidad y sus exigencias en el marco de un Estado de Derecho {Las Medidas, cit., pgs. 131 a 161); otros
lmites, que afectan a ciertas medidas por razn de la dignidad humana, valor superior a todo utilitarismo: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 822; consideraciones
de "poltica criminal" (la medida como resorte subsidiario de una gama poltico-social), RODRGUEZ
MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, cit., pg. 52. Todo lo cual implica una aproximacin de la pena y la medida.
'o^Como advierte, RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, RG., cit., pg. 822.
JORGE BARREIRO, A., ha denunciado reiteradamente que algunas de las consecuencias jurdicopenales que, por ejemplo, el PCP 1980 y nuestra legislacin denominaba "medidas de seguridad" eran
verdaderas penas. As, segin el autor, las de caucin, el comiso de los instrumentos o efectos del delito, la inhabilitacin para cargos pblicos, o para el ejercicio de una profesin u oficio, la interdiccin
civil, etc. {La Reforma de la Ley ..., cit., pgs. 526 y 527).
'^Segn RODRGUEZ DEVESA, J.M*., Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 825, "slo con un
escepticismo lleno de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medidas se
diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen". Sobre el problema, Cfr., CUELLO
CALN, E., op. cit., pg. 95, cit., por RODRGUEZ DEVESA en obra y pgina mencionadas, nota 20.
370
lamentable "estafa de etiquetas"^^^ ("Etikettenschwindel") que, adems, conduce a

un injusto "doble castigo"^^^.
Forzoso es reconocer, como apunta BAUMANN^^^, lo absurdo que resulta
que siendo casi idntico el rgimen de ejecucin de las penas y las medidas privativas de libertad, una vez cumplida la condena por el delito, el delincuente haya
expiado su culpa; y, a continuacin, -con frecuencia en la misma celda- se le
diga ha de cumplir una "medida" para "proteger a la sociedad".
Pero ms grave es el problema en el caso de los delincuentes necesitados de
algn tratamiento, ya que el sistema binario parte de la necesidad de aplicar primero la pena y, despus, la correspondiente medida, prioridad que deriva de la ineludible obligacin jurdica de satisfacer ante todo las exigencias de la justicia^^^. Lo
que, ya en principio, es irracional: porque irracional es vg., declarar a una persona,
semienferma mental, hacerla primero cumplir la pena -en la prisin- para enviarla
acto seguido a una casa de cura^^^. El sistema -afirma ANTN ONECA^^^- tiene
consecuencias funestas respecto al semienfermo mental, el alcohlico o el toxicmano; son -dice- casos patolgicos que ven aplazado el comienzo del tratamiento
que tal vez requeran con urgencia; la anormalidad que padecen les har difcil la
adaptacin a la disciplina del establecimiento penitenciario; y cuando, una vez cumplida la pena, vayan a sufrir la medida sta tal vez ya no es necesaria, o llega demasiado tarde.
Ciertamente, el artculo 97 del Reglamento de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social ofreca un expediente legal para que la aplicacin de la
medida no se entendiese en todo caso preceptiva, si hubiera cesado la peligrosidad del condenado que ha cumplido ya la pena^^^ pero con ello no se evitaban
las dos objeciones anteriores: el doble castigo por el cumplimiento sucesivo de
una pena y una medida privativa de libertad en los supuestos no comprendidos
en el citado precepto legal, y la tarda y tal vez intil aplicacin de la medida al
primar la previa ejecucin de la pena, incluso respecto a personas necesitadas de
tratamiento. El cauce que pareca ofrecer, en nuestro Derecho, el artculo 65 del
'O^La expresin: "estafa de etiquetas", que utilizarn actualmente todos los autores como reproche
contra el sistema de la "doble va" procede de KOHLRAUSCH, en: Sicherungshaft-Eine Bestimnung
aufder Streits, cit., ZstW, 1924 (44), pg. 33; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246; NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg.
108. Sobre el problema, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
lo^Que en el caso de concurrencia de penas y medidas privativas de libertad, el sistema dualista
conduce a un "doble castigo", es otro argumento muy invocado. Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A.,
T., cit., pg. 726 ("Doppelbestrafung"); Cfr., por la doctrina espaola, JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pgs. 167 y 173.
lO^BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 726.
'"^Por qu el sistema dualista reclama la prioridad de la ejecucin de la pena, a la que se postpone la de la medida: sobre el problema, Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 167.
'^^Crtica certera de NUVOLONE, R, // probleme deU'unificazione della pena e delle misare di
sicurezza, en Rivista Pnale, 1954,1, pg. 127. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pg. 502.
""ANTN ONECA, J., Derecho Penal, RG., cit., pg. 587.
'"Sobre la "ratio legis" de este precepto, vid: JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 169.
371
derogado Cdigo Penal, como se ver, era insatisfactorio, ...^^^. Muy distinta es,
sin embargo, la frmula que adopta el art. 9.1 prrafo segundo del derogado
Cdigo Penal de 1973, al que se har referencia en su lugar a propsito del sistema vicarial y la Reforma de 25 de junio de 1983.
La situacin, por tanto, es clara. El sistema monista, basado en el monopolio de
la pena "retributiva" entr en crisis -de forma irreversible- porque no haca frente
a necesidades ineludibles de prevencin especial. Pero el sistema dualista (penamedida) presenta tambin graves inconvenientes, no ya por la dificultad de una neta
diferenciacin de la pena y la medida, o por los peligros de sta ltima, sino por el
modo de coordinar unas y otras consecuencias jurdicas fundamentalmente en el
marco de la ejecucin de aqullas que implican una privacin de libertad.
Se abre as, paso al problema de otras opciones que den respuesta a la necesaria coordinacin de los resortes estatales dirigidos a la satisfaccin de las exigencias
de retribucin y prevencin. Entre stas cabe apuntar las soluciones monistas, el llamado sistema vicarial y las frmulas conciliadoras o superadoras ms recientes, que
creen haber encontrado una plataforma amplia para resolver la alternativa: penamedida a satisfaccin de todos.
4.2.
Las soluciones monistas
Los monismos admiten una gama interminable de matices y formulaciones

intermedias. La adopcin de una consecuencia jurdica nica se ha propugnado
tanto en nombre del Derecho Penal clsico de la pena "retributiva", para afirmar el
monopolio de sta, como al amparo de concepciones prevencionistas, que proponen
la sustitucin total del sistema de penas por el de medidas o tratamientos, como
sucediera con la "sancin criminal" del positivismo; y el sistema unitario de medidas de la Defensa social, donde la "medida" es la sucesora o heredera de la pena en
la evolucin progresiva del Derecho Criminal'^^.
Los esquemas puros, sin embargo, no existen ni siquiera en el mbito meramente doctrinal''"^. Monistas, como GRISPIGNI^'^, vienen a admitir que temporalmente o en va transitoria subsista la pena para los imputables y la medida para los
inimputables. Y, en el marco de la ejecucin, incluso los partidarios ms represen-
"Â juicio de QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios al Cdigo Penal, T Ed., Madrid, 1966,
pg. 371. La insuficiencia de tan insatisfactorio precepto tiene varias causas: su propia "ilegalidad"
(segn CASABO, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II., pg. 294), las consecuencias inocuas a
que conduce (segn COBO, M., Atenuante de minora de edad y sustitucin de pena por medida en el
artculo 65 del Cdigo Penal Espaol, en: Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho, Homenaje a Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pg. 460) o la ambigedad e indeterminacin del propio artculo 65 (Cfr., JORGE BARREIRO, A., Lxis medidas, cit., pg. 188 y nota 159).
' '3AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Preligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pgs. 503 y ss.
'^SILVA SNCHEZ, J.M"., sin embargo, entiende -siguiendo a MUOZ CONDE- que hay pases como Japn que no conocen un Derecho Penal de la "peligrosidad". Y cita a ROBINSON,
BLLINGER y NAUCKE entre los autores que proponen un Derecho Penal sin medidas de seguridad (El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 23, nota 29).
"^Cfr, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., RG., pg. 587.
372
tativos del sistema dualista reconocen la necesidad del tratamiento nico o unitario
de ciertos delincuentes (los imputables peligrosos), adecuado a la personalidad del
sujeto^^^. Posibilidades tericas de combinacin de la pena y la medida -prescindiendo del sistema dualista ya examinado y del vicarial, al que me referir posteriormente- existen tres, en el seno del monismo: que la pena absorba a la medida,
que la medida absorba a la pena, o crear una sancin unitaria que comprenda a
ambas^^^, o que, al menos, trate de cumplir de algn modo las funciones de prevencin general y especial que tradicionalmente se les asignaba.
4.2.1.
La absorcin de la pena por la medida
La absorcin de la pena por la medida ha sido la meta final del positivismo italiano ms radical^ ^^ y la de la defensa social^ ^^ desde sus respectivos y particulares
planteamientos filosficos. Como fundamento genrico o comn de todas las tesis
que lo propugnan cabe citar^^^: el idntico presupuesto de las penas y medidas (previa comisin de un delito), la semejante esencia y efectos de unas y otras en quien
las padece (carcter aflictivo e incidencia en los bienes ntimos del individuo), su
comn aplicacin "jurisdiccional", la meta final a la que se orientan (defensa de la
sociedad a travs de la intimidacin general y la especial, en ambos casos) y la
semejanza de la problemtica que suscita la ejecucin de unas y otras consecuencias privativas de libertad. Se trata, -en todo caso- de intentar una respuesta a las
exigencias de la prevencin especial acudiendo, en exclusiva, a un resorte (la medida de seguridad) ms adecuado que la pena -se piensa- o ms coherente que la artificial combinacin pena-medida del dualismo. Una fundamentacin particularmente sugestiva en esta direccin se apunta por BACIGALUPO. El autor, contrario a la
fundamentacin de la pena de las teoras absolutas, propone, como alternativa, un
genuino sistema de la "prevencin especial", basado en los pilares de la daosidad
social del hecho y la asocialidad personal del autor^^^ El objetivo le parece indispensable, y nuevo, porque, a su entender, hasta la fecha ms que desarrollarse un
sistema prevencionista, lo que se ha hecho ha sido aceptar selectivamente algunos
postulados de ste en el marco siempre de las teoras absolutas^^^. Hay que partir.
' 'Âs, BETTIOL, G., In tema di unificazione di pena e misura di sicurezza, en: Scritti giuridici,
II, Padova, 1966, pg. 577; tambin MEZGER, E., en: Niederschriften der Grossen Strafrechts
Komission, 3, A., T., Bonn, 1958, pg. 185.
"^Cfr., CAVALLO, Ilprobleme di rapporti tra le pene e le misure di dicurezza, en: Scritti Giuridici
in onore di A. de Marsico, Milano, I, 1960, pg. 256, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas,
cit., pg. 163.
'^Âs, FLORIAN, F., Confluenze delle pene e delle misure di sicurezza, Scuola Positiva, 1931,1,
pg. 340. Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
''^Cfr., ANCEL, M., La dfense social nouvelle (Un mouvement de politique criminelle humaniste), 2" Ed., 1971, Pars, pgs. 149 y 150; del mismo autor: Penas y medidas de seguridad en Derecho
Positivo Comparado, en: Anuario de Derecho Penal, 1956, pg. 452 (traduccin de D. Mosquete).
>20Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 176 y 177.
'^'Significado y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal", cit., pg. 22.
'^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 24.
373^
dice, de la capacidad de motivacin y de resocializacin de los resortes de que dispone el Estado; de la legitimacin de stos como "medios de poltica social" y de la
evidencia de que, con la ayuda de conocimientos empricos y de las ciencias sociales, podemos caracterizar y clasificar los diversos tipos de autor y tratamientos que
requieren^^^. Es consciente BACIGALUPO de la dificultad de su empeo, por el
carcter fragmentario y asistemtico de las formulaciones hasta el momento existentes, y porque histricamente han aparecido vinculadas, por desgracia, a planteamientos totalitarios^^^. Pero -aade^^^- es viable, y debe intentarse un sistema acabado de la prevencin especial, "democrticamente orientado", que extienda el
principio de la determinacin del hecho a la determinacin legal del autor y de su
personalidad, consiguindose, as, unos criterios y autocontroles del arbitrio judicial
ms eficaces que el principio de culpabilidad y haga innecesario el sistema hoy
dominante binario o de la doble va^^^. Esta nueva concepcin de poltica criminal
incrustara, por fin, la problemtica de la individualizacin criminal de la pena en la
teora jurdica del delito -como propusiera en su da RADBRUCH^^^- y modificara los hoy rgidos lmites que separan el derecho penal material, formal y de ejecucin, tributarios de las teoras absolutas de la pena^^^.
Esta primera va de la absorcin de la pena por la medida es ms bien doctrinaria, habiendo encontrado escaso eco en los derechos positivos^^^. A los positivistas
ya se les reproch, en su da, que la novedad que pretendan introducir era ms
"nominal" que real^^^ y, sobre todo, el efecto "desmoralizador" que produce dar el
mismo significado a las responsabilidad del sano de mente y a la peligrosidad del
enajenado, confusionismo, como recuerda ANTN ONECA, que fue el blanco
principal de las crticas del Proyecto Ferri de 1921 ^^^ Pero el punto ms dbil, sin
duda, de un monismo basado en el efecto de prevencin especial de las medidas
reside en la imposibilidad de poner "lmites" a un sistema que responda a tal orientacin. Cmo no justificar, entonces, la castracin del delincuente sexual reincidente, o la misma muerte del delincuente habitual peligroso, como sucediera con la
ley alemana de 4 de septiembre de 1941!^^^. Se recuerda, por ello, las tesis de v.
LISZT: pena y medida son dos crculos secantes; pero solo en el marco de esa zona
limtrofe que presentan tiene sentido la sancin unitaria, el tratamiento nico,
debindose respetar los campos especficos de la pena y la medida, respectivamente^^^. La delincuencia "ocasional", que representa muy elevadas cuotas en el por-
^^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 22.

'^"^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 23.
'^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 23 a 25.
^^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 25.
i27En: Festschrift fr Frank K, 1930, pg. 171, cit., por BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 27, nota 44.
'^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 27.
'29cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 63.
iÔCfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587.
^3iCfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587.
'^Âs, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 108.
'33cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 182.
374
centaje de la criminalidad total de un pas, habla en contra del tratamiento teraputico como nica reaccin penal; y, sin duda, el sistema dualista responde mejor a las
garantas polticas del ciudadano, que se pondran en peligro con la confusin dogmtica de principios que arrojan los sistemas monistas'^"^5 sobre todo por el refuerzo del carcter intimidatorio de la medida de seguridad y la propensin al utilitarismo de estas consecuencias'^^.
4.2.2.
La absorcin de la medida por la pena
Una segunda va o frmula monista consiste en la absorcin por la pena de la

medida de seguridad. La fundamentacin de esta opcin es doble. Por una parte, la
experiencia no siempre positiva que arroja el sistema de medidas: sobre todo, lo que
se ha denominado la ''crisis de la ideologa del tratamiento"^^^. Por otra parte, la
creencia de que la "pena" -que hoy da ya no es una pena "retributiva", sino una pena
orientada a la "resocializacin" del culpable- puede asumir y llevar a cabo los cometidos de prevencin especial que en un principio justificaron la aparicin de las medidas. Dicho de otro modo, la identidad esencial de los cometidos y funciones de ambas
consecuencias jurdicas -ante todo de las que implican una privacin de libertad- ha
producido una aproximacin tal que no es necesario ya distinguir una y otra consecuencia jurdica. La pena resocializadora ha absorbido a la medida de seguridad
orientada a satisfacer las exigencias de la prevencin especial. Pero esta opcin tampoco parece acertada. Parte de la sobrevaloracin del fracaso de ciertas medidas de
seguridad privativas de libertad, que ni debe generalizarse a todo el sistema de medidas, ni parece irremediable. Nada permite pensar, por otra parte, que la pena pueda
asumir con mayor xito la funcin y cometidos de prevencin especial en aquellos
supuestos donde las medidas han fracasado, por ms que se trate de suavizar su esencia retributiva con un inequvoco giro resocializador. Adems, son muchos los
supuestos de peligrosidad que no pueden tratarse con el resorte de la pena'^^, an
cuando sta se desnaturalizare y desvirtuase su naturaleza y significado social (vg.
'^"^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
'^^Vid.: Sobre los inconvenientes derivados de reforzar el efecto intimidatorio en las "medidas",
JIMNEZ DE ASA, L., Las penas y las medidas de seguridad, en: El Criminalista, II, 2" Serie, pg.
235, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 183.
'^^Sobre el problema, vid: por todos, KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe,
Behandlung oder etwas Drittes, cit., 360 y bibliografa all citada. En la doctrina espaola, vid:
RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Alegato contra las medidas de seguridad, cit., en: Anuario de Derecho
Penal, 1978 (I), pgs. 5 a 11, quien resalta como el sistema de medidas ha hecho pagar un precio muy
caro: el de la seguridad jurdica, sin que, por otra parte, las medidas -que son slo uno de los resortes
de lucha contra el crimen- hayan acreditado su eficacia respecto a la criminalidad juvenil o la reincidencia, que fueron las razones que llevaron histricamente a introducirlas en los derechos positivos.
'^^Tal vez por ello algn autor no contrapone "represin" y "prevencin", "pena" y "medida", sino
Derecho Penal y Asistencia Social (as: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 105).
Todo ello sin perjuicio de que ciertos supuestos de peligrosidad, comprendidos o contemplados hoy
por medidas curativas o educadoras, podran hacerse frente mejor con resortes no penales, entre otras
razones porque existen con independencia de su eventual vinculacin al delito (Vid: RODRGUEZ
DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas, cit., pgs. cits.).
375
inimputables, semienfermos mentales, menores, etc.). Todo ello sin perjuicio del peligro que se generara para la seguridad y derechos del individuo, por ejemplo, con la
admisin de penas indeterminadas concebidas, como sera lgico, en funcin de la
peligrosidad del delincuente y evolucin de sta^^^.
Una modalidad reciente del monismo se encuentra en el radical alegato contra
las medidas de seguridad (contra todas las medidas, no solo contra las predelictuales) de RODRGUEZ DEVESA^^^. Segn RODRGUEZ DEVESA: "Es una grosera burla del principio de legalidad el afirmar que se respeta exigiendo para la
imposicin de la medida que la peligrosidad se muestre a raz de la comisin de un
delito, sealando en la ley los ndices de peligrosidad que han de fundamentar la
aplicacin de las medidas. Porque, en cualquier caso, sean medidas predelictuales o
postdelictuales, con o sin ndices de peligrosidad recogidos en la Ley, la razn
determinante de que se imponga una medida es siempre la futura posibilidad de
comisin de un delito, no un delito real y efectivamente cometido".
Frente a tal alegato, que resalta la absoluta incompatibilidad de unas consecuencias jurdicas basadas en el pronstico de futuro y el principio de legalidad,
la doctrina adujo dos argumentos a favor de las medidas de seguridad (postdelictuales) que dejaban a salvo, desde luego, la intangibilidad del principio de legalidad^'^^: de una parte, que las medidas postdelictuales (y no la pena retributiva,
cuyo fracaso en estos mbitos consta ya suficientemente) estn llamadas a asumir
un importante cometido de prevencin especial insustituible frente a la criminalidad de los inimputables, los semiimputables y determinados tipos de delincuentes
de particular peligrosidad, como son los reincidentes y los habituales; de otra, que
los requerimientos propios de un Estado de Derecho, materiales y procesales,
siempre podrn satisfacerse, no solo exigiendo la previa comisin de un hecho
previsto en la ley como delito, sino mediante la consagracin (a propsito de las
medidas postdelictuales) de ciertos principios elementales: el de peligrosidad criminal, el de proporcionalidad, el de intervencin mnima, y sealando lmites
temporales a la duracin de estas consecuencias. Adems, un proceso judicial con
todas las garantas para el sujeto peligroso, y una ejecucin (de las medidas) que
no desvirte el autntico contenido de stas, aseguraran la vigencia efectiva del
principio de legalidad ^'^^
La relativa ineficacia de las medidas de seguridad, tampoco es un argumento
definitivo contra stas, pues no existen demasiadas pruebas a favor del xito clamoroso de la pena retributiva. Las medidas nacen, precisamente, por el fracaso o
insufiencia estructural de esta ltima. Que, como advierte RODRGUEZ DEVESA,
no han conseguido contener el auge de la criminalidad, el aumento de la delincuen-
^^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, quien advierte los peligros del utilitarismo de la
"pena de seguridad" (pg. 246 in fine).
^^'Âlegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1978, pgs. 5 y ss.
''^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit.,
pg. 491.
1"^'As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 67 y ss. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma
de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 491.
376
cia juvenil y la elevacin de las tasas de la reincidencia, parece obvio^"^^, pero ello
no justifica, por s solo, el retorno anacrnico a la pena retributiva.
Las tesis monistas no tienen ms remedio que reconocer la necesidad de una
intervencin estatal de carcter curativa o pedaggica -con o sin el correlativo internamiento coactivo en los supuestos de mayor gravedad-; problema que, al rechazar
las medidas, tratan de resolver apelando a la Poltica Social y Asistencial del Estado.
"La vuelta a un sistema monista -dice RODRGUEZ DEVESA^"*^- no significa
como es obvio, prescindir de medidas de tipo curativo o pedaggico, con o sin,
intemamiento coactivo. El tratamiento de los enfermos mentales o de los drogadictos no precisa de la comisin de un delito porque el Estado tiene la obligacin de
adoptar las medidas asistenciales necesarias para velar por la salud pblica". Tal
opinin, sin embargo, ha sido criticada, por estimarse que no se pueden aceptar
medidas asistenciales (incluyendo intemamientos coactivos) al margen de las
garantas propias del Derecho Penal^^^.
Por ello ha advertido grficamente CEREZO MIR^"^^ que la supresin de las
medidas de seguridad postdelictuales supondra un grave error poltico-criminal e
implicara un retroceso al Derecho Penal del siglo XIX.
4.2.3.
Los intentos de unificacin
Una tercera solucin viene dada por los intentos "unificadores", que tratan de
sintetizar en una consecuencia jurdica nica, con carcter general, o bien pensando solo en supuestos concretos polmicos, las fianciones asignadas a la pena y a la
medida^^^. En este sentido cabe citar las palabras de ANTN: de las crticas a los
sistemas monistas y dualistas puros ha surgido la tendencia a fundir las penas y las
medidas en una "especie intermedia" que llevara el nombre de "pena de seguridad"
o "medida de seguridad penal", cuyo contenido sera el propio de las medidas, pero
con un mnimo de duracin equivalente a la de la pena correspondiente al delito
cometido. Esta categora mixta de sanciones, aade ANTN^"^^, aplicables a sujetos peligrosos e imputables (semienfermos mentales, alcohlicos, toxicmanos,
vagabundos y habituales) formara una tercera va entre las penas asignadas a los
imputables no especficamente peligrosos y las medidas asegurativas en sentido
'"^^Tambin, RODRGUEZ MOURULLO, que no comparte el retomo a la pena retributiva, reconoce el fracaso de las medidas de seguridad ante la reincidencia y la delincuencia habitual (Medidas
de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y medidas de seguridad. Valencia, 1974, pg. 357.
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pg. 490.
^^Âlegato contra las medidas de seguridad, cit., pgs. 9 y ss.
I44AS, T E R R A D I L L O S , J., Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pg. 190. En
este particular, sin embargo, no es correcto suponer que solo el Derecho Penal depara garantas al ciudadano. Tambin el Cdigo Civil contempla y regula intervenciones restrictivas de la libertad (vid. disposicin adicional primera del vigente Cdigo Penal {artculos 211 y 271 del C.Civil)).
'"^^Curso ..., 5* Edicin, cit, pg. 36.
i'^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 178 y ss.
1^ÂNTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., PG., pgs. 587 y 588
377^
estricto, que se reservaran para los inimputables peligrosos. Y todas ellas -termina
el autor- tendran un carcter comn, como consecuencias jurdicas del delito, formando parte del derecho criminal, aplicables por va jurisdiccional, netamente diferenciales de las medidas de polica destinadas a combatir el estado peligroso predelictuali48
Tambin ANTOLISEI propone una sancin de carcter unitario, orientada a
la resocializacin. Se le asignara un tope mnimo de acuerdo con la gravedad del
delito correspondiente, dejando indeterminado el tope mximo de la misma, y
desapareciendo o cesando dicha sancin al cesar o desaparecer la peligrosidad
del sujeto a quien se le aplica^"^^. A su juicio, el mnimo insoslayable de la sancin permitira cumplir a sta con las exigencias de la intimidacin general, y la
indeterminacin del tope mximo respondera a las conveniencias de la prevencin especial^^*^. ANTOLISEI pensaba, por tanto, en dos grupos de delincuentes
-imputables peligrosos e inimputables o semiimputables peligrosos- estableciendo una pena nica de duracin mxima indeterminada que exigira, en los
respectivos casos, un tipo de ejecucin especfica. Pero stas y otras frmulas
unificadoras, como las de GARCA ITURBE^î, CORREIAi52 o DELITALA153
tienen, tambin, sus inconvenientes.
4.3.
El "sistema vicarial"
Esto explica que en los ltimos aos vaya ganando adeptos el llamado sistema
"vicarial""^^^, sistema que aparece como correctivo del dualista y para subsanar
los inconvenientes de ste en el marco de la ejecucin de consecuencias jurdicas
privativas de libertad, sobre todo con relacin a determinados supuestos de delincuentes: sujetos imputables particularmente peligrosos, como los reincidentes;
alcohlicos y toxicmanos, enfermos mentales y semiimputables^^^. No deja de ser
^'^^Cfr., ANTN ONEGA, J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pgs. 111 y ss.
i49cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 588, nota 1; ANTOLISEI, R, Pene e
misure di sicurezza, en: Riv. it. Dir. Pen., 1933 (XI), pgs. 129 y ss.
^^^Pene e misure di sicurezza, cit., pg. 234. En sentido crtico contra la tesis de ANTOLISEI, Vid.:
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 179 y bibliografa en tal sentido all reseada.
^^^Las medidas de seguridad, Garacas, 1967, pgs. 75 y 76. En sentido crtito: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pgs. 179 y 180.
^^^Sentido e alcance do Projecto de Reforma de Cdigo Portugus, en: Ensayos Penales,
Universidad de Santiago de Gompostela, 1974, pgs. 126 y ss. Una crtica de esta tesis en: JORGE
BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pgs. 180 y 181.
^^^Prevenzione e repressione nella riforma pnale en: Riv. it. Dir. Pen; 1950, pgs. 709 y ss. Otras
tesis seniejantes de NUVOLONE, R, y VASALLI, G., en: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit.,
pg. 181, nota 118 y 182.
^^^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine EinfUhrung, cit., pg. 111. JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pg. 183, nota 130; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 118 y 119.
'^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. Sobre la acogida de estas ideas por
el Cdigo Penal suizo, vid: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185, notas, 139 a 141.
En cuanto a su realidad y perspectiva en el Derecho alemn, vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 10.
378
una solucin de compromiso entre el sistema dualista y los monismos, ajustada a

las necesidades poltico-criminales de nuestros das, lo que avala sus posibilidades
y ventajas^^^. Lo caracterstico del sistema vicarial reside en el plano de la "ejecucin" de la pena y la medida; concretamente, no solo la posibilidad de aplicar primero la medida, sino de que la ejecucin de sta sustituya o haga innecesaria la
posterior ejecucin de la pena^^^, computndose, en todo caso, a los efectos del
eventual cumplimiento de la ltima el de la medida. En los sistemas vicariales, por
ello, se concede la disyuntiva al Juez o Tribunal bien de ordenar el cumplimiento
del resto de la pena que queda por ejecutar (una vez computada la medida previa),
bien de suspender definitivamente aqulla, decretando la remisin condicional. En
todo caso, la decisin del rgano jurisdiccional ha de tener en cuenta no slo la
peligrosidad del sujeto -y la necesidad de su tratamiento- sino tambin las exigencias propias de la defensa de la comunidad^^^. Con ello, pues, se conservan las
garantas derivadas de una distincin entre pena y medida, propia de los sistemas
dualistas, pero al mismo tiempo se evitan los inconvenientes de la necesaria prioridad de la pena respecto a la medida y acumulacin de ambas, en orden al tratamiento oportuno^^^. Parece, pues, que precisando bien los supuestos en donde debe
darse paso a este sistema (delincuentes habituales, menores imputables peligrosos)
a fin de evitar un excesivo arbitrio judicial o un desdibujamiento de las fronteras
de la pena y la medida, el sistema "vicarial" est en condiciones de paliar los
inconvenientes del sistema dualista en su punto ms dbil: la ejecucin de las
penas y medidas con carcter acumulativo o sucesivo y la injustificada prioridad
de las primeras en ciertos supuestos donde deba ser previo el tratamiento del sujeto. En tal sentido parece el sistema recomendable para el futuro. No obstante, el
sistema vicarial no se ha librado tampoco de numerosas crticas, por sus insuficiencias, lagunas e indefiniciones. As, se ha censurado el desmesurado arbitrio
que concede al rgano jurisdiccional^^^ y los interrogantes que suscita su puesta en
'^Êl sistema "vicarial" es una solucin de "compromiso": GLASER, S., Sur les conditions rgissant, cit., pg. 66. Tambin: MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte des vikariiens von Strafe und Massregel, 1972, Berln, pg. 169.
'^'Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 584, advirtiendo que afortunadamente es la solucin para el futuro derecho alemn. MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte,
cit., pgs. 33 y ss.
'^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
cit., pg. 505. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pgs. 32 y ss.
'5Âs: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 247; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 584 (si la sustitucin, no la acumulacin); JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185.
Como se dijo, la ejecucin prioritaria de la pena no slo es un contrasentido lgico en el caso de los
semiimputables, sino que aplaza un tratamiento que pudo ser necesario, hace intil la adaptacin del
recluso a la disciplina del rgimen penitenciario y conduce a la aplicacin posterior de un tardo tratamiento, cuando a lo mejor ya no es necesario o resulta intil. (Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 587; NUVOLONE, R, 11 problema delVunificaziones, cit., pg. 127).
'^"En este sentido: MARQUARDT, H., Dogmatische und Kriminologische Aspeckte des Vikariiens
von Strafe und Massregel, 1972 (Berln), pg. 43. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 506. De la misma opinin: COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 897.
379
prctica en orden al carcter facultativo u obligatorio del mismo, al previo cumplimiento de la medida en algunos supuestos o al cmputo del cumplimiento de la
medida y su abono al de la pena^^^
Al sistema vicarial en s, no, sino a su peculiar recepcin en nuestro Cdigo,
dirige SILVA SNCHEZ un doble reproche: que no es inherente al mismo que, en
su marco, slo quepa asignar medidas privativas de libertad si la pena que corresponde imponer fuese, asimismo, privativa de libertad; y que tampoco lo es que la
medida no pueda tener una duracin superior a la pena^^^.
Parecido al sistema vicarial es el denominado "sistema de la va nica"
-mera variante, en puridad de aqul^^^- (recte: sistema de va nica en la ejecucin de las medidas privativas de libertad). Se trata, como advierte JESCHECK^^'* de la solucin poltico-criminal del sistema alemn. En ste, el dualismo pena-medida que impone el principio de culpabilidad se aproxima durante
el perodo de ejecucin a la solucin monista, a travs de un flexible mecanismo
de intercambio de las diferentes sanciones. Dicho dualismo flexible pretende ser
"respetuoso con los distintos postulados y exigencias poltico-criminales diferentes de la pena y las medidas de seguridad, pero condicionado en la prctica,
de acuerdo con las exigencias poltico-criminales, por el sistema vicarial", en la
opinin de JORGE BARREIRO^^^
El sistema de va nica satisface tanto las diferenciaciones conceptuales ms
rigurosas, como las necesidades prcticas. La distincin (terica) entresea y medida de la que parte muestra claramente al imputado -y a la opinin pblica- los diferentes presupuestos de una y otra consecuencia jurdica y, por tanto, la tambin distinta significacin de las mismas, en relacin con el delito y su autor. Pero tambin
convence desde un punto de vista prctico porque en el mbito de la ejecucin lo
que importa es configurar de la manera ms idnea posible los presupuestos para la
resocializacin del condenado, manteniendo, al mismo tiempo, la duracin de la
pena como punto orientador de la duracin de la ejecucin de la medida^^^.
4.4.
El llamado "monismo de nuevo cuo" o de "reaccin nica"^^^
Otra corriente, an minoritaria pero de indiscutible xito, se muestra partidaria

de una respuesta nica (monismo) pero sin que ello implique retomo alguno a posiciones neoretribucionistas. Cabe apreciar en ella notables diferencias de grado.
'^'Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,

cit., pg. 506.
'^Êl nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 34.
'63vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pg. 898.
^^Cx., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4* Edicin, cit., pg.
898, citando a JESCHECK.
^^^Las medidas de seguridad en el Derecho Espaol, Madrid (1976), pgs. 191 y ss.; del mismo:
La Reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social, en Comentarios a la
Legislacin Penal, II, Madrid (1983), Edersa, pg. 506.
'^Cfr., COBO DEL ROSAL, M.,AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pg.
898, citando la opinin de Jescheck.
'^^Vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pgs. 37 y ss.
380
La orientacin ms radical propugna extraer del Derecho Penal las medidas de

correccin y seguridad, y remitirlas, segn los casos, bien al mbito del Derecho
Privado, bien al del Derecho Administrativo. La ms moderada, se conforma con
limitar la aplicacin de las medidas a los casos de sujetos inimputables, eso si, con
las mismas limitaciones que rigen la imposicin de una pena y limitacin de la duracin de las mismas a la de la pena sealada por la ley al delito cometido^^^.
La teora radical argumenta que el Derecho Penal solo puede ocuparse de la
respuesta al injusto culpable y que lo hace con la pena proporcionada al contenido de injusto y de culpabilidad; pena, que -adems- est en condiciones de hacer
frente tanto a las exigencias de prevencin general como de prevencin especial.
De modo que, en aquellos supuestos donde no sea viable la aplicacin de una
pena (vg. sujeto inimputable) dejar de intervenir el Derecho penal y entrarn en
juego los mecanismos asistenciales (bsicamente educativos y teraputicos) del
Derecho Civil o del Derecho Administrativo^^^.
La tesis moderada entiende que, en todo caso, solo cabe una respuesta, llmese pena (para los sujetos imputables) o medida (para los inimputables), advirtiendo, adems, que una y otra consecuencia jurdica tendran siempre carcter
alternativo, no acumulativo y que la aplicacin de las mismas se sometera a los
mismos criterios, lmites y garantas^^^.
4.5. Modernas orientaciones y tendencias

Tres son los problemas fundamentales que polarizan el debate sobre las medidas de seguridad actualmente^^^: la justificacin/jo/i'/co-cnmma/ de estas consecuencias jurdicas, la articulacin dogmtica de un sistema coherente y operativo de
la relacin "pena'V'medida" y, por ltimo, la dotacin de medios e infraestructuras
adecuadas para la ejecucin satisfactoria de las mismas.
El primero, ha sido ya analizado cuando se rechazaron los modelos monistas
que sugieren un retomo a la pena retributiva. Como se apunt entonces, las medidas postdelictuales tienen un campo de accin reservado al que no puede acceder
aqulla. Estn llamadas a asumir, con exclusividad, la satisfaccin de exigencias de
prevencin especial con relacin a determinados subsectores de la criminalidad y
'^^Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pgs. 37 y ss.

'^^Como partidarios de esta posicin ms radical seran, segn SANZ MORAN, A. (op. cit., pg.
38, nota 39: ROBINSON, RH., BLLINGER, L., GRASSO, G., MUSCO, E., NAUCKE, W. A su
modo de ver, tambin CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 154).
^^Ên este nuevo monismo, segn SANZ MORAN, A. (op. cit., pg. 39) cabra incluir -con importantes matices diferenciales-, entre otros, a: MUOZ CONDE, E, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., QUINTERO OLIVARES, G., BUSTOS, J., DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAPELLI
CAFARENA, B., ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
'^'Me refiero, por supuesto, a las medidas postdelictuales, porque las predelictuales o antedelictuales por fortuna ya no tienen cabida en nuestro ordenamiento penal. En cuanto a la constitucionalidad de las medidas con anterioridad a la entrada en vigor del actual Cdigo Penal, vid., JORGE
BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pgs. 519 y ss. Vid., tambin, las Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, 21/1987 y 131/1987.
3 ^
tipos de delincuentes: inimputables peligrosos, semiimputables, reincidentes y habituales^^^. No habrn rendido, pues, todos los frutos que se esperaban de ellas, pero
siguen siendo necesarias^^^. En este sentido, no debiera de olvidarse que la efectividad de las medidas depende de la evolucin de los conocimientos cientfico-empircos generales, as como de la adecuacin y suficiencia de los medios e infraestructura imprescindible para verter aquellos al caso concreto, y no del rigor lgicoformal de una categora jurdico-normativa, o de abstractas decisiones poltico-criminales. Hablar, pues, del xito o del fracaso de las medidas, es, en puridad, hablar
del xito o del fracaso del tratamiento.
El segundo tema central (las relaciones entre "pena" y "medida de seguridad")
ha experimentado una evolucin singular. Inicialmente fue un debate doctrinal
sobre el concepto, naturaleza y funciones respectivas de estas dos consecuencias
jurdicas antagnicas e irreconciliables. Una confrontacin de modelos tericos.
Hoy el problema se circunscribe a una clase de ellas: las que implican privacin de
libertad, sean penas, sean medidas. Y, sobre todo, se ha desplazado del momento
losfico-terico del fundamento, naturaleza y fines, al de la ejecucin de unas y
otras, en el que la problemtica es muy afn. Todo ello conduce inevitablemente a
una progresiva y recproca aproximacin de la pena y la medida. A la bsqueda de
frmulas flexibles de compromiso. E incluso a la articulacin de respuestas unitarias al delito en las que pena y medida -en el mbito de la ejecucin, que es el que
preocupa- operen como magnitudes fungibles e intercambiables, pasando a un
segundo plano las diferenciaciones conceptuales.
En cuanto a las ms recientes orientaciones tiene, sin duda, razn NUEZ
BARBERO cuando se refiere a la recproca aproximacin de la pena y la medida^^'^. Esto no significa, desde luego, que, en un futuro, se vayan a imponer las
soluciones monistas^^^. Porque las soluciones monistas conducen, inevitablemente, a una alternativa insatisfactoria en cualquier caso: o pena retributiva o sistema excluyente de medidas y tratamientos. La pena retributiva, a mi juicio, perdi de forma irreversible, en su da, el monopolio de la respuesta estatal al crimen
y de su prevencin: y por ello aparecieron las medidas, para cubrir unas necesi-
^^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin sociales,

cit., pg. 490 y 491.
^^^Contra la necesidad de conservar las medidas de seguridad postdelictuales, OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 56) quien slo hace una
excepcin a favor de las aplicables a personas jurdicas en funcin de la accin sintomtica realizada
por quien acta en su nombre y en ciertos casos de personas inimputables. A juicio de JORGE
BARREIRO, A., dicha tesis peca por exceso y por defecto. Por defecto (se olvida a los semiimputables peligrosos) y por exceso, porque tales medidas -las referidas a personas jurdicas- seran predelictuales {La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pg. 491 y nota 54.
^^"^NUEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, cit., pg. 1.198. As tambin, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 114.
^^^Segn, BUSTOS RAMREZ, J., {Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 7) la evolucin
actual apunta hacia un monismo de nuevo cuo. No sera un retomo a la pena retributiva, sino a un
nuevo sistema unitario de consecuencias jurdicas, basado en la comn funcin de ambas y la necesidad de rodear de garantas la imposicin de las medidas. A favor, tambin, de soluciones monistas:
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 126.
382
dades reales que la pena retributiva, entendida en su sentido tradicional, no poda

satisfacer. Las medidas -es cierto- no han sido una panacea ni una frmula mgica; la experiencia histrica ha demostrado el parcial fracaso de las mismas, al
menos en lo que se refiere a la prevencin de la criminalidad reincidente y la
juvenil, objetivos que pretendan justificarlas; y ha demostrado, tambin, el alto
precio que se ha debido pagar en perjuicio del principio de legalidad; fundamentalmente porque algunas de ellas, desde un punto de vista material, poco difieren
de las penas, y sin embargo se han impuesto sin las garantas de seguridad y certeza, entre otras, que dicho postulado reclama cuando se incide en la esfera ms
ntima del individuo. No parece, sin embargo, que esto autorice un retomo al
monopolio de la pena retributiva. Si existen determinadas necesidades de prevencin especial que aqulla no puede cumplir, lo oportuno ser perfeccionar
todo el dispositivo de medidas y tratamientos o buscar otros ms idneos, a la luz
de los datos empricos que la experiencia nos va ofreciendo. La crisis de la denominada ideologa del tratamiento y del principio de la prevencin especial son
vivencias histricas y coyunturales. Son crisis necesarias porque permiten y obligan a reconsiderar el camino recorrido y sus resultados. Y forzoso es reconocer
que no todo ha sido negativo ^^^. Pero la otra alternativa: la del sistema nico de
medidas, creo que tampoco es admisible, al menos, hoy por hoy. No ha llegado
an el tiempo de las medidas^^^; nos faltan los datos empricos imprescindibles
para abordar una empresa de tal naturaleza cientfica, y nuestra sociedad, evidentemente, no est preparada para ello^ '^.
Las ms modernas orientaciones apuntan hacia un dualismo flexible o -si se
prefiere- hacia un monismo "atenuado". Es difcil prescindir, por completo, de la
distincin entre pena y medida, pero es fcil y recomendable resaltar las zonas
comunes entre ambas y potenciar stas, como se procura actualmente. El problema,
de otra parte, deja de ser el de la opcin ante la alternativa pena o medida, represin
o prevencin, porque con buen criterio prefiere plantearse no en un plano meramente "conceptual", sino "funcional" y "prctico", o de poltica-criminal. Y aqu las
analogas y coincidencias son superiores. Tanto en el mbito de la ejecucin, como
en el de las funciones que desempean como medios de lucha contra el delito, pena
y medida tienen mucho en comn. El auge del llamado sistema "vicarial" explica
este nuevo planteamiento de aproximacin recproco de la pena y la medida. No faltan autores, incluso, que entienden superado el problema tradicional: monismo o
dualismo. As, ROXIN^^^. Para el autor, pueden oponerse, ciertamente, una retribucin de la culpabilidad, libre de toda finalidad, y la medida preventiva, basada en la
peligrosidad del delincuente, como ideas irreconciliables. Pero tal anttesis
-aade^^^- desaparece si se deja a un lado la idea de la retribucin, porque tanto la
'^Êl problema podra plantearse en trminos semejantes respecto a los fracasos de la "pena". Cfr.,
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 482.
'^^Segn V. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 28.
'^Âs: BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 28: una racionalizacin completa del sistema penal no ser posible en una sociedad irracional...
'^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 143
a 152.
'^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 151.
383^
pena como la medida de seguridad sirven para proteger bienes jurdicos y para reincorporar al penado a la comunidad; sto es, ambas tienen "finalidades" o "funciones" semejantes (de prevencin), perspectiva desde la que podra hablarse de un
autntico "monismo". La diferencia entre pena y medida -dice ROXIN^^^- se
encuentra nicamente en la limitacin, que, en un caso, se lleva a cabo con el principio de culpabilidad y, en el otro, con el principio del inters pblico preponderante. Si desde el punto de vista de las "funciones" o "fines" de la pena puede
hablarse de "monismo", el sistema que propugna el autor, desde el punto de vista
de los "lmites" que operan respecto a la medida y a la pena es claramente "dualista". En el campo "prctico" -advierte ROXIN^^^- las diferencias entre pena y medida se refieren a la intensidad de la accin teraputica, a la diversa acentuacin de
los aspectos preventivo generales y especiales, y a la diversa ponderacin de los
intereses en juego (intervencin y libertad) en la determinacin de la duracin de la
sancin correspondiente. Diferencias -dice- motivadas por razones exclusivamente
de poltica criminal, y no de "principios" tal y como tradicionalmente se venan
planteando: no tiene sentido, por ello, plantear la alternativa: monismo o dualismo,
sin ms, afirma ROXIN^^^. Y desde este punto de vista de poltica criminal estima
positiva el autor la aproximacin recproca que se ha operado entre los conceptos
de pena y de medida de seguridad, pues, a su juicio, sta permite asimilar la ejecucin de las penas privativas de libertad a una medida teraputica^^'^.
Por ltimo, la doctrina ha resaltado que el buen xito de las medidas depende, sin
duda, de la suficiencia y adecuacin de los medios e infraestructura imprescindibles
para aplicarlas. En definitiva, se trata de un problema poltico-presupuestario.
Las partidas presupuestarias -en esta materia ms que en ninguna otra- constituyen el test infalible de la seriedad de las conminaciones legales, y de la existencia
de una voluntad poltica decidida a que no sean, por decirlo con palabras de BINDING, "msica celestial" i^^.
La doctrina penal espaola ms reciente aplaude el proceso irreversible de aproximacin recproco de pena y medida de seguridad, optando por un sistema flexible y garantista de reaccin unitaria al delito que pudiera denominarse "monismo
de nuevo cuo"^^^.
As, QUINTERO OLIVARES^^^ que estima rechazables las medidas acumulativas y justifica exclusivamente las que se imponen como sustitutivas o vicariales respecto a las penas, cuestiona la propia distincin entre pena y medida. A
su juicio, lo procedente es arbitrar una nica reaccin penal -sea pena o medida- que se adece a las caractersticas del sujeto, individualizada, y nunca sobrepase el lmite de castigo asignado al delito de que se trate. No obstante, posicio-
'^'ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.

^^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
^^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
'^'^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
'85As, COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, RG., 4" Edicin, cit., pg. 900.
'^^Monismo de nuevo cuo que, como advierte QUINTERO OLIVARES, nada tiene que ver con
las frmulas monistas de otros tiempos {Manual de Derecho Penal, cit., pg. 140).
^^'^Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 144 y 145.
384
nes inequvocamente monistas se defienden slo por MUOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES y OCTAVIO DE TOLEDO, ste ltimo con reservas, en la
doctrina espaola. SILVA SNCHEZ ha argumentado, convincentemente, qu
dificultades tericas existen contra un sistema monista^^^.
El debate actual tiene gran nteres, y evidencia la profunda crisis de los conceptos y categoras clsicas, sumidos en un proceso de redefinicin orientado a las
exigencias poltico-criminales^^^. Y a perspectivas garantistas que reclaman el
sometimiento de las medidas de seguridad -como las penas- a los mismos lmites
y garantas, de carcter material y formal, que rigen con relacin a estas ltimas
(limitacin temporal, proporcionalidad, etc.)^^^.
Asistimos, sin duda, a un proceso de revisin y replanteamiento del sistema de
relaciones entre pena y medida. Se subraya, con acierto, el objetivo comn que
ambas consecuencias persiguen en ltimo trmino: la recuperacin del delincuente
o, al menos, el control de la criminalidad; meta final -se dice^^^- que ha de prevalecer sobre diferenciaciones terico-doctrinales secundarias. Estas, adems, se relativizan progresivamente. La. pena -el debate sobre la penase polariza cada vez ms
en tomo a su ejecucin, y, por tanto, a las exigencias de la prevencin especial,
enfoque que ha "arrinconado" ^^^ los esquemas retribucionistas. Por otra parte, razones de seguridad jurdica reclaman que la Ley determine el contenido y la duracin
de las medidas, como sucede con las penas, ponindose as fin al tradicional rgimen de indeterminacin de aqullas, que traz peligrosamente el positivismo criminolgico. Dicho con palabras de QUINTERO OLIVARES: en la hora actual, la
Ciencia Penal "quiere dar a la pena (el) contenido y funcin (propio) de las medidas, y a las medidas rodearlas de las garantas (incluidas las jurisdiccionales) que en
su momento se concibieron para las penas"^^^.
El Derecho comparado conoce un rico abanico de sistemas de relacin penamedida, desde frmulas cumulativas, a soluciones que contemplan una y otra consecuencia como alternativas que se excluyen, los modernos sistemas vicariales, los
denominados sistemas de va nica, etc.^^'^. Dos ideas, sin embargo, suscitan un
amplio consenso cientfico en la actualidad: el propsito de establecer materialmente una respuesta nica o unitaria al delito, individualizada, que se adece al
sujeto y al hecho cometido, y responda a las necesidades sociales; y el de evitar la
injusta exasperacin del castigo, para lo que se restringen al mximo los supuestos
issyj^j^ SILVA SNCHEZ, J.M"., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 29 y ss.
'^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 140.
iÔCfr., MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 61,
quienes se muestran igualmente partidarios de un sistema monista o de reaccin unitaria.
'^'As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
'''Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
^'^^Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 142 y 143. El autor subaya la importancia de
este enfoque garantista que, de alguna manera mitiga la inseguridad, el subjetivismo y la todava
escasa base cientfico-emprica del juicio de peligrosidad en el que descansa la imposicin de una
medida.
'''^Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 a 143.
385^
de acumulacin de penas y medidas, y se imponen lmites precisos a la duracin de

estas ltimas^^^.
El vigente Cdigo Penal admite la aplicacin cumulativa de pena y medidas de
seguridad, como se ver a continuacin. Pero traza un tope objetivo preciso e inflexible (temporal) a las medidas de seguridad. En cuanto a las privativas de libertad,
el artculo 6.2 dispone que "no pueden resultar ni ms gravosas, ni de mayor duracin que la pena abstractamante aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor". De suerte que si se alcanza
dicho tope legal mximo y no se han logrado los objetivos de la medida, los
Tribunales o la Administracin podrn acordar una medida civil -asistencial- pero
no ampliar o prorrogar la medida ya agotada^^^. Las restantes medidas de seguridad
tienen sus propios lmites temporales sealados en los artculos 105 y ss. del
Cdigo Penal.
5. EL SISTEMA ESPAOL: LA RELACIN PENA-MEDIDA

DE SEGURIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL
5.1.
El dualismo como sistema tradicional
El sistema espaol ha respondido tradicionalmente al denominado "modelo

dualista" o de la "doble va"^^^. Algunos lo han tildado, incluso, de "sistema dualista extremo"^^^.
En efecto, como sealan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTNi'^^ refirindose al sistema legal vigente hasta la promulgacin del Cdigo Penal de
1995, el ordenamiento espaol, mantena la pena para el imputable, y la medida
para el inimputable, diferenciando ntidamente una y otra consecuencia jurdica.
Por otra parte, segn indican los autores citados, exista en la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitacin social de 4 de agosto de 1970 un dispositivo autnomo e independiente del Cdigo Penal, que contemplaba la aplicacin de medidas de seguridad, por razn de la mera peligrosidad "social" del individuo, abstraccin hecha
de que ste hubiera (postdelictuales) o no hubiera cometido algn delito (predelictuales). Adems, dicha Ley (art. 25) dispona la ejecucin preferente de la
pena, caso de que concurriesen pena y medida de seguridad.
Plena distincin y autonoma conceptual de pena y medida, acumulacin eventual de ambas y ejecucin preferente de la pena eran notas caractersticas del tra-
'^scfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 14L
i'^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 y 142.
i'^^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^ Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 824 y ss.; COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
i98En este sentido, MUOZ CONDE, R, en: Notas a la traduccin del Tratado de H.H. JESCHECK, II, cit., pg. 1.135.
^'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
386
dicional sistema "binario" extremo espaol, justamente criticado por nuestra doctrina^^^.
5.2.
La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepcin del sistema vicarial.

Crtica al inciso final del prrafo segundo del art. 9.1 del derogado
(1973) Cdigo Penal
Pero dos acontecimientos han determinado un giro copemicano del sistema

dualista espaol: la entrada en vigor de la Constitucin, cuyo artculo 25.2 confiere un fin comn, aunque no nico ni excluyente, a penas y medidas de seguridad
(ambas han de orientarse a la reinsercin y reeducacin social) y la nueva redaccin
del artculo 9.1", prrafo segundo del Cdigo Penal (en relacin a los nmeros 1 y
3 del artculo 8 del texto punitivo), introducida por la reforma de 25 de junio de
1983, que dio paso a un verdadero sistema vicarial, prximo incluso al monista^^^.
El mandato constitucional del artculo 25.2" es equvoco y admite varias interpretaciones. Cabe pensar que la Ley Fundamental amparara un sistema dualista
"flexible"^^^ o el denominado sistema de la "pena-medida"^^^. En todo caso, lo cierto es que pone fin al modelo tradicional rgido de la "doble va" que ya no podr
sustentarse en toda su pureza conceptual por su abierta contradiccin con la
Constitucin^^'^.
La nueva redaccin del prrafo segundo del artculo 9".l"., del Cdigo Penal,
debida a la reforma de 25 de junio de 1983 fue definitiva, en orden a la caracterizacin del actual sistema espaol a propsito de las eximentes incompletas.
Dispona el citado prrafo segundo: "En los supuestos de eximente incompleta en relacin con los nmeros uno y tres del artculo anterior, el Juez o
Tribunal podr imponer, adems de la pena correspondiente, las medidas previstas en dichos nmeros. No obstante, la medida de intemamiento slo ser apli-
^"'Êntre otros: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexiones sobre el monismo y dualismo ..., cit., pg.
571 y ss; MUOZ CONDE, R, Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios penales y criminolgicos, VI, Santiago de Compostela, 1983, pgs. 224 y ss; JORGE BARREIRO, A., Las
medidas, cit., pg. 170 y ss.; del mismo: La reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social, en: Comentarios a la legislacin penal, II (El Derecho Penal del Estado democrtico), 1983, Madrid (Edersa), pgs. 502 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de
Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 699; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 139 ss.
20iVid., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
Reconociendo explcitamente que el art. 9.1", en su nueva redaccin introducida por la Reforma de 25
de junio de 1983, acoge el sistema vicarial: DEL ROSAL BLASCO, B., Las consecuencias jurdicas
de la inimputabilidad y de la imputabilidad disminuida en el Derecho espaol, en: Cuadernos de
Derecho Judicial, 1993. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pg. 271.
202Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 699.
203Vid.: MUOZ CONDE, R, Monismo y dualismo, cit., pg. 225; QUINTERO OLIVARES, G.,
Reflexiones sobre el monismo y dualismo, cit., pg. 578. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 699.
^*^'*Vid. VIVES ANTN, T, Constitucin y medidas de seguridad, cit., pgs. 91 y ss. Cfr., COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
387^
cable cuando la pena impuesta fuere privativa de libertad y su duracin no podr

exceder de la de sta ltima. En tales casos, la medida se cumplir siempre antes
que la pena y el perodo de intemamiento se computar como tiempo de cumplimiento de la misma, sin perjuicio de que el Tribunal pueda dar por extinguida la
condena, o reducir su duracin en atencin al buen resultado del tratamiento".
El prrafo segundo del artculo 9.1., del Cdigo Penal trascrito confera al
rgano jurisdiccional facultades propias del sistema vicarial, en el que pena y medida de seguridad operan como magnitudes fungibles e intercambiables^^^.
Nada hay que objetar, en principio -todo lo contrario- a que la medida eventualmente impuesta por el Juez o Tribunal, junto a la pena, tenga limitada su duracin mxima, se ejecute con anterioridad a sta ltima y se compute a los efectos
del perodo de cumplimiento de la pena. Ahora bien, autorizar al rgano jurisdiccional, como haca el inciso final del precepto comentado, a "dar por extinguida la
condena o reducir su duracin en atencin al buen resultado del tratamiento" no
pareca razonable. Implicaba una peligrosa confusin conceptual de indudable trascendencia prctica, que nada tiene que ver con el mandato constitucional del artculo 25.2"^^^, y que desborda los lmites convenientes del arbitrio judicial.
Que pena y medida deban orientarse, en su ejecucin, a la reeducacin y
reinsercin social no significa que una y otra consecuencia jurdica tengan idntico fundamento y estructura^*^^.
Con razn se critic, por tanto, que se dejase en manos del juez no ya la mayor
o menor extensin de la medida -segn la evolucin del tratamiento- sino la pena
misma^^^. El legislador olvid que el semiimputable ha sido considerado merecedor
de una pena y debiera cumplir sta con independencia de cmo haya evolucionado
su peligrosidad gracias al tratamiento, pues pena y medida tienen una "ratio" diferente^^^.
5.3.
Sistema espaol hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995
Como consecuencia de la reforma de 25 de junio de 1983, hemos pasado de un

dualismo radical a un monismo exasperado por la extremosidad que adquiere en
este supuesto de las eximentes incompletas el sistema vicariaP^^.
205Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 147.
206En este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 700.
^''AS, C O B O D E L R O S A L , M . y BOIX, J., Derechos fundamentales del condenado, cit., pg.
220. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 709, notas 19
y 20.
208As, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 700.
209En este sentido crtico: CARBONELL MATEU, J.C, en: CARBONELL MATEU, J.C,
GMEZ COLOMER, J.L. y MENGUAL I LULL, J.B., Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquitricos, penales y procesales. Madrid, 1987, pg. 61 y 62. Cfr., DEL ROSAL BLAZQUEZ, B., Las
consecuencias jurdicas, cit., pg. 272. Crticamente, tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
2'OAS, C O B O D E L R O S A L , M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pg. 700.
388
El mal llamado "sistema" de medidas comprenda, adems, otros muchos supuestos.

Siguiendo a ZUGALDA ESPINARA'\ habra que distinguir el rgimen establecido en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, y el regulado en el Cdigo Penal.
La primera contemplaba dos clases de medidas: predelictuales y postdelictuales. Las predelictuales se prevn para estados de peligrosidad social que no
implican la realizacin de hechos delictivos (vg. art. 2: vagos habituales,
ebrios habituales) y suelen consistir en intemamientos en centros de trabajo,
sumisin a vigilancia de los delegados, arrestos de fin de semana, multa, etc.
Las postdelictuales, con relacin a estados peligrosos que suponen la inevitable realizacin de hechos delictivos (as: promover la prostitucin estaba previsto como estado peligroso en el art. 2", n 4 de la LPRS, y, tambin, como
delito, por el art. 452 bis b del Cdigo Penal; traficar con drogas, se tipificaba
como estado peligroso en el art. 2, n 8 de la LPRS, y, al propio tiempo, como
delito, en el art. 344 del C.P., etc.). En estos supuestos, el artculo 25.2 de la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social dispona la ejecucin simultnea,
si fuera posible de la pena y la medida de seguridad; o, la prioridad dla pena,
que se ejecutara antes que la medida, si no fuera viable la ejecucin simultnea de ambas.
El Cdigo slo tipificaba "delitos" (no estados de peligrosidad), pero conoca tanto penas como medidas de seguridad.
En ciertos supuestos contemplaba el Cdigo exclusivamente la imposicin
de medidas de seguridad (vg. el intemamiento de inimputables previsto en el
art. 8 n 1).
En otros, la aplicacin conjunta de penas y medidas, bien mediante un sistema de acumulacin, bien mediante el sistema vicarial. La mera acumulacin se
produca cuando la medida de seguridad no consista en privacin de libertad
(vg.: el art. 546 bis d. del Cdigo Penal estableca el cierre temporal o definitivo
de los establecimientos en los que se cometieren los delitos tipificados en el art.
546 bis a y ss; esta medida se ejecutaba con independencia de la privacin de
libertad -pena o sancin econmica- con que se castigase a las personas fsicas
responsables de aqullos). El sistema vicarial operaba cuando pena y medida de
seguridad implicaban una privacin de libertad (vg.: supuestos del art. 9".l",
prrafo segundo).
5.4.
Las medidas de seguridad y su relacin con las penas en el sistema

del Cdigo Penal vigente
El vigente Cdigo Penal incorpora junto a las penas, la medidas de seguridad

(Captulo I, Ttulo IV, Libro I: artculos 95 a 108), consecuencias jurdicas stas
reguladas tradicionalmente extramuros del texto punitivo, en leyes especiales^^^.
Unas y otras tienen nomen iuris, emplazamiento y rgimen propio.
^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 144 y 145.

^'Â excepcin del Cdigo Penal de 1928 que tambin inclua, junto a las penas las medidas de
seguridad.
389^
Su Ttulo Preliminar -novedad encomiable del Cdigo de 23 de noviembre de

1995- establece un deliberado paralelismo entre pena y medida, consagrando una
serie de principios y garantas comunes a ambas: legalidad {art. 1.1, para \dipena,
1.2", para la medida), prohibicin de retroactividad {art. 2.1 y 2, respectivamente), garanta jurisdiccional {art. 3.1), garanta de ejecucin {art. 3.2), etc.
Pero, sobre todo, el artculo 6 del Cdigo punitivo destierra las medidas ''predelictuales" o ''antidelictuales" al declarar explcitamente que "las medidas de
seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito", criterio que
ratifica el artculo 95.1 del citado texto legal. El nuevo Cdigo, por supuesto, se
refiere siempre a la peligrosidad "criminal" {art. 6.1), esto es -y segn reza el
artculo 95.2" del mismo- a la "probabilidad de comisin de nuevos delitos", y no
a la vaga peligrosidad social que mencionaban las Leyes de Vagos y Maleantes o
Peligrosidad y Rehabilitacin sociaP^^.
El Cdigo Penal vigente introduce, pues, un cambio sustancial del que el artculo 6 citado constituye su "matriz ideolgica"^^^. Ahora, las medidas -igual que las
penas- se configuran como consecuencias penales proporcionadas al hecho antijurdico y este ltimo constituye un presupuesto necesario tanto de la pena como de
la medida de seguridad. El legislador ha optado por un sistema de equiparacin de
unas y otras consecuencias, que se someten a un mismo esquema garantista^^^.
Guste o no guste, el nuevo modelo, lo cierto es que se ha producido un cambio sustancial, pudiendo afirmarse que el Cdigo Penal de 1995 pone fin al Derecho Penal
de la peligrosidad, tal y como lo conocamos desde hace ms de un siglo, esto es,
como un Derecho Penal autnomo y distinto del Derecho Penal de la culpabilidaS^^.
El bien intencionado paralelismo que establece el Ttulo Preliminar del Cdigo
entre pena y medida se toma, sin embargo, en confusin conceptual que olvida la
distinta naturaleza, estructura y funcin de una y otra consecuencia, cuando el artculo 6.2 del mismo, primero, y otros preceptos concordantes, despus, establecen como
^'Âs, art. 2.B. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. El concepto de "peligrosidad

social" dio lugar a un amplio debate (Cfr. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pgs. 487 y ss.). Vid., tambin, el trabajo de MORENILLA
RODRGUEZ, J.F., (La aplicacin de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social: dificultades
prcticas y aproximacin a una solucin, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977,
pgs. 323) quien aprecia en dicha Ley "hasta tres conceptos distintos de peligrosidad social". Cfr.,
JORGE BARREIRO, A., op. cit., pgs. 496 a 501; Sobre el concepto de peligrosidad vid.:
GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios al Cdigo Penal (dirigidos por M. Cobo del Rosal), tomo I,
Madrid (Edersa), 1999, pgs. 237 y ss. (comentarios al artculo 6 del Cdigo Penal).
î'Ên este sentido, GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios al Cdigo Penal, cit., I (1999), pg. 212.
^'^Sobre el problema, vid. GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios, cit., pgs. 210 y ss.
2iÂs, aunque crticamente, SILVA SNCHEZ, S.M\, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones
fundamentales. Barcelona (1997), pg. 22. En una lnea tambin muy crtica: GRACIA MARTN, L.,
Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia (1996), pgs. 353
y ss. En sentido contrario, aunque reconociendo que el nuevo sistema quasimonista, en el que las
medidas desempean un papel secundario y residual, cuenta con una articulacin tcnica muy mejorable: GONZLEZ RUS, J.J., en: Comentarios, cit., pg. 213.
390
lmite mximo de duracin de la medida el de la pena del delito correspondiente

{artculos 101.1, 102.1, 103.1" y 104f-^''. Poner fin al rgimen de indeterminacin de
las medidas es un objetivo loable. Limitar con la mayor precisin posible la duracin
de estas consecuencias penales, lgicamente tambin. Pero no, hacerlo desconectando la duracin y vicisitudes de la medida de seguridad de la peligrosidad del sujeto
que es el criterio rector y el propio fundamento de las medidas de seguridad.
El vigente Cdigo Penal, con buen criterio, condiciona la imposicin de una
medida a la previa comisin de un delito, aboliendo las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales. Ahora bien, no se puede confundir el presupuesto legal
de las medidas (postdelictuales) -la exigencia de la previa comisin de un delitocon Q\ fundamento y fin de las medidas: Idt. peligrosidad del autor. La idea de proporcionalidad referida no a la peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del delito cometido es ajena a las medidas y perturbadora^^^. l^di proporcionalidad como criterio legitimador de la intervencin penal del Estado rige, tambin,
respecto a las medidas: pero los trminos de la proporcin son la gravedad de la restriccin en el patrimonio jurdico del peligroso que la medida representa, y la peligrosidad de ste. O, por expresarlo con palabras de SILVA SNCHEZ: la proporcionalidad tendr como referencia tanto la "peligrosidad de pasado" (expresada
finalmente en el hecho antijurdico cometido) como la "peligrosidad de futuro"
(expresada en el pronstico sobre los hechos que pueda cometer)^^^.
Pero, por estrictas razones de prevencin especial, el requisito de la proporcionalidad, tal y como lo configura el Cdigo vigente con relacin a las medidas, plan-
^'^JORGE BARREIRO, A., tacha de "deficiente y tcnicamente incorrecta" la formulacin del

artculo 6.2, en Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, pg. 301; y, en un sentido igualmente crtico se pronuncia RODRGUEZ MOURULLO, para quien la redaccin del Cdigo obliga a
la comparacin de dos frmulas heterogneas, sealando que el Proyeto de 1980 y la Propuesta de
Anteproyecto de 1983 "se ajustaban mejor a la naturaleza de las cosas", Comentarios al Cdigo Penal,
1997, cit., pgs. 42 y 43; Sobre el problema, vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit.,
pgs. 175 y ss.
^'^Vid. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social,
cit., pgs. 524 y ss.; del mismo, Comentarios al Cdigo Penal, 1991, cit., pgs. 302 y 303. En el sentido del texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, 5^ Edicin, cit., pg. 38: "... las
medidas de seguridad han de guardar nicamente proporcin con la gravedad de los delitos cuya comisin se considera probable y con la peligrosidad del delincuente. Pues el delito cometido puede ser de
escasa gravedad, pero revelar una gran peligrosidad del delincuente". En el sentido del texto, como
advierte SANZ MORAN, A., (op. cit., pg. 181, nota 52): AGUADO CORREA, M.T., CEREZO MIR,
J., CHOCLN MONTALVO, JA., GRACIA MARTN, L., JORGE BARREIRO, A.; LASCURAN
SNCHEZ, J.A.; LUZN PEA, D.; MANZANARES SAMANIEGO, J.L.; MAZA MARTN, J.M.;
PORTERO GARCA, L.; ROBLEDO VILLAR, A.; RODRGUEZ MOURULLO, G.; SIERRA
LPEZ, M.V.; SILVA SNCHEZ, J.M.; URRUELA MORA, A. y el propio SANZ MORAN, A. (es
la opinin que se sigue en esta obra). En contra del texto y a favor de la solucin adoptada por nuestro Cdigo Penal se han manifestado: AYALA GARCA, J.M.; CUERDA ARNAU, M.L.; GARCA
ARAN, M.; GONZLEZ RUS, J.J.; MUOZ CONDE, E, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.,
POLAINO NAVARRETE, M. y POLAINO ORTS, M., QUINTERO OLIVARES, G., DEL ROSAL
BLASCO, B., VIVES ANTN, T. y ZUGALDA ESPINAR, J.M. (Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit.,
pg. 181, nota 52).
^'^fi/ nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pgs. 44 y 45.
391^
tea graves reparos: no ya conceptuales, sino clnicos, terauputicos. A tenor de lo

dispuesto en el artculo 95.2 del Cdigo Penal, no cabe acordar medida privativa de
libertad alguna, si el hecho cometido no se castiga con pena de esta naturaleza, criterio que limita el eventual intemamiento de inimputables {artculos 101, 102 y
103) y de semiimputables (respecto a estos ltimos el art. 104 reproduce idntica
restriccin). Adems -y en todo caso- la duracin de la medida no puede superar la
de "la pena abstractamente aplicable al hecho cometido" {art. 6.2); o como rezan
los artculos 101.1, 102.1 y 103.1: "el intemamiento no podr exceder del tiempo
que habra durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado
responsable". Ambas previsiones legales conducen a resultados insatisfactorios
desde un punto de vista estrictamente clnico o teraputico. Porque el sujeto peligroso que ha delinquido puede requerir un tratamiento que exija su intemamiento,
aunque el concreto hecho delictivo por l cometido no se castigue en el Cdigo con
pena privativa de libertad. Esta ltima exigencia de naturaleza normativa, se configura legalmente prescindiendo de las exigencias preventivo/especiales (clnicas,
teraputicas) convirtindose en un obstculo insalvable para que el peligroso sea
sometido al tratamiento mdicamente prescrito, si en el caso concreto ste debe
practicarse en rgimen de intemamiento y, sin embargo, el Cdigo no castiga con
pena privativa de libertad el delito cometido por el peligroso. Lo mismo sucede con
la segunda restriccin legal. Si el fundamento de las medidas reside en la necesidad
de satisfacer exigencias de prevencin especial frente a la peligrosidad de ciertas
personas que han delinquido, no slo la naturaleza de aqullas, sino su duracin,
debe vincularse ms a prescripciones clnicas, teraputicas, que a criterios normativos, referidos al hecho delictivo perpetrado. Tambin aqu puede plantearse un antagonismo irreconciliable entre las exigencias mdicas del tratamiento prescrito, y las
limitaciones temporales inexorables que el Cdigo vigente impone, que prevalecen.
Que es necesario predeterminar legalmente todo lo posible el contenido y duracin
de las medidas parece obvio. Que tal necesidad es an ms sentida respecto a las
que implican una privacin de libertad, tambin. Pero los principios de proporcionalidad y subsidiariedad no debieran frustrar -por la rigidez y el automatismo con
que se conciben por el Cdigo- exigencias teraputicas razonables.
La particular forma de plasmar, respecto a las medidas, el criterio o exigencia
de proporcionalidad tiene su origen en MUOZ CONDE^^^. A su favor suelen aducirse dos argumentos: el principio de legalidad, incompatible con la indeterminacin temporal de las medidas, y el principio de igualdad, que no puede hacer de peor
suerte a los inimputables^^^ Pero estos argumentos no convencen^^^ y cabra aadir
incluso otras objeciones, adems de las ya sealadas en el texto, a la solucin de
nuestro Cdigo: que propicia la confusin entre pena y medida, que no se aviene a
la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, y que resulta difcil su aplicacin.
^^'Â juicio de SANZ MORAN, A. (Las medidas de correccin, cit., pg. 181).
^^'Vid. SANZ MORAN, A., criticando el supuesto doble fundamento de la exigencia de proporcionalidad, tal y como la consagra el Cdigo Penal (op. cit., pgs. 184 y ss.). A favor, sin embargo,
CUELLO CONTRERAS, J., Derecho penal Espaol, cit., pgs. 140 y 141.
222cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., ibidem.
392
porque no parece fcil interpretar en el caso concreto el alcance de la frmula "pena

abstractamente aplicable al hecho delictivo realizado" que utiliza el Cdigo Penal
como trmino de referencia^^^.
En cuanto al sistema de relaciones entre pena y medida de seguridad, el Cdigo
vigente opta por un modelo dualista flexible, de fuerte inspiracin vicarial en el
momento de la ejecucin de las consecuencias (penas o medidas) privativas de
libertad^^"^, que hace de la inimputabilidad o de la semiimputabilidad presupuesto
indispensable para la aplicacin de una medida de seguridad.
En efecto, contempla el Cdigo dos hiptesis: la de los inimputables peligrosos
que han cometido un hecho previsto en la ley como delito, y la de los semiimputables que hayan delinquido y se reputen peligrosos (entendiendo siempre por peligrosidad, segn dispone el artculo 95.2", la probabilidad de comisin de futuros
delitos).
En la primera (inimputables), cabe la aplicacin exclusiva de la medida de seguridad, bien privativa de libertad {artculos 101.1, 102.1 y 103 con relacin al artculo 20.1", 2 y 3" respectivamente, del Cdigo Penal), bien no privativa de libertad
{art. 105).
A ella se refiere el prrafo final del art. 20: "En los supuestos de los tres primeros nmeros (de este artculo), se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Cdigo". Tales medidas son las de los artculos 101.1,
102.1, 103.1 y 105 del Cdigo Penal.
En la segunda hiptesis, de los semiimputables (el art. 104 se refiere a las eximentes incompletas en relacin con los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 20), el Juez
o Tribunal podrn acordar la imposicin conjunta o cumulativa de penas y medidas
de seguridad, privativas de libertad {art. 104 con relacin al 99) o no privativas de
libertad {art. 105f^\
Dispone el art. 104: "En los supuestos de eximente incompleta en relacin
con los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 20, el Juez o Tribunal podr imponer, adems de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artculos 101, 102
y 103. No obstante, la medida de intemamiento slo ser aplicable cuando la
pena impuesta sea privativa de libertad ...".
Sin embargo, que slo puedan aplicarse medidas de seguridad "a las personas
que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo siguiente de este
Cdigo", segn reza su artculo 95.1, esto es, exclusivamente, a inimputables {art.
20.1", 2" y 3) y a semiimputables (eximentes incompletas del artculo 20, 1", 2 y
3'^ en quienes concurren los dems requisitos del artculo 95, no tiene fcil justificacin terica ni poltico-criminal, porque excluye a sujetos imputables que han
delinquido y muestran un evidente pronstico de peligrosidad criminal (por ejem-
223Vid. SANZ MORAN, A., op. cit., pgs. 189 y ss.

224Segn COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., "sistema de la va nica y que la doctrina
mayoritaria, simplemente denomina vicarial" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 899).
^^Êxcepcionalmente, la medida de seguridad se puede imponer, tambin, juntamente con la pena,
cuando sean de distinta naturaleza y, por tanto, compatibles en su cumplimiento simultneo. Cfr.,
MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 61.
393^
po: delincuentes profesionales, habituales, plurirreincidentes, etc.); supuestos, por

cierto, de gran incidencia estadstica en las cifras globales de criminalidad que, contribuyeron en su da a la consolidacin de las medidas de seguridad-^^^.
La posible imposicin de penas y medidas de seguridad de forma conjunta o
cumulativa, suscita un serio problema en el momento de la ejecucin cuando unas y
otras son privativas de libertad. El Cdigo trata de resolver el mismo con arreglo a las
directrices del denominado sistema vicarial, si bien la concreta frmula de su artculo 99 no es del todo satisfactoria, ni pacfica su propia interpretacin doctrinaP^^.
"En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertad, el Juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida^^^ que se abonar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal
podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a travs de aqulla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un
plazo no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artculo 105" (art. 99).
La redaccin del artculo 99 difiere de la de su antecedente prximo, el prrafo
segundo, del artculo 9, i''del Cdigo Penal derogado, de 1973. Este lfimo autorizaba al Juez o Tribunal incluso a "dar por extinguida la condena, o reducir su duracin en atencin al buen resultado del tratamiento". El artculo 99 del vigente
Cdigo Penal, slo a "suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo
no superior a la duracin de la misma, o aplicar algunas de las medidas previstas en
el artculo IOS"" ... "si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos
conseguidos a travs de aqulla"^^^.
El giro experimentado, ms restrictivo, por la diccin del art. 99 parece que
pretende evitar la adopcin de decisiones irreversibles. En cuanto a la posibilidad
de que el Juez o Tribunal adopten alguna de las medidas del artculo 105, inexistente en el Cdigo Penal de 1973, se trata de una previsin impropia del sistema
vicarial y, sobre todo, perturbadora si se interpreta como una opcin ms, alternativa a la suspensin, y no como una forma de condicionar sta al cumplimiento de tales medidas. Pues entonces, cabra entender que el artculo 99 permite no
ya sustituir la medida de intemamiento, sino la del resto de la pena pendiente de
cumplir^^*^.
Todas las medidas de seguridad tienen una duracin legalmente determinada
{art. 105 respecto a las no privativas de libertad); responden a la idea de proporcio-
^^^Que no se puedan imponer medidas de seguridad a sujetos imputables, que han delinquido, y
son peligrosos (vg. habituales, reincidentes, etc.) no se justifica. Vd. CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal espaol, 5^ Edicin, cit., pg. 36. Para el autor, suprimir las medidas postdelictuales en
estos casos supondra "un grave error polticocriminal" y "un retroceso al Derecho Penal del siglo
XIX"; igualmente crtico en este sentido se muestra JORGE BARREIRO, A., Comentarios al Cdigo
Penal, 1997, cit., ps. 298, 299 y 305.
^^''Cfr. ALBERO GARCA, R., en: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 534 a 540.
^^^Hubiera sido ms correcta la frmula: "ordenar el cumplimiento prev/o de la medida ...".
229vici. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 538. Vid. SILVA
SNCHEZ, J.M*., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
230vid. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 539.
394
nalidad antes expuesta; slo pueden imponerse si son necesarias para hacer frente
a la peligrosidad del sujeto; y se someten a un flexible rgimen de suspensin y sustitucin al que se har referencia (art. 97). Pero las privativas de libertad cuentan
con un rgimen legal especfico y diferenciado, tanto se impongan a inimputables
como a semiimputables. Dicho rgimen, muy restrictivo, pretende limitar la aplicacin de estas medidas a los casos ms graves. Que la imposicin de las mismas no
sea imperativa, sino facultativa y no basten para acordar aqulla los requisitos que
con carcter genrico exige el artculo 95.4. Y, desde luego, establecer un lmite
temporal mximo a su duracin, que en ningn caso pueda rebasar la de la pena
impuesta al delito cometido.
En efecto, y para empezar, el art. 95.2 del Cdigo Penal consagra el principio
de subsidiariedad o excepcionalidad de las medidas privativas de libertad, expresin, a su vez, del de proporcionalidad, al restringir la posible imposicin de medidas de esta clase a los supuestos de mayor gravedad, esto es, comportamientos
delictivos castigados con pena privativa de libertad. Como advierte el citado artculo 95.2": "Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no
fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador slo podr acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artculo 105".
En igual sentido -y con idntica finalidad- se manifiesta el artculo 104, cuando se refiere al intemamiento de semiimputables peligrosos que han delinquido:
"slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad ..."^^^
En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza potestativa o facultativa de estas
medidas, la voluntad de la ley es inequvoca. Los artculos 101.1, 102.1 y 103 (respecto a los inimputables) y el artculo 104 (eximentes incompletas) reiteran la
misma frmula: "el Juez o Tribunal podr imponer ...". No es preceptivo, pues, sino
facultativo, hacerlo.
Ms an: es propsito claro del Cdigo evitar una aplicacin mecnica, automaticista, de estas medidas, que se conformara con la concurrencia en el caso de los
requisitos o presupuestos genricos del artculo 95. Precisamente por ello, y
siguiendo el mandanto del artculo 6.2 {''ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor"), los artculos 101.", 102.1 y 103, autorizan la
medida de intemamiento del inimputable exclusivamente ''si fuere necesaria''. Y el
artculo 20, en su prrafo final, dispone que "en los supuestos de los tres primeros
nmeros (del mismo) se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad previstas
en este Cdigo". "En su caso", es decir, si procede, si son necesarias.
Por ltimo, as como las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen
una precisa duracin determinada en la ley {artculo 105), el Cdigo establece, tambin, un lmite temporal genrico, pero objetivo e inflexible, a las medidas de seguridad privativas de libertad que viene dado no por la peligrosidad del autor sino por
la gravedad del delito cometido. A l se refera el artculo 6.2 ("no pueden resultar
ni ms gravosos, ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido ..."); y, con significativos matices diferenciales, los artculos 101.1,
^^^Por las razones antes expuestas, parece hubiera sido ms correcto referir la exigencia de pena
privativa de libertad no al delito cometido, sino al de probable comisin.
395^
102.1, 103.1 y 104. Los artculos 101.1, 102.1 y 103.1, precisan que la medida de
intemamiento a inimputables ... "no podr exceder del tiempo que habra durado la
pena privativa de libertad, si hubiere sido declarado responsable el sujeto". El
artculo 104, y para el intemamiento de los semimputables, dispone que "su duracin no podr exceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito"^^^.
Parece oportuno reiterar la crtica antes razonada a las diversas manifestaciones
del principio de proporcionalidad, cuando ste se refiere no a la mayor o menor
peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del hecho cometido.
El proposito del legislador de determinar el contenido y duracin de las medidas de seguridad, de poner un lmite objetivo y preciso a sta, de condicionar la
imposicin de las mismas a su estricta necesidad parece muy positivo. Sin embargo, el modo y forma de materializarlo no convence porque la proporcionalidad
entre hecho realizado y consecuencia jurdica es privativa de la pena y no puede
extrapolarse a la medida, sin confundir ambas. La medida apunta a la peligrosidad
del autor, de modo que la referencia a la proporcin en el sentido criticado resulta
ajena a su origen histrico, naturaleza y funcin, extravagante y perturbadora^^^.
No obstante, el Cdigo Penal de 1995 ha acogido el concepto criticado de
"proporcionalidad" {art. 6) por lo que, ajuicio de SILVA SNCHEZ, el sistema
vigente se aproximara a los "monistas", aunque, desde luego, no al monismo
retribucionista basado en la culpabilidad^^'^.
En todo caso, del mandato previsto en el artculo 6.2 del Cdigo Penal se
desprenden determinadas consecuencias criticables, tanto respecto al inimputable, como al semimputable.
De una parte, no cabe internar a uno ni a otro si el delito cometido no lleva
aparejada la pena privativa de libertad, por ms que el tratamiento adecuado a la
peligrosidad de aqullos lo exigiera. Solucin que no se comparte porque el delito cometido, de escasa gravedad, puede ser el reflejo de una grave patologa que
reclame el intemamiento por razones clnicas.
^^^Sobre los referidos "matices diferenciales", vid., ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, cit., pgs. 536 y 537.
^^^Como subraya SILVA SNCHEZ {El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales,
cit., pgs. 26 y 27) el requisito de la proporcionalidad se ha entendido de dos maneras distintas: refirindolo al significado del hecho cometido por el sujeto y los que pueda cometer en el futuro, y a la
propia peligrosidad del mismo (solucin del Proyecto espaol de 1980 y del pargrafo del StGB alemn); o hacindolo especficamente al hecho concreto cometido, que sigue el vigente Cdigo Penal
espaol {art. 6), frmula esta ltima que el autor no comparte.Vid., tambin, ASIER URRUELA
MORA, Los principios informadores, cit., pgs. 179 y ss. El autor censura la concepcin latente en el
art. 6.2 del Cdigo Penal porque, a su juicio, confunde pena y medidas de seguridad, manifestndose
partidario de la exigencia de proporcin pero no de la forma en que el legislador espaol consagra la
misma (op. cit., pg. 183). Para el autor, sta, adems, impide un adecuado tratamiento de la peligrosidad (op. cit., pg. 186) aunque pretendiese evitar la indeterminacin temporal de las medidas.
URRUELA MORA propone un sistema intermedio, que no es ni la limitacin temporal de la medida
con el baremo de la duracin de la hipotfica pena, ni la indeterminacin relativa de la medida en atencin al criterio de la peligrosidad, siguiendo la opinin de CEREZO MIR, ROMEO CASABONA y
GRACIA MARTN (op. cit., pgs. 184 y ss.).
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M"., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 27.
396
De otra -y en el supuesto de que el delito cometido estuviere castigado con

pena privativa de libertad- el sujeto no puede permanecer internado, en virtud de
una medida de seguridad, ni un da ms de los sealados en aquel marco penal
abstractamente considerado-^^^. Criterio legal que tampoco convence, porque la
privacin de libertad tiene un significado distinto en la pena y en la medida: en
la primera, es castigo con nes preventivo-generales; en la medida, condicin de
un tratamiento con sentido preventivo especiaP^^.
Claro que al legislador le preocupa, ante todo, establecer "lmites" seguros y
efectivos a las medidas de seguridad, tradicionalmente sumidas en un rgimen de
indeterminacin de peligrosa tendencia expansiva. Y que la gravedad de la pena
sealada al hecho cometido ofrece un criterio ms cierto y riguroso que el siempre
subjetivo y circunstancial pronstico de peligrosidad. Pero el dficit emprico-cientfico del juicio de peligrosidad -como el xito o fracaso del tratamiento- constituye y ha constituido siempre el "taln de Aquiles" de las medidas de seguridad, el
calvario de la "prevencin especial", sin que por ello se haya renunciado a las medidas de seguridad. Sustituir ahora el criterio de la peligrosidad del autor, por el de la
gravedad del hecho cometido, en el momento de normar el rgimen de las medidas
representa una inquietante carga de profundidad contra stas, y contra la propia distincin entre pena y medida.
Por ltimo, el Cdigo Penal vigente prev un rgimen muy flexible de suspensin, sustitucin y, en su caso, cese de las medidas de seguridad (art. 97), siendo la
peligrosidad del autor y la evolucin de ste al tratamiento impuesto los criterios
que deben orientar las oportunas decisiones judiciales.
Las medidas de seguridad se aplican por el Juez o Tribunal previos los
informes que estime convenientes {art. 95.1). Durante la ejecucin de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador "podr, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria" -aade el
artculo 97-: a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en
cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto; b) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms adecuada entre las previstas para el
supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitucin y el
sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar tal medida sin efecto;
c) Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado ya obtenido con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste hasta el mximo
sealado en la sentencia que lo impuso. La suspensin quedar condicionada a
que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si
^^Â ambas consecuencias se refiere, crticamente tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 39.
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamnteles, cit.,
pg. 39. Como recuerda el autor (op. cit., pgs. 21 y 22), el Tribunal Constitucional habra aceptado el
concepto de proporcionalidad defendido en el texto (esto es, referido a la peligrosidad, y no al delito
cometido) en diversos fallos (S. 112/1988, de 8 de junio, y S. 24/1993, de 21 de enero). Para SILVA
SNCHEZ, el punto dbil reside en la redefinicin de la "proporcionalidad" en trminos de mera
"necesidad", con lo que se legitimaria el intemamiento indefinido del incorregible autor de un delito
de escasa gravedad y muestra una peligrosidad reducida a la reincidencia en ese hecho (vg. hurtos) (op.
cit., pg. 22).
397
nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el

artculo 95 de este Cdigo. A estos efectos, el Juez de vigilancia Penitenciaria
estar obligado a elevar al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin o suspensin de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta".
6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA

DE SEGURIDAD. RECAPITULACIN FINAL
Procede en este momento una reflexin final sobre la funcin del Derecho Penal
y el concreto cometido asignado a la pena y la medida de seguridad, sus instrumentos.
Para ello, conviene plantear tres cuestiones fundamentales. En primer lugar, qu
exigencias reales, fcticas, suscita nuestra sociedad -la sociedad de hoy- y es
imprescindible satisfacer para que sea viable la convivencia (problema "emprico").
En segundo lugar, qu funciones corresponden al Derecho Penal y cules a los restantes controles sociales para garantizar la vida en comn de los seres humanos (se
trata de jerarquizar y coordinar el rol de los diversos instrumentos del Estado, sealando sus misiones respectivas). En tercer lugar, qu cometidos se asignan, en el
seno del control social penal, a los dos instrumentos del Derecho Penal y cul es el
sistema ideal de relacin entre la pena y la medida de seguridad.
a) La primera de las cuestiones que planteo: la de determinar cules son las
"necesidades reales" de una sociedad determinada en un momento histrico concreto, pone de relieve la conveniencia de distinguir entre "fines" (necesidades) y
"medios". Es mi punto de partida: Qu exigencias mnimas han de satisfacerse
para que sea posible la convivencia humana en la sociedad actual? El problema,
como advert, debemos abordarlo con el auxilio de las ciencias empricas. Y nuestros conocimientos al respecto, hoy por hoy, son muy limitados. Sabemos poco, y,
con frecuencia, sustituimos la realidad que ignoramos con esquemas preconcebidos
y con criterios valorativos sin apoyo fctico suficiente. Sabemos, por ejemplo, -aunque desde perspectivas progresistas y avanzadas no guste reconocerlo- que la sociedad moderna sigue reclamando la satisfaccin de bajos instintos de venganza y
retribucin, de vindicacin. Instintos tan bajos como reales, segn ha demostrado el
psicoanlisis^^^, que si no se satisfacen ocasionaran la desmoralizacin del ciudadano fiel al Derecho por la aureola triunfalista del crimen y un vaco peligroso que
la misma sociedad colma con otros procedimientos ms brbaros y difciles de controlar que el Derecho Penal: la venganza privada, el linchamiento, etc. Este es, en
definitiva, el origen de la pena pblica, en cuanto institucin. Y sera arriesgado
ignorarlo, porque cuando se propugnan sustitutivos a la misma que no pueden
desempear ntegramente tal cometido, existe la posibilidad de un retomo a situaciones afortunadamente ya superadas y la imposibilidad de someter los mismos a
23Âs, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
398
lmites racionales^^^. Las exigencias de retribucin, no obstante, son un mero dato

constatable de forma emprica, que no prejuzga nada en cuanto a los presupuestos,
alcance y lmites de la pena que se asigne a un comportamiento dado^^^: al cmo se
satisfagan tales necesidades reales. Sabemos, tambin, que toda sociedad, para subsistir, ha de contar con eficaces controles de prevencin. Porque los controles
"represivos" son, por definicin, siempre tardos. La lucha preventiva es particularmente eficaz y necesaria. En realidad, si se castiga no es por castigar, sino para que,
por la amenaza de la pena, la comunidad -sobre todo, el infractor ocasional o potencial- se abstenga de realizar los hechos que se conminan con la amenaza penal. La
represin es un medio al servicio de la prevencin. Prueba de que existen tales necesidades de prevencin, es el alarmante aumento de la criminalidad en situaciones de
crisis donde impera un clima de impunidad^'*^. Es un dato, constatable, tambin, con
mtodos empricos, la posibilidad de motivar al delincuente en potencia, al menos,
al delincuente mentalmente normal, al delincuente "medio"^'^^ a travs de ciertos
resortes. Existe, pues, la necesidad de anticiparse al crimen, y la posibilidad de
actuar con eficacia, desde luego, en cuanto a la delincuencia ocasional. Tampoco se
quiere prejuzgar con esta mera constatacin el presupuesto, contenido y lmites de
la prevencin, los medios con los que pueden satisfacerse las necesidades derivadas
de la misma, ni el proceso o mecanismo de incidencia de stos en el cuerpo social.
Como tampoco, la preferencia que en el orden "valorativo" puede concederse a
stas u otras necesidades derivadas que experimenta toda sociedad. Porque, como
se fundamentar en su lugar, es preciso trazar unos lmites a la peligrosa idea de la
prevencin: la sociedad no puede exigir unas cotas mximas de seguridad (la "paz
de los cementerios"), sino unos topes razonables fuera de los cuales no es posible
la convivencia. Por ltimo, la experiencia histrica ha demostrado la conveniencia
de orientar los controles del Estado de forma especfica hacia ciertos sujetos y no
de manera indiscriminada a la comunidad misma. Que es necesario acudir a las
"causas" de la criminalidad y a los concretos sujetos peligrosos, distinguiendo los
diversos supuestos de peligrosidad y los correlativos mecanismos apropiados en
cada uno de ellos: curacin, correccin, innocuizacin, tal vez. La delincuencia de
"estado", la "reincidencia", el comportamiento desviado de semiimputables y, sobre
todo, de menores, parecen reclamar el empleo de unos resortes especficos, como
especficas son las necesidades de prevencin que ponen de manifiesto [prevencin
especial]. Aunque tales necesidades explican el origen de determinados resortes
penales: las medidas de seguridad, se trata slo de poner de relieve aqu la existencia de las mismas, sin prejuzgar, una vez ms, el medio ms satisfactorio de afrontarlas -penal o extrapenal- ni el grado de prioridad que representan en el marco ms
238Cfr., STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., pg. 28.

239AS, STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., pg. 28.
240Cfr., por todos, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 57 y ss.
^'^'Y porque la eficacia motivadora de la pena slo cabe admitirla respecto al ciudadano "medio"
y "normal", suelen criticarse las concepciones relativas que ponen el acento exclusivamente en consideraciones de prevencin general. Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 9
y ss. (Sinn und Grenzen, cit.).
399
amplio de exigencias de la sociedad contempornea. En este ltimo sentido, -segn

constatacin tambin emprica- existe en toda sociedad una clara tendencia a poner
el acento y a potenciar al mximo las exigencias de prevencin general: los autocontroles sociales suelen orientarse automticamente -si no se establecen los
correspondientes correctivos- en el sentido de la prevencin general. Y los de carcter penal no son ninguna excepcin^^^.
b) El segundo tema exige al jurista adoptar un punto de vista distinto, si bien
partiendo de los datos -no muy esclarecedores ni precisos- que arroja el estudio
emprico de las necesidades concretas de cada sociedad. Se trata de decidir ahora
qu funcin desempean y deben desempear los controles sociales de naturaleza
"penal" -el Derecho Penal- para colmar las mencionadas necesidades. Es, pues, un
problema de poltica jurdica, en definitiva: & poltica criminal. Pero es, sobre todo,
un problema de "lmites". Pues, evidentemente, sabemos que las necesidades de
toda sociedad se mueven en el plano de la retribucin y de la prevencin: pero lo
que importa es "cmo" se van a satisfacer, de qu forma, hasta qu extremos, con
qu garantas. Y aqu, baste con anticipar una idea que examinar, en su lugar: que
los controles penales son los resortes ms poderosos del Estado, los ms devastadores, razn por la que el uso de los mismos ha de limitarse a los casos excepcionales que los reclamen, "in extremis" y como "ultima ratio"; slo cuando se pretenda proteger los bienes jurdicos ms valiosos de la comunidad frente a los
ataques o amenazas ms temibles para los mismos; y slo una vez que hayan fallado los otros resortes -los muchos resortes, y de muy variada ndole- con que cuenta un Estado moderno. Eficacia y coste social son dos criterios vlidos para elegir y
jerarquizar los medios de que ste dispone.
Pero, prescindamos, de momento, de los lmites a los que debe circunscribirse
la ingerencia penal. Qu funciones desempea, en todo caso, sta y de qu forma
opera?. Deben distinguirse diversos planos. Dinmicamente, la intervencin penal
puede reconducirse a los trminos: "represin"-"prevencin", si bien con el predominio o prioridad lgica de la segunda. Porque la "represin" llega siempre tarde
-en este sentido sera siempre y, por definicin ineficaz-; y, porque la represin es
el instrumento o cauce de la accin "preventiva", desde el momento en que la efectiva aplicacin de la pena es la demostracin ms contundente de la seriedad de la
amenaza o de la conminacin legal. Desde un punto de vista ''materiar, esto supone que el Derecho Penal cumple, ante todo, una funcin protectora del orden social,
y de los valores fundamentales de ste (bienes jurdicos) sobre los que se asienta la
convivencia; y que, en la propia represin que la ingerencia penal implica ha de
verse ms que la restriccin de derechos y libertades el mbito de convivencia y la
garanta para los bienes de la sociedad y del individuo que aqulla hace posible.
Limitando la libertad, el Derecho Penal hace posible un marco para el ejercicio de
las libertades^'^^. Funcionalmente, el Derecho Penal opera como "control social" de
una determinada naturaleza y efectos, cumpliendo, por tanto, una gama de cometidos que trascienden, con mucho, la pobre alternativa "represin"-"prevencin": es
^'^^Como hace notar KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, cit., pg. 370 y ss.
2^3AS, J E S C H E C K , H.H., Lehrbuch, cit., pg. 2.
400
una "institucin" que ha de entenderse en el marco de un determinado sistema y

estructuras sociales.
c) El tercer problema suscitado versa sobre el modo en que el Derecho Penal
asume el cumplimiento de tales funciones y los concretos resortes e instrumentos de
los que se sirve. Dicho de otra forma: la relacin: "pena-medida de seguridad", y
los cometidos que, respectivamente, se asignan a una y otras.
En cuanto a lo primero: al "sistema" pena-medida, soy partidario de una progresiva aproximacin recproca de la pena y la medida por lo que se refiere a las
privativas de libertad, sin dudar de las ventajas del denominado sistema "vicarial"
(en los casos concretos en que ste tiene sentido), frente al dualismo clsico o a
monismos hoy impracticables. La "medida" de seguridad naci en un momento de
crisis de la "pena" retributiva. Hoy existe un claro recelo y desconfianza frente al
sistema de medidas. Sin embargo, creo vlida an la distincin entre ambas consecuencias jurdicas, siempre que se eviten los graves inconvenientes de los sistemas
dualistas, rgidos, basados en una tajante y ficticia separacin de ambas. No comparto las soluciones monistas. El monopolio de la pena "retributiva" sucumbi de
forma irreversible porque no pudo hacer frente a determinadas necesidades de prevencin especial (reincidencia, criminalidad juvenil, etc.), ya que la pena adecuada
a la culpabilidad del hecho concreto cometido no era resorte idneo ni eficaz para
frenar el auge de delincuencia. Por otra parte, el soporte filosfico de tal monismo:
las teoras absolutas est hoy superado. Es obvio que no castigamos por castigar,
para hacer justicia, sino por razones menos sublimes: para hacer posible la convivencia. Que no se trata de dar a cada uno lo que merece, porque la Justicia no es de
este mundo; ni de ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia, sino de
proteger los bienes y valores que parecen indispensables para la vida en comn.
Pero el monismo de las "medidas" tampoco lo suscribo. Hoy por hoy, me parece
tan utpico como la pretendida posibilidad de suprimir el Derecho Penal o de sustituirlo por otros controles sociales "neutros". A la luz de los datos empricos conocidos creo que slo estamos en condiciones de emprender una progresiva racionalizacin del contenido actual del Derecho Penal, de las penas, pero no de prescindir
de l. Sigue vigente, a mi entender, el juicio de LISZT: no ha llegado an el tiempo de las medidas. Incluso quienes preconizan en la actualidad un futuro Derecho
de "medidas", reconocen que carecemos de los datos cientficos imprescindibles
para elaborar una tipologa completa de autores con sus correlativos tratamientos
adecuados; y que hasta la fecha, esto slo se ha intentado desde perspecfivas totalitarias. No puede ocultarse, tampoco, que existe un lgico desencanto por los
resultados obtenidos por las medidas de seguridad, desde la mera ptica pragmtica de la prevencin especial (eficacia) y del precio que ha habido que pagar por las
mismas en lo que se refiere a la seguridad jurdica. No han podido responder a las
necesidades que explicaron su aparicin. Y, aunque esta crtica -certera- conlleva
el peligro de un desesperado retomo al fracasado monopolio de la pena retributiva,
no son pocas las voces progresistas procedentes de pases con una dilatada experiencia en la materia (pases nrdicos) que se alzan contra la llamada "ideologa" o
"meca" del tratamiento. Se duda de la eficacia del tratamiento en ciertos supuestos;
pero, sobre todo, se cuestiona su propia "licitud" y "viabilidad" en la sociedad de
nuestros das cuando dicho tratamiento (hoy prefiere hablarse de "intervencin") se
401
pone al servicio de ambiguos y sublimes conceptos maximalistas {resocializacin),

sin una clara delimitacin previa de modelos, objetivos intermedios, tcnicas de
intervencin indicadas para cada caso o grupos de casos, y lmites. Hay que conformarse seguramente con evitar la probable reincidencia del autor, y no intentar un
programa resocializador que presuponga pretenciosas bases "morales", que no se
pueden imponer en nuestra sociedad pluralista, y que apunta a objetivos difcil de
"limitar", de "controlar". Todo ello, sin perjuicio de que un buen nmero de medidas -las curativas, las educadoras- en todo caso, parece que podran adoptarse al
margen del Derecho Penal, en el campo de la "Asistencia Social". No ya porque
tambin a las medidas afecte el carcter "subsidiario" del Derecho Penal, y porque
parezca contradictorio "curar" o "educar" coactivamente; sino porque tales medidas pueden resultar necesarias y deben adoptarse incluso sin conexin alguna a la
previa realizacin de un tipo penal. Y, como seal, del Derecho Penal deben
excluirse las denominadas medidas "predelictuales". El "dualismo" rgido, ficticio,
y artificial, al partir de una neta distincin entre pena y medida, de la necesaria acumulacin o aplicacin sucesiva de ambas, por tanto, con ejecucin prioritaria de la
pena, me parece igualmente irracional e injusto en sus consecuencias. Conceptualmente, puede ser clara la distincin entre pena y medida, pero supone una
autntica "estafa de etiquetas" ignorar la semejanza que existe, en el campo de la
ejecucin, entre las penas y las medidas restrictivas de libertad. Y tampoco cabe ya
contraponer, tajantemente, las funciones de unas y otras. La pena tambin ha de ir
orientada hacia la resocializacin del delincuente -como la medida-, segn afirma
la propia Constitucin Espaola. Y la medida tambin cumple una funcin de intimidacin general, sin que pueda evitarse, aunque se pretenda, el carcter aflictivo
que tienen las que implican una privacin de libertad. Pena y medida son "medios"
del Estado para la lucha contra el crimen. El sistema rgido de la doble va conduce, entonces, al doble castigo, ms o menos encubierto; y, en ciertos casos de sujetos peligrosos necesitados de urgente tratamiento, la ejecucin prioritaria de la pena
postpone aqul, de modo que cuando se aplique existe el riesgo de que sea ya tardo, ineficaz o incluso innecesario.
En resumen, pienso que debemos partir de un sistema dualista flexible, con arreglo a los principios del denominado ''sistema vicariar, porque slo as se evita el
injusto doble castigo a que conduce la terica distincin tajante "pena"-"medida";
y porque, en determinados supuestos, es imprescindible un tratamiento previo a la
eventual ejecucin de la pena privativa de libertad, no siempre necesaria, incluso,
despus del mismo. La flexibilidad que propugno en el marco de la "ejecucin" de
las penas y medidas privativas de libertad a ciertos sujetos peligrosos (semiimputables, enfermos con capacidad disminuida, etc.) no conduce, en el plano conceptual,
a monismos que confundan las diferencias existentes entre las dos clases de consecuencias jurdicas, pero s permite una recproca aproximacin de stas y de sus
"funciones", tal y como resaltan las modernas directrices cientficas, contrarias a la
rigurosa alternativa: pena o medida. Sin que sea necesario subrayar que parece recomendable la descriminalizacin de algunos de los cometidos que hasta la fecha vienen asignndose a determinadas medidas (fundamentalmente: las curativas y educadoras), que bien podran llevarse a cabo fuera del estrecho y severo cauce del
Derecho Penal, dado el carcter subsidiario, entre otras razones, del mismo.
402
Finalmente, en cuanto a la. funcin de la pena y las medidas de seguridad, slo

parece obvio que stas ltimas responden a las exigencias de la prevencin especial.
Que cumplen, por tanto, una indiscutible funcin preventivo-individual o especial,
neutralizando la peligrosidad criminal de un sujeto concreto. Prevencin especial es
la denominacin de la funcin genrica que cumplen las medidas de seguridad:
"correccin' o "educacin", "aseguramiento" y "curacin", las funciones especficas o subfunciones asignadas, segn los casos, a las diversas medidas (educadoras,
inocuizadoras o curativas, respectivamente).
La pena, como institucin social, es retribucin y violencia. Pero nace asociada
a fines preventivos: no castigamos por razones de justicia, ni para corregir o resocializar a nadie, castigamos para defender el orden social, para proteger los valores
fundamentales de ste que hacen posible la convivencia. La pena es retribucin:
pero retribucin orientada a la prevencin (del delito) y a la proteccin de intereses
fundamentales del hombre y la sociedad (bienes jurdicos). El mecanismo operativo de la pena -su modus operandi- es la vieja ley del miedo, el viejo resorte intimidatorio que disuade al infractor potencial, a menudo, segn demuestra la experiencia.
La pena, como institucin, se orienta a la satisfaccin de exigencias preventivogenerales. La llamada prevencin genreal "negativa" expresa fielmente el mecanismo (psicolgico) de actuacin de la pena.
Como instrumento del control social formal despliega, tambin, la pena otras
muchas funciones. En su momento o fase final, cuando se cumple y ejecuta, prevalece, sin duda, la funcin preventivo especial en sus diversas manifestaciones. Pero,
en cuanto institucin, si preguntamos por su sentido -su porqu- es difcil encontrar otra explicacin: la pena es violencia, violencia amarga pero necesaria, porque
la experiencia demuestra que el mecanismo intimidatorio sirve y es til para la proteccin de los bienes jurdicos esenciales para la convivencia.
Cualquier otra funcin -de las muchas que la pena cumple defacto- si no contribuye a la efectiva proteccin de bienes jurdicos de forma directa ser o podr ser
tambin legtima, pero no legitimar la intervencin penal. Ser una funcin secundaria, en unos caso, o simblica, en otros.
Captulo V
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL
1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"
Estticamente contemplado, el Derecho Penal objetivo se manifiesta como un
conjunto ordenado de normas, como ordenamiento.
Procede ahora examinar la naturaleza y estructura de tales normas, problema no
especficamente penal, sino de la teora general del Derecho.
2.
CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO

O ENUNCIADO
Procede distinguir "norma", "principio" y "precepto"^

Los principios -SL diferencia de las normas- no prescriben una conducta determinada, porque no contienen la especificacin suficiente de un supuesto de hecho y
su correlativa consecuencia jurdica^. Los principios expresan criterios y razones
para la decisin, pero no determinan sta-^. As como la norma, se cumpla o no se
cumpla, no admite situaciones intermedias, los principios pueden realizarse en
mayor o menor medida, son "mandatos de optimizacin" que tienen una "dimensin de peso""^.
La norma penal es, como toda norma, jurdica, un mensaje prescriptivo expresado a travs de determinados smbolos, normalmente consistentes en enunciados. Pero tales enunciados -enunciados, proposiciones jurdicas, preceptos legales- constituyen slo el vehculo de expresin de las normas, y no deben
confundirse con las normas mismas. El enunciado o proposicin legal, como conjunto de smbolos lingsticos, debe diferenciarse del mensaje prescriptivo
("norma") que contiene y transmite^, aunque a menudo se utilicen indebidamente como sinnimos.
'Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5" edicin), pgs. 26 y ss.
^Cfr. MIR PUIG, S., citando la opinin de LARENZ (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26).
^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN {Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit., pg. 26).
^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN (Derecho Penal, P.O., 5' Edicin, cit., pg. 26).
Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edicin, cit., pg. 27.
404
Como dice VIVES ANTN, la ley penal es, por lo tanto, el instrumento en
el que las normas penales se expresan o, dicho de otro modo, su fuente. La ley
no es, sin ms, la norma, sino que la norma se expresa en la ley y es lo que la
ley significa o parte de lo que la ley significa. Identificar norma y ley responde
a un uso lingstico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso, si se realiza a
conciencia de que no es ms que una licencia expositiva, esto es, sabiendo que
lo que justifica la sinonimia es una mera figura retrica y no una equivalencia
conceptual^.
Precisamente por ello -partiendo de la distincin entre "precepto" y "norma",
que, por cierto, no es mayoritaria en la doctrina espaola^-, cabe observar como no
todo enunciado legal o precepto expresa una norma penal completa; ni todo enunciado legal o proposicin jurdica sirve de base a una sola norma jurdico-penal.
Lo primero sucede, por ejemplo, con las disposiciones del Libro Primero del
Cdigo Penal, que no transmiten mensajes prescriptivos completos, porque la finalidad de las mismas es "instrumental" y "aclaratoria"; esto es, no pretenden dictar
normas, sino -en conexin con los preceptos de la denominada Parte Especialprecisan stos, delimitando el alcance de las normas que prohiben o castigan los
distintos delitos. Pero ni siquiera los preceptos de la Parte Especial, determinan
por s solos, con plena autonoma, todos los extremos de las respectivas normas
penales -por ms que tengan sentido normativo, siquiera necesitado de ulterior
concrecin- ya que la norma surge de la puesta en relacin de varios enunciados
legales^.
Que un mismo enunciado o precepto legal sirva de base a ms de una norma
penal es lo que acaece con todas las proposiciones jurdicas o disposiciones de la
Parte Especial del Cdigo. Estos contienen, en efecto, dos normas: una dirigida al
Juez, obligndole a imponer una pena caso de que se cometa el delito (norma secundaria) y otra (norma primaria), que se dirige al cuidadano prohibindole la comisin del hecho delictivo.
3.
ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN

"HIPOTTICA" DE ESTA
Con arreglo a la opinin mayoritaria, consta la norma penal de dos elementos:

el presupuesto o supuesto de hecho y la consecuencia o sancin.
En el actual artculo 138 del Cdigo Penal, que prohibe y castiga el homicidio,
pueden apreciarse con claridad ambos elementos: "el que matare a otro ... (presupuesto: causacin de la muerte) ser condenado, como homicida, a la pena de prisin de diez a quince aos" (consecuencia: pena de prisin de diez a quince aos).
El presupuesto describe la conducta que la ley contempla y prohibe. La consecuencia establece la sancin que la ley asocia a aqulla.
^VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, pg. 339.
Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit., pg. 27.
*Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 27.
405
Terminolgicamente, suele distinguirse: precepto y sancin^, o "supuesto de

hecho" -o, simplemente: "presupuesto"- y "consecuencia jurdica"^*^. Considero
ms acertada la terminologa dominante, esto es, la que distingue entre: "presupuesto" y "consecuencia".
Contra quienes distinguen entre "precepto" y "sancin", se han esgrimido
objeciones, a mi entender, justificadas, que recomiendan, -para evitar equvocos- se prescinda de tales trminos. RODRGUEZ DEVESA, advierte que son
"extraos a la ley penal y resultado de una ulterior reflexin del jurista"; pero
que "su uso no es recomendable porque induce a pensar que el precepto es una
parte de la ley penal cuando, en realidad, forma un todo inescindible con su
consecuencia: el precepto carece de valor y sentido sin la sancin, pues la ley
es una unidad"^^. MIR PUIG, estima preferible prescindir de estos dos conceptos, porque a su juicio, responden a una perspectiva distinta: los trminos "presupuesto"- "consecuencia" reflejan la estructura "lgica" de la norma, mientras
que los de "precepto"- "sancin" son ms adecuados para explicar la naturaleza "imperativa" de aqulla; en segundo lugar, porque a su entender en toda
norma se expresan -en realidad- dos preceptos distintos, y no slo uno: el dirigido al ciudadano (norma primaria), y el dirigido al juez (norma secundaria), de
suerte que la terminologa criticada slo sera vlida respecto a la norma primaria contenida en la ley, ofreciendo una visin parcial e incompleta de la
misma^^.
Ahora bien, una cosa es la estructura lgica de la proposicin normativa, y otra
distinta l^. formulacin de los mandatos que de la misma se desprenden.
En efecto, en toda norma penal cabe apreciar dos preceptos distintos: el primero es el que se dirige al ciudadano, prohibindole actuar de determinada manera o
exigindole determinado comportamiento (norma primaria)', el segundo, es el que
se dirige al juez, precepto que le obliga a aplicar la consecuencia jurdica, cuando
concurra el supuesto de hecho (norma secundaria). Y -lo que es ms importanteambos preceptos son imperativos y tienen su sancin: para la norma primaria, la
prevista en el tipo penal de que se trate; para la norma secundaria, la responsabilidad administrativa y penal en que pueden incurrir los rganos que incumplen el
mandato de aplicar la sancin legal. Ahora bien, la formulacin de la proposicin
jurdico penal tiene inequvoco carcter hipottico, con lo que se pone el acento -al
formularse la misma- en la norma dirigida al juez, en la norma "secundaria"^^.
^Vanse STAMPA, L.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 27 y 28: el autor distingue entre
"hiptesis" y "tesis", "precepto" y "sancin". RODRGUEZ MOURULLO, G., para quien la norma
aparece como vinculacin axiolgica de dos hechos, de modo que implica un consecuente para su
antecedente; perspectiva -dice- desde la que se sustituye la tradicional dicotoma: precepto-sancin,
por la de "presupuesto-consecuencia" (pgs. 75 y 76). CAMARGO HERNNDEZ, C., Introduccin
al estudio del Derecho Penal, Barcelona, 1964, pg. 141; DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
espaol, RG., I (1969), pg. 246; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit.. I., pg. 203; Vid.,
MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 146 y ss.
'^Por todos, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 30; nota 28.
"RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149.
'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 31.
^'MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
406
Dicho de otro modo: la norma primaria, la que prohibe u ordena al ciudadano una
conducta, no se formula directamente por la ley, sino que se desprende indirectamente de la misma^"^.
La distincin entre norma primaria y secundaria, comnmente admitida^^,
pretende clarificar el problema de la estructura, formulacin y destinatarios de la
norma penal.
Las proposiciones jurdicas transmiten normas. Pero, atendiendo a la literalidad de las mismas, slo transmiten de forma expresa, explcita, un mandato
dirigido al Juez, que le obliga a imponer una pena si constata la comisin del
delito. El artculo 138 del Cdigo Penal, literalmente, slo obliga al juez a castigar al homicida con la pena de prisin. Ahora bien, el precepto penal no puede
conformarse con castigar el homicidio. Pretende, ante todo, prohibir el homicidio bajo la amenaza de una pejia. La conminacin penal del homicidio, en consecuencia, transmite no slo el aviso al cuidadano -y la voluntad normativa de
que el Juez castigue llegado el caso- sino la voluntad normativa de que los ciudadanos no maten^^. La formulacin hipottica y mediata de la norma, no debe
ocultar ni perturbar la comprensin de su estructura y destinatarios. El enunciado legal o proposicin jurdica que castiga un hecho debe interpretarse como
forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma prohibitiva, dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma {secundaria) dirigida al
Juez, que obliga a castigar^^.
La norma primaria, por tanto, no se deriva directa e inmediatamente del
tenor legal, que slo explcita la norma secundaria. Pero se reconoce su existencia por la doctrina y hay diversas razones para ello^^. La dogmtica jurdico penal
gira en tomo a la configuracin del delito como infraccin de la norma (de la
norma dirigida al ciudadano que ste viola). La existencia de normas primarias
como correlato de las normas secundarias se desprende, tambin, del propio
Derecho Positivo que califica los delitos y faltas como "infracciones" (por tanto,
de normas primarias); lo que carecera de sentido si slo existiera la norma
secundaria que el precepto penal exterioriza, pues el delincuente no pueda infringir una norma dirigida al Juez. En ltimo trmino, todo deriva de la formulacin
mediata de la norma, cuestin de tcnica legislativa, secundaria e histricamente
condicionada. Porque las Leyes penales ms antiguas y primitivas s explicitaban
la norma primaria, pero no las actuales que no tienen que recordar principios
indiscutibles y evidentes^^.
Pero la distincin entre "precepto" y "norma" se ha trazado en otros trminos y
desde muy distintos fundamentos por un sector de la doctrina. Me referir, ante
todo, a la sugestiva teora de las normas de BINDING.
iÊn este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 147; MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
'^KELSEN, por el contrario, denominaba norma primaria a la dirigida al juez; y secundara a la
dirigida al ciudadano. Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28, nota 3.
'Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
'As, MIR PUIG, S., Derecho Penal PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
'Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
''^Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5' Edicin, cit., pg. 29.
407^
4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORA DE LAS NORMAS

DE BINDING
4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposicin
de su tesis
Dos autores han potenciado al mximo la distincin entre "norma" y "ley",
BINDING (teora de las normas) y M.E. MAYER (teora de las normas de cultura).
STAMPA sintetiza con acierto la opinin paradigmtica de BINDING^^:
"La norma penal, segn BINDING constituye esa unidad de precepto y sancin a la que nos hemos venido refiriendo. Para comprender el verdadero carcter del Derecho punitivo es preciso -nos dijo- tener presente la terminante distincin que media entre la norma (Norm) y la ley penal, propiamente dicha
(Strafgesetz). Aqulla es un imperativo primario y autnomo, situado fuera del
Derecho Penal y de cualquier otra rama del Derecho: en un lugar especial dentro
del Derecho pblico; la ley penal, en cambio, es un mero complemento de la
norma, en cuanto se limita a establecer las consecuencias que se derivan de la
violacin de sta y contiene, nicamente, la autorizacin para castigar, que
corresponde al Estado. El delincuente, pues, violara la norma; de ninguna manera, la ley penal; a sta no slo no la viola, sino que la pone en prctica, actuando
de acuerdo con lo que en la misma se dispone: la norma, as concebida, es decir,
como un precepto objetivo autnomo, favorece al Estado -contina BINDING-,
con un derecho subjetivo a la obediencia del imperativo que la misma contiene.
Cuando se infringe tal derecho subjetivo (total) a la obediencia del precepto, surgir el ilcito o antijuricidad, cuya esencia consistira, por lo tanto, en la pura violacin del Derecho (Unrecht, Rechtswidrigksit, Rechtsverletzung); el acto que
entraase tal violacin sera un Delikt. La ley penal, en cambio, favorecera al
Estado con un derecho subjetivo o autorizacin para castigar. Cuando esa autorizacin exista, la violacin de la norma (Delikt) llevar aparejada una sancin
penal, por constituir una infraccin delictiva: un Verbrechen".
En efecto, BINDING parte de la necesidad lgica de las normas. El delincuente - afirma- no "viola" la "ley", sino que "realiza el tipo legal"^^ La ley que el
delincuente infringe es una ley conceptual y -por lo general- cronolgicamente
anterior a la que dispone la clase y tipo de condena que merece quien la trasgrede^^.
En otro tiempo pudo no ser as -contina BINDING- pero en nuestros das el delincuente no infringe una ley, en sentido estricto, sino "un precepto del derecho no
legislado". Porque en la actualidad, las normas ms importantes para la construc-
^^STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 37 y 38.

îRAUEMANN, A., Lebendiges und totes in BINDINGS Normentheorie, Gottingen, 1954, cit.,
pg. 3, BINDING, K, Die Normen, cit., I, pg. 4. O. SCHWARTZ, pg. 1. Hay traduccin al castellano de: ENRIQUE BACIGALUPO y ERNESTO GARZN VALDEZ {Teora de las normas. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1977).
^^BINDING, K., Die Normen, cit.. I., pg. 4: "Das Gesetz, welches der Verbrecher bertritt, geht
begrifflich und zeitlich dem Gesetze, welches die Art und Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus".
408
cin de delito no se encuentran, precisa y paradjicamente, en el Derecho escrito,

sino fuera de l, siendo un prejuicio de la poca de la codificacin, el intento de
localizar las normas que viola el delincuente en el derecho legislado^^.
BINDING desprende la existencia de tales "normas" de cuatro "fuentes": del
desarrollo mediato de la "ley" penal misma, de las necesidades de la legislacin, de
las normas del derecho escrito y de consideraciones sobre la historia del Derecho^"^.
Sin embargo, la existencia de las normas no es su tesis ms cuestionada: lo que ms
se ha cuestionado no es si existen o no existen tales normas, sino la esencia, contenido y origen de la mismas^^.
Pero, cul es el fundamento y el fin de las normas, segn BINDING?. Contiene la ley penal una "orden" o "mandamiento"? BINDING contesta negativamente: si la ley penal fuere un imperativo -afirma el autor- habra que plantearse la pregunta de a quin se dirige tal imperativo. Pero, slo se trata de imponer o no
imponer una pena, por lo que el problema del destinatario queda reducido a esta
alternativa: la orden se dirige al que castiga, al que ha de ser o no castigado, o a
ambos. La ley penal, pues, no es un imperativo: el imperativo se encuentra en las
normas que preceden a la ley, la ley se limita a establecer las correspondientes sanciones^^. La ley, dice BINDING -la ley penales "aquella proposicin jurdica que
regula el origen, el contenido y el fin de la relacin jurdico penal existente entre
quienes estn autorizados a aplicar la pena, y el criminal"^^.
La misin de la "ley penal", para el autor, es triple: determinar cules son las
normas, cuya violacin merece una pena, establecer en qu medida la violacin
de una norma constituye un crimen (ya que slo excepcionalmente la violacin
de una norma deviene punible), y especificar la pena que las respectivas infracciones requieren, de acuerdo con la gravedad de las mismas^^.
En cuanto al origen de las normas, es claro el pensamiento de BINDING. Las normas son proposiciones jurdicas. Las normas son siempre proposiciones jurdicas, aunque no hayan sido expresamente formuladas por una fuente del Derecho. Pertenecen
al Derecho Pblico, y en la medida en que no estn expresamente contenidas en una
ley, son proposiciones del derecho no legislado^^. No existen, para BINDING, normas
del Derecho privado, porque "el derecho de obediencia no es nunca un derecho privado"; existen, eso s, normas para la proteccin de relaciones jurdicas privadas. Pero,
si bien las "leyes" penales, en tanto normas que establecen sanciones, pertenecen al
Derecho Pblico, las "normas" que integran las leyes penales no pertenecen tampoco
al Derecho Penal, porque "no hay tampoco ninguna norma criminal"^^.
^^BINDING, K, Die Normen, cit., I, pg. 5. Vid., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit.,
pg. 3 y ss.
^"^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 4.
^^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 46.
^Âs, resume: JESCHECK el alcance de la teora de las normas de BINDING (vid: Leiirbuch des
deutscJien Strafreciit, cit., pg. 185, nota 2).
^'Cfr., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 14.
^^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 15.
2'^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 234.
30Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 237.
409
Se trata, como dice KAUFMANN^^ de una consecuencia ms -congruente,

guste o no guste- de la distincin que hace el autor entre el mundo de las "normas" y el de las "sanciones".
A la tesis de M.E. MAYER sobre las normas de cultura, de indudable parentesco con la teora de las normas de BINDING^^, no voy a referirme^^.
4.2. Valoraciones crticas
Qu juicio merece la teora de las normas de BINDING?. Tiene validez y
alguna utilidad en nuestros das?. Hay que dar la razn a H. MAYER cuando afirma que es "la nica teora jurdica fundamental de este tiempo"?^"^.
Ciertamente, no puede ocultarse la trascendencia y el impacto del pensamiento
de BINDING y de su teora de las normas. Ya el propio autor haba advertido que
el estudio de esta materia deba ser previo al de las teoras penales, y, particularmente, al de la teora del delito y de la culpabilidad^^; como lo hiciera, tambin,
M.E. MAYER^^. Pero es, sin duda, en el plano metodolgico, donde reside la principal aportacin de BINDING, aunque no fuera mayoritariamente secundado por la
doctrina^^. Pues su teora de las normas puso de relieve que una teora del Derecho
penal es ms que una teora de la pena. Que, si bien la fundamentacin de la problemtica de sta es una tarea importante -su coronacin final, sin duda- la teora
del Derecho Penal debe referirse a su mbito total. Debe elaborar, sobre todo, las
estructuras lgico objetivas, sealando las conexiones necesarias de los dogmas particulares y garantizando su realizacin^^.
Es lgico, por ello, que la teora de las normas haya tenido gran influencia en
toda la dogmtica. BINDING advirti, que habra de suponer una revisin de la
ciencia jurdico penaP^. En el marco de la antijuricidad, por ejemplo, es claro.
Porque BINDING independiz el concepto de la antijuricidad del Derecho Penal,
a travs de su concepcin de las normas, lo que le permitira dar al mismo un significado autnomo. Para BINDING, en efecto, la conducta delictiva, en realidad,
no lesiona la ley penal, ya que sta se limita a establecer las sanciones correspondientes, sino las normas: los mandatos y prohibiciones previos a la misma;
^^Lebendiges und totes, cit., pg. 238.

32Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 221 y ss; KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 235 y ss; RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., RG.,
pg. 151.
^^Vid. GUZMN DALBORA, J.L., Bien jurdico y normas de cultura: revisin de la teora de
M.EMAYER. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 3, 1993, pgs. 227 y ss., y: VIVES
ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 417 y ss.
34H. MAYER, Strafrecht, A.T., 1953, pg. 32.
3^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 3.
^^STRAFRECHT, AUg. T., 1953, pg. 417.
^^Vid. una visin panormica de la doctrina alemana en: KAUFMANN, a., Lebendiges und totes,
cit., pg. 289, nota 91.
3Âpud, KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 289.
3^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 3.
410
con lo que toda la teora de la antijuricidad se contempla, exclusivamente, y se

integra por el contenido de tales normas'^^. Y, negativamente, importa tambin la
teora de las normas en cuanto a la relacin: tipo-antijuricidad; porque, con arreglo a la misma, una accin tpica en el sentido del Cdigo Penal, dejar de ser
antijurdica -no es antijurdica- si en el caso concreto no representa ninguna realizacin del injusto al ceder la norma, norma que, en definitiva, tampoco es ms
que una regla con posibles excepciones^^. La teora de las normas importa, sobre
todo, en el campo de la culpabilidad, como dice MAURACH"^^, mientras el desconocimiento de la conminacin penal carece de relevancia, la conciencia de la
antijuricidad exige el conocimiento de la norma. Es lgico, de otra parte, que la
propia concepcin de las normas de B INDINO haya decidido su particular concepcin de la pena, en cuanto "conservacin del seoro del derecho sobre los
culpables, segn la medida de la culpabilidad'"^^. La finalidad de la pena es represalia. Porque, ciertamente, la ley pretende, tambin, la coaccin psicolgica, pero
cada crimen es la demostracin ms palpable de la eficacia limitada de aqulla"*^.
Y, una vez cometido el delito -la desobediencia- slo resta la posibilidad de que
el "derecho a la obediencia" se convierta en un "derecho a la coaccin" contra
quien desobedeci y por razn de la desobediencia. El nuevo derecho subjetivo,
por tanto, (el derecho subjetivo a la pena), no es ms que un derecho de sumisin
transformado. As explica BINDING, en definitiva, la razn de ser de la pena: el
derecho subjetivo a la obediencia, se transforma, por la desobediencia, en un
derecho a la coaccin, que implica el sometimiento del culpable al poder jurdico que no respet, como represalia por la violacin jurdica irreparable cometida.
El derecho de sumisin se convierte, de este modo, en un derecho a "la conservacin del seoro del derecho". La pena es "la conservacin del seoro del derecho a travs del doblegamiento del criminal bajo la coaccin jurdica""^^.
Contra la teora de las normas de BINDING y la de las normas de cultura de M.
E. MAYER, se han formulado numerosas objeciones; fundamentalmente, en lo que
tienen de comn: la creencia de que la ley penal no expresa un imperativo dirigido
al ciudadano (norma primaria), sino slo un mandato dirigido al juez (norma secundaria), y de que la llamada norma "primaria" es previa y extema a la ley penal, no
slo en un sentido lgico. Esto es: la norma penal -segn la concepcin de BINDING y M. E. MAYER- no se deduce de la ley penal, sino al revs: la ley penal
presupone una norma previa, de la que parte^^.
Entre nosotros, STAMPA censura la construccin de BINDING porque, a su
juicio, conduce al reconocimiento inevitable del carcter secundario del derecho
penal, accesorio, cuyo aparato meramente sancionatorio y coactivo, se limitara
a velar por el cumplimiento de unas normas o preceptos situados en un lugar
autnomo del Derecho Poltico general"^^. RODRGUEZ DE VES A, reprocha a la
"^Ên este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, cit., pg. 160.
ÂS, M A U R A C H , R., Deutsches Strafrecht, A.T., cit. pg. 220.
'^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 220.

'^'Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 17.
'^'^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 17.
"^^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 15 y 16.
'^Âpud, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 33 y 35.
'^^STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 38.
411
construccin bindingniana su insuficiencia insubsanable, comprensible slo

desde una concepcin puramente esttica de la ley penal: BINDIG y sus discpulos -apunta- han olvidado elaborar el catlogo de las normas, sin el cual la
teora carece de contenido; y eso, a pesar de que el propio BINDING afirmara
que la ciencia del Derecho Penal tiene, precisamente, por objeto fijar la forma,
contenido y clase de normas, as como determinar las relaciones internas y externas entre tales normas y la ley penal'^^. Para MIR PUIC^^, la norma que infringe
el delincuente -distinta de la norma (secundaria) que establece la pena- es una
norma jurdico-penal, precisamente porque cuenta con el respaldo de la amenaza penal. Al Derecho Penal pertenecen, a juicio del autor, tanto las normas que
imponen penas a los delitos como las que prohiben la comisin de stos (ambas
pertencen al Derecho Penal, no al Derecho Pblico General, ni al Derecho
Poltico). En consecuencia, no debe sugerirse la autonoma de estas normas respecto de los preceptos penales portadores de las mismas, ni tampoco la naturaleza puramente sancionatoria del Derecho Penal. Este se manifiesta a travs de los
preceptos en dos direcciones: prohibiendo los delitos y castigndolos mediante
una regulacin unitaria.
En la doctrina alemana, se ha mantenido, que es discutible la necesidad de unos
mandatos normativos, previos a la ley penal; que nada impide al legislador llevar a
cabo la proteccin de los intereses de que se trate, de forma directa, a travs de la
configuracin sin ms, de los correspondientes tipos penales; que la conminacin
penal contiene ya en s misma la prohibicin que BINDING remite a la norma previa; que no es, en todo caso, posible demostrar la existencia de unas tales normas
previas a las leyes penales, por lo que la ciencia penal ha de limitarse al examen de
los mandatos contenidos en el Cdigo Penal^^. Crticas que se agudizan respecto a
la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER, por su mayor ingrediente
sociolgico^ ^
Por el contrario, MAURACH ha formulado unas interesantes reflexiones en
tomo a la teora de las normas y su actualidad. Para el autor, un sistema de normas
que sirva de base a las leyes penales, se justifica tanto desde un punto de vista lgico jurdico como dogmtico.
Desde un punto de vista lgico, porque la interposicin de las normas permite
el proceso de seleccin de las lesiones del bien jurdico que, despus, el tipo perfecciona. En efecto, si se quisiera estructurar la conminacin penal -dice MAURACH- en torno a la exclusiva idea del bien jurdico, debera castigarse, entonces,
toda accin que supusiese algn dao o peligro para el mismo; lo que no sucede
porque los tipos suelen castigar slo determinados ataques al objeto de proteccin
penal. Este efecto limitador, segn el autor, se conseguira en virtud de la interposicin de la correspondiente "norma" que operara como criterio de seleccin.
Segn MAURACH, ante esta funcin, poco importa la prioridad cronolgica o
la cognoscibilidad de la norma, criterios que esgrimen quienes refutan a BINDING.
4Âpud., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., P:G:, pg. 14 y 15.
'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 30.
5Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 221.
^'Cfr. MAURACH, R., lugar y pg. cit.
412
En segundo lugar, afirma MAURACH, la teora de las normas es necesaria y til,

incluso desde un punto de vista estrictamente dogmtico: para la teora de la antijuricidad, de la culpabilidad y del error. El supuesto de la justificacin de la conducta
tpica -dice- slo puede explicarse por el hecho de que la norma que subyace al tipo
"cede", se retira. El juicio de culpabilidad -contina MAURACH- presupone la
posibilidad del conocimiento por el autor del injusto, esto es, el conocimiento potencial de la norma. Por ltimo, concluye MAURACH, slo acudiendo a la teora de las
normas puede distinguirse con nitidez el concepto de error de prohibicin^^.
Pero, con A. KAUFMANN, habra que reconocer que la principal aportacin de
la teora de las normas debe buscarse en el plano metodolgico. El criticado "formalismo" del autor, consisti en su deseo de examinar las "estructuras lgico objetivas" previamente dadas a la configuracin y conformacin de la materia jurdica^^.
BINDING no se limit a la bsqueda de las normas, o a sealar posibles fuentes de
normas, con el fin de colmar eventuales lagunas del ordenamiento jurdico, sino que
demostr la existencia de una lgica interna, a la que no se sustraen las normas. Y
no es pequeo el mrito de quien, con una metodologa normolgica, nos permite
comprobar en cierta medida, ya desde el otro lado, todo aqullo que tiene su fundamento en estructuras apriorsticas previamente dadas. Por sto el significado
esencial y permanente de la teora de las normas no reside en la "enrgica profundizacin y elaboracin del material legal", sino en su convocatoria para una autntica dogmtica y su trabajo en tomo a las estructuras lgico objetivas^"^.
5.
5.1.
LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS

ESPECIALES
Estructura "lgica" y estructura "legal" de la norma: leyes
"incompletas" y leyes "en blanco"
Procede distinguir entre estructura lgica y estructura legal de la norma. La

estructura "lgica" de la norma, en el sentido examinado, suele respetarse, generalmente, por el legislador, aunque no siempre suceda as debido a razones prcticas,
de economa y tcnica legislativa^^. Surgen, entonces, manifestaciones singulares,
como es el caso de las leyes "incompletas" y el de las "leyes penales en blanco",
que exigen una mencin especial.
Como advierte STAMPA, distinguiendo: norma (completa) y disposicin^^: "La
norma penal contiene siempre ambos momentos (precepto y sancin en la termino-
^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pgs. 221 a 223.

^^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 290.
^'^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 292.
55Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 140 y ss.; Vid., MUOZ
POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 149.
^Întroduccin a la Ciencia, cit., pg. 29. STAMPA, por otra parte, advierte que las llamadas "normas permisivas" no son realmente tales "normas" sino "disposiciones" destinadas a integrar el contenido de las normas "completas" {Introduccin a la Ciencia, cit., pgs. 24 y 25).
413
logia de STAMPA) pero no toda disposicin de carcter penal alberga una norma
completa. A veces, la disposicin describe, nicamente, el precepto o la sancin, lo
que supone que la norma venga formada por la combinacin de dos o ms disposiciones ... En otras ocasiones el precepto y la sancin estn situados en documentos
legislativos diferentes ... En tales casos, y en otros parecidos (normas de reenvo,
etc.), corresponde al intrprete la tarea de recomponer la norma, investigando donde
se encuentran sus dos elementos dialcticos y reconstruyndola en un todo armnico". En trminos muy semejantes se expresa RODRGUEZ MOURULLO^^.
5.2. Las llamadas "leyes incompletas"

MIR PUIG^^ y MUOZ CONDE^^, han llamado la atencin, sobre el fenmeno de las leyes incompletas. As, afirma MIR:
"Por lo general, la expresin completa del contenido de esta estructura (de la
norma jurdico penal), no se corresponde con los concretos artculos de las leyes
penales. Suelen destacarse como ejemplos de ello, las normas penales en blanco,
ms lo cierto es que stas no ofrecen ms que supuestos extremos de lo que es
regla en la legislacin penal: los artculos legales no acostumbran a coincidir con
las normas jurdico penales completas"^^.
No debe, pues, confundirse "norma" -norma penal completa- y "precepto o disposicin" del Cdigo Penal. Lo usual es, precisamente^^ que haya que coordinar
diversos artculos para conformar la norma penal completa, pues sta "fracciona" y
reparte los diversos elementos de su supuesto o de su consecuencia entre varios
artculos, preceptos o disposiciones.
Pero, en puridad, todas las disposiciones legales son normas "incompletas", si
por norma completa entendemos slo aqulla que determina exhaustivamente el
contenido de su presupuesto y de su consecuencia jurdica.
Formalmente, parecen normas completas la mayor parte de las disposiciones
contenidas en el Libro II y III de nuestro Cdigo, en cuanto que contienen el presupuesto y la consecuencia jurdica. Sin embargo, puede afirmarse, que ni las proposiciones contenidas en la Parte Especial, ni, por supuesto, las que se hallan en la
Parte General, encierran por s solas normas penales completas, en cuanto a su contenido^^. Todas las proposiciones jurdicas, de algn modo, han de ponerse en relacin con otras destinadas a completarlas.
La doctrina, al estudiar las denominadas leyes incompletas, se ha fijado, fundamentalmente, en los preceptos de la Parte General^^ por ser stos los que respon-
5^RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.O., pgs. 86 y 87.

^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 40 y ss.
^^MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 15 y ss.
^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 40.
^'Partiendo de que es la regla, el fenmeno normal: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 41.
^Âs, con razn, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 41 y bibliografa all citada.
414
den con mayor evidencia a la finalidad de "completar" o "aclarar" el presupuesto o

la consecuencia de las dems proposiciones jurdicas^"^, misiones asignadas a los
preceptos "incompletos".
Refirindose, a estos preceptos, MIR PUIG ha destacado el carcter doblemente incompleto de algunos de ellos: concretamente, de los que regulan las formas imperfectas de ejecucin, de participacin y los actos preparatorios punibles; por un lado -afirma- porque, como todo delito, suponen la remisin a las
proposiciones que regulan las causas de exclusin y modificacin de la responsabilidad criminal y el contenido de las respectivas penas; por otro lado, porque
poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de la coordinacin
de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo Penal con los que regulan esas
figuras en el Libro I del mismo Cdigo. De este modo, seala MIR, la necesaria
"coordinacin" entre los diversos preceptos de la Parte General y los de la
Especial, tiene un significado especfico -ms acusado- con relacin a estos preceptos de la Parte General^^.
Pero, aunque suelen presentarse los preceptos de la Parte Especial como preceptos "completos"^^ lo cierto es que tambin stos han de ponerse en relacin con
otros preceptos para una descripcin completa del contenido de los mismos: y, en
tal sentido, son tambin leyes incompletas aunque describan su presupuesto y la
consecuencia jurdica.
Como seala MIR^^, en otro caso, el artculo 407 (hoy 138) dira demasiado; pues no es cierto que el que matare a otro ser castigado siempre con la pena
de reclusin menor, sino que ello suceder slo si no concurren causas de justificacin ni de exclusin de la culpabilidad, ni tampoco circunstancias modificativas que alteren la pena tpica. Tanto la penalidad misma del artculo 407 (138
del Cdigo Penal vigente) como los lmites del supuesto de hecho de este artculo, como la concreta sancin aplicable, dependen de lo dispuesto en otros preceptos del Libro I del Cdigo Penal^^.
Todo ello, claro est, no significa que los preceptos de la Parte General y de la
Especial sean idnticos en cuanto a la descripcin de la materia de la prohibicin y
grado de complitud: los preceptos de la Parte Especial son incompletos, tambin,
pero "principales"; los de la General, incompletos, pero "complementarios" respecto a los anteriores^^.
Cabe preguntarse por el motivo de que la mayor parte de los preceptos penales
sean, entonces, normas incompletas. Y la respuesta parece simple: no hay razones
de carcter sustantivo, sino simplemente de tcnica y de economa legislativa.
Êsta interconexin entre los diversos preceptos del ordenamiento jurdico se resalta, entre otros, por
LARENZ, K, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2, Edicin, 1969, Springer Verlag, pg. 193 y ss.
^^Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 14 y 15, respecto al homicidio del
entonces art. 407 del C.P. espaol. Tcitamente, en contra: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia,
cit., pg. 25.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 40 y 41.
^Ên cuanto a la necesidad de tener en cuenta la totalidad de los preceptos de la Parte General: vid.,
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
^Ên este sentido, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 45.
415
No es otro el origen de la llamada Parte General de los Cdigos. Un lento

proceso histrico ha ido extrayendo de lo que hoy llamamos Parte Especial,
columna vertebral todava del derecho punitivo, aquellos componentes de la ley
penal que se repiten en todos o en varios delitos para formar con ellos la "Parte
General"^^: y, as, para evitar continuas repeticiones, se ha ido elaborando una
especie de catlogo de hechos que frecuentemente modifican el supuesto o la
consecuencia jurdica de cualquier tipo, o que sirven para aclararlos^^ Es, pues,
una cuestin de tcnica legislativa, accidental.
Una liltima cuestin: el hecho de que las diversas leyes penales sean leyes
incompletas, tiene alguna trascendencia ms all de lo que esta particularidad
supone en el campo de la lgica formal?. La pregunta se ha contestado afirmativamente por MIR PUIG, para quien una de las consecuencias fundamentales del
carcter incompleto de los tipos de la Parte Especial, sera la propia teora de los
elementos negativos del tipo, teora que entiende por "tipo" no slo el tipo en el sentido de BELING (tipo positivo), sino, adems, el llamado tipo "negativo" o ausencia de causas de justificacin, junto al primero. Con las importantes consecuencias
dogmticas que se derivan de esta teora en el campo del error sobre los presupuestos de las causas de justificacin^^, que ahora no voy a tratar^^.
5.3. Las "leyes penales en blanco"
Distinto es el caso de las llamadas ''leyes penales en blanco", terminologa que,
procede de BINDING ("Blankettstrafgesetze")^"^ y alude a una supuesto singular de
tcnica legislativa^^: pues, si bien es frecuente que las proposiciones jurdicas no
formulen la norma completa, siendo necesario recomponerla a travs de la integracin de los fragmentos de la misma dispersos en el articulado del texto legal, la tcnica de las leyes en blanco suponen un paso ms. En efecto, en ellas, la disposicin
deja total o parcialmente sin expresar el supuesto de hecho y se remite a otras disposiciones que han de cubrir dicho vaco. Se trata, pues, de una particularidad
estructural fcilmente perceptible, porque afecta a la faceta "extema" de la ley^^.
Âs: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
^'As: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 16 y 17.
^Âdvierte MIR PUIG, S., {Introduccin a las bases, cit., pg. 43) que el tipo completo que propugnan quienes mantienen la teora de los elementos negativos no es an el supuesto de hecho "completo" de una norma penal (completa), ya que habra que tener en cuenta, adems, la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad y de circunstancias modificativas.
^"^BINDING, K., Die Normen, cit., 1882 (Leipzig), 1, pg. 71 y ss: especialmente, pg. 76. Para el
autor se trataba de una "construccin poco clara".
^5As: MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, A.T., cit., pg. 113. A juicio de MAURACH, la
tcnica es excepcional porque lo ms frecuente es que las conminaciones penales sean leyes "completas", en el sentido de que determinan ellas mismas el presupuesto y la consecuencia jurdica o remitiran a otro artculo de la misma ley -lo que sera lo mismo, dice- a tal fin. Vid, tambin, MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 47; Vid., MUOZ POPE, C.E., Introduccin, cit., pg. 147.
^6As: BLEI, H, (Mezger-Blei), Strafrecht, A.T., I, 17, Ed., pg. 100.
416
De la ley penal "en blanco", en sentido estricto, se distinguen las llamadas

"leyes penales en blanco impropias", las "leyes penales en blanco al revs" y los
"elementos normativos".
Las leyes penales en blanco "impropias " son supuestos que se explican por
razones de tcnica legislativa y no anomalas estructurales de la ley penal. El
legislador define el comportamiento delictivo en un artculo, y en otro distinto
establece la pena^^. As, el artculo 208 dene el delito de injuria, sin determinar
la pena del mismo, que se establece en el artculo 209. O el artculo 205, que tipifica el delito de calumnia, penado en el artculo 206.
Las llamadas "leyes en blanco al revs'\ segn terminologa de JIMNEZ
DE ASA^^, tienen la particularidad de que la disposicin penal define el presupuesto de hecho, remitindose a otro lugar para determinar la pena. A diferencia
de las leyes penales en blanco, lo que el precepto penal no explcita es la consecuencia jurdica, que el intrprete ha de buscar en la disposicin legal a la que
aqul se remite. Si esta ltima se determina en disposicin administrativa o reglamentaria de rango inferior al de la ley formal, dicha tcnica merecera graves
reparos desde el punto de vista constitucional^^. Si la pena se fija en otro precepto
distinto pero del mismo cuerpo legal, la tcnica remisiva carece de especial relevancia, es una cuestin de mera tcnica legislativa (por ejemplo: el artculo 466.2
impone, en su mitad superior, las penas previstas en el artculo 417). No obstante, la remisin interna puede ser poco precisa, dando lugar a inevitables problemas interpretativos (vg. art. 176: "Se impondrn las penas respectivamente establecidas en los artculos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a
los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos"). O equiparar las penas de delitos que desde un punto de vista de
'Hege fe renda" quizs mereciesen un tratamiento discriminado (vg. remisin del
artculo que castiga el delito de apropiacin indebida, a las penas previstas en los
artculo 249 a 250, para el hurto).
Tampoco deben confundirse las leyes penales en blanco con los elementos
normativos del tipo, aunque la distincin no es pacfica^^. Para SILVA
SNCHEZ, las leyes penales en blanco contienen una remisin "expresa" a
artculos de otra ley (estricta o amplia), mientras los elementos normativos presuponen remisiones "concluyentes" o "tcitas". Otros autores (TIEDEMANN,
CRAMER, GARCA ARAN, etc.) rechazan este criterio de distincin, por estimar que tambin los elementos normativos pueden efectuar remisiones expresas a otras normas, proponiendo distinguir ley penal en blanco y elementos
normativos mediante otro: la ley penal en blanco se remite en bloque ("m toto")
a la norma extrapenal, es esta ltima la que determina el presupuesto de hecho
de la primera (la conducta tpica es la infraccin de la norma extrapenal), mientras que los elementos normativos o valorativos contienen una remisin a normas extrapenales a los solos efectos de interpretar un concreto factor o elemento del tipo que, desde luego, ya ha establecido la propia ley. Algn sector
^^Vid. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 56.
^^Tratado, cit., IL, pgs. 352 y ss.
^''As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 35.
^"Sobre la distincin, y los criterios doctrinales que en el texto se comentan, vid., LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 149.
417
doctrinal, no obstante, relativiza el inters de la distincin conceptual examinada (as, SCHLCHTER)^^

Toda ley en blanco es, sin duda, una ley "incompleta", pero no toda ley incompleta es una ley en blanco.
Distinguiendo entre "estructura" de la ley penal en blanco y "contenido" de
sta (contenido del "tipo estricto")^^ LUZN PEA diferencia dos supuestos. Si
la norma extrapenal regula o contiene slo una parte del supuesto de hecho,
entonces la ley penal en blanco no es estmcturalmente incompleta, sino en su
contenido (en cuanto al contenido del "tipo estricto", no de los restantes elementos generales del delito que regula la Parte General del Cdigo). Sin embargo, si
la ley penal en blanco se remite "in toto" a otra Ley extrapenal para integrar su
presupuesto de hecho -lo que sucede excepcionalmente- entonces, aunque la ley
penal en blanco se refiera a su supuesto de hecho mediante una remisin formal,
deber estimarse estmcturalmente incompleta y, desde un punto de vista material
contraria a las exigencias derivadas del principio de legalidad, porque es la ley
penal en blanco la que debe fijar con precisin las caractersticas del delito.
5.3.1. Origen de esta particular tcnica

Como ha sealado STAMPA^^, el concepto y tratamiento de las llamadas leyes
penales en blanco ha experimentado una sensible evolucin histrica. Aparece en
BINDING, quien acude al mismo, sobre todo, para explicar ciertos casos de delegacin y autorizacin de la autoridad federal en favor de la estatal de los Lnder. Se
trata, pues, de un genuino problema de jerarqua de fuentes, propio de los sistemas
federales, que obliga a cuestionar la legalidad y alcance de ciertas autorizaciones a
rganos de rango inferior. Posteriormente, el concepto de ley penal en blanco sufri
una notable ampliacin: sobre todo a partir de MEZGER, quien aadi al supuesto
anterior de la ley penal en blanco -al que era esencial la idea de que el complemento
de la ley se encuentra en una instancia legislativa distinta- otros dos: cuando el
complemento de la ley penal en blanco se halla contenido en la misma ley y cuando se halla contenido en otra ley, pero que emana de idntica instancia legislativa^'^.
5.3.2. Delimitacin conceptual
La doctrina alemana suele distinguir dos conceptos de ley penal en blanco: propio o impropio, o amplio y estricto^^: en sentido amplio, ley penal en blanco es
^^Cfr. LUZN PENA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 149.
^^LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 147.
^Întroduccin a la Ciencia, cit., pg. 30 y ss. Vid. tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, cit., P.G., pgs. 87 a 89; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 47 y ss.
^^MEZGER, E., Strafrecht, ein Lehrbuch, 2 Ed., 1933, Duncker, pg. 196.
^Âs: MEZGER-BLEI, Deutches Strafrecht, cit., pg. 100 (en sentido "amplio" y en sentido
"estricto"); BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., cit., pg. 137 ("propio" e "impropio").
418
aqulla cuyo complemento se encuentra en la misma ley o en otra ley de la misma

instancia; en sentido estricto, cuando es necesario acudir a una instancia diferente.
Leyes penales en blanco son, en definitiva, leyes "necesitadas de complemento"^^.
Para perfilar mejor el concepto de las mismas se ha acudido a tres vas: la distincin entre "precepto" o "supuesto" de hecho y "sancin"^^, entre "norma sancionatoria" y "norma complementaria" o "complementadora"^^, o bien, se ha resaltado la importancia estructural de la remisin a una instancia distinta que la ley en
blanco supone^^.
En el primer sentido, se ha dicho que las normas penales en blanco se caracterizan porque contienen slo la sancin, mientras que el presupuesto de la misma -el
precepto^^- ha de buscarse en otro lugar. La contraposicin: "norma sancionatoria""norma complementadora" se ha utilizado, tambin, para explicar que la ley "completa" slo tiene lugar con la concurrencia o acoplamiento de ambas normas^ ^ que
al integrarse forman un nico precepto: de modo que si la ley "complementadora"
cambia, tambin, la ley penal en blanco, con todas sus consecuencias en orden a la
problemca de la aplicacin de la ley. Finalmente, se ha dicho que la "ratio" de
esta tcnica -y la funcin que desempea y la justifica- es precisamente, la remisin que la ley contiene a otra instancia distinta^^. Respecto a cul pueda o deba ser
tal instancia, es donde reside la problemtica de las leyes penales en blanco.
Para unos autores, no importa que se trate de la misma instancia: lo esencial
sera que el complemento del presupuesto de hecho se encontrase en otro lugar,
incluso de la misma ley^^. Un sector de la doctrina, sin embargo, insiste en que
lo decisivo es que dicho complemento se halle en una instancia diferente a la de
la ley penal; esto es: en una instancia inferior^"^. Finalmente, no faltan autores
^Âs: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153.
^Ên la doctrina espaola, fundamentalmente: DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
Espaol, P.G., L, 1969, pg. 247; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, I., RG., cit., pg. 203;
ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 89.
^^Doctrina alemana dominante: vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A.T. 2. Ed. 1975; J.R
Mohr, Tbingen, pg. 116; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, 19, Ed. 3 (al 1), pgs. 7 y 8;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrecht, cit., pg. 86.
^'^SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit.,
A.T., pgs. 113 y ss.
^"STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 34: "son normas tan completas como todas
las dems, pues aunque el precepto no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte.
Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en forma genrica, para facilitar, por lo
general, que su determinacin concreta se adece a las circunstancias de tiempo y lugar".
'"SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A. T., pg. 122
(se refiere al "Zusammenwirken" de las dos normas); JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Deutschen
Strafrecht, cit., pg. 86; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, pg. 55, 23, al & 3).
'^2As: SCHIMIDCHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; JESCHECK resalta que la remisin a
otra ley implica la intervencin de otra instancia y la adopcin de decisiones en un momento cronolgico tambin distinto {Lehrbuch, cit., pg. 86).
'^Ên Espaa: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153. En Alemania:
MEZGER, E., Strafrecht, cit., pg. 196.
'^'Ên espaa: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 33; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 89 (la que denomin: solucin "restrictiva").
419
para quienes lo nico decisivo es que el complemento necesario se obtenga de

una ley de naturaleza no penal^^. Expresamente, se admite la posibilidad de que
la ley en blanco encuentre su complemento en otras leyes, reglamentos, en actos
administrativos, en el propio derecho extranjero^^.
Podra mantenerse que las leyes penMes en blanco, una vez completadas, son
como cualquier otra norma; y que, desde un punto de vista estructural, no plantearan ningn problema. De hecho, suelen ser mencionadas, frecuentemente, a propsito de la teora de la "ley" penal, como particular forma de aparicin de sta^^. La
problemtica de las leyes penales en blanco, sin embargo, rebasa, con mucho, los
cauces estrechos de la problemtica de la "ley penal" (estructura de la ley). Al
menos, no pueden olvidarse las importantes implicaciones que se desprenden de la
misma en la teora de las fuentes^^, en cuanto a los postulados en que descansa el
Estado de Derecho: principio de legalidad^^, principio de "determinacin" de la
conducta prohibida^^^, prohibicin de la retroactividad^^^; en la teora del tipo^^^, y,
fundamentalmente, en la del ''error''^^^. Baste con apuntarlo.
La tcnica de las leyes penales en blanco, como se ver a continuacin,
puede suscitar serios reparos. La remisin a disposiciones extrapenales, con
frecuencia de rango reglamentario, no facilita precisamente al ciudadano el
necesario conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, dado que la
materia de prohibicin no se delimita con exhaustividad en la propia ley. El
intrprete y el juez penal, de otra parte, han de evacuar la no siempre precisa
remisin a aqullas, operando, por tanto, con una normativa que, como normativa extrapenal, es ajena a los mismos'^"^. Y, desde un punto de vista constitucional, el reenvo indiscriminado a normas de inferior rango normativo
pone en peligro el principio de legalidad (reserva de ley) y el de divisin de
^^Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 18. En Alemania, por todos:
SCHIDHAUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116. Sobre el problema, Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 51, nota 72.
96MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., A. T., pg. 113: JESCHECK, H., Lehrbuch, cit.,
pg. 86.
^Ên Espaa, por ejemplo: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 87.
^^Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; CUELLO CALN, E., Derecho Penal,
cit., pg. 203.
^'^Por todos: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 21 y ss.
oojESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A.T., pg. 137.
""JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 86-87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137; WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 25; STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2 Ed., pg. 38
(&68).
'^Ên la distincin entre "tipos cerrados" y "tipos necesitados de complemento" (MEZGER-BLEI,
Strafrecht, cit., g. 100; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 136).
03MEZGER-BLEI, Strafrecht, cit., pg. 180 y ss.; MAURACH, R., (MAURACH-ZIPF, Strafrecht,
cit., pgs. 340 y ss); WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 158 y 168 y ss; JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pgs. 247 y 248 (notas 59 y 60).
'"Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
57. Tambin: MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg.
43, para quienes "el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto a las dems normas jurdicas produce una discordancia entre los propias normas penales que no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad jurdica".
420
poderes por la injerencia de la Administracin en competencias propias del

poder legislativo^^^.
En todo caso, la norma penal en blanco sigue siendo una norma penal, an
cuando necesite del complemento de normas extrapenales para determinar su
presupuesto de hecho. Lo que quiere decir, que ha de ser interpretada con arreglo a las tcnicas, categoras y exigencias propias de una norma que define delitos (es decir, conductas tpicas, antijurdicas y culpables) y establece las penas
correspondientes. El fragmento del tipo que regula la norma extrapenal ha de
integrarse definitivamente en el tipo, no es un enclave autnomo y ajeno a la
materia de prohibicin que pueda regirse por criterios y reglas propios de su
ordenamiento de origen. En definitiva, pues, ni siquiera los supuestos extremos
de ley penal en blanco (remisin a norma extrapenal de rango reglamentario)
pueden constituir un alegato a favor de la supuesta naturaleza sancionatoria del
Derecho Penal ^'^^.
5.3.3. Justificacin e inconvenientes de dicha tcnica

En todo caso, parece evidente la razn de ser de esta tcnica legislativa. A menudo, la realidad y la prudencia exigen una particular flexibilidad en la redaccin y
formulacin de los diversos tipos legales. Hay ciertas materias, sobre todo en el llamado "Nebenstrafrecht"^^^, estrechamente vinculadas a sectores muy dinmicos del
ordenamiento jurdico distintos del Derecho Penal, fuertemente condicionadas, adems, por circunstancias histrico-sociales concretas (vg. sanidad, orden econmico,
etc.) o por el tecnicismo de las mismas (vg. gentica, medio ambiente, energa
nuclear, etc.), cuyo tratamiento preciso slo puede garantizar la normativa extrapenal de origen. La actividad legiferante en estos sectores suele ser continua, con lo
que se producira, inevitablemente, un grave deterioro legislativo^^^ si se incluyeran
en la ley penal -que parece, por naturaleza, destinada a una vigencia ms establelos supuestos que se quieren prohibir y sus pormenores. Ante la inevitable alternativa: permanente modificacin de la ley penal o superacin o "petrificacin"^^^ de
la misma, parece ms recomendable que la ley penal sea slo el "marco", y se delegue en autoridades o instancias inferiores la determinacin del "contenido" variable
del mismo^^^, lo que desde el punto de vista tcnico-legislativo se traduce en inevitables remisiones del Cdigo Penal a leyes extrapenales.
'o^Peligro unnimente denunciado por la doctrina. As, MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN,
M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 43; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., 57 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,
r Edicin, cit., pg. 140; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.O., 1996, cit., pgs. 150
y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., pg. 156.
i'^^'Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 58.
i^Âs, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86.
'OÂs, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 19.
''^RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 89.
''En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137.
42]_
Por ello, en determinados mbitos de la moderna criminalidad (medioambiental, urbanismo, ordenacin del territorio, actividad socioeconmica y financiera,
funcionamiento de los mercados, consumo y calidad de vida, etc. etc.) la tcnica de
las leyes penales en blanco constituye una frmula imprescindible de apertura y
coordinacin del Derecho penal hacia los distintos sectores y subsistemas del ordenamiento donde los nuevos bienes jurdicos emergentes encuentran su prima ratio
jurdica^ ^^ Podra hablarse, incluso, de un mecanismo normal de integracin o interrelacin del Derecho Penal en los modelos institucionales de organizacin y control de determinados sectores complejos de actividad^^^, til y eficaz siempre que se
someta a los lmites y controles que despus se precisarn^ ^^.
Para un sector de nuestra doctrina^ ^'^, superados los excesos del pasado (Cdigo
Penal derogado) y limitando esta tcnica a las elementales exigencias garantistas,
se convierte en una frmula o procedimiento de integracin del Derecho Penal con
los modelos legales extrapenales ms adecuada y satisfactoria que los otros resortes utilizados por el legislador ante la insuficiencia de los elementos meramente
descriptivos (elementos normativos, clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados, definiciones, etc.). Segn este parecer, el vigente Cdigo Penal de 1995
habr'a hecho un uso demasiado comedido de las leyes penales en blanco^^^.
Por eso, como afirma JESCHECK^^^, esta tcnica de las leyes penales en
blanco no est prohibida, por ms que suponga la remisin a preceptos situados
"'As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 59. Sobre la
dificultad de legislar en materia de medio ambiente, vid.: GONZLEZ GUITIAN, L., Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la proteccin del ambiente, en: Estudios Penales y Criminolgicos,
XIV (1991), pgs. 113 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg.
216, nota 130.
"^Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 59 y ss.
"Ên la doctrina espaola se han mantenido diversos criterios en tomo a la licitud de esta tcnica
legislativa del reenvo (ley penal en blanco). La doctrina se halla muy dividida (As, GARCA ARAN,
M., Estudios Penales y Criminolgicos, XVI, 1993, pgs. 82 y ss.). Un sector maximalista, la considera incompatible con el principio de legalidad (vg. COBO DEL ROSAL, M., BOIX REIG, J.,
Comentarios a la legislacin penal. I., pgs. 200 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T,
Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 152 y ss.). Por el contrario, la tesis minimalista, la estima inobjetable
(vg. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, RG., cit., pgs. 155 y ss.; RODRGUEZ
RAMOS, L., en : Comentarios a la legislacin penal, cit., I., pg. 306). Se han formulado, tambin, tesis
intermedias como la de CASAB RUIZ, J.R., (en: Estudios Penales y Criminolgicos, V, pg. 260),
que admite esta tcnica legislativa solo cuando la ley penal establece inequvocamente el contenido y el
mbito de lo disvalorado, en tanto el reglamento se limita a formular tcnicamente tal disvalor. En sentido semejante se han pronunciado, tambin, ARROYO ZAPATERO, L., en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 1983, pgs. 34 y ss. Finalmente, algunos autores proponen que toda la materia se regule en una nica Ley penal especial, tan exhaustiva como sea necesario, evitndose as la vulneracin del principio de legalidad y la dispersin normativa (vg. MESTRE DELGADO, E., en :
Anuario de Derecho Penal, 1988, pgs. 516 y ss.) o en una Ley administrativa clara y minuciosa, cuyas
infracciones ms graves adquiriran relevancia penal (as: MATEOS RODRGUEZ ARIAS, A.,
Derecho Penal y proteccin del medio ambiente, 1992, pgs. 160 y ss.) Cfr., CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 214 y ss. de donde se toma la resea bibliogrfica de esta nota.
"^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG, 1999, cit., pg. 62.
"^Vid., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 62.
^LEHRBUCH, cit., pg. 86-87.
422
en otros lugares y de contenido, probablemente, incierto, siempre que se satisfagan en el marco de la delegacin o autorizacin correspondiente los requisitos
derivados del principio de la determinacin legal; esto es, que el ciudadano pueda
conocer los presupuestos de la punibilidad y la naturaleza y clase de la pena.
No obstante, MUOZ CONDE, ha resaltado, con acierto, los peligros de un
empleo incontrolado de la tcnica de las leyes penales en blanco. A juicio del autor,
la remisin del presupuesto de hecho a otros sectores, con frecuencia desconocidos
o ms difciles de conocer, dificulta la labor del penalista; y, puede entraar grave
riesgo para la certeza y la seguridad jurdica; por otra parte, aade, la norma penal
en blanco supone o puede suponer, una infraccin del principio de legalidad y del
de divisin de poderes que le debe servir de base, al permitir que el carcter delictivo de una conducta pueda determinarse por una autoridad que, constitucionalmente, no est facultada para ello. Por ello, concluye el autor, el Derecho Penal debe
crear, en principio, los presupuestos de sus normas de un modo autnomo y, en lo
posible, sin remisiones expresas a otras ramas del ordenamiento jurdico: excepto si
existen razones tcnicas y poltico-criminales muy precisas y evidentes. Pero, en
todo caso, con mucha cautela^ ^^.
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supuestos de leyes
penales en blanco en el vigente Cdigo Penal
En la doctrina espaola se han sustentado, como en la alemana, tres posiciones
diferenciadas sobre el concepto de ley penal en blanco: una extensiva, otra restrictiva, y una tercera, intermedia^ ^^.
La extensiva -prxima al concepto de ley penal en blanco de MEZGER- incluye en esta categora sui generis de ley incompleta todos aquellos casos en los que
la disposicin penal no consigna en la misma su presupuesto de hecho; incluso si el
complemento necesario se encuentra en otro precepto de la propia ley al que sta se
remite de forma explcita.
Es lo que sucede, por ejemplo, con las remisiones del artculo 399 a los artculos anteriores del Cdigo Penal; o del 391 al 390; o de los artculos 392 y 395
a "los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390; o del 396 al 395; o del
393 a ... los artculos precedentes", etc. La conducta falsaria o el objeto de la
misma (clase de documento) no se describe de forma completa en el tipo, sino
que el legislador se remite, a tal fin, a otros preceptos del propio Cdigo.
La tesis extensiva comentada, que se mantiene por RODRGUEZ DEVESA'^^
no convence. Termina confundiendo ley incompleta (gnero) y ley en blanco (especie) -como objeta, con razn, otro sector de la doctrina^^^- al sobrevalorar una
"^MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 20 a 23.

"^Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 34.
^^^Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 153.
'20AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88; MUOZ CONDE, E,
Introduccin, cit., pg. 18.
423
remisin a preceptos distintos que, en definitiva, carece de especial relevancia y se

justifica por razones de tcnica legislativa.
En los supuestos que cita como ejemplo de ley penal en blanco esta tesis lata o
extensiva, no falta, en puridad, el presupuesto de hecho, sino que el legislador no lo
reitera o explcita para evitar repeticiones innecesarias. El reenvi o remisin est
plenamente justificado, ms an si se efecta -como suele hacerse- nominatim, esto
es, permitiendo la fcil e inequvoca identificacin del precepto que complementar el dficit tcnico de la ley remitente.
Para una segunda orientacin doctrinal, partidaria de la interpretacin restrictiva del concepto de ley penal en blanco, lo esencial y definitorio de esta categora no
es la ausencia o falta de especificacin en la misma de su presupuesto de hecho, sino
la determinacin de ste mediante una remisin a instancia normativa de rango inferior, de rango reglamentario. No importa, pues, la naturaleza penal o extrapenal de
la disposicin a la que la ley incompleta se remite, sino la jerarqua o rango normativo de aqulla, inferior por su carcter reglamentario al de la ley en sentido formal.
Aqu no se trata ya de un problema de tcnica legislativa, sino de competencia. De
competencias y garantas fundamentales, como se ver (legalidad, seguridad jurdica, reserva de ley, divisin de poderes, etc.)^^^
Que el vigente Cdigo Penal se remita, de forma ms o menos ambigua, a
disposiciones de rango reglamentario, es, lamentablemente, una tcnica usual y
no siempre justificada. As, los artculos 360 y 441 se remiten a las "Leyes y
Reglamentos" (sic), como el art. 363 ("leyes y reglamentos"), sin especificar
cuales sean stos. El artculo 364, a los supuestos "en su caso reglamentariamente previstos". Pero, otras veces, la remisin es an ms imprecisa. Por ejemplo, el artculo 320 se refiere a las normas urbansticas vigentes. Y el artculo
311, a las "disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual"
(como el 312.2). En no pocos casos, el precepto legal contiene una remisin
tcita o implcita a normas administrativas de rango reglamentario (as, el
artculo 361, al incriminar el incumplimiento de las exigencias tcnicas relativas a ... composicin, estabilidad y eficacia ...). O al status y particular reconocimiento jurdico-administrativo del objeto de proteccin penal, que presupone
una declaracin expresa (legal, reglamentaria o de acto administrativo) en dicho
mbito extrapenal. As, el art. 321 se refiere a "edificios singularmente protegidos por su inters histrico, artstico, cultural o monumental" (en sentido semejante, el art. 323 y el 324). Y el 319, se sirve de la frmula "que tengan legal o
administrativamente reconocidos su valor paisajstico, ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos haya sido considerados de especial
proteccin".
Esta acepcin restrictiva del concepto de ley penal en blanco es la ms acorde,
sin duda, con el origen histrico y significacin jurdico-poltica de la tcnica de las
leyes penales en blanco, en cuanto autorizacin a una instancia inferior para complementar o integrar excepcionalmente el supuesto de hecho del precepto penal.
'2iEn este sentido: STAMPA BRAUN, ANTN ONEGA, RODRGUEZ MOURULLO,

JIMNEZ DE ASA, entre otros: Gfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996,
cit., pg. 148.
424
Adems, circunscribe el concepto de ley penal en blanco a los supuestos que realmente plantean una problemtica compleja y delicada, descartando aquellos otros
donde la remisin del precepto penal incompleto a disposiciones con rango de ley
formal -penales o extrapenales- no suscita cuestiones de particular relevancia, ni
amenaza garantas fundamentales del ciudadano.
En efecto, la remisin del precepto penal (incompleto) a disposiciones de rango
reglamentario -inferior a la ley formal en jerarqua normativa- plantea serios reparos, dudas y reservas.
La "legislacin motorizada" es gil y dinmica. Su procedimiento de elaboracin, aprobacin, modificacin y derogacin, tambin. Pero, precisamente por ello,
el acceso y conocimiento de la misma queda hoy reservado al experto. En el frondoso bosque de la legislacin administrativa -de la legislacin motorizada- la previa comprobacin de la ley en vigor aplicable al caso tiene tanta trascendencia como
la interpretacin de dicha Ley. Todo ello reduce hasta lmites no deseables el listn
de la seguridad jurdica y convierte el posible acceso del ciudadano a las prohibiciones legales en una autntica ficcin.
Por otra parte, la tcnica de la remisin a normas de rango inferior a la ley, de
carcter reglamentario, amenaza la propia esencia del principio de legalidad y sus
diversas manifestaciones (jerarqua normativa, reserva de ley, divisin de poderes,
etc.). Pues, en efecto, y por ms que lo decida la propia ley penal, en ltimo trmino el tipo penal se completa no por otra disposicin con rango de ley, que procede
del poder legislativo (expresin de la soberana popular), sino por preceptos de inferior jerarqua normativa, que emanan de la Administracin Pblica (poder ejecutivo), de carcter reglamentario.
Segn una tercera opinin, intermedia -y mayoritaria en la doctrina espaolael concepto de ley penal en blanco abarca todos los casos en que el complemento
necesario se halla fuera de la disposicin penal de que se trate, sin que importe el
rango jerrquico de la norma de reenvi. Relevante es, por tanto, que el supuesto de
hecho se encuentre fuera de la disposicin misma, no el rango jerrquico, normativo de la disposicin que completa e integra el tipo penal^^^.
De acuerdo con esta tesis intermedia, seran, tambin supuestos de leyes
penales en blanco las remisiones del artculo 310 ala Ley Tributaria. O la del
artculo 371 al II Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988.
O del artculo 542 a "la Constitucin y las Leyes". O la de los artculos 605.1 y
606 al "Tratado ...". O la del artculo 293 a las "Leyes" (mercantiles), (todos ellos
del Cdigo Penal).
Parece, sin duda, preferible esta tercera opinin: ley penal en blanco es toda ley
penal cuyo presupuesto se halla consignado fuera de la misma ley, con independencia de que el rango normativo de la ley que la complementa sea o no inferior a
la ley formal. O como afirma MIR PUIG: todo precepto definidor de un delito que
122AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 34 y 35; LUZN PEA, D.M.,
Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 148 (y resea bibliogrfica all citada); MUOZ
CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pgs. 40 y 41.
425
deje la determinacin de alguna parte especfica del supuesto de hecho a cargo de

otras leyes, reglamentos o actos de la Administracin^2^. Existen, para ello, dos
razones fundamentales. En primer lugar, el hecho de que suele ser puramente circunstancial el concreto rango normativo -ley o reglamento- de la disposicin que
complementa el supuesto del precepto penal incompleto, por lo que no hay razn
alguna para sustentar la tesis restrictiva (ley penal en blanco es slo la que se remite a disposiciones reglamentarias de inferior rango normativo^^'^). En segundo lugar,
porque segn la opinin mayoritaria todos los problemas relativos al error sobre el
contenido y alcance de la norma extrapenal, y sobre la retroactividad de la ley penal
ms favorable merecen el mismo tratamiento, solucin que precisamente hace posible la tesis examinada, al no discriminar la naturaleza y rango jerrquico de la
norma extrapenal complementaria^^^.
5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de ''ley penal en blanco".
El problema de la remisin a disposiciones reglamentarias, a normativa
supranacional o ala legislacin de las Comunidades Autnomas^^^
Tres supuestos concretos requieren un anlisis ms detenido a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la opinin de los diversos autores: la remisin
a normas extrapenales reglamentarias, de rango jerrquico inferior a la ley; la remisin a normas e instrumentos internacionales o supranacionales; y el reenvi a la
legislacin de las Comunidades Autnomas.
a) En cuanto a la remisin a disposiciones reglamentarias de inferior rango normativo, la doctrina cientfica espaola^ ^^ se halla muy dividida, manifestando una actitud de inevitable resignacin ante la consolidacin de esta tcnica legislativa una vez
que el Tribunal Constitucional ha convalidado la misma siempre que la ley penal en
blanco contenga ya por s sola el "ncleo esencial de la conducta prohibida"
(Sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de juo; 118/1992, de 16 de
septiembre; 111/1993, de 25 de marzo; 53/1994, de 24 de febrero; etc.)*^^. Un sector
docrinal, estima inconstitucional esta tcnica legislativa, por vulnerar el principio de
legalidad (reserva de ley, divisin de poderes, etc.). As, COBO/VIVES ANTN'^9,
^^^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 35.

'24AS, MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 42.
'25As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pgs. 34 y 35.
'2^Vid. SILVA SNCHEZ, J., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco pueden
emanar de las Comunidades Autnomas. En: Revista del poder judicial, 52, 1998 (IV), pgs. 483 a 496.
'^''Respecto a la extrajera, vid.: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit.,
pg. 149; COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PGA" Edicin, cit., pg. 140.
'28Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 150; MUOZ CONDE,
E y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG, T Edicin, cit., pgs. 123 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 62.
^^'^Derecho Penal, P.G., 4* Edicin, cit., pg. 140. Dicha tcnica, dicen, "puede implicar una clara
infraccin del principio de legalidad, puesto que la reserva absoluta de la ley impide la remisin normativa, siendo, en principio, contraria a la Constitucin".
426
MUOZ CONDE130, MUOZ CONDE/GARCA ARN^î, etc. La opinin mayoritaria, sin embargo, admite las leyes penales en blanco con ciertas reservas, siguiendo en este sentido un criterio ms restrictivo que el del Tribunal Constitucional. As,
ARROYO y otros, condicionan la constitucionalidad de la ley penal en blanco a que
sta determine ya por s misma la esfera y contenido de desvalor de la norma que se
pretenda imponer, relegando a la normativa reglamentaria extrapenal exclusivamente
la enunciacin tcnica detallada de sus pormenores (que, adems, ha de ser expresin
y desarrollo de un criterio definido ya en la ley penal) y la puesta al da de los hechos
u objetos que presentan tal significado de desvalor^^^. LUZN PEA^^^ partiendo de
la absoluta excepcionalidad de esta tcnica legislativa -como mantienen, tambin,
otros autores-'^'^, afirma que slo se justifica cuando ratione materiae sea el nico
resorte tcnico posible para delimitar el mbito de lo prohibido. El autor, siguiendo un
matizado y loable criterio restrictivo, considera inadmisibles las remisiones in toto
(remisin absoluta, en bloque) a la normativa extrapenal, que, a su juicio, nunca son
necesarias ya que la ley penal en blanco siempre ha de describir, no ya el "ncleo
esencial" de la conducta prohibida, sino todos los elementos tpicos objetivos y subjetivos que delimiten el significado de la misma, sin ms excepcin que aqullos que
slo puedan precisarse por la va reglamentaria. Ms an, y con buen criterio, estima
que, adems, la ley penal en blanco debe seleccionar con criterios propios las parcelas
relevantes de la normativa extrapenal, para incorporar al tipo slo las infracciones ms
graves de aqulla^ ^^. En todo caso, es imprescindible un anlisis pormenorizado de
esta problemtica al hilo del Derecho Positivo, sin generalizar, porque no todas las
remisiones a normas reglamentarias merecen el mismo juicio. As, mientras la frmula del artculo 347 bis del derogado Cdigo Penal fue declarada constitucional por
Sentencia 127/1990, de 5 de julio, del Alto Tribunal, al estimar ste que el precepto
penal describa el "ncleo esencial" de la prohibicin (qu conductas, grado de afectacin del bien jurdico, etc.) a pesar de la genrica remisin a la legislacin extrapenal ("contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente") -pronunciamiento cuestionable y cuestionado, aunque fundado ^^^- leyes penales en blanco
como la del artculo 360 del vigente Cdigo penal no tienen defensa alguna por el
absolutamente ambiguo e indeterminado reenvo de este precepto penal a "las forma-
130MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 20 a 23.

^^^Derecho Penal, P.G.,3^ Edicin, cit., pg. 124.
i^^Cfr., LUZN PEA, D.M, Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 150.
133LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pags. 151 y ss.
34AS, tambin, ARROYO ZAPATERO, L., ZUGALDA ESPINAR, J.M., RODRGUEZ MOURULLO, G. (quien exige que la remisin normativa venga efectivamente "obligada por la naturaleza
de las cosas"). Cfr.LUZN PEA, D.M., ibdem.
'^^LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 153. En un sentido muy semejante: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pg. 62.
136AS, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC., 3" Edicin, cit., pg.
124; y GARCA ARAN, M. (cit.por LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg.
150) quien estima una devaluacin de la reserva de ley -y artificioso- hablar de "ncleo esencial de
lo prohibido" en estos casos, pues si el tipo exige una infraccin de la legislacin administrativa o
reglamentaria, tan imprescindible y esencial es sta para delimitar la materia de prohibicin como los
restantes elementos tpicos que s describe la Ley.
427
lidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos ...". El artculo 360 se remite a "las" Leyes y Reglamentos, sin especificar cules sean stos. Ni qu requisitos y
exigencias de los muchos que establecen tales normas extrapenales (muchos y de muy
diferentes entidad) se incorporam al tipo penal. Ni qu conductas lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico protegido (si es que no se trata de meros delitos de desobediencia). Ni si se requiere -o no- la causacin de un resultado. Ni qu cualidades,
caractersticas o formas han de reunir tales conductas ... etc. Guste o no reconocerlo,
es la norma extrapenal la que determina la materia de prohibicin, cometido al que no
debe ni puede renunciar al precepto penal en blanco con su remisin in toto a aqulla.
El Tribunal Constitucional espaol ha declarado vlida y correcta "la colaboracin reglamentaria en la normativa sancionadora", esto es, la remisin de la norma
penal (en blanco) a disposiciones reglamentarias (as. Sentencia 3/1988, de 21 de
enero, 122/1987, de 14 de julio); colaboracin reglamentaria, a veces, "obligada por
la naturaleza de las cosas" (Sentencia 77/1985, de 17 de julio) siempre que se cumplan ciertos requisitos: que el reenvi normativo sea expreso y est justificado por
razn del bien jurdico protegido; que la propia disposicin penal contenga ya el
"ncleo esencial de la prohibicin", es decir, que sea la "ley" y no la norma de inferior rango jerrquico, la que determine la materia de prohibicin; que se satisfagan
las exigencias de certeza en la delimitacin de la conducta delictiva, salvaguardndose as la funcin de garanta del tipo, con la posibilidad de que el ciudadano
conozca el comportamiento que se incrimina penalmente, de suerte que "slo sean
infracciones (penales) las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango
de ley" (Sentencia 3/1988, de 21 de enero)'^^
b) Aunque la legislacin penal es competencia exclusiva del Estado {art.
149.1.6 Q la Constitucin) cabe la posibilidad de que la ley penal se remita a normas internacionales o europeas (comunitarias) para completar la descripcin tpica. Aqu no se plantean problemas de uniformidad, ni de lgica competencial, porque la cesin parcial y creciente de competencias legislativas y de parcelas de
soberana a favor de la Unin Europea se proclama en los correspondientes Tratados
suscritos por Espaa'^^.
'^^Segn QUINTERO OLIVARES, G. {Manual de Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pags. 66 y 67), el
Tribunal Constitucional exige cuatro requisitos para legitimar el uso de leyes penales en blanco (remisiones a normas administrativas de rango inferior): 1) La remisin a la legislacin extrapenal ha de ser
expresa, debindose evitar las remisiones "m totuni"; 2) La remisin debe ser necesaria y estar justificada por las necesidades de tutela del bien jurdico (vg. medio ambiente); 3) La legislacin extrapenal
debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales; 4) La ley penal debe expresar en el
propio tipo penal el ncleo de la prohibicin que en modo alguno debe ser objeto de remisin o reenvi a la legislacin extrapenal complementadora del tipo. Segn QUINTERO OLIVARES, esta interpretacin garantista permitir que las leyes penales en blanco fortalezcan la seguridad jurdica y constituir un instrumento valioso de integracin del Derecho Penal en los distintos mbitos de la
legislacin extrapenal (op. cit. pg. 67).
'3**Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153. Se contempla
en el texto el problema relativo a la integracin de las normas penales en blanco con las emanadas de
las Comunidades Europeas. Las cuestiones relativas a la aplicacin directa de las mismas, rango y
alcance son temas cuyo estudio pertenece al sistema de fuentes y se abordarn en el captulo correspondiente.
428
As, el artculo 371 del Cdigo Penal vigente se remite a los Cuadros I y II de
la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988;
el artculo 608, nmeros 1 a 6, a diferentes Convenios y Protocolos Adicionales;
el artculo 611.2", a "las normas del Derecho Internacional aplicables ..."; el
artculo 612.4", a "los Tratados Internacionales en los que Espaa fuera parte ...";
id. el n 5 del propio artculo 612 y el artculo 614; el artculo 305.3", a la
Hacienda de las Comunidades; el artculo 306, a los Presupuestos Generales de
las Comunidades u otros administrados por stas, frmula que reitera el artculo
628, todos del Cdigo Penal vigente.
c) Por ltimo, normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autnomas pueden completar el supuesto de hecho de disposiciones penales
en blanco (estatales) siempre que hayan tenido lugar las pertinentes "transferencias"
competenciales a favor de dichas Comunidades Autnomas^^^.
La doctrina espaola discute, no obstante, si en tal caso se respeta la reserva
constitucional a favor de la competencia estatal exclusiva en materia penal, pues
aunque formalmente parece que es as -son las Cortes las que aprueban la ley penal
en blanco y la remisin de sta a las disposiciones legales o reglamentarias de las
Comunidades Autnomas- desde un punto de vista material es discutible. Algunos
autores (MESTRE y CUELLO CONTRERAS, entre otros), rechazan la constitucionalidad de estas leyes penales en blanco, como contrarias a los principios de uniformidad de la legislacin penal, de igualdad y de uniformidad de las condiciones
de vida de los ciudadanos^^^. Pero incluso quienes estiman no vulnerada la reserva
constitucional a favor de la exclusiva competencia del Estado, plantean la posible
violacin del principio constitucional de igualdad, por el muy distinto contenido de
la regulacin de la materia en las diversas Comunidades Autnomas. Cabe no sea
delito en una Comunidad lo que es delito en otras ^"^^
5.4.
Otros supuestos conflictivos
Como supuestos singulares de estructura de ley penal, suelen mencionarse, tambin, otros dos: los de remisin a otra norma a efectos de determinar la penalidad
correspondiente, y el supuesto de los "delitos consistentes en la infraccin de un
deber" ("Pflichtdelikte").
'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco
pueden emanar de las Comunidades Autnomas (Consideraciones a propsito de la STC. (2^)
120/1998, de 15 de junio, en Revista del Poder ludicial, 4" poca/n 52, 1998 (IV), pgs. 483 y ss.).
'^^Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153.
'"^'Invocan la vulneracin del principio de igualdad: GARCA ARAN, SILVA SNCHEZ, CEREZO (a juicio de los dos ltimos autores, slo si la distinta respuesta penal no se jutifica por circunstancias tambin diferentes en las respectivas Comunidades). Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153. En otro sentido, CARBONELL MATEU, J.C. (Cfr.,
MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, T Edicin, cit., pg. 125). A favor
de la tesis de que normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autnomas puedan integrar el supuesto de hecho de los tipos penales creados por la legislacin estatal, vid. SILVA
SNCHEZ, J.M^., Las normas complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las
Comunidades Autnomas, en: Poder Judicial, 52 (1998), pgs. 483 y ss.
429^
5.4.1. Remisin a otra norma a los efectos de determinar la penalidad

En el primer caso, se trata de una cuestin de tcnica legislativa; o, como se ha
dicho, de "pereza legislativa"^'^^. Dicha tcnica, sin embargo, es insatisfactoria porque la asimilacin da lugar a equvocos respecto al amen ius de las figuras cuyas
penalidades se equiparan; y porque se elude la tarea valorativa que incumbe al
legislador, haciendo tabla rasa de la diferente gravedad de los hechos^'*^. As, el
artculo 252 del Cdigo Penal (delito de apropiacin indebida) seala para este
delito las penas previstas para el de estafa en los artculos 249 250 del Cdigo
Penal, a los que se remite explcitamente.
5.4.2. Los delitos consistentes en la 'infraccin de un deber"

CTflichtdelikte")^^^
El segundo caso -el de los "Pflichtdelikte"- es una tcnica tambin conocida. A
ella acude el legislador cuando ms que la cualidad extema de la accin, lo que interesa es describir la infraccin de determinados deberes derivados del papel que el
sujeto desempea en el grupo social^"^^. La similitud de estos supuestos con la teora de las leyes penales en blanco, reside en la necesidad de acudir tambin a una
norma no penal de carcter legal o reglamentario para determinar el deber que les
sirve de fundamento. Y los inconvenientes que de la misma se derivan, para el principio de legalidad, tienen su origen en el hecho de que el tipo no describe los deberes antes aludidos cuya vaguedad exige su constatacin por va judicial^^^ por
medio de la creacin libre del Derecho.
Reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo configura como "Pflichtdelikte" el delito de "administracin fraudulenta" del artculo 295 del Cdigo
Penal.
En general, los delitos "de funcionarios" suelen caracterizarse como "Pflichtdelikte".
A mi juicio, sin embargo, este planteamiento nos obligara a analizar aqu otros
muchos supuestos en donde el legislador, acudiendo a tcnicas ms o menos justificadas, describe con mayor vaguedad la conducta prohibida, o introduce en el tipo
diversos elementos normativos requeridos de ulteriores valoraciones. Se trata, pues,
ms que de casos concretos de leyes penales en blanco, de formas de descripcin
del comportamiento delictivo, cuyo emplazamiento ms adecuado sera la teora del
tipo y no la de la ley penal.
'^^MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 17.

143As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 153.
'"^"^Sobre los Pflichtdelikte, vid.: SNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Dunker
Humbolt. Berlin, 1999; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., 3. Auflage. C.H. Beck. Mnchen, 1997, pg. 283.
i^^Cfr. MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 23.
146MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 25.
430
En algunos supuestos que se examinarn a propsito del principio de legalidad'^^, pueden constatarse no ya particularidades estructurales de la ley penal, sino
tcnicas legislativas que ponen en tela de juicio aqul (genuinas quiebras del principio de legalidad) por la ambigua e inacabada delimitacin de la materia de prohibicin (vg. clusulas generales, tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados,
elementos valorativos, etc.).
6.
ESTRUCTURA "LGICA" Y "FUNCIN SOCIAL" DE LA NORMA:

LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA"
DE LA NORMA
A la concepcin tradicional de la proposicin normativa -concepcin lgica,

formal y esttica- que distingue entre "presupuesto" y "consecuencia", entre norma
"primaria" y norma "secundaria", se ha opuesto una nueva construccin; una construccin "funcional" y "dinmica" que supone el desplazamiento radical de esta
problemtica del terreno en el que actualmente se hallaba situada'"'^. Paradigmtico
es el punto de vista de CALLIESS, conocido especialista de la teora de la ejecucin de la pena.
6.1.
La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipottico"

(tradicional) versus programa "final" (comunicativo)
Es importante precisar el punto de partida del autor, y sus objetivos.
"La esencia de la pena, en cuanto sancin criminal -afirma CALLIESS-, no
puede esclarecerse mediante la especulacin, ni la metafsica, ni a travs del
recurso de las concepciones extrajurdicas o prejurdicas. Todo anlisis en tomo
al problema de la pena, antes bien, ha de partir del Derecho Positivo y encontrar
en ste su legitimacin'"^^.
Es claro, pues, que a CALLIESS le interesa la problemtica de la estructura de

la norma no en s misma, en cuanto problema de lgica formal y abstracto, sino vinculado a la teora del fundamento y fines de la pena y en estrecha relacin al
Derecho Positivo'^^.
Pero veamos, cmo explica el autor la estructura de la norma y qu significa su
naturaleza 'comunicativa'.
Tres datos, dice, se desprenden de un anlisis detenido de la estructura de
toda proposicin jurdica completa: En primer lugar, el carcter tridimensional
o intersubjetivo de la norma. Frente a la concepcin -an dominante, unidi-
'"^^Vid. infra. Captulo VI, Apartado VI, subap. f) 3; El nullum crimen y el mandato de determinacin ("/ex certa ").
'"^^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
'49AS, CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 15.
^^''MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
431
mensional-, que ve en el hecho delictivo un mero acontecimiento entre el autor

y la vctima, y en la pena, una relacin entre el autor y la justicia, mantiene
CALLIESS que la norma penal no contempla a tres sujetos aislados (autor, vctima y juez), sino que presupone una pluralidad de personas o de grupos de personas que se hallan en una especfica posicin respecto a la accin punible, en
una determinada "conexin". 2) Dicha conexin se explica en los siguientes trminos: mientras un sujeto - a quien CALLIESS designa: "EGO"- acta de
determinada manera, por lo general, de forma activa; dicha accin incide en la
persona a la que iba referida la accin, persona que forma parte, igualmente, de
dicho marco de relaciones intersubjetivas y a la que denomina CALLIESS:
"ALTER"; una tercera persona -el tercero: "DRITER"- ha de reaccionar contra
la accin del primero de los sujetos, lgicamente, a travs de la imposicin de
la pena correspondiente. Dicha estructura, aade CALLIESS, que es todo un
proceso de interaccin y de intercomunicacin entre los tres sujetos mencionados: el "ego", el "alter" y el "dritter", podra describirse, desde un punto de
vista normativo, como un complejo de expectativas recprocas e interdependientes; como una "red comunicativa", en cuyo marco se espera no slo un
determinado comportamiento, sino tambin las expectativas de los otros sujetos
implicados en el sistema; as, el ''ego" ha de esperar no slo un determinado
comportamiento del "tercero" CDritter") legitimado para imponerle una sancin como respuesta por su conducta, sino que el ''ego" espera, tambin, que el
"alter" y el "dritter" esperen que se deje determinar con arreglo a derecho y de
acuerdo con las expectativas de los mismos^^^ 3) Por ltimo, advierte
CALLIESS, los procesos de interaccin y de comunicacin regulados por la
norma penal, se enmarcan en otros tantos contextos sociales: en otros tantos
"sistemas sociales". En consecuencia, dicha estructura dialogal, intersubjetiva,
comunicativa de la norma puede calificarse de tpica, porque es la estructura que
subyace a toda manifestacin social, y, por tanto, tambin, a las proposiciones
jurdico penales. Estas -contina-, aunque no necesariamente, pueden reflejar
incluso en su expresin "lgica" la estructura comunicativa del "ego", el "alter"
y el "dritter", que les sirve de base^^^.
La estructura de la norma penal, pues, se fundamenta en la recproca conexin
y juego de expectativas mutuas de los tres sujetos que intervienen en el sistema
social, construccin terica que tiene importantes consecuencias en la teora de la
pena. CALLIESS trata de demostrarlo contraponiendo, con ayuda de la Ciberntica, dos esquemas o programas: el clsico o tradicional de "conduccin"
("Steurung") y el de "regulacin" ("Regelung"). Dicho de otro modo, tambin: el
"programa condicional" o hipottico (Konditionalprogramm) y el programa
"final" (Zweckprogramm)^^^.
A su juicio, slo el esquema que se conoce con el nombre de "regulacin" -el
programa "final"- responde satisfactoriamente a la estructura comunicativa de la
proposicin jurdica: si se concibe - d i c e - el ordenamiento como una red de expectativas de interaccin e intercomunicacin en el sistema social, la pena sera enton-
'^'CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 16.

'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 17.
'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. y 22 y ss.
432
ees lo que debe ser, un momento de ese complejo proceso jurdico de "regulacin"
("Regelung") de las diversas y recprocas acciones comunicativas, un elemento
constitutivo de las estructuras jurdicas de interaccin e intercomunicacin; con la
consecuencia de que se podra fundamentar la funcin social de la pena en el propio marco de los procesos sociales intersubjetivos de los que forma parte, sin necesidad de acudir, para ello, a concepciones extrajurdicas o prejurdicas^^"^.
Pero esta conclusin obliga a aclarar previamente el sentido de los esquemas
de "conduccin" y "regulacin" de la Ciberntica, en el sentido que los entiende
CALLIESS.
Como ha sealado MIR PUIG^^^para CALLIESS, el planteamiento tradicional, que distingue entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica en una relacin
hipottico condicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los ciudadanos bajo la amenaza de la pena, responde al modelo que denomina: "conduccin"
("Steurung"), modelo en el que la pena es la consecuencia ltima de la proposicin normativa, consecuencia que se establece previamente en sta y que se aplica automticamente, ciegamente, sin control alguno sobre los resultados y efectos
de la pena en la direccin imprimida previamente a la misma en la proposicin
jurdica. Por el contrario, en el esquema que denomina de: "regulacin"
("Regelung"), propio de los fenmenos intersubjetivos y comunicativos se produce un progresivo y continuo acoplamiento de la direccin inicial de la consecuencia jurdica, en funcin de los resultados que sta va produciendo al incidir en las
expectativas recprocas de los sujetos de la relacin dialogal, del sistema social.
En efecto, afirma CALLIESS, en el esquema de "conduccin" queda excluida
-no se contempla, queda al margen- la dimensin reflexiva e intersubjetiva que
caracteriza al hacer humano, porque lo nico que importa es la eficiente aplicacin
de la norma. El sujeto no es contemplado como sujeto de un hacer consciente y
reflexivo, sino reducido a su funcin de portador de un comportamiento que se
inserta en el esquema: estmulo/respuesta o consecuencia^^^. Es, simplemente, se:
"el que", "quien", que encabeza la proposicin normativa. Pero, aade CALLIESS,
el modelo de la "conduccin" es irreflexivo y, al propio tiempo, instmmentalizador,
porque prescinde de los objetivos y consecuencias de la accin: del "qu" es lo que
se conduce, "hacia dnde" y "para qu". Y lo que sera ms importante: el esquema
de la "conduccin" no permite comprender la "funcin social" de la pena suficientemente. La pena queda reducida, en el proceso de concrecin que realiza el juez,
simplemente a una "consecuencia", al momento o "puntofinal"*^^de dicho proceso. Por ello, contina CALLIESS, la propia medicin de la pena deber entenderse
a modo de valoracin libre, y no cabra plantear siquiera, la posibilidad de controlar la incidencia y efectos de la pena.
A juicio del autor, el moderno Derecho Penal, que no es un Derecho Penal retributivo, sino resocializador, y que en el momento de la eleccin y en el de la medi-
i^^CALLIESS, R.P., Theorie des Strafe, cit., pg. 18.

'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 17 y ss. Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 38.
'56CALLIESS, R.R, Theorie der Strafe, cit., pg. 19.
^"CALLIESS, R.R, Theorie der Strafe, cit., pg. 20.
433^
cin de la pena ha de atender al bien jurdico y a la reinsercin del autor, no puede

basarse ms que en el esquema denominado de "regulacin" ("Regelung")^^^, que
es el nico acorde con la funcin "dialogal" que atribuye CALLIESS al Derecho.
6.2. Reflexiones crticas a la tesis de CALLIESS
Procede, ahora, un anlisis crtico de la supuesta naturaleza "comunicativa" de
la norma penal. En definitiva, la naturaleza comunicativa de la norma no es ms que
una consecuencia de la funcin dialogal que CALLIESS atribuye al Derecho, de su
punto de partida funcionalista^^^ y del carcter secundario de toda la temtica de la
estructura de la norma, desde el momento en que se subordina a la teora de los fines
de la pena.
Llama la atencin, sin embargo, que sus puntos de vista a penas si han tenido
eco en la doctrina alemana^ ^^ y que los comentarios de sta sean predominantemente negativos^^^ Y es que hay serios reparos de fondo que van ms all de la
oscuridad con que CALLIESS formula, a veces, su pensamiento'^^ o de los recelos
con que la doctrina dominante contempla todo intento de trasladar al mundo del
Derecho los esquemas de la Ciberntica o de las Ciencias Sociales.
Se ha objetado, su punto de partida. Para CALLIESS, el Derecho Penal moderno - entindase, en su concepcin: el Derecho Positivo- es un derecho orientado a
la "resocializacin" y no a la retribucin, lo que exigira abandonar el esquema de
la "conduccin" ("Steurung"), incompatible con los fines resocializadores.
Se ha advertido, sin embargo, que mal puede hablarse de un Derecho "positivo" resocializador en Alemania, cuando el 85 por lOG de las penas que se contemplan en el Cdigo y que se imponen, son penas pecuniarias'^^.
Se ha censurado, tambin, el modo de concebir CALLIESS ese proceso tridimensional de interaccin e intercomunicacin: "ego"-"alter"-"dritter".
A juicio de ZIPF, tales procesos entre los tres sujetos, no pueden ser de la
misma naturaleza, clase y proporciones; no pueden equipararse ni recibir idntico tratamiento. Cmo puede hablarse de "relacin" entre "autor" y "vctima",
de "interaccin", cuando es frecuente que ni siquiera se conozcan, y cuando la
Victimologa ha demostrado que existen infinidad de posibles supuestos, totalmente heterogneos?. Parece que aqu podra hablarse de "accin", pero no de
"interaccin". Adems, dice el autor, CALLIESS olvida que las relaciones entre
los tres sujetos de la relacin dialogal es, por otras razones, heterognea: as
'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pags. 21 y 22.

'^Ên cuanto a la influencia del pensamiento "funcionalista" en CALLIESS, vid: MIR PUIG, S.,
'^^Como advierte ZIPF slo le citan dos Manuales (vid. recensin de este autor en la Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1978 (90), cit., pg. 459).
1^1 Vid: ZIPF, Zstw, 1978 (90), cit., pg. 468 a 471; Y la recensin citada de OSTERMEYER, H.,
en: Z.R.R, 1974 (Heft.lO), pgs. 246 y 247.
i^^Crtica de los dos autores citados: ZIPF, Zstw, cit., pg. 459 y OSTERMEYER, H., ZRR cit.,
pg. 246.
'63As: ZIPF, Zstw, cit., pgs. 460-461.
434
mientras el "ego" aparece como "individuo", el "alter" puede aparecer tambin

como instancia estatal, e incluso annima. Sin perjuicio de que, en todo caso, las
expectativas del autor y de la vctima, respecto al "dritter" -el Estado- son de
muy diferente contenido, y en ningn momento deben equipararse^^'*.
Se reprocha, tambin, a Callies su formalismo. Si el Derecho se define por
CALLIESS como la "estructura de los sistemas sociales" -afirma ZIPF^^^- entonces ya no es posible dar un contenido a sus palabras.
Los inconvenientes de su construccin, y la debilidad de la misma -dice
OSTERMEYER^^^- estriba en que se trata de un sistema meramente formalista
y estructural, carente de contenido y de criterios valorativos que permitan la solucin de los conflictos en los procesos de comunicacin y en las expectativas de
participacin. Por eso, y no por otras razones, CALLIESS tendra que arroparse
en el Derecho Positivo: para buscar el contenido normativo y valorativo del que
carecen sus planteamientos^^^.
La ltima objecin, en definitiva, lo es contra el concepto y fin que asigna
CALLIESS a las sanciones penales y que el autor deriva de la idea de participacin
como postulado del Estado de Derecho "democrtico": la pena no sera "renuncia"
ni "destruccin", sino cauce de instauracin de la libertad en los sistemas sociales;
no "privacin", sino -primariamente- facilitacin y posibilitacin de oportunidades
de participacin en el sistema social^^^. A juicio de ZIPF, el planteamiento de
CALLIESS adolece de idealismo y confunde el ser y el deber: lo que las sanciones
son en realidad (destruccin de expectativas de participacin) y lo que deberan ser
desde una perspectiva de poltica criminal^^^.
En efecto, advierte ZIPF, la tesis de CALLIESS, literalmente aceptada, conducira a renunciar a todo sistema de sanciones, incluso si se quisiera renunciar
al Derecho Penal para construir, en sustitucin del mismo, un sistema de sanciones valorativamente neutro. Porque -aade- incluso en un tal orden de sanciones
neutro, stas siempre tendran que matizarse negativamente en el momento de su
aplicacin, apareciendo no como premio o cauce de participacin, sino como
"privacin", a fin de que conservaran su eficacia y carcter protector. Porque no
puede concebirse -concluye siguiendo a KAISER- un sistema sancionador valorativamente neutro, desde el momento en que la desvaloracin es la contrapartida -la inevitable otra cara- necesariamente unida en un sistema sancionador al
comportamiento desviado ^^^.
Examinndose en este momento la estructura "lgica" de la proposicin normativa, me parece evidente que los puntos de vista de CALLIESS, responden a una
postura y a una perspectiva distintas. Porque al autor no le interesa la estructura
lgica de la norma, sino la dinmica social de sta, su funcin en el sistema social.
i^ZIPF, Zswt, cit., pg. 463.

i65Recensin citada, Zstw, cit., pg. 465 y 466.
'^^Recensin citada, ZRP, cit., pg. 246.
'^'As: ZIPF, Recensin citada, Zstw, pg. 465.
'^Âpud ZIPF, Zswt, cit., pg. 464.
169ZIPF, loe. cit., pg. 465.
'^*^Loc. cit., pg. 464.
435
Y, sobre todo, porque el inters del pensamiento de CALLIESS reside en su teora

de la "pena" y no en sus concepciones sobre la estructura de la norma, claramente
mediatizadas por aqulla. Pero sera injusto desconocer alguno de los mritos de
CALLIESS. En primer lugar, el haber llamado la atencin sobre la necesidad de
aproximar el Derecho a las Ciencias Sociales, aportacin particularmente valiosa si
se repara en el tradicional y pernicioso distanciamiento de la realidad social en que
se encuentra la dogmtica y la dificultad de innovar el patrimonio conceptual y
metodolgico de la misma, desde perspectivas tan diferentes. En segundo lugar, la
crtica que hace CALLIESS de la concepcin tradicional de la estructura de la
norma, en aras de los postulados de un Derecho Penal resocializador, en cuanto tal
crtica, me parece acertada y creo representa un interesante punto de partida.
Indudablemente, -y siguiendo los trminos cibernticos- es mucho ms positivo y deseable un sistema de sanciones penales que responda al programa de "regulacin" ("Regelung") que al de "conduccin" ("Steurung") o hipottico condicional, hoy dominante. Por ltimo, creo que la tesis del autor supone un intento muy
valioso de buscar una fundamentacin "democrtica" del Derecho Penal. Como ha
sealado MIR PUIG^î, FEUERBACH y BINDING formularon una teora del
Derecho Penal del Estado de Derecho, desde la posicin liberal y autoritaria, respectivamente. VON LISZT inaugur la concepcin social liberal del Estado de
Derecho, que durante el nacionalsocialismo adopt un carcter autoritario. Faltaba
slo incluir la componente democrtica, que es el mrito de CALLIESS.
7. FUNCIN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL
COMO NORMA DE (DES)VALORACIN Y COMO NORMA
DE DETERMINACIN
7.1. Antecedentes histricos genuinos de la polmica (pugna entre
imperativistas y no imperativistas)
Para concretar la naturaleza, estructura y funcionamiento de la norma penal,
resta por abordar la problemtica relativa a su caracterizacin como norma de valoracin (desvaloracin) o de determinacin. Una vieja polmica de la teora general
del Derecho - la pugna entre imperativistas y no imperativistas- que adquiere particular significado y trascendencia en el campo penal.
7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplazamiento
de la misma en la teora de la antijurcidad
Para comenzar, es significativo el tratamiento sistemtico que el problema recibe en la doctrina alemana ms reciente, y el marco de la polmica. En efecto, sta
Întroduccin a las bases, cit., pg. 86.
436
se aborda no en el contexto lgico de la teora de las fuentes (la ley: estructura), sino
a propsito de la antijuricidad^^^.
Por eso, afirma JESCHECK^^^, que la pregunta sobre la esencia de la antijuricidad se resolver en uno u otro sentido, segn que se caracterice la proposicin
jurdica como norma de valoracin, como norma de determinacin, o como
norma de valoracin y de determinacin.
Llama tambin la atencin cmo lo hace la moderna doctrina penal. Y cmo trata
de deducir una serie de consecuencias ajenas a la genuina polmica histrica sobre la
naturaleza de la norma, y sobre el carcter imperativo o no imperativo de la misma.
En efecto, como se subrayar en su momento, aunque unos y otros autores
citan a THOM, a BINDING y a KELSEN, lo cierto es que no persiguen otra cosa
que adoptar la postura que consideran ms congruente para fundamentar o ratificar la que en otros terrenos ajenos mantienen o quieren mantener^^"^. Lo que
preocupa realmente no es el problema del destinatario de la norma'^^, ni si pertenece o no a sta la consecuencia jurdica'^^; sino si de una u otra tesis sobre la
norma se desprende una concepcin objetiva o subjetiva de la antijuricidad^^^;
si -y de qu modo- afectan a la distincin tradicional entre antijuricidad y culpabilidad'^^; y si, acudiendo a una u otra tesis, puede preconstituirse posteriores
razonamientos sobre la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos'^^, sobre el bien jurdico'^^, o sobre la relacin del desvalor de la accin y el
desvalor del resultado en la teora de la antijuricidad'^'.
'^Âs, por ejemplo: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 y ss. (concepto y esencia de la antijuricidad); BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts 2 Ed., C.H. BECK, 1975, pgs. 33 y ss (propsito de las relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad"), MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal,
1955 (traduccin y notas de RODRGUEZ MUOZ), pgs. 339 y ss (naturaleza y esencia de la antijuricidad); BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pgs. 179 y ss (relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad") y 267 y ss (el juicio de la antijuricidad), NOWAKOWSKI, F, ZurLehre von der Rechtswidrigkeit,
Zstw 1951 (63), pgs. 288 y ss (en el marco de la evolucin de la teora de la antjuricidad); BLEI, H.,
Strafrecht I., All. T., Ein Studienbuch, cit., pg. (fundamento de la antijuricidad); H. MAYER,
Strafrecht, All, T., cit (1967), pgs. 41 y ss (la antijuricidad material y formal); STRATENWERTH, G.,
Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, en: SchwZstr 1963 (79), pgs. 233 a 256 (teora de la antijuricidad); MAURACH-ZIR Deutsches Strafrecht, 8 Ed., pg. 357 (funciones de la antijuricidad).
^'^^Lehrbuch, cit., pg. 188. En este sentido, tambin, NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der
Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
'^^Por ejemplo, recuerdan el origen histrico de la polmica entre imperativistas y no imperativistas, con expresa remisin, entre otros, a THOM: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341; MAURACHZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 179, etc.
'^^Problema que, segn los partidarios de la norma como norma de valoracin, revela el punto
dbil de las concepciones imperativistas y de las que distinguen "ley" y "norma" al estilo de BINDING. Por todos, vid: KAUFMANN, Armin, Lebendiges un totes, cit., pg. 121 y ss.
'^^Problema, sin embargo, clave en la polmica entre imperativistas -por ejemplo- y partidarios
de la teora pura del Derecho. Vid: THOM, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., pg. 5.
'^^Por todos: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pgs. 33 y ss.
'^8As, MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; MEZGER, E., Tratado, cit., pg.
341, nota 3.
'^'Âs: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
'^^Tambin en este sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
'^'Vid: STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., pg. 247 y ss.
Tambin: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
437^
Se ha dicho^^^ que la alternativa: norma de valoracin-norma de determinacin,

plantea en definitiva, el problema de la naturaleza imperativa o no imperativa de la
norma penal. Pero, tal vez deba reconocerse con JESCHECK^^^, que en la moderna doctrina alemana no se suscita la cuestin en trminos de una tan drstica alternativa. Yo dira que todo lo contrario. Desprovista la polmica de la carga poltica
que tuviera en otros tiempos^^"^, y asentndose sobre presupuestos diferentes, se ha
convertido en una discusin casi bizantina, formalista, filigranesca. No se encuentran, apenas, posturas netamente partidarias de una u otra tesis, porque las concesiones recprocas son continuas y predominan las tesis mixtas^^^. Con frecuencia es
difcil decidir si un autor es partidario de la concepcin de la norma como norma de
valoracin o de determinacin, porque quienes afirman lo primero no niegan que,
de algn modo, la norma es tambin un imperativo: y, quienes ponen el acento en
lo segundo, no pueden ignorar -ni de hecho lo hacen- que la valoracin o desvaloracin es un momento o prius lgico previo a toda orden o mandato.
Y es que la polmica, al desvincularse de sus genuinos antecedentes y de su
marco histrico-jurdico, se ha convertido en un problema tcnico ms, que se contempla en funcin de las necesidades de los respectivos "sistemas": se mediatiza.
En la actualidad, tras una dilatada hegemona de la concepcin de la norma
penal como norma de valoracin^^^, resurgen las concepciones imperativistas, ms
acordes con las modernas tesis finalistas y subjetivistas de la antijuricidad; aunque
no se trate ya del imperativismo "ingenuo" voluntarista autntico, sino de un pseudoimperativismo poco parecido a aqul^^^, impuesto por las exigencias de las nuevas corrientes que dominan la teora del delito.
7.3.
Exposicin y crtica de las diversas tesis

Pero examinemos las posturas ms caractersticas.
7.3.1. La norma penal como norma de (desY'valoracin"

Para un primer sector doctrinal, la norma penal -la proposicin jurdica, en
generales, fundamentalmente, norma de "valoracin", de ''desvaloracin'\ para
ser ms exactos ("Bewertungsnorm").
^^Âs: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 53.
^^^Lehrbuch, cit., pg. 188.
'^'^Vase al respecto: BAJO FERNANDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin de la norma (Temas Penales Universidad de Santiago de Compostela, 1977), pg. 29 y 30.
^^^Ni los partidarios de la norma penal como norma de valoracin niegan que la norma sea, adems, "imperativo": ni los imperativistas rechazan la idea de que la valoracin previa es un "prius" lgico de la posterior orden o imperativo.
>86por todos: NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrikkeit, cit., pg. 289; MEZGER, E.,
Tratado, cit., pgs. 339 y ss.
'^^Sobre el cambio de los presupuestos histricos, polticos, etc., vid: BAJO FERNANDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. 29 y 30.
438
A mi entender, ponen el acento ^^^ en el carcter "valorativo" de la norma -la

norma como ""juicio" y no como "imperativo"- entre otros: MEZGER^^^,
NAGLER190, NOWAKOWSKJiî, BAUMANNi92, BOCKELMANN193 y
MAURACH194, LISTZ SCHMIDTi^s.
Desde este punto de vista, durante mucho tiempo dominante ^^^, el ordenamiento jurdico no es ms que una suma de juicios de valor, con ayuda de los cuales
puede distinguirse el comportamiento antijurdico del comportamiento acorde con
el Derecho. Las normas jurdicas son normas de valoracin objetivas, que permiten
un enjuiciamiento del hacer humano desde la perspectiva del orden comunitario;
pero el Derecho no contendra imperativos dirigidos al ciudadano en concreto ^^^,
sino ""deber ser" impersonales - "unpersdnliches Sollen", en la expresin de MEZGER- al limitarse a designar hechos, situaciones y acontecimientos simplemente
como ""esperados" o "no esperados'"^'^^. Como dice grficamente NOWAKOWSKI,
siguiendo la frmula de KELSEN: el "deber ser" a que puede reconducirse en ltimo trmino la norma, no es otra cosa que la aplicabilidad del precepto jurdico al
supuesto de hecho ^^^. La norma es ante todo, lo que significa su propio nombre, en
su acepcin genuina: medida, medida de valor del comportamiento humano^^*^. Las
normas proyectan un orden objetivo de la vida social: al expresar qu es lo que el
ordenamiento jurdico estima ajustado a Derecho y correcto y qu es lo que desaprueba, las normas vienen a mostrar cmo han de actuar los hombres. Las normas
del Derecho Penal, por tanto, contienen juicios de desvalor; y, ciertamente, los ms
decisivos que conoce el ordenamiento jurdico, puesto que las desaprobaciones que
ste declara se expresan a travs de conminaciones penales^*^^
Pero si la norma es norma objetiva de valoracin, objeto de sta puede serlo
todo: la conducta de seres humanos capaces e incapaces de accin, culpables o no
culpables, la conducta de otros seres inanimados, los acontecimientos y estados del
mundo circundante^^^; hay, incluso, tambin "estados antijurdicos" y "estados conformes al Derecho", ya que la antijuricidad, en esta concepcin, aparece configurada objetiva y externamente como "una lesin objetiva de las normas jurdicas de
'^^Como apunta MIR PUIG, S., {Introduccin a las bases, cit., pg. 54, nota 75) "en realidad apenas se defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo).
^^'^Tratado, cit., pg. 339 y ss.
'^^NAGLER, en: Bindings-Festschrift, pg. 273 a 385.
^^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., en: Zstw, 1951 (63), pg. 288 y ss.
^^^Strafrecht, cit., pg. 267.
^'^^Grundrisse, cit., pg. 33 y ss.
^'^^Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
'"^svid., NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
i^^Vid., apund: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
'^Âpud, BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267.
^'^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 29L
''^'Âs: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
200BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
20'As: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 340-34L
202MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341, y bibliografa all citada.
439
valoracin"^^^. No cabe duda que la conducta de un menor, de un enfermo mental,

puede ser tambin "antijurdica".
Ahora bien, aunque lgica y cronolgicamente^^^, la norma penal sea, ante
todo, norma de "valoracin", opera tambin -en un marco propio- como norma de
"determinacin". En efecto, quienes se oponen a la concepcin imperativista no
dudan, sin embargo, en reconocer que la norma cuenta tambin, con un componente "determinador", si bien ste operara slo en el mbito posterior de la "culpabilidad". Slo entonces -y no en el campo de la antijuricidad- cabra preguntarse si -y
en qu medida- el sujeto en cuestin pudo o no dejarse guiar realmente por los juicios de valor contenidos en la norma^^^. Las proposiciones jurdicas seran, tambin, -aunque de forma "mediata"- normas de "determinacin", si bien a la antijuricidad importara slo la funcin "valoradora" de aqullas^^^.
Se parte, por ello, de la "doble funcin" de la norma penaP*^^, de sus dos
"momentos" o "elementos": el valorativo y el determinante, que corresponden, respectivamente, a los mbitos de la antijuricidad y de la culpabilidad. Dos mbitos de
distinta "funcin y rango".
As afirmar MEZGER: "De las normas objetivas de valoracin se deducen
las normas subjetivas de determinacin, que se dirigen al concreto subdito del
Derecho. La lesin de estas normas es de importancia decisiva, no para la determinacin del injusto, pero s ciertamente para la de la culpabilidad; el deslinde
conceptual entre la norma jurdica como norma de valoracin que se dirige a
todos y la norma de deber como norma de determinacin que se dirige slo al
personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, necesario y claro contraste entre los dos presupuestos bsicos del delito, entre la antijuricidad objetiva y la reprochabilidad personal"^^^.
Los partidarios de esta concepcin resaltan al mximo las consecuencias "sistemticas" de la misma, siendo ste uno de sus argumentos favoritos contra los
imperativistas: me refiero a la neta distincin entre antijuricidad y culpabilidad, con
todas sus implicaciones. As, observan que si no se parte de la existencia de una
norma objetiva de valoracin, presupuesto lgico imprescindible de la norma subjetiva de determinacin, configurndose, sin embargo, el injusto como un ataque
contra la norma de deber subjetivamente orientada, sto conducira a la consecuencia de que el incapaz de actuar inculpablemente (el inimputable) no podra cometer
acto injusto alguno e incluso no se podra distinguir el injusto de la culpabilidad^^^.
BOCKELMANN reitera dicho argumento: la Ley -dice- parte de que existe
el injusto no culpable ("schuldloses Unrecht"), por lo que no slo hay que dis-
203MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.

^Âs: Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 (exposicin de esta doctrina, que el autor
no comparte).
205Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
206En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267. MAURACH-ZIPF, Deutsches
Strafrecht, cit., pg. 357 ("Duplizitat").
20Âs: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
208MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 343.
ô'^MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 343 y 344.
440
tinguir conceptualmente, sino que hay que separar las categoras de la antijuricidad y la culpabilidad^^*^. Sin embargo -aade- desde los planteamientos imperativistas no existe una conducta antijurdica no culpable, ya que todas las circunstancias que excluiran, en su caso, el reproche de culpabilidad, son de tal
naturaleza que, al propio tiempo, excluiran tambin la posibilidad de estimar la
conducta en s como un acto de desobediencia, y por tanto, como un acto antijurdico. Y si para estos autores, como se ha dicho, la esencia de la antijuricidad es
la desobediencia, entonces toda causa de exclusin de la culpabilidad lo es, tambin, de la antijuricidad^^ ^ Tambin, BAUMANN ha llamado la atencin especialmente sobre las consecuencias sistemticas que se desprenderan de una u
otra comprensin de la estructura de la norma penal. El autor aborda el problema a propsito de la distincin entre "antijuricidad" y "culpabilidad", planteamiento que le permite examinar conjuntamente cuatro directrices doctrinales
muy heterogneas, que, a su juicio, desconocen tan fundamental distincin: el
imperativismo histrico de THON Y HOLD VON FERNECK, la teora o concepcin subjetiva del injusto de MERKEL, la escuela de Kiel y determinadas
manifestaciones finalistas que conciben el injusto como injusto personal en sentido estricto^'^.
Pero quienes conciben la norma penal como norma de valoracin, admiten,
segn se dijo, que sta opera tambin como "imperativo". La norma penal, dice
BAUMANN^^^, en cuanto norma que impone un deber (Pflichtnorm) se dirige a los
siibditos de Derecho y les "ordena" un determinado comportamiento: "du sollst"
("debes", "has de ...": y no slo: "se debe"). Los lmites y fundamentacin, sin
embargo, de esta segunda cara de la norma -la imperativa- son ms confusos, si se
quiere aadir algo ms a lo ya dicho. Para un sector doctrinal, por ejemplo, la naturaleza imperativa de la norma deriva simplemente del hecho de que sea una norma
"jurdica", de una norma referida a comportamientos "humanos".
As, afirma BOCKELMANN^^"^: "la norma tiene, naturalmente, un elemento
imperativista. Pues no desaprueba hechos, sino acciones. No dice, por ejemplo,
algo as como: los hombres no han de morir antes de que les llegue su hora. Si se
entendiera as sera tambin objeto de su juicio de desvalor la destruccin de una
vida humana por un rayo, un incendio ... Los acontecimientos puramente naturales quedan al margen de toda valoracin penal. A sta slo le compete lo humano. Pero la norma tampoco reza as: los hombres no deben ser causa de resultados
daosos. As entendida, bastara para un juicio de reproche jurdico incluso simples movimientos reflejos que produjeran daos. Y eso carecera de sentido. Antes
bien, la norma dice as: los hombres deben abstenerse de hacer esto o lo otro (o
deben hacerlo), deben no actuar de esta o de esta otra manera (o deben actuar as).
La norma penal, no es slo implantacin de un valor, sino tambin: imperativo,
norma que prohibe y norma que ordena. Y slo por eso es una norma jurdica".
^'As: BOCKELMANN, R, Grudrisse, cit., pgs. 34 (partiendo de que el Derecho "positivo"

-dice- las distingue y atribuye diferentes consecuencias).
211 As: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 35.
2i2Vid. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pgs. 179 y 180.
213<
^Strafrecht, cit., pg. 267.
^^^Grundrisse, cit., pg. 36.
441
Ahora bien, a pesar de que se reconoce la evidencia del componente imperativista de la norma, la doctrina recorta ste considerablemente. As, el propio BOCKELMANN, aade que la norma es un imperativo, pero un imperativo "generalizado"; un imperativo cuyo destinatario es, primero y ante todo, la comunidad jurdica.
Dicha norma enunciara un mandato "general" del que se "deduciran", al propio
tiempo, las directrices a que debe ajustarse el comportamiento de cada subdito singular concreto. Dicho de otro modo: "t" no debes ... porque no "se" debe ...^^^.
Y NOWAKOWSKI, autor que pone el acento tambin en la naturaleza "valorativa" de la norma penal, despus de reconocer que funcin de sta es, sin duda,
la de "determinar" el comportamiento de los subditos de Derecho, concluye afirmando que la solucin del problema reside no en la aceptacin de las premisas
imperativistas, sino en la interpretacin de la categora del "deber ser" ("Sollen").
A su juicio, ste no representa un "imperativo" dirigido personalmente al ciudadano concreto, sino una declaracin impersonal, en el sentido de lo que el
Derecho designa como sucesin correcta de un acontecimiento: "So sol es sein,
ita ius esto"^^^. Y, siguiendo la conocida formulacin kelseniana dir: referido al
caso concreto, el "deber" (sollen) no significa otra cosa que la aplicabilidad del
precepto jurdico al supuesto de hecho^^^.
Segn se ha dicho, esta tesis que ve en la norma penal una norma de "valoracin" fue imponindose en la literatura alemana al amparo de una concepcin
"objetiva" de la antijuricidad, favorecida por la crtica de que fue vctima el llamado imperativismo ingenuo. Los argumentos que obran por tanto, a favor de la
concepcin de la norma como norma de valoracin se expondrn al resumir las
objeciones que se han formulado contra aqul.
7.3.2. La norma penal como norma de ^'determinacinM218

Para otro sector de la doctrina alemana ms reciente, la norma penal es norma
de "determinacin", fundamental y principalmente; esto es, no un mero juicio de
valor, sino un "imperativo".
Cabe citar, como representantes de esta directriz, entre otros, a
JESCHECK219, H. MAYER220, A. K A U F M A N N 2 2 \ ENGISCH^^^, STRATEN-
215BOCKELMANN, Grudrisse, cit., pg. 36.

î^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., ZStW, 1951 (63), pg. 29.
^^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
^'^Sobre las muy diversas concepciones imperativistas, vid. VIVES ANTN, T., Fundamentos del
sistema penal, cit., pgs. 347 y ss.
^^'^Lehrbuch, cit., pg. 188 y ss. Para el autor, la norma es, tambin norma de "valoracin", pero el
elemento "valorativo" es slo un momento en el proceso legislativo que carece de relevancia a los efectos de la virtualidad de la norma.
^^^Strafrecht, A. T., cit., pg. 41.
^^^Normentheorie, pg. 123 y ss.
^^Êinfhrrung in das juristische Denken, 1971 ( 5 Ed.), pg. 22 y ss; del mismo autor: Auf der
Suche nach der Gerechtigkeit., Hauptprobleme der Rechtsphilosophie, Piper, 1971, pgs. 29 y ss.
442
WERTH223, ZIPPELIUS224, SCHNCKE-SCHRDER225, LARENZ226, SEILER227.

A diferencia de quienes conciben la proposicin jurdica como norma de "valoracin" -normar no es imperar, sino juzgar^^^- los imperativistas conciben la norma
como ''expresin de un querer"^-^^ y el propio derecho como "M complejo de imperativos"^^^. Se trata, como se ha dicho, de una concepcin "voluntarista"^^^ que responde al aforismo: ''sic vol, sic iubeo'\ en la que la proposicin jurdica aparece
como un conjunto de "declaraciones de voluntad" -("Willensausserungen"), dirigidas y concebidas para configurar el comportamiento de los subditos del derecho en
la forma deseada^^^.
Como advierte VIVES ANTN, imperativista, en sentido estricto, es toda
concepcin de las normas que las entienda, bsicamente, como medios de
impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como fuente de ese impulso); que deje, por consiguiente, fuera del discurso jurdico (residencindola en la tica o en la poltica) la discusin racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la funcin valorativa
de las normas jurdicas como secundaria, derivada de la funcin directiva,
dependiente de decisiones sobre fines previos y ajenos a \"^^^. Y concluye:
"Pues la polmica en torno a la concepcin imperativa de la norma no es
meramente verbal: no estamos ante una discusin sin contenido, ante un nuevo
problema de etiqueta, sino que, por debajo de ella, late un problema de fondo:
el de si las normas jurdicas han de ser entendidas bsicamente, como decisiones del poder o si, por el contrario, pertenece tambin a su esencia, que
hayan de ser justificadas e interpretadas como determinaciones de la
razon^-*^ .
Resumiendo el punto de vista de este sector doctrinal: el ordenamiento penal
consta de declaraciones de voluntad del legislador, que reclaman un determinado
comportamiento de los ciudadanos; sus normas, por ello, han de comprenderse
como expresin de un "deber ser" dirigidas a cada uno, como "imperativos''''^^^. Al
conminar la ley con una pena la realizacin del tipo, entonces, realiza algo ms que
una mera "desvaloracin" de la conducta prohibida: expresa un mandato, un impe-
^^^Handlungs-und Erfolgsunwert, cit., pg. 247 y ss.

^^'^DerAufbau dermodernen Unrechtslehre. Regensburg, 1953.
^^^Kommentar, cit., 13, Vorbem. 51.
^^^Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, en: Festschrift fr Engisch, pg. 150 a 160.
^^^Die Bedeutung des Handlungsunwertes im Verkehrsstrafrecht. En: Festschrift fr R. Maurach,
pg. 75 a 89 (fundamentalmente, pg. 81).
228pQj. utilizar la frmula expresiva de COSSIO, C , La norma y el imperativo. Notas analticas
para su estudio. Anuario de Filosofa del Derecho, separata del Tomo VII, Madrid, 1960, pg. 93 y ss.
^^Âs, BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, pg. 29.
^^Âs, THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, pg. 8.
^^'Apud, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29.
232vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 y 189.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 341.
^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 341.
443
rativo^^^. Como tales "mandatos" se formulan dichas normas por la comunidad y

como "mandatos" se perciben por los subditos del derecho^-^^.
Para fundamentar la tesis imperativista, los diversos autores suelen apelar a la
funcin del Derecho: si la funcin del Derecho es regular y configurar la vida en la
comunidad, slo de esta manera -reclamando imperativamente determinado comportamiento de los miembros de aqulla- puede llevarla a cabo^^^; eso es lo que quiere decir que la norma jurdica es ''norma de comportamiento'' ("Verhaltensnorm")^^^;
con meras normas de valoracin no podra desempear el Derecho el seoro que le
corresponde sobre la vida de los hombres en la comunidad, sera un conjunto de
declaraciones platnicas sin fuerza de conviccin^"^. En definitiva, si el Derecho ha
de incidir efectivamente en la comunidad -y parece que esta es su funcin primordial indiscutible- su funcin "determinadora" es decisiva. Cierto -se dice- que el
legislador, antes de formular el mandato ha de ponderar -valorar- su sentido y finalidad, pero el ''prius lgico" de la "norma de valoracin" no es ms que un momento cronolgico previo en el marco del proceso legislativo, que no juega papel alguno
a efectos de determinar la esencia de la norma. Esta se mide por su eficacia, para lo
que importa slo el hecho de que el legislador de fuerza de "imperativo" a la
norma^'^^
Histricamente, el imperativismo enlaza con dos nombres de capital importancia: AUGUST THON y ERNEST RUDOLF BIERLING242.
Segn THON, todo el Derecho de una comunidad no es, en definitiva, ms
que un complejo de imperativos, enlazados estrechamente entre s, de modo que
el incumplimiento de uno de ellos constituye, con frecuencia, el presupuesto de
otro de los imperativos^"^^. El Derecho es el "querer" ("Wollen") de la comunidad,
querer que, ciertamente, se dirige de nuevo al "querer" de los miembros de aqulla. A travs de las leyes pretende el ordenamiento impulsar a los sometidos a sus
normas a la realizacin de un determinado comportamiento, comportamiento
deseado que puede consistir en un hacer o en un omitir. Dicho impulso se transmite a travs de mandatos, de "rdenes" ("Befehle"), de contenido positivo o
236]y[^YER, H., Strafrecht, A. T., cit., pg. 4L Para el autor, de este modo se explica slo la estructura formal, pero no la naturaleza "material" de la antijuricidad.
^^^Vid. ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29 y 30. Acenta el autor
la correlacin que el ciudadano experimenta en su diaria existencia entre el "deber" ser y el correspondiente "querer" a que responde aqul.
^^^Planteamiento generalizado desde BIERLING, Prinzipienlehre, cit., I., pg. 27 y ss. Vid:
ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29. Tambin: NOWAKOWSKI, R, Zur
Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 290.
^^''As, STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht., cit., SchZSt 1963
(79), pg. 247. De donde desprende el autor la necesidad de una "subjetivizacin" del problema.
^'^'Âs: ENGISCH, K., Einfhrung in das juristische Denken, 1971, 5 Ed., Pg. 28.
24'JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
^'^^Segn VIVES ANTN {Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.), cuando se habla
del primer imperativismo aparecen, junto a los autores de la tradicin continental (BINDING, THON,
HERKEL ...), otros de tradicin anglosajona (AUSTIN, BENTHAM, etc.), cuyos planteamientos son
paralelos. Para VIVES ANTN, sin embargo, BINDING (que suele ser asociado a AUSTIN) no es un
imperativista (op.cit., pgs. 383 a 386).
243'pQmsj, A., Rechtsnorm und subjektives Recht., cit., pg. 1 a 4.
444
negativo, segn los casos: mandatos y prohibiciones que pesan sobre la libertad
de aquellos a quienes se dirigen. Toda proposicin jurdica autnoma descansa
sobre un: "t debes" o un: "t no debes" ...; aunque, a veces, esto no resulte evidente, y slo se desprenda de forma "mediata", lo cierto es que "conceptualmente", en cada proposicin jurdica existe un imperativo, un "preceptum legis",
o, por decirlo de otra manera -aade THON-: "una norma". Con sus imperativos
se dirige el ordenamiento jurdico a los hombres, porque, del mismo modo que el
Derecho slo puede provenir de hombres, as tambin slo los hombres pueden
someterse a sus preceptos. Ahora bien, el ordenamiento jurdico no dicta sus
rdenes ciegamente, sin objetivos; ni pretende, sin ms, poner a prueba la obediencia de los sometidos al mismo. Antes bien, persigue evitar la conducta que
prohibe y conseguir la que ordena: sus mandatos, en definitiva, son un "medio"
al servicio de tal fin.
En el mismo sentido advierte BIERLING^"^"^ que la norma es "expresin de
un querer que espera ser cumplido por otros", que se "impone" a otros sin que se
tenga en cuenta para ello la persona de la que procede el acto volitivo, ni el propio acto de voluntad, en cuanto tal. Las normas son, por tanto, imperativos que
revisten la forma del "deber ser". Son imperativos, pero no necesariamente
"rdenes" o "mandatos": las normas relativas a los contratos, por ejemplo,
-aade BIERLING- no son nunca "rdenes". Las normas son imperativos sin
que pueda objetarse a ello la falsa creencia de que todos los imperativos contienen un "momento individual y no transferible"; y sin que importe el hecho de que
las personas a las que van dirigidas se determinen de forma general, puesto que
un imperativo puede bien dirigirse a todos los hombres o a todo ser imputable.
Qu consecuencias se derivan, en el campo penal, de la opcin imperativista?.
Qu ventajas atribuyen a la misma sus partidarios?.
El problema debe examinarse fundamentalmente en el campo de la teora de la
"antijuricidad": el imperativismo, al concebir la antijuricidad como "rebelda",
como "desobediencia", como no sumisin al mandato, obliga a mantener que la
resolucin de la voluntad ("Handlungswille") es el ncleo de la antijuricidad
misma. Planteamiento con el que se tratar de demostrar la pertenencia del "dolo"
al tipo del injusto de los delitos dolosos, sin necesidad de acatar las premisas "ontolgicas" del finalismo. A dicha "consecuencia prctica" se ha referido expresamente JESCHECK^'^^ y, entre nosotros, MIR PUIG^"^^: si la norma penal es reclamo de
obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrar la esencia de la antijuricidad.
A esta "ventaja" sistemtica cabe aadir otras dos en favor de los planteamientos imperativistas. La primera, terica: el imperativismo sera ms acorde con la
'Juncin motivadora" que atribuye a la norma un sector doctrinal. En efecto, si a la
norma corresponde motivar al ciudadano para que realice determinada conducta, o
para que se abstenga de realizarla, nada mejor que las tesis imperativistas para
explicar cmo opera la norma y cmo lleva a cabo esta funcin: la amenaza de la
244BIERLING, E.R., Prinzipienlehre, cit., L, pg. 29.

^'^^Lehrbuch, cit., pg. 189.
^''^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 58.
44^
pena cumplira su funcin motivadora a travs de un imperativo, prohibiendo u

ordenando bajo aquella amenaza. La segunda ventaja^^^ afectara a las bases poltico-criminales del Derecho Penal: la funcin de la pena se decidir si se siguen los
esquemas imperativistas ms coherentemente en el sentido de la proteccin de
bienes jurdicos -de la prevencin- que en el de la mera realizacin de la Justicia
(retribucin).
Interesa ahora poner de relieve las objeciones que se han dirigido contra el
imperativismo, tanto en el mbito de la Filosofa general, como en el penal propiamente dicho.
Se ha dicho, -y es una objecin que vale slo para las posturas imperativistas
ms radicales- que el imperativismo es inviable en cuanto "comprensin totalizadora del Derecho"^"^^.
Con un planteamiento estrictamente imperativista -se aade- no se podra
comprender el Derecho Internacional Pblico, ya que cada uno de los sujetos de
la comunidad internacional son sujetos soberanos y las normas por las que resultan vinculados no pueden, entonces, operar como "mandatos"^"^^. Tampoco ciertas/wenes del Derecho, como la costumbre y los principios generales, reconocidos como tales fuentes en nuestro ordenamiento jurdico^^^, donde difcilmente
puede encontrarse una voluntad concreta de la que surge el correspondiente
mandato. Ni la continuidad del Derecho a travs de los cambios polticos^^^ por
ms que se pretenda idear una ingeniosa, tcita y permanente renovacin de mandatos histricos. La variedad de las normas jurdicas que integran el ordenamiento estatal, por otra parte, impide la reduccin de todas ellas a una categora
nica: mandatos^^^. Y si pensamos en el Estado moderno, en el Estado plural,
democrtico y parlamentario; en el Estado de los partidos y de las fuerzas polticas, de los pactos ... el imperativismo no podra explicar el propio hecho de la
legislacin, si es que se pretende encontrar detrs de cada norma un acto concreto
de "querer", un acto volitivo. Cmo puede desconocerse en este Estado la
importancia del trabajo de los especialistas, la influencia de las diversas fracciones, de los pactos, de la misma rutina?^^^.
^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 58 y 59.

^'^^Sobre el problema, Vid.: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de
la motivacin, cit., pgs. 16 y ss.
249As, BOBBIO, N., La teora de la norma giuridica, Torino, 1958, 174 y 175 (cit., apud BAJO
FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 16).
2^Vid., DEZ PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Barcelona, 1973, pgs.
42 y ss.; HART, H.L.A., El concepto del Derecho (traduccin de G.R. Carro), Buenos Aires, 1968,
pg. 33 y ss. (citados por BAJO FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 16, nota 15).
2^'AS, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pg. 63 y ss.
252pQj. todos, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pg. 61, cit., apud, BAJO
FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 19.
2^Ên este sentido, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 30; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26. Segn HART, el modelo simplificador de la
norma como mandato no permite explicar ni el Derecho "Internacional"; ni el sentido de las reglas que
confieren "poderes" a los particulares o "potestades" a los rganos o funcionarios pblicos. (El concepto de Derecho. Mxico, 1980, pgs. 56 y ss.). Cfr. VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema
penal, cit., pg. 351.
446
Una segunda objecin, patrocinada inicialmente por MEZGER^^'*, pone de

relieve la imposibilidad conceptual y lgica de un imperativo no precedido de la
correspondiente valoracin. El Derecho, en cuanto norma de "determinacin"
(imperativo), no es imaginable sin el Derecho como norma de "valoracin": el
Derecho como norma de valoracin es necesariamente presupuesto lgico del
Derecho en cuanto norma de determinacin. Puesto que si se quiere determinar a
alguien a algo, ha de saberse antes a qu se quiere determinar; y, por tanto, ha de
valorarse previamente ese algo como positivo en cierto sentido. Prius lgico del
Derecho con norma de determinacin es siempre el Derecho como norma de valoracin, como ordenacin objetiva de la convivencia^^^.
A esto suele aadirse que el "contenido" de la proposicin jurdica no puede agotarse con la remisin a su naturaleza o estructura imperativa. El Derecho ha de ser ms
que un simple: ''sic vol, sic iubeo", que no distinguira el mandato del legislador de
la orden del atracador previsto de revolver. Cuando se piensa en la proposicin jurdica parece implcita una alusin a su legitimidad, a su pretensin de validez, a su
carcter vinculatorio^^^. De ah que prefiera hablarse ms que de "imperativos" de
"normas que imponen un deber"^^^ - Pflichtnormen-, ("Geltungsanordnungen")^^^,
denominaciones con las que se intenta "cualificar" la insuficiente naturaleza de la
norma como mero "imperativo".
Y, en efecto, ambas objeciones han sido tenidas en cuenta -y, en parte, han
sido aceptadas- por autores imperativistas. As, ENGISCH, despus de dar la
razn a MEZGER en cuanto al "prius lgico" de la norma de valoracin, advierte que sera falso, sin embargo, configurar la proposicin normativa "exclusivamente" como norma de "valoracin". Por decirlo con palabras del propio autor:
"El mandato legal aprueba algo y por ello -porque lo aprueba- exige un hacer
positivo, y aprueba ese hacer si responde a las exigencias que lo justificaron. La
prohibicin desaprueba tal hacer, y por ello, exige su omisin, de la misma forma
que desaprueba tambin un comportamiento contrario a dicha prohibicin". La
valoracin o desvaloracin es un momento previo, esencial, incluso para la interpretacin de la ley, y para su propia aplicacin, ya que la delimitacin del querer
del imperativo legal, ha de tomar como medida, preferentemente, las valoraciones que subyacen en el mandato^^^.
Y, en cuanto a la necesidad de completar la estructura imperativa de la norma
con referencias a su contenido, a la legitimidad, a su pretensin de validez, etc.,
el propio ENGISCH, despus de afirmar que las proposiciones jurdicas son, primariamente, "imperativos", advierte que el "querer" imperativo del legislador no
es un querer arbitrario y carente de vinculaciones, sino que los mandatos y las
prohibiciones legales hunden sus races en las denominadas normas de valora-
^^^Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 343.

^^Âpud, ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, cit., pg. 27 y 28. Del mismo autor:
Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 33.
^^Âpud ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31.
^^Âs, LARENZ, K., vid. apud, ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31.
258AS, S C H M I D H U S E R , E., apud., ENGISCH., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit.,
pg. 31.
^^ÊNGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 33 y 34.
447
cin convirtindose, a su vez, en autorizaciones y desaprobaciones, si es que no

se quiere ver en el Derecho la mera expresin del desptico humor del legislador, sino el resultado de lgicas y racionales deliberaciones^^^.
Otra de las objeciones fundamentales contra el imperativismo reside en el problema del ''destinatario'', problema aparente, creado, sin necesidad, por la teora de
los imperativos^^^ A quienes se dirigen los imperativos legales? Porque, evidentemente, las normas jurdicas "rigen" tambin para nios, para enfermos mentales,
personas embriagadas, etc., y, sin embargo, tales personas no son, por lo general,
destinatarios "adecuados" de rdenes o mandatos, pues si ni siquiera pueden comprender las prohibiciones y los imperativos, tampoco pueden, por tanto, seguirlos^^^. Legalmente, no ofrece duda la posibilidad de que los inimputables acten contra Derecho, antijurdicamente; pero es claro, tambin, que no son destinatarios
idneos de una orden dirigida personalmente a los mismos^^^. No tiene sentido tratar de determinarlos a travs de normas jurdicas; ni cabe hablar de "desobediencia" respecto al inimputable que no se atiene a lo dispuesto en la norma. Por ello,
an en el caso de que se les pudiera motivar psicolgicamente con preceptos obligatorios (imperativos) -lo que es factible, como lo es respecto a los animales- el
problema no se resolvera, y las ficciones o las pretensiones poco razonables carecen de sentido^^"^.
La existencia de mandatos "permisivos", por ltimo, es otra de las objeciones
ms conocidas contra el imperativismo. Esto es, parece que no toda proposicin
jurdica reviste las caractersticas de un "imperativo". Que todo ordenamiento jurdico conoce determinadas proposiciones que, sin dejar de serlo, carecen, sin embargo, de naturaleza imperativa en sentido estricto.
^ÊNGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, cit., pg. 27 y 28. ENGISCH, de hecho, considera difcil de rebatir la tesis de LARENZ (vid., al respecto, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit,
cit., pg. 32 y 33).
^^Ên este sentido: LARENZ, cit., por ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit.,
pg. 35.
262yj(j^ apud. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31. En este sentido:
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
263AS, N O W A K O W S K I , F , ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
2^'*Sobre el problema, vid.: NOWAKOWSKI, F., ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
En sentido contrario, a favor de la tesis imperativista: ENGISCH, Auf der Suche nach der
Gerechtigkeit, cit., pg. 31 (siguiendo a ARMIN KAUFMANN). Para el autor, todos los ciudadanos
-todos- seran destinatarios de la norma. stas -en un plano "abstracto- se promulgan como normas
"generales", esto es, dirigidas a todos. Claro que, eventualmente, se dirigen slo a determinados grupos de personas, pero no se conciben ya de antemano limitadas a determinados destinatarios idneos,
sino que prescinden de la capacidad concreta y singular de los mismos para cumplir los imperativos.
Si en el caso concreto falta dicha capacidad, por razn de la inimputabilidad del sujeto, entonces puede
deducirse de ello una determinada "consecuencia" jurdica, lo que no significa que los imperativos, de
antemano, hayan quedado excluidos respecto a los inimputables, que no hayan valido para stos. En
parecido sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189 y, entre nosotros, MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 56. En sentido contrario, y, expresamente contra la tesis de JESCHECK: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267, nota 9; TORIO LPEZ, A., El deber objeto de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho Penal, 1974, pg. 34, nota 17; BAJO FERNNDEZ,
M., Algunas observaciones, cit., pg. 32.
448
As, los conceptos definitorios que integran el mandato legal, sirven al mismo, pero
no son imperativos y carecen de autonoma. Prescindiendo de estos supuestos, suelen
citarse, adems como problemticos, aquellos preceptos que, expresa o tcitamente,
derogan un imperativo, una prohibicin. Por ejemplo, -se dice^^^- puede afirmarse la
naturaleza "imperativa" de una disposicin que alce la prohibicin del aborto?.
Junto a stos cabe sealar, tambin, aquellas proposiciones que regulan la constitucin de un poder de representacin, las que determinan detalladamente el ''status" de una persona y, fundamentalmente, las que conceden, bajo determinados presupuestos, un derecho a alguien, lo modifican, lo limitan o incluso lo deniegan^^^.
Estos ltimos -los que otorgan un derecho subjetivo- son los ms problemticos,
los ms difcil de justificar coherentemente desde premisas imperativistas^^^.
Porque, evidentemente, dichas proposiciones (por ejemplo: los preceptos del Derecho Civil sobre la propiedad) pertenecen al Derecho Objetivo y son ms que meras
autorizaciones, otorgan una verdadera esfera de poder. El imperativismo parece,
pues, desconocer u ocultar esa cara "positiva" del Derecho^^^.
Todas estas objeciones al imperativismo, encuentran su oportuno correlato en la
esfera penal.
As, se ha subrayado por un sector de la doctrina que el imperativismo conduce
a un concepto subjetivo de la antijuricidad, impracticable incluso^^^, configurndose sta como mera desobediencia, como rebelda al Derecho y no como lesin del
bien jurdico^^^. Lo que no permitira distinguir entre antijuricidad y culpabilidad^^ ^, distincin hoy por hoy bsica y acuada en el Derecho positivo. No podran
existir mandatos antijurdicos no culpables, a pesar de que la ley parte de la existencia de los mismos^^^; ni cabra, en consecuencia, la legtima defensa contra la
^^Âs: ENGISCH, Einfhrung in das iuristische Denken, cit., pg. 23 y 24.

2^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 54.
^^Ûna explicacin sobre el punto de vista de la teora de los imperativos en: ENGISCH,
Einfhrung in das juristische Denken, pg. 26 y 27. Segn el autor el problema es slo aparente. Se
tratara de una mera "fa9on de parler", en el sentido de los derechos subjetivos -esa cara "positiva" del
Derecho- en definitiva, vendra dada por el juego recproco de los "imperativos". El Derecho -dice
ENGISCH- no posee una bolsa llena de derechos "subjetivos", sino que stos nacen y se otorgan a travs de los imperativos. Con cada precepto permisivo se restringen las prohibiciones, pierden terreno
los imperativos. Por el contrario, al dispensarse y otorgarse derechos subjetivos, se potencian aqullos.
^^Âpud, ENGISCH, Einfrhrung in das juristische Denken, cit., pg. 25. El autor, sin embargo,
no comparte esta tesis.
269MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 341, nota 3. QUINTERO OLIVARES, G.,
{Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26) reprocha al imperativismo despreciar el contenido "objetivo" de la
norma y la obligada referencia al bien jurdico. Advierte MEZGER que THON y BIERLING, incluso, a pesar de que parten de la teora de los imperativos, y en contra de la lgica "formal" (pues sta
conduce al subjetivismo) se ven obligados al objetivismo "por las necesidades de la prctica".
270Por todos: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 19 y ss.; BLOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O.,
cit., pg. 26.
27iEn este sentido: BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35; MAURACH-ZIPF,
Strafrecht, cit., pg. 357; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 20.
272AS: N O W A K O W S K I , F., ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 295; Tambin, QUINTERO
OLIVARES, G., {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26).
449
agresin del inimputable^^^. Por ltimo, se dice, el imperativismo no puede explicar la existencia de normas dirigidas a los inimputables, la existencia de mandatos
permisivos, ni la punibilidad de la culpa inconsciente^^^.
7.3.3. Tesis conciliadoras
Evidentemente, algunas de estas objeciones han sido contestadas de forma satisfactoria para el imperativismo. Otras, con excesivo artificio. Pero lo cierto es que,
como suele suceder, la polmica ha dado paso a posturas eclcticas, mixtas, que son
hoy dominantes.
La aproximacin de las tesis imperativistas y no imperativistas, se ha llevado a
cabo a travs de distintos caminos.
Por una parte, resaltndose la interdependencia recproca de la norma de valoracin y la norma de determinacin, e incluso la necesidad de relativizar el problema eludiendo la tradicional alternativa: valoracin o determinacin, juicio o imperativo.
ENGISCH, refirindose a la teora de los imperativos -de la que participa- ha
dicho que es correcta siempre que sea entendida en sus justos trminos, sin exageraciones^^^ y exclusivismos. El propio autor, en la lnea eclctica sealada, mantiene la ntima interdependencia de la norma de valoracin y la de determinacin^^^. STRATENWERTH, que propugna un nuevo tratamiento del problema,
desde perspectivas subjetivistas, tampoco opta drsticamente por uno de los trminos de la alternativa (por la norma de determinacin), sino que trata de conciliar ambas. Hasta el punto de afirmar que "las normas de determinacin son normas de valoracin, concebidas imperativamente"^^^. Lo mismo sucede desde el
bando opuesto: BAJO FERNNDEZ, que ha criticado la teora de los imperativos
-ms exactamente: el imperativismo "ingenuo"- no prescinde tampoco de la naturaleza imperativa de la norma. Y define la proposicin jurdica como un "deber ser
imperativo", como "una valoracin que se hace valer, que se impone"^^^.
El segundo camino consiste en matizar la afirmacin simplista de que toda
norma es un imperativo, reconociendo que en el ordenamiento jurdico existen una
gran variedad de proposiciones, de naturaleza heterognea, que reclaman un tratamiento discriminado, segn la funcin que desempean en el mismo. No toda
expresin gramatical de un Cdigo es un imperativo, ni pueden equipararse una
norma prohibitiva y preceptiva con una norma permisiva, con la que se confiere un
derecho subjetivo, con la que alza una prohibicin penal, o con la que desempea
un mero cometido definitorio^^^.
273BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 179.

^^'Âs: BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35.
^^Âs: ENGISCH, Einfrhung in das juristische Denken, cit., pg. 22.
^^ÊNGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pgs. 36 y 37.
27^STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., SchZStr, 1963 (79),
pg. 248.
^^^BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
^^^Sobre el problema, vid: ENGISCH, Einfhrung, cit., pg. 22 y ss.
450
Por ltimo, el propio concepto de "imperativo" se procura concebir en trminos

que poco tienen que ver con la relacin psicolgica entre superior e inferior, con el
mandato de la orden de aqul a ste. Se entiende ms como "adjetivo" que como
"sustantivo"^^^ y sin eludir las oportunas referencias al "contenido" del mismo^^^: a
su legitimidad, pretensiones de vigencia, carcter vinculante, etc. De ah una serie
de distinciones y matizaciones, que tienen su origen en BIERLING, quien distingua entre "orden" ("Befehle") e "imperativo" ("Imperativ")^^^. Significativa es la
postura de dos autores imperativistas: ENGISCH y LARENZ.
ENGISCH distingue entre "imperativo", en sentido estricto, y preceptos o
proposiciones "autnomas', que no son "imperativos'.
ENGISCH, parte de que las proposiciones jurdicas son "imperativos" que
expresan el "querer" del legislador, y de los cuales proceden los correlativos
"deberes jurdicos". Pero resalta expresamente que la teora de los imperativos no
hay que ponerla en conexin con cada una de las proposiciones o frases de un
Cdigo Penal, que pueden no ser "autnomas", o que pueden tener como nica
funcin la de delimitar los mandatos legales y la punibilidad. A su juicio, por
ello, tanto las proposiciones que contienen definiciones legales como "permisiones" ("Erlaubnisse"), son exclusivamente proposiciones heternomas. Para
ENGISCH imperativos son slo aquellos mandatos y prohibiciones que portan
realmente el sentido del ordenamiento jurdico y que se preparan y reconstruyen
partiendo de las formulaciones del Cdigo^^^. Dicho de otro modo: aquellas otras
proposiciones que no contienen de modo "inmediato" una orden o una prohibicin, sino autorizaciones ("Ermchtigungen"), permisiones ("Erlaubnisse") ...
etc., seran preceptos no autnomos, pero no imperativos^^"^.
LARENZ , distingue entre "imperativo" y "norma de determinacin". Para
LARENZ toda proposicin jurdica, incluso si no contiene directa o inmediatamente una prohibicin o mandato, es un precepto o norma de "determinacin"
("Bestimmungesetz"), una orden con pretensin de vigencia ("Geltungsanordnung")^^^. LARENZ, pone, pues, el acento en la distincin entre imperativo
y pretensin de validez o vigencia, entre "norma de determinacin"
("Bestimmungsnorm") y "orden" o "mandato" ("Befehle"). El mandato se dirige a una o varias personas con la finalidad de influir de forma inmediata en la
voluntad de las mismas. La norma de determinacin puede perseguir, tambin,
en ltima instancia el influir en el comportamiento de terceros, sin embargo, de
forma inmediata, lo que persigue es que en lo sucesivo se haga valer y est en
vigor. El efecto inmediato de un mandato -esto es, su cumplimiento- se encuentra en el terreno de lo que ha de suceder efectivamente, de hecho; mientras que
^^^Sobre la distincin, vid. LEGAZ LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho, Barcelona, 1961, 2
Ed., pg. 356. Cit., por BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 15, nota 11.
^^'Sobre el problema, vid. ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtighkeit, cit., pg. 31 a 33.
^^^Prinzipienlehre, cit., pg. 27 nota 3 (el autor distingue entre: "Befehle" e "Imperativ").
^^ÊNGISCH, Einfrhrung in das juristische Denken, cit., pg. 23: "Die eigentliche Sinntrger der
Rechtsordnung sind die aus den grammatischen Stzen des Gesetzbuches herausprparierten und
herauskonstruirten Yerbte und Gebote ...".
^^"^Segn interpreta LARENZ, el pensamiento de ENGISCH, en: Der Rechtssatz ais
Bestimmungssatz, Festschriftfr ENGISCH, pg. 150.
^^Âs: LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 150 y 152.
451
el efecto inmediato de la norma de determinacin, es decir: la vigencia de lo que

se quiere con ella determinar, pertenece exclusivamente al mundo de los presupuestos y las conexiones jurdicas. El mandato es un acto singular, que se explica y comprende totalmente por s slo, mientras que la norma de determinacin
suele formar parte de una regulacin ms amplia, de la que cobra su sentido y eficacia^^^. Y de aqu concluye LARENZ, que todas las proposiciones jurdicas son
normas de "determinacin" en el sentido expuesto, y de entre ellas, aquellas otras
que contienen un mandato o una prohibicin, seran genuinos "mandatos" o
"imperativos"^^^.
7.4. La polmica en la doctrina espaola: sus coordenadas

El problema de la funcin de la norma penal se plantea en la doctrina espaola
con singularidades dignas de mencin.
7.4.1. Particularidades sistemticas y metodolgicas de la polmica
Desde un punto de vista sistemtico, se aborda no en el campo de la teora jurdica del delito, y a propsito de la antijuricidad, sino con mayor autonoma en el
marco de la teora de las fuentes y, concretamente, a propsito de la norma penal o
de la ley^^^, sin perjuicio de que se sealen las implicaciones que pueden derivarse
para la sistemtica del delito de una u otra opcin^^^.
Metodolgicamente, se ha discutido en nuestra doctrina si el problema de la
estructura de la norma admite -o no- un tratamiento y soluciones especficas en el
mbito penal. El primer criterio es el que adopta MIR, para quien estamos en presencia de un problema especficamente penal, que no puede resolverse acudiendo,
sin ms, a la teora general del Derecho^^^. Para el autor, es posible que no toda
norma jurdica sea un imperativo, pero, sin embargo, toda norma "penal" es forzosamente un imperativo^^'. Por el contrario, RODRGUEZ MOURULLO, ha resaltado la necesidad de un tratamiento unitario de la problemtica de la norma jurdi-
^^^LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 157.

^^^LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 157.
288por ejemplo: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 151 y ss.
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 75 y ss; MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 53. MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 14 y ss. QUINTERO OLIVARES,
G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 49 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 63 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., I,
pgs. 95 y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3^ Edicin, cit., pgs.
63 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5" Edicin, cit., pgs. 36 y ss.
289RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83. MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 54, nota 75. BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 19. Por
todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 339 y ss.
^^*^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 53.
^^'MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 54 y 55.
452
ca, con independencia del sector del ordenamiento jurdico al que sta pertenezca^^^. BAJO, por su parte, ha reprochado a la tesis discriminada de MIR que conducira a dos concepciones del Derecho y del injusto.
Porque -afirma BAJO- si la concepcin imperativa trae como consecuencia
dogmtica la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo
de la desobediencia: el dolo, entonces habra que admitir una concepcin de la
antijuricidad distinta, segn se trate de una norma en general y de la norma jurdico-penal; en Derecho civil, la antijuricidad sera un juicio de valor objetivo
sobre el hecho, y en el Derecho Penal una desobediencia dolosa o culposa. Con
lo que se producira la ruptura de la que se llam por MEZGER "dilecta unidad
de la antijuricidad", y se mantendra -insosteniblemente- dos concepciones distintas del Derecho^^^.
De otra parte, suele coincidirse en la necesidad de distinguir entre la norma que
conmina con determinada pena un comportamiento, y aquella otra norma que establece una medida de seguridad. Con la particularidad de que mientras para unos
autores ello implica exclusivamente un planteamiento sui generis del problema del
"destinatario"^^^, para otros, que se trate de normas que establecen penas, o de normas que establecen medidas, afectara al problema mismo de la naturaleza imperativa o no imperativa de la norma^^^.
Pero las conclusioiies son semejantes: hay que distinguir ambas clases de
"normas". Para RODRGUEZ MOURULLO, las normas son normas objetivas
de valoracin y subjetivas de determinacin; las que contemplan "penas", tendran dos clases de "destinatarios": el ciudadano y el juez; y las normas que contemplan medidas de seguridad, tendran, sin embargo, un nico destinatario: el
juez^^^. Para MIR PUIG, tanto las normas que contienen penas como las que contienen medidas de seguridad, son "imperativos". Pero, mientras las primeras van
dirigidas al ciudadano (mandato primario) y al juez (norma secundaria), las normas que establecen medidas de seguridad seran imperativos exclusivamente
dirigidos a los rganos del poder judicial, como nico destinatario de las mismas^^^.
Finalmente, y siguiendo un criterio cronolgico, la doctrina penal espaola ha
acusado una evolucin interesante, paralela, a la que ha seguido la extranjera.
292RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 82.

293BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 28 y 29.
294AS: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pgs. 83 y 55.
^^Âparentemente, as: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 59. Para el autor, unas y
otras -no obstante- son "imperativos". Para LUZN PEA, D.M. (Curso de Derecho Penal, P.G.,
1996, cit., pgs. 67 y 68) las normas que sealan medidas de seguridad no son normas de "determinacin", no contienen ningn mandato dirigido al ciudadano. Pero tampoco son "normas de valoracin",
en sentido estricto, que descansan en el juicio de antijuricidad. Falta, pues, en las citadas normas el
mandato primario, y el contenido imperativo propio de toda norma que se circunscribe al mandato
secundario.
296RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 84 y 86.
297MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 59 y 60. Para RODRGUEZ DEVESA, J.M.,
"estticamente" la norma es un imperativo dirigido al Juez, para que aplique la "consecuencia" jurdica si se da el presupuesto. "Dinmicamente contendra una prohibicin dirigida al ciudadano, un mandato que alcanza a todos (Derecho Penal Espaol, pg. 152).
453
Tambin en Espaa se ha experimentado el "rebrote" del imperativismo^^^ por el

auge y acogida del pensamiento finalista, si bien, la teora de la "motivacin", que
ha ganado numerosos adeptos en los ltimos aos^^^, se encuentra sometida a una
dura crtica, como consecuencia de la cual cabe esperar su profunda revisin.
Mencin especial merece la original y valiosa aportacin de VIVES ANTN,
que constituye una exposicin crtica de los Fundamentos del sistema penal, llevada a cabo desde una reconstruccin de sus categoras bsicas: accin y norma,
a la luz del "giro pragmtico" efectuado por buena parte de la Filosofa a partir de
la obra de WITTGENSTEIN, emplazando la discusin intema de la sistemtica
penal en el nuevo escenario del actual debatefilosficoy sociolgico^^.
7.4.2. La opinin mayoritaria: la norma y su doble funcin (desvaloracin

y determinacin)
La doctrina espaola tradicional es partidaria de una concepcin eclctica,
mixta: la norma penal aparece, segn ello, como norma de valoracin y como
norma de determinacin^^\ al propio tiempo. Valoracin y determinacin son dos
"momentos"^^^, dos "aspectos"^^^, dos perspectivas^^"^, de la norma penal que dejan
a salvo su unidad inescindible^*^^.
As, RODRGUEZ DEVESA, al referirse a la "estructura" de la ley penal, afirma que sta puede ser considerada desde dos puntos de vista: esttico y dinmico.
Estticamente, la norma penal responde a la estructura "hipottica" o "condicional"
en su momento comentada. Consta, por tanto, de un presupuesto "descriptivo" (conducta humana) y de una consecuencia "imperativa" que se anuda al mismo. Pero,
dinmicamente, la ley es un juicio de "valoracin" (desvalorativo). Un juicio de
valoracin con el que el legislador -aunque slo de forma mediata- prohibe determinadas conductas^^^.
De donde el autor concluye: 1) Que, desde un punto de vista esttico, la ley
es un "imperativo" que se dirige al juez para que aplique la pena (consecuencia)
si se da el presupuesto (delito); mientras que, desde un punto de vista dinmico,
la ley contiene una "prohibicin", que alcanza a todos los sometidos a ella; 2) Que
la ley es, ante todo, una norma de "valoracin" de determinadas conductas, si bien
298Como dice RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 79.
299As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 80. BAJO FERNNDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. IL
^'^Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch,
301RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 152; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
^^Âs: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
303As: R9DRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 76.
3^RODRGUEZ DEVESA, J.M., Se refiere a las dos formas de considerar la Ley penal: estticamente y dinmicamente.
3^Sobre la unidad estructural de la norma, expresamente: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 149. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83.
^^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149 y 150.
454
al prohibir stas, es claro que trata de "determinar" a los destinatarios para que se
abstengan de llevarlas a cabo. Esto es: la norma penal constituye tanto una norma
de valoracin como una norma de determinacin, que se establecen de forma
coetnea, si bien la primera precede a la segunda desde una perspectiva lgicoconceptuaP*^^.
RODRGUEZ MOURULLO admite, tambin, los dos "aspectos" de la
norma, el valorativo y el imperativo. La norma es, para el autor, una vinculacin
histrica de sentido axiolgico, que se impone como forma de la vida social; esto
es: norma de valoracin que se impone imperativamente^^^. Pero la norma, aade,
no es puro juicio de valor, sino tambin un imperativo en el sentido de que se
halla en contacto directo con las funciones pblicas del Estado y con los fenmenos de orden, mando y organizacin. Pero no es imperativo en el sentido tradicional de mandato impuesto por una voluntad a otra, vinculacin psicolgica de
voluntades^^^.
RODRGUEZ MOURULLO cuida distinguir dos aspectos: qu es la norma
y cmo opera o suele operar la norma. La norma, advierte, no es un imperativo
dirigido a la voluntad de los subditos, sino "frmulas de generalizacin indicativa en orden a la satisfaccin de pretensiones ...: enunciacin de los criterios generales de decisin de los conflictos"^^*^. En cuanto a su modo de operar, se estructura de tal modo que pueda funcionar como "motivo de actuar" de los
destinatarios de la misma, aunque no es necesario que de hecho opere como
imperativo (porque no se requiere que el sujeto se represente el contenido de la
norma), y aunque de hecho tampoco suela contramotivar al destinatario. Con lo
que el autor contempla la realidad unitaria de la norma como norma objetiva de
valoracin y como norma subjetiva de determinacin, distincin correlativa a la
de los campos de la antijuricidad y la culpabilidad^'^
BAJO FERNNDEZ, pone tambin el acento en el "momento" valorativo de la
norma. La norma es -dice- un "deber ser imperativo"^ ^^. Primero y, ante todo,
"deber ser", porque "normar no es imperar, sino juzgar". La norma es juicio de valor
pero dicho juicio de valor no es an norma jurdica, si no le acompaa la fuerza que
le haga valer, si no es imperativo. La norma penal, contina, es un deber ser imperativo porque hay un valor que debe ser realizado en una conducta; es imperativo,
imposicin, porque impera sometiendo lo espontneo a un orden. Pero que la norma
sea imperativa no significa que se trate de una orden que vincula la voluntad del
soberano con las de los subditos, tal como la entendan los partidarios del imperativismo voluntarista. La norma es norma de "determinacin", pero no "mandato", en
aquel sentido^'^: es "pretensin de validez", pero no imperativo, orden.
^^'^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 152.

^^^Derecho Penal, cit., pg. 77.
^^Derecho Penal, cit., pg. 78.
^^^Derecho penal, cit., pg. 83.
^^^Derecho Penal, cit., pg. 83.
^^Âlgunas observaciones, cit., pg. 25.
""^BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 24 (Siguiendo el pensamiento de
LARENZ, K., Der Rechstssatz ais Bestimmungssatz, cit., pgs. 150 y ss).
455
Es ms, a juicio de BAJO FERNNDEZ, es una contradicin concebir la

norma como norma de valoracin y como imperativo voluntarista al mismo tiempo, especialmente si se reconoce el primado lgico y conceptual a la norma de
valoracin. Porque entonces, afirma, el mandato emanado de la voluntad del
soberano se justifica slo por ser un mandato respaldado por la fuerza, sin necesidad de referencia a la valoracin de su contenido. Si la norma es mandato de la
voluntad del soberano, concluye, no se explica por qu necesariamente tal voluntad exige como prius lgico una valoracin. Es cierto que la valoracin slo se
consigue a travs del imperativo, en el sentido de que en otro caso no sera una
norma jurdica, sino un mero "deseo" del legislador: pero la norma requiere, adems, la "pretensin de validez" de la consecuencia jurdica-^ ^'^.
Una postura eclctica y matizada, desde presupuestos metodolgicos distintos,
mantiene QUINTERO OLIVARES, para quien la norma penal es, al propio tiempo,
juicio objetivo de valoracin e imperativo o regla de determinacin.
"La infraccin de la norma depende de la voluntad que ha guiado la accin
y de la lesin objetiva realizada. Estos dos aspectos de la norma pueden estar proporcionados variablemente en las infracciones concretas, colocndose con mayor
intensidad el acento de uno u otro aspecto. Segiin se atienda a la infraccin de la
norma en su proyeccin como imperativo o a la violacin de la misma como juicio objetivo, estaremos en presencia de un desvalor de accin o de un desvalor
de resultado ... Normalmente el desvalor de accin debe ser prius lgico del de
resultado; mas puede ocurrir que una figura concreta se funde total o principalmente en uno u otro: la averiguacin de cual es el elemento preponderante ...
corresponde al estudio de los delitos en particular ..."^^^.
7.4.3. La teora de la "motivacin":
exposicin y crtica de la misma
Frente a esta postura tradicional se ha ido abriendo paso en nuestra doctrina la

llamada teora de la motivacin, introducida por GIMBERNAT^'^ y seguida, con
variantes personales, entre otros, por MUOZ CONDEî^, M I R PUIGî^ OCTAVIO DE TOLEDO^'^ y LUZN^^^; teora que, en sntesis, viene a afirmar que la
^'^BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 27.

^'^QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G. cit., pg. 31. Del mismo: Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 51 y ss.
^^Êl sistema del Derecho penal en la actualidad. Anuario de Ciencia Jurdica, y, 1971/1972,
pg. 278.
^^^Funktion der Strapiorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, Koln, 1974,
pg. 312 y ss., del mismo autor: Introduccin, cit., pg. 46 y ss.; del mismo y GARCA ARAN:
Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 67 y ss. y bibliografa en pgina 72.
^^Întroduccin a las bases, cit., pg. 57; del mismo: Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37. Sobre la
evolucin del pensamiento del autor, que ha matizado sus iniciales puntos de vista, distancindose de
las tesis de GIMBERNAT y MUOZ CONDE, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de
la pena, cit., pg. 389.
^'^Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 102.
^^"LUZN P E A , D.M., Prevencin general y psicoanlisis, en: Derecho Penal y Ciencias
Sociales. Barcelona, 1982 (edit. Mir Puig).
456
norma jurdico penal opera, para conseguir la proteccin de los bienes jurdicos y los
efectos preventivos, motivando o inhibiendo en el individuo un determinado comportamiento mediante la amenaza de una pena. Dicho de otro modo, la norma penal
persigue la proteccin de bienes jurdicos, a cuyo fin tiende a desencadenar en los
individuos determinados procesos psicolgicos que les inducirn a respetar aqullos; tales mecanismos psicolgicos, por otra parte, no se presentan aislados, sino
formando parte de un proceso complejo llamado "motivacin"^^^ que el psicoanlisis explica sin dificultad.
En efecto, la autoridad, en general, y la autoridad estatal -cuya cara ms dramtica es el Derecho Penal- especialmente, se internalizan por la creacin del
"super yo". El "super yo" es un rgano de control, una instancia valorativa que
impulsa al adulto a dirigir sus acciones conforme a las exigencias que de ella
dimanan; rgano que se forma despus de un largo proceso iniciado con la introyeccin del poder paterno en el nio. La norma penal es uno de los factores
-"estereotipos"- determinantes del "super yo", y se caracteriza, frente a los restantes, porque se puede imponer coactivamente y de forma institucionalizada. El
principal medio de coaccin -caracterstica esencial del Derecho- sera la norma
penal, que cumple, por ello, una funcin motivadora, al amenazar con una pena
la realizacin de determinados comportamientos. Dicha funcin "motivadora"
es, primordialmente, "social", porque incide en cada individuo concreto. Los
procesos por los que la estructura motivacional de una personalidad llega a ser lo
que es, son fundamentalmente, procesos sociales, que entraan la interaccin del
"ego" con una pluralidad de "a/er"^^^.
La teora de la motivacin, en definitiva, debe encuadrarse en la esfera de accin
de las concepciones "imperativistas"^^^, como ha puesto de relieve MIR PUIG, al
afirmar que el carcter "imperativo" de la ley penal se corresponde con la funcin
motivadora que sta ha de cumplir: la amenaza de la pena cumple su funcin motivadora a travs de un imperativo^^"^.
Pero la teora de la motivacin tiene importantes consecuencias que trascienden
la problemtica de la estructura de la norma penal: no es slo ni fundamentalmente
una explicacin de la funcin de la norma^^^.
Para GIMBERNAT, la funcin motivadora de la norma brinda un criterio
para explicar por qu el inimputable puede actuar, tambin, antijurdicamente a
pesar de que no tiene acceso al mandato, al imperativo; y para explicar cundo
^^^MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit.,pg. 50. Sobre los autores que asumen la teora de la
motivacin en la doctrina espaola, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit.,
pg. 388, nota 165.
322cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 52.
^^Âs, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 12.
^^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 57.
^^^Como afirma FEIJO SNCHEZ, B. {Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 390 y ss.) la
teora de la motivacin ha permitido a un sector de la doctrina espaola, desde los aos setenta hasta
la actualidad, desarrollar una teora jurdica del delito sobre parmetros distintos a los clsicos, adoptando ciertas aportaciones de la teora personal del injusto sin asumir los presupuestos de la doctrina
final de la accin y confiriendo a la culpabilidad un enfoque preventivo, no ontolgico. Esto es, la teora de la motivacin aporta un nuevo fundamento al injusto y a la culpabilidad.
457^
una causa de exclusin de la responsabilidad es una causa de justificacin y

cundo una causa de inculpabilidad^-^^. La funcin motivadora del "tipo" permite al autor, en segundo lugar, fijndamentar la pertenencia del dolo al tipo del
injusto en los delitos dolosos, sin necesidad de mantener los postulados ontolgicos delfinalismo^^^.Por ltimo, de la funcin motivadora que el autor asigna,
tambin, a la "pena" desprende GIMBERNAT: 1) la irresponsabilidad de los
inimputables y de quienes padecen error invencible de prohibicin (porque frente a los mismos carece la pena de eficacia inhibitoria); 2) la necesidad de una
pena proporcionada a la gravedad del hecho distinguiendo segn concurra dolo
o culpa (porque la severidad de los controles ha de estar en funcin de la nocividad social de los comportamientos que quieren evitarse); 3) la no punibilidad del
resultado imprevisible o inevitable^*^, del caso fortuito.
Los presupuestos y consecuencias que pretenden desprenderse de la llamada
teora de la motivacin han sido objeto de diversas crticas^^^.
Se ha censurado, en primer lugar, como ficticio, el punto de partida de la teora
de la motivacin. En efecto, afirma RODRGUEZ MOURULLO, la voluntad del
destinatario slo se puede sentir vinculada si el sujeto conoce previamente el mandato legal. Es ms, para que el imperativo motive realmente al ciudadano ste debera conocer, adems, el alcance exacto del mandato, su interpretacin doctrinal y
jurisprudencial. Lo que no slo es absurdo, sino que, adems es contrario a la realidad. Porque lo normal es que el ciudadano no conozca las leyes, especialmente por
la complejidad que aqullas revisten en nuestros das y por el manejo de tcnicas
jurdicas que tal conocimiento reclamara en el ciudadano medio^^.
En segundo lugar, y entrando ya en el campo de la teora del delito, se ha dicho
que la teora de la motivacin se encuentra con las mismas dificultades que la teora de los imperativos en el momento de distinguir la antijuricidad y la culpabilidad,
o de justificar la antijuricidad del comportamiento de quienes no se dejan motivar
por la norma^^^ Tanto MIR PUIG, como GIMBERNAT, han tratado de contestar
esta objecin. MIR PUIG afirmando que tambin los inimputables se dejan motivar
por la norma, por el imperativo, a quienes va igualmente dirigido el mandato legal,
motivacin efectiva que podran comprobarse por la experiencia^^^. GIMBERNAT,
negando el efecto motivador de la norma en el inimputable, pero afirmando la existencia del mismo respecto a los dems; al estar perfectamente definidos los casos en
los que ciertas personas no se dejan motivar por la norma, puede prescindirse en los
^^^Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, en: Festschrift fr H. Welzel zum 70, Geburstag,
1974, pgs. 492 y ss.
^^Êl sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., pgs. 277 y ss.
^^^Tiene un futuro la dogmtica Penall. en: Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal,
Salamanca, 1971, pg. 103. Vd., BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 40 y 41.
329Cfr., OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 102.
Recientemente, FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
"OAS, R O D R G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 81, nota 17. tambin: BAJO
FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 47.
^^Âs, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 31.
^^Întroduccin a las bases, cit., pg. 56. Cosa distinta -dice el autor- sera las "consecuencias
jurdicas" que el ordenamiento quiera anudar a quien infrinja dicho imperativo.
458
mismos de la imposicin de la pena sin que sufra detrimento alguno la prevencin

general, pues los imputables saben que para ellos no rige tal impunidad y, en consecuencia, siguen teniendo los mismos motivos -el eludir la pena- para comportarse con arreglo a Derecho^^^.
El punto de vista de MIR PUIG, sin embargo, se ha estimado por algunos
como indefendible^-^"*, apelndose precisamente al factor "experiencia" que invoca el autor. Y el de GIMBERNAT, como artificioso, por entenderse que, en pura
lgica, la teora de la motivacin tendra que reconocer que quien es inaccesible
a la incisin psicolgica de la norma, a la motivacin, no puede obrar antijurdicamente, conclusin a la que llegaba congruentemente la vieja teora de los
imperativos al hacer depender la antijuricidad de la imputabilidad^^^.
En tercer lugar, se ha criticado la pretensin de fundamentar en la teora de la
motivacin -concretamente al modo que lo hace GIMBERNAT- la pertenencia del
dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos. Segn GIMBERNAT, el dolo es un
elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es un elemento esencial en la descripcin de la conducta prohibida y su n es el de motivar mediante la amenaza con
una pena para que dicha conducta no se cometa. De donde resultara que el dolo es
un elemento esencial del tipo en los delitos dolosos porque en stos lo que se trata
de motivar es la no comisin dolosa del hecho, y como aquella conducta cuya no
comisin se trata de motivar constituye contenido del tipo, el dolo es parte integrante del tipo^^^. Contra este razonamiento arguye BAJO FERNNDEZ que tanto
la argumentacin como las conclusiones son innecesarias, porque nadie niega ni una
ni otras. A juicio de BAJO, GIMBERNAT no se refiere al "tipo del injusto", sino al
tipo de "garanta"; esto es: aquel que incluye todas las caractersticas que deben
estar determinadas en la ley, en virtud del principio de legalidad. Y nadie duda que
el dolo (como la pena, por ejemplo) pertenece, tambin, al "tipo garanta", concepto mucho ms amplio que el de "tipo del injusto".
En efecto, aade BAJO FERNNDEZ^^^, el tipo del injusto -la mera descripcin de la antijuricidad- no puede "motivar" nada ni a nadie, porque lo que
motiva es la "pena", luego con la teora de la motivacin habra demostrado
GIMBERNAT la pertenencia del dolo al "tipo de garanta" (no al tipo del injusto, que no contiene el elemento motivador: la pena). Y esto no lo pone nadie en
duda.
En cuarto lugar, se ha dicho que con frecuencia se sobrevalora el significado de
la "motivacin" al trasladar esta idea al campo de la teora de la pena. Se critica,
concretamente, la postura de GIMBERNAT, cuando este autor justifica la pena por
su "necesidad", y desprende sta de su capacidad de motivar. Contra este planteamiento se ha dicho que intenta, sin xito posible, conciliar las exigencias de pro-
^^Êl sistema del Derecho Penal, cit., pg. 287.

^^'Âs: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 32, acogiendo el punto de
vista de TORIO LPEZ, A., El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho
penal 1974, pg. 34 nota 17,.
^^Âs: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 34 y 35.
^^^Sistema del Derecho Penal, cit., pg. 277 a 279.
^^Âlgunas observaciones, cit., pg. 37.
459
porcionalidad de la pena con el carcter motivador de sta, niveles irreconciliables

por moverse en planos distintos, ya que la fijncin de motivacin puede conseguirse fielmente sin necesidad de proporcionalidad; y que la llamada funcin motivadora no explicara la distinta penalidad en supuestos donde las necesidades de motivacin son idnticas, justificando -por otra parte- la mayor penalidad de conductas
mucho menos trascendentes slo por necesidades prcticas de una ms intensa
motivacin^^^.
Finalmente, se ha objetado tambin la aplicacin concreta de la teora de la
motivacin al campo de la "culpabilidad", concretamente, en la forma que lo hace
MUOZ CONDE, al condicionar aqulla a la efectiva motivacin, a la aceptacin
por el sujeto de los valores de la comunidad. Segn CRDOBA, este planteamiento slo persigue fundamentar la absolucin (por falta de culpabilidad) en ciertos
supuestos justamente criticados, en los que, con arreglo al Derecho positivo, cabra
desprender una responsabilidad criminaP^^. Exceso o abuso del ''ius puniendi\ que
no puede solucionarse acudiendo al expediente de la motivacin, sin apoyo legal
alguno -porque no es un problema de "culpabilidad"- sino a travs de la deseada
reforma del Derecho Positivo. Por otra parte, aade CRDOBA, el efecto motivador de la norma parece expresar ms un "presupuesto" de la culpabilidad que la
nocin misma de culpabilidad. El condicionar sta a la efectiva motivacin del sujeto, permite fundamentar la impunidad de ciertas infracciones cuyo mantenimiento
en el Cdigo es insatisfactorio, pero puede conducir, tambin, a una inadmisible
extensin de las causas de inculpabilidad por no participacin en los valores elementales de la comunidad, sin que la sustitucin de la pena por la medida en estos
casos sea una solucin en principio compatible con las garantas de la persona.
Finalmente, en la opinin de CRDOBA, la capacidad motivadora e inhibitoria de
las normas estara en funcin no ya -ni sobre todo- de la interiorizacin y aceptacin de las mismas por la conciencia del sujeto, sino del grado de realizacin de
tales normas en la vida social, del grado de control desplegado por la administracin de justicia y de la creencia de los individuos sobre la eficacia alcanzada en
dicho control; ni las normas interiorizadas motivan siempre ni slo las normas efectivamente acatadas y compartidas por el individuo motivan a ste^"^^.
Recientemente ha afirmado FEIJO SNCHEZ que la teora de la motivacin no solo exhibe el sabido dficit emprico de las teoras psicoanalticas que
le sirven de fundamento, sino que rompe inevitablemente con las exigencias de
proporcin entre delito y pena como sucede con todas las teoras de la prevencin general intimidatoria^'*^ Adems, segn el autor, la teora de la motivacin
prescinde de la racionalidad prctica y el proceso discursivo democrtico de elaboracin de las leyes, al partir de una divisin simplista, obsoleta e inadmisible
de la sociedad -que no es la actual- en la que una lite manda u ordena, sin que
^^^BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pgs. 40 y 4L Para una crtica de la teora de la motivacin como teora de la pena y variante de las teoras de la prevencin general intimidatoria, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
339CRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, Bosch, 1977, pg. 29 y ss.
340CRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, cit., pg. 31.
^'^^Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y 389.
460
importe la legitimidad de sus decisiones, y la masa, obedece^"^^. Este sera el problema de todas las concepciones preventivo-generales intimidatorias: que solo se
ocupan de garantizar y recabar mediante la coaccin penal el cumplimiento de la
legalidad, sin reparar en la necesaria legitimidad de esta ltima. Por ello, las
carencias de las teoras de la prevencin general negativa deben compensarse con
una comprensin positiva e integradora del concepto de prevencin^"^-^.
Por lo dems, rigen para la teora de la motivacin, "mutatis mutandis", las
objeciones formuladas por los referidos autores contra la teora de los imperativos.
7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema
En sus "Fundamentos del sistema penal" realiza VIVES ANTN una brillante
exposicin crtica del sistema y sus categoras, desde el positivismo analtico, a las
dogmticas clsicas (causalistas, neokantianas y finalistas) y las dogmticas funcionalistas (del funcionalismo moderado o teleolgico de ROXIN, o del ms radical y
estratgico de JAKOBS). El autor, partiendo de una reconstruccin de sus dos categoras bsicas -la accin y las normas- e inspirado, sobre todo, por el giro pragmtico que impregna el debate filosfico y sociolgico contemporneo (destacadamente, por la aportacin de WITGENSTEIN)^'*'^, traslada la discusin interna de la
sistemtica penal al nuevo escenario cientfico de la Filosofa General y la Sociologa.
Punto de partida del autor son los conceptos de norma, dogmtica y sistema.
Las normas jurdicas, para VIVES ANTN, no son "meras directivas de conducta (mandatos), sino que, en virtud de su misma gramtica, la dimensin directiva que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez, que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional. Pero ni esa pretensin de
validez -aade- es una pretensin de verdad, ni puede, en ltima instancia, reducirse a una pretensin de verdad^"^^.
Segn VIVES ANTN, la dogmtica "no es ninguna clase de ciencia, sino slo
un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones
de lo que entendemos por accin y lo que entendemos por norma, y del proceso en
virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas y desde
los valores a los que las normas jurdicas sirven de vehculo"^^^.
El sistema, por ltimo, "no representa -no puede, segn lo expuesto, representar- ninguna clase de estructura objetiva: no es una imagen estilizada del delito, sino
^^^Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 390.

^'^^Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 391 y 392.
344VIVES ANTN reconoce la influencia de WITGENSTEIN -autor que subraya la idea fundamental de "significado" pero, tambin, la de otros autores que no siguen tal orientacin entre los que
cita a HABERMAS, APEL, QUINE y DAVIDSON, Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 480.
Sobre la obra de VIVES ANTN, T., vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, C , La concepcin significativa de la accin de T.S. VIVES y su correspondencia sistemtica con las concepciones teleolgico-funcionales del delito, en: Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (11.VII.2003), pgs. 1 a 29.
^"^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 482.
461_
slo un conjunto ordenado de tpicos, que permiten agrupar razonadamente los problemas que pueden presentarse a la hora de aplicar la ley al caso"^"^^.
Para VIVES ANTN, una norma es "una regla de conducta, que puede hallarse expresada lingsticamente o inferirse de lo que habitualmente se hace"^"^^. La
"ley" penal, por el contrario, es el "instrumento" en el que las "normas" penales
se expresan, su "fuente"^'^^. Pero, se pregunta el autor, que debe entenderse por
"regla de conducta"?, qu clase de reglas de conducta son las normas penales^^^.
Segn VIVES ANTN, no basta con afirmar que se trata de "imperativos",
como suele mantener un sector de la doctrina. El imperativismo significa ms
que eso: significa no slo entender las normas jurdicas como "medios de impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como
fuente de ese impulso)"; sino, sobre todo, hacerlo de modo "que deje, por consiguiente, fuera del discurso jurdico (residencindola en la tica o en la
Poltica) la discusin racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la funcin valorativa de las normas jurdicas como secundaria, derivada de
la funcin directiva, dependiente de decisiones sobre fines previos al Derecho y
ajenos a P^^".
Para el autor, el problema de la naturaleza de la norma penal obliga a contestar otras preguntas que clasifiquen el papel que se otorga a la razn y el poder
en el Derecho: si los imperativos se conciben como "mandatos respaldados por
sanciones" o como "juicios de deber"; y, en el segundo caso, si se entienden
como "juicios condicionales o hipotticos" o como "incondicionales o categricos ^^^.
La investigacin de VIVES ANTN, como el mismo advierte, toma como
primer hilo conductor el pensamiento de HART, en cuya obra culmina el imperativismo de la Escuela analtica de jurisprudencia; y el de LUHMANN, que
representa el anlisis funcionalista^^^.
Comienza su recorrido el autor, exponiendo crticamente los postulados del
positivismo analtico, para rebatir tanto el modelo simple o ingenuo^^^ como la
teora kelseniana^^^ siguiendo las objeciones a ambos de HART. Analiza, a continuacin, la doctrina de los "imperativos independientes y el "reduccionismo"
^'^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 483.

^'^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 339. El autor, toma la definicin de norma de LEVISTRAUSS, C , (Las estructuras elementales del parentesco. Buenos Aires, 1969, pgs. 68 y ss.).
^"^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 339 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 341.
^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 350.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 357. Segn KELSEN, el acto de voluntad no basta para
producir normas. Para que el sentido de un acto de voluntad pueda tener valor normativo, precisa estar,
a su vez, autorizado por una norma, proceso ascendente que, de forma escalonada, remite a la Norma
Fundamental hipottica. A juicio de VIVES ANTN (op. cit., pgs. 357 y ss.), el sistema de KELSEN
deviene incongruente tras el recurso a la "Norma fundamental", pues la "Norma fundamental", de la
que toda normatividad deriva, no se apoya sobre el acto de ninguna volutad emprica, mientras que las
normas derivadas, siguen siendo el sentido de actos de voluntad empricos de sujetos empricos.
462
de HART^^^; as como la dogmtica penal clsica: el imperativismo penal, el

imperativismo continental y la jurisprudencia analtica^^^; para pasar revista, por
ltimo, a los postulados neokantianos^^^, a los finalistas^^^, y a los funcionalistas^^^, desde una perspectiva claramente crtica.
Particular inters tienen las observaciones de VIVES ANTN al pensamiento
funcionalista, porque permiten mejor delimitar el suyo propio. El autor reprocha al
funcionalismo moderado roxiniano (que llama teleolgico), su incongruencia gramatical -dice: es moderado porque no acaba de ser funcionalismo^^^- y su insuficiencia epistemolgica. Y al funcionalismo estratgico o radical de JAKOBS, su
reduccionismo epistemolgico y razonamiento circular que remite inevitablemente
al punto de partida^^^.
En efecto, VIVES ANTN examina la propuesta de sistema de ROXIN
"desde la perspectiva gramatical", nica que le interesa^^^. Y llega a la conclusin de que en ROXIN los fines de la pena determinan el concepto de bien jurdico (que para eso se halla funcionalmente concebido, aade), la antinormatividad y la culpabilidad. Pero los fines de la pena en ROXIN -advierte VIVES
ANTN- vienen dados por el sistema social, que gravita no slo sobre la pena,
sino tambin sobre los estadios del delito anteriores a ella^^"^.
ROXIN -razona VIVES ANTN^^^- delimita el concepto de "bien jurdico"
desde parmetros "constitucionales" entendidos valorativamente, axiolgicamente. Y vincula su idea de "culpabilidad", como lmite de la responsabilidad, a
la Constitucin, y a la idea de "dignidad" del hombre. Pero entonces, incurre en
una incongruencia gramatical, porque si el fundamento de la norma jurdica ha
de ser unitario, no cabe entender las normas "constitucionales" axiolgicamente
(referencia a la dignidad humana) y las penales, empricamente (a tenor de los
fines de la pena). Dicha incongruencia sera especialmente obvia en la categora
de la tipicidad roxiniana, segn VIVES ANTN. Y no por la sobrecarga de funciones heterogneas que ROXIN asigna a este estadio del delito (funcin epistemolgica, axiolgica, directiva y contramotivadora), sino por la falta de coordinacin gramatical entre ellas y la falta de criterios que eviten la confusin de unas
con otras. Por el contrario, concluye VIVES ANTN, el tipo -en la concepcin
roxiniana- resulta ser el lugar de esa confusin: todo, en su interior, se sita en
el mismo plano. La incongruencia gramatical, subraya VIVES ANTN, deviene as "insuficiencia epistemolgica "^^^.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 359 (imperativos independientes) y 377 y ss. (HART
y el reduccionismo).
^^''Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 412 y ss.
^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 433 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 a 452.
^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 441 y 442.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 449 y 450.
463
En cuanto al funcionalismo estratgico de JAKOBS, VIVES ANTN es tambin crtico. En primer lugar, subraya el parentesco del concepto de prevencin
general positiva que aqul propugna y la tesis welzeliana, tan criticable desde una
ptica liberal, de la reafirmacin de los valores tico-sociales de la convivencia
como misin del Derecho PenaP^^. Y una segunda y llamativa similitud, entre la
concepcin de JAKOBS de los fmes de la pena, que ha de interpretarse desde la
afirmacin de la validez de la norma -tanto en el plano del injusto como en el de
la culpabilidad- y el pensamiento retributivo de HEGEL, quien tambin asume las
finalidades empricas de la pena^^^. Pero, sobre todo, VIVES ANTN critica el
reduccionismo epistemolgico en la obra de JAKOBS; obra que -afirma VIVES
ANTN- desarrolla no una idea, sino dos: la idea de sistema de LUHMANN, y la
idea de injusto personal, de WELZEL. Por cierto, a su juicio, esta ltima, al operar
en el marco del pensamiento sistmico, da a los imperativos jurdicos el mismo tipo
de fundamentacin que les otorgaba el sistema de HART: la pertenencia a un sistema de reglas que es, justamente, el que la sociedad reconoce como Derecho. Y,
concluye VIVES ANTN, ello supone que los imperativos jurdicos son meramente relativos. El Derecho Penal no se halla inmerso en un mundo de valores ptimos, sino en un determinado sistema social, y la Ciencia del Derecho penal debe,
por tanto, permanecer ajena a las variaciones polticas^^^. La inuencia luhmaniana explicara la insuficiencia epistemolgica del pensamiento de JAKOBS, dficit
que se detecta como mal endmico del funcionalismo y hunde sus races en el problema del conocimiento^^^; y la tpica circularidad del razonamiento del autor.
Segn VIVES ANTN, era necesario trasladar el debate interno de la Dogmtica Penal al nuevo escenario de la Ciencia, de la Filosofa y la Sociologa contemporneas, superando prejuicios y falsos planteamientos: el primero, naca de una
imagen inadecuada de la mente como un objeto del mundo, el segundo, de una imagen inadecuada del infractor de la norma^^^
De la incorrecta imagen de la mente, surgira -dice el autorla accin concebida a modo de hecho especial, y, a su vez, las normas, como teoras singulares acerca del mundo. Una vez restituido a la accin su carcter propio de significado ligado a un comportamiento humano en virtud de las prcticas en que se
concreta nuestra forma de vida, quedaba an por abordar un segundo problema:
la imagen del infractor. Desde la situacin del infractor, las normas se haban
entendido como mandato, cuya validez jurdica no requerira apelar a la racionalidad prctica. Y la traduccin del mandato puro y simple a imperativo sistmico, reviste a la Dogmtica de una nueva racionalidad terica (la funcionalista), y
de nuevo, la racionalidad prctica viste un disfraz que no le conviene. La
Dogmtica Penal, concluye VIVES ANTN, ha equivocado sus pretensiones^^^.

^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 446 y 447. Con la particularidad, advierte VIVES
ANTN, de que en JAKOBS la idea de retribucin se rebaja conceptualmente a la simple "prevencin general positiva", que no expresa ya ningn reproche incondicionado, la culpabilidad no puede
justificar la pena ms all de las necesidades de prevencin (op. cit., pg. 447).
^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 y 451.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 y 451.
^^^Fundamentos del sistema penal, cot., pg. 481.
464
Como conclusin: las normas jurdicas no son meras directivas de conducta (mandatos), sino que, "en virtud de su misma gramtica -razona VIVES ANTN^^^- la
dimensin directiva que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez,
que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional.
Dichas pretensiones de validez, para VIVES ANTN, se concretaran en: pretensin de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena^^^.

^^'^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 483 a 147.
Captulo VI
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES
(EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
1. WS POENALE Y lUS PUNIENDlK EL lUS PUNIENDI
COMO REFLEJO DEL lUS POENALE O COMO CONJUNTO
DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE
"EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"
El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas, como
ordenamiento. La doctrina se refiere por ello, al 'Hus poenal", al Derecho Penal
""objetivo". Pero el Derecho Penal puede contemplarse, tambin, desde la perspectiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y
legitimacin de tal poder, su naturaleza, condiciones de ejercicio y lmites. Se habla,
en este caso, del 'Hus puniendo, del Derecho Penal subjetivo.
De ah que se defina el Derecho Penal subjetivo, bien como "derecho del Estado
a establecer normas penales y aplicarlas ..."^, bien como "conjunto de condiciones que
determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por parte del Estado"^.
A la Ciencia del Derecho Penal interesa no slo la interpretacin y sistematizacin
de las "normas" que integran el 'Hus poenal", sino tambin el debate sobre la "potestad" del Estado ("m^ puniendi"), los presupuestos, caracterizacin y lmites de sta'^.
'La bibliografa sobre el "/M puniendo' o "Derecho Penal subjetivo" es inabarcable. En la doctrina
espaola, y con carcter general, vid:ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, cit., P.G. Pg. 6 y ss.;
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 33 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 91 y ss; QUINTERO OLIVARES, G., Represin penal y Estado de
Derecho, Dirosa, Barcelona, 1976 y Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 12 y ss. Contemplando el problema
desde el punto de vista de los "lmites" del poder punitivo del Estado, vid: MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 113.y ss.; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 58 y
ss. y bibliografa all citada. Sobre el problema del "ius puniendr como parte de la "Filosofa Penal":
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II (1950), Argentina, pgs. 11 y ss. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 15 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 305 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 35 y ss.; COBO DEL ROSAL-M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 41 y ss.; Vid., tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 67 y ss.
^RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 34.
Ên este sentido, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
''Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal espaol, cit., pg. 43.
466
La distincin expuesta carece de carcter problemtico para quienes ven en el

llamado Derecho Penal "subjetivo" un mero reflejo o emanacin del Derecho Penal
"objetivo", y fundamentan, sin ms, en el delito la pretensin punitiva del Estado.
Es el caso, entre otros, de ROCCO^ y de BINDING^. A tales premisas responde el tradicional abandono de una materia como la del "/M puniendi'', de tan
hondo caladofilosficoy poltico, que, de hecho, constituye un verdadero "caballo de Troya"^ por sus trascendentales implicaciones.
Sin embargo, como observa BACIGALUPO^, slo si se admite que la controversia sobre el 'Hus puniendi" representa una autntica ''cuestin previa", ligada al
orden constitucional, tiene todava sentido seguir distinguiendo "ius poenale" y "ius
puniendi" y plantear los lmites de este ltimo. Ms an, cabra razonar, como hace
QUINTERO OLIVARES contra corriente, que el Derecho Penal "subjetivo" entraa un cierto "prius lgico" respecto al Derecho Penal "objetivo", por cuanto ste no
es sino la "materializacin" del ius puniendi'^.
En efecto, afirma BACIGALUPO, si se concibe el Derecho Penal subjetivo no
como las condiciones constitucionales que regulan la creacin y aplicacin del
Derecho Penal, sino como el derecho emergente de las leyes penales, como reflejo, pues, del Derecho objetivo -y as lo hacen ROCCO y BINDING- bajo tales
presupuestos carece de sentido la propia distincin y se hace imposible el debate
sobre cualqueir lmite racional al poder sancionatiro del Estado. Estamos, pues,
ante una "cuestin previa" vinculada al orden constitucional y sus valores^^.
Con los trminos: "ius puniendi"^\ "Derecho penal subjetivo"^^, "relacin
punitiva" o subjetivizacin de la norma penal"^^ se intenta describir la relacin jurdica que el delito crea entre el Estado y el infractor. Pero se trata de una materia
vidriosa, absolutamente polmica y controvertida, ya que subyacen a la misma los
propios fundamentos del Derecho Penal.
5R0CC0, Opere giuridiche, Vol. IIL, Scritti giuridici varii, Roma, 1933, pg. 132. Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
^BINDING, Grundriss, 8' Ed., pg. 227.
^QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 13.
^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
''QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 14.
"'BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 16 y 17. Para el autor, la Constitucin Espaola de 1978 se inserta en la tradicin que inicia BECCARIA, condicionando la legitimidad
del Derecho Penal al estricto cumplimiento de diversas exigencias: el respeto de la dignidad de la persona (art. 10. Constitucin); el de la proporcionalidad de las penas (art. 15); la prohibicin de la pena
de muerte, y de las penas inhumanas y degradantes (art. 15); la exclusin de un Derecho Penal moralizador o su empleo para imponer una determinada ideologa (art. 16); principio de personalidad de las
penas, que slo pueden afectar al culpable (art. 17.1). Resaltando, tambin, el orden constitucional
como "lmite" del Derecho Penal subjetivo, vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G.,
cit., pgs. 38 y 39.
^^Terminologa, entre otros, de JIMNEZ DE ASA, L., en: Tratado de Derecho Penal, cit., II.,
pgs. 11 y ss.
'Îd., de RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 33.
iÂs: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 91 y ss. Frente a estos trminos
clsicos y dominantes, QUINTERO OLIVARES, G., opta por la denominacin: "potestad punitiva"
(Represin penal, cit., pg. 12 y ss).
467
Como se ver a continuacin, la doctrina ha cuestionado incluso el inters

terico y prctico de toda la polmica sobre el 'Hus puniendo que, mientras para
unos responde a un simple prurito clasificatorio tiene, ajuicio de otros, gran trascendencia poltica'"^.
Existen, tambin, discrepancias metodolgicas en cuanto al correcto emplazamiento del problema: un sector doctrinal entiende que la Introduccin del
Derecho Penal o las Escuelas Penales constituiran su sede natural'^; para otros
autores, sera ms apropiado hacerlo en la teora de la pena'^, no faltando quienes le privan de toda autonoma, limitndose a constatar cuando examinan el ''ius
poenale'" la existencia de un derecho o potestad a favor del Estado, mero reflejo
del Derecho "objetivo" y derivado de la infraccin del mismo*^.
El contenido, fundamento, naturaleza y lmites del Derecho Penal subjetivo
siguen siendo temas conflictivos. Se discute si el "ius" comprende junto a la
capacidad para castigar, para aplicar las penas, la de crear las normas penales que
las establecen.
Es polmico, naturalmente, su fundamento y legitimacin y su caracterizacin como "derecho subjetivo", "potestas" o incluso "deber"; y, desde luego, y
sobre todo, sus "lmites".
Que slo el Estado puede ejercitar el ius puniendi (lmite "subjetivo"); que el
Estado se autolimita y slo ejerce su poder en el marco del ordenamiento jurdico
(lmite "objetivo); y que el''ius puniendi'' no se realiza directamente, sino a travs
del proceso (lmite "funcional"), es doctrina que goza hoy de amplio consenso'^.
2.
FUNDAMENTO DEL "/75
PUNIENDr
El fundamento del 'Hus puniendi''

Filosofa y en la Ciencia Poltica.
2.1.
es un tema que hunde sus races en la
Fundamento "histrico": el proceso de monopolizacin por el Estado

del Poder de castigar
Histricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado ha ejercido y

asumido aqul^, monopolizando el desempeo de la violencia legitima^^. Y, desde
luego, que ello era necesario.
''^Sobre la polmica, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 124 nota 242.
'Âs: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II., pg. 11 y ss.; DEL ROSAL,
J., Derecho Penal Espaol, I., 1960, "Leccin novena".
'^Fundamentalmente en Alemania: vid., M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, Lehrbuch, T Ed., 1923 (Heidelberg), pgs. 417 y ss (segunda impresin).
''Postura absolutamente dominante en los Manuales y Tratados alemanes vigentes.
'Âs, por todos, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 34 y ss.
'''RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 34.
20AS, B U S T O S RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 44.
468
Ni lo uno, ni lo otro, puede hoy ya cuestionarse, ante la evidencia de que la autoafirmacin del Estado moderno como mxima instancia poltica frente a las restantes instituciones sociales fue producto de un lento proceso histrico paralelo al de
concentracin del "M puniendi" en sus manos.
Slo as puede ser en la sociedad conflictiva, plural y democrtica de nuestro
tiempo. Slo el 'Hus puniendr estatal puede operar como poderosa instancia pblica capaz de resolver el conflicto criminal -y las expectativas que ste genera- de
forma pacfica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e
igualitaria con escrupuloso respeto de las garantas individuales, cuando fracasan
los mecanismos primarios de autoproteccin del orden social. Slo el ius puniendi
estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurdicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa.
Como se ha dicho acertadamente^^ al resaltar las funciones que cumple el
control social formalizado, ste orienta a todos los implicados en el conflicto criminal, de forma objetiva y desapasionada; distancia al infractor de su vctima,
estructurando sus mbitos de actuacin, roles y expectativas; articula opciones
realistas en funcin del tipo de conflicto y del rol del agente, con independencia
del poder social de ste, protegiendo as al ms dbil; y abre posibilidades efectivas de solucin al conflicto prescribiendo secuencias de accin.
Si dicho poder estatal debe caracterizarse como derecho subjetivo, como "facultad" o ''potestas'" es una cuestin tcnica que se examinar en su lugar.
2.2.
Fundamento "poltico": los diversos modelos de Estado y el "MS

puniendi"
Polticamente, el debate sobre el "/M5 puniendi" evoca los ms diversos planteamientos ideolgicos y permite constatar el trnsito y evolucin de los sucesivos
modelos de Estado: el Estado "absoluto", el "liberal", el "intervencionista" .
El Estado liberal, al plantear el debate sobre la legitimidad y lmites del poder
poltico frente al pueblo, suscit una interrogante que no tena sentido considerar
bajo el Estado Absoluto: en virtud de qu ttulo puede un Estado privar de sus derechos al ciudadano, como se justifica la intervencin penal, el castigo^^.
BECCARIA fundament el ''ius puniendi"" en la doctrina del "contrato social"
y el Derecho Penal construido sobre estas bases se concibi como derecho al servicio de las garantas, no como instrumento para la prevencin y lucha contra el
delito.
Con la segunda mitad del siglo XIX se produce el trnsito del Estado liberal,
mero depositario, administrador y custodio de las libertades individuales, al Estado
social, que interviene activamente como gestor de los procesos sociales. El "M
puniendo' pasa a convertirse entonces en un poderoso instrumento de Poltica
^'As, HASSEMER-MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal,

Valencia, 1989 (Tirant lo Blanch), cit., pg. 117 y ss.
^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 119 y ss.
469
Criminal en aras de la prevencin del delito. La introduccin de las medidas de

seguridad, junto a al pena, es el exponente del cambio operado^^.
COBO resalta ste: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del
Derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general
a la funcin preventiva del Derecho Penal, y a sus distintas manifestaciones,
como son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo
ms, las medidas predelictuales ... Por el contrario, una idea social del Estado y
del Derecho aceptar ms fcilmente la prevencin y, por supuesto, la reeducacin que comporta ... desde el momento que significa un mayor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el comportamiento de la
persona"^"^.
F.v. LISZT encam, con su direccin de Poltica Criminal, los postulados del
Estado social de Derecho. Un Estado "intervencionista", que pretendi reaccionar
frente a la ineficacia del Derecho Penal clsico y liberal, respetando, no obstante,
las garantas individuales. FERRI, por el contrario, manifest sus simpatas por el
fascismo de Mussolini, por estimar que ste propiciaba la realizacin de los postulados de la Scuola Positiva, arrumbando los obstculos que el sistema liberal y
garantista opona a su desarroUo^^.
La experiencia del Estafo totalitario, despus de la primera contienda mundial,
evidenci los peligros que el intervencionismo puede representar para las garantas
individuales. Ha quedado claro, desde entonces, que es necesario someter a lmites
el "iM5 puniendi"; y que no cabe renunciar a aqullas so pretexto de una ms eficaz
lucha contra el delito.
El Estado "social" y "democrtico", como afirma MIR PUIG^^, ha de ser una
sntesis que complemente y perfeccione el Estado "clsico" y "liberal", no una
alternativa a ste. El "M5 puniendr' estatal tendr que respetar siempre escrupulosamente los lmites propios de una concepcin garantista del Estado, la sociedad y el Derecho.
2.3. Anlisis "jurdico": el derecho del Estado a establecer normas penales

y el derecho a exigir el cumplimiento de stas
Jurdicamente suelen distinguirse dos manifestaciones del "M puniendo' que,
segn la doctrina, tendran, en cada caso, un fundamento autnomo: el derecho del
Estado a establecer normas penales y el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de stas^^.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 120 y ss.
^^COBO DEL ROSAL, M., Prevencin y peligrosidad social en la Ley de 4 de agosto de 1970,
cit., pg. 100 y ss.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 122.
^Âs, MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 123.
2^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 35; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 95 y ss.
470
El primero de los momentos del 'Hus puniendr entronca con el propio poder o
funcin legislativa^^ en la que se integra, sin ms, la potestad de dictar normas penales: el denominado "poder poltico penal"^^, segn expresin de ROCCO.
No se trata, pues, de un problema penal, sino poltico o constitucional, como
afirmara M.E.MAYERô.
En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley: de la violacin
de sta surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al inft*actor.
3.
NATURALEZA DEL "//S
PUNIENOr
Pero el problema ms polmico es el de la naturaleza del 'Hus puniendr: si se

trata o no de un genuino "derecho subjetivo" a favor del Estado.
BINDING llam la atencin sobre el endmico olvido de que haba sido vctima el Derecho Penal "subjetivo", recibiendo ste un significativo espaldarazo a travs de la "teora de las normas" del autor^^
Sin embargo, cuando la doctrina contempornea suscita el problema del ''ius
puniendr y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentacin convincente a sus "lmites", circunscribiendo la injerencia estatal a un marco adecuado a
la sensibilidad actual, y a la experiencia histrica^^.
3.1.
BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformacin

del derecho subjetivo a la obediencia. El "M puniendV como "derecho
pblico subjetivo" en la tesis de BINDING
BINDING parte de la disfincin: "norma"-"ley", "Delikt"-"Verbrechen"^l La

misin primordial de toda "norma" es la de establecer "deberes altamente personales" que fundamentan el hacer y el omitir: deberes de "obediencia"^"^. Correlativamente al deber de obediencia, existe un derecho para exigir su cumplimiento, que
es un derecho subjetivo a la obediencia. La conducta contraria a la "norma" es un
"Delikt". La contraria a la "ley", un "Verbrechen". Todo "Verbrechen", pues, es un
"Delikt", pero no a la inversa, ya que la "ley" selecciona las infracciones de la
"norma" ("Delikt") que merecen castigo. Con la "ley" penal surge un nuevo dere-
2*Âs, KHLER, A., Lehrbuch, 1917, pg. 24, nota 1.

^Âl "poder poltico penal" se refera ROCCO, A., (Sul concetto del diritto subiettivo di punir, en:
Opere, III, pg. 132). Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 95.
3"Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 35.
^'BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A.T., cit., pg. 79. Cfr., RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 91.
32Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 92 y ss. Tambin, MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 113, nota 215.bis y pg. 124 nota 242.
^^Handbuch (1885), pargrafo 30,1, pg. 1.
^'^Die Normen und ihre bertretung, I, 1916 (3'' Ed.), pgs. 82 y 96.
471_
cho subjetivo a la "pena", derecho que no es otra cosa que la transformacin del
derecho subjetivo a la "obediencia", derivado de la "norma". Es decir, "ley" penal
y derecho subjetivo a la "pena" se corresponden con "norma" y derecho subjetivo a
la "obediencia". La lesin del derecho a la obediencia es la fuente del derecho penal
subjetivo^^.
El derecho subjetivo de castigar, por tanto, se presenta en BINDING como
una transformacin del tambin derecho subjetivo a la obediencia. Dicha transformacin tiene que operarse porque el derecho a la obediencia, si no se convirtiera en un derecho a la "pena" - gracias a la "ley" penal- no podra exigirse
coactivamente. El Derecho Penal del Estado, dice BINDING, surge inmediatamente de la desobediencia y como en todo "Delikt" (conducta contraria a la
norma) existe una rebelin culpable de la voluntad individual contra la voluntad
de la comunidad. Todo injusto delictivo es "punible"; ahora bien, aade, el "derecho" de castigar no fundamenta, por s slo, el "deber" de hacerlo, pues la pena
es un mal no slo para quien la sufre, sino tambin para quien la impone. El
"derecho" de castigar nace del "Delikt", pero el "deber" de castigar se fundamenta en las necesidades concretas de mantener y garantizar la vigencia del ordenamiento jurdico ("Rechtsmachtbewrung"): porque no es el acto mismo del
delincuente el que obliga al Estado a castigar, sino la conmocin que ste produce en el ordenamiento, dado que la tranquila aceptacin del injusto contradice
la santidad e inviolabilidad de las leyes y puede debilitar la propia autoridad de
stas. La "pena", por ello, sera expresin y medida del inters del Estado en el
cumphmiento de cada una de las leyes. El Estado -concluye BINDING^^- reconoce el principio de legalidad no porque sea necesario manifestar al delincuente,
antes de que cometa el acto punible, la pena a que se ha hecho acreedor, sino
siempre, y por un acto legislativo se produce la transformacin de su derecho a
castigar en un deber de castigar, al objeto de que no sea necesario en el caso concreto determinar si hay que imponer una pena y cual deba ser sta.
No es el momento de formular consideraciones crticas sobre el punto de vista de
BINDING; sobre su distincin bsica entre "norma" y "ley", ni sobre su intento de
fundamentar un "derecho" de castigar con independencia y anterioridad a la ley penal,
que se convertira en "deber", slo por razones de conveniencia, a travs de la "ley".
Baste con subrayar que para BINDING el 'Hus puniendr es un "derecho pblico subjetivo" del Estado.
3.2. La caracterizacin del "ms puniendV como derecho subjetivo
y su crtica: la tesis de FERRI
La doctrina dominante opta por la denominacin tradicional "/M puniendr,
caracterizando de "derecho subjetivo" la intervencin punitiva del Estado. Sin
embargo, algunos autores cuestionan tal naturaleza y prefieren hablar de una ''potestad" o ''poder" de castigar.
^^Handbuch, (1885), VIII-IX.

^^Grundriss, cit., pgs. cit., 227 a 236.
472
En la literatura extranjera suele llegarse a tal conclusin, bien criticando el propio concepto de "derecho subjetivo", bien negando la posibilidad de trasplantar esta
categora de origen iusprivatista a los dominios del Derecho Piblico.
En la doctrina penal espaola, adems, se invocan argumentos tcnico-procesales y sociolgicos. Pero, en todo caso, la efectiva limitacin del poder o potestad
punitiva del Estado sigue siendo el objetivo prioritario de aquellos autores que niegan a la misma el rango de "derecho subjetivo", de "/M5'".
No existen, pues, los "resabios totalitarios" que RODRGUEZ MOURULLO
atribua a los crticos de la teora mayoritaria^^.
El concepto de Derecho Penal "subjetivo", en efecto, est sometido a todas las
objeciones que se han formulado contra la teora del ''derecho subjetivo"^^; categora esta ltima frontalmente criticada por el positivismo francs y el normativismo^^, equvoca e imprecisa.
La doctrina privatista polemiza sobre cul sea la caracterstica definitoria del
derecho subjetivo: si la autonoma de la voluntad"*^, el inters jurdicamente protegido'^^ o ambos'*^. Tampoco es pacfico el propio concepto de derecho subjetivo. Cabe entender ste'*^ como conducta autorizada y protegida, definida por el
deber negativo de los dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla; como facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en
movimiento el aparato coercitivo del Estado; o como poder jurdico de creacin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas.
Pero si el concepto de "Derecho Subjetivo" se cuestiona en la propia teora
general del Derecho, ms polmica es an la posibilidad de trasplantar al Derecho
Pblico una categora iusprivatista con el objeto de explicar la naturaleza del poder
punitivo del Eâdo.
FERRI censur a los "neoclsicos" caracterizasen de una forma tan "grotesca"
el poder del Estado, situando en plano de igualdad al Estado y el infractor, como si
de acreedor y deudor se tratase en el seno de cualquier negocio jurdico privado"^.
El delito, advierte FERRI, no puede equipararse a un negocio jurdico.
Estado y delincuente tampoco se hallan en plano de igualdad, porque el primero
dicta la ley en cumplimiento de su deber de defensa social y no es un litigante
ms. Para el autor, "la superioridad jurdica y moral del Estado y de los ciudadanos de vida honrada frente al delincuente" conduce a la configuracin del poder
punitivo, no como un absurdo "derecho subjetivo" sino como una "potestad
soberana""^^.
^^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 92.

38Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 15 y 16.
^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de Espaa, cit., pgs. 636 y ss.
40por ejemplo: SAVIGNI, Cfr., CASTRO, F, Derecho Civil de Espaa, I (1955), pgs. 634 y ss.
4iAs: IHERING, Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de Espaa, cit., pg. 635.
'^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de Espaa, cit., pgs. 635 y ss.
43Sobre el problema, vid.: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 94.
^FERRl, E., Principios de Derecho Criminal, pg. 115. Cfr. COBO DEL ROSAL-M. VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 41..
45FERRI, E., Ibidem.
473
Se ha discutido, tambin, si en puridad cabe hablar de "Derecho Pblico

Subjetivo", y, caso afirmativo, si puede ser titular de las correspondientes esferas
de poder el propio Estado, o slo el particular respecto al Estado. Ambos temas son
polmicos.
Son, pues, dos las cuestiones que se suscitan. La primera, desde JELLINECK'^^,
parece puede responderse en trminos afirmativos: cabe hablar de derecho subjetivo
en relacin al derecho pblico, haciendo titular del mismo a los particulares, entre s
o frente al Estado. La segunda cuestin, ms debatida, depende de la personalidad que
se atribuya al Estado, pues "persona" y "derecho subjetivo" son trminos estrechamente relacionados^^, en el Derecho Pblico y en el Derecho Privado. JELLINECK
basa la personalidad del Estado en la idea de "autolimitacin""^^, en el sentido de que
la personalidad jurdica del Estado, a falta de una instancia superior que la establezca, ha de producirse por la sumisin de sus poderes (estructura sociolgica del Estado)
al Derecho emanado del propio Estado. Slo as podra convertirse en sujeto de derechos: una instancia operante -advierte el autor- que no sea en absoluto sujeto de deberes, constituye un poder de hecho, no un sujeto de derecho. El "Derecho Pblico" es,
en puridad, un "deber pbhco" y slo a travs de la conciencia de este deber el Estado
se transformara de sujeto de una potestad de hecho ("Machtsubjekt") en sujeto de
Derecho. En cualquier caso aunque esta tesis de JELLINECK, fuertemente inuenciada por el pensamiento de BINDING se comparta por muchos autores, forzoso es
resaltar que se trata de un tema muy debatido.
3.3. El "Ms puniendV^ como "poder" o "facultad"
Ms inters tiene el punto de vista de quienes, bien por razones tcnico-procesales (COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN), bien partiendo de un determinado
concepto de culpabilidad (QUINTERO OLIVARES) entienden que el 'Hus puniendr es propiamente una "potestad" o ''poder", y no un ''derecho subjetivo".
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN'^^ dudan, con buen criterio, que la categora de "derecho subjetivo" implique de antemano un mayor margen de autonoma
y libertad que la de "poder" o "potestad". Y que stas ltimas sean ms propensas
"per se" a planteamientos totalitarios.
Prueba de que tal correlacin no responde a la realidad -recuerdan- es que
el conservador BINDING impulsara tan vehementemente el concepto de "derecho subjetivo", y que concibiera ste, sin embargo, como mero reejo de un poco
liberal deber de sumisin. En sentido contrario, advierten los autores citados,
quienes mantienen que el poder punitivo no es un derecho subjetivo, sino un
"poder jurdico", enfatizan que, precisamente, por ello debe ser limitado^^.
"^^JELLINECK, G., System der subjektiven jfentlichen Rechte, Darmstat Wissenschaftuche

Buchgesellschaft, 1963.
^^Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de Espaa, 1955,1, pg. 646.
'*Ûna postura semejante en: ALIMENA, Principios, I, pg. 143.
'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 41.
^^Derecho Penal, PG., cit., pgs. 41 y 42.
474
Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, el Derecho Penal subjetivo trata
de contemplarse como "potestad" de determinados rganos del Estado: como
"potestad" y no como "derecho subjetivo", porque el Estado no comparece en el
proceso penal a realizar "su" derecho, como cualquier otro litigante, sino "el" derecho. El Ministerio Fiscal -a diferencia de la Administracin- carece de un inters
propio que no sea el de la Ley. Es parte "imparcial" y se rige por el principio de
objetividad. Ms absurdo an sera hablar de "derecho subjetivo" -aaden- si se
reconoce que el Ministerio Fiscal ejercita la pretensin punitiva del Estado, pues la
potestad punitiva reside en ciertos rganos revestidos de "auctoritas": los
Tribunales. En efecto, siendo ello as, concluyen, no puede cuestionarse que los
Tribunales no ejerciten derecho subjetivo alguno: el poder de juzgar es, sencillamente, la potestad de aplicar el Derecho objetivo^^
Para QUINTERO OLIVARES, el Estado no ejercita un derecho subjetivo sino
simplemente un "poder" cuando dicta las leyes penales. Por qu se trata de un
"poder" o "potestad", y no de un "derecho subjetivo"?. A su juicio, porque quiebra
el presupuesto culpabilstico del "derecho" a penar en la sociedad plural de nuestro
tiempo, esto es, la efectiva participacin del cuidadano en los valores sociales protegidos por la ley.
"Las convicciones sociales expresadas en la ley penal -argumenta QUINTERO OLIVARES^^- pueden no ser compartidas por el que las infringe, de tal
modo que resulta absurdo plantear la existencia lgica de una expectativa de conducta que se frustara por el delito. Si el autor de un hecho no puede ordenar su
comportamiento con arreglo a las previsiones legales, o dicho de otra manera, si
stas no son capaces de operar en su conciencia como contramotivos de su obrar,
es lo cierto que el grupo social tendr necesidad de reprimirle para su conservacin. Pero, para llegar a esa represin, no hay necesidad alguna de considerar que
la reaccin punitiva es un derecho que frente a l se tiene ...".
3.4.
La naturaleza del "MS puniendV en los tres momentos de la vida

de la norma
Quienes admiten el concepto de ''derecho subjetivo", y la adecuacin del

mismo para explicar las relaciones del Derecho Pblico y limitar la intervencin
punitiva del Estado, distinguen tres momentos: antes de emanar la norma jurdica
objetiva, despus de su promulgacin y antes de ser violada, o con posterioridad a
su infraccin^^.
^^Derecho Penal, P.G., cit., ibidem.

^^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 19 y 20.
53Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 94 y ss.; RODRGUEZ
DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37 y ss; En la literatura italiana, vid., por todos,
GRISPIGNI, Diritto Pnale, I, 1950, pgs. 275, quien distingue hasta cinco momentos diferentes para
calificar la naturaleza de la intervencin punitiva estatal. Vid., tambin, POLAINO NAVARRETE,
M., Derecho Penal, P.O., cit., pg. 37; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit.,
pgs. 94 y ss.
475^
3.4.1. Antes de emanar la norma jurdica

Existe consenso en cuanto a que en el primer momento, antes de emanar la
norma jurdica (derecho objetivo) no puede hablarse, con rigor, de un 'Hus puniendo, de un "derecho subjetivo" de castigar^^.
Cuando se plantea la naturaleza del derecho a castigar no se cuestiona la
facultad del Estado a dictar normas penales -tema ajeno a la polmica- sino la
ndole de la pretensin que deriva de tales leyes^^. Es obvio, entonces, que con
anterioridad a la existencia de la norma penal (derecho objetivo) no puede hablarse de un 'Hus puniendf" (derecho subjetivo), al ser el primero un "prius" lgico del
segundo^^. La facultad o potestad de crear normas penales, al ser anterior a stas,
no puede configurarse como derecho "subjetivo", sino como "potestas", como
contenido especfico de la "funcin legislativa", emanacin de la soberana del
Estado^^, de su "imperium". En consecuencia, carece de sentido referirse, en este
primer momento, a un supuesto derecho "subjetivo" de punir o incluso a un
"poder poltico penal"^^, pues el trmino "derecho subjetivo" apunta a unas "limitaciones" que no existen en la "potestas" de dictar leyes a favor del Estado.
3,4.2. Una vez dictada la norma jurdica

Dictada la norma objetiva, puede entenderse que de la misma surge un deber de
obediencia del ciudadano y el correlativo "derecho" subjetivo en el Estado para exigir tal obediencial^. Derecho subjetivo, al menos, en el sentido amplio: como conducta propia jurdicamente autorizada, definida por el deber negativo de los dems
de no realizar ninguno de los actos que pueda perturbarla^^.
Ahora bien, tal punto de vista es muy discutible. En primer lugar, porque el
denominado "deber de obediencia" que unilateralmente quiere proyectarse slo
sobre el individuo para construir un correlativo 'Hus puniendf' a favor del Estado
no es sino una manifestacin del deber de obediencia que deriva de toda norma
jurdica, y que obliga al propio Estado^'. Existe, sin duda, dicho deber de obediencia, pero no es ni un aspecto de la situacin de sujecin general de los ciudadanos al Estado^^, ni un deber que pese exclusivamente sobre el individuo.
^^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 94 y ss.

55As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37.
5Âs: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 95..
"Vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit., pg. 37 y 38. Excepcionalmente,
RODRGUEZ DEVESA mantiene que el derecho de dictar normas punitivas es un "derecho subjetivo",
y no una mera "potestas", por imperativo del Derecho Natural {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37).
'^^Terminologa de ROCCO, A., en: Opere, cit., pg. 132 (vol. III).
5^Se trata de un "derecho pblico subjetivo", segn RODRGUEZ DEVESA, J.M^., Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 37 y 38. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 96
y ss.
^"As: RODRGUEZ MOURULLO,_G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 96.
^^Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 96.
*^2AS: A N T O L I S E I , E , Diritto Pnale, P.G., cit., pg. 36 (Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 96).
476
Tambin el Estado tiene el deber de no entrometerse en la conducta del ciudadano que no sea contraria a la norma, de donde resulta un 'Hus libertatis" para el
individuo que, con igual criterio, podra calificarse de "derecho subjetivo". En
segundo lugar, porque la existencia de un "deber" no implica necesariamente la
existencia de un correlativo "derecho" subjetivo. Toda ley lleva consigo la imposicin de una serie de "deberes", pero no siempre aparecen implcitos en stos
los correlativos "derechos": el trmino contrapuesto a "deber" no es "derecho",
sino "inters protegido"^^. El concepto de "derecho subjetivo" no es un simple
correlato del de "deber", sino un "ms", segn ha resaltado la teora pura del
Derecho^"^.
3.4.3, Despus de ser infringida la norma jurdica

En cuanto al tercer momento -el posterior a la violacin de la norma objetivase discute, tambin, la adecuacin del trmino privatista para describir la relacin:
Estado- individuo, derivada del delito, idoneidad que depender ("derecho subjetivo") de dos factores: de que pueda reconducirse el poder estatal a dicha categora y
de que la situacin del individuo pueda estimarse como propia de quien tiene el
"deber" de sufrir una pena^^.
Un sector doctrinal muy representativo estima que, en efecto, el Estado tiene un
"derecho subjetivo" a castigar, derivado de la violacin de la norma por el infractor;
al menos, argumenta, entendiendo el concepto de "derecho subjetivo" en su acepcin de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato
coercitivo del Derecho^^. A lo que se ha objetado, de una parte, que no existe un
genuino "derecho subjetivo" de castigar, sino un "deber" de hacerlo, dado que la
potestad punitiva es irrenunciable e imprescriptible^^; de otra, que no tendra el individuo el "deber" de someterse a la pena, por no existir tal deber sino una situacin
de sujecin, consistente en la necesidad de someterse a la sancin sin el derecho de
resistir^^.
Se presume, pues, que la disponibilidad es una caracterstica esencial del
concepto de "derecho subjetivo", y que dicha facultad faltara, por definicin, en
la ''potestas" punitiva del Estado.
Sin embargo, no existe una incompatibilidad absoluta entre los conceptos de
"derecho subjetivo" y de "deber"^^, sobre todo en el campo del Derecho
^Âs: PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 177; cit. por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
6^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 96 y 97.
65As: RODRGUEZ MOURULLO, G., pg. 98.
^Ên este sentido: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 100.
6Ên este sentido, PETROCELLI y VASALLI, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho
Penal, P.G., cit, ^g. 99.
6^Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 99 y 100.
69ANTOLISEI, R, Diritto Pnale, cit., RG., pg. 37 (cit., por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 99).
477^
Pblico. Y, como ha resaltado un sector de la doctrina, la obligatoriedad o no

obligatoriedad del ejercicio de este derecho depende no de cuestiones "conceptuales", sino de razones de tcnica legislativa y procesales: de la opcin principio de legalidad versas principio de oportunidad^^. En todo caso, y aunque la
distincin parezca demasiado sutil, la norma de la que deriva la obligacin de
castigar no es la misma norma que fundamenta el ''ius puniendi", sino la que
vincula al rgano de la acusacin, al Estado-administracin^^ es decir, el ejercicio del derecho subjetivo de castigar puede no ser libre pero no porque excluya la posibilidad de una renuncia la norma penal que genera tal derecho, sino
porque, por deber de oficio, el Ministerio Pblico debe promover la accin
penal ante todo hecho delictivo^^.
La segunda objecin arguye que no hay, por parte del individuo, ninguna
"obligacin" de sufrir la pena, porque -se razona- "obligacin es algo ms que
necesidad de someterse a algo"; "obligacin" implica, adems, deber de "prestacin", de acatamiento por el sujeto a lo que integra el contenido de la pretensin
de otro^^. No existira -se dice- un "deber" de someterse a la pena, sino una
"sujecin"^'*, "consistente en la necesidad de someterse a la sancin sin tener el
derecho de resistir"^^.
Todo parece indicar, sin embargo, que s existe tal obligacin de someterse a
la pena, como lo demostraran en nuestro ordenamiento los hoy artculos 468 y
ss. del Cdigo Penal (delito de quebrantamiento de condena), por ms que se pretenda, por quienes lo niegan, contraargumentar con una artificiosa distincin
entre "situacin de sujecin a la pena" y "deberes" que derivan de esta situa-
4. EL TITULAR DEL "WS PUNIENOr

Menos polmico es el tema del "titular" del "M5 puniendr.
4.1.
Anlisis liistrico
En tiempos ya superados, en la denominada "fase privatstica"^^, una serie de

instituciones fueron titulares del mismo, o lo compartieron. Pero en nuestros das.
ÔAS, R O D R G U E Z DEVESA, J.M'., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38.

^'As, BETTIOL, G., Diritto Pnale, cit., pg. 184. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 100.
^^Cfr. BETTIOL, G., Diritto Pnale, cit., pg. 184.
"PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 178, loe. cit.
"Âs, VASSALLI, La Potest, cit., pg. 40 y ss., loe. cit.
^Ên este sentido: PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 180 y ss., loe. cit.
^Ên este sentido: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal, P.G., cit., pg. 100.
^^Sobre la denominada "fase privatistica", vid., SCHFNER-HINBER, Grundriss, 1933, pg.
54 y 55 (ed. 5-6). Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38 (para
quien la "titularidad" del "M puniendi" pertenece a la problemtica de los "lmites" de ste). Tambin:
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 113.
478
difcilmente puede demostrarse que el ''ius puniendo tenga un titular distinto del
Estado, o, incluso, que ste lo comparta con otros poderes o instituciones.
Algn autor ha mantenido que si bien el Estado monopoliza la "represin",
el derecho de castigar no pertenecera slo al Estado, sino tambin a individuos,
asociaciones, asambleas, etc.^^. Sin embargo, en la actualidad, sto no es ni
puede ser as. El proceso histrico de aparicin de la "pena pblica" y el de consolidacin del Estado moderno, monopolizando frente a otras instituciones y
poderes sociales el recurso de la coaccin fsica parecen corroborarlo. El "ius
puniendi" es intransmisible, indelegable y no susceptible de ser compartido por
una pluralidad de titulares.
4.2.
El problema de los delitos "privados" y "semipblicos"
Tema distinto -y, por tanto, ninguna excepcin a lo dicho- es el supuesto de los
delitos privados, cuya persecucin requiere la previa interposicin de querella, o el
de los delitos "semipblicos" que precisan de la denuncia, tambin del sujeto pasivo^^, o, en su defecto, de las personas a las que la ley se refiere^^. Sucede aqu que
tales personas no comparten el ejercicio del 'Hus puniendf\ sino, simplemente, que
el Estado condiciona el ejercicio del 'Hus puniendi", que slo al mismo corresponde, a la previa iniciativa de aqullas^'; personas que, por cierto, cuando actan su
pretensin punitiva, ejercitan un derecho o facultad de naturaleza "procesal" y no
"sustantiva".
4.3.
El actual proceso de "privatizacin" de parcelas del sistema legal:

su signifcado
Que el Derecho Penal constituya bsicamente un instrumento de control social

formalizado en manos del Estado (sustrado a la injerencia privada), sin embargo,
no es obstculo -como observa ZUGALDA^^- para que se haya producido en la
actualidad un cierto fenmeno de privatizacin del sistema penal.
^Âs: GARRAUD, Traite, 2^ Ed., I (1913), pg. 3 y 4. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M^
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38.
^^La lamentable referencia del artculo 621.6 del Cdigo Penal al "agraviado" pone de manifiesto, en el caso de la falta imprudente con resultado de muerte {art. 621.2"), el escaso rigor conceptual
del legislador al exigir la denuncia del fallecido como condicin de perseguibilidad.
ÔSegn OCTAVIO DE TOLEDO, E. (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309), se
aprecia en estos casos "una cierta cesin de dicho monopolio estatal pero no de una cesin completa,
pues tambin en estos supuestos sigue siendo el Estado, a travs de los jueces, quien aprecia la comisin del delito de que se trate e impone, en su caso, y ejecuta la consecuencia jurdica correspondiente". El "perdn del ofendido" sera otro supuesto singular de cesin parcial del monopolio punitivo del
Estado.
^'As: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 6. Sobre los delitos privados, vid. supra,
Captulo I, apartado II, b.
^^ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
479
Bajo tal fenmeno de privatizacin podran incluirse, a juicio de

ZUGALDA^^: la creacin de mecanismos arbitrales o de mediacin extrajudiciales para la solucin de determinados conflictos entre delincuente y vctima; la
intervencin de la iniciativa privada en sectores tradicionalmente mal dotados
por los poderes pblico, como la asistencia social post-penitenciaria o el tratamiento de toxicmanos delincuentes; la participacin de entidades privadas,
benficas o no lucrativas, en la organizacin de la ejecucin de sanciones penales alternativas a la privacin de libertad (vg. trabajos de utilidad social, programas de educacin o formacin profesional, etc.); la participacin de comunidades vecinales en programas de prevencin del delito, de mbito local; la
intervencin de empresas privadas lucrativas en el sector de la seguridad, en relacin incluso a personajes, establecimientos y organismos pblicos^'*.
Especial consideracin en este contexto merece el fenmeno de las "prisiones privadas", por cuanto comporta la plena gestin por parte de empresas privadas -que desarrollan su labor a ttulo lucrativo- de centros y establecimientos
tutelares o penitenciarios^^, y muy especialmente, el fenmeno de la privatizacin de la seguridad que se examina en otro lugar de esta obra^^.
El problema de la privatizacin del sistema penal debe abordarse sin ligereza ni
dogmatismos. Los ejemplos que se citan como indicadores de tal fenmeno son dispares, heterogneos y reclaman un anlisis pormenorizado, sin fciles generalizaciones. Que la "titularidad" del 'Hus puniendi" -derecho del Estado a dictar normas
penales y hacerlas cumplir- pertenece a ste, en rgimen de estricto monopolio,
como expresin de su "soberana", parece fuera de toda discusin. Dicha titularidad
es indelegable, intransmisible: no puede ser compartida por otros poderes sociales
o instituciones. Pero admitir bajo ciertos presupuestos legalmente determinados la
participacin comunitaria -la intervencin de entidades o asociaciones privadas o la
de ciertas personas fsicas o jurdicas- en materias que no implican directamente el
ejercicio del 'Hus puniendi" puede ser incluso positivo.
Es, o puede ser el caso, de los llamados programas de ''diversin", con los que
se tratan de solucionar pequeos conflictos al margen del sistema penal, evitando
precisamente la intervencin de ste. En puridad, no son tanto tcnicas de privatizacin, como de solucin no formalizada de tales conflictos. O los de ''restitution"^^, a cargo del propio infractor, en inters (real o simblico) de la vctima del
delito, mediante prestaciones que lleva a cabo el primero. Del rico abanico de vas
^^ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42.

^'^Vid. LARRAURI, E., Introduccin al debate de la privatizacin del sistema penal: la polica
privada. En: Estudios penales y criminolgicos. XIV. Santiago de Compostela, 1991, pgs. 177 y ss.
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 42. Vid. supra., Cap. I.,
II.b.4'; tambin: DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163.
^^Vid., DEL ROSAL BLASCO, B., Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepcin sobre la ejecucin penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990 (mayoagosto), pgs. 557 y ss. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs.
42 y 43.
^''Vid. supra. Captulo I, II.b.5'.
^^Sobre los programas de "restitution" y de "reparacin" del dao, vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II, 4.g.
480
y programas extrajudiciales de solucin de conflictos habr que cuestionar slo

aqullas que efectivamente contradigan las finalidades preventivo generales bsicas
del Derecho Penal y las garantas del ciudadano^^.
En cuanto a los restantes supuestos citados, dos parecen menos problemticos
porque la iniciativa privada opera en el seno del sistema (no en lugar de ste) y en
la medida en que no haga del afn de lucro el norte y motor de su intervencin: as
debiera ser cuando aqulla participa en programas de asistencia social postpenitenciaria y en la organizacin de sanciones penales alternativas a la privacin de
libertad.
Los excesos y extralimitaciones de asociaciones vecinales en la "prevencin" de
la criminalidad plantea una problemtica distinta^^ que, en principio, no afecta ni a
la indiscutible titularidad pblica del 'Hus puniendi' ni a su ejercicio. Aunque puede
llegar a ser preocupante por otras razones.
Para concluir, el proceso de privatizacin del sistema penal arriba descrito,
merece dos reflexiones finales. Una, respecto a sus causas (concretamente, una clara
actitud de la sociedad postindustrial, de rechazo hacia lo pblico, a lo formal). Otra,
para poner de relieve una consecuencia menos estudiada, que se aade a la quiebra
de garantas de los modelos privatizadores o desformalizados: la merma de la propia capacidad preventiva del sistema cuando se olvida el importante efecto simblico-comunicativo asociado a la intervencin de las agencias oficiales -pblicasdel control social formal.
La desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado -y su consiguiente deslegitimacin- es una de las actitudes ms llamativas, de la sociedad del riesgo de
nuestro tiempo. Una sociedad que sobrevalora la seguridad y trata de compensar su
angustia con el rechazo a todo procedimiento o forma que perciba como sutilezas
intiles, ineficaces^^.
Paradjicamente, tal actitud de desprecio hacia las formalidades -manifestada
en la demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la criminalidad de
los poderosos^'- se observa, tambin, en posiciones doctrinales que pretenden evitar los efectos nocivos del Derecho Penal (y del proceso penal mismo), sugiriendo
como alternativa frmulas flexibles y privatizadas (conciliacin y mediacin). En
^Ûn interesante trabajo sobre las vas extrajudiciales de solucin a los conflictos, en: SILVA
SNCHEZ, J.M.^, Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, en:
Universidad de La Laguna, 1993, 2, pgs. 331 y ss. (especialmente, pg. 337). Para el autor, los fines
pblicos del Derecho Penal pueden quedar afectados cuando la reparacin del dao se articula como
sancin penal autnoma. Y las garantas individuales, cuando la decisin de reparar el dao no procede de un Tribunal criminal, sino de un acuerdo extrajudicial de las partes. En cuanto a la mediacin y
conciliacin, y los sistemas de "justicia negociada" (plea bargaining, plea negotiation, etc.) vid. supra,
Captulo I, apartado II b. Como se apunt all, las frmulas radicales de estos sistemas flexibles de
solucin de ciertos conflictos, plantean serios problemas porque pueden perforar todo el sistema de
garantas que deparan las instancias oficiales del control social formal.
^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos
tericos para juristas. Valencia, 1994 (4^ Ed.), Parte IV, IV.4. del mismo: Tratado de Criminologa, cit.,
3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.b.4'. (Programas de prevencin victimal).
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y 56.
^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
481_
este particular, puede hallarse un sorprendente enlace entre unas y otras perspectivas^^. Se critica al Derecho Penal Pblico clsico - y su aplicacin jurisdiccional a
travs del proceso convencional- como excesivamente suave, o, aqu, excesivamente severo: en todo caso, se reprocha su ineficiencia^^.
Lo que, en definitiva, se pretende, advierte SILVA SNCHEZ^"* es eludir los
estrechos corss de los principios de igualdad y generalizacin para implantar
una "justicia dulce"^^, una "justicia del cadi", que d a cada supuesto la solucin
precisa y oportuna, sin vinculaciones extemas.
Consideraciones de ineficiencia son tambin las que se alegan para propugnar
crceles privadas y policas privadas^^; pero, en ltimo trmino, y salvando las
diferencias ideolgicas que las separan, todas estas propuestas tienen en comn la
actitud de desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado^^.
Y una segunda observacin, siguiendo el punto de vista de SILVA SNCHEZ^^.
Los sistemas y procedimientos desformalizados (de orientacin privatizadora) de
solucin de conflictos -sus propuestas ms radicales- han sido justamente criticados, como ya se apunt desde una perspectiva garantista. Pero no suele repararse
en otra dimensin relevante, y es que la propia capacidad preventiva de un sistema
depende en buena medida del significado simblico-comunicativo del mismo, y de
su percepcin social. Y en este sentido, la dimensin pblica y formalizada del
Derecho Penal, con todas las notas que se asocian a esta clase de intervencin:
sacralidad, distancia respecto a las tensiones sociales, imparcialidad, neutralidad,
impacto que producen sus formas rgidas (lenguaje, vestuario, escenografa, etc.)
aporta un plus de eficacia preventiva en comparacin con las frmulas privadas que
sugieren la devolucin del conflicto a sus propietarios, al mbito de la cotidianidad.
Probablemente es cierto que el modelo pblico de Derecho Penal hoy
vigente ha llegado al lmite de su eficacia preventivo-integradora^^. Ahora bien,
an siendo ello cierto -como lo es, segn parece, que el sistema legal basa su
legitimidad social no tanto en el refrendo diario que recibe del ciudadano como
en el desconocimiento por parte de la comunidad de cmo funciona realmenj^gioo _todo hace suponer que slo una intervencin pblica y formalizada
garantiza, por sus caractersticas inherentes y la percepcin social de la misma,
la mxima virtualidad preventiva. Y que, por tanto, las frmulas privadas y flexibles que se proponen como alternativa eficaz, no slo ponen en serio peligro
^^Cfr., NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, 2, pg. 139, cit. por
SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
'^^Vid. BONAF-SCHMITT, La mdiation: une justice docue, Pars, 1992. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56, nota 90.
''^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 56 y 57.
^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57.
9^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
'^'^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 58.
'Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57, citando el conocido alegato de POPITZ (ber die Praventivwirkung des Nichtswissens. Dunkelziffer. Norm und
Strafe. 1968. Tbingen).
482
garantas irrenunciables del ciudadano, sino la propia capacidad preventiva del

sistema. Todo ello, desde luego, sin desconocer que la especial efectividad del
Derecho Penal -de la respuesta oficial, pblica e institucionalizada, de la reaccin formal al delito- deriva del reproche tico- social que la comunidad asocia a las conductas criminales: contenido material del injusto que, en la percepcin social, legitima la imposicin de cierta clase de consecuencias jurdicas
("penas"). Ni la sancin administrativa, ni la reparacin civil, ni cualquier otro
sucedneo o sustitutivo privado responde a tales expectativas, ni cumple la funcin que asume la pena.
5. LIMITES DEL "//S
PUNIENOr
El problema ya analizado de la "naturaleza jurdica" del poder punitivo del

Estado - poder o derecho subjetivo, ''potestas" o 'Hus"- desemboca natural y necesariamente en el de los "lmites" de aquel. Porque el poder de un Estado social y
democrtico de Derecho no es un poder absoluto y omnmodo sino un poder sometido a lmites.
5.1.
Importancia del problema de los "lmites" del "IS puniendV^
Dos factores confieren especial relevancia al estudio de los lmites del ius
puniendi. En primer lugar, los drsticos efectos de la intervencin penal: su impacto destructivo e irreversible y los elevadsimos costes sociales de la "ciruga penal".
En segundo lugar, la vocacin intervencionista del Estado "social", que potencia la
presencia de ste y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los
conictos y dirigir el devenir histrico.
5.2.
Planteamiento del mismo en la doctrina espaola
La doctrina espaola se ha ocupado de los "lmites" del ius puniendi^^^ siguiendo dos orientaciones diversas.
Unos autores, bajo dicho epgrafe comprenden exclusivamente los lmites
referidos a la facultad o derecho del Estado a aplicar y ejecutar las penas, sto es:
""Sobre el problema de los lmites del ''iuspuniendi", vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho
Penal, P.G., cit., pgs. 57 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 97 y ss.; SILVA
SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 37 y ss.; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 39 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el
concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 313 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 66 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg.
233 y ss. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4" Edicin, cit., pgs. 61
y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 81 y ss.
483^
slo aquellos lmites que presuponen la norma penal objetiva y que derivan de
sta. Se dice, entonces, que el Derecho Penal "objetivo" es un presupuesto o lmite fundamental del Derecho Penal "subjetivo"^^^. Otros autores, amplan su punto
de partida, refirindose, tambin, a los lmites que pesan sobre la facultad o derecho del Estado a dictar normas penales, por ms que este planteamiento obliga a
rebasar con mucho el mbito propio de nuestra disciplina^^^. Y distinguen entre
unos lmites "formales" (nullum crimen) y otros "materiales" (intervencin mnima del Derecho Penal, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, principio de culpabihdad, etc.).
Se seguir este segundo punto de vista, mayoritario por cierto en la doctrina
espaola.
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LIMITE "FORMAL"

DEL "//S PUNIENDr
6.L El ^^nullum crimen nulla poena sine lege^^ como lmite "formal" del "M5
puniendV^
Constituye el primer principio limitador del ius puniendi estatal. Pero se trata,
fundamentalmente, de un lmite "formar porque afecta no tanto al contenido
mismo del poder punitivo del Estado como a sus presupuestos y condiciones de
ejercicio. Las diversas garantas que entraa esta Magna Charta del ciudadano ("lex
praevia", "lex certa", "lex scripta", "/^xncto") trazan el marco de actuacin de
aqul, sus contomos y fronteras.
6.2. Origen histrico del "principio de legalidad"

En el Derecho continental, por el impacto que produjo en su sistema de fuentes
el movimiento codificador, puede afirmarse que el "nullum crimen" representa un
principio rector insosloyable del mismo: un imperativo del Derecho Penal liberal,
nacido de la Ilustracin e inherente al Estado de Derecho^^'^.
El significado del principio de legalidad es, pues, inseparable de sus orgenes
genuinos: el movimiento ilustrado y liberal que triunfa con la Revolucin Fran-
'oÊn este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 39 y bibliografa all citada.
'o^Segn crtica acertada de RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG.,
pg. 38.
""^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica
Seix, XIV, pgs. 882 y ss. Sobre el significado histrico del principio de legalidad y su fundamentacin iusfilosfica, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed.,
pgs. 68 y ss.
484
cesa^^^. Slo cuando la Revolucin Francesa corona el pensamiento poltico del iluminismo; cuando el pueblo pasa de ser "instrumento" o "sujeto pasivo" del poder absoluto del Monarca a "partcipe" de dicho poder, controlando su ejercicio, exigiendo unas
"garantas" y el 'HmperiunC' de la ley, como expresin de la voluntad popular, slo
entonces cabe utilizar el ''nullum crimen ..." en su acepcin poltica correcta^^^. Pues
slo entonces este principio, conquista de la ideologa liberal y exponente del Estado
de Derecho, se convertir en un autntico "Palladium de la libertad ciudadana" ^^^.
Carece de sentido, por ello, citar como antecedentes histricos del "'nullum
crimen'' determinados pasajes del Digesto, de la Magna Charta Libertatum o del
Decreto de Alfonso IX en las Cortes de Len^^^.
En la Magna Charta puede hallarse, quizs, el origen de la ''rule ofLaw" propia del Derecho anglosajn, que guarda cierto paralelismo con el principio de
legalidad continental, pero tambin claras diferencias. En efecto, mientras el
''nullum crimen" traduce el predominio de la ley sobre los jueces, la "rule oflaw"
representa bsicamente una garanta jurisdiccional^^^. Dicha nota diferencial
deriva del particular desarrollo histrico del Derecho anglosajn (perpetuado en
el sistema norteamericano) en el que la "ley de la tierra", fundada en el Derecho
Natural y aplicada por los jueces ordinarios, llega a estar por encima del Derecho
estatutario, creado por el Parlamento^ ^^.
En el pensamiento ilustrado, en efecto, "el Gobierno de las leyes" aparece como
un ideal o desidertum frente al "gobierno de los hombres", se piensa que la "razn"
debe sustituir a las "preocupaciones", la representacin popular a la camarilla palaciega, las normas a las decisiones individuales^^^
Para el pensamiento ilustrado^ ^^, una regulacin de las relaciones entre los
hombres, para ser racional, ha de sustraerse a la voluntad caprichosa de un indi-
'o^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142. Tambin, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 196 y ss. Para el autor, tres fueron los agentes del cambio que se inicia en la Ilustracin y que condujo a Europa hacia la modernidad: 1) Las Monarquas
(Despotismo Ilustrado) que persiguen la centralizacin del poder y la unidad nacional, para lo que unifican sus legislaciones y terminan con los privilegios y fueros de los seores feudales; 2) La burguesa ascendente, que desea realizar la revolucin industrial y ve en el poder de la ley la va para organizar racionalmente la vida poltica y la sociedad misma; 3) La obra de algunos filsofos ilustrados
(especialmente, LOCKE y MONTESQUIEU), que queran renovar, tambin, las Ciencias del Espritu,
la Etica y el Derecho, y propusieron humanizar las penas y racionalizar la prevencin de la criminalidad. Intereses heterogneos, por tanto, coincidan en la necesidad de acabar con el Anclen Rgime.
^"Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142.
i'^Âs, MEZGER, E., Tratado, cit.. I., pg. 140. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 143.
"^^Sobre estos y otros supuestos antecedentes histricos, crticamente, vid.: RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 882 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.M", Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 141; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II (1950),
pg. 333.
"^'Âs, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 47.
'lOVid., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 62.
i"Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., 4" Edicin, cit., pg.
63, citando a CATTANEO, M.A. (Illuminismo e legislazione, Miln, 1956, pgs. 14 y ss.).
"2Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AAIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., 4^ Edicin, cit. pg. 63.
485
viduo; ha de ser igual para todos; ha de tener su origen en la voluntad general; ha

de contemplar, segn deca ROUSSEAU^ ^^, a los individuos en masa y las acciones en abstracto; y ha de ser, por ltimo, clara y comprensible para todos aquellos a quienes se dirija, como reclamaba BECCARIA^^"^.
A su vez, la racionalidad de las leyes exigira la generalidad de las mismas
en un triple sentido: en cuanto a su origen (han de proceder de la comunidad
entera, no de un dspota)^^^; en cuanto a su contenido, han de reconocer igual
libertad a todos los ciudadanos^ ^^; y, en cuanto a su forma, han de ser inteligibles
para todos, escritas, pblicas, exhaustivas y taxativas^ ^^.
6.3. Significado "poltico" del principio de legalidad: el "imperium"

de la ley, el ^Hus certurr'^ y la "soberana popular"
El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total
supremaca de la ley, el necesario sometimiento de todos -del ciudadano, de las instituciones del Estado- a la Ley. Pero una interpretacin correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a los orgenes histricos de este principio y a la trascendencia poltica del mismo, obliga a entenderlo en el marco de una determinada
concepcin del origen de la sociedad civil y del Estado, de la legitimacin del poder
y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del contrato social, de la soberana popular y de la divisin de poderes. Fuera de tal contexto, se incurrira en una lectura
formalista inadmisible, que desvirtuara el significado poltico del nullum crimen.
Porque si la ley no expresa la voluntad de la mayora social, la voluntad popular,
sino la del Prncipe o Soberano, la de la minora que controla el Boletn Oficial del
Estado, la supremaca de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser
una garanta del ciudadano. Que slo la ley -y no los Jueces, ni la Administracinpueda establecer delitos y penas, tampoco es una cuestin competencial formalista,
ritual; ni siquiera -y slo- una exigencia de la seguridad jurdica, sino una garanta
fundamental del ciudadano, porque la ley representa la voluntad popular, y, en consecuencia, slo el poder legislativo est legitimado para limitar las libertades individuales (autolimitar), definiendo los delitos y las penas que el pueblo soberano
consienta^ ^^.
BECCARIA, en un famoso pasaje, se refiri a esta garanta, relacionando
inequvocamente el "nullum crimen" con la doctrina del "pacto social" y con el
principio de la "divisin de poderes".
"Toda pena (dice el gran MONTESQUIEU) que no se deriva de la absoluta
necesidad, es tirnica ...; y tanto ms justas son las penas, cuanto es ms sagrada e
"^Du Control Social, en: Oevres Completes, 1971, Pars, pg. 530. Citado por COBO DEL
ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 63.
ii^Cfr., COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 63.
'^^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
ii^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
'i^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
iiÂs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
486
inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus subditos ... Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con slo
la mira del bien pblico: esta quimera no existe sino en las novelas ... Fue, pues,
la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte de su libertad propia .. El
agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posibles, forma el derecho
de castigar: todo lo dems es abuso, y no se justifica; es hecho, no derecho" (3 II).
Y aade: "La primera consecuencia de estos principios es, que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en
el Legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn
Magistrado (que es parte de ella) puede con justificacin decretar a su voluntad
penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms
all del lmite sealado por las leyes, contiene en s la pena justa, y otra ms en la
extensin, se sigue, que ningn Magistrado bajo pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente"^ ^^.
Cabe afirmar, por tanto, que el ''nullum crimen'' expresa, en primer lugar, la
reaccin ilustrada contra el 'Hus incerturrC\ contra la inseguridad jurdica y la arbitrariedad del viejo rgimen, reclamando claridad, certeza y lmites precisos a la
intervencin punitiva del Estado^^*^.
El principio de taxatividad o de determinacin expresara esta indamental
faceta del nullum crimen que pronto encontr eco en las primeras Constituciones^^^
Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la divisin de poderes significa, adems, el nullum crimen una poderosa garanta poltica para el ciudadano,
expresiva del ""imperium"' de la ley, de la supremaca del poder legislativo -de la
soberana popular- sobre los otros poderes del Estado; de la legalidad de la actuacin administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y libertades
individuales'^^.
Se ha dicho, con razn, que el nullum crimen cumple una decisiva funcin poltica. Y que sta tiene cuatro manifestaciones que sintetizan los valores fundamenta-
^^^Tratado de los delitos y las penas. Introduccin, II (Derecho de castigar).

'20cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 886. En este sentido,
SCHMIDT, Eb., Die Sache der Justiz, Gottingen (1961), pgs. 29 y ss. Que el principio de legalidad
opera, ante todo, como garanta del ciudadano frente al ius puniendi, es -segn CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 199 y 200)- uno de los fundamentos del nullum crimen
segn la doctrina. Un sector doctrinal, sin embargo (vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de
las leyes penales, cit., pg. 147) considera que la seguridad jurdica o certeza no es un componente del
principio de legalidad formal, sino un principio autnomo que, a diferencia del principio de legalidad
formal, s alcanza el "nivel bsico de la racionalidad tica". Adems, segn DEZ RIPOLLS, mientras la consistencia tica del principio de certerza o seguridad jurdica est hoy fuera de toda duda (op.
cit., pg. 146), nuestra sociedad actual no parece conmoverse por el progresivo socavamiento del principio de legalidad formal (vg. invasin de la tcnica de las leyes penales en blanco, acogida sumisa por
el legislador de las propuestas normativas, de cualquier rango, procedentes de la Unin Europea, etc.).
Para DIEZ RIPOLLS, por ello, el principio de legalidad formal se incardina en un nivel tico-poltico que denomina de la racionalidad teleolgica, no en el nivel bsico de la racionalidad tica al que
pertenece el principio de certeza o seguridad jurdica (op. cit., pg. 147).
'2iVid., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pgs. 335 y 336.
'^Ên este sentido, DAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid (1972), pgs. 16
a 24; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 83 y ss.
487^
les del Estado de Derecho. En primer lugar, el principio de legalidad es un presupuesto de la realizacin de la Justicia penal, pues siendo la ley emanacin de la
voluntad popular, las sanciones penales que la norma jurdica establezca contarn
con la legitimacin que aporta la voluntad y el consentimiento del destinatario de
las mismas^^^. En segundo lugar, y conforme a los orgenes histricos del nullum
crimen, ste garantiza la elemental certeza y seguridad jurdica que el ciudadano
reclama, pues una ley previa, escrita y estricta le permitir a ste conocer y calcular las consecuencias de sus actos ^^^. En tercer lugar, el principio de legalidad -en
la medida en que la ley expresa la voluntad popular- satisface el postulado de la
autonoma, ya que reconoce al ciudadano no slo la capacidad de actuar conforme
a las reglas, sino tambin la de dictarlas, de contribuir a establecerlas, a travs de
sus representantes legales en el poder legislativo^^^. Por ltimo, el principio de legalidad expresa los dos valores bsicos de todo ordenamiento jurdico: la libertad y la
igualdad^ ^^.
EXCURSO: El principio parlamentario democrtico y el proceso de europeizacin del Derecho Penal espaol.
El nullum crimen sine lege no ensalza a la ley sobre las restantes fuentes del
Derecho, ni la sita en el vrtice jerrquico de todas las disposiciones normativas
por un mero formalismo. Si solo la "ley" puede establecer delitos y sealar sus
penas, es porque la ley -y solo la ley- procede del rgano que encama la soberana
popular, esto es, porque cuenta con la legitimidad democrtica directa (o "principio
parlamentario democrtico"). En el sistema constitucional espaol, adems, la exigencia de la ley "orgnica" para legislar en materia penal (o, al menos, para establecer penas privativas de libertad) implica un plus de legitimidad poltica al reclamar esta clase de leyes un quorum cualificado, es decir, un mayor consenso social
y poltico, para la aprobacin y, en su caso, reforma de las mismas.
Vinculada, pues, la legislacin penal en la tradicin europea postilustrada al principio parlamentario democrtico^^^, el pretendido Derecho Penal Comunitario exhibe un incuestionable dficit de legitimacin ya que procede de un rgano solo media-
'23Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 67.
'24Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., ^ Edicin, cit., pg.
67. La posibilidad de que el cuidadano conozca las leyes ciertamente es un ideal inalcanzable en el
moderno Estado industrial. Ni siquiera el experto de cada sector del ordenamiento jurdico lo consigue. Por ello, desde la Sociologa lurdica y Criminal suele atribuirse por las orientaciones ms crticas (vg. BARATTA) una funcin meramente ideolgica a la certeza del Derecho y su conocimiento
real y efectivo por el ciudadano, advirtindose que la legitimacin que el sistema legal recibe da a da
por el consenso comunitario se basa precisamente en el desconocimiento de cmo funciona de hecho
dicho sistema legal. Con buen criterio, no obstante, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN entienden
que no cabe renunciar a las pretensiones de certeza porque representan la ltima salvaguarda de la personalidad humana. Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, op. cit., pg. 67, nota 41.
'25Vid. COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg.
68, quines citan el imperativo kantiano: "... un Gobierno en el que el pueblo tambin legisle".
'^Âs, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 68.
^^Âunque en algunos pases como Francia e Inglaterra se admite la delegacin legislativa en materia penal. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principas inspiradores de las propuestas de un Derecho
Penal europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13 (Enero 2004), pg. 141.
488
ta y limitadamente democrtico^^^: el Consejo Europeo. En efecto, en la actualidad

-en el mbito comunitario- las funciones legislativas siguen recayendo fundamentalmente en el Consejo Europeo, y no en el Parlamento europeo. Legislacin penal
europea, en sentido estricto, ain no existe^^^. Pero, en todo caso, se trata de una legislacin gubemativa^^^, de una legislacin nacional condicionada por la autoridad
administrativa comunitaria que recuerda la tcnica de las leyes penales en blanco,
pero al revs, porque es la instancia administrativa comunitaria (El Consejo Europeo)
quien determina el ncleo de la prohibicin (y la razn justificante de sta), y remite paradgicamente a los parlamentos nacionales la concrecin de los particulares de
la descripcin tpica y la clase de sancin mediante la tcnica de la transposicin^^^
Por ello, y an cuando se afirme que estamos slo ante iniciativas para la configuracin de "un cierto Derecho Penal unificado en el marco de la Unin europea",
limitado, adems, a un nmero reducido de infracciones y al objeto de proteger los
intereses financieros de la Comunidad^^^, lo cierto es que parece institucionalizarse
progresivamente un modelo cuestionable^^^: un modelo burocrtico de conduccin
de la legislacin penal en el que un rgano administrativo comunitario, dotado de
una legitimidad democrtica mediata y limitada, se impone al rgano legislativo
(parlamentario) nacional, obligndole a legislar en un marco preestablecido de
modo vinculante^^'^. Y ms an: estableciendo la obligacin de los rganos judiciales nacionales de interpretar las disposiciones legales estatales de forma prioritaria
conforme a la normativa comunitaria y sus directivas.
Es lcito, por ello, cuestionar si la Comunidad Europea tiene competencia directa para legislar en materia penal^^^. La respuesta afirmativa, desde luego, no es
'^Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
'^^Lo que existe es un Derecho Penal europeizado, pero, desde luego, no europeo sino precisamente nacional, segn PRITTWITZ, Nachgeholte Prolegomena zu einem Knftigen Corpus Juris
Criminalis fr Europa, en: ZstW 113 (2001), pgs. 788 y 789. Cfr. SILVA SNCHEZ, iM\, Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
'30Vid. v.BOGDANDY, Gubernative Rechtssetzung, 2000; LDERSSEN, K., Europaisierung des
Strafrechts und gubernative Rechtssetzung, en: GA 2003, pgs. 71 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.,
Los principios inspiradores, cit., pg. 141, nota 30.
'^Âs, ("Ley en blanco inversa"), SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
i32Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Poltica y Derecho Penal en Europa, en: Revista Penal 3
(1999), pgs. 61 y ss.
^^Ên contra de este modelo, por todos: JUNG, Konturen und Perspektiven europischen
Strafrechts, JuS 2000, pgs. 417 y ss.; tambin, aunque con matices, TERRADILLOS BASOCO, J.,
Poltica y Derecho Penal, cit., pgs. 65 y ss.; a favor del mismo, no obstante: EISELE, Einflussnahme
auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der Europischen Gemeinschaft, en: JZ 2001, pgs.
1.157 y ss., citados por SILVA SNCHEZ, J.M*, Los principios inspiradores, cit., pg. 139, nota 10.
'^"Âs, SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139 ("... modelo burocrtico de "conduccin" de la legislacin penal". Para el autor, ... "se hace difcil eludir la impresin de
que se trata de propuestas legislativas derivadas de la presin de un lobby (respectivamente, policial o
administrativo- burocrtico) y articuladas al modo en que suelen operar los lobbies en el nivel nacional, pero sin los contrapresos existentes (todava) en este ltimo mbito" (op. cit., pg. 143).
^^^Sobre las diversas posiciones doctrinales al respecto, vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios
inspiradores, cit., pg. 140 (nota 19). A favor de dicha competencia, entre otros, TIEDEMANN, BACIGALUPO, DELMAS-MARTY, PALAZZO, PICOTI, SPINELLIS. En contra: GRASSO, SPENCER, etc.
489
obvia mientras no se transfieran inequvocamente al Parlamento europeo las competencias legislativas nacionales en materia penal, para lo que no bastar con modificar el Tratado de la Unin Europea si el Parlamento Europeo no ocupa una posicin comparable a la de los parlamentos nacionales. O bien que se matice - o
corrija- el denominado principio democrtico parlamentario como fundamento
poltico-constitucional de las normas penales, lo que se intenta por quienes mantienen que la garanta de la legalidad democrtica reside no tanto en el origen parlamentario de la norma, sino en el control jurisdiccional de su legitimidad y adecuacin de sta a los derechos fundamentales^^^. La segunda opcin (mitigar las
exigencias del principio democrtico parlamentario), sin embargo, plantea especiales dificultades. En primer lugar, porque la pretendida regulacin penal europea
no dispone de equivalentes funcionales que subsanen el dficit democrtico denunciado. En segundo lugar, porque por su naturaleza sectorial y administrativa, circunscrita adems a la proteccin de los intereses financieros de la propia
Comunidad, aade al dficit democrtico otros dficits de generalidad e imparciali(iadi37.
6.4.
La formulacin del
"MZ/MAI
crimen ...": su signifcacin cientfica
Ldi formulacin actual del principio de legalidad ("nullum crimen ...") tiene su
origen en FEUERBACH, quien asoci el mismo a su teora de la coaccin psicolgica de la pena.
Segn FEUERBACH, la pena ha de cumplir un cometido de "coaccin piscolgica" en el ciudadano, para que ste se abstenga de cometer delitos. La propia
naturaleza de dicho mecanismo intimidatorio supondra, entonces, en buena lgica que la ley penal describa y sancione previamente las conductas que pretende
evitar, para que el ciudadano sepa a qu atenerse al conocer las consecuencias de
sus actos. De esta funcin atribuida a la pena desprende FEUERBACH tres exigencias: "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimine" y "nullum crimen
sine poena legali"^^^.
La teora de la coaccin psicolgica ha sido de algn modo precursora de las
modernas teoras de la motivacin, basadas en el psicoanlisis'^^, que atribuyen
al tipo penal - o , mejor: a la tipificacin de una conducta por el legislador^'^^dicho cometido: el de contramotivar al infractor potencial.
'^%n este sentido, PALAZZO, La legalidad penal en la Europa de Amsterdam (trad. de Garca
Rivas), en: R.P., 3 (1999), pgs. 40 y ss. Para el autor, en los ordenamientos nacionales ya se ha producido un desplazamiento de la base democrtica parlamentaria de la garanta legal en favor de la
garanta material de los derechos fundamentales (op. cit., pg. 37). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los
principios inspiradores, cit., pg. 141.
'^Ên este sentido crtico, SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores, cit., pg. 142.
^^^FEUERBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Rechts, V Ed., 1801, pargrafo 23.
i39Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 87.
'4Por todos, ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, cit., pg. 46 (2* Ed., 1973); Cfr.,
MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 87.
490
En todo caso, contribuyen slidamente a la fundamentacin de la idea de culpabilidad, pues es obvio que slo quien conoce la prohibicin penal -o, al
menos, quien ha podido conocerla- puede motivarse por ella y ser castigado
como culpable ^"^^
En el mbito de la sistemtica penal, BELING supo potenciar al mximo el
alcance del "'nullum crimen'' con su teora del "tipo" o de la "tipicidad", que auna
las exigencias polticas y tcnicas derivadas del principio de legalidad. A juicio del
autor, el ''nullum crimen" -y su posterior aceptacin generalizada por las legislaciones y el ''usus fori"- represent un giro sustancial en el Derecho Penal contemporneo: nada menos que el trnsito de un Derecho Penal basado en clusulas generales ''ad exemplum", a un Derecho Penal de tipicidades concretas, de ""numerus
clausus", convirtindose la tipicidad en una caracterstica necesaria del concepto
general de accin punible^^^.
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin
El principio de legalidad -en sus diversas manifestaciones- se reconoce, de
forma parcial e insatisfactoria^'^^, por la Constitucin espaola. Tambin, por el
Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder
Judicial, como se ver al analizar las diversas "garantas" derivadas del "nullum
crimen".
El artculo 25.1" de la Constitucin declara: "Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
aquel momento". Por su parte, el artculo 9.3" de la Constitucin, "garantiza ...
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabihdad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos". Otros preceptos, como el artculo 117.3" y el 24, de la Ley Fundamental, consagran la denominada garanta
"jurisdiccional" que se examinar posteriormente.
El artculo 25.1" de la Constitucin espaola, no obstante, constitucionaliza el
principio de legalidad, con todas sus consecuencias. Emplazado este precepto en la
Seccin Primera del Captulo II del Ttulo II de la Ley Fundamental espaola, el
nullum crimen adquiere un rango superior y superior proteccin jurdica, y pasa de
'ÂS, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 87.

''^^7/ significato del principio "nullapoena sine lege penali" nella determinazione dei concettifondamentali di Diritto Pnale, en: Giustizia Pnale, Parte Primera, 1931, pg. 319 y 320, loe. cit.
'"^^Criticando que la Constitucin no haya proclamado explcitamente el principio de legalidad
penal en todas sus manifestaciones: COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 51 y 52; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 72;
ARROYO, L., Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en: REDC, n 8, pg. 10;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 43 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 87 y ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el
Cdigo Penal espaol (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983), en: Estudios Penales
y Criminolgicos, XI, Santiago de Compostela, pgs. 146 y ss.
491_
constituir un principio jurdico a configurarse como un genuino derecho fundamental, cuya vulneracin permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional^'^'^.
Sin embargo, la Constitucin espaola, rompiendo inopinadamente una larga
tradicin^'^^, ha sido poco explcita. La garanta "penal" y la garanta de "ejecucin"
no cuentan con un reconocimiento inequvoco. Como tampoco el trascendental
mandato de taxatividad o determinacin^'^^, al que se han referido algunas Sentencias del Tribunal Constitucional'"^^. Las medidas de seguridad, incluso, quedaran al margen del artculo 25.1 de la Constitucin, de acuerdo con una interpretacin literal del mismo'"*^, si bien el vigente Cdigo Penal, en su Ttulo Preliminar,
hace extensivas a las medidas las mismas garantas que rigen respecto a las penas.
Ms aiin: aspectos fundamentales del principio de legalidad, como la reserva absoluta de ley (ley formal) y la reserva de ley orgnica tampoco encuentran en la
Constitucin una plasmacin explcita e inequvoca. Como se ver a continuacin,
el amplio y equvoco trmino "legislacin" {art. 25.1 CE.) - introducido deliberadamente para extender la garanta al mbito administrativo- reclama una interpretacin correctiva''^^, asumida por la doctrina del Tribunal Constitucional, para que
la reserva de ley formal encuentre asidero en la Constitucin. En cuanto a la reserva de ley orgnica, la doctrina penal ha tenido que hacer gala de sus dotes hermenuticas para derivar del artculo 81, con relacin al 57.7 de la Constitucin, la exigencia de ley orgnica; exigencia, sin duda, ms que justificada (por otras razones),
pero que la ley fundamental no explcita con la claridad exigida.
En efecto, los artculos 25.1 y 9.3 de la Constitucin slo proclaman la garanta
criminal y la prohibicin de retroactividad, pero no todas las exigencias derivadas
del principio de legalidad'^^. Falta una consagracin explcita del principio de legalidad en materia penal que proscriba terminantemente la indeterminacin de las for-
i^Âs, MUOZ CONDE, F., y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 5^ Ed. (Tirant lo
Blanch), pg. 100. Como advierten los autores, el artculo 25.1 de la CE. se encuentra entre los "derechos fundamentales y libertades pblicas" de la Seccin T del Captulo II, Ttulo II, que en virtud del
artculo 53.2 de la CE. son susceptibles de una proteccin extraordinaria y de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Como advierte CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol,
cit., pg. 176), al conferirse rango constitucional al nullum crimen se conjura el peligro de que una ley
ordinaria viole las garantas que el mismo comporta, como sucedi con el Cdigo Penal de 1848
(reforma de 1850) cuyo artculo 19 se refera no solo a la "ley", sino tambin a ... "ordenanza o mandato de la autoridad a la cual estuviera concedida esta facultad".
'45AS, C O B O D E L ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. Sobre
dicha tradicin, vid. BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 72.
'^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 87.
'^Âs, las Sentencias de 12.XII.1986 y de 21.VII.1987, del Tribunal Constitucional. Cfr., MIR
PUIG, S., Ibdem.
'"^Êl favor de dicha interpretacin "literal": MIR PUIG, S., Derecho Penal , P.G., cit., pg. 87;
tambin, TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado de derecho. Madrid (Akal), 1981, pgs.
181 y ss.; en contra, BUSTOS RAMREZ, J,, Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 77.
''^^Vid. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal
Espaol (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983). Estudios Penales y Criminolgicos,
XI. Santiago de Compostela, pgs. 146 y ss., especialmente, pgs. 149 y ss.
'50AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 79.
492
mulaciones legales y la analoga in malampartem^^^. Los artculos 25.1 y 9.3 no precisan qu rango ha de tener la "ley" a la que se refieren (ley ordinaria o ley orgnica), ni expresan las principales garantas asociadas al contenido esencial del nullum
crimen^^-^. La garsLnta. penal slo se contempla de modo implcito y mediato a travs
de la prohibicin de retroactividad del artculo 9.3. La garantrn jurisdiccional se tutela parcialmente en el artculo 24.2 ("todos tienen deecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ..y) y 117.3 de la Constitucin, si bien ninguno de estos preceptos
declara de forma expresa y concluyente que slo los Jueces y Tribunales Ordinarios
predeterminados por la ley puedan castigar delitos y aplicar las penas^^^. La garanta
de ejecucin, tampoco es objeto de un reconocimiento expreso y manifiesto de alcance general. Cabe entender que el artculo 25.2, segundo inciso de la Constitucin,
contiene una declaracin tmida e indirecta referida exclusivamente a las penas y
medidas privativas de libertad^^'^. Pero ni este precepto constitucional, ni los que proclaman la reserva de ley aseguran la plena vigencia de la garanta de ejecucin, ya
que no cierran el paso al necesario desarrollo reglamentario de tan trascendental
materia (cumplimiento y ejecucin de las penas)^^^ para la que, con buen criterio,
debiera exigirse una normativa reguladora con rango de ley orgnica^^^.
Precisamente porque falta una proclamacin expresa del principio de taxatividad y de la prohibicin de analoga, se ha dado paso a una praxis tolerante y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad y ala proscripcin de la analoga
en la Jurisprudencia constitucional^^''. El Tribunal Constitucional ha exigido del
legislador "hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede
salvaguardada" (S. 62/1982, de 15 de octubre), refirindose a las exigencias de
tipicidad de las infracciones legales, y, sin embargo, no ha declarado inconstitucionales preceptos como el previsto en el derogado artculo 431 del Cdigo Penal,
texto refundido de 1973 (delito de escndalo pblico) que exhiben un intolerable
grado de indeterminacin y laxitud^^^. Semejante permisividad se aprecia en el
momento de estimar el amparo constitucional por vulneracin del artculo 25.1
frente a resoluciones judiciales que implican un claro recurso a la analoga, como
es el caso de la Sentencia 8/1981, del 30 de marzo (delito de apropiacin indebida por no ingresar la cuota obrera de la Seguridad Social)^^^.
'5iVid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
71. Tambin: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 79 y 80, para quien de los artculos citados no se desprenden inequvocamente el mandato de determinacin.
'^^La falta de precisin en el momento de consagrar tales garantas sera "uno de los defectos ms
graves de la Constitucin de 1978 ...", segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, Derecho Penal,
P.G.,4" Edicin, cit., pg. 72.
'^^Para llegar a tal elemental conclusin es necesaria una interpretacin sistemtica y teleolgica,
partiendo del Ttulo Preliminar y el VI de la propia Constitucin (Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 72, nota 52).
'5Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC., 5^ Edicin, cit., pg. 83.
i^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4'' Edicin, cit., pg. 72,
'56AS, G A R C A V A L D S , C , Comentarios, cit., (1982), pg. 18.
'^^COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edicin, cit., pg. 70 y
71, quienes califican de "injustificada e inaceptable" dicha praxis.
'5Âs, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edicin, cit., pg. 70.
>59AS, C O B O D E L R O S A L , M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edicin, cit., pg. 71.
493^
En los liltimos aos, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha matizado

el alcance del principio de taxatividad o legalidad penal y la proscripcin de la analoga (Sentencia 232/1997, de 16 de diciembre; 236/1997, de 22 de diciembre; y
151 del mismo ao, del 29 de septiembre), inherentes al ""nullum crimen".
La Sentencia del Tribunal Constitucional 232/1997, de 16 de diciembre,
declara que la tipificacin de los ilcitos penales y sus sanciones mediante "/ex
praevid", "scripta'\ ''certa" y "strictd" integra, junto con la interdiccin de la
analoga, el contenido esencial del principio de legalidad. Y vincula las garantas
derivadas del nullum crimen -concretamente, la garanta de la tipicidad- al imperio de la ley, al derecho de los ciudadanos a la seguridad S. 62/1982) y a los propios cimientos del Estado de Derecho.
Otra importante resolucin es la Sentencia 151/1997, de 23 de septiembre,
del Tribunal Constitucional, que precisa el fundamento y alcance del principio de
determinacin o taxatividad (tipicidad penal). Segiin el citado fallo, el contenido constitucional del princpio de legalidad en el mbito penal ("/ejc certa, praevia, scripta et stricta") comporta, en primer lugar, un mandato de taxatividad
frente al legislador, quien ha de hacer "el mximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurdica, esto es, para que los ciudadanos puedan conocer de
antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones, "programando sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos
no tipficados previamente" (segn frmula de la Sentencia 133/1997, fundamento 5*, del propio Tribunal Constitucional). Por ello, la garanta de la tipicidad no
es sino "el reverso, el complemento y el presupuesto de la garanta de determinacin que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administracin, con formulaciones "concretas, precisas, claras e inteligibles" (S. 34/1966, fundamento
jurdico 5^). Frente al Juez -aade la Sentencia 151/1997, comentada- el principio de legalidad, que entronca con los de seguridad jurdica y legitimidad democrtica, veda la aplicacin analgica in peius de las normas penales, esto es, "significa un rechazo de la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e
impide, como lmite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador" (S. 75/1984).
En cuanto a la interdiccin de la analoga, que se analizar en otro lugar, la
Sentencia 236/1997, de 22 de diciembre, declara que se vulnera el principio del
nullum crimen slo cuando la aplicacin de la norma al caso concreto "carezca de
tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por
apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilizacin de las pautas
interpretativas y valorativas extravagantes en relacin al ordenamiento constitucional vigente ..." (fundamento jurdico, 3). Dicho de otro modo: slo infringen el
principio de legalidad las resoluciones "que se sustenten en una subsuncin de los
hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada ... (y)
aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico -una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico -una base valorativa ajena a los
criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello,
imprevisible para sus destinatarios" (Fundamento jurdico, 3 infine).
El Tribunal Constitucional, en reiterada Jurisprudencia, ha sintetizado el contenido del ''nullum crimen" declarando que el principio de legalidad en el mbito del
derecho sancionador estatal, implica, por lo menos, la existencia de una ley "scrip-
494
to", de una ley ''praevia", de una ley ''certa" y de una ley ''stricta"^^^. Segn el
Tribunal Constitucional, el "nullum crimen'' tiene un doble contenido: material y
formal. La garanta material se correspondera con la "predeterminacin normativa
de las conductas ilcitas y las sanciones correspondientes", es decir, proporciona la
necesaria seguridad jurdica sobre cuales son las conductas incriminadas y las penas
que se les asignan. La garanta/orma/ exige que las leyes penales sean promulgadas con determinado rango, lo que equivale a la reserva de ley^^^ La garanta material o predeterminacin normativa, por tanto, equivale a las exigencias de la lex
certa y de la lex stricta. ha formal, a las de la lex scripta y la lex praevia^^^.
6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o ^'reserva de ley'' (formal)
La primera consecuencia del principio de legalidad es la exclusin como fuente directa de Derecho Penal de toda norma que no sea norma escrita {''lex scripta").
A pesar de lo dispuesto, pues, en el artculo 1 del Cdigo Civil, ni la costumbre, ni
los principios generales del Derecho pueden ser fuentes creadoras de delitos, penas
o causas de agravacin en el mbito penal'^^.
Por ello, la doctrina espaola critic la figura del "delito continuado" que,
con anterioridad a la reforma de 1983 (art. 69 bis Cdigo Penal), aplic la jurisprudencia sin la necesaria cobertura legal, an cuando la Sentencia del Tribunal
Constitucional 89/1983 declarase compatible con el principio de legalidad esta
"construccin jurdica utilizada desde hace largo tiempo", esto es, nacida no de
la ley sino de la costumbre delforo^^.
Ni siquiera cuando los principios generales del Derecho tienen rango constitucional (vg. principio de igualdad) pueden operar como fuente directa, creadora de la incriminacin de una conducta no tipificada en la ley como delito. As,
la sentencia del Tribunal Constitucional 74/1997 confirm la absolucin del delito de impago de pensiones a un padre que no pagaba a su hijo extramatrimonial
la pensin impuesta en un juicio sobre la custodia del menor. La Audiencia
Provincial haba entendido que el supuesto de autos era atpico, porque el antiguo artculo 487 bis del Cdigo Penal de 1973 solo castigaba el impago de pensiones a hijos matrimoniales (precepto, desde luego, discriminatorio y contrario
al principio constitucional de la igualdad entre unos y otros hijos)'^^.
'"''Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2002. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (director), y otros: Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 2002, pgs. 242 y 243.
'6'As, S.T.C. 21.1.1988 y 19.VII.1989, entre otras, citadas por: MUOZ CONDE, F., y GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit, pg. 99.
'62Vid. S.T.C. 156/1996. Cfr. RAMOS TAPIA, MM, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros: Derecho Penal, P.G., cit., pg. 243.
'^^Ms detenidamente, infra VI.f).2.a' (El nullum crimen y la teora de las fuentes del Derecho
Penal). Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 179 y ss. y 185 y ss.;
LUZN, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 237.
'^^Vid. S.T.C. 89/1983. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 243, nota 347.
'"-^Vid. S.T.C. 74/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 244.
495^
Pero el nullum crimen no se agota con la exigencia de la escritura de la norma

{lex scripta). Por "ley" -a los efectos del principio de legalidad- hay que entender: ley en sentido formal, esto es, norma aprobada por el rgano que representa
la voluntad popular (las Cortes Generales, en el sistema espaol). Ciertamente, la
frmula que utiliza el artculo 25.1 de la Constitucin espaola ("legislacin
vigente") es poco precisa y podra amparar lato sensu cualquier otra norma con
fuerza de ley^^^. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que la frmula legislacin vigente debe interpretarse en el sentido de "ley formal"^^^, consagrando as la denominada Reserva de Ley Formal. La
equiparacin es correcta, porque expresa el trasfondo poltico y democrtico del
nullum crimen: solo una norma que proceda del Parlamento, rgano en el que reside la voluntad popular -y no del Gobierno, o de otros rganos de la Administracin- est polticamente legitimada para determinar qu conductas deben incriminarse como dellito y las penas que merecen. Como afirma el propio Tribunal
Constitucional, se trata de garantizar que "la regulacin de los mbitos de libertad
que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes" ^^^.
En consecuencia, y en virtud de la Reserva de Ley Formal no cabe crear delitos
ni imponer penas mediante disposiciones normativas que carezcan del rango de ley
en sentido formal. Es el caso, por ejemplo, de los Reales Decretos, rdenes ministeriales, etc. Se excluyen, tambin, los Decretos-Leyes^^^ porque no son ley en sentido/orma/ aunque tengan el rango de ley.
6.4.3. La reserva absoluta de Ley Orgnica
En puridad, ni siquiera de los artculos 25.1" y 9.3" de la Constitucin se desprende cul debe ser el rango de la "ley" que establezca los delitos y las penas (Ley
"Orgnica" versus Ley "Ordinaria").
I66AS, R A M O S TAPIA, M^L, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 245. Tambin, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 138.
^^Âs, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1996, 60/1991, 26/1994,
113/2002. Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 101, para
quienes la reserva de ley no se deduce directamente del art. 25.1 de la Constitucin, por lo que desde
las primeras interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar tan
ambigua formulacin con otros preceptos de la Constitucin.
'^Ên este sentido, S.T.C. 120/1998. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., pg. 245. Sobre el trasfondo poltico y democrtico que legitima
exclusivamente a la ley en sentido formal para crear delitos y penas, vid. supra. VI.c) (significado tcnico y poltico del principio de legalidad).
"^^Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 245; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal, P.G., cit., pg.
135: "La materia penal queda as sustrada a la Ley Ordinaria, a toda suerte de legislacin delegada ...
y a las Ordenanzas de necesidad: Decretos Leyes, bandos militares, etc." En particular, sobre los
"decretos legislativos" y los "decretos leyes", vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I.,
496
La frmula "legislacin vigente", del artculo 25.1'' de la Constitucin no

resuelve el problema ya que es genrica y comprende el conjunto de las normas
estatales, incluidas las administrativas^^^.
El Tribunal Constitucional ha declarado que la frmula "legislacin vigente"
(del artculo 25.1 de la Constitucin) alude a una "norma de adecuado rango" que
el propio Tribunal "ha identificado como Ley en sentido formal" (Sentencia
24/1996, de 13 de febrero, 60/1991 y 26/1994).
El problema del rango d la ley debe resolverse, segiin la opinin dominante, de
acuerdo con el mandato del artculo 81 de la Constitucin (y en relacin a los artculos 25.1 y 51.1 de la Constitucin), que exige el rango de la Ley Orgnica -y no
slo de ley formal- para aquella o aquellas normas "relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Estas leyes reclaman, para su
aprobacin, mayora absoluta (art. 81.2y^.
6.4.3.1. La polmica sobre tal exigencia en la doctrina espaola 172
En la doctrina espaola se mantienen opiniones discrepantes en tomo al rango
-ordinario u orgnico- que deba revestir, ratione materiae, la ley que defina delitos
y establezca penas. Para la opinin dominante, la ley penal debe ser, necesariamente y en todos los casos, Ley "Orgnica" porque afecta o limita derechos fundamentales (la libertad, el honor). Para un sector minoritario, tal exigencia carece de fundamento, porque la ley penal no es de las "relativas al desarrollo de los derechos
'Ên el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88. Sobre la polmica en
tomo al problema en la doctrina espaola, vid., adems: BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 72 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 43 y
ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 138 y ss.
'îVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 253, nota 305; BOIX REIG, J., El principio de legalidad en la Constitucin, en: Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal. Deusto, 1983, pgs.
53 y ss.; ARROYO, L., Principio de legalidad, cit., pg. 9 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 206 y ss. Vid. tambin: MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3" Edicin, cit., pg. 114; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999, cit,
pg. 72; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG., 1996, cit., pg. 81: especialmente, 138 y
ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal Espaol
(Especial referencia a la Reforma de 25 de junio de 1983), Estudios Penales y Criminolgicos, XI
(1988), pgs. 150 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 175 y ss.
^^Êl problema de si la ley penal ha de ser -o no- Ley Orgnica, se plantea con la entrada en vigor
de la Constitucin espaola de 1978 y respecto a las leyes penales posteriores a sta (o modificaciones de las mismas posteriores a la Constitucin). En el sistema anterior no exista la categora de Ley
Orgnica (con el mismo alcance y significado que en el actual) ni estaba prohibida la utilizacin del
Decreto-Ley en materia penal (Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 142).
No cabe entender, sin embargo, que la Constitucin haya derogado la legislacin penal anterior a ella
que no revistiese la forma de Ley Orgnica. La Constitucin, segn se ha interpretado su disposicin
derogatoria 3, solo ha derogado las disposiciones que se "opusieran" a la misma desde un punto de
vista material, esto es, por su contenido, no por razones puramente formales (As, COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTN, Derecho penal, P.G., cit., pgs. 135 y 136).
497
fundamentales y libertades pblicas"; en consecuencia, sera lcito legislar en materia penal mediante leyes ordinarias e incluso legislacin delegada, aunque no
mediante decretos leyes. Por ltimo, otro sector doctrinal estima decisivo el criterio
de la pena que establezca la ley controvertida, y no del bien jurdico que se supone
sta desarrolla o limita: si la pena o medida afectan o limitan derechos fundamentales (lo que suceder en la mayora de los casos, aunque no necesariamente en
todos) sera preceptiva la Ley orgnica. En este sentido, el Tribunal Constitucional
ha declarado que la ley penal debe ser ley orgnica solo si contempla penas o medidas de seguridad privativas de libertad, como se ver a continuacin.
A tenor de una opinin muy extendida^^^, las penas y medidas de seguridad privativas de libertad afectan siempre y en todo caso, de forma directa, a dichos "derechos fundamentales y libertades pblicas": concretamente, al derecho a la libertad,
proclamado en el artculo 17 de la Constitucin. Por lo que la ley que establezca
penas o medidas de esta naturaleza requiere el rango de ley "orgnica"^^"^.
Igual rango sera necesario^^^ ajuicio de un prestigioso sector doctrinal y refirindose al derogado Cdigo Penal (Texto refundido de 1973) para las leyes que
estableciesen penas de ''multa", ya que el impago de sta conlleva una privacin de
libertad. Y penas de ''confinamiento " o "destierro", que limitaban el derecho fundamental a la libre eleccin de residencia (art. 19, primer prrafo de la
'^Âlgn autor, no obstante, como RODRGUEZ DEVESA, no considera sea necesaria, con carcter general, la Ley Orgnica {Derecho Penal, P.G., 1981, pg. 171). Tampoco exigen que toda la materia penal se regule por ley orgnica: LAMARCA PREZ, C., Legalidad penal y reserva de ley en la
Constitucin Espaola, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1987 (10), pgs. 107 y ss.
(invocando la autora que el constituyente no pensaba en la materia penal cuando introdujo la categora de ley orgnica); FEIJOO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica en materia penal e intervencin del legislador en materia de derechos fundamentales, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994
(52), pgs. 91 y ss. (aduciendo que la norma penal no desarrolla derechos fundamentales sino que se
limita a conminar con una pena comportamientos en ningn caso amparables en ejercicio de derechos). Otros autores, matizan en qu casos se requiere Ley Orgnica, porque habra que analizar
supuesto a supuesto. As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (5" Ed.), pgs. 81 y ss.; CEREZO MIR,
J. {Curso de Derecho Penal espaol, P.G., Introduccin, 1996, pgs. 150 y ss.), para quien han de tener
carcter de Ley Orgnica solo aquellas leyes penales que protejan bienes jurdicos que afecten a derechos fundamentales o libertades pblicas (vg. las que limiten el derecho de manifestacin); MADRID
CONESA, La legahdad del delito, 1983, pgs. 54 y ss.; LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal,
P.G.,l (1996), pgs. 138 y ss. (slo se requiere Ley Orgnica respecto a las leyes "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., pgs. 177 y 178. A favor de la exigencia de Ley Orgnica para toda la materia penal, vid. resea bibliogrfica que aporta CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 178, nota 13. Mantienen, igualmente, que en materia penal no es imprescindible la Ley Orgnica, siendo posible legislar mediante
leyes ordinarias o legislacin delegada (aunque la mayora de los autores excluye, salvo
RODRGUEZ DEVESA, los "decretos-leyes", a tenor de lo dispuesto en el artculo 86.1 de la
Constitucin espaola), entre otros: BUSTOS, J., LAMARCA, C , LPEZ AGUILAR, FEIJOO
SNCHEZ, B., etc., Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, /., cit., pg. 140.
i74j Tribunal Constitucional ha equiparado pena y medida de seguridad a los efectos de exigir
Ley "Orgnica", porque en el caso de las privativas de libertad se afecta el artculo 77 de la Constitucin (Sentencias de 11 de noviembre, 12 de diciembre y 16 de diciembre de 1986). Cfr., MIR PUIG,
S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 81.
'''Ên el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G, cit., pg. 89. Vid., tambin,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 206 y ss.
498
Constitucin). Penas de ''extraamiento'' (derecho a entrar libremente en Espaa,

del art. 19, segundo prrafo de la Constitucin). Caucin, porque poda ser sustituida por la de destierro (art. 44 CP). Inhabilitacin especial para derecho de sufragio activo y pasivo -la de inhabilitacin absoluta, que implica a aquella- y la de
suspensin del derecho de sufragio, que limitaban el derecho fundamental a participar en la vida pblica (art. 23.1). Y las penas de inhabilitacin y suspensin para
cargos pblicos, por afectar, tambin, a otros derechos fundamentales (art. 23.2).
Los derechos y libertades a los que se refiere el artculo 81 de la Constitucin,
son los previstos en la Seccin P, Captulo II, Ttulo I de sta, por lo que.se requerir Ley Orgnica siempre que la norma penal afecte a alguno de estos derechos fundamentales (la libertad individual, o cualquier otro). Ello es obvio, desde luego, en
el caso de las leyes que establecen penas o medidas de seguridad privativas de libertad (que inciden en el derecho proclamado por el artculo 17 de la Constitucin),
pero tambin en otros casos. As, en el supuesto de que la disposicin penal contemple la pena de multa, pues aun cuando el patrimonio no figura entre los derechos
consagrados en la Seccin T, Captulo II, del Ttulo I de la Constitucin, su impago puede llevar consigo el arresto sustitutorio^^^. O la pena privativa del derecho a
residir en determinados lugares, o acudir a los mismos, pues dicha pena limita el
derecho fundamental a la libre eleccin de residencia y circulacin dentro del territorio nacional (artculo 19.1 e la Constitucin). O la de inhabilitacin especial para
el derecho de sufragio pasivo, as como la de inhabilitacin absoluta que implica a
aqulla y afectan al derecho de participacin en la vida pblica (artculo 23.1 de la
Constitucin). O las de inhabilitacin y suspensin para cargos pblicos, que limitan el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos pblicos (art. 23.2 de la Constitucin)'^^.
Frente a este criterio doctrinal, un sector minoritario entiende que la necesidad
de ley orgnica viene dada no por la naturaleza y rango del bien jurdico afectado
por la norma jurdico penal en cuestin, sino por la consecuencia jurdica que sta
prevea, segn limite o no limite un derecho fundamental (lo que sucede, desde
luego, cuando la ley penal contempla una pena o medida de seguridad privativa de
libertad)'^^; criterio, que, por cierto ha asumido el Tribunal Constitucional, como se
ver a continuacin.
'^Ên cuanto al arresto sustitutorio, existen discrepancias en la doctrina. BOIX mantiene la tesis
del texto. CEREZO MIR, se pronuncia en contra. El Tribunal Constitucional, en su da, deneg el
amparo contra la imposicin de una multa prevista en ley penal no orgnica (S. 13 de febrero de 1987).
Pero distinto es el problema de si una nueva ley no orgncia puede prever con carcter general multas
con la posibilidad del consiguiente arresto sustitutorio. Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^
Edicin, cit., pg. 81, nota 22, quien cita, tambin, la Sentencia de 14 de julio de 1987, del Tribunal
Constitucional. Minoritaria debe considerarse, la opinin de CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I., 1985, pg. 154), para quien solo tendrn que revestir el rango de "Orgnicas"
aquellas leyes que en razn al bien jurdico protegido afecten a los derechos fundamentales y libertades pblicas establecidos en la Seccin T (Cap. II, Ttulo I), de suerte que se podran regular por ley
ordinaria los delitos y faltas contra la propiedad y los relativos al control de cambio.
'^Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 81.
'^8As, MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3* Edicin, cit., pg. 113.
Vid., tambin, LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad, cit., pg. 150.
499^
Por el contrario, las penas y medidas de seguridad que no afecten a derechos

fundamentales podrn ser establecidas por ''leyes ordinarias''.
Las materias regulables por ley ordinaria pueden ser objeto de "delegacin
legislativa", segn el artculo 82 de la Constitucin, a diferencia de aquellas otras
que, por afectar a derechos fundamentales, exigiran ley orgnica.
Ni una ni otra clase de materias, en cambio, pueden ser reguladas por decreto ley.
A esta posicin intermedia, que discrepa tanto de quienes exigen, con carcter
general, la Ley "Orgnica" (tesis mayoritaria) como de quienes no requieren sta
(tesis minoritaria) se suman otros autores que reclaman la Ley Orgnica no solo
cuando la pena o medida prevista en la ley controvertida afecte o limite derechos
fundamentales -que ser el supuesto ordinario, aunque no necesario- sino tambin
cuando el bien jurdico protegido en los tipos delictivos descritos por aquella sea
algn derecho fundamental ^^^.
Para un sector doctrinal, no obstante, la exigencia de Ley Orgnica alcanza no
slo a los supuestos enunciados, sino a toda ley penal, cualquiera que sea la clase
de pena que sta imponga, dado que siempre quedar afectado el honor del condenado y ste -el honor- es un derecho fundamental ^^^.
No parece, sin embargo, que toda pena deba entenderse como una lesin del
honor del penado. Como mantiene MIR PUIG, es preferible constatar, caso a
caso, si la pena concreta afecta a algn derecho fundamental especfico en lugar
de suponer que la misma entraa necesariamente un ataque al honor (genrico)
de todo penado. Esto ltimo no sucede, por ejemplo, con la inhabilitacin especial para profesin u oficio, con la privacin del derecho a conducir vehculos de
motor, con el de tenencia o porte de armas, o con el comiso. Ni con las medidas
de seguridad^^^
Por ltimo, mencin especial merece la elaborada tesis discrepante de FEIJO
SNCHEZ^^^, que niega la existencia de una reserva absoluta de Ley Orgnica en
materia penal, partiendo de un anlisis histrico y teleolgico de la intervencin del
legislador penal en el mbito de los derechos fundamentales, segn la Constitucin
espaola.
Para el autor, la cuestin es si el hecho de prohibir conductas bajo la amenaza de una pena que priva de un derecho fundamental, se ha de entender como una
actividad del legislador que configura el contenido del correspondiente derecho
o se trata de una concrecin de los lmites inmanentes al sistema constitucional,
'^Ên este sentido, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 140; tambin,
CEREZO, CASAB y MADRID. El Tribunal Constitucional acogi esta tesis en su Sentencia
25/1984, del 23 de febrero, estableciendo que solo en este caso sera imprescindible la ley "orgnica".
'^"Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 208 y 209 argumentando a favor de esta tesis como solucin deseable para otros supuestos aun no resueltos. Una resea de los autores partidarios de la tesis comentada, en: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pg. 90,
nota 21. En contra, expresamente: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
'^'As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 82. Tambin: LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 140 y ss.
i82pgjjQQ SNCHEZ, Hernando, Reserva de Ley Orgnica en materia penal e intervencin del
legislador en materia de derechos fundamentales. En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994, n 52,
pgs. 91 y ss.
500
i
S
*
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^'
fruto de una relacin dialctica de los diferentes derechos entre s o con otros
bienes o intereses del mismo rango constitucional, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artculos 53.1", 81.1 y 86.1" de la Constitucin espaola^^^.
Segn FEIJO SNCHEZ, por "desarrollo" del contenido (de los derechos
fundamentales y libertades pblicas) entiende la Constitucin solo la actividad
configuradora, constitutiva, definidora o delimitadora del contenido de cada
derecho. O, para ser ms precisos, del "contenido esencial" de cada derecho^^"^.
Este punto de vista, suscrito por el Tribunal Constitucional, se vera respaldado
por un elemental anlisis histrico y hermenutico de la exigencia de ley orgnica, que se explica por la necesidad de consenso poltico en tomo a ciertas materias conflictivas durante el proceso constituyente^^^. Por tanto, por "desarrollo"
del contenido de tales derechos, habra que entender una actividad del legislador
equivalente a la del superlegislador, esto es, un actividad relativa a la "configuracin esencial" de aqullos ^^^.
Para FEIJO SNCHEZ la legislacin penal no supone un "desarrollo" de
las "facultades referentes a mbitos vitales del individuo en su propia libertad,
relaciones sociales o participacin poltica imprescindible para su desarrollo
como persona y derivados de su propia dignidad de tal"*^^. En consecuencia, no
existe una Reserva de Ley Orgnica, sino de Ley Ordinaria, pues el Derecho
Penal cuando regula el ejercicio de los derechos fundamentales desempea una
funcin tuitiva extema y limita en ciertos supuestos su ejercicio en beneficio del
disfmte general de los mismos por parte de los otros participantes del sistema
poltico-social y las condiciones de existencia y evolucin del Estado social y
democrtico de Derecho'^^.
Rechaza FEUO SNCHEZ los argumentos que suelen esgrimirse a favor
de la exigencia absoluta de Ley Orgnica en materia penal. De una parte, porque
a su juicio la tesis adversa -que identifica "desarrollo" del "contenido esencial"
de un derecho con "afectar" ste -conduce al absurdo de admitir que el mbito
material de la ley orgnica limita exclusivamente con el del decreto ley (privando al legislador ordinario de toda funcin). De otra, porque el deseable consenso que expresa la exigencia de ley orgnica carece de apoyo jurdico ''ex lege
'^^FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 101.

'^"^FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 102 y 103. Solo esta interpretacin evitara tanto una relegacin absoluta de las leyes orgnicas como lo contrario: que toda incidencia ocasional o perifrica en los derechos impusiera un hiperactivismo del legislador orgnico en detrimento del ordinario.
'^^Sobre el origen histrico de la Reserva de Ley Orgnica, vid. GARCA DE ENTERRA, E.,
Curso de Derecho Administrativo, 1990, 5" Ed., I, pg. 149 (donde el autor concreta los supuestos que
debieran regularse a travs de ley orgnica); LAMARCA PREZ, C , Legalidad penal y Reserva de
Ley en la Constitucin espaola, en: Revista espaola de Derecho Constitucional, nm. 20, mayoagosto 1987, pgs. 125 y ss.; OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 1987,
pgs. 115 ^ ss.; PRIETO SANCHIS, J., Estudios sobre derechos fundamentales, 1990, pgs. 177 y ss.;
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 104 y nota 54.
i^^Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 104.
'^Âs, SOLOZBAL ECHEVARRA, La libertad de expresin desde la teora de los derechos
fundamentales, en: Revista espaola de Derecho Constitucional, n 32 (mayo-agosto 1991), pgs. 87
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 105.
'^Âs, FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 105.
501_
lata" cuando se predica respecto a las normas penales, sin otro argumento para
justificar la excepcin al rgimen diseado por la ley fundamental que la indiscutible relevancia de lafiancinde aqullas ^^^.
Pero cuestiona, tambin, FEIJO SNCHEZ la "reserva relativa" de ley orgnica en materia penal, rebatiendo la construccin de las denominadas "leyes de
desarrollo negativo" que utiliza un sector de la doctrina^^^. Siguiendo el voto particular de la S.T.C. 140/1986, que distingue entre "leyes de desarrollo" (exigencia
de ley orgnica) y "leyes limitativas" (leyes penales), entiende FEIJO SNCHEZ
que las leyes penales despliegan una uncin tuitiva y extema, limitativa pero perifrica, de los derechos fundamentales, sin afectar al contenido esencial de stos, sin
pretender configurarlos. Por ello, no exigen el rango de orgnicas: "limitar" no es
"desarrollar" en el sentido del artculo 81 de la Constitucin'^^ Ahora bien, concluye el autor, como las leyes penales limitan los derechos fundamentales precisamente para que stos puedan cumplir su funcin social, siempre quedara abierta la
posibilidad de que el Tribunal Constitucional controle si el establecimiento de ciertas penas resulta contrario al contenido esencial del derecho que se restringe por
una incorrecta ponderacin de los intereses constitucionales protegidos'^^.
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 10 de noviembre (160/86) y 11
de noviembre de 1986 (140/86) y 12 de diciembre y 16 de diciembre del mismo ao,
ha declarado que el rango de Ley Orgnica es imprescindible en la ley que establezca penas o medidas de seguridad privativas de libertad'^^.
La reserva sustancial y absoluta de Ley Orgnica otorga a la ley penal un saludable plus de legitimacin social, al ser necesario para su aprobacin, modificacin
o derogacin un ''quorum" cualificado, esto es, un especial consenso social.
La doctrina del Tribunal Constitucional deja, pues, abierta la posibilidad de castigar a travs de ley penal no orgnica delitos o faltas, vg. contra el patrimonio,
imponiendo penas de multa. Esta solucin ha dado lugar a una viva polmica doctrinal, representando CEREZO MIR'^"^ y ZUGALDA'^^, las dos posiciones antagnicas, el primero compartiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, criticndola razonadamente, el segundo.
A mi juicio, la exigencia de Ley Orgnica en materia penal se ve reforzada por
tres argumentos adicionales. En primer lugar, por el plus de estabilidad que repre-
'^'^Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 107.
'^'^Respecto a los autores que mantienen la categora del "desarrollo negativo", vid., crticamente,
FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 93, II.A. 1 y nota 4; y pgs. 109 y ss.
i'^'Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 109 y 110.
'92Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 110 y 111.
''^^Sobre esta doctrina del Tribunal Constitucional, vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 207 y ss.; tambin, las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1992, 119/1992 y 234/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., cit., pg. 246, nota 355.
i^^CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
i'^^ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 208 y 209.
502
senta la Ley Orgnica frente a la ley ordinaria, al requerir para la aprobacin, derogacin o reforma de aqulla un quorum cualificado. De este modo, se dificulta la
peridica y perturbadora modificacin de las leyes penales -Leyes que reclaman
estabilidad- con los cambios de las mayoras parlamentarias simples. En segundo
lugar, por el plus de legitimidad poltica que exhibe la Ley Orgnica, ya que el mencionado quorum reforzado implica un mayor consenso social, especialmente exigible en aquellas leyes cuyas consecuencias jurdicas afectan o pueden afectar a los
derechos ms valiosos de la persona. Por ltimo, porque precisamente el plus de
estabilidad y legitimidad o consenso de la Ley Orgnica propicia una percepcin
social de estas normas muy positiva que, a su vez, refrenda y consolida el consenso social e implantacin de las mismas.
6.4.3.3.
El caso controvertido de los "Decretos Legislativos"

y los "Decretos-Leyes "
El fenmeno de la legislacin delegada es conocido en pases de nuestro entorno como Francia e Inglaterra^^^. En el ordenamiento espaol, sin embargo, la posibilidad de acudir a la legislacin delegada (Decretos legislativos. Decretos leyes,
etc.) en materia penal es objeto de una viva polmica doctrinal, condicionada por el
debate previo sobre la exigencia de Ley Orgnica para establecer delitos y penas.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, no
haba ningn obstculo ratione materiae para acudir a la legislacin delegada, y, de
hecho, se utiliz esta tcnica para promulgar el Cdigo Penal de 1932, el "texto
refundido" de 1944, el "texto revisado" de 1963 y el "texto refundido" de 1973'^^.
No en vano, se estimaba que el trmino "ley" del ''nullum crimen'' deba entenderse en su acepcin ''lata'', que junto a la ley en sentido/orma/ incluye la legislacin delegada (Decretos Legislativos, Decretos Ley) e incluso los bandos militares^^^. Y, desde luego, tampoco cabe ignorar que si una y otra norma -los Decretos
Legislativos y los Decretos Ley- tienen el rango de ley^^^, los Decretos Legislativos, segn la experiencia histrica corrobora, han mostrado, como tcnica legislativa, su especial adecuacin para la promulgacin de los Cdigos Penales; y los
"Decretos Ley", para legislar en circunstancias excepcionales^^^.
Con la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, la doctrina discrepa respecto a la posibilidad de admitir que se establezcan delitos y penas mediante la legislacin delegada. La opinin dominante se opone a ello, estimando nece-
'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal
Europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13, Enero 2004, pg. 139, nota 27.
'"^^Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G.,5^ Ed. (1996), Madrid (Tecnos), pg. 123.
'^*^Cfr. LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I (Editorial Universitas), 1996,
pg. 138.
''^'Âs, LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I., cit., pg. 138.
200Cfr. RODRGUEZ DEVESA, ].M\ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, PG.
(18" Ed.), Madrid, 1995 (Dykinson), pg. 181; tambin: LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA
BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 122.
503^
saria, ratione materiae, la Ley Orgnica. La doctrina minoritaria, que no considera

imprescindible la Ley Orgnica para legislar en materia penal, considera viable la
tcnica de los "Decretos Legislativos", mientras la de los "Decretos-Leyes" solo se
admite por contados autores.
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN^î y CARBONELL MATEU202 mantienen
que la materia penal se halla sujeta a una reserva absoluta de Ley Orgnica, por lo que
queda, as, sustrada no solo a la ley ordinaria, sino a toda suerte de legislacin delegada y a las ordenanzas de necesidad ("Decretos Leyes", "Bandos Militares", etc.).
CARBONELL MATEU lo reitera explcitamente. El artculo 81 de la
Constitucin establece que son leyes orgnicas las relativas al "desarrollo" (no a
la regulacin del ejercicio sino al desarrollo) de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas. En consecuencia, advierte el autor, la ley penal ha de ser
Orgnica porque la definicin de cualquier delito afecta necesariamente al desarrollo de derechos fundamentales (en todo caso, el honor y la libertad) y libertades pblicas^^^. Por otra parte, de los artculos 82 y ss. de la Constitucin espaola deduce CARBONELL la inadmisibilidad en materia penal de toda forma de
legislacin delegada o de ordenanzas de necesidad. El artculo 75.3 de la CE.
prev la posibilidad de que las Cmaras deleguen la aprobacin de proyectos o
proposiciones en Comisiones Legislativas Plenarias, pero excepcionando, como
es lgico, las leyes orgnicas. Y el artculo 82 de la CE. contempla la delegacin
en el Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley, con exclusin
de las materias objeto de Reserva de Ley Orgnica establecida en el artculo 81
de la CE., por lo que ajuicio del autor, no cabe delegacin legislativa alguna^^"^.
Tampoco cabe, concluye, el autor, el Decreto-ley, a tenor de lo dispuesto en el
artculo 86.1" de la CE., que prohibe explcitamente que (los Decretos-leyes)
"afecten" a los "derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Ttulo I". Para CARBONELL, la reserva de ley orgnica en materia penal es sustancial, general y absoluta^^^, razn por la que no comparte la tesis del Tribunal
Constitucional que exige ley orgnica solo si la disposicin controvertida contempla pena privativa de libertad.
Un sector minoritario de la doctrina disiente radicalmente de este parecer. As,
entre otros, RODRGUEZ DEVESAô^ y LANDECHOô^ admiten la posibilidad de
que se acuda a los Decretos Leyes, a los Decretos Legislativos e incluso a los
Bandos Militares en materia penal. Ambos autores niegan que del artculo 81 de la
CE. se desprenda la exigencia de Ley Orgnica en materia penal. Y. ambos autores,
tambin, mantienen que solo mediante los "Decretos Legislativos" y los "Decretos
Leyes" cabe ajustar la legislacin penal a circunstancias sociales y econmicas que
pueden cambiar a un ritmo vertiginoso, o a situaciones histricas de excepcin.
^'^^Derecho Penal, P.G., 4" Ed. (1996), pg. 135.

^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. 2^ Ed. (1996), Tirant lo Blanch, cit.,
pgs. 107 y ss.
^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 112.
^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 114.
^^^Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 115.
^^^Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 181 y ss.
^^^Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 122 y ss.
504
Contra la opinin dominante, argumenta este sector minoritario que la

Constitucin espaola no consagra una reserva absoluta de Ley Orgnica en
materia penal de forma expresa y taxativa^^^. LANDECHO VELASCO y
MOLINA BLZQUEZ^^^ advierten como fundamento de esta tesis que el
artculo 81.1 de la C E . establece que deben ser leyes orgnicas las leyes relativas al "desarrollo" de los derechos fundamentales, y no, simplemente, las que
"incidan" o "coarten" de algn modo aquellos derechos. Es decir, el artculo
81.1 de la C E . se referira slo a las leyes que regulen "ex integr" un derecho
fundamental, pues en otro caso, no habra espacio posible ni siguiera para las
leyes ordinarias (no penales) que, de algn modo, siempre inciden o coartan
derechos fundamentales. Por otra parte, aaden los citados autores, solo
mediante los Decretos-Leyes puede hacerse frente a la necesidad de dictar normas penales en circunstancias de emergencia y calamidad, o cuando no cabe
reunir al Parlamento para aprobar una ley orgnica con el lento y complejo procedimiento parlamentario que la promulgacin de estas leyes requiere^^^. De
hecho, alguna sentencia del Tribunal Constitucional, como la 25/1984, de 23 de
febrero, abonara este parecer^^^.
En consecuencia, a juicio de los autores citados, no habra obstculo constitucional alguno para que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin espaola, las Cortes espaolas puedan delegar en el Gobierno el articulado de una ley de bases de materia penal; tcnica, por otra parte, recomendable si
cuenta con el oportuno control parlamentario y que evitara incongruencias y
contradicciones que se multiplican en nuestra actual legislacin penal^'^.
En cuanto a los ''Decretos Leyes", y pese a la muy amplia frmula del artculo 86.1 de la C E . (no podrn afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos "regulados en el Ttulo I"), los autores citados aprueban se acuda a los
mismos para establecer delitos y penas ... "en caso de extraordinaria y urgente
necesidad" (art. 86.1 C E . ) . Ms an: LANDECHO VELASCO y MOLINA
BLZQUEZ^^^ entienden que la frmula "no podrn afectar" ha de interpretarse
en toda su extensin, pues en tal caso no tendra cabida en nuestro ordenamiento
el "Decreto Ley". Y mantienen que ste -que, por cierto, se habra utilizado sin
reparos esenciales por parte del Tribunal Constitucional para expropiar bienes- es
208RODRIGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 181 ("ausencia de una
taxativa declaracin constitucional..."); LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 122. En general, sobre el problema, y reseando la opinin de otros
autores que discrepan de la interpretacin dominante del artculo 81 de la Constitucin (especialmente, FEIJOO SNCHEZ, LAMARCA, BUSTOS RAMREZ, LPEZ AGUILAR, etc.), vid.: LUZN
PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, RG., I., cit., pg. 140; tambin: CUELLO CONTRERAS, J.,
El Derecho Penal Espaol, cit., P.G. (1996), pgs. 178 y nota 13).
^^'^Derecho Penal Espaol, P.G., I., cit., pg. 122.
^^^Derecho Penal Espaol, P.G., I., cit, pg. 122.
2"Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G., cit., pg. 122.
2'2AS, LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G., cit., pg. 123; RODRGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, P.G.,l., cit., pg. 181.
2'30p. cit., pg. 124.
505^
el nico medio idneo para legislar penalmente en situaciones de emergencia y

excepcin^^'*.
El caso de los Decretos Legislativos es distinto, en el sentido que los autores
partidarios de la existencia de una reserva "relativa" de ley orgnica en materia
penal admiten la posibilidad de legislar en materia penal, tanto mediante ley ordinaria como a travs de Decretos Legislativos, aunque la rechacen frontalmente con
relacin a los Decretos Leyes^^^.
As lo expone MIR PUIG^^^: "las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales de aquella clase debern ser establecidas por una ley
en sentido estricto, aunque ordinaria, si afecta a algn otro derecho del Captulo
2 del Ttulo I de la Constitucin". Estas materias pueden ser objeto de delegacin legislativa segn el artculo 82 de la Constitucin, a diferencia de lo que
ocurre con las penas y medidas de seguridad que requieren una Ley Orgnica (as
lo impide el propio artculo 82.1 de la Constitucin). En cambio, ni una ni otra
clase de materias pueden ser reguladas por Decreto Ley, que no se permite para
ningn derecho del Ttulo I (art. 86 Constitucin).
Por lo que se refiere a los bandos, las posturas se enfrentan radicalmente. As,
mientras COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN^^^ rechazan aquellos como posible fuente del Derecho Penal ("... la referencia a los bandos militares no es ms que
un indefendible error"), otros, con las debidas reservas y matizaciones, los admiten
para "tiempos de guerra" y "estados de sitio".
Para otro sector doctrinal, sin embargo, los Bandos Militares constituan un
caso sui generis de leyes penales delegadas, con arreglo a lo dispuesto en el
Cdigo de Justicia Militar {art. 181) hoy derogado; precepto ste sin correlato en
el vigente C.J.M. de 1985, que consideraba delitos militares los comprendidos en
los bandos que dictasen las autoridades militares en el marco de sus facultades.
Posteriormente, el artculo 34 de la L.O. 4/1981 -refirindose a las situaciones de
sitio- estableca: "La autoridad militar proceder a publicar y difundir los oportunos bandos, que contendrn las medidas y prevenciones necesarias, de acuerdo con
la Constitucin, la presente ley y las condiciones de declaracin del estado de
sitio". Tal previsin, no obstante, no alcanzaba a "tiempos de guerra" o "en campaa", para los que no rega lo dispuesto en la mencionada L.O. 4/198P^^. El
artculo 63 del vigente C.J.M. de 1985, que es una verdadera ley en blanco^^^, dispone: "El que se negare a obedecer o no cumplir las prescripciones u rdenes contenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitucin y las leyes, dicten
las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio ser castigado con
^'Ôp. cit., pg. 124. En cuanto a la posibilidad de que los "decretos-leyes" afectasen a derechos
fundamentales, vid. S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre (fundamento jurdico n 8).
215AS, BUSTOS RAMREZ, LAMARCA, LPEZ AGUILAR y FEIJO SNCHEZ, entre otros
(Cfr. LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, cit., pg. 140).
^^^Derecho Penal, P.G., 6^ Ed., pg. 116.
'^'''^Derecho Penal, P.G., (4^ Ed.), pg. 135, nota 3.
218AS, R O D R G U E Z D E V E S A , J . M \ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,
1995 (18^ Ed.), pg. 182.
2i9En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, P.G., cit., pg. 183.
506
la pena de prisin de tres aos y un da a seis aos o con la de confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo". Los Bandos, por tanto, no pueden sealar penas,
sino fijar "medidas" y "prevenciones" que han de calificarse como "administratiy^^"22o L^ materia exhibe importantes lagunas, en todo caso: no existen previsiones legales para el caso de "tropas en campaa" o para otros supuestos que no pueden subsumirse en el ingenuo concepto de "tiempo de guerra" (vg. plaza concreta
sitiada, fuerzas aisladas sin posibilidad de ponerse en contacto con el Gobierno,
poblacin civil de pas ocupado, prisioneros de guerra, etc.)^^^ Obviamente, el
artculo 63 del C.J.M. en vigor no discrimina la naturaleza del bando, ni la gravedad de la infi-accin de que se trate, por lo que la pena en abstracto sealada puede
ser inadecuada, como desmedido parece el arbitrio judicial^^^.
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado
El Derecho Penal es, ratione materiae, competencia exclusiva del Estado, segin
reserva expresa que consagra el artculo 149.6" de la Constitucin, lo que significa
que la legislacin de las Comunidades Autnomas no puede crear delitos ni establecer penas.
Porque en materia penal, la competencia legislativa corresponde exclusivamente al Estado, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de un
precepto de la Ley valenciana del Sindico de Agravios que ampliaba el tipo penal
del desacato (S.T.C. 162/1996)223.
No obstante, las normas autonmicas pueden afectar indirectamente al contenido de las leyes penales en blanco del Estado, o a leyes (penales del Estado) que contienen elementos normativos jurdicos del tipo, definiendo el significado de stos o
incluso creando causas de justificacin^24 p^j-Q ^^ posibilidad -discutida- as como
la eventual vulneracin del principio de igualdad que algunos autores denuncian,
pertenece a la problemtica especfica de las leyes penales en blanco o, en su caso,
a la de los elementos valorativos del tipo.
6.5.
Fundamento ltimo del principio de legalidad
Se ha discutido por la doctrina contempornea cul sea el fundamento ltimo

del principio de legalidad, llegndose a formular tres tesis distintas: para unos, el
220AS, R O D R G U E Z D E V E S A , J.M^ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,

cit., pg. 183.
22iAs, RODRGUEZ DEVESA, J.M\ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,
cit., pg. 183.
222En este sentido, LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C., Derecho Penal
Espaol, P.G., cit., 1996, pg. 124.
223Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.), Derecho Penal, P.O., cit.,
pg. 245.
224Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, en: La Ley, 2 de marzo de 1983, pgs. 1 a 8. Cfr., ,MIR PUIG,
S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 82, nota 27.
507^
''nullum crimerf es un imperativo derivado del principio de "culpabilidad"; para

otros, una consecuencia del orden "democrtico"; para otros, por ltimo, una concrecin de los postulados del Estado de Derecho^^^.
6.5.1. El "nullum crimen'' como imperativo derivado del principio
de "culpabilidad''
En efecto, SAX, entre otros, entiende que si la culpabilidad requiere que el autor
haya conocido la norma vulnerada -o haya podido conocerla- antes de actuar, ello
slo sera posible si la conducta prohibida se contempla en la ley. El principio de
legalidad, en consecuencia, aparece unido al de culpabilidad, como derivado del
mismo^^^.
Esta tesis se critica, no obstante, por quienes entienden que mientras el principio de "culpabilidad" no requiere el conocimiento de las "consecuencias jurdicas" de la realizacin de la conducta prohibida, el de "legalidad" se extiende
tambin a stas^^^.
6.5.2. El ''nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento
democrtico"
GRNWALD, por su parte, sostiene que el ''nullum crimen'' ... es una consecuencia del "principio democrtico". La existencia de una ley previa que definiera
ciertas conductas como delictivas y estableciese las penas correspondientes sera, a
su juicio, presupuesto necesario de toda intervencin en derechos fundamentales de
los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimacin democrctica directa (caso de la Administracin, y de la Justicia)^^^.
Contra esta fundamentacin del ''nullum crimen'', se ha advertido que no
puede explicar la prohibicin de retroactividad del Derecho Penal, ni la de las
leyes con contenido indeterminado^^^.
225Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 34 y 35; CUELLO
CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 200; aade un posible ulterior fundamento del
principio de legalidad, siguiendo ideas muy gratas a la Ilustracin que FEUERBACH reformulara: el
nullum crimen expresara el desidertum de racionalidad -en trminos funcionales- en la prevencin
del delito (solo mediante una ley previa que el ciudadano conozca es lcito contramotivar a ste para
que no delinca)..
226SAX, en: Die Grundrechte, III, edit. Bettermann, Nipperdey, Scheuner, 1972 (2' Ed.), pg. 998
y ss. Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem. Sobre el problema, vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 200 y ss. El autor considera a FRANCISCO SUREZ precursor de esta postura, que coincidira con la ideologa del Derecho Penal clsico. Y cita como partidarios de la misma,
a BINDING, en Alemania, y a ONECA, A., en Espaa.
^^Ên este sentido, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pg. 53. Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
228GRNWALD, en: ZStW 76, pgs. 1 y ss.; Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
22''As, crticamente, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pgs. 53 y ss.; Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem.
508
6.5.3. El "nullum crimen"y el Estado de Derecho

Finalmente, la Sentencia 133/87, del Tribunal Constitucional espaol ha estimado que el principio de legalidad expresa uno de los postulados fundamentales del
Estado de Derecho^^^, tesis que reiteran las Sentencias 151/1997, de 29 de septiembre, y 232/1997, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional.
"... es esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de
Derecho ...; se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la
actuacin del Estado sobre bienes jurdicos de los ciudadanos, pero tambin con
el derecho de los ciudadanos a la seguridad ... as como con la prohibicin de la
arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los
Tribunales, que garantizan el artculo 24.2 y el 117.1 de la Constitucin
Espaola, especialmente cuando sta declara que los Jueces y Magistrados estn
sometidos nicamente al imperio de la ley".
En cuanto al beneficiario del principio de legalidad, parece incuestionable que
es el ciudadano, todo ciudadano, no el "delincuente" como afirmara en su da
F.V.LISZT al calificar al Derecho Penal de "Magna Charta del delincuente"; ni,
tampoco, el "ciudadano decente", honrado, de bien, al que se refera LANGE
("Magna Charta anstndigen Leuten"^^^). Se trata de una garanta trascendental del
administrado y toda restriccin a su contenido afectar, en consecuencia, a derechos
fundamentales^^^.
Como afirma CUELLO CONTRERAS, J.233, el principio de legalidad exige
la previsibilidad de toda intervencin del poder estatal y, con ello, la confianza
del ciudadano frente al Estado.
La idea de la previsibilidad sintetiza todo aquello que un hipottico infractor
debe saber antes de actuar: qu conductas estn prohibidas o no, qu pena se le
puede imponer, etc. Por ello, el nullum crimen aparece vinculado al principio de
taxatividad, al de prohibicin de retroactividad o a la prohibicin de toda interpretacin praeter legem en perjuicio del reo.
La idea de confianza, sin embargo, trasciende la de previsibilidad, porque
alcanza otros extremos incluso adjetivos, procesales, y lo que significa es una
garanta de la imparcialidad del Estado en su lucha contra el delito^^"^.
El nullum crimen alcanza, pues, a todas las manifestaciones de la intervencin penal, a todo lo relacionado con la justicia penal porque es un "lmite" del
230Cfr. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 35.

23ipara F. v. LISZT el Derecho Penal reprsentaba la "Magna Charta del delincuente" frente al
Leviathan (ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pg. 80).
Segn LANGE, el Derecho penal sera la "Magna Charta anstndigen Leuten", es decir, la Magna
Carta de los ciudadanos honrados, de ley (Juristenzeitung, 1956, cit., pg. 519).
232vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 67; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36.
^^'Êl Derecho Penal Espaol, cit., pg. 202. En igual sentido, HASSEMER, W., cit. por CUELLO
CONTRERAS, J., ibidem.
^^Êsta idea de confianza que hace del nullum crimen una garanta para el ciudadano de la imparcialidad del Estado, alcanzara a extremos procesales como la prescripcin del delito. Cfr. CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 202.
509
ius puniendi, que garantiza la transparencia y la objetividad de dicha funcin

penal^^^.
6.6. El principio de legalidad y su repercusin en el mbito penal
El "nullum crimen" tiene una triple repercusin en el mbito penal.
Fundamenta, en primer lugar, cuatro garantas del ciudadano: la garanta "criminal", la garanta "penal", la garanta "jurisdiccional" y la garanta "penitenciaria"
o de ejecucin.
Sin la efectiva salvaguarda de estas garantas. Estado y ciudadano se comportaran como la furia y el ratn en la alegora de LEWIS CARROLL^^^.
"Una Furia dijo a un ratn al que en casa se encontr: Juntos iremos ante la
Ley, Yo acusar! Tu te defenders! Vamos! No aceptar ms dilacin! Un proceso hemos de tener, pues, en verdad no he tenido esta maana otra cosa que hacer!
Dijo el ratn a la energmena: Tal pleito, respetable dama, sin jurado ni juez,
no servira ms que para desgaitamos intilmente.
Yo ser el juez y el jurado, replic taimada la vieja furia. Ser yo quien diga
todo cuanto diga, y yo quien a muerte te condene!".
En segundo lugar, incide de forma decisiva en el campo de las fuentes e interpretacin de la ley penal. Implica una severa limitacin de las fuentes creadoras del
Derecho Penal, excluyendo la costumbre {'Hex script") y la analoga "in malam
partem" Clex stricta'') y fundamenta, naturalmente, la prohibicin de retroactividad
en perjuicio del reo ("/^x praevia").
Por ltimo, la exigencia de claridad y exhaustividad con que debe describirse la
conducta prohibida Clex certa'') condiciona la tcnica legislativa que se utilice para
formular en cada caso y definir la materia de prohibicin.
6.6.1. El "nullum crimen'*y las "garantas" del ciudadano
El nullum crimen implica unas trascendentales garantas del ciudadano frente
al Estado que "limitan" el ejercicio que pueda hacer ste del poder punitivo, del ius
puniendi.
6.6.1.1. Garanta "criminal"
La llamada garanta criminal impide se repute delictiva una conducta no tipificada previamente en la ley penal y castigada por sta con una pena. Cierra el paso.
^^^Segn CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pgs. 202 y 203) esta interpretacin sobre el alcance mximo del nullum crimen, que abarcara a "todo" la relacionado con la justicia penal y se contemplara como "lmite" de la intervencin punitiva debe sustituir a la teora clsica que ve en el principio de legalidad una garanta del ciudadano frente al poder legislativo {nullum crimen sine lege), y
del poder legislativo frente al poder judicial. El principio de legalidad, para el autor, es una limitacin
del poder legislativo frente a s mismo.
^^Âlicia en el pas de las maravillas. Alianza Editorial, pg. 61.
510
por tanto, a la admisibilidad del llamado "delito natural"^^^, al que se refirieron los
positivistas; y a la creacin de comportamientos criminales por va judicial, ya que
dicho cometido corresponde exclusivamente a la ley. Por idntica razn, no cabe
definir conductas como delictivas a travs de normas (adminsitrativas) con rango
inferior a la ley, procedentes del poder ejecutivo.
A esta garanta suelen asociarse las exigencias genricas derivadas del ''nullum
crimen'': prohibicin de retroactividad (''lex praevia''), exclusin del derecho consuetudinario como fuente directa del Derecho Penal ("/ex scripta"), prohibicin de
la analoga "m malam partem" ("/ex stricta") y mandato de certeza o prohibicin de
clusulas generales e indeterminadas^^^ ("/ex certa''). Un sector de nuestra doctrina
refiere incluso a esta garanta el mandato de reserva de ley en materia penal y el
principio de determinacin o taxatividad^^^.
Por ello, el prrafo 2 del artculo 4 del Cdigo Penal dispone que si el Juez
o Tribunal tiene conocimiento de un hecho que estima digno de represin pero
no se halle penado en la ley, "se abstendr de todo procedimiento sobre l y
expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancin penal".
La garanta criminal se encuentra plasmada en los artculos 25.r y 9.3 de la
Constitucin espaola; tambin, en el artculo 1 del Cdigo Penal, y en el prrafo
2 de su artculo 4; y para las medidas de seguridad, en el artculo 1.2 del Cdigo
Penal, y el 95.
Precisamente porque la ley expresa la voluntad popular, solo la ley puede definir ciertas conductas como delito. Ni el poder ejecutivo, ni el judicial, cuentan con
una legitimacin poltica directa para hacerlo, pues sta reside en el Parlamento,
sede natural exclusiva de la soberana.
Es conveniente, por tanto, hacer alguna precisin sobre la compatibilidad con la
"garanta criminal" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los denominados
Plenos no jurisdiccionales (siempre de la Sala 2^) ya que en nuestro modelo de
fuentes (continental) solo la ley puede fundamentar por s sola la responsabilidad
criminal.
En efecto, como advierte BENLLOCH PETIT^"^^, la vinculacin del juez 2L\ precedente jurisprudencial es contraria a nuestra tradicin jurdica continental y sistema de fuentes; a la Constitucin espaola y a la reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional; y a la propia legalidad ordinaria.
La vinculacin del juez al precedente es propia del sistema del common law
(case law) en el que los rganos jurisdiccionales estn obligados a respetar -en
cuanto a su ratio dicendi- las resoluciones judiciales recadas en casos anterio-
237cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 138.
23Ên este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit. pg. 276.
239AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 44 y ss.
^'^''BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez que se aparta de la "doctrina consolidada del
Tribunal Supremo"! Comentario crtico a la sentencia de la Sala 2^ del Tribunal Supremo de 11 de
diciembre de 2001 ("Caso Santiago Raposo"). Revista de Derecho Penal y Criminologa, Enero 2003,
n 11, pgs. 305 y ss. Sintetizo, a continuacin, el punto de vista del autor, que comparto.
511
res idnticos (tanto las propias como las que dimanen de tribunales superiores).
Por el contrario, el sistema continental no concede eficacia vinculante general al
precedente judicial sino que limita la fuerza jurdica de la sentencia al caso concreto enjuiciado. Descansa, pues, en el modelo de la res iudicata, a diferencia del
anglosajn que se funda en el principio de las stare decisis. En la tradicin jurdica continental el juez se halla sometido exclusiva y directamente a la ley (principio de la soberana del legislador) y no al precedente judicial. No cabe admitir
otra fuente del Derecho Penal ms all de la ley, ni cabe limitar la autonoma e
independencia de los jueces en su funcin interpretativa^"**. El juez puede discrepar legtimamente de la doctrina de los tribunales jerrquicamente superiores^'*^
porque slo se halla vinculado a la ley. Y porque en el modelo continental la
necesaria unificacin de la doctrina jurisprudencial se consigue a travs de la
resolucin de los recursos judiciales, y no mediante una frrea sumisin al precedente, primando, por tanto, la independencia y autonoma del juez y el propio
dinamismo de la jurisprudencia^'*^.
La Constitucin espaola {artculo 9.3 y 117.1) refrenda lo dicho: El artculo 117.1 consagra el principio de independencia de los jueces, declarando que
estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Dicha independencia se interpreta tanto por la doctrina cientfica como por la del Tribunal Constitucional no
solo como independencia frente a otros poderes del Estado, sino como independencia frente a otros rganos del poder judicial {no subordinacin jurdica). En
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no cabe establecer mediacin alguna en
la relacin que se establece entre el juez y la ley^'*'*.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que los jueces pueden discrepar legtimamente de sus superiores funcionales al interpretar la ley porque dicha discrepancia constituye una legtima manifestacin de la independencia judicial que
consagra el artculo 117.1 de la Constitucin^^^. El juez, declara la Sentencia
144/1988, de 12 de julio (F.J.3) del Tribunal Constitucional "no est sujeto a instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que slo a travs de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso,
la interpretacin de las leyes que juzgen, tambin con libertad incorrectas". No
est sujeto a instrucciones ni precedentes -afirma un auto 76/1991, de 7 de
marzo, del Tribunal Constitucional- "sino que ha de interpretar y aplicar la ley
de acuerdo con sus propios criterios, an cuando sometido, claro est, al sistema
de recursos ...". Lo proclama, tambin, de forma explcita la Sentencia 160/1993,
de 17 de mayo (F.J.2) del Alto Tribunal: "La existencia de una determinada lnea
jurisprudencial no implica que sta haya de ser seguida necesariamente por los
Tribunales inferiores, que en uso de su autonoma e independencia judicial {art.
24iCfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 319.
242Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss. En contra: Sentencia
de 11 diciembre 2001, del Tribunal Supremo.
^'^Âs, DEZ PICAZO, L.M., en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 34 (1992),
pg. 35. Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss.
^"^^Del artculo 117.1 de la CE. se desprende el principio del ejercicio de la jurisdiccin "libre de
toda subordinacin jurdica". Vid. DE OTTO, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid (1989), pg.
58; tambin: BANDRS, J.M., en: Poder Judicial, nm. 22 (1991), pg. 23. Cfr. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 322.
2^5Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 325, nota 45.
512
117.1 CE.) pueden lcitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal
Supremo sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de
la ley, al tratarse de rganos judiciales diferentes"^"^^.
Pero la exclusiva y directa vinculacin del juez a la ley -y no al precedentese fundamenta en la propia legalidad ordinaria, concretamente en los artculos
12.ry5.re
la L.O.PJ., l.r, 1.6"y 7.7"del Cdigo Civil y en los reguladores
del recurso de casacin^"^^.
En efecto, el artculo 12.1" de la L.O.PJ. reitera la independencia de los jueces cuando ejercen la potestad jurisdiccional "respecto a todos los rganos judiciales y de gobierno del poder judicial", aadiendo que "no podrn los Jueces y
Tribunales corregir la aplicacin o interpretacin del ordenamietno jurdico hecha
por sus inferiores en el orden jerrquico judicial sino cuando administren justicia
en virtud de los recursos que las leyes establezcan". Por otra parte, no existe un
precepto que consagre expresamente la obligacin de los jueces de acatar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, similar al que contiene el artculo 5.1"
de la L.O.PJ. en relacin a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional^"^^. Sin
que deba olvidarse que la jurisprudencia no se relaciona por el artculo 1.1" d
Cdigo Civil en el catlogo de fuentes del Derecho, atribuyndola el artculo 1.6"
del mismo una funcin meramente complementara del ordenamiento jurdico. El
mandato, pues, del artculo 1.7 ^X Cdigo Civil ("... Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver ... atenindose al sistema de fuentes establecido") no alcanza a la Jurisprudencia, por lo que no existe un deber estricto de
sometimiento a la misma que vincule a jueces y tribunales^"*^. No en vano, la
infraccin de la doctrina jurisprudencial no se cuenta entre los motivos de casacin que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal^^^.
Pero precisamente porque los tribunales solo pueden aplicar fielmente la voluntad
de la ley -no suplirla, ni corregirla- los llamados ''plenos no jurisdiccionales" del
Tribunal Supremo, que pretenden unificar la doctrina jurisprudencial de ste cuando
resuelve los recursos de casacin interpuestos ante su Sala de lo Penal, plantean serios
reparos, sobre todo, si constituyen el fundamento de la propia incriminacin. En primer lugar, por la razn ya expuesta respecto a la jurisprudencia de los Tribunales. En
segundo lugar, porque los mencionados "Plenos" no son de naturaleza "jurisdiccional". Sus acuerdos son acuerdos internos, sin fuerza vinculante, que no guardan relacin con el enjuiciamiento del caso concreto aunque, sin duda, orientan las decisiones
de los Tribunales inferiores y contribuyen a la unificacin de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En todo caso, sera un error sobredimensionar esta funcin
unificadora de la doctrina jurisprudencial, en detrimento de otra funcin trascendental que corresponde a la casacin en inters del justiciable (derecho al recurso) y del
246cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 326 y ss.
24^Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 329 y ss.
^"^^Segn el artculo 5.1 de la L.O.P.J., los jueces y tribunales "interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
^'^^Citando jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en este sentido, vid. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 330, nota 53.
250AS, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G
513
necesario dinamismo de la jurisprudencia. Importa, desde luego, la seguridad jurdica

y es razonable que se quiera arbitrar un mecanismo eficaz que haga frente a la incertidumbre (vg. supuestos no resueltos por la ley), al hecho de las resoluciones judiciales contradictorias o el imps propio de los bruscos cambios legislativos. Pero no
debiera preocupar menos la vis expansiva de este mecanismo parajurisdiccional en
momentos de sobrecarga de trabajo de los tribunales, espoleada por conocidas exigencias estadsticas, y el tendencial recorte que podra suponer para el derecho al
recurso del justiciable y el propio dinamismo de la Jurisprudencia.
Algunos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo merecen especial consideracin. As, el de 19 de abril de 2002^^ \ porque
a tenor del mismo la prdida de piezas dentarias, ocasionada con dolo directo o
eventual siempre constituir delito y, en principio, se subsumir en la figura agravada del artculo 150 del Cdigo Penal, excepto en supuestos de menor entidad que
especifica. Interesa, tambin, el acuerdo no jurisdiccional adoptado en el Pleno del
28 de junio del 2002 por mayora, segn el cual las tarjetas de crdito o dbito son
medios de pago, que el artculo 387 del C.P equipara a la moneda, por lo que la
incorporacin a la "banda magntica" de uno de estos instrumentos de pago, de
datos obtenidos fi-audulentamente, constituye un proceso de fabricacin o elaboracin que se incardina en el artculo 386 del texto punitivo. El acuerdo expresa, tambin, la conveniencia de que el rgano jurisdiccional, al amparo del art. 4.3" e\ C.P,
se dirija al Gobierno solicitando "un precepto especfico que contemple los actos de
falsificacin de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada
supuesto^^^". Y, desde luego, debe citarse el Pleno o Junta General del 27 de marzo
de 1998 que acuerda, con relacin a las placas de matrcula de vehculos automviles, que la sustitucin de la verdadera por la de otro vehculo debe subsumirse en
el artculo 390.1.1" del C.P, "por ser la matrcula con el vehculo un documento
conjunto". En igual precepto lo sera, tambin, la parcial modificacin de la matrcula autntica, siendo de aplicacin el artculo 390.1.2" a los casos de ntegra elaboracin o falsificacin de la matrcula^^^. Interesa, tambin, el acuerdo adoptado
por la Junta General de 30 de junio de 1997, de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, a propsito de la tipicidad de la conducta de un Alcalde que no convoca
el Pleno solicitado para votar una mocin de censura contra el mismo, segn el cual
dicha conducta se subsume en la figura de la prevaricacin {artculo 404 del C.P.)
omisiva, calificacin que prevalece, por razones de especialidad, sobre la figura del
delito de impedimento por Autoridad o funcionario del ejercicio de derechos cvicos, prevista en el artculo 542 del C.P. y castigada con una pena ms benigna^^"^.
^^'Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para
unificacin de la Jurisprudencia. 1991-2002. Tirant lo Blanch, 2" Ed., 2003, pgs. 157 y ss.
252vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 269 y ss.
25^Vid. GRANADOS PREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 298 y ss.
^^'^Vid. GRANADOS PREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 305 y ss. Muy significativo es
el Pleno de 26 de febrero de 1999 (vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs.
274 y ss.), sobre falsedades ideolgicas cometidas por particulares, en el que no se consigui el buscado acuerdo como consecuencia de la disparidad de criterios que enfrenta en esta materia a los miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, posiciones que describe la Sentencia 1.071/99, de
25 de junio, de dicha Sala. Vid., tambin, en este mismo Captulo, infra. VI, f),3.a' ("elementos normativos o valorativos del tipo").
514
6.6.1.2.
Garanta
"penal"
La garanta ''penar prohibe pueda imponerse una pena al ciudadano que no se

halle previamente establecida en la ley. Es la ley la que debe determinar la clase y
duracin de la pena, y no el juez, como sucediera en el Antiguo Rgimen^^^, ni la
Administracin.
Se consagra en el artculo 2 del Cdigo Penal ("no ser castigado ningn
delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetracin").
Consecuencia de la misma es la previsin contenida en el prrafo 3 del
artculo 4 del Cdigo Penal: "Del mismo modo acudir al Gobiemo exponiendo
lo conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin del
indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa
aplicacin de las disposiciones de la ley resulte penada una accin u omisin que,
a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente
excesiva, atendidos el mal cuasado por la infraccin y las circunstancias personales del reo".
La garanta penal cierra el paso, obviamente, a las otrora denominadas penas
arbitrarias (penas que se imponan al arbitrio del Juez) y a las penas indeterminadas (en su duracin). Y prohibe al Juez o Tribunal modificar el marco penolgico
establecido en la Ley.
A los efectos de la garanta penal, corresponde a la ley -y no al Juez, ni,
desde luego, a la Administracin Penitenciaria- determinar no solo la clase y
duracin de la pena, sino tambin el rgimen de cumplimiento y ejecucin de
sta. Por otra parte, por razones de estricta seguridad jurdica, el principio de
legalidad reclama, tambin, una definicin razonablemente precisa de los criterios normativos que deciden el concreto rgimen de cumplimiento y ejecucin de
las penas. Lamentablemente, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de
reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas no ha resuelto los
males endmicos del sistema espaol^^^.
As, el artculo 36.2 del Cdigo Penal vigente exige -por fin, aunque solo
respecto a delitos castigados con penas de ms de cinco aos de prisin- un lgico perodo de seguridad, consistente en el cumplimiento previo de la mitad de la
condena impuesta como requisito indispensable para la obtencin del tercer
grado penitenciario. Sin embargo, el propio artculo 5(5.2" contempla la posibilidad de que incluso en estos supuestos el juez de vigilancia acuerde razonadamente el denominado "rgimen general de cumplimiento" (que no exige el citado perodo de seguridad)-. Esta facultad que se otorga al Juez de vigilancia
("podr acordar ...") parece ser, ciertamente, una facultad reglada -no un supuesto de absoluto arbitrio judicial-; sin embargo, la ambigedad de los criterios normativos a los que se vincula su ejercicio ("pronstico favorable de reinsercin",
"circunstancias personales del penado" y "evolucin al tratamiento reeducador")
desmienten tal impresin. En todo caso, y excepto en los delitos de terrorismo o
255cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 139.
256Sobre la citada L.O. 7/2003, de 30 de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, ROSA M\
Anlisis del C.P. de 1995 tras la LO. 7/2003, de 30 de junio, cit., pgs. 75 a 94.
515^
cometidos "en el seno" (?) de organizaciones criminales respecto a los que el previo cumplimiento del perodo de seguridad es imperativo, depende de la decisin
del Juez de vigilancia que el penado se someta al "rgimen general de cumplimiento" - o n o - por grave que sea la condena impuesta al mismo.
Tampoco convence el sinuoso rgimen (?) que introduce el artculo 78 del
Cdigo Penal para limitar los efectos mitigadores del principio de acumulacin
aritmtica perseguidos por el artculo 76 del texto punitivo (perseguidos, sin
duda, an cuando la propia L.O. 7/2003, de 30 de junio ha elevado en cuatro grupos de casos los topes de mximo cumplimiento de las penas). Llama la atencin
que sin sometimiento a pauta legal o normativa alguna, el artculo 78.1 faculta
al Juez o Tribunal sentenciador para acordar que los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo
para la libertad condicional "se refieran a la totalidad de las penas impuestas en
las sentencias'', y no tomen como punto de partida los lmites al mximo cumplimiento de las penas establecidos en el artculo 76 del Cdigo Penal en el caso
concreto de que "a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado
1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total
de las impuestas". No obstante, y a tenor del art. 78.2" del C.P, el Juez o Tribunal
sentenciador, en los supuestos de los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del
artculo 76, y "siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la
suma total de las impuestas" acordar, preceptivamente, lo establecido de forma
genrica en el artculo 78.1 del C.P, computndose entonces los beneficios
penitenciarios ... etc. a partir de la condena impuesta. De modo que mientras en
la hiptesis legal del n 1 del art. 78 C.P. el Juez o Tribunal sentenciador cuenta con un arbitrio desmedido (no se requieren informes previos, ni contradiccin,
ni se consignan criterios legales o pautas normativas que enmarquen el ejercicio
de dicho arbitrio), en la del n 2 del propio artculo 78 C.P. el legislador impone, imperativamente, el rgimen establecido en el apartado anterior para los cuatro grupos de casos contemplados en el artculo 76.1 C.P. (que, por cierto, no
son todos los subsumibles en el artculo 78.1" C.F.). Ahora bien, el apartado 3 del
artculo 78 del C.P. complica an ms el confuso sistema legal autorizando al
Juez de vigilancia, y precisamente en los supuestos excepcionados, por su gravedad, del rgimen previsto en el artculo 78.1 C.P. (aparados a), b), c) y d) del
artculo 76.1 C.P.) para acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las dems partes, "la aplicacin del rgimen general" (?), esto es, lo dispuesto en el artculo 76.1 C.P., a pesar de que ello suponga el cumplimiento efectivo de una condena inferior a la mitad de las penas
impuestas. Se trata, desde luego, de unas facultades regladas las que se atribuyen
ahora al Juez de vigilancia (aunque la diccin literal del comentado artculo
78.3 C.P. opte por la frmula: "podr acordar"), porque solo as se comprende
-otra cosa es que se comparta- que pueda rectificar la decisin autorizada del tribunal sentenciador, sometiendo supuestos de particular gravedad al denominado
"rgimen general de cumplimiento". No obstante, las facultades del Juez de vigilancia rayan una vez ms en la discrecionalidad si se repara en los criterios normativos que pautan la opcin del rgano jurisdiccional: las "circunstancias personales del reo" (?) y "la evolucin del tratamiento reeducador". En cuanto a los
delitos terroristas - o cometidos en el seno de organizaciones criminales- el
artculo 78.3 excepciona, a su vez, lo establecido previamente y dispone, de
forma imperativa, los requisitos necesarios para acceder al tercer grado peniten-
516
ciario y a la libertad condicional (que quede por cumplir una quinta parte y una
octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena, respectivamente), atendiendo siempre a la suma total de las penas impuestas. De las diversas
hiptesis examinadas, no parece contemple el Cdigo inequvocamente aquella
en la que a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del
artculo 76 C.P. la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de
las impuestas pero sin que los delitos que integran la condena -menos gravespuedan subsumirse en las reglas a), b), c) y d) del artculo citado. Obviamente,
correspondera al Juez o Tribunal sentenciador, primero (art. 78.1") y al Juez de
vigilancia -despus {art. 78.2 y 3" CP.) aplicar en estos casos el rgimen de
cumplimiento de la pena que estimen proceda, si bien -por las razones antes indicadas- con un amplsimo margen de discrecionalidad dada la escasa determinacin de los presupuestos normativos a los que se debiera preordenar la decisin
del rgano jurisdiccional, especialmente en el caso del artculo 78.1" CP.
El rgimen de clasificacin (acceso al tercer grado penitenciario) y el de la
libertad condicional reproducen los problemas expuestos evidenciando el denunciado dficit de seguridad jurdica que padece el sistema espaol.
La progresin al tercer grado (conditio sine que non, a su vez, de la libertad
condicional) exige, despus de la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de
junio, adems del cumplimiento, en su caso, del perodo de seguridad, la previa
satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicto establecidas en la sentencia
condenatoria {art. 90.c del C.P. y 72.5" de la L.O.G.P.); y en los delitos de terrorismo, el abandono de la organizacin criminal y la colaboracin activa con la justicia {art. 90.r prrafo tercero y art. 72.6" L.O.G.P.). Sin embargo, la confusa y
farragosa redaccin -imprecisa y contradictoria- de la frmula legal introduce un
componente de indeterminacin e inseguridad criticables, porque, en definitiva, el
legislador ha optado por endosar al Juez de vigilancia la decisin, caso a caso, de
aspectos trascendentales del rgimen de ejecucin de las penas que tendran que
haber quedado inequvocamente resueltos en la previa instancia normativa.
As, respecto a la responsabilidad civil "ex delicio'" -y contra lo que declara
explcitamente el art. 72.5" de la L.O.G.P.- lo cierto es que el propio precepto no
requiere la previa satisfaccin de sta para la obtencin del tercer grado penitenciario (y la libertad condicional, despus). Tampoco resuelve la reforma si el
catlogo de delitos a los que singularmente ha de aplicarse la comentada exigencia -arbitrario y paradgico por cierto- debe reputarse exhaustivo o ad exemplum. Por otra parte, el heterogneo y prolijo repertorio de criterios que ofrece el
artculo 90.1", prrafo tercero del CR, lejos de predeterminar la decisin del Juez
de vigilancia, hace sta imprevisible autorizando cualquier interpretacin.
Lo mismo cabe afirmar de lo dispuesto para los delitos de terrorismo en el
interminable apartado 1 del artculo 90, prrafo tercero, del C.P. para la concesin de la libertad condicional {art. 72.6" de la L.O.G.P. para la progresin al tercer grado penitenciario). En puridad, bastara con reclamar, sin ms, el abandono de la organizacin criminal y la colaboracin activa del penado con la
autoridad, siendo superfinas e incluso perturbadoras para la necesaria claridad
del precepto las referencias a los medios probatorios y a los muy diversos indicadores de la requerida actitud del interno.
No obstante, la propia ley puede excepcionar el rgimen general, introduciendo

reglas especficas sobre sustitucin de unas penas (privativas de libertad) por otras
517^
{artculos 88 y 89), lo que no implica derogacin alguna de la garanta penal al contemplarse tales previsiones en el propio Cdigo.
Sin embargo, la previsin legal de los artculos 89 y 108 del C.P., esto es, la
sustitucin preceptiva de la pena {art. 89) o de cualquier medida de seguridad
{art. 108) por la expulsin del extranjero no residente legalmente en Espaa
merece un juicio muy negativo por ms que la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, incluya la misma sarcsticamente entre las medidas concretas ... "en materia
de integracin social de los extranjeros"(!). La citada expulsin, para comenzar,
no es una pena, ni una medida gubernativa, que se acuerda en la sentencia condenatoria. Frustra, desde luego, todas las funciones de la pena, pero tampoco
atiende a los presupuestos legales de las medidas de seguridad (art. 95.1.2" C.P.)
ni al rgimen de stas (art. 97 C.P.). La expulsin excepciona, sin ms -y as lo
declara expresamente el artculo 89.1 prrafo segundo- lo dispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del C.P. (suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad) y todo el rgimen general de sustitucin de las penas privativas de libertad (art. 88 C.P), lo que implica una poltica criminal regresiva e insolidaria que
utiliza como nico lenguaje de integracin social la expulsin del extranjero sin
papeles. Llama poderosamente la atencin que la expulsin sea. preceptiva, indiscriminada, y que se acuerde sin audiencia del reo, sin contradiccin, hasta el
extremo de que, como rezan los artculos 89 y 108 C.P, si por excepcin no se
acordara, el Juez o tribunal tendra que motivar su decisin, esto es, "que la naturaleza del dehto justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa".
El artculo 2.1 del Cdigo Penal establece la garanta paralela o correlativa a las
medidas de seguridad, subrayando, como en el caso de las penas, la prohibicin de
retroactividad. El catlogo cerrado, de numerus clausus, del artculo 96 del Cdigo,
complementa lo dispuesto en el artculo 2.1 al determinar qu medidas pueden
imponerse con arreglo al Cdigo.
6.6.1.3.
Garanta
"jurisdiccional"
A tenor de la garanta jurisdiccional, nadie puede ser condenado sino en virtud

de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente en juicio seguido con
todas las garantas establecidas en la ley.
Los delitos y penas se establecen por la ley, que representa la voluntad popular
soberana (poder legislativo). Pero la interpretacin y aplicacin de la ley -la funcin de juzgar- corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia (Poder
Judicial), segn el principio de divisin de poderes. El Derecho Penal "material"
slo puede realizarse a travs del "proceso". Slo los "Jueces" -el Juez competente predeterminado en la ley- se hallan legitimados para aplicarlo: no el poder ejecutivo. Y adems, han de hacerlo en la forma prevista por la ley, esto es: a travs de
un juicio rodeado de toda suerte de garantas penales para el administrado (principios de oralidad, publicidad, inmediacin, libertad de prueba, contradiccin, presuncin de inocencia, etc.).
En el Estado de Derecho, no cabe atribuir responsabilidad a ningn ciudadano
sin la necesaria intervencin previa del Juez predeterminado en la ley y la celebra-
518
cin de un juicio justo, con todas las garantas. Dicha mediacin no admite excepciones: aunque el infractor fuese sorprendido infraganti o reconociese su culpabilidad, seguir siendo imprescindible porque se trata de una garanta fundamental de
todos, irrenunciable.
La garanta jurisdiccional -y sus diversas manifestaciones- aparece proclamada en los artculos 24 y 117.3" de la Constitucin espaola; y en los arts. 1 y
2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El artculo 3.1 del Cdigo Penal se refiere, tambin, a ella, as como el artculo 7"de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A tenor del artculo 117.3" de la Constitucin, "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El artculo 120 aade otras previsiones: "Las actuaciones judiciales
sern pblicas ..." (n 1); "el procedimiento ser predominantemente oral, sobre
todo en materia criminal" (n 2); y "las sentencias sern siempre motivadas ..."
(n 3). El artculo 24, despus de consagrar el principio de "tutela efectiva" que
veda la indefensin del ciudadano (n 1), dispone: "... todos tienen derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas, y con todas las garantas, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia ...".
Por su parte, el artculo 3.1 del Cdigo Penal dispone que "no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el 1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria,
sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente"^^^.
La garanta jurisdiccional exige un escrupuloso respeto de las normas legales
que predeterminan el "Juez naturar o "Juez ordinario". Pues sera fcil burlar esta
garanta, inutilizarla, si existiera la posibilidad de seleccionar un Juez ad hoc (Juez
especial) distinto del competente para conocer del caso segn la voluntad legal.
Slo el "Juez de Berln" (juez natural), predeterminado por la ley, garantiza la
aplicacin objetiva y justa del Derecho. Por el contrario, la posibilidad de designar
un Juez especial "ad hoc", o de manipular con idntico propsito las normas del
reparto (cuando existe una pluralidad de rganos jurisdiccionales) o las que determinan la composicin de los rganos colegiados, conduce inevitablemente a la alegora de "Alicia en el pas de las maravillas", vulnerndose la garanta jurisdiccio-
^^Êl art. 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, declara que "La Justicia
emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder
judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente a la Constitucin y al
imperio de la Ley". Y su artculo 2, aade: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
en las leyes y en los tratados internacionales".
519^
nal como se vulnera, tambin, en el linchamiento del dspota o el tirano sometido a

una farsa de juicio o Tribunal Popular.
El principio de jurisdiccionalidad no se refiere a las cualidades que ha de
reunir un comportamiento para que se exija responsabilidad por el mismo, sino
al consenso tico existente sobre los procedimiento de verificacin de dicha responsabilidad^^^. Segn DIEZ RIPOLLS^^^, el principio de jurisdiccionalidad
comprende cuatro subprincipios: el monopolio estatal de la violencia, que desplaza la competencia para resolver los conflictos hacia un tercero institucionalizado, sustrayendo as la determinacin de la responsabilidad del binomio autorvctima (y de los grupos vinculados a ambos) y cerrando el paso a la autotutela
y a la autocomposicin; la independencia e imparcialidad del rgano encargado
de pronunciarse sobre la responsabilidad penal; el proceder contradictorio en la
determinacin de sta; y, por ltimo, el de actividad probatoria emprica, que
fundamenta exclusivamente la responsabilidad no en prejuicios sino en la actividad probatoria previa, y exige que dicha responsabilidad se ajuste a la verdad
material de lo realizado o sucedido.
Mencin especial merece el rgimen administrativizado -aunque con control
jurisdiccional- de cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad que
estableca, y, en parte, establece la legislacin penitenciaria espaola ("rgimen
progresivo de individualizacin cientfica").
El artculo 117.3 de la Constitucin otorga exclusivamente a los Jueces y
Tribunales ... "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado''. No obstante, la Ley Orgnica General
Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento aprobado por R.D.
190/1996, de 9 de febrero establecan un rgimen de cumplimiento y ejecucin de
las penas privativas de libertad en el que, por mandato de la Ley Orgnica General
Penitenciaria, las propuestas de decisiones en orden a la clasificacin de los reclusos {art. 63), progresin y regresin en grado {art. 65), ejecucin de la pena por el
sistema de individualizacin cientfica por grados art. 72), individualizacin del tratamiento {art. 102 del Reglamento), etc., correspondan a la Administracin
Penitenciaria (a las Juntas de tratamiento, para la clasificacin de los penados,
segn el artculo 102.2 del Reglamento) y al poder Ejecutivo (Centro Directivo) a
tenor del artculo 102.4 del Reglamento y no al Tribunal Sentenciador. El Juez de
vigilancia, eso s, tena competencia {art. 76.2 de la Ley) para revisar las decisiones
de aqulla, si el recluso o el Ministerio Fiscal lo interesaban y la Audiencia
Provincial (o la Nacional) para resolver el eventual recurso de apelacin.
No cabe duda que estamos ante una controvertida y polmica singularidad de
nuestra legislacin penitenciaria. Ahora bien, sta no es producto de la injerencia
de la Administracin Penitenciaria en las facultades que la Constitucin reserva
a los Jueces y Tribunales, sino del poder ejecutivo. Y la experiencia demuestra
que el Ejecutivo que, en ltimo trmino, mediatiza o condiciona el ejercicio de
este mbito de poder no est dispuesto a renunciar al mismo.
258YJ D I E Z R I P O L L S , J.L., Lfl racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 154.
^^'^La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 155 y ss.
520
El sistema de individualizacin cientfica (progresivo) es, por otra parte,

inobjetable desde un punto de vista tcnico y poltico-criminal. En el caso espaol, ha merecido generales elogios. nicamente han sido de lamentar algunos
excesos, atribuibles a motivaciones polticas ajenas al mismo, en la concesin del
tercer grado penitenciario ab initio a condenados a penas privativas de libertad
de larga duracin. Tales decisiones perjudican la credibilidad del propio sistema,
pero, lamentablemente se amparaban en la propia ley que permita la concesin
del tercer grado tan pronto como pudiese ser observado y clasificado el recluso,
cualquiera que fuese la gravedad de la pena impuesta y sin exigir, al menos, el
previo cumplimiento de una parte (una tercera, una cuarta parte ...) de la misma
como conditio sine qua non del tercer grado {art. 72.3 de la Ley Penitenciaria,
con relacin al artculo 102.2" y 4 del Reglamento). Era deseable una urgente
reforma de la legislacin penitenciaria en estos particulares^^^.
El mencionado rgimen de cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de
libertad ha sido parcialmente reformado por la L.O. 7/2003, del 30 de junio. De una
parte, se introduce el denominado perodo de seguridad {art. 36 C.P.), que exige
como requisito sine qua non para obtener el tercer grado y la libertad condicional
el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta en los casos en que sta
supere los cinco aos de prisin; exigencia que, no obstante, el Juez de vigilancia
puede excepcionar salvo en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Adems, la reforma condiciona la concesin del tercer grado
penitenciario -y la libertad condicional- a la previa satisfaccin de las responsabilidades "ex delicio " (en todo caso), y -tratndose de delitos de terrorismo o de los
cometidos en el seno de organizaciones criminales- al desistimiento y colaboracin
activa con la justicia {art. 90 C.P. y art. 72.5" y 6 de la L.O.G.P.). De otra parte, y
por lo que a la garanta jurisdiccional se refiere, la L.O. 7/2003, de 30 de junio,
modifica parcialmente el que denomino rgimen administrativizado de cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad, en el sentido de que a partir
de la entrada en vigor de la misma las decisiones en primera instancia sobre clasificacin del interno y cumplimiento del perodo de seguridad corresponden al Juez
de vigilancia, si las penas impuestas en la condena superan los cinco aos de prisin, y no por va de recurso contra las decisiones de la Administracin
Penitenciaria como suceda en el rgimen anterior. La reforma, por tanto, tiene
alcance limitado ya que no alcanza al cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad menos graves, cuyo sistema "administrativizado" subsiste^^^
El establecimiento de un perodo de seguridad tiene una lgica incuestionable y
acierta, desde luego, la ley al exigirlo respecto de las condenas de cierta entidad.
Pero no parece convincente que en condenas a prisin de hasta cinco aos siga siendo la Administracin Penitenciaria la que decida sobre aspectos importantes de la
ejecucin de la pena privativa de libertad (perodo de seguridad, clasificacin peni-
^^"He reproducido casi literalmente el comentario que haca en la 2^ Edicin de esta obra (pgs. 338
y 339).
^^^La libertad condicional -su concesin o eventual revocacin, etc.- ha sido y sigue siendo en
ambos casos (condenas de hasta cinco aos de prisin o de ms de cinco aos de privacin de libertad) competencia privativa del rgano jurisdiccional.
521_
tenciaria, etc.), contraviniendo el mandato constitucional (art. 117.3" CE.) que consagra la "garanta jurisdiccional". Y tampoco las ambiguas pautas normativas que
permiten al Juez de vigilancia excepcionar el cumplimiento del citado perodo de
seguridad cuando la pena impuesta supera los cinco aos de prisin (salvo en los
delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales), pues
que deba o no deba cumplirse la mitad de la condena impuesta es algo que tiene que
resolver inequvocamente la ley y no dejarlo a la decisin cuasidiscrecional del Juez
de vigilancia. Con todo, la reforma responde a un modelo poltico criminal de inusitado rigor (art. 76 C.P.) y por su deliberada ambigedad y mala tcnica legislativa,
representa un ataque frontal a las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica. La previsin extravagante del artculo 78 del C.P. y el efecto retroactivo que
establece su disposicin transitoria nica son buena prueba de ello^^^.
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin"
A tenor de la cual, la pena slo puede ejecutarse en la forma legalmente establecida.
As lo dispone el artculo 3.2 del Cdigo Penal: "Tampoco podr ejecutarse
pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes".
El destino final de las penas es ser aplicadas, ejecutadas. Por ello, las exigencias
derivadas del ''nullum crimen'' (reserva de ley, certeza y claridad, etc.) alcanzan,
tambin, al momento de la ejecucin de las penas, que es decisivo. En otro caso,
podra resultar intil todo el dispositivo garantista del ordenamiento jurdico.
Como afirma BUSTOS, el imperio de la ley en esta materia, como en otras,
significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes como de gobernados; adems, reitera las garantas que emanan del principio de divisin de poderes, impidiendo que el poder ejecutivo- administrativo invada mbitos de competencia de
otros poderes y se produzca la arbitrariedad^^^.
Expresivo de la trascendencia de la ejecucin de las penas es que la Ley Penitenciaria tenga el rango de orgnica (L. 26.IX.1979); y que la propia Constitucin
contenga previsiones especficas con relacin a las privativas de libertad {art. 25.2'^.
La praxis judicial espaola conoce, no obstante, algn supuesto singular
donde, para no agravar gratuita y absurdamente la situacin personal del reo, la
^^Â la reforma de los artculos 76 (severo incremento de los lmites de mximo cumplimiento de
la pena privativa de libertad, que pueden llegar hasta los 40 aos); y 78 (precepto que neutrahza los efectos mitigadores del concurso real derivado de las reglas del artculo 76, estableciendo como trmino a
quo del cmputo no dicho lmite mximo de cumpUmiento, sino el total de las penas impuestas) me he
referido ya en otro lugar, al que me remito: vid. supra, en este mismo Captulo VLf. 1 .b' (garanta penal).
Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la reforma, vid. supra, en este mismo Captulo,
VI.f.2.b'.
^^^Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 79.
522
pena privativa de libertad se ejecuta de forma distinta a la prevista en la Ley

Orgnica General Penitenciaria^^'^.
La garanta de ejecucin es compatible, desde luego, con normas especiales
contempladas en el Cdigo que excepcionan el rgimen general, como es el caso de
la suspensin de la ejecucin de la pena prevista, con carcter general, en la
Seccin Primera, Captulo III, Ttulo III del Cdigo {artculos 80 y siguientes), o la
suspensin de la ejecucin que contempla el artculo 4.4 para los supuestos excepcionales de peticin previa de indulto.
6.6.2. El "nullum crmen" y la teora de las fuentes del Derecho Penal
El ''nullum crimen" implica tres importantes consecuencias en el mbito penal.
6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no escritas ("lex
scripta ") como fuentes "directas " del Derecho Penal
En primer lugar, la exclusin de la costumbre, que no podr operar ni como
fuente de derecho directa -para fundamentar o agravar la responsabilidad criminalni como "ra/o" de descriminalizacin {''desuetud")^^^. Slo la ley formal puede
establecer los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal.
La primaca de la ley y consiguiente rechazo de otras fuentes (vg. costumbre,
principios generales del Derecho, jurisprudencia) se explica por razones de seguridad jurdica: la ley no slo expresa la voluntad popular, sino que cuenta con un proceso de gestacin que facilita al ciudadano su conocimiento. Y su forma (escrita)
aporta mayor seguridad jurdica.
La costumbre, los principios generales y la jurisprudencia, por la forma en
que se generan, no garantizan del mismo modo su conocimiento por parte del
ciudadano: ni la efectiva participacin de ste en el establecimiento de los delitos y penas^^^.
La exclusin de la costumbre, desde luego, es a los solos efectos de fundamentar la punibilidad. La costumbre "m bonam partem" conserva toda su virtualidad en
Derecho Penal, y, de hecho, despliega su eficacia a travs de las causas de justificacin o integrando el contenido de los elementos valorativos del tipo penal. En
todo caso, el alcance de la exclusin del Derecho consuetudinario es un tema muy
debatido^^'^.
Segn declara el Tribunal Constitucional (S. 151/1997, de 29 de septiembre)
"el contenido constitucional del principio de legalidad en el mbito penal, que se
^^'^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit, pg. 277 quien estima
"extraordinariamente meritorio" el esfuerzo que realizan las Audiencias Provinciales (de acuerdo con
el Ministerio Fiscal y el reo) respecto a toxicmanos rehabilitados.
2^5vid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 89 y 90.
267Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 41 y 42.
523^
expresa en las exigencias de ley certa, praevia, scripta et stricta, comporta, en

primer lugar, un mandato frente al legislador, el de taxatividad, segn el cual han
de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el mximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones. Como consecuencia o concrecin directa de este mandato
surgen una serie de prohibiciones entre las que destacan, por lo que aqu interesa, la interdiccin de que el derecho infralegal opere como fuente inmediata de
las infracciones y sanciones, o que, unas y otras puedan establecerse o imponerse en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el derecho sancionador pueda ser creado por los Jueces".
6.6.2.2. La prohibicin de la "analoga in malam partem" (lex stricta)

En segundo lugar, la prohibicin de la analoga: de la analoga "m malam partem", esto es, de la que crea un ttulo de responsabilidad penal, o una circunstancia
de agravacin de sta. Si el Juez pudiera castigar como delito una determinada conducta no incriminada por la ley penal, amparndose en la semejanza existente entre
dicha conducta y otra u otras s tipificadas en aqulla, se convertira en legislador,
invadiendo sus competencias. Tan grave quebranto del principio de divisin de
poderes dara paso a la arbitrariedad y a la inseguridad jurdica.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que "la
garanta de tipicidad, que impide que los rganos judiciales puedan sancionar fuera
de los supuestos y de los lmites que determinan las normas, no es ms que el reverso, el complemento y el presupuesto de la garanta de determinacin que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administracin, con unas (normas) concretas,
precisas, claras e inteligibles" (S. 137/1997 y S. 151/1997, de 29 de septiembre,
ambas del citado Tribunal y 34/1996).
En consecuencia, advierte la Sentencia 75/1984 del Tribunal Constitucional, "el
derecho ... de no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no constituyen delito o falta segn la legislacin vigente ..., que es garanta de la libertad de los ciudadanos, no tolera ...la aplicacin analgica in peius de
las normas penales o, dicho en otros trminos, exige su aplicacin rigurosa, de
manera que slo se pueda anudar la sancin prevista a conductas que renen todos
los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles" (fundamento jurdico.5). O, en palabras de la Sentencia 133/1997, del propio Tribunal Constitucional: "El principio de legalidad ... significa un rechazo de la analoga corno fuente creadora de delitos y penas, e impide, como lmite a la acdvidad judicial, que el
juez se convierta en legislador" (fundamento jurdico 4''). En igual sentido se pronunci la sentencia 133/1987, del Tribunal Constitucional.
La proscripcin de la analoga in peius -doctrina del Tribunal Constitucionalse fundamenta in extenso en una importante sentencia de 29 de septiembre de 1997
(n 151/1997), que, adems, extrae de tal postulado las oportunas consecuencias en
el mbito de las fuentes del Derecho Penal y en el de la tcnica legislativa.
"Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional -declara la
Sentencia 151/1997- cabe hablar de aplicacin extensiva in malam partem- al
524
igual que de la interpretacin analgica vulneradora del principio de legalidad

penal -cuando dicha aplicacin carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilizacin de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relacin al ordenamiento constitucional vigente"
(fundamento jurdico 4). Y aade: "En efecto, el derecho a la legalidad sancionadora debe partir del respeto judicial y, en su caso, administrativo, a las palabras de la norma, al significado literal o textual del enunciado que transmite la
proposicin normativa, pues el legislador expresa el mensaje normativo con
palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios ...". Pero el significado literal o textual no es la nica referencia ni lmite a la labor hermenutica; es
necesario, advierte el fallo comentado, " algn criterio aadido que, a la vista de
los valores de seguridad, de libertad y de legitimidad enjuego ... discrimine entre
las decisiones que forman parte del campo de eleccin legtima de ste (del Juez
ordinario) y las que suponen una ruptura de su sujecin a la Ley ...". Y contina:
"Este criterio no puede quedar constituido por la mera interdiccin de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, can de delimitacin
de ciertos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, amn de desconocer que la contenida en el artculo 25.1 C E . es una manifestacin de aqul
derecho que por su trascendencia aparece constitucionalmente diferenciada, una
resolucin judicial condenatoria que no adolezca de estos defectos puede, no
obstante, resultar imprevisible para el ciudadano -y, como se ha dicho, no permitirle programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos
no tipificados previamente (sentencia 133/1997, fundamento jurdico 5)- y
constituir una manifestacin de la ruptura del monopolio legislativo -y administrativo, con la subordinacin y limitacin que le es propia- de determinacin de
las conductas delictivas" (fundamento jurdico 4). Y concluye la Sentencia analizada: "La seguridad jurdica y el respeto a las opciones legislativas de sancin
de conductas sitan la validez constitucional de la aplicacin de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor
literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de
exclusin de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad
habr de ser analizada desde las pautas axiolgicas que informan nuestro texto
constitucional (sentencia 159/1986, 59/1990 y 111/1993, del Tribunal Constitucional) y desde modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad
jurdica. Slo as podr verse la decisin sancionadora como un fruto previsible
de una razonable aplicacin judicial o administracin de lo decidido por la soberana popular" (fundamento jurdico 4).
A conclusiones semejantes llega la doctrina cientfica que rechaza el recurso a
la analoga in malam partem en el mbito penal.
La prohibicin de la analoga, afirma BUSTOS^^^, es un claro lmite al poder
estatal y a la arbitrariedad, sobre todo si se considera que el Poder Judicial est
sumamente identificado con el sistema de control directo del Estado y con todo
el aparato coercitivo de ste. Si el Juez pudiera ser, al propio tiempo, legislador,
el ciudadano quedara inerme ante el Poder Judicial.
525^
No debiera haber obstculo, por el contrario, para admitir la analoga "m bonam
parterr\ dado que la prohibicin de la analoga expresa una "garanta" para el ciudadano y dicha garanta queda a salvo cuando la interpretacin de la norma le favorece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analoga en favor del reo^^^.
Sin embargo, el tenor literal del artculo 4.2 y 3 del Cdigo Penal explica que
nuestros tribunales hayan sido reacios a la analoga "m bonam partem", y que la
doctrina cientfica siga debatiendo el problema^^^.
En cuanto a la analoga prohibida por el principio de legalidad, son, por desgracia no pocos los ejemplos que pueden citarse de la misma en la praxis judicial de
nuestros tribunales^^^
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del reo ("lex praevia")
Finalmente, la prohibicin de retroactividad es otra consecuencia del ""nullum
crimen" {''lex praevia"), plasmada en la Constitucin y en la legislacin ordinaria.
El artculo 9.3 t la Constitucin "garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos".
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que "no ser castigado ningn delito ni
falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetracin". Y
el artculo 2.2, tambin del Cdigo Penal, excepciona a la prohibicin genrica
de retroactividad de las leyes penales art. 2.1, declarando que "no obstante tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al
entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena".
Se trata de una garanta del ciudadano, vinculada a la seguridad jurdica, de
incalculable trascendencia "poltica", pues si no se prohibiera la aplicacin retroactiva de las leyes Cex postfacto"), aquel podra ser sorprendido "a posteriora con
una norma legal que, aplicada a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en
vigor, burlara el ''nullum crimen" y hara intiles los derechos y libertades individuales^^^. Expresa, pues, el rechazo a la arbitrariedad de los poderes pblicos y protege al ciudadano de una intervencin abusiva del Estado que el principio de la tipicidad no llega a conjurar por s slo^^-^.
^^Ên este sentido: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 203 y nota 100. Son contrarios a la admisin de la analoga a favor del reo: QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho
Penal, 1963,1, pg. 198: CRDOBA RODA, J., Comentarios al Cdigo Penal, cit., I, pg. 59.
2^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 316 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 322 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho
Penal, cit., pgs. 38 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs.
285 y ss. y 298 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 203; BUSTOS
RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 70 y 71.
2^'Por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 288 y ss.
272JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, pg. 1032 y ss. Cfr. SUREZ COLLIA,
J.M^., El principio de irretroactividad de las normas jurdicas, 1994 (2^ Edicin), Madrid. Actas.
^^Ên este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y 72.
526
Sea o no sea inherente a la propia estructura de la ley^^'*, lo cierto es que la prohibicin de retroactividad, de algn modo, viene reclamada por los conceptos de
"delito", "culpabilidad" y "pena"^^^ y por poderosas exigencias poltico-criminales.
El efecto retroactivo hara perder a la ley su funcin "motivadora", y el castigo de la conducta dependera de cambiantes valoraciones polticas, y del oportunismo^^^. Al prescindir de la "culpabilidad", la pena impuesta retroactivamente
pierde su contenido retributivo; al desvincularse, adems, de la intimidacin penal
previa a la realizacin del acto, decae, tambin, su componente prevencionista^^^.
La prohibicin de retroactividad viene exigida por la funcin de la pena y por el
concepto de culpabilidad: la primera se funda en el posible conocimiento previo
de la conducta prohibida y del castigo con que se amenaza, pues de otro modo no
se podra obtener el efecto preventivo buscado con la pena; y la segunda, reclama
esa posibilidad de conocimiento previo en que se sustenta la motivacin^^^.
Precisamente porque la prohibicin de retroactividad es una "garanta" del ciudadano, nada hay que oponer a la retroactividad "en favor del reo", que con especial generosidad reconoce el artculo 2.2 del Cdigo PenaP^^.
Un ejemplo paradigmtico de retroactividad prohibida, de aplicacin retroactiva in peius de leyes que afectan al derecho a la libertad, lo constituye, a mi juicio,
la L.0.7/2003, de 30 de junio, sobre "cumplimiento ntegro y efectivo de las penase
Dicha L.O. modifica (para ciertos supuestos) el rgimen general de progresin al tercer grado creando un "perodo de seguridad" {art. 36 CP., nueva redaccin) que exige el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta al
recluso para que ste acceda al tercer grado, as como la tambin previa satisfaccin por ste de las responsabilidades civiles derivadas del delito (art. 72.5" y 6",
de la L.O. G. Penitenciaria). Este ltimo requisito se exige, igualmente, para
obtener la libertad condicional (art. 90 C.P.).
La nueva regulacin legal pretende la aplicacin retroactiva in peius de sus
previsiones, toda vez que su disposicin transitoria nica declara aplicables
aquellas "desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se
est cumpliendo la pena".
Dicha retroactividad, a mi modo de ver, es inconstitucional, ya que la prohibicin de retroactividad no se constrie en el art. 93 de la Constitucin a las leyes
penales sino a toda ley ''sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales''. Y, desde luego, las normas sobre cumplimiento y ejecucin de las penas
privativas de libertad afectan esencialmente a este derecho fundamental (el de la
libertad) y tienen, por tanto, contenido constitucional. La polmica sobre si la
274AS: C A S A B , J.R., Comentarios, cit., II, pg. 35. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 173 y ss.
275por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 140.
27^Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 93.
2^Âs, MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pg. 140.
^^Ên este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg.
325 y 326.
2^'^Vid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 92; CASAB, J.R., en Comentarios, cit., II,
pg. 45.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES
527
L.O.G. Penitenciaria es - o no es- ley penal a los efectos de la prohibicin de

retroactividad carece, pues, de sentido. No cabe duda de que afecta esencialmente al derecho a la libertad proclamado por la Constitucin. Ms ain: constituye su
hora de la verdad, ya que los preceptos penales sustantivos definen exclusivamente la duracin nominal y abstracta de la pena, mientras la Ley Penitenciaria
(no en vano. Ley "Orgnica") y su reglamento regulan la duracin real y efectiva
del castigo y su forma de cumplimiento y ejecucin, constituyendo ambas disposiciones (de naturaleza orgnica, por cierto) un inescindible "grupo normativo".
Si el Tribunal Constitucional prohibi, en su da, la aplicacin retroactiva de
leyes procesales (relativas a la prisin provisional) en perjuicio del reo, con ms
razn hay que entender tambin proscrita la aplicacin retroactiva y en perjuicio
del reo de normas penitenciarias relativas al cumplimiento y ejecucin de las penas.
El problema de si las ''normaspenitenciarias" o "normas de ejecucin penal"
quedan afectadas por la prohibicin de retroactividad in peius debiera entenderse,
pues, zanjado por el tenor literal del artculo 9.3 de la Constitucin y por la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, entre otras razones. La Constitucin no
prohibe la aplicacin retroactiva de las normas "penales", sino de todas las normas ''sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". La
duracin real y rgimen de cumplimiento y ejecucin de la pena privativa de libertad afectan, indiscutiblemente, al ncleo esencial de este derecho limitado por la
sentencia condenatoria. No se trata de cuestiones perifricas, accidentales: sera
un error suponer que solo la duracin nominal de la pena tiene contenido constitucional. Por ltimo, parece obvio que siendo la ''seguridad jurdica'' el fundamento ltimo de la prohibicin de retroactividad, dicho derecho constitucional se
vulnera abiertamente por la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30
de junio, porque si se abre la posibilidad de que se modifique el rgimen de clasijjcacin de los internos y el de la libertad condicional, aunque se respeten los
efectos ya consolidados y la reforma in peius solo opere a partir de su entrada en
vigor, dicha retroactividad, aunque limitada, no es precisamente inocua^^^ y hace
imposible que se pueda conocer "ex ante" cual ser el contenido real de cualquier
condena. Esto es, lo contrario de lo que la propia reforma declara en su Prembulo
como objetivo fundamental del legislador^^^
^^Êspecialmente, por su rigor conceptual, notables dosis de realismo y exquisita sensibilidad, es

la doctrina del Auto de 6 de mayo de 2004, de la Sala 5* de la Audiencia Provincial de Madrid
(Ponente: ARTURO BERTRN NEZ). El citado Auto, que desestima el recurso de apelacin del
Ministerio Fiscal mantiene, entre otros pronunciamientos, que la retroactividad que proclama la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad ciertamente "dbil",
limitada, pero no "inocua" porque cercena la seguridad jurdica, dado que el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la pena privativa de libertad afecta al nclo esencial de este derecho. Con buen criterio, el Auto cierra el paso a la aplicacin retroactiva del perodo de seguridad con el argumento
-entre otros- de que la disposicin transitoria nica de la ley solo se refiere explcitamente a la clasificacin de los internos y a la libertad condicional, y no al artculo 36.
^^'Manteniendo la "incuestionable inconstitucionalidad" de la disposicin transitoria nica de la
L.O. 7/2003, de 30 de junio, por tratarse de una norma "sancionatoria o restrictiva de derechos fundamentales": GIMBERNAT ORDEIG, E., en: Cdigo Penal, Tecnos, 9^ Edicin: actualizada a Enero del
2004, Prlogo, pg. 19.
Sobre el alcance de la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, se ha pronunciado, de forma muy matizada, GONZALO RODRGUEZ, Rosa M^. (Anlisis del Cdigo Penal
de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y ...
528
... efectivo de las penas, cit., pgs. 75 a 94). Para la autora, la retroactividad que acuerda dicha disposicin transitoria no es una retroactividad mxima, prohibida por el artculo 9.3" de la Constitucin (esto
es: la que se aplica a relaciones "consagradas" a la entrada en vigor de la nueva Ley e incide en "los
efectos jur'dicos ya producidos de situaciones anteriores agotadas"), sino una retroactividad "impropia"
("retrospeccin"), en virtud de la cual la nueva ley se aplica a relaciones o situaciones jurdicas an no
concluidas a su entrada en vigor, incidiendo en los efectos de tales relaciones o situaciones solo en la
medida en que tengan que ejecutarse o hacerse valer una vez en vigor la ley posterior. Nuestro ordenamiento autorizara esta modalidad de retroactividad mnima o atenuada segn GONZALO
RODRGUEZ. La autora, siguiendo una conocida doctrina del Tribunal Constitucional que constrie la
prohibicin de retroactividad Cinpeius") a la fase jurisdiccional de declaracin de la culpabilidad y a la
medida de sta (sentencia), quedando al margen de dicha prohibicin constitucional las llamadas "normas del Derecho de ejecucin" de las penas (S.T.C. 133/1989, entre otras), entiende que el problema de
la retroactividad requiere una solucin discriminatoria que distinga, caso a caso (vg. art. 36 C.P., art. 76,
art. 78, art. 90 C.R, etc.) si la norma en cuestin tiene naturaleza penal material (retroactividad prohibida) o no (retroactividad permitida); en todo caso, el principio de seguridad jurdica limitara la eventual admisin de una aplicacin retroactiva de la ley penitenciaria posterior. Para la autora, el artculo
76 del C.P. tendra carcter "penal material". Los artculos 36, 78 y 90 del C.R, "penitenciario".
Para JUANATEY DORADO, C , la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio,
plantea una delicada problemtica que trasciende la del alcance de la prohibicin constitucional de
retroactividad, en particular, el trato discriminatorio que en orden a la clasificacin penitenciaria y la
concesin del tercer grado, reciben determinados penados (vg. terroristas y miembros de organizaciones criminales, respecto de los que la reforma exige la colaboracin activa o la delacin para obtener
los citados beneficios penitenciarios). La autora critica la tesis del informe del Consejo General del
Poder Judicial. Con buen criterio, considera que una modificacin del rgimen de clasificacin penitenciaria o de la libertad condicional afecta al ncleo esencial de la libertad y la seguridad jurdica.
Segn JUANATEY DORADO, la pena sealada en la sentencia condenatoria equivale, en la terminologa del Tribunal Constitucional, a una situacin jurdica ya consolidada, con independencia de que
"el cmo y el quantum de esa pena ... pueda variar, dependiendo de las circunstancias concretas de
cada interno"; y lo que el Tribunal Constitucional denomina meras expectativas (respecto a la futura
clasificacin del penado o su libertad condicional) seran, para la autora, genuinos derechos penitenciarios (la Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n 9, Ao I, Octubre 2004, pgs. 26 a 30).
Vase, tambin,: SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11 (Enero 2004), pgs. 11 y ss.
El Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de ley, no estim anticonstitucional la previsin contenida en la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, que
ordenaba la aplicacin retroactiva del nuevo rgimen de acceso al tercer grado penitenciario y de obtencin de la Ubertad condicional. Su tesis principal es que no cabe invocar, sin ms, y de forma automtica la no retroactividad de las normas que versan sobre la pena privativa de libertad ya que - segn
dicho informe- la prohibicin de retroactividad que proclama el artculo 9.5" de la CE. se refiere exclusivamente a la retroactividad propia (no a la retroactividad dbil, impropia, tambin llamada retrospeccin); y a las normas {materiales) que limitan o restringen genuinos derechos, no meras expectativas.
A tenor del citado informe, la retroactividad constitucionalmente prohibida es Impropia (mxima), lo
que sucede cuando una ley incide sobre relaciones ya concluidas, consagradas o agotadas, segn terminologa del Tribunal Constitucional (STC. 227/1988); prohibicin que no alcanzara a los supuestos de
retroactividad impropia (media y mnima: retrospeccin), en los que la nueva ley incide en situaciones
anteriores a la entrada en vigor de la misma an no concluidas, o en los efectos de stos que quieran
hacerse valer en el futuro, con posterioridad a la entrada en vigor de aqulla. Prohibido sera, por ejemplo, revocar una libertad condicional ya obtenida. Permitido, no conceder el tercer grado por no concurrir los requisitos exigidos en la ley posterior a un penado que cumple condena con arreglo a la normativa de origen, normativa esta ltima con arreglo a la cual si procedera conceder dicha clasificacin.
Para el Consejo General del Poder Judicial, adems, la prohibicin de retroactividad se constrie
a las leyes penales materiales, esto es, a las que describen los delitos y determinan la magnitud de la
sancin (presupuestos de la punibilidad y las consecuencias penales); pero no afecta a las leyes de ...
529
Cosa distinta es como hacer valer la inconstitucionalidad de esta aplicacin

retroactiva "in peius" de la ley penal (se trata de una retroactividad limitada -no
mxima-, pero retroactividad, en definitiva), ya que el derecho a la "legalidad"
(art. 25 CE.) autoriza el recurso de amparo, lo que no sucede con el derecho a la
"seguridad jurdica" (art. 9.3" CE.).
6.6.3. El "nullum crimen" y el mandato de "determinacin" C'lex certae"):

implicaciones tcnico-legislativas del principio de legalidad
La concreta descripcin de la conducta penada ha de llevarse a cabo de forma
clara, inequvoca y exhaustiva de suerte que tanto el juez como el ciudadano puedan conocer con certeza el contenido de la prohibicin y sus contomos: lo que est
permitido y lo que est prohibido.
El "'nullum crimen''' exige, pues, precisin y exhaustividad en el modo de formularse el presupuesto de la incriminacin penal y las consecuencias jurdicas de sta^^^.
El Tribunal Constitucional ha declarado en reiterada Jurisprudencia que si bien
sera deseable que el legislador delimite el comportamiento prohibido con una
"redaccin descriptiva y acabada" de los tipos penales (sentencia 34/1996, de 11 de
marzo), no obstante, la tcnica del reenvo normativo, las leyes penales en blanco,
el empleo de elementos valorativos y el recurso a los conceptos jurdicos indeterminados son, con ciertos lmites, compatibles con el mandato constitucional de
"determinacin" ('lex certa'') que deriva del ''nullum crimen". En igual sentido se
ha pronunciado la Sentencia 151/1997, del 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional y la 24/1996, de 13 de febrero^^^.
... ejecucin, que regulan el cumplimiento, control y ejecucin de las penas y medidas impuestas
(legislacin penitenciaria). Esta ulterior retriccin se reforzara recordando que el artculo 9.3" de la
CE. solo prohibe la aplicacin retroactiva de aquellas leyes que limiten verdaderos derechos, y no
meras expectativas. Y de expectativas solo cabra hablar (y no de derechos) en el caso de los efectos
o consecuencias futuras de relaciones jurdicas o situaciones nacidas y desarrolladas con anterioridad
a la entrada en vigor de la nueva Ley si se pretenden hacer valer con posterioridad a la vigencia formal de esta ltima.
282AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Una resea completa de
la opinin de la doctrina espaola al respecto, en: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 205 (nota 85). El autor cita como ejemplo de vulneracin de este principio, la redaccin del art. 226.1 del Cdigo Penal (delito de abandono de familia).
2^Ên general, la doctrina espaola estima cautelosa la interpretacin por el Tribunal
Constitucional del principio o mandato de la taxatividad, optando por confiar en el buen hacer de la
jurisdiccin ordinaria a la hora de acotar las ambigedades inevitables de la Ley (as, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 212 y 23). Se ha afirmado, incluso, que los operadores jurdicos (los jueces) requieren ciertos mrgenes de actuacin en su compleja labor diaria de
configurar la realidad a la luz del ordenamiento jurdico, por lo que no sera deseable -adems de difcil- que el Tribunal Constitucional interfiriese en aqulla (funcin jurisdiccional) y la comprometiera
(en este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.CS" Ed., pgs. 33
y ss.). La Sentencia de 2 de noviembre de 1983, del Tribunal Constitucional, sobre el delito continuado, defendiendo la constitucionalidad de esta figura de creacin jurisprudencial fue significativa, en el
sentido del texto (a favor de su tesis: CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 211, nota 106; en contra, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos ... cit., S'' Ed., pg. 205).
530
El fundamento ltimo del imperativo de certeza y determinacin debe buscarse,

sin embargo, ms en la doctrina de la divisin de poderes, que en la pretensin rayana en la utopa de que el ciudadano conozca o pueda conocer con precisin el alcance de las prohibiciones legales.
As lo explica acertadamente SILVA SNCHEZ: "Dado que los mecanismos
que ponen en contacto al ciudadano con las normas son indirectos, y, en cierta
medida, deformadores, a lo ms que se puede aspirar es a un conocimiento aproximado y, por ello, impreciso. Por ello, si nicamente se diera este factor, no
habra argumentos incontestables ni contra una redaccin no demasiado precisa
de las leyes ni contra una relativa separacin de los jueces del tenor de las mismas. Pero resulta que hay un fundamento determinante, que obliga a la mxima
precisin en los mensajes normativos del legislador y la mxima vinculacin del
juez al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones. Se trata del
principio de legitimacin democrtica de las intervenciones jurdico-penales
como garanta de libertad de los ciudadanos derivada del principio de divisin de
poderes. As resulta que quien no posee la legitimacin democrtica directa necesita, para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos, apoyarse en la legitimacin material que le presta el legislador como expresin de la voluntad general ... Por eso y slo por eso (esto es, por el contrato social) recae sobre el
legislador ... la citada legitimacin. Pues bien, tal legitimacin slo se halla
garantizada cuando el legislador promulga ''leges certae"" y el juez se atiene a
ellas como 'Heges strictae""^^"^.
El mandato de taxatividad o de determinacin pesa sobre el legislador^^^ a
quien, como representante de la voluntad popular y nico legitimado para establecer, en su nombre, delitos y penas, corresponde la funcin de definir la conducta
prohibida, segn la doctrina de la divisin de poderes. Violara, por tanto, esta ltima si emplease una tcnica legislativa oscura o imprecisa, remitiendo indebidamente al Juez o Tribunal la decisin ltima sobre el alcance de la norma.
Estas exigencias de la tcnica legislativa (tipicidad) pasan a un primer plano
si se adopta un enfoque garantista.
En efecto, el Cdigo podra declarar: "aqul que cometa una accin antijurdica e imputable ser castigado segn el criterio del juez"; ^^ô bien: "el que se
comporte de un modo gravemente contrario a las exigencias de la vida comunitaria ser castigado, segn la medida de su culpabilidad, con una pena lcita"^^^.
^^Âproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 256 y 257.

^^^La doctrina alemana, sin embargo, entiende que el mandato de determinacin tiene un doble
destinatario: el legislador y el Juez. Al legislador, le impone la exigencia de dictar normas precisas,
claras ("/ex certa"); al Juez, le obliga a ceirse a la "/ex stricta", prohibiendo la interpretacin analgica (Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 254).
En este sentido, tambin, BACIGALUPO, E., para quien el principio de legalidad no slo impone sus
exigencias al juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la dicta, reclamando de este ltimo reduzca "al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los Tribunales en la configuracin concreta del hecho que se prohibe". Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36.
286BELING, // significato, cit., pg. 319. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit.,
pg. 888.
2^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 49.
531
En ambos casos, el legislador respetara formalmente la letra del "nullum crimen''. Pero, no cabe duda que la ambigedad de formulaciones como stas quebrantara la seguridad jurdica^^^ y, con ella, todo el dispositivo de garantas que
establece la Constitucin a favor del ciudadano.
Ahora bien, la seguridad jurdica que reclama el principio de legalidad es un
postulado, un ptimo deseable: no un valor absoluto susceptible de total realizacin^^^. El ciudadano - y el Juez- slo pueden aspirar, con realismo, a cotas razonables de certidumbre, condicionadas histrica y culturalmente. Cierto que el legislador tiene la obligacin de tipificar la conducta punible con la mayor claridad y
exhaustividad posibles, determinando inequvocamente el contenido "sustancial"^^^
de aqulla, a n de que tanto el ciudadano como el Juez puedan conocer el presupuesto y la consecuencia jurdica de la norma que formula la prohibicin penal.
Pero legislar bien es un autntico arte, un arte difcil, y el grado de determinacin o
concrecin que la ley pueda alcanzar no depende siquiera del legislador, sino de una
pluralidad de factores.
La palabra escrita, en general -el lenguaje de la ley, en particular- representan serios condicionalmientos y limitaciones a las expectativas de mxima claridad y certidumbre, porque el idioma es siempre un medio de expresin que cambia con el tiempo y las circunstancias, poco preciso, imperfecto^^'. Lo propio
sucede con la ley, instrumento insustituible, que padece una permanente tensin
entre dos necesidades antagnicas, generalizar y concretar, justicia material y
seguridad jurdica, describir y valorar; entre la matemtica penal y el arbitrio judicial. Desde un punto de vista de "tcnica legislativa", por ltimo, la norma jurdica no puede prescindir del lenguaje generalizador: el casuismo no es solucin
vlida^^^. A estos condicionamientos y limitaciones habra que aadir uno ulterior
'^^Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 37. En igual sentido:
RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 888 y ss.
289AS, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 142. El mandato de
taxatividad, segn CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 212), por su abstraccin, es ms un "principio" que una "norma", siguiendo la contraposicin de ALEXY.
290As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 49.
^'"RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148. El lenguaje (jurdico) -el lenguaje, en general- constituye un inevitable obstculo para el desidertum de la absoluta
certeza de la ley penal. Porque, como han mostrado numerosas investigaciones lingsticas modernas,
el lenguaje extrae, en definitiva, el significado de sus trminos de su uso, de "juegos lingsticos basados en el parecido de familia", no de la propia formulacin de aqullos (Vid. CUELLO CONTRERAS,
]., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, refirindose a WITTGENSTEIN).
^'^^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M.\, Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148; MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145 y 146; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 94 y
ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Vid., SILVA SNCHEZ, M\,
Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 254. CUELLO CONTRERAS, J. {El
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 206 y ss.) considera particularmente rgida la concepcin maximalista de la taxatividad que defienden COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. {Derecho
Penal, PC, cit., pgs. 72 y ss.), para quienes el legislador debe evitar las clusulas generales y los
enunciados normativos, procurando que el lenguaje de la ley no se aparte del sentido del lenguaje
comn, sino que remita a estructuras del mundo real que, a su vez, impidan el subjetivismo del Juez.
Segn CUELLO CONTRERAS, el mandato o exigencia de taxatividad es un principio muy abstracto no susceptible de aplicacin directa ("principio", no "norma", en la terminologa de ALEXY), y ...
532
que deriva de la propia "naturaleza de las cosas": ciertos bienes jurdicos, que
carecen de sustrato material, son de muy difcil definicin. Es necesario acudir a
clausulas generales, conceptos jurdicos indeterminados y elementos normativos
para ofiêcer una aproximacin conceptual a los mismos, por muy preciso que
quiera ser el legislador. Y, adems, la realidad o'ece un repertorio inabarcable de
formas de ataque a los mismos, que no se pueden captar de forma exhaustiva y
acabada en los tipos penales con la sola ayuda de elementos descriptivos.
Lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 151/1997, del 29
de septiembre: "Este respeto (se refiere al significado literal o textual del enunciado que transmite la proposicin normativa) no garantiza siempre una decisin
sancionadora acorde con las garantas esenciales de seguridad jurdica o de interdiccin de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y verstil, las normas son necesariamente abstractas y remiten implcitamente a una realidad valorativa subyacente, y, dentro de ciertos lmites, el propio
legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma
a la realidad" (tambin. Sentencias: 111/1993, 62/1982 y 53/1994, del Tribunal
Constitucional).
Al mandato de taxatividad o determinacin se ha referido en diversos fallos el
Tribunal Constitucional Espaol^^^. Este, sin embargo, no ha encontrado obstculos
para confirmar la constitucionalidad de resoluciones judiciales y preceptos sustantivos, justamente cuestionados por su ambigedad e indeterminacin.
Suelen citarse, entre otras, las Sentencias 8/81, del 30 de marzo (siempre del
Tribunal Constitucional) que entiende acorde con el principio de legalidad la
condena por apropiacin indebida de un empresario que no ingres la cuota obrera de la Seguridad Social; la 62/82, que estim constitucional la histrica redaccin del delito de escndalo pblico; la 133/87 que declar lo propio del derogado artculo 319.2" del Cdigo Penal, precepto que se refera a un genrico
incumplimiento de "los deberes militares"^^"^.
La Sentencia 42/1999, del 22 de marzo, del Tribunal Constitucional (sobre
"vertidos") desestim un recurso de amparo que denunciaba la violacin del principio de legalidad ("taxatividad"), porque, a juicio del recurrente, el art. 347.bis
del derogado Cdigo Penal de 1973 no describa exhaustivamente la conducta
prohibida^^^. Por el contrario -y excepcionalmente-, la Sentencia 8 de febrero de
... una exacerbacin del mismo podra ser contraria, incluso, a las exigencias de la justicia individual.
Para el autor, a menudo la tcnica de las clusulas generales es ms correcta que la del casuismo (vg.
definicin de la estafa del art. 248 C.P), siempre que no se generalice, estimando saludables ciertas
interpretaciones extensivas que el Tribunal Constitucional no corrigi, porque el dinamismo del lenguaje permite superar el tenor literal de la ley sin contradecir el significado social del mismo (el significado ltimo del lenguaje legal no viene dado por la formulacin de sus proposiciones, sino por su uso).
293vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 281 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36 y 37; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 87, nota 12.
294cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 36 y 37.
^^^Vid. GUISASOLA LERMA, C., Principio de legalidad y estructura de los delitos de peligro
abstracto. A propsito de la STC. 42/1999, en: Revista de Derecho Penal, rf 1. Lex Nova. Septiembre
2002, pgs. 33 y ss.
533
2000, del Tribunal Supremo, an sin formular la pertinente cuestin de inconstitucionalidad, entiende- contra la doctrina reiterada por la Jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales- que el art. 335 del vigente Cdigo Penal (delito contra
la fauna) "no supera los mnimos exigibles para la constitucionalidad" porque no
contiene el ncleo esencial de la prohibicin ni "permite conocer cual es la conducta realmente conminada con la pena", creando as "un amplsimo espacio de
inseguridad jurdica" (el supuesto de hecho de la Sentencia era la captura de los
jilgueros)^^^.
Los delitos de peligro abstracto contra el medio ambiente y los tipos que se
remiten a preceptos administrativos de rango reglamentario {leyes penales en
blanco) son, pues, dos de las materias que suscitan mayores controversias.
En todo caso, como afirma ZUGALDA^^^, el imperativo de certeza que comporta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el mbito de la
garanta ''criminar (ya que se rechaza sin reservas que el mbito de lo prohibido o
de las agravaciones de la pena se determine a travs de clusulas generales vagas o
de difcil concrecin) que en el mbito de la garanta "penal" (donde por razones de
prevencin especial se admite una relativa indeterminacin de la pena). Las medidas de seguridad, desde luego, plantean una problemtica especfica.
El mandato de determinacin es la expresin singular ms importante del principio de legalidad^^^. Sin embargo, un sector muy relevante de la doctrina cientfica reconoce que su vigencia es ms normativa que fctica porque sus exigencias no
se cumplen en la prctica^^^. No solo eso, parece existir una cierta actitud de resig-
^^^Vid. MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre la inconstitucionalidad del artculo 335 del
Cdigo Penal: vulneracin del principio de legalidad penal. Su interpretacin restrictiva. En: Revista
mensual de gestin ambiental, n 17. Mayo 2000, pgs. 58 y ss.
^"^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282.
^^^SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin. En: La insostenible situacin del
Derecho Penal (Ed. Gomares. Estudios dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA), Granada, 2000,
pgs. 223 y ss. (traduccin de David Felip i Saborit).
2Ên sentido crtico: JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed., al pargrafo 4, nm. 28; KRAHL: Die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz
im Strafrecht, 1986, pgs. 411 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975,
pgs. 50 y ss.; SCHNEMANN, B., Nulla poena sine lege, 1978, pgs. 6 y ss. Cfr. SSS, E, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 225. Expresin del deterioro del principio de determinacin sera el conformismo que reina en la doctrina y en la Jurisprudencia al observar que no hay que
ser muy exigente con las consecuencias derivadas de este principio, hay que ser generosos, se dice (Cfr.
NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado; en: La insostenible situacin del Derecho Penal.
Granada, 2000. Caseu'es, pg. 532). As, JAKOBS, G., minimizando las exigencias de este principio,
dice: "(basta con) que se alcance un cierto grado de precisin, sin que ni siquiera sta deba ser excesiva ... y/o con (tal de) que sirva en Derecho Penal para una objetivizacin mnimamente identificable
o aseguramiento de un programa (de objetivos polticos). Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, pgs. 64 y ss.
Doctrina y jurisprudencia reiteran que no es necesaria la "determinacin" sino la "determinabilidad"
del contenido de la ley por va interpretativa, realizada por los Tribunales (Cfr. SSS, E, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 226). No deja de ser significativo que el Tribunal
Constitucional alemn no haya declarado inconstitucional ni una sola ley por violar el mandato de
determinacin, a pesar de que oportunidades de hacerlo ... ha tenido (Cfr. SSS, E, El trato actual,
cit, pg. 229).
534
nacin interesada ante la escasa importancia real de este axioma fundamental que
ha dejado de ser un principio para convertirse en un mero postulado^^.
La muy limitada vigencia fctica del mandato de determinacin, cuyas manifestaciones "tcnico legislativas" se examinan en el epgrafe posterior, tiene, probablemente, una explicacin compleja. Influye, desde luego, la falta de proclamacin expresa del mismo en la Constitucin, que ha propiciado una praxis tolerante
y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad, como se ha denunciado con
anterioridad^*^^ Tambin, desde luego, otros factores insoslayables como las limitaciones del propio lenguaje jurdico, la dificultad de describir los ataques a ciertos bienes jurdicos o la necesidad de acudir a clusulas generales y elementos
normativos ante la imposibilidad de tipificar hechos complejos de la realidad
social con la sola ayuda de elementos descriptivos-^^^. Pero, sin duda, intervienen
tambin otros factores de muy diversa ndole. As, la creencia (creencia legtima
o mera coartada expost) de que un lenguaje impreciso facihta mejor la jusdcia del
caso concreto-^^^ o la adaptacin de la ley a las exigencias sociales cambiantes^*^
contando con la labor de los Tribunales que acomodarn, despus, el tenor normativo a una y otras, sin tener que esperar al laborioso y lento proceso legisladvo
democrtico. As, puede conseguirse una respuesta inmediata al problema. Por
otra parte, solo un lenguaje impreciso del legislador permite el manejo instrumental del Derecho Penal que hoy se ha convertido en un perverso "superinstmmento de la poltica social y econmica", slido baluarte frente a la "grave erosin de las funciones de la moral social e individual"^^^. La vaguedad de la ley
sera, tambin, adecuada al objetivo polticocriminal de anticipar las barreras de
proteccin penal y, sobre todo, a la necesidad de contar con las expectativas de las
clientelas electorales y lobbies a los que siempre sirve mejor un "legislador desorientado" e impreciso-^*^^. Y a estos factores suelen aadirse otros dos de naturaleza sociolgica. En primer lugar, que la indeterminacin de la ley interesa tambin
a la doctrina y a los tribunales, porque con ella ganan cotas de libertad (interpretativa) y de poder^*^^. En segundo lugar, que el ciudadano hoy no teme al Estado
(ius incertum) sino que exige de ste seguridad frente al delito, de modo que una
interpretacin rigurosa del principio de determinacin podra convertirse ms en
un obstculo de la lucha contra el crimen que en una garanta del individuo^^^. En
este sentido, se aade que hoy da la sociedad solo considera delincuente potencial al "otro", esto es, no se considera a s misma destinataria de las leyes penales, por lo que no aprecia el componente garantista de este principio^^^.
^'Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 241. El autor contrapone los trminos "Prinzip" (principio) y "Grundsatz" (postulado).
^*"Vid. supra, en este mismo Captulo VI, d).l.
^''^Vid. en este mismo Captulo VI.f).3.
'"'^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 236 (y nota 86: resea
bibliogrfica de autores que mantienen tal posicin).
304(2;ff. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 237.
^'^^Sobre el problema, vid. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 238
(y referencias bibliogrficas).
'^^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 239 y 240.
307(^fj. SSS- p^ 1 trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 240 y 241.
38(^^j, SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 244.
^*^^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, pg. 243.
535^
6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervencin penal. Hiptesis

controvertidas: clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados,
tcnicas de reenvi, tipos penales abiertos, comisin por omisin, delitos
culposos, elementos normativos
En cuanto a la tipificacin de la conducta criminal {presupuesto), debe procurarse obviamente la mxima claridad y exhaustividad posibles en la instancia o
momento legislativo.
Exhaustividad, desde luego, no significa casuismo, ya que todo sistema casuista resulta rechazable por su propensin a crear lagunas y consiguiente necesidad
de complemento a travs de vagas clusulas generales^^^. Significa, antes bien, que
en el seno de una formulacin generalizadora deben tratar de resolverse las tensiones existentes entre seguridad jurdica y justicia del caso, con la adopcin de
criterios de diferenciacin^ ^^ La ley no puede prescindir sistemticamente de un
lenguaje generalizador, es decir, de la descripcin de los factores tpicos de un
grupo de casos^^^.
La tendencia actual, sin embargo, es ms bien la contraria-^'^. El signo "desformalizador" de la moderna poltica criminal viene imponiendo una tcnica
legislativa deliberadamente ambigua e imprecisa con la proliferacin de leyes
"indeterminadas", plagadas de conceptos porosos y trminos de fuerte componente valorativo, y "clusulas generales"^^"^. Dicha tendencia, ajuicio de NAUCKE^^^, reeja una voluntad poltica y conciliadora, flexible, que busca el mximo consenso para adaptar los mecanismos jurdicos a cambiantes exigencias
polticocriminales. Pero pone en tela de juicio el principio de divisin de poderes y suprime la importante barrera entre instancias "creativas" y "aplicativas"
del Derecho^^^.
Las llamadas "clusulas generales", los "conceptos jurdicos indeterminados",
los "tipos abiertos", la "comisin por omisin", los "elementos normativos" y las
tcnicas de "reenvi" son los supuestos ms controvertidos^^^.
^^"En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 254.
^''As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit, pgs. 145 y 146.
^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145.
^'^Refierindose a la realidad alemana, en este sentido: SCHNEMANN, B., Nulla poena sine
legel, Berlin, 1978, pgs. 7 y 8; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 254.
^''Ên el sentido del texto, constatando crticamente un proceso de relajacin signo de los tiempos
actuales: MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pgs. 95 y ss.; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
^'^NAUCKE, W., ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, Tbingen,
pgs. 13 y 14. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, ibdem.
^'^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
^'^No me referir al problema de los delitos que incriminan el incumplimiento de un deber
(Pflichtdelikte), por entender que tal estudio corresponde a la Parte Especial y no a una Introduccin
del Derecho Penal. Vid. SNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker-Humblot.
Berlin (1999); ROXIN, C , Strafrecht, A.T., B.I., 3" Edicin, Verlag, C.H. Beck, pg. 283.
536
El sistema de clusulas generales^^^ resulta, desde luego, incompatible con el

Estado de Derecho. Constituye un grave atentado contra los principios de legalidad
y divisin de poderes.
A dicho sistema acudi, por ejemplo, el ordenamiento penal nazi, cuando el
pargrafo 2 del StGB dispona: "Ser castigado el que cometa un acto que la ley
declara punible o que merezca serlo con arreglo a la previsin fundamental de
una ley penal y al sano sentimiento del pueblo". Una formulacin moderna,
igualmente rechazable, podra tratar de fundamentar genricamente la punibilidad declarando: "El que infrinja culpablemente los principios fundamentales del
orden social democrtico ... (ser castigado ...)"^^^.
Como se ha dicho, la ley - y slo la ley, no el juez, ni la Administracin- debe
describir de forma clara y exhaustiva la conducta prohibida y la pena que sta merece^^^. Las clusulas generales, por su deliberada ambigedad no permiten conocer
qu comportamientos concretos se castigan. Y el legislador pone a merced de la
decisin judicial, indebidamente, los lmites entre lo lcito y lo punible.
Desde un punto de vista cientfico y sistemtico, las clusulas generales representan la faz opuesta del casuismo. Aportan un alto grado de abstraccin e impiden
las lagunas. Pero tienen el peligro de la indeterminacin que pugna frontalmente
con las exigencias del principio de legalidad^^^
Prototipo sumamente expresivo del sistema de clusula general se ha considerado por un sector de la doctrina el derogado artculo 431 del Cdigo Penal
que defina con absoluta inconcrecin el "escndalo pblico": "El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escndalo o trascendencia, incurrir en las penas ..."^^^.
Distinto es el caso de los llamados ''conceptos jurdicos indeterminados"^^^, a
los que el legislador acude con frecuencia en el mbito del Derecho Penal "sexual"
y "poltico". Se trata de conceptos poco precisos que requieren una posterior y definitiva concrecin en la instancia judicial.
As, por ejemplo, la referencia al "pudor" y las "buenas costumbres" del
derogado artculo 431 del Cdigo Penal; o los conceptos de "reprochabilidad" y
"buenas costumbres" que utilizan, los pargrafos 240.2 y 226 a del StGB alemn,
^'^Sobre las "clausulas generales" y su significacin, vid: CLASS, W., Generalklauseln im

Strafrecht, en: Festschrift fr Eberhard Schmid, Gottingen, pg. 136 y ss; WOESNER, Generalklauseln
und Garantie. Funktion derStrafgesetze, en: Neue juritische Wochenschrift, 1963, pg. 273; LEMMEL,
Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970- Cfr.,
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 101. En la doctrina espaola, vid: MUOZ CONDE, R,
Introduccin, cit., pg. 95 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 146 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio, cit., pg. 889. QUINTERO OLIVARES, G., Represin
penal, cit., pg. 55 y ss. NAUCKE, W., ber Generalklauseln un Rechtsanwendung, cit., pgs. 13 y ss.;
SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 254 y ss.
3'9Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 889.
^^*^Las clusulas generales, por tanto, no slo vulneran el mandato de certeza y determinacin, sino
el principio de divisin de poderes.
32iVid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 95 y ss.
^^Ên este sentido, por todos, MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 96.
323cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 96: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 102.
537
respectivamente. En el Derecho Penal Espaol anterior a la democracia se han

sealado numerosos ejemplos^^'^.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado matizadamente respecto a los
conceptos jurdicos indeterminados, admitiendo la compatibilidad de los mismos
con el principio constitucional de determinacin, siempre bajo ciertos presupuestos
y con concretos lmites.
As, la Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, declara que "el principio
de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurdicos
indeterminados, aunque su compatibilidad con el artculo 25.1 C E . se subordina a la posibilidad de que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de tal forma que permitan
prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de
las conductas constitutivas de la infraccin tipificada" (en igual sentido, las
Sentencias 69/1989, 219/1989, 116/1993, 305/1993, 26/1994, 306/1994 y
184/1995).
Especial inters tiene el examen que hace la Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del "honor y dignidad militar" como concepto jurdico indeterminado.
Adolecen, tambin, de una no siempre admisible imprecisin ciertas clusulas
de las que se sirve el legislador, bien para definir la conducta prohibida; bien para
articular mecanismos agravatorios^^^.
Lo primero sucede con la definicin de injurias del artculo 208 ("la accin
o expresin que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimacin"). O con la frmula del prrafo segundo
del artculo 208 que define las injurias constitutivas de delito (las injurias que,
por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico
por graves). O con la diccin amplsima del artculo 368 ("actos de cultivo, elaboracin o trfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo
ilegal de drogas txicas ..."). O la no menos lata del artculo 576.1 ("... lleve a
cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboracin con las actividades o las
finalidades de una banda armada ...") 2 (... "y, en general, cualquier otra forma
equivalente de cooperacin, ayuda o mediacin econmica o de otro gnero, con
las actividades de las citadas bandas armadas ...").
Lo segundo, con las agravantes especficas previstas, por ejemplo, para los
delitos patrimoniales en los artculos 235.2 ("grave quebranto"), 235.3 ("especial
gravedad", "especial consideracin"), 250.6" ("especial gravedad"), art. 264.5"
("grave situacin econmica"); o, para los delitos socioeconmicos, en los artculos 281.2 ("grave necesidad"), artculo 286.2" ("notoria importancia"), 286.3"
("grave dao a los intereses generales"), 287.2 y 296.2 ("intereses generales o ...
una pluralidad de personas"); o para los delitos contra la salud pblica, en los
artculos 366 ("extrema gravedad"), 369.3" ("notoria importancia"), etc.
^^"^Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 96. Como advierte el autor, los conceptos
jurdicos indeterminados entraaran el riesgo de que el juez interprete los mismos de acuerdo con sus
convicciones morales que pueden no coincidir con las sociales mayoritarias.
^25As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 283.
538
Otro supuesto controvertido es el de las diversas tcnicas de reenvo, en particular,

el de las leyes penales "en blanco", que se ha analizado en otro lugar de esta obra^^^.
El Tribunal Constitucional se ha ocupado en diversas resoluciones del problema
que suscitan desde el punto de vista del principio de legalidad y sus diversas manifestaciones (mandato de determinacin, de tipicidad, etc.). As, en las Sentencias
24/1996, de 13 de febrero, 111/1993, 122/1987, 34/1996, de 11 de marzo, etc.
La Sentencia 24/1996, de 13 de febrero, declara: "... la tcnica que permite
completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvo normativo, constituye
una prctica que, si bien desde la ortodoxia conceptual puede justificar ciertos recelos iniciales, resulta de todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los lmites que deslindan la actuacin lcita de aqulla que no slo no lo es, sino que lleva aparejada
la ms enrgica y contundente reaccin que permite el ordenamiento jurdico,
como es la sancin penal" (Fundamento jurdico, 3). Y la 122/1987, estima compatible esta tcnica de reenvo con el principio de legalidad "siempre que se den los
requisitos siguientes: que el reenvi normativo sea expreso y est justificado en
razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar
la pena, d certeza, o como seala la citada Sentencia del T.C. 122/1987, sea de la
suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la funcin de garanta del
tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada".
Los llamados ''tipos abiertos''' han suscitado, tambin, una conocida controversia doctrinaP^^. Constituyen, a juicio de WELZEL^^^, estas figuras delictivas una
excepcin al principio de determinabilidad legal de la punibilidad, por cuanto la
materia de prohibicin no se define (tipifica) de forma completa y exhaustiva en la
instancia normativa, en el tipo legal, sino incompleta, parcial, requiriendo su necesario complemento por la va jurisdiccional. La ley slo describe una parte de las
caractersticas del injusto: la concrecin de ste corresponde al Juez.
Ejemplo paradigmtico de tipo "abierto" es, en el Cdigo Penal espaol, la
definicin del delito de coacciones: "El que sin estar legtimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o le compeliere a
ejecutar lo que no quiera, sea justo o injusto, ser castigado ..." {art. 172).
Una descripcin exhaustiva de la materia de prohibicin en el momento legislativo no siempre es posible sin incurrir en un casuismo extremo tampoco deseable.
Pero la tcnica de los tipos abiertos supone una sensible limitacin del principio de
legalidad: por ello, slo es legtimo acudir a la misma cuando la propia naturaleza
de las cosas impida determinar legalmente "a priora' todas las caractersticas del
comportamiento prohibido. Excepcionalmente, pues^^^.
326Yj supra, Captulo V, apartado V (Estructura lgica de la norma: supuestos especiales).

^27vid., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 23; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 186 y 187; RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 889; BUSTOS
RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 86 y 87.
328WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 82.
329por todos, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 286.
539^
En todo caso, y desde un enfoque garantista Cnullum crimen'') los tipos abiertos sobrepasan el lmite de lo tolerable cuando no se desprende, sin ms, de los mismos el "ncleo fundamental" de la materia de prohibicin y el complemento jurisdiccional es ms cualitativo que cuantitativo^^^.
La comisin por omisin -e incluso, los delitos imprudentes- seran para un
sector doctrinal modalidades ''sui generis"" de los tipos abiertos, ya que la llamada
"posicin de garante", en el primer caso, y la falta de diligencia, en el segundo, se
concretan y deciden no en la instancia legislativa sino en el posterior momento jurisdiccional^ ^
La omisin impropia o comisin "por omisin" suscita serios recelos, como tcnica legislativa, ya que implica una "equiparacin" u "homologacin" por va interpretativa. A diferencia de los delitos propios de omisin, inequvocamente tipificados
en la ley, los de comisin por omisin proceden de los correlativos tipos comisivos
siendo el Juez quien, caso a caso, decide cundo no impedir activamente la causacin
de un resultado (omisin) equivale a causarlo, a producirlo (comisin); o, lo que es
lo mismo: cuando "deba" el omitente haber evitado el resultado, por hallarse en
situacin jurdica de "garante".
Por ello, algunos autores estiman que estas figuras delictivas pugnan con las exigencias del Estado de Derecho^^^ y sugieren, bien la inclusin de una clusula habilitadora que legitime el uso de esta tcnica, en la Parte General del Cdigo, bien la
inevitable tipificacin "M singuW de los supuestos de omisin impropia con relacin a cada tipo comisivo^^^.
No obstante, la "naturaleza de las cosas" hace difcil en algunos casos -y con
relacin a ciertos bienes jurdicos- el empleo de una tcnica legislativa distinta.
La heterognea gama de situaciones que sirven de base a la "posicin de garante" convierte en inviable tanto una definicin casustica "M/ singuW" del deber de
impedir el resultado, a propsito de cada tipo comisivo; como una formulacin
genrica, a modo de clusula general, de dicho deber de garante, prescindiendo
de cada tipo comisivo y de la concreta situacin del autor especto al resultado que
no impidi-^^"*.
Tambin los delitos culposos o imprudentes entraan una limitacin singular a
las exigencias del "nullum crimen". Pues en estas figuras es el Juez -no el legislador- quien decide, caso a caso, cual es el cuidado objetivamente "debido", de suerte que ni puede conocerse, de antemano, el contenido preciso de la prohibicin ("/ex
certa''), ni sta se concreta exhaustivamente en el momento previo legislativo.
^^"En este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87.
^^'As, WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista. Barcelona (Ariel), (versin castellana y notas de J. Cerezo), pg. 45 y 46.
^^Âs, H. MAYER, Die gesetzUche Bestimmheit der Tatbestande, en: Materialen zur
Strafrechtsreform, 1954, Bonn, L, pg. 274 y ss. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio,
cit., pg. 889.
^^^Proponen una tipificacin de los correspondientes supuestos a propsito de cada tipo de la Parte
Especial -y por razn de las exigencias del Estado de Derecho- : GRNWALD, en ZStW, 1958 (70),
pg. 425; BUSCH, Weber-Festschrift, pg. 203 y ss.; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 462.
^^'^Justificando los tipos de omisin imropia, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 462 y ss.
540
El problema, sin embargo, se relativiza. De una parte, porque existen obstculos tcnicos insalvables para tipificar en la ley, con frmulas claras y operativas, criterios que expresen el "cuidado o diligencia debidos", dada la
inmensa riqueza de situaciones de la vida real. De otra, porque an no siendo
fcil, la ley si puede -y debe- suministrar criterios slidos que guien la labor
del Juez^-^^.
Finalmente, tambin merecen ser contemplados los ""elementos normativos" del
tipo, que reclaman del Juez una "valoracin".
Dichos elementos, lgicamente, aportan menos claridad y certeza que los elementos "descriptivos". Potencian el arbitrio judicial, la inseguridad y pueden poner
en peligro las garantas consagradas en el "nullum crimen", por lo que han de
emplearse con mesura-^^^.
Por ejemplo: los trminos "grave deformidad" {artculo 149, del Cdigo
Penal), "miembro no principal" {art. 150), "trato degradante" (art. 173), "integridad
moral" (art. 175), "carcter particularmente degradante o vejatorio" (art. 180.1"),
"medios especialmente peligrosos" (art. 180.5"), "exhibicin obscena" (art. 185),
"peligro manifiesto y grave" (art. 195.1), "riesgo grave para la salud" (art. 196),
"secretos" (art. 199.1), "morada" (art. 202.1), "temerario desprecio hacia la verdad" (art. 205), "fama", "dignidad" y "propia estimacin" (art. 208). "graves"
(art. 208.2 y 209), "concreto peligro" (art. 229.3 y 231.2), "sustancias perjudiciales para su salud" (art. 232.2), "grave quebranto" (art. 235.2), "especial gravedad
... o perjuicios de especial consideracin" (art. 235.3), "grave situacin econmica" (art. 235.4), "especial gravedad" (art. 250.6"), "grave situacin econmica"
(art. 264.5"), "graves estragos" (art. 266), "peligro" (art. 266), "especial trascendencia econmica" (art. 271.a), "especial gravedad" (art. 271.b), 276.1), "secretos" (art. 278.1), "situaciones de grave necesidad o catastrficas" (art. 281.2),
"notoria importancia" (art. 286.2"), "grave dao" (art. 286.3"), "especial trascendencia" (art. 305.b), "situacin de necesidad" (art. 311.1 y 315.1"), "peligro
grave" (art. 316), "imprudencia grave" (artculos: 142.1, 146, 152, 158, 267,
317), "extrema gravedad" (art. 370 C.P.), etc., son algunos ejemplos de elementos normativos de los primeros quince ttulos del Libro II que exigen una valoracin judicial.
De los elementos "normativos" no es posible prescindir, porque no siempre cabe
delimitar exhaustivamente la materia de prohibicin mediante descripciones. Pero
tampoco es admisible que el legislador traslade al Juez una carga que no corresponde a ste eludiendo la obligacin de precisar en el previo momento normativo
los contomos de la conducta antijurdica.
Los elementos normativos introducen, necesariamente, un componente de subjetivismo en la interpretacin de los tipos penales que da lugar, a menudo, a doctrinas jurisprudenciales discrepantes, en detrimento del principio de igualdad. Pero a
esto se aade la singularidad de un mecanismo, habilitado por el artculo 264 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que procura unificar la doctrina casacional del
^'^Vid., en este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 200 y 20L
"Ên el sentido del texto, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 285 y
286; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 95.
541
Tribunal Supremo: los llamados "acuerdos no jurisdiccionales"^^^. La particularidad de los mismos reside, precisamente, en que realizan una funcin interpretativa
e integradora trascendental a pesar de no proceder de un ''TribunaV\ en el ejercicio
de \di jurisdiccin, que falla sobre el caso concreto. No son, por tanto, doctrina jusrisprudencial, pero orientan y guan sta.
As, por ejemplo, el acuerdo no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 se pronunci sobre si la prdida de piezas dentarias constituye - o n o - un supuesto de
deformidad previsto en el artculo 150 del Cdigo Penal. El de 21 de enero del
2000 hizo lo propio respecto a las pistolas detonadoras, al existir dudas y controversias sobre su consideracin como ''armas u otros medios igualmente peligrosos" a los que se refiere el artculo 242.2" del C.P. El acuerdo de la "Junta
General" de la Sala Penal del Tribunal Supremo deliber sobre las cuantas que
permiten apreciar la agravante de ''especial gravedad atendida el valor de la
defraudacin", descrita en el artculo 529.7"y artculo 250.6", de los Cdigos de
1973 y 1995, respectivamente. El de 27 de marzo de 1998 se pronunci sobre la
posibilidad de subsumir en el artculo 390.1", la sustitucin de la placa de matrcula de un vehculo de motor por la de otro. El Pleno no jurisdiccional del 28 de
junio de 2002 examin si la alteracin de los datos contenidos en la banda magntica de una tarjeta autntica puede subsumirse en el artculo 387, en relacin
al 386, del Cdigo Penal, anticipndose a la reforma de ste que entrar en vigor
en octubre del 2004. En materia de delitos contra la salud pblica merecen especial mencin los acuerdos no jurisdiccionales adoptados en tomo a tres cuestiones controvertidas: en que supuestos (qu drogas o principios activos) se produce "grave dao a la salud", cuando debe reputarse la cantidad de droga "de
notoria importancia" y los casos de "extrema gravedad'. A lo primero se refieren los acuerdos no jurisdiccionales de 7 de junio de 1994 (sobre el "xtasis" o
M.D.M.A.) y de 23 de marzo de 1998 (sobre el "rohipnol"). En cuanto a las dosis
necesarias para apreciar la "notoria importancia" debe mencionarse el acuerdo
no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 que concreta el nmero de dosis
requeridas a los efectos del artculo 369.3" e\ Cdigo Penal y el correlativo consumo diario estimado en gramos; y, en particular, el de 25 de septiembre de 1991
(sobre el hachis). La expresin "extrema gravedad" (hoy artculo 370) se analiza en el Pleno no jurisdiccional de 27 de abril de 1995.
A las "clusulas normativas" se ha referido, tambin, el Tribunal Constitucional, que ha declarado las mismas compatibles con el mandato de determinacin,
derivado del nullum crimen, siempre que concurran ciertos requisitos que la jurispmdencia del alto Tribunal precisa (as. Sentencias 34/1996, de 11 de marzo,
62/1982 y 151/1997, de 29 de septiembre).
La Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional ha
declarado a este respecto que "las exigencias dimanantes del principio de legalidad pueden ser compatibles con el empleo de clusulas normativas necesitadas
de complemento judicial, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse res-
^^^Sobre los plenos "no jurisdiccionales" de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, vid. GRANADOS PREZ, Carlos, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para unificacin
de la Jurisprudencia, Aos 1991-2002, 2* Ed., Tirant lo Blanch, 2003, de donde tomo la informacin
que sintetizo en el texto. Vid. en este mismo Captulo, supra, VI. f).l.a' ("garanta criminal").
542
petado el principio de legalidad es preciso que la complementacin exista realmente ... En todo caso -contina el referido fallo- admitir la compatibilidad
entre el artculo 25.1 CE y la incorporacin en los tipos sancionadores de clusulas normativas abiertas, no significa que el legislador pueda recurrir indiscriminadamente al empleo de estos conceptos, ya que tan slo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la
perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en trminos ms precisos" (fundamento jurdico 3). Y contina la sentencia comentada:
"... si se admiti la constitucionalidad del precepto aqu enjuiciado a pesar de
incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos eran determinables, de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del legislador al intrprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos
preceptos hacindolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma.
Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del
aplicador y, en especial, respecto del Juez, la presencia de clusulas normativas
necesitadas de valoracin judicial obliga a ste a indagar los cnones objetivos
que han de regir dicha valoracin, atendiendo, en casos como el presente, a los
valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la
perspectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin"
(Fundamento jurdico 3). Y concluye: "Todo este proceso de concrecin de las
clusulas relativamente indeterminadas ... ha de hacerse ... de modo explcito.
El dficit de la ley slo es compatible con las exigencias del principio de legalidad si el Juez lo colma. Y la nica manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con el artculo 25 CE. es hacer expresas las razones que determinan
la antijuricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y
los dems elementos que exige la licitud constitucional del castigo ..."
(Fundamento jurdico 3).
6.6.3.2.
En cuanto a la consecuencia
jurdica
El ''nullum crimen'' exige, tambin, un cierto grado de determinacin en la consecuencia jurdica que se asocia a la conducta prohibida o al estado peligroso. Sin
perjuicio, como se ver, de los oportunos "mrgenes penales", de un "prudente y
discreto" arbitrio judicial, compatible con los postulados del Estado de Derecho y
requerido por las necesidades individualizadoras del tratamiento y por las modemas
orientaciones de poltica criminaP^^. No basta, pues, con que la pena se encuentre
prevista en la ley {''nulla poena sine praevia leg"), es preciso que la ley determine
la clase, duracin y caractersticas de aqulla. En otro caso, se burlara el principio
de legalidad.
Inicialmente, en los primeros momentos de reaccin contra la arbitrariedad del
Antiguo Rgimen, se pens que la lgica vinculacin del Juez a la ley implicaba la
338AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., El principio de legalidad, cit., pg. 890; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 148; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 284.
543
aplicacin literal de sta, atenindose el rgano jurisdiccional a unas penas fijadas

con total precisin para cada caso^^^.
El sistema de las penas ''absolutamente determinadas" responda al monopolio o reserva que la idea del pacto social y de la divisin de poderes establecan en favor de la ley, terica expresin de la voluntad de la mayora; as como
a la desconfianza fi"ente al arbitrio judicial del Antiguo Rgimen y a la creencia
de que slo la pena absolutamente determinada poda realizar el principio de
igualdad ante la ley^'*^. Por eso se prohibira toda actividad que no fuera la puramente "mecnica" de subsumir el hecho en el precepto legal, e incluso los
comentarios de las leyes. Este modelo fue seguido, entre otros, por el Cdigo
Penal francs de 1791.
Pero pronto se super el sistema de las penas absolutamente determinadas, al
constatarse que el Derecho no es pura lgica, que la vida desborda a la ley constantemente; que no es fcil encontrar dos casos exactamente iguales y que el Juez,
cuando tiene que elegir entre la iniquidad y la prevaricacin, opta por esta ltima^"^'.
El propio Cdigo Penal francs de 1810, rectificara el legalismo de su predecesor
estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un mximo y un
mnimo dentro de los cuales, el Juez podra fijar la pena con entera libertad: pena,
pues, relativamente determinada.
Nuestros Cdigos optaron por la versin originaria francesa ms legalista. A
diferencia del Cdigo Penal francs de 1810, dividieron la pena en tres grados;
hasta la reforma de 1944, si no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, el Juez deba imponer la pena en su grado medio; en todo caso, si concurran
las primeras era preceptiva la aplicacin del grado mximo, y la del mnimo, si
las segundas, con lo que -salvo algn supuesto excepcional- el arbitrio del Juez
quedaba encerrado en el estrecho marco ofrecido por cada grado^"^^. De hecho,
aunque las reformas de 1932 y 1944 han pretendido ampliar el arbitrio judicial
-y lo han ampliado- no obstante, el sistema espaol adolece de una rigurosa vinculacin a la determinacin legal de la pena^"^^, que se exacerba, incomprensiblemente, con la reforma introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre,
de trasnochada orientacin ordenancista, y la nueva redaccin del artculo 66 del
Cdigo Penal (ste dicta ahora no cuatro sino ocho reglas para la determinacin
de la pena).
Tales condicionarriientos pugnan, sin embargo, con las modernas orientaciones
legislativas, que muestra el Derecho comparado, y con las exigencias de la prevencin especial, resaltadas por la moderna Poltica Criminal. Porque ambas revelan una
clara tendencia a potenciar el arbitrio judiciaP'^'*. Arbitrio, eso s, que no significa
^^Âs, BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.: "Tampoco la autoridad de interpretar
las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores" (Introduccin, IV).
^'ÔCfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
34'As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 142 y 143.
^'^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
^^Ên este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 163. Sobre el
problema, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 284.
^'^^Como resalta MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 148.
544
creacin libre del Derecho, ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determinacin legal de la pena, sino libre empleo y combinacin por el juez de los criterios
"objetivos" que presiden la "medicin de la pena"; criterios que an no se encuentran en un estadio de suficiente elaboracin cientfica y doctrinal, pero que han de
extraerse de los fines de la pena en el Derecho Positivo. As entendido el arbitrio judicial, es lgica la necesidad de potenciar el mismo: por razones de justicia, que impone el trato desigual de los supuestos desiguales; y por razones de prevencin especial, principio que tiende a imponerse en la esfera de aplicacin judicial de la pena,
en la medida en que ste sea compatible con la prevencin general y sus dos lmites
fundamentales: los principios de culpabilidad y de proporcionalidad^"^^.
Pero conviene relativizar. Valores tan fundamentales como la seguridad se
viven y experimentan de un modo muy diferente en los diversos modelos jurdicos como consecuencia de poderosos condicionamientos histricos, culturales e
incluso antropolgicos. Una pena abstracta de prisin de seis meses a quince
aos, se reputara, sin duda, incompatible con las exigencias de certeza, derivadas del principio de legalidad (rede: seguridad), -en modelos jurdicos de nuestro entorno cultural- por su amplsima extensin. Sin embargo, en otros modelos
-como el japons, por ejemplo- no ofrecera reparo alguno. En el Cdigo Penal
Japons se contemplan penas privativas de libertad de considerable extensin,
hecho que se asume como normal por la doctrina y la opinin pblica^"^^.
6.6.3.3.
En relacin a las medidas de seguridad
Dos observaciones hay que formular en cuanto a las exigencias del "nullum crimen", a propsito de los tipos que establecen estados peligrosos y medidas de seguridad. En primer lugar, la dificultad adicional que existe en los mismos para respetar efectivamente las garantas que reclama el ''nullum crimen''. En segundo lugar,
la conveniencia de someter a lmites, los ms precisos posibles, dichas "medidas de
seguridad". Lo primero es obvio, por la propia naturaleza de estas consecuencias
jurdicas, y por las caractersticas del presupuesto al que se refieren. En efecto, la
medida no tiene su fundamento en el hecho concreto cometido culpablemente, sino
en el estado de peligrosidad en que se encuentra el sujeto, establecindose por razones de prevencin especial. La duracin de una medida -pinsese, por ejemplo, en
una medida "curativa"- no puede tcnica y conceptualmente determinarse "a priori"-, porque est orientada al futuro. Por otro lado, el presupuesto de la norma que
contempla un estado de peligrosidad es mucho ms complejo (no es un "hecho",
sino un "estado") y ms difcil de tipificar^"^^. Hasta el punto de que se ha mantenido que las medidas de seguridad son incompatibles con el Estado de Derecho. La
^"^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 148.
^"^^Sobre la amplsima extensin de las penas en el Cdigo Penal Japons, que pugna con nuestra
concepcin del principio de legalidad (rectius: de seguridad jurdica), vid. LLOMPART, J.SJ., Teora
y realidad del Derecho, Editorial Edeval, Valparaso, 1989.
^"^Êxiste unanimidad doctrinal a este respecto. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 149; MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 97; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 163.
545^
segunda puntualizacin se refiere a la necesidad de trazar lmites fijos a las medidas, por ms que esto sea, a veces, difcil, sobre todo el caso de algunas medidas
como las de carcter "curativo". La alternativa propuesta por algn autor, en el sentido de sustituir el principio de "legalidad" por el de "jurisdiccionalidad"^^^, no
parece ser una solucin vlida, por la dificultad de conciliar este ltimo principio
-separado del de "legalidad"- con las garantas derivadas del Estado de Derecho. El
primer lmite viene dado por la posibilidad de condicionar la medida a la previa
comisin de un hecho tipificado en la ley como "delito"; ste no sera, claro est,
fundamento de la medida, pero s presupuesto para la aplicacin de la misma, con
las garantas que implica la obligada referencia a un tipo legal objetivo^"^^. El segundo lmite, intentado con xito slo parcial por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, consisti en reclamar ciertos presupuestos a la gravedad de las medidas
que se imponen y al contenido de stas: duracin, nmero de medidas idnticas que
cabe aplicar, etc.^^. Por ltimo, la aplicacin de las medidas por los rganos de la
jurisdiccin criminal parece ser una garanta insoslayable de la seguridad jurdica.
Con todo, no puede olvidarse que la aplicacin del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada^^^. El vigente
Cdigo Penal ha procurado paliar tales problemas. Primero, suprimiendo las medidas ;7re/e//cwa/e5 (art. 6.1 y 95.1"), al condicionar la aplicacin de cualquier medida a la previa comisin de un delito; con lo que la peligrosidad a la que las medidas hacen referencia ser, en lo sucesivo, peligrosidad criminal, no social (art.
95.2": "probabilidad de comisin de nuevos delitos"). Despus, haciendo extensibles tambin a las medidas las garantas penales que su Ttulo Preliminar dedica a
las penas (artculos 1, 2, 3 y 6). Por ltimo, subrayando los criterios de necesidad
y proporcionalidad (art. 6.2) como determinantes para la imposicin de las medidas y limitando las que implican privacin de libertad (art. 95.2) de suerte que el
intemamiento se concibe con carcter excepcional (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 104).
Por otra parte, a tenor del artculo 95.1 slo se pueden aplicar medidas de seguridad "a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo
siguiente de este Cdigo ..." (esto es, inimputables y semiimputables peligrosos).
6.7. Crisis del principio de legalidad?

De lo expuesto a propsito del "mandato de determinacin" en pginas anteriores^^^ se desprende que el nullum crimen es un desidertum no susceptible de cumplimiento absoluto. Frente al ideal positivista que esperaba de la ley una certeza
total, mxima, suponiendo que el Juez poda actuar como mero autmata, como
348Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 89L

^'^Âs, RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 89 L Criterio que sigue el vigente
Cdigo Penal en sus artculos 6.1 y 95. T.
^^''Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 149 y 150.
^^Âs: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 163.
^^^Vid. supra, en esta misma obra, lo expuesto a propsito del principio de determinacin
(Captulo VLVI.f) 3.a')).
546
"boca de la ley" para garantizar al ciudadano la seguridad jurdica pretendida, hoy

parece obvio que el equilibrio entre "certeza" y "seguridad" es mucho ms precaJ^Q353 y qyg QI modelo del positivismo requiere de una redefincin porque del
''nullum crimen'' solo cabe esperar cotas razonables de seguridad jurdica, pero no
una certeza absoluta. Exclusivamente en este sentido es correcto, pues, hablar de
una crisis del principio de legalidad, no en otros.
Es cierto que la aplicacin del Derecho por los jueces dista mucho de esa simple y lgica operacin de subsuncin del hecho bajo la norma, tal y como era definida por la Ciencia del Derecho clsica. La Hermenutica y la Sociologa han
demostrado convincentemente que, por el contrario, se trata de un complejo y
sinuoso proceso de concrecin de la norma a la realidad en el marco de los sistemas sociales, por lo que la moderna doctrina desplaza el centro de inters en dicho
proceso de concrecin del programa de la norma al mbito de sta, es decir, a la
premisa fctica, invocando, incluso, el Wmmo poder normativo de lo fctico^^'^.
Es obvio, por otra parte, que a lo largo del proceso hermenutico, el Juez no es
solo la boca de la ley, y que el inevitable subjetivismo que toda exgesis de una
norma comporta se ver muy potenciado por aquellos elementos del tipo penal
que reclaman un juicio de valor del Juez (elementos normativos, clusulas generales, tipos abiertos, etc.), con riesgo de grave quebranto de la certeza, de la seguridad jurdica, e incluso de la igualdad ante la ley por la posibilidad de que se dicten por aquel resoluciones contradictorias y discrepantes en hechos idnticos. A
ello ha aadido la Sociologa Criminal una objecin adicional: que el Juez no
prescinde en ningn momento de sus prejuicios (estereotipos) e intereses, no
siempre ajustados a la voluntad objetiva de la ley, producindose as una desviacin sustancial entre el mandato normativo abstracto y el resultado final del proceso de aplicacin del mismo a la realidad social histrica concreta^^^. Todas estas
observaciones son correctas, incluso cuando al apelar a las limitaciones derivadas
del propio lenguaje se advierte, siguiendo a la moderna teora lingstica, que en
definitiva, el significado ltimo del lenguaje -incluso el jurdico- no es el que
ofrecen las formulaciones legales sino el uso (social) del mismo^^^.
El legislador no podr prescindir nunca de un lenguaje abstracto, generalizador,
ni es fcil imaginar -al menos con relacin a muchos bienes jurdicos- que renuncie al empleo de tcnicas que reclamen una valoracin subjetiva por parte del Juez.
Este, desde luego, ni ha sido ni puede ser un autmata que aplique ciegamente la
voluntad de la ley. Pero esto no significa que el nullum crimen se halle en crisis, o
que este principio deba ser sustituido por otro menos exigente. Lo que est en cri-
353En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 223.
^^^^Vid. en esta obra, infra, Captulo IX, III. 1 .a) ("saber sistemtico" y "saber problemtico") donde
me refiero a las modernas teoras de la Hermenutica.
355Refirindose a la "justicia de clase", vid. SCHREIBER, H.L. (citado por CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220). Como objecin general que realiza el "labeling
aproach", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa (3* Ed.), cit., pgs. 892
y ss. y 898 y ss.; como crtica a la funcin jurisdiccional, desde los modelos conflictuales, de base marxista o no marxista, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., op. cit., pgs. 925 y ss. y 946 y ss.,
respectivamente.
356Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, citando las tesis de
WITTGENSTEIN.
547
sis es el ideario ilustrado- positivista que esperaba del nullum crimen lo que no
poda esperar del mismo: la seguridad jurdica total, la certeza absoluta.
No obstante, el nullum crimen sigue siendo -y ser- una garanta del ciudadano, fiel al significado poltico profundo que sella los orgenes de este principio. Una
garanta de objetividad, de imparcialidad, de transpariencia del ius puniendi que
refuerza la confianza del ciudadano en el Estado de Derecho^^^.
Si se prescindiera del nullum crimen o si la vigencia de este principio no fuese
efectiva, cobrara dramtica realidad la conocida alegora de LEWIS CARROLL ...
de la Furia y el ratn^^^.
Que la comprensin clsica (recte: ilustrada) del principio de legalidad se halla
en crisis y requiere, en la actualidad, una reformulacin es todo un lugar comn en
la doctrina^^^. Hoy, por muchas razones, parece obvio que el ideal ilustrado de
sumisin absoluta del poder penal del Estado a la voluntad objedvada en la ley es
una pura utopa-^^^.
Ante todo, el Juez no es la "boca de la ley", como pretendan ingenuamente los
ilustrados, ni el silogismo judicial una fra operacin de subsuncin, pura hermenutica, anclada en la lgica formal. Guste o no guste reconocerlo, la aplicacin de
la ley al caso concreto -el proceso de concrecin del mandato normativo a la realidad social- tiene un tenso y conictivo recorrido en la sociedad moderna, plural y
democrtica que dista mucho de la visin idflica que describen los clsicos al referirse a la interpretacin de la ley. En dicho proceso de concrecin de la norma general y abstracta al caso singular, sinuoso y plagado de contradicciones, las decisiones
judiciales -nunca libres de prejuicios, condicionamientos inevitables y lgico subjetivismo- desempean una rica funcin dinmica y constitutiva, no, desde luego,
arbitraria o decisionista^^^ pero si creadora de Derecho dentro del marco no siempre rgido y preciso que la ley disea.
Por otra parte, y como se ha sealado ya-^^^, el signo desformalizador de la
moderna poltica criminal genera una tcnica legislativa en materia penal deliberadamente ambigua y flexible, muy proclive al uso generalizado de recursos poco
compatibles con las exigencias de determinacin y certeza que el nullum crimen
reclama (tcnicas de reenvo, elementos valorativos del tipo, clusulas generales,
tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados, etc.).
Pero la carga de profundidad ms preocupante contra los propios cimientos del
principio de legalidad procede de orientaciones filosficas y criminolgicas (marxismo, criminologa crtica, etc.) que cuestionan la concepcin de la ley como
3"As, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 223.

^^^Vid. supra, en esta misma obra y captulo, apartado VI, f).
359Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220.
^ÔCfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220, citando la obra paradigmtica de SCHREIBER, Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes nullum
crimen, nulla poena sine lege. 1976, pgs. 223 y ss.
36'As, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 221.
362Y SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255;
tambin, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 95 y ss. Vid. supra, en este mismo Captulo
VI,VI, f), 3, a'.
548
expresin de la voluntad de la mayora social y de los intereses genrales^^^, minando as el propio fundamento material y legitimador del nullum crimen. Pues si
-como mantienen los crticos de los modelos consensales- la ley, en realidad,
encama los intereses de una minora y los jueces, "meros administradores de la criminalidad"^^^ al servicio de aquellos, aplican el Derecho a espaldas del bien comn
363vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003),
Captulo XXI (Teoras del conflicto), 1 (El paradigma de control); 3.c) (Teoras del conflicto social y
modernas investigaciones empricas: las tesis de CHAMLISS, W., SEIDMAN, R., QUINNEY, R.,
TURK, A. y otros); 4) Teoras del conflicto social de inspiracin marxista: criminologa radical, criminologa crtica y nueva criminologa (las aportaciones, entre otros, de PLATT, A., TAKAGI, R,
SCHWENDINGER, H. Y J., QUINNEY, R., CHAMLISS, W., Y KRISBERG, B.); 4.b (Criminologa
marxista contempornea: proposiciones tericas) y 4.b.a' (postulados del modelo "radical")364Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXI, subapartados citados en la nota anterior. CHAMBLISS, W. y SEIDMAN, R., son un
ejemplo paradigmtico de las concepciones conflictuales para las que la ley no expresa la voluntad de
la mayora social ni los intereses generales (Law Order and Power, 1971, Addison-Wesley, Reading).
Para los autores, el proceso real de creacin de las leyes dista mucho de la imagen buclica que patrocina el modelo del consenso. El supuesto bien general, los intereses pblicos no explicaran con realismo la gnesis del Derecho, inseparable de ciertos grupos de inters (pg. 73). El ordenamiento jurdico -aaden- no expresara, por tanto, con neutralidad un inexistente cdigo de valores mayoritario,
producto del consenso social, sino los particulares intereses y concepciones de concretos grupos. Y la
posibilidad de que la ley acoja los sistemas de valores propios de cada uno de los subgrupos que integran la sociedad pluralista no se repartira de forma igualitaria entre ellos, sino en funcin de la posicin poltica y econmica de los mismos respecto a las estructuras de poder (op. cit., pgs. 473 y 474),
En cuanto al momento ulterior de la "aplicacin" del Derecho, CHAMBLISS Y SEIDMAN censuran
la supuesta imparcialidad de las estructuras ms objetivas y libres de valores del sistema: los Tribunales de Justicia (op. cit., pg. 75). Para los autores, la Jurisprudencia tampoco es neutral (op. cit., pg.
75). Los jueces crean Derecho, fundando sus resoluciones en criterios valorativos que no proceden del
Derecho Natural sino de sus propias concepciones personales (op. cit., pgs. 125 a 151). Adems,
diversos factores sociolgicos (extraccin social del Juez, rol de la magistratura, tipo de formacin de
los magistrados, etc.) contribuyen a que los criterios y valores de las decisiones judiciales beneficien
de antemano a las clases privilegiadas en detrimento de las deprimidas (op. cit., pgs. 95 a 115). En
definitiva, segn CHAMBLISS Y SEIDMAN (op. cit., pg. 503), tanto en su estructura como en su
funcionamiento, las agencias oficiales del sistema actan al servicio de los intereses de los grupos de
poder cuando crean o aplican el Derecho. La naturaleza burocrtica de tales agencias y la conexin de
las mismas con la estructura poltica de la que forman parte explica el comportamiento sesgado, discriminatorio y mediatizado del control penal (op. cit., pg. 269).
Que la justicia penal no se halla organizada para "luchar" contra la criminalidad, sino para "administrarla" es una de las tesis de la Criminologa radical. Segn sta, el ordenamiento jurdico, dinmicamente considerado, esto es, el proceso de creacin de las leyes y de posterior aplicacin de tales leyes a
la realidad social, sera un instrumento de la clase capitalista dominante para asegurar sus intereses, un
instrumento para explotar a las clases deprimidas reforzando y perpetuando las estructuras de poder. El
Derecho Penal, a su vez, constituira el medio ms representativo de tal dominacin, que reclutara la criminalidad de las clases sometidas. En sntesis: las instancias del control social (Polica, Fiscala,
Judicatura, funcionarios de prisiones, etc.), genuinos "administradores de la criminalidad", reclutaran la
poblacin delincuencial de su cantera natural (clases trabajadoras), llevando a cabo, por tanto, el "trabajo sucio" siempre al servicio de los intereses de los poderosos. La actuacin del control social sera siempre selectiva y discriminatoria (justica de clase), dado que el Juez no es neutral sino que se sirve de la
coartada del Derecho Natural o de los intereses generales para ocultar su compromiso y sumisin a los
intereses de las clases dominantes. (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXI, 4.b.a'.; tambin, SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs. 40 y ss.).
549
y los intereses generales, entonces el ''nullum crimen" pierde su componente sustantivo y garantista, convirtindose el imperio de la ley en un simple formalismo.
El principio de legalidad (y, en particular, el mandato de determinacin que
forma parte del mismo) se ve hoy tambin sutilmente amenazado por el antigarantismo de la sociedad postindustrial de nuestro tiempo, que bien podramos
denominar sociedad de la seguridad.
Una segunda amenaza se cierne, tambin, sobre el principio de legalidad,
esta ms sutil. Procede de la escala de valores de nuestra sociedad actual.
La sociedad postindustrial del riesgo ha devaluado el componente garantstico del principio de legalidad porque demanda, fundamentalmente, seguridad.
La sociedad postindustrial del riesgo profesa un acusado antigarantismo. No
teme al ius incertum, ni los posibles excesos del Estado, del Leviathan, sino que
reclama de ste las mayores cotas de eficacia en la lucha contra el delito y no
tiene reparos en renunciar a cuanto pueda suponer un obstculo al ejercicio de la
potestad punitva y al control expedito de la criminalidad. Del legislador espera
-y exige- respuesta severa y pronta al delito, encontrando lgica satisfaccin en
el Derecho Penal "simblico" que le tranquilizar. De los jueces, una aplicacin
de la ley sin miramientos ni formalismos, que confirme la seriedad de las conminaciones legales. Del procedimiento penal, una va flexible y gil que asegure
la eficacia de la persecucin y castigo de la criminalidad, libre de prejuicios
garantstas. En el Estado de la "Contrailustracin", el ciudadano no se considera
destinatario y eventual blanco del ius puniendi, porque piensa que delincuente
potencial solo puede serlo "el otro".
Sin embargo, las observaciones y crticas apuntadas no avalan la actitud negativa o escptica de quienes se apresuran a expedir el certificado de defuncin al
"nullum crimen''. De quienes estiman ya superado el viejo ideal ilustrado, definitivamente superado^^^.
As, la funcin que realmente desempea el juez en el proceso de concrecin del
mandato normativo abstracto a la realidad social -funcin que se ha calificado de
constitutiva y dinmica para resaltar su relevancia^^^- no desvirta, empero, ni
^^Ên sentido contrario, SCHREIBER, Gesetz und Richter, cit., pgs. 223 y ss. Cfr. CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220.
^^^Sobre la funcin "constitutiva" no meramente "declarativa" del control social, vid. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XX (Teoras del
proceso social: el modelo interaccionista o paradigma de control). Para el labeling approach el delito
no tiene naturaleza ontolgica sino social y definitorial. Y por ello, ms que las causas del delito (desviacin primaria) interesa el estudio de los procesos de criminalizacin y sus variables. Es el control
social, que acta discriminatoria y selectivamente, quien "crea" la criminalidad (funcin "constitutiva" del control social). El labeling approach cuestiona radicalmente las tesis de los modelos consensales. Segn BECKER, uno de sus tericos ms representativos (BECKER, H.S., Outsiders. Studies
in the Sociology ofDeviance. Ney York, 1963, The Free Press, pgs. 131 y ss.), el proceso de creacin
y aplicacin de las leyes tiene poco de natural y altruista. Las leyes no nacen de un slido consenso
social, ni se orientan a la tutela de los intereses generales. En la sociedad plural y democrtica, las
variables reales de todo proceso de definicin se localizan en las relaciones de poder existentes entre
los diversos grupos (As, BARATTA, A., Criminologa y Dogmtica Penal, en: Papers, Revista de
Sociologa, 13, 1980, pg. 22). Para un anlisis pormenorizado de las tesis del labeling, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XX, ...
550
cuestiona el mandato del nullum crimen; porque la ley conserva todo su protagonismo. La labor judicial, en efecto -por relevante que sea, que lo es- no instaura un
sistema decisionista, voluntarista, de mero arbitrio o discrecionalidad judicial.
Adems, no se trata de una funcin subrepticia, fctica, sino de una mediacin consagrada y reconocida por la ley (precisamente como garanta del ciudadano), de
alcance limitado, cuyo marco y contomos traza aquella.
Ciertamente, el Juez no es un autmata, como pretendan los ilustrados, y sus
decisiones, a menudo, no se ven libres de prejuicios y toda suerte de condicionamientos, como ha explicado la Psicologa jurdica. Pero tal evidencia tampoco resta
credibilidad al nullum crimen, desidertum -no axioma- que exige una interpretacin realista alejada de tpicos y maximalismos. De una parte, el ordenamiento jurdico asume y cuenta con la posibilidad de que se dicten decisiones judiciales errneas, injustas o ilegales, por eso existen los recursos procesales. De otra, un Estado
de Derecho social y democrtico, que proclama el sometimiento a la ley de los
poderes pblicos, ofrece siempre ms posibilidades de controlar y corregir una realidad conocida y denunciada desde antiguo: que la ley, en su tenso proceso de aplicacin a la realidad social, suele experimentar, a menudo, desviaciones sustanciales
de modo que la solucin judicial del caso concreto se aparta entonces, significativamente, del mandato normativo abstracto^^^.
Otro tanto cabe afirmar respecto al deterioro que hoy experimenta el mandato
de determinacin, garanta inherente al nullum crimen (lex certa). La denuncia responde a un hecho real que, sin embargo, debe relativizarse. La seguridad jurdica
que persigue el principio de legalidad no puede ser absoluta. Por muchas razones ya
apuntadas (limitaciones del propio lenguaje escrito, vocacin generalizadora de la
ley, caractersticas de las diversas tcnicas legislativas, etc.) de la ley solo cabe esperar una informacin razonable sobre la conducta prohibida y sus consecuencias
penales, lo que no descarta cotas inevitables de incertidumbre. En todo caso, el
mandato de determinacin exige precisamente reducir stas al mnimo posible, y la
doctrina del Tribunal Constitucional Espaol sobre los supuestos ms controvertidos de la moderna y criticada tcnica legislativa es buena prueba de ello^^^.
De otro lado, sera incorrecto identificar el nullum crimen con la seguridad jurdica, desconociendo otras exigencias vinculadas a dicho principio (vg. divisin de
poderes, primaca absoluta de la Ley como fuente del Derecho, etc.). De la ley no
siempre obtiene el ciudadano -a veces, ni el especialista- una informacin exhaustiva y definitiva sobre la consecuencia de sus actos. El nullum crimen garantiza, sin
... 1; 3 (interaccionismo simblico); 4 (la llamada "introspeccin simpattica"); 5 (los tres niveles del
labeling: definicin de la conducta desviada, atribucin del status criminal e impacto de ste en la
identidad del desviado; 6 (implicaciones poltico-criminales) y 7 (reflexiones crticas y balance final).
3^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), XX,
7.a' (Reflexiones crcas y balance final), en relacin al labeling approach. Las desviaciones que
experimenta el mandato normativo abstracto en su sinuoso y tenso proceso de concrecin a la realidad
social se explica, metodolgicamente, subrayando las variables de este proceso y advirtiendo que interesa ms que la "interpretacin" de la Ley como operacin lgico formal. Vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Estudios Penales, 1984, Barcelona (Bosch), pg. 135.
^^^Vid. supra, en este mismo Captulo XXI, VI. f). a'.
55j_
embargo, a todos que solo el legislador, representante de la soberana popular, -y no

el Juez, ni la Administracin, que carecen de una legitimacin democrtica directapuede decidir qu conductas se incriminan bajo la amenaza de una pena y cuales no.
El mandato de determinacin o de taxatividad {''lex certa") no agota, por ello, el
contenido del nullum crimen, que implica, adems otras exigencias y garantas {lex
scripta, reserva de ley, principio de jerarqua normativa, etc.) que limitan el ius
puniendi y sus condiciones de ejercicio. Lo que se halla en crisis, por tanto, no es
el principio de legalidad, sino la comprensin ilustrada del nullum crimen. Y, en
todo caso, no se trata de una crisis grave e insuperable, sino de una crisis limitada
que afecta a parcelas o dimensiones concretas de este principio.
Captulo VII
LMITES DEL "lUS PUNIENOr
1. LOS LIMITES DEL ''lUS PUNIENOr: LIMITES "FORMALES"
Y LMITES "MATERIALES"
El problema de los lmites del 'Hus puniendr preocupa, y preocupa con razn,
porque el Estado social de nuestro tiempo tiene una declarada vocacin intervencionista. Y, sobre todo, porque la intervencin penal es, siempre, una intervencin
traumtica, dolorosa, restrictiva, con elevadsimos "costes sociales". Durante
mucho tiempo preocup "fundamentar" -legitimarla intervencin penal: hoy interesa, sobre todo, someter la misma a lmites claros y efectivos ^
Naturalmente, el ''ius puniendo tiene un tnico titular (El Estado), que se somete al ordenamiento jurdico general {''nullum crimen, sine leg"), siendo los Jueces
y Tribunales quienes aplican las penas establecidas en la Ley {''nulla poena, sine
lgale ludido"). Pero estos tres lmites (subjetivo, objetivo y funcional) son lmites
formales: no bastan. Resulta imperiosa la necesidad de trazar lmites extemos y
materiales, lmites poltico-criminales.
En definitiva, se trata de racionalizar la intervencin penal, pues solo de este
modo cabe legitimarla^.
'Ajuicio de PRITWITZ, C , el carcter fragmentario del Derecho Penal, la subsidiariedad de ste

y su carcter de ltima ratio son pilares fundamentales del Estado de Derecho liberal. Sin embargo, de
facto, parece que se trata tan solo de proposiciones programticas. Porque se apela a estos principios,
pero basta con observar la realidad y la polticacriminal de nuestro tiempo para inferir la falta de vigencia prctica de los mismos en el da a da. No deja de ser contradictorio -aade- que precisamente
cuando se cobra conciencia de la inidoneidad del Derecho Penal para solucionar los problemas sociales, la polticacriminal solo propugne programas de criminalizacin (El Derecho Penal Alemn: fragmentario? subsidiario? ultima ratio?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada,
2000, pgs. 428 y ss.).
^Precisamente por ello, la problemtica de los lmites del ius puniendi se inserta en el anlisis de
los diversos modelos estructurales de "racionalidad tica" del Derecho Penal, como ha puesto de relieve DEZ RIPOLLS {La racionalidad de las leyes penales. Madrid, 2003, Trotta, pgs. 136 y ss.).
Para el autor, un tal modelo de racionalidad tica se nutre de un doble fundamento; de una parte,
de tres decisiones poltico-criminales que sustentan el Derecho Penal, a saber: la de mantener el orden
social bsico mediante la evitacin de los daos o riesgos ms graves para bienes esenciales de la convivencia; la de intervenir socialmente sobre personas responsables o susceptibles de ser responsables de
ellos; y la de neutralizar tales conductas mediante el control social, y dentro de l, el control social ...
554
2.
LOS LMITES "MATERIALES" DEL ''lUS PUNIENDr
Se analizan, a continuacin, los principales: el principio del hecho, el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el de intervencin mnima, subsidiaria y fi'agmentaria, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de humanidad.
Al de "presuncin de inocencia" no me referir por su carcter eminentemente "constitucional" (procesal); ni al "non bis in idem", que se ha examinado
al analizar el poder sancionatorio de la Administracin.
2.1.
Principio del hecho^
El ser humano responde ante la ley penal por lo que hace -acciones y omisiones-, no por lo que es'^. Todo delito presupone, por tanto, una accin o una omisin,
un comportamiento, ya que, en definitiva, el Derecho regula la coexistencia extema
de los individuos, no la conciencia de stos^.
2.1.1.
Su significado y trascendencia
El principio del hecho significa que el Estado slo puede incriminar penalmente conductas humanas que se exterioricen a travs de concretas acciones u omisiones, esto es, de hechos^: comportamientos exteriorizados susceptibles de percepcin
sensorial^.
... penal; de otra parte, de los elementos integrantes del subsistema de control social que es el Derecho
Penal, es decir, las normas, las sanciones y el procedimiento de verificacin de la inft-accin de aqullas y de la determinacin e imposicin de stas. Sobre tales referencias, cimenta el autor los principios fundamentadores del Derecho Penal, que clasifica en tres grupos: los principios de la proteccin,
que sientan las bases para determinar los contenidos de tutela del ius puniendi; los principios de la responsabilidad, que establecen los presupuestos de la exigibilidad de sta; y, los principios de la sancin,
que concretan los criterios configuradores de las reacciones penales. A su vez, DIEZ RIPOLLS seala una serie de subprincipios en tomo a cada uno de los principios fundamentales (op. cit., pgs. 137
y ss.): al de proteccin perteneceran los de lesividad, esencialidad o fragmentariedad, inters pblico y correspondencia con la realidad; al de responsabilidad, los de certeza o seguridad jurdica, responsabilidad por el hecho, imputacin, reprochabilidad o culpabilidad y jurisdiccionalidad; y, a los
principios de la sancin, los subprincipios de humanidad de las penas y el teleolgico o de los fines
de la pena, el de proporcionalidad y el del monopolio punitivo estatal.
^Para otros autores, el principio del "hecho" tendra un fundamento distinto. As, para MIR PUIG,
S., derivara del principio de "culpabilidad" (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 106); para SILVA
SNCHEZ, J.M^., del de respeto a la dignidad humana o humanidad (Una aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, cit., pg. 261).
Âs, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51. Tambin, ANTN
ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 159: "El hombre no deUnque en cuanto es, sino en cuanto
obra".
Ên este sentido, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
^Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278, para quien el
principio del hecho es un lmite del ''ius puniendi'' directamente derivado del principio de legalidad.
^Cfr., COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
LMITES DEL "lUS PUNIENDI"
555^
Del principio del hecho se desprenden, bsicamente, dos consecuencias. En primer lugar, que nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos: ''cogitationispoenam nemo patitur". En segundo lugar, que la forma de ser del sujeto, la propia personalidad de ste -abstraccin hecha de su conducta- no ha de servir de
fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravacin de la misma^.
La incriminacin directa de actitudes internas o el castigo de hechos carentes de lesividad, utilizados como meros sntomas del nimo, son dos formas de
violar el postulado examinado. Por contrario, el castigo de los delitos de omisin
no lo infringe^, porque el fundamento de ste reside no en el sustrato material
-inexistente en los delitos de omisin- sino en el normativo: omite quien no hace
lo que "deba" hacer.
El principio de la impunidad del mero pensamiento cierra el paso a la incriminacin penal de actitudes y pensamientos que no se plasmen en una concreta
conducta externa. No cabe pues, responder -criminalmente- por la mera disposicin genrica a delinquir, ni por la deliberacin al respecto, ni siquiera por la sola
resolucin delictiva. En todo caso, de los elementos internos que soportan los
actos externos solo se responde -y en diferente medida- siempre que estos ltimos tengan lugar^*^. El axioma "cogitationis poenam nemo patitur" tendra, en
consecuencia, un doble fundamento de clara raz tica^^: de una parte la exigencia de lesividad o nocividad social, que slo puede concurrir en conductas externas; de otra, la inadmisibilidad conceptual de que una sociedad pluralista y secularizada exija jurdicamente adhesiones internas a las normas de convivencia, esto
es, que vincule las consecuencias individuales a los objetivos del orden y control
sociales.
La impunidad de la forma de ser del sujeto o del llamado plan de vida, circunscribe la responsabilidad criminal a conductas aisladas y su singular proceso
motivacional -comportamientos concretos, delimitables temporal y espacialmentesin que en la valoracin de tales conductas puedan tenerse en cuenta determinadas
actitudes existenciales del sujeto, un determinado plan de vida o modo de existencia^^. La fundamentacin tica de este segundo axioma corre paralela a la del principio cogitationis poenam nemo patitur^^.
El principio del hecho es un principio de origen y significado liberal. Cumple
una funcin de certeza y sirve a la seguridad jurdica en inters de los derechos individuales. Los regmenes totalitarios siempre han renegado del mismo, porque nece-
^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278 y 279;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 59. Segn DEZ RIPOLLES, J.L. (La
racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 147 y ss.), el principio de responsabilidad por el hecho o
posibilidad de incriminar exclusivamente conductas extemas y concretas se descompone en dos subprincipios: el de impunidad del mero pensamiento y el de impunidad del plan de vida o de determinadas actitudes existenciales.
'Âs, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 237.
'En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 147.
' 'As, DEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pg. 148.
'2Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pg. 148.
'3Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., ibidem.
556
sitan cercenar la manifestacin del mero pensamiento infiel antes incluso de que se
traduzca en hechos concretos^^.
El principio del hecho parte, pues, del muy distinto fundamento y estructura de
la responsabilidad moral, que versa sobre el fuero interno de la conciencia, y la responsabilidad jurdica (sta slo puede proyectarse sobre el fuero externo, sobre el
comportamiento humano). Pero, adems, el principio del hecho es inseparable de
las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica, del principio de igualdad y
del postulado o dogma de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, como misin
prioritaria del Derecho Penal.
En efecto, slo la comisin de un hecho como presupuesto de la intervencin
penal aporta a sta la base slida, inequvoca, cierta y constatable que la seguridad
jurdica reclama. Si la respuesta penal pudiera prescindir de una tal conexin objetiva y extema (de la conducta, del hecho) su presupuesto carecera de la ms elemental determinacin, y la prueba o constancia de ste no ofrecera garanta alguna.
Por otra parte, el hecho cometido -el principio del hecho- ofrece al operador
jurdico un criterio que posibilita la aplicacin igualitaria del Derecho mejor que
cualquier otro. El principio del hecho iguala, equipara, estandariza la reaccin penal
en sus presupuestos y fundamentos, de acuerdo con las exigencias constitucionales
de nuestro Estado de Derecho (art. 25.1" de la Constitucin). Slo un respeto escrupuloso del principio del hecho garantiza la efectiva igualdad ante la Ley (art. 14 de
la Constitucin) y cierra el paso a la arbitrariedad, el despotismo y la injusticia de
los sistemas que dan prioridad a la persona del autor en el momento de ponderar la
respuesta del Estado. Finalmente, el principio del hecho expresa el presupuesto
mnimo exigible a la intervencin penal del Estado, ya que sta no se legitima sin
la lesividad o daosidad que, al menos, el hecho cometido representa.
2.1.2.
Su anttesis: el Derecho Penal *'de autor". Crtica del mismo
El llamado Derecho Penal ''de autor" constituye la anttesis del Derecho Penal
del "hecho". Se trata -se trat- de un modelo de Derecho Penal "totalitario", defendido por la doctrina alemana prxima al rgimen nazi, a tenor del cual el hombre ha
de ser enjuiciado no por lo que hace sino por lo que es. O dicho de otro modo: para
un Derecho Penal de autor no importa tanto qu se hace u omite (el hecho) sino quin
-personalidad, notas y caractersticas del autor- hace u omite (la persona del autor).
Para uno de los tericos del Derecho Penal de "autor", DAHM, no tiene sentido hablar de hurto, de asesinato, de usura (hechos), sino del ladrn, del asesino, del usurero (tipos de autor): lo decisivo a efectos penales -deca- no es la realizacin de un hecho, sino la manifestacin de una determinada personalidad^^
Sin embargo, el Derecho Penal de autor es incompatible con las exigencias
de igualdad, seguridad y certeza que reclama el Estado de Derecho. El intento de
'^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
'^DAHM, G., Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechts-Wissenschaft, en: ZStW, 57 (1938),
pg. 264. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
557
tipificar personahdades desvinculadas de hechos ni es viable ni sera deseable.

Este modelo, adems, como la experiencia ha demostrado se presta a toda suerte de abusos polticos^^: porque en la tcnica de las dictaduras y en el uso poltico de la justicia penal que las caracteriza, la punicin de enemigos reales o potenciales del rgimen por encima de la ley y la impunidad asegurada a los crmenes
cometidos en aras de una pretendida razn del Estado son dos caras de una
misma moneda.
2.1.3. Reconocimiento
legal del principio del hecho
El principio del hecho encuentra su reconocimiento constitucional en el artculo 25.1 que proclama: "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito o falta ... segn
la legislacin vigente ...". El Cdigo Penal reitera en diversos preceptos la exigencia del "hecho" (arts. 6, 16.1", 16.3", 28, etc.).
La Constitucin, como observa la doctrina^^, no slo declara la necesidad de
un hecho activo u omisivo como fundamento de la infraccin, sino que la condena sea precisamente por ese hecho, excluyendo la posibilidad de que el hecho
sea utilizado como pretexto para reprimir situaciones o condiciones anmicas.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, tambin, de forma expresa a
favor de un Derecho Penal "del hecho" por estimar que "no sera constitucionalmente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin a
la personalidad del reo y no segiin la culpabilidad de ste en la comisin de los
hechos"^^.
2.1.4.
Vulneracin del principio del hecho en el ordenamiento penal espaol
El principio del hecho se vulneraba por nuestro ordenamiento jurdico, a juicio

de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, en dos grupos de casos: cuando el
Cdigo Penal hoy derogado estableca una responsabilidad criminal "sin hecho"
(bien "por hecho presunto", bien "por hecho de otro"), y cuando incriminaba la
mera "actitud interna" del sujeto, castigando conductas carentes de lesividad o asociando medidas de seguridad predelictuales a ciertos estados de peligrosidad
social^^.
Supuestos de responsabilidad criminal ''por hecho presunto" eran, entre
otros, los del artculo 502 del Cdigo Penal ("los malhechores presentes a la ejecucin de un robo en cuadrilla sern castigados como autores de cualquiera de
los atentados cometidos por ella si no constare que procuraron impedirlo"); 483
i^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
'Âs, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 238.
'Êntre otras, en sentencias de 4 de julio de 1991. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278.
^'^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 238 a 241.
558
(que castigaba con la pena de reclusin mayor al "reo de detencin ilegal que no
diere razn del paradero de la persona detenida, o no acredite haberla dejado en
libertad"); y 485 (que impona la de prisin menor a quien "hallndose encargado de la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores ni diera
explicacin satisfactoria acerca de su desaparicin").
Ejemplos de "responsabilidad por hecho de otro'': el mandato del artculo
227.2 del Cdigo Penal, a propsito del delito de rebelin, a tenor del cual
"cuando no puedan descubrirse sus autores, sern penados como tales los jefes
principales de la rebelin o sedicin"; y, para un sector doctrinal, las normas que
establecan una responsabilidad en cascada, para delitos publicitarios, de los
artculos 13 y 15 del Cdigo Penal derogado^^.
Casos de criminalizacin de simples ''actitudes internas" seran, el de la tentativa absolutamente inidnea^^ y las medidas de seguridad predelictuales, que
repriman la mera personalidad antisocial del autor^^.
Afortunadamente, el Cdigo Penal de 1995 ha reestablecido la vigencia efectiva del principio del hecho, culminando un proceso de normalizacin iniciado con la
reforma de 25 de junio de 1983. sta suprimi el lamentable prrafo segundo del
artculo 502 del derogado Cdigo Penal. El vigente Cdigo Penal, por su parte, hizo
lo propio con el prrafo 2 del artculo 227, del tambin Cdigo Penal de 1973, que
recordaba la figura de la vicarious hability del Derecho anglosajona-^. Y ha modificado sensiblemente la redaccin del artculo 483 -hoy 166- cuya pena ya no es la
de reclusin mayor, sino la superior en grado a las sealadas para los respectivos
tipos y subtipos de detenciones y secuestros, de suerte que tanto los supuestos de
responsabilidad por hechos presuntos^'*, como los de responsabilidad por hechos de
otro^^ han quedado erradicados de nuestro ordenamiento penal. A ello se aade, la
nueva definicin de la tentativa, del artculo 16.1" del Cdigo Penal de 1995 que,
afortunadamente, veda la punibilidad, hasta entonces posible, de la tentativa absolutamente inidnea^^, con lo que se eliminan los supuestos de responsabilidad criminal derivados de hechos carentes de lesividad. Por ltimo, el artculo 6 del vigente Cdigo Penal condiciona la imposicin de cualquier medida de seguridad a la
peligrosidad criminal "exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como de-
20En contra, COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 239.
^'El Tribunal Constitucional, en sentencia 70/1985, de 31 de mayo, rechaz la inconstitucionalidad del castigo de la tentativa absolutamente inidnea de aborto. Crticamente, VIVES ANTN, T,
en: Valoraciones tico-sociales y jurisprudencia constitucional, REDC, 15 (1985), pgs. 153 y ss.
^Ên este sentido, tambin, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 279.
23AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,4^ Edicin, cit., pg. 318.
^^Sobre el problema, vid. Derecho Penal, cit., pgs. 116 y 129 a 130. Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 318.
25Como advierten COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, aunque el artculo 25.1 de la Constitucin no se desprende necesariamente que el hecho que fundamenta la responsabilidad criminal {accin
u omisin) haya de ser "propio", parece lgico inferir de aquel precepto que la responsabilidad criminal de recaer en quien comete el hecho tpico, no pudiendo castigarse a quien no ha cometido hecho
alguno (op. cit., 4'' Edicin, pg. 319).
26As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg. 321.
559^
to", esto es, a la previa comisin de un hecho delictivo (art. 95.1"), pronunciamiento explcito incompatible con las medidas predelictuales y con toda respuesta que
asocie consecuencias jurdicas a la mera actitud interna del individuo con abstraccin de los hechos que ste ejecute.
Otros preceptos de la legislacin penal espaola ofrecan, tambin, dudas de
constitucionalidad por su posible contradiccin con el principio del hecho^^.
El principio del hecho, sin embargo, no impide que las caractersticas personales del autor sean tomadas en cuenta -por razones de prevencin especial- en el
posterior momento judicial de la individualizacin de la pena^^, y en el penitenciario (cumplimiento y ejecucin de sta). Tales caractersticas personales, por tanto,
no pueden fundamentar, por s solas - y con abstraccin del hecho cometido- la responsabilidad criminal. Pueden, eso s, - y una vez afirmada sta- servir de criterio
para la individualizacin de la pena (arts. 66.1'' Cdigo vigente, entre otros) o para
especificar su rgimen concreto de cumplimiento y ejecucin a tenor de la legislacin penitenciaria (artculos 82.1", 84.2", 89,102, 106, etc. del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero).
En efecto, en el momento jurisdiccional, el proceso de determinacin e individualizacin de la pena se somete a unas reglas que ponderan "las circunstancias personales del delincuente". As, el artculo 66.6" del vigente Cdigo Penal,
a los efectos de individualizar la pena e imponerla en la extensin adecuada
"cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes", ordena al
rgano jurisdiccional tener en cuenta "las circunstancias personales del delincuente ...". Y el artculo 68, al establecer el rgimen penolgico de las eximentes
incompletas, permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la ley, en la extensin que los tribunales estimen pertinentes, atendidos ... "las
circunstancias personales del autor ...".
En el mbito del cumplimiento y ejecucin de la pena, la legislacin penitenciaria valora, desde luego, la personalidad del penado y las circunstancias personales de ste -entre otros factores y variables- a efectos de clasificacin del
mismo e individualizacin del tratamiento {art. 102, 2" y 3" y 4" del Reglamento
Penitenciario) y rgimen {art. 82.1", 84.2 y 89).
En el mbito estrictamente procesal de la valoracin de la prueba, el principio del
hecho exige la plena constancia de la realizacin de la conducta tpica por el imputado o la participacin de ste en la misma de forma inequvoca. Una peligrosa vulneracin del principio del hecho consiste en inferir la intervencin del acusado del cargo
opuesto que desempee -sin ms- en el organigrama de la sociedad, grupo u organizacin. Tal razonamiento, en el caso de estructuras societarias complejas, se aparta de
las reglas de la lgica y la experiencia: no es siempre una inferencia racional.
^Âs, ZUGALDA ESPINAR, J.M., (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 279) cuestionaba
la constitucionalidad de los artculos 427.7" (agravante de acusada brutalidad del autor en el delito de
lesiones) y 546 bis a) prrafo tercero (habitualidad en el de receptacin), todos ellos del derogado
Cdigo Penal.
^Ên este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 279
y 280.
560
La Sentencia de 31 de marzo de 2000, de la Seccin Primera de la Sala de lo

Penal de la Audiencia Nacional, despus de una impecable valoracin de la prueba practicada en el juicio oral -prueba abundante, prolija y matizada- concluy
con toda lgica no haberse acreditado en el proceso (caso Banesto), la participacin dolosa de los imputados en el delito de falsedad contable dando instrucciones o consintiendo conscientemente la alteracin de la verdad. Sin embargo, la
Sentencia de 29 de julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
estim irracional e ilgica la inferencia del tribunal a quo, casando el fallo absolutorio de ste. Para el Tribunal Supremo, cuya sentencia condenatoria ha sido
avalada por auto de 19 de abril de la Sala 2*, Seccin 3^, del Tribunal Constitucional, de 19 de abril de 2004, sera impensable (por tanto, ilgico, irracional y contrario a la experiencia) que el Presidente o el Consejero Delegado de una
Corporacin o Grupo bancario como Banesto pudieran ser ajenos a las falsedades contables detectadas en la Entidad.
Distinto -y ms matizado- es el criterio recientemente mantenido por el
propio Tribunal Supremo en su Sentencia 224/2004, de 31 de marzo del 2004
(caso CESID) que cas el fallo condenatorio, de 4 de abril del 2003, de la
Audiencia Provincial de lava, absolviendo a dos de los Directores del Centro
a los que se les imputaba haber participado en el delito de escuchas ilegales. La
Sentencia casacional declara que el mero hecho de haber ejercido la Direccin
del Centro no puede ser considerado en modo alguno un indicio incriminatorio
contra los acusados; ni suficiente la prueba indirecta (indicios) que sirvi de
base al fallo condenatorio del tribunal a quo para fundamentar la participacin
de los imputados en las escuchas telefnicas. La sentencia de la Audiencia
Provincial de lava haba inferido el dominio funcional del hecho por los acusados de cuatro indicios: el cargo de mxima responsabilidad en el Centro que
haban desempeado, la estructura militar y fuertemente jerarquizada de ste, el
importante desembolso econmico que el establecimiento del operativo haba
exigido y el despacho habitual de los otros condenados con sus superiores en
operaciones de cierta relevancia como sta. El Tribunal Supremo subraya, adems, que la figura de la "estructura de poder organizada" que se invoca por el
Tribunal a quo para argumentar la coautora solo es vlida con relacin a organizaciones criminales cuya estructura, en su conjunto, se encuentra al margen de
la legalidad.
En definitiva, pues, ni el mero hecho de ocupar o desempear un determinado
cargo o puesto de responsabilidad, ni el dominio funcional del hecho (inferido
exclusivamente del estatus del individuo en el organigrama) pueden suplir la necesaria prueba de su intervencin en el delito.
2.1.5.
Principio del hecho y principio de responsabilidad
personal
Principio del hecho (o de responsabilidad por el hecho) y principio de responsabilidad personal no deben confundirse, aunque a veces se utilizan impropiamente como principios equivalentes. El primero, prohibe el castigo de meras actitudes,
pensamientos, formas de ser, tipos de autor y condiciona la responsabilidad penal a
la realizacin comprobada de una conducta o comportamiento, de un hecho. El principio de la responsabilidad personal, por el contrario, prohibe el castigo por el hecho
561_
de otro, por el hecho ajeno, ya que el hombre slo puede responder penalmente por
los hechos propios.
Aunque algunos autores distinguen claramente uno y otro principio^^, otros
no lo hacen^^ o, incluso, incluyen en el principio del hecho (propio) los supuestos a los que se refiere el principio de responsabilidad personal. As sucede, por
ejemplo, cuando se citan los artculos 13 y 15 del derogado Cdigo Penal (hoy
artculo 30) reguladores de la denominada responsabilidad en cascada de los
delitos publicitarios como ejemplo de vulneracin del principio del hecho^^ lo
que significa una interpretacin extensiva de este principio.
El principio de responsabilidad personal impide se castigue a alguien por un
hecho ajeno, de otro, salvo que exista una obligacin legal (control, vigilancia,
supervisin, etc.) respecto a este ltimo.
Se trata, en puridad, de un postulado autnomo, an cuando un sector de la doctrina vincula el mismo con los principios de culpabilidad y de responsabilidad subjetiva^^. El principio de responsabilidad personal significa la exigencia de un autntico injusto tpico, de realizacin personal -directa o mediata- o de participacin
personal en un tipo de injusto (con sus aspectos objetivos y subjetivos). Dicho de
otro modo: el principio de responsabihdad personal reclama y presupone la autora
o participacin^^ criminal.
Su fundamento -el de la naturaleza individual o personal de la responsabilidad
criminales mltiple. Pero, en todo caso, parece obvio que desde un punto de vista
preventivo general la pena slo es necesaria, eficaz e idnea (con todas las implicaciones constitucionales de tal aserto) con relacin a hechos propios, careciendo de
sentido y justificacin respecto a hechos ajenos o sucesos en cuya realizacin o evitacin no se puede influir^"^.
El principio de responsabilidad personal proscribe la histrica responsabilidad
colectiva, que haca extensiva sta a los familiares o vecinos del infractor. En la
actualidad, suscita la vexata quaestio de si deben responder penalmente las personas jurdicas y las empresas o, alternativamente, los gestores de las mismas por los
hechos formalmente cometidos por aqullas^^.
El principio de responsabilidad personal es compatible con la exigencia de
responsabilidad a quien no impide la comisin de ciertos delitos por otros (vg.
^Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 97, quien contrapone el principio de "personalidad" (responsabilidad personal) y el principio "de responsabilidad por el hecho".
^LUZN PEA, D.M., slo se refiere al principio de responsabilidad personal, no al del hecho,
el enumerar los lmites del ius puniendi {Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 88 y 89).
''Vid. supra, en este mismo Captulo, II, subapartado 1 (principio del hecho), d) (Vulneracin del
principio del hecho en el ordenamiento penal espaol).
^Ên el sentido del texto, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 89. En
contra, vinculando este principio al de culpabilidad, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit.,
pg. 97. Tambin, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 97.
"As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
^'Âs, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89. No es necesario
invocar -por su obviedad- razones de estricta lgica y justicia material para fundamentar la naturaleza individual o personal de la responsabilidad criminal.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5' Edicin, cit., pg. 97.
562
artculos 408, 415, 450 del Cdigo Penal); o a quien, por comisin incluso no
dolosa, infringe ciertos deberes que le incumben personalmente de vigilar, inspeccionar, etc. la actuacin de terceros^^; o, desde luego, con la responsabilidad
de personas fsicas por hechos de personas jurdicas (vg. art. 318 Cdigo Penal)
o de otras personas fsicas en los que han intervenido o a los que han representado (art. 31 del Cdigo Penal). Podra vulnerar, sin embargo, el principio de
responsabilidad personal por el hecho propio -a mi juicio- la Sentencia de 29 de
julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Caso Banesto), al
casar la sentencia absolutoria, de 31 de marzo del 2000, de la Seccin Primera
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y condenar al Presidente del
Consejo de Administracin del Grupo Bancario no por las instrucciones expresas que, segn consta en el 'Jactun' de la resolucin recurrida, dio a sus subordinados (disposicin de 300 millones de pesetas, esto es, delito nico de apropiacin indebida) sino por la calificacin ms grave que mereci la conducta de
aquellos (delito continuado de apropiacin indebida) al fraccionar el pago de
dicha cantidad en dos momentos distintos; proceder no conocido, ni sugerido,
por el Presidente de la Entidad ajeno a las cuestiones operativas de la materializacin del pago, segn declaraba explcitamente la sentencia recurrida en sus
hechos probados.
2.2.
2.2.1.
Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

Su alcance y significado
El Derecho Penal en un Estado social y democrtico de Derecho, en segundo

lugar, no puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino slo aquella,
socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro las condiciones elementales de
la vida en comn de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga en peligro bienes
jurdicos^''.
El principio de ofensividad o lesividad (denominacin que algunos autores dan
al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos) hunde sus races en la
doctrina del contrato social, de origen ilustrado y cuo liberal, que asumira el
movimiento poltico-constitucionalista despus. De acuerdo con tales premisas,
slo se legitima una restriccin severa de los derechos del individuo (intervencin
36Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
^^Se trata de una garanta fundamental del Derecho Penal moderno. Vid., SILVA SNCHEZ,
J.M.^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 267. La exigencia de este principio
de proteccin de bienes jurdicos ("daosidad social") se consagr en la Ilustracin, por lo que tiene
histricamente races ms profundas que toda otra Constitucin estatal, habiendo perdurado ms de
dos siglos. Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica
jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
Madrid (Uned), 2001, pg. 658. El autor cita como obra paralela a la de BECCARIA {De los delitos
y las penas, 1764) la de HOMMEL ("el Beccaria alemn") El discurso hommeliano (1778), que se
encuentra en: Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, (vid:
Lekschas.comp., 1966, pgs. 2 y ss.).
LMITES DEL "TUS PUNIENDI"
563^
penal) si sta es imprescindible para garantizar los derechos y libertades de la

mayora sociaP^.
Pero dicho principio de ofensividad o lesividad se justifica, tambin, desde la
perspectiva del moderno Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no en vano
los bienes jurdicos representan en ste las condiciones bsicas, elementales, para el
funcionamiento de los sistemas sociales y, al propio tiempo, los presupuestos necesarios para la autorrealizacin del individuo y para la participacin efectiva del
mismo en aqullos^^.
El principio de ofensividad o lesividad, de otra parte, comparte el mismo fiandamento funcional, como lmite del ius puniendi, que el postulado general de la
necesidad de pena, invocado por el Tribunal Constitucional y un sector de nuestra
doctrina'^^.
No en vano, como ha declarado el Tribunal Constitucional, la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos -o lo que es lo mismo: la realizacin de ciertos
hechos socialmente daosos- constituye el contenido esencial del concepto de
delito'^^.
En este sentido, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se
corresponde con el principio de 'ôfensividad'': '"'nullum crimen sine iniuria'' y
opera como lmite material del ius puniendi^^.
3^Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. Sobre la importancia metodolgica y poltico-criminal de este principio (de proteccin de bienes jurdicos o de
"daosidad social"), vid., SCHNEMANN, B. {La relacin entre ontologismo y normativismo en
la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa. Madrid, Uned, 2001, pgs. 659 y ss.). Para el autor, la Dogmtica Jurdica Penal se
despedira como ciencia independiente -desde un punto de vista metodolgico- si abandonara su
fundamento en el principio de proteccin de bienes jurdicos (o de "daosidad social"), principio
que limita la arbitrariedad legislativa y, por ello, sirve tambin como criterio superior de orientacin en la tarea interpretativa, como punto crucial para toda argumentacin teleolgica en el campo
del ilcito penal (op. cit., pg. 658 y ss.). Con razn afirma MIR PUIG, S., que la sustitucin del
concepto de bien jurdico por el de lesin de la vigencia de la norma, propuesta por JAKOBS tiene
un "significado autoritario" porque la norma -toda norma, y cualquiera que sea su contenido- se
convierte en objeto de proteccin penal (Valoraciones, norma y antijuricidad penal. En: La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, Madri, 2002.
Tecnos, pg. 79). Algunos autores (vg. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y ss.) sugieren la conveniencia de distinguir claramente los principios de "nocividad" o "lesividad" y de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos". La "lesividad" del comportamiento es uno de los componentes ticos del bien jurdico, pero no se pueden identificar ambos
conceptos. Menos an, segn el autor, si se repara en que el abuso de que ha sido objeto la categora del bien jurdico ha convertido a sta en un fetiche de escasa capacidad discriminatoria (op.
cit., pg. 140).
3'Âs, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. En este sentido, MIR
PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit.,pgs. 92 y 93.
40por todos, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4* Edicin, cit.,
pg. 289 y ss. ("principio de ofensividad").
'^'Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 233 y 234, quien
cita las sentencias de 8 de abril de 1981 (11/1981) y la de 15 de octubre de 1982 (62/1982), del
Tribunal Constitucional.
^^Vid., COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 219.
564
2.2.2.
La proteccin de bienes jurdicos como "lmite" de la intervencin penaf^
Pero el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es, ante todo, un

lmite del "tuspuniendi". No slo explica la funcin que cumple el Derecho Penal
-que no es un orden meramente imperativista, regulador de voluntades individuales, sino un sistema protector de bienes jurdicos"^ -sino que limita y circunscribe
la intervencin punitiva del Estado. El Estado social y democrtico de Derecho slo
puede acudir al Derecho Penal para proteger bienes jurdicos.
Prohibir por prohibir carece de sentido y legitimacin. No es cometido propio
del Derecho Penal "ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia", ni el
mero establecimiento de "deberes jurdicos". La funcin genuina del Derecho
Penal consiste en proteger la sociedad mediante la tutela eficaz de las condiciones
fundamentales de la vida en comn de los ciudadanos: de los bienes jurdicos.
Bienes jurdicos, en definitiva, son los presupuestos existenciales e instrumentales que la persona necesita para su autorealizacin en la vida social"^^. Unos tienen
naturaleza estrictamente individual (vida, integridad, libertad, honor, etc.), otros,
comunitaria (salud pblica, seguridad del trfico, etc.), pero tambin estos ltimos
interesan al individuo, ya que la convivencia pacfica, asegurada por un orden social
adecuado, es el nico marco viable para su propia autorrealizacin"^^.
Ahora bien, que el Derecho Penal slo deba proteger bienes jurdicos, no significa que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que
todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinar la intervencin del Derecho Penal. Ambas cosas se opondran, respectivamente, a los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal. En consecuencia, el
concepto general de bien jurdico es ms ampho que el de bien jurdico-penal"^^.
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos significa, desde luego,
que las incriminaciones penales no pueden pretender la proteccin de meros valores ticos o morales"^^, ni la sancin de conductas socialmente inocuas. La intervencin punitiva del Estado slo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad: se ha de tratar de
bienes o condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sector de sta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se jus-
'^''Sobre la funcin limitadora del bien jurdico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5*
Edicin, cit., pgs. 91 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pgs.
87 y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 64 y
ss. y 87 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 82 y ss.; COBO DEL
ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, PC., r Edicin, cit., pgs. 289 y ss.; DIEZ
RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140.
4Âs, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pg. 219.
^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 48; SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 271.
"^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin al Derecho Penal, cit., pg. 49.
"^Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit., pg. 101.
4Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 101; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 50; tambin, QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, PG., cit,
pg. 67.
565^
tifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario ofi"volodel Derecho Penal: su perversin.
Ambas exigencias pueden reconducirse al supraconcepto de ''inters pblic'"^*^,
con el que se da a entender que los comportamientos prohibidos frente a los que
reacciona el Derecho Penal deben afectar a las necesidades del sistema social en su
conjunto. Se ha de tratar, por tanto, de conductas cuyos efectos trascienden el conflicto entre autor y vctima, esto es, que ostentan una incuestionable potencialidad
de generalizacin de modo que, de no reaccionarse adecuadamente, se generaran
unos efectos perturbadores ms all de la concreta interaccin afectada^'^, poniendo
en peligro la propia supervivencia del orden social. Dicho de otro modo: ese conflicto que trasciende a la interaccin entre autor y vctima debe percibirse como
socialmente daoso desde la perspectiva de los intereses generales, y no desde intereses privativos de ciertos grupos sociales.
Se pervierte el Derecho Penal cuando en lugar de orientarlo a la proteccin de
un orden social justo -y los pilares del mismo (bienes jurdicos)- es usado para
reforzar el status quo en inters de una minora y en perjuicio de la mayora^ ^
En todo caso, la conducta que se incrimine ha de ser inequvoca y tendencialmente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuinos "bienes juri'dicos".
2.2.3. Vulneracin a este principio
La realidad legislativa actual, sin embargo, demuestra la existencia de procesos
de criminalizacin poco justificados que, en puridad, reflejan meros "objetivos de
organizacin poltica, econmica y social"^^ muy distantes del individuo y sus necesidades, con notoria vulneracin del principio de lesividad u ofensividad.
Este sera el caso, en la opinin de SILVA SNCHEZ^^, de los llamados
"delitos con vctima difusa", vagamente descritos en las legislaciones, cuyos
tipos, adems, incorporan tcnicas no siempre recomendables de anticipacin de
las barreras penales (vg. peligro abstracto).
La necesaria "afectacin individual" de la conducta incriminada no es, desde
luego, una objecin contra los bienes jurdicos supraindividuales o universales.
Pero, eso si, obliga a concebir stos al servicio de la persona, en sentido "instrumental".
De otro lado, la estructura pluralista de la sociedad democrtica y el obligado
respeto a las minoras sugieren la exclusiva criminalizacin de la lesin o puesta en
peligro de aquellas normas sociales sobre las que existe un consenso muy amplio,
^^Vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 144.
^^Vid. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, Mnchen, 1981,
pgs. 25 y ss.; Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 144 y nota 113.
^'Vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 49; en sentido semejante, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 61. Tambin: MUOZ CONDE, R, y GARCA ARAN,
M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pg. 66.
^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M."., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 291.
53Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.% ibdem.
566
normas generalmente aceptadas por todos. No es legtimo, pues, criminalizar un

comportamiento slo porque contravenga las expectativas de la mayora o se desvie
de las pautas y modelos de la conducta "media" esperada^"^.
Desde un punto de vista negativo, el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos reclama la despenalizacin de las conductas que no sean gravemente nocivas para el orden social y pongan en tela de juicio las propias bases de la convivencia.
Siguiendo una tcnica negativa, de exclusin, y a ttulo ilustrativo, concluye
ZUGALDA ESPINAR que no se puede legtimamente acudir al Derecho Penal
para proteger intereses que afectan slo al fuero interno de la conciencia individual: o valores vinculados exclusivamente a costumbres sociales (conductas extravagantes o que se desvan de los parmetros de los comportamientos medios); ni,
desde luego, para imponer una determinada ideologa^^.
En consecuencia, a su juicio, slo podran incriminarse (en el mbito de la
moral sexual) los atentados a la libertad sexual, entendida como facultad de la
persona a determinarse sexualmente de forma libre, sin verse involucrada en la
actividad sexual de otra de forma no libre. Los artculos 431 y 432 del derogado
Cdigo exhibiran, segn ZUGALDA ESPINAR, peligrosas connotaciones
moralizantes. Tampoco sera legtima, para el autor, la previsin de ciertos estados de peligrosidad (vg. ser vago, ejercer la mendicidad o la prostitucin, etc.)
que llevaban aparejadas determinadas medidas de seguridad, esto es, sanciones
penales, a tenor de la hoy derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social
de 4 de agosto de 1970.
ZUGALDA ESPINAR concluye proponiendo un amplio programa descriminalizador no slo de las infracciones poco relevantes del Libro III del Cdigo
(faltas), sino, adems, de aquellos delitos cuya "ratio" reside en la "dignidad" del
sujeto pasivo (vg. delito de desacato) o que podran ser respondidos con reacciones puramente civiles (vg. delitos contra el honor).
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos responde a profundas
convicciones liberales. Un Derecho Penal de signo totalitario prefiere anticiparse y
castigar las manifestaciones de la voluntad "infiel" del individuo: las infracciones
de "deberes jurdicos" o exteriorizacin de una "voluntad rebelde" aunque sta no
hubiera creado una situacin objetiva de lesin o puesta en peligro de bien jurdico
alguno^^.
Por ello SCHAFFSTEIN denunci que la configuracin del delito como
lesin de bienes jurdicos era "un caracterstico producto de la ideologa del
Estado del liberalismo clsico"^^.
54As, STRATENWERTH, G., Derecho Penal, P.G., El hecho punible. Madrid (Edersa), pgs. 6 y 7.
^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
5^Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52 y 53.
^^Das Verhrechen ais Pflichtverletzung. Berin, 1935, pg. 9. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52. Por esa funcin limitadora del bien jurdico la reforma penal
emprendida en Alemania durante la dcada de los 60 produjo una amplia descriminalizacin en el
mbito del Derecho Penal sexual (vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre
el concepto de bien jurdico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa, cit., Madrid (Uned), 2001, pg. 373.
567_
2.2,4. El contenido "material" del concepto de bien jurdico como presupuesto

de la funcin limitadora del mismo
Sin embargo, la posibilidad de que el concepto de "bien jurdico" cumpla la
citada funcin "limitadora" del 'Hus puniendi" -y no una funcin meramente
"interpretativa o sistemtica"- depende de que se admita una acepcin ''materiar
del mismo, diferenciando "bien jurdico" y "ra/o legis'\ Pues, en otro caso, si se
entiende el primero en un sentido formal, al estilo positivista (de lege lata), en vano
podr cumplir una funcin limitadora^^.
En todo caso, la funcin "limitadora" del bien jurdico es una tesis controvertida que cuestionan incluso quienes propugnan lecturas "sociales" de esta
categora. As, AMELUNG, propone sustituir el concepto de "bien jurdico" por
el de "daosidad social" -trmino este ltimo que el autor interpreta en el sentido funcionalista, como "disfuncionalidad" para el sistema social- por estimar
que la historia del concepto de bien jurdico ha demostrado su inocuidad poltico-criminal, su incapacidad para operar como lmite del legisladora^. Y, desde
otro enfoque -pero rechazando tambin una acepcin meramente formal del concepto de bien jurdico-, CEREZO MIR, en Espaa, advierte que esta categora
slo puede cumplir la funcin limitadora de modo parcial "pues el mbito de proteccin de los bienes jurdicos estar determinado por las concepciones ticosociales, jurdicas y polticas dominantes"^^.
E\ funcionalismo sistmico (JAKOBS, etc.) niega lgicamente la citada funcin
limitadora del bien jurdico, entre otras razones, porque rechaza el propio concepto
clsico del bien jurdico (sustituido por el Q funciones o necesidades del sistema)^^.
Para el funcionalismo sistmico la misin del Derecho Penal no reside en la proteccin de bienes jurdicos, sino en preservar el buen estado de funcionamiento del
sistema y la confianza de los ciudadanos en el mismo, o, si se prefiere, el asegura-
^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 132. Vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, cit., pgs. 15 y 16, escptico respecto a la posibilidad de
que el concepto del bien jurdico cumpla una funcin "limitadora" del Derecho Penal. En este sentido, DEZ RIPOLLS, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140). Para el
autor, el concepto de bien jurdico sirvi fundamentalmente para articular el trnsito de una concepcin/orma/ de la antijuricidad a una concepcin material. Pero, despus, se abus tanto de esta categora que ha terminado convirtindose en \m fetiche sin capacidad (poltico criminal) alguna de discriminacin, hasta el punto de que la discusin sobre su identidad y contenido suele tener puro valor
nominalista.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 134. En el mismo sentido, DIEZ
RIPOLLS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 138): principio de "lesividad".
^Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 12, nota 6. Siguiendo la tesis de CEREZO, GIL Y
GIL, quien se declara partidaria de un concepto del bien jur'dico "anclado en las concepciones sociales ..." y asigna a esta categora una inequvoca "funcin limitadora", de "control" del ius puniendi,
reconoce, no obstante, que dicha funcin solo la puede desempear de forma muy limitada y con la
ayuda de otros criterios (Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12). La autora
rechaza la tesis de BACIGALUPO, quien niega que el concepto de bien jurdico pueda cumplir una
funcin "limitadora" de la intervencin penal (loe. cit., nota 7).
6iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3' Ed. (2003), captulo
XVII.3.3'y4.6'.
568
miento del ordenamiento jurdico vivido, y la vigencia de las normas (con independencia del contenido material y axiolgico de stas)^^.
Desde posiciones afines al funcionalismo sistmico, BACIGALUPO ha
negado toda capacidad limitadora al concepto del bien jurdico "en la medida en
que prcticamente todo inters, toda finalidad o cualquier incin del sistema
social se puede considerar un bien jurdico"^^. A juicio de este autor, los lmites
al ius puniendi no pueden trazarse reduciendo el concepto de delito y la ftincin
del Derecho Penal a la proteccin de bienes jurdicos, sino acudiendo a los valores supremos del ordenamiento jurdico que consagra el artculo 1" de la
Constitucin Espaola: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Pero tal punto de vista no
es pacfico en la doctrina, an reconociendo sta que la fincin de control del
bien jurdico es limitada^"^.
Un breve anlisis de la historia del concepto de "bien jurdico" explica las claves de su "inocuidad poltico-criminal" y los intentos actuales por integrar el mismo
en el mbito de la realidad social, rescatndolo del mundo abstracto de los valores^^.
Permite comprender por qu el concepto de bien jurdico, en sus orgenes, no nace
con pretensiones de limitar al legislador, {de legeferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de ste, como "ra/o legis" del 'Hus positurri" (de
lege lata)^^. Y por qu no poda cumplir funcin limitadora alguna cuando el naturalismo lo identifica con concretos objetos del mundo emprico, o el neokantismo
lo relega al mundo de los valores. Aclara, en definitiva, por qu un sector doctrinal
trata de dar contenido material al bien jurdico conectando ste con los valores del
orden constitucional^^ o redefiniendo su significado en el marco de teoras sociologico-funcionalistas^^. Las vicisitudes histricas del concepto de "bien jurdico", por
ltimo, dan la razn a COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN^^ cuando afirman
^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 11 y nota 5.
^-^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Akal. lure, 1997, pgs. 19 y ss. Cfr. GIL
Y GIL, A., op. cit., pg. 12, nota 7.
^"Âs, GIL Y GIL, A., (op. cit., pg. 12, nota 7) critica la tesis de BACIGALUPO por entender que
su ambiguo concepto de bien jurdico ("cualquier inters, cualquier finalidad o cualquier funcin del
sistema social"), y su remisin a la Constitucin Espaola (art. 1) configuraran, en todo caso, lmites
externos al Derecho Penal, teidos de historicidad y relatividad (no menos que el concepto clsico de
bien jurdico). Adems, para la autora, la postura de BACIGALUPO es contradictoria con el funcionalismo sistmico al pretender este autor que sea el principio de "culpabilidad" el que trace los deseados lmites a la intervencin penal.
^Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M''., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 269.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 128 y 129. Para un anlisis histrico del
bien jurdico, vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 50 y ss.;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 336 y ss.
''Ên la doctrina espaola, as: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., I, pgs.
3 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos, cit., pgs. 48 y ss.
^Ên la doctrina espaola siguen un enfoque funcionalista, entre otros: MIR PUIG, S., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 102; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 48; QUINTERO OLIVARES,
G., Derecho Penal, P.O., cit, pg. 62.
^"^Derecho Penal, P.O., cit., pg. 224.
569^
que el nfasis en tomo a la funcin garantizadora de este concepto no debe exagerarse. Pues, en efecto, el muy distinto modo de entenderse el "bien jurdico" desde
mediados del siglo XIX convierte la llamada funcin protectora en un postulado
absolutamente equvoco y ambiguo.
El concepto de bien jurdico tiene su origen en BIRNBAUM^^ y nace al hilo
de la crtica de la Escuela Histrica y el Positivismo jurdico al Derecho Natural
que sirvi de soporte a la Ilustracin. Esta, como es sabido, conceba el delito
como lesin de un derecho subjetivo y exiga como presupuesto del ius puniendi la daosidad social del hecho. Expresa, pues, el concepto de bien jurdico de
BIRNBAUM no un lmite al legislador, sino todo lo contrario: cual es el objeto
de proteccin elegido por ste (la "ratio legis", en definitiva).
Las construcciones posteriores (BINDING, F.v.LISZT, neokantianos, etc.)
tampoco acuden al concepto de bien jurdico para establecer lmites efectivos al
legislador.
Para BINDING, el bien jurdico es creacin del legislador, producto, pues,
del ius positum y no algo previo, preexistente a ste. Con ello, claro est, pierde
su eventual capacidad de lmite.
F.v.LISZT refiere el bien jurdico a la realidad social, por entender que es
sta -y no el legislador- quien debe decidir que objetos merecen proteccin
penal. Construye, pues, un concepto "material" de bien jurdico, al afirmar que
ste encuentra su origen en un "inters de la vida", previo al Derecho, nacido de
las "relaciones sociales"; pero admiti que dicho inters no se convierte en bien
jurdico hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, tambin, a reconocer que se trata de una creacin de ste, de un producto del Derecho Positivo.
Poco despus, WELZEL y los neokantianos seguiran las tesis de BINDING
y LISZT, respectivamente. El primero identificara el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico, lesionado o puesto en peligro por el delito. Los
neokantianos lo remiten a una realidad extema al Derecho Positivo: al mbito de
los valores. En ninguno de los dos casos el concepto de bien jurdico puede operar como lmite del legislador. Pues ni un objeto del mundo real tiene tal vocacin, ni el relativismo axiolgico neokantiano lo hara posible. Pmeba de ello es
que, tras el rechazo inicial de esta categora, DAHM y SCHAFFSTEIN la aceptaran a finales de los aos 30, hablando el primero del "fundamental acuerdo"
doctrinal en tomo a la misma^^
En la doctrina alemana de nuestros das, salvo la excepcin que representa el
retomo a un concepto prejurdico y personalista de bien jurdico de algunos repre-
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss., del mismo: Derecho Penal,
P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 92 y ss. Sobre la evolucin histrica del concepto del bien jurdico, vid.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit. (Uned), 2001, pgs.
371 y ss.; SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrijfs "Rechtsgut", 1962; AMELUNG,
Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 a 131; del mismo: Derecho Penal,
P.G., 5" Edicin, cit., pg. 92. Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 48
y ss.
570
sentantes de la Escuela de Frankfurt^^, partidarios de limitar el Derecho Penal

("nuclear") a la proteccin de intereses directos o indirectos de la persona -y muy
crticos, como es lgico, respecto a las nuevas figuras penales emergentes en el
mbito de la economa, medio ambiente, etc.- prevalece la tesis de que la bsqueda de unos lmites aporsticos (previos al Derecho Penal) del ius puniendi debe
llevarse a cabo con criterios distintos del concepto del bien jurdico^^ porque esta
categora no permite configurar el concepto materal del delito. Un concepto tal de
bien jurdico apriorstico -se dice- no existe^^, de suerte que los fines que se pretendan conseguir con el mismo (limitar el ius puniendi) deben intentarse con la
ayuda de otros principios.
A tenor de esta opinin, el concepto de bien jurdico tiene, en cambio, importancia por su funcin inmanente al sistema en el seno del ordenamiento positivo^^.
En el mbito legislativo, se observa una clara tendencia a la "desmaterializacin" del bien jurdico, con la eclosin de intereses jurdicos universales o
supraindividuales tanto en el mbito de la Economa, del medio ambiente, trfico vial, etc.
2.2.5.
Formulaciones actuales
Como advierte MIR PUIG^^, una importante direccin doctrinal de nuestro

tiempo (JGER, SAX, ROXIN, RUDOLPHI, SINA, etc.) acude al concepto de bien
jurdico como bandera de una Poltica Criminal liberal, que trata de fijar lmites
efectivos a la intervencin del ius puniendi, sirvindose precisamente de esta categora; categora, pues, que ha de entenderse no en su estricta acepcin dogmtica
clsica, sino en su nueva dimensin poltico-criminal.
En la actualidad, la doctrina escoge dos vas distintas para otorgar un sustrato
"material" al concepto de bien jurdico que le permita cumplir la funcin de lmite
del 'Hus puniendi'': una es la de quienes ''constitucionalizan'' esta categora, refirindola a los valores supremos de cada orden jurdico; otra, consiste en insertarla,
sin ms, en la realidad social a travs de la teora de los sistemas.
^Âs, HASSEMER, W., Produktverantwortung im modemen Strafrecht, 1994, pgs. 20 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit., pg. 374.
^^Vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico,
cit., pgs. 377 y 379, nota 42 (el autor cita como partidarios de esta tesis a: JAKOBS, G., KHLER,
M., AMELUNG, APPEL, LAGODNY, PAULDORO, GNTHER, BARATTA, A., FISCHER,
FRISCH, KRGER, M. (y el propio HIRSCH, H.J.).
^"Âs, HIRSCH, H.J., Acerca del estado de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit.,
pg. 379.
^^Sobre esta funcin inmanente al sistema y ligado al Derecho Positivo, vid. HIRSCH, H.J.,
Acerca ..., cit., pgs. 380 y ss. Para el autor, este concepto de bien jur'dico habra entrado, tambin, en
crisis como consecuencia del proceso de desmaterializacin y universalizacin que la propia categora ha experimentado en la legislacin sobre economa y medio ambiente, trfico vial, etc. (op. cit.,
pg. 381, citando la opinin de HASSEMER, W., KRGER, M., ESER, A., WEIGEND, etc.).
^^Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 91 y 92.
571
Pero ninguna de las dos se halla libre de objeciones.

Las tendencias jurdico-constitucionales^^ mantienen que la norma fundamental
de un ordenamiento fija la orientacin bsica del 'Hus puniendr y contiene un reconocimiento prepositivo de los bienes jurdicos.
As, segn BRIGOLA, "el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en
una lesin significativa de un valor constitucionalmente relevante", entendiendo
por relevancia constitucional de un bien ..."la asuncin del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantizados por la Carta Constitucional"^^.
No puede cuestionarse, obviamentte, la estrecha vinculacin de la norma penal
al orden constitucional y sus valores. La Constitucin desde luego, constituye un
punto de referencia obligado -aunque no el nico- para la seleccin y jerarquizacin de los valores que el Derecho Penal est llamado a proteger^^. Ahora bien, no
es correcto confundir los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin,
con los bienes jurdicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitucin, slo algunos de ellos - y exclusivamente respecto a cierta clase de ataquesse convierten en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal^^.
As como en Alemania, ROXIN, se ha mostrado partidario ms de una teora
del bien jurdico orientada a la Constitucin que a las Ciencias sociales, concibindola como conjunto de derechos de los ciudadanos y tareas del Estado extraibles de la Carta Magna^': en la doctrina espaola son muchos los autores que
siguen tal orientacin: entre otros, CARBONELL MATEU, J.C, BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., GARCA RIVAS, N.,
LVAREZ GARCA, J., etc.^
Estos autores conciben la funcin protectora de bienes jurdicos del Derecho
Penal como desarrollo de la Constitucin^^, pero el Derecho Penal constitucional
(sic) que propugnan se entiende ms como programa que ha de desarrollar el
legislador ordinario que como frmula de creacin de bienes jurdicos. La propuesta ms vehemente es la de LVAREZ GARCA^'*, quien siguiendo a BRIGOLA, critica la fundamentacin cientfico-social de la teora del bien jurdico,
oponiendo a la misma un modelo de sta basado en la Constitucin y que pretendera no ya consolidar el sistema sino transformarlo en inters de las clases
menos privilegiadas.
^'Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 58 y 59.
''^Teora genrale del reato, en: Novissimo Digesto italiano, XIX, Utet (Torino), pgs. 15 y 16.
Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 58. En Espaa son partidarios de estas teoras: CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, pgs. 27 y ss.; GONZLEZ RUS, J.J., Bien jurdico y Constitucin (Bases para una teora).
Fundacin Juan March, Madrid, 1993; LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin. C.RCr.
n 43, Madrid, 1991. Escptico, sin embargo, en cuando a dicha "lectura constitucionalista", SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia, cit., pg. 136.
^Âs, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 48.
^Ên este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 61 y 62.
'Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 59.
82Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 59.
^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., ibidem.
^^LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin, CPCr., 1991, pgs. 5 y ss.
572
Frente a tal orientacin, CUELLO CONTRERAS^^ ha recordado convincentemente que, en puridad, los bienes jurdicos que selecciona el legislador ordinario -con criterios, desde luego, que tienen en cuenta preferentemente el proyecto de convivencia que representa la Constitucin- se generan en la realidad
social. Dicho de otro modo, que tales bienes jurdicos no solo preexisten al Derecho Penal, como dijo en su da WELZEL, sino a la propia Constitucin^^. El bien
jurdico, y el comportamiento que lo lesiona, han sido extrados de la realidad
social, no de la Constitucin.
El enfoque sociolgico-funcionalista ha tenido especial predicamento en la doctrina espaola. Paradigmtica es la formulacin de MIR:
"Un Estado social y democrtico de Derecho slo deber amparar como
bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a
las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social ... El Derecho Penal de tal Estado no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social"^^.
El anlisis sociolgico funcionalista ha sabido apreciar la necesidad de entender
los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones indispensables para
garantizar la supervivencia del sistema, captando correctamente la caracterstica
comn a todos los hechos lesivos de bienes jurdicos: la nocividad o daosidad (disfuncionalidad) de aquellos^^. No obstante, una perspectiva funcionalista radical
puede vaciar el concepto de bien jurdico de toda virtualidad limitadora, legitimando cualquier intervencin penal. Refleja un enfoque esttico y circunstancial, tendencialmente reaccionario, con clara propensin al olvido del individuo sacrificado
en aras del sistema^^.
El principio del bien jurdico no slo aporta un criterio material decisivo para
la interpretacin y construccin de la teora jurdica del delito -en particular, para
la fundamentacin del injusto- sino todo un modelo o paradigma de Derecho Penal
que se autoconcibe como ordenamiento protector y garante de intereses bsicos para
la convivencia, y no como mero orden imperativista, regulador de las voluntades
individuales^^.
^Ôp. cit., pg. 60.

^Ôp. cit., ibidem.
^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 268 y
269. Sobre esta concepcin social del bien jurdico, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 54 y ss. Tambin partidaria de esta orientacin, y oponindose a las tesis del funcionalismo sistmico, GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 11. Una teora sistmica
radical prescinde del contenido axiolgico del sistema, conformndose con asegurar su buen funcionamiento. Y subordina el hombre al sistema, olvidando que los sujetos del Derecho son los individuos,
no los sistemas sociales.
^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 269.
Una crtica al funcionalismo desde otros puntos de vista, en: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el
concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 344 y ss.
ÔAS, C O B O D E L ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 289 y ss.
573^
Ajuicio de un sector doctrinal^', se enfrentan hoy dos concepciones sobre el

bien jurdico: la dogmtica, clsica, que define el Derecho Penal como Derecho
protector de bienes jurdicos; y la social -entendida en sentido amplio- que imprime a aqul un giro imperativista, como ordenamiento regulador de voluntades,
haciendo del deber y la desobediencia ejes neurlgicos de la in'accin punible.
La concepcin del Estado como Estado social relega a un segundo plano la
nocin del bien jurdico, incluso en formulaciones aparentemente menos radicales,
que apelan a la lesividad social del comportamiento para fundamentar su punibilidad. Ahora bien, como subraya la orientacin doctrinal comentada, los planteamientos funcionalistas slo convencen si se asigna al Derecho Penal la misin de
tutelar el statu quo, pero no si se vincula sta a un orden superior de valores constitucionalmente establecido^^. La concepcin social del Estado traza un marco decisivo para delimitar el elenco de bienes jurdicos relevantes y ponderar la naturaleza
y rango de la tutela que merecen. Pero sera errneo prescindir de la idea misma de
bien jurdico, pues como el Tribunal Constitucional ha reiterado en sucesivos fallos
(S. 11/1981, de 8 de abril, S. 62/1982, de 15 de octubre, etc.) "la proteccin de un
bien jurdico deviene requisito indispensable de cualquier limitacin de derechos
constitucionales"^^
La sustitucin del concepto de bien jurdico en su relevancia y fundamental
funcin, no ha sido posible -se ha dicho^"^-, ni satisfactoria, ni ha podido colmar
la doctrina el vaco que producira la ausencia de esta categora. Porque una cosa
es reconocer, crticamente, su limitacin, carencias y relatividad, y otra muy distinta, negar o cuestionar su utilidad, sus funciones (interpretativa, sistemtica,
fundamentadora del injusto, etc.). El bien jurdico no es el nico criterio hermenetico de la teora del delito (tampoco cabe mantener que todo delito no es ms
que una lesin, y slo una lesin, del bien jurdico), pero del bien jurdico no
cabe prescindir, ni siquiera en nombre de postulados sociales y funcionalistas^^.
Una tercera va, partidaria de un concepto material, normativo, crtico y personalista del bien Jurdico se sustenta en la doctrina espaola por MUOZ CONDE
y GARCA ARAN^^. Para los autores, por bien jurdico hay que entender "aquellos
presupuestos que el individuo necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su
personalidad en la vida social", nocin que revela el inevitable condicionamiento
histrico, cultural y moral de una categora normativa siempre susceptible de manipulacin^^. Por ello, sera necesario elaborar un concepto material de bien jurdico
capaz de cumplir la funcin crtica y limitadora del ius puniendi que a esta categora se le asigna. Lo que, segn MUOZ CONDE y GARCA ARAN, slo puede
conseguirse con una lectura personalista del bien jurdico, que subordina y preor-
''iCOBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 290 y 29L
''^COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pgs. 290 y 29L
^^COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., pg. 291; tambin, MUOZ
CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,T Edicin, cit., pg. 88.
9Âs, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 292.
^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 292.
^^Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 64 y ss. y 87 y ss.
^^MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3' Edicin, cit., pgs. 65 y 66.
574
dena ste al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en los excesos de las teoras funcionalistas (para las que prevalecen los intereses del sistema social sobre los
de la persona) ni las ficciones categoriales de las concepciones dualistas (stas contraponen los bienes jurdicos de naturaleza individual y los de naturaleza social,
ignorando la necesaria base personalista de unos y otros)^^. En la opinin de los
autores citados, este concepto normativo y material del bien jurdico, de orientacin
personalista puede operar como instancia crtica en la elaboracin y aplicacin del
Derecho, en lugar de convertirse en un mero "salvaconducto de la ratio legis "^^.
Matizada es la propuesta de SILVA SNCHEZ^*^ quien desde una posicin
funcionalista moderada, no llega a prescindir de la teora del bien jurdico (entendido como teora del contenido material de las normas cuya infi-accin requiere
la imposicin de una pena) acudiendo a la Constitucin para hallar los criterios
de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas
esenciales.
A su juicio, no puede tildarse de maximalista y carente de lmites la tesis funcionalista que cifi'a la misin bsica del Derecho Penal en "el aseguramiento de
la vigencia de las normas", y menos an formulando tales objeciones desde la
teora del "bien jurdico", pues esta ltima, por sus orgenes histricos y posterior desarrollo, tampoco garantiza la funcin limitadora o de control pretendida^^^ Todo ello, sin perjuicio del relativismo inherente al concepto de bien jurdico, concepto que ha de interpretarse como es lgico, en el seno de los
respectivos sistemas sociales ^^^. Asignar al Derecho Penal la funcin de estabilizar la vigencia de las normas esenciales (segn la configuracin concreta de cada
sociedad) impide, desde luego -reconoce el autor^^-^- la ponderacin de criterios
de validez universal y atemporal, -que tampoco aporta la teora del bien jurdico- pero, en todo caso, no puede reputarse un punto de vista reaccionario ni esttico, en la medida en que se admita que la determinacin de las normas y la concrecin de los procesos de criminalizacin es competencia exclusiva de la
poltica jurdica. Ahora bien: dicha funcin protectora de la vigencia de las normas asignada al Derecho Penal -contina SILVA SNCHEZ^*^"^- deja en pie la
necesidad de una legitimacin material de aquellas normas vinculadas a consecuencias precisamente penales, lo que plantea el problema de "dnde y cmo
hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas esenciales". Y frente a otras posibles comprensiones, concluye,
'^^MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 67
y ss.
''^MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 87.
'OVid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 90 y ss.
""Para el autor, el control deseado lo lleva a cabo, en puridad, el principio de "proporcin", no el
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 91).
'^^Subrayando tal relativismo del concepto de "bien jurdico", vid., TIEDEMANN, Stand und
Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, YL,
1980, pgs. 489 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 91
y ss.
'*^3SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 92.
"'^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 94.
575^
"parece razonable buscarlos en la Constitucin"^^^. Para SILVA SNCHEZ, su

posicin puede discutirse desde perspectivas universalistas u ontolgicas del bien
jurdico. Y quizs reprocharse a la misma una cierta imprecisin al no fundamentar qu concretas expectativas normativas hay que asegurar precisamente con
una pena -y no con otros resortes- y por qu (como sucede a cualquier otra propuesta doctrinal). Pero nada ms^^^.
Una de las ms recientes revisiones del concepto del bien jurdico, debida a A
ESER, e inspirada en las tesis privatistas de MESTMCKER, coincide - y no paradgicamente- con las denuncias y crticas formuladas por la moderna Criminologa
contra la comprensin de esta categora (bien jurdico) por parte de la dogmtica
penal clsica^^^.
En efecto, ESER observa cmo la categora del bien jurdico se desvincul
pronto de los derechos de la vctima lesionados por el delito, por lo que para
corregir tal perversin propone insertar de alguna manera a aquella en el concepto de bien jurdico. As el bien jurdico expresara de forma ms equilibrada
la doble daosidad del delito: la que afecta al Estado, y la que afecta a la vctima
concreta^^^.
Pero la Criminologa moderna, desde sus inicios, ya haba advertido que el
proceso de consolidacin del Derecho Penal como derecho estatal y pblico
corre paralelo al proceso de "neutralizacin de la vctima". Y cmo en este proceso la categora abstracta del "bien jurdico" jug un papel decisivo al redefmir
el delito y desvincular ste de la vctima concreta *^^.
2.2.6. La actual ^'administrativizacin del Derecho PenaV y la irrupcin

de los bienes jurdicos
supraindividuales
Sin embargo, la tradicional funcin protectora de bienes jurdicos -como lmite y fundamento de la intervencin penal- cobra en nuestro tiempo una dimensin
muy distinta, como consecuencia de la arrolladura irrupcin de bienes jurdicos
supraindividuales y, sobre todo, del denominado "proceso de administrativizacin
del Derecho Penal": datos que marcan un acusado movimiento "neocriminalizador"
escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipada de peligro presunto o
'"^Precisa SILVA SNCHEZ que su referencia a la Constitucin no debe confundirse con la teora del "anclaje constitucional", de BRICOLA, teora, a su juicio, superada por su "vaguedad o incapacidad explicativa". Para SILVA SNCHEZ, "junto al catlogo de derechos fundamentales, seran
determinantes en este punto los criterios organizativos esenciales" {La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 94 y nota 168).
i'^^'SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 94 y 95.
'^^Sobre la aportacin de ESER, y valorando muy positivamente la misma, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
'ÊSER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: ADP, 1996, pgs. 1.020
y ss.; y 1.042 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 53.
'^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed. (2003), captulo II.4.a).
576
estadstico, que acaban concibiendo el Derecho Penal como un "Derecho de gestin

ordinaria de problemas sociales"^^^.
As, junto a los delitos clsicos, emergen otros muchos -sobre todo, en el mbito socioeconmico, medioambientales, salud, etc.- que poco tienen que ver con
aquellos. La irrupcin de nuevos objetos de proteccin, y la anticipacin notable de
las barreras penales, propicia una rpida transicin de los delitos de lesin de bienes
individuales, al modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales, pasando
por todas las modalidades intermedias^^^ El cambio de paradigma es evidente: el
Derecho penal clsico reaccionaba, a posteriori, contra un hecho lesivo indivualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo); el nuevo Derecho Penal
de la sociedad posindustrial tiende a convertirse en un Derecho de gestin punitiva
de riesgos, en buena medida porque orientado a la tutela de contextos cada vez ms
genricos -en el tiempo y en el espacio- entra en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, sistmicos^^^. Un Derecho Penal, pues, que parece perseguir
objetivos ms propios del Derecho Administrativo: reforzar, mediante sus sanciones, un determinado modelo de gestin sectorial. Razones -administrativizacinpor las que no se orienta a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino a la
afectacin general, estadstica; ni tiene por qu ser tan estricto en las reglas de imputacin, o en las de persecucin (oportunidad versus legalidad)^^^.
HASSEMER, W.^^"^, uno de los ms brillantes representantes de la Escuela
de Frankfurt, se refiri ya a muchos de estos problemas cuando analiz las tendencias del Derecho Penal en la dcada de los 90. A su juicio, ste -que se concibi inicialmente desde una perspectiva kantiana, como protector de bienes jurdicos individuales y garanta de la libertad (culpabilidad) dirigido a la prevencin
del delito- se ha convertido en un Derecho Fenai funcionalista, caracterizado por
la proliferacin de bienes jurdicos no personales sino supraindividuales e institucionales, por el incremento en sus filas de los delitos de peligro abstracto, por
las simplificaciones a la hora de la imputacin (con riesgo de que se vulnere el
principio de culpabilidad), por la relajacin de las garantas procesales y el endurecimiento de las penas para satisfacer demandas sociales motivadas por la inseguridad, etc. HASSEMER considera imprescindible una reorientacin del nuevo
Derecho Penal buscando sus orgenes, esto es, la proteccin de bienes jurdicos
individuales (la tutela de los bienes jurdicos supraindividuales sera excepcional); orientacin de la pena a reforzar la vigencia de las normas fundamentales
ms que a la represin (prevencin general positiva); y reafirmacin de las garantas procesales''^.
""Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 107.
"'Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98.
''^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^ La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 100.
"^SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
"^HASSEMER, W., Consideraciones sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal
alemana, cit., pgs. 39 y ss. y 189 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 80.
"^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 80 y ss., coincidiendo, en lo esencial, con el
planteamiento de HASSEMER, pero haciendo importantes precisiones. Vid., en sentido semejante,
el "Discurso de la modernidad", de HABERMAS (Cfr. CUELLO CONTRERAS, ibidem).
577
Paradigmtica de esta tendencia expansionista y neocriminalizadora moderna

son los llamados "delitos de acumulacin"^^^. La particularidad ms novedosa de
estas figuras, que surgen en el marco de la proteccin medioambiental, es no reclamar la lesin ni el peligro concreto del bien jurdico (ni siquiera el peligro abstracto), sino operar con el denominado "peligro global" (peligro presunto o estadstico)
derivado del "dao acumulativo" o "efecto sumativo" que representa el temor del
legislador: ''What if everybody did if\ Esto es: una conducta inocua, en s misma
considerada, se incrimina por el riesgo (global, estadstico) que significara su generalizacin^^^, con la consiguiente quiebra del principio de culpabilidad, (al responder el autor "ex iniuria tertiVy^^.
Sin embargo, lo que debe preocupar no es la emergencia de nuevos bienes jurdicos, de naturaleza supraindividual, sino las tcnicas, principios y contenido de los
correlativos movimientos neocriminalizadores^^^; el desmesurado protagonismo de
determinadas figuras delictivas, especialmente en el mbito econmico, socioeconmico y medioambiental (criminalidad expresiva); la arrolladora vis expansiva del
Derecho Penal^^^ que ante la crisis y descrdito de otras instancias, acaba convirtindose en el nico instrumento eficaz de pedagoga poltico-social, en el mecanis-
^'^Cfr. KUHLEN, L., Umweltstrafrecht, aufder Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZGtW, 105
(1993), pgs. 697 y ss, 716 y ss., cit., por todos, SILVA SNCHEZ, J.M."., La expansin del Derecho,
cit, pgs. 108 y ss.
"^Cfn, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 y ss. (ejemplos
de este clase de infracciones en pginas 105 o 107).
'^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
"^Sobre la derogacin preocupante del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, y las
peligrosas tcnicas que incorpora el proceso de reforma penal espaol en las figuras delictivas de
nuevo cuo, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL,
Madrid, 1993. Edersa, pgs. 531 a 553); tambin, en: Directrices del Proyecto del Cdigo Penal de
1992. Parte General. Madrid, 1993 (en: La reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades
de Derecho y Ciencias Econmicas, pgs. 57 a 87).
CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, citg., pgs. 76 y ss.) ha matizado la gravedad del proceso de expansin del Derecho penal denunciado, entre otros, por SILVA SNCHEZ, J..
Segn CUELLO CONTRERAS, en muchos casos no hay tal expansin sino cierre de una laguna profunda en la necesaria proteccin de bienes jurdicos imprescindibles (vg. en el mbito econmico y
societario). Para CUELLO CONTRERAS, adems, carece de sentido cuestionar ciertas tcnicas de
intervencin penal como contrarias al principio de culpabilidad (vg. la del peligro abstracto o la equiparacin entre accin y omisin que se utiliza en el mbito de los delitos de empresa) o al principio
de proporcionalidad. Segn el autor, el Derecho Penal del futuro se halla ante un gran desafo, de suerte que en ciertos mbitos (vg. responsabilidad por el producto, medio ambiente, etc.) ciertas categoras de la dogmtica clsica, como la causalidad, se convertiran en un obstculo insalvable para articular una proteccin penal de estos bienes jurdicos, de modo que solo cabe o renunciar a tal categora,
o -como pretende SILVA SNCHEZ- renunciar a la proteccin penal en tales mbitos. Pero lo que
no cabra es denunciar la supuesta violacin del principio de culpabilidad porque el legislador haya
acudido a la tcnica del peligro abstracto, tcnica esta, por acierto, alabada por autores tan prestigiosos como SCHNEMANN y ROXIN {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 78); GIMBERNAT
ORDEIG, E., entiende, sin embargo, que las categoras de la dogmtica penal clsica estn en condiciones de responder al reto de nueva criminalidad, satisfaciendo las exigencias de la justicia y la seguridad jurdica {iLas exigencias dogmticas fundamentales ...?, cit., pgs. 51 y ss.).
'20Vid., SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 27.
578
mo por excelencia de socializacin y civilizacin, perdiendo su elemental naturaleza

subsidiaria de ultima ratio^^^; la nueva concepcin del ius poenale, tradicionalmente Magna Charta del delincuente (del delincuente miserable, de la lower class), frente al Leviathan, hoy cada vez ms. Magna Charta de la vctima, de la vctima de los
poderosos (crimen organizado). As, el Derecho Penal pasa de ser "la espada del
Estado contra el desvalido delincuente" a "la espada de la sociedad contra los poderosos"'^^; o la marcada influencia simblica del nuevo Derecho Penal, su giro
inequvocamente defensista; su antigarantismo, que amenaza con demoler todo el
edificio conceptual de la teora del delito, as como las garantas materiales y procesales del ciudadano'^^ en nombre de la tica y el desprecio a las formalidades^^^.
As, desde la Criminologa, se ha subrayado crticamente la crisis del ""nullum
crimen sine lege" y la nueva lectura que merece hoy esta garanta en el marco de
la expansin del Derecho Penal moderno: el nullum crimen sine lege, afirma SESSAR'^^, es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez ms la
Magna Charta del autor, giro sustancial que se observa, tambin, en el ordenamiento adjetivo ms interesado por la libertad y eficacia de los rganos de persecucin penal que por las propias garantas del individuo frente a la investigacin
e ingerencias de aquellos'^^.
A lo que se aadira, segn otro sector de la doctrina penal'^^, el "subjetivismo encubierto" que parece imponerse en materia de interpretacin, por cuanto
tiende a sustituirse la bsqueda de la voluntad objetiva de la ley por el sentido
actualizado de sta en cada caso a tenor de un juicio funcional, pero subjetivo,
que emite el juzgador.
Muestra de este emergente paradigma de Derecho Penal son, por ejemplo, la
progresiva restriccin de las esferas del riesgo permitido y del caso fortuito'^^. La
proliferacin de figuras que sancionan la infraccin del deber de cuidado'^^ y, sobre
todo, de las tcnicas del peligro^^^. La redefinicin, con notable laxitud, de la comi-
'^'As, SILVA SNCHEZ, J.M.*., La expansin del Derecho Penal, cit., ps. 44 y ss. tambin por
el autor, PALIERO, L., L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto pnale dei
codicil, en: RIDPP, 1944, pgs. 1.228 y ss.
'^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
'^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
'^^Suele argumentarse -para vulnerar todo el aparato garantista que el Derecho Penal clsico
representa- la necesidad de un "cambio de las reglas del juego" ante la limitada capacidad del
Derecho Penal liberal (inspirado por los principios de legalidad, taxatividad, imputacin individual,
presuncin de inocencia, etc.) para combatir los fenmenos de macrocriminalidad (Vid. KUNZ,
Kriminologie, pgs. 306 y 307, cit., por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 54).
'^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273.
'26AS, F R E H S E E , cit. por SESSAR, K., op. cit., pg. 273, nota 4.
i27vid. sobre el problema, JESCHECK, H.H., WEIGEND, Th., Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T.,
cit., 1996 (3" Aufl.), ^g. 157. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, nota 5.
'28Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 33.
'29Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 35.
'3Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 35 y 36.
579^
sin por omisin que, tambin, amplia su mbito de aplicacin'^', de la propia

imputacin subjetiva^^^ y de los criterios de la vencibilidad del error. La flexibilizacin de las reglas de imputacin (aceptacin de la responsabilidad de las personas jurdicas, interpretacin extensiva de las normas que fundamentan la autora y
la participacin, etc.)'^^. La interpretacin restrictiva de las eximentes (frente al
principio hermenutico clsico de la reduccin teleolgica del tipo) y la modificacin de las fronteras que separan la interpretacin extensiva de la analgica prohibida'^"'. La revisin de los principios de culpabilidad, legalidad y proporcionalidad'^^. Flexibilizacin, redefinicin y revisin de tcnicas y dogmas del Derecho
Penal clsico que se reservan a las nuevas modalidades de la criminalidad, para las
que se exige, con criterios selectivos y discriminatorios, una intervencin mxima
del Derecho Penal. No obstante, a nadie se le ocultarn los riesgos de un modelo
penal antigarantista -que no es un Derecho Penal del ciudadano sino del enemigji36_ ^ pesar de su origen sectorial: que acaba incidiendo, tambin, en los principios de la respuesta estatal contra la delincuencia general. Y que termina volvindose contra la lower class^^^.
Desde la otra orilla, esto es, desde el mundo emprico de la Criminologa, se
ha destacado, tambin, la crisis del concepto del bien jurdico, su volatilizacin,
como consecuencia del proceso de expansin del control penal que no puede
adaptarse a las nuevas formas de criminalidad y tiene que renunciar a las viejas
categoras de la dogmtica clsica'-^^.
Ya en su momento KAISER'^^ haba llamado la atencin sobre una nota muy
caracterstica de la tcnica legislativa de nuestro tiempo, consistente en la creacin
de figuras delictivas cada vez ms distanciadas de la efectiva lesin de bienes jurdicos (vg. delitos de peligro abstracto, anticipacin de las barreras de la punibilidad a actos preparatorios, etc.). Ello se debera al inevitable proceso de expansin
del control social penal al que hoy asistimos. En dicho marco, el nullum crimen
'^'Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Segn el autor, es
probable que como consecuencia del proceso de globalizacin e integracin supranacional, la figura
de la comisin por omisin acabe asimilndose a las mucho ms laxas de la "vicarious hability" anglosajona, o a la "responsabilit du fait d'autrui", francesa.
^^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Quien advierte el
riesgo de que la trabajosa distincin entre dolo eventual y culpa consciente se difumine en la amplia
figura de la "recklessness", por idnticas razones.
'"Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 125.
'34Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39.
'35Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 a 88.
'^Êxpresin de KUNZ (Kriminologie, 1994. Bem, Sttutgart, Wien, pgs. 302 y ss. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 42.
'^^Como recuerda SILVA SNCHEZ, J.M^., (La expansin del Derecho Penal..., cit., pgs. 41 y
ss.) .."la relativizacin de los principios de garanta y reglas de imputacin en el mbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en s misma, puede incurrir adems en el error adicional de
repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los powerless, en los que parece pensarse en
primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas"
'^^Sobre el problema, vid. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pgs. 273 y ss.
'39KAISER, G., Kriminologie, 3^ Auflage (1996), pgs. 320 y ss. Cfr., SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273.
580
sine lege pierde su clsico protagonismo como Magna Charta del ciudadano y
principio rector de la seguridad jurdica^"^^ e incluso la interpretacin de la ley deja
de someterse a su imperio en aras de intereses funcionales^'*^
El Estado de Derecho exige vinculacin a la ley, pero sabe convivir con su
"relajacin", se ha dicho grficamente^'*^, lo que podra constatarse precisamente con el proceso de volatilizacin del bien jurdico, que parece apuntar a la
renuncia progresiva de esta categora clsica^"*^: el tradicional concepto de delito
desaparece tras el horizonte, por lo que la Criminologa, una vez ms, tendra que
adoptar el rol de "observador cientfico del control social jurdico penal", vaticina algn autor'"^^.
El proceso de renuncia progresiva al bien jurdico parece inevitable, insiste un
sector de la doctrina criminolgica. Primero se abandon su primigenia limitacin
a la tutela de los "intereses vitales de la comunidad" ^'^^ para extender su alcance a
la proteccin defunciones (recte: intereses) de grupos y subgrupos o subsistemas
sociales. Despus ftieron redefinindose nuevos bienes jurdicos, cada vez ms
abstractos: la capacidad de funcionamiento de la economa conforme a sus fines,
la de la Administracin de Justicia o del ejrcito, los intereses "a la seguridad" de
los consumidores, la "estabilidad" del sistema bancario, el medio ambiente "como
un todo", la "seguridad pblica" o "interna", el "orden estatal", etc.^^^.
Algn da tendremos -se vaticina crticamente- un Derecho Penal "del riesgo", en el que el caso fortuito pueda convertirse en ilcito^'*^; o un Derecho Penal
de la empresa, alentado posiblemente por investigaciones sobre la identidad corporativa o la unidad de imagen de empresas y la "culpabilidad colectiva" ^'*^.
Pero entonces algo parece claro, como observa KNORZ^"*^: cuantos ms
bienes jurdicos dice proteger una norma, ms se aleja sta de la tutela de bienes
jurdicos concretos para convertirse en un mecanismo de autotutela general del
propio ordenamiento jurdico. El objeto de proteccin -el bien jurdico- es el
ordenamiento jurdico mismo, y la referencia al bien jurdico resulta superfla
o tautolgica por la imposibilidad de distinguir la norma de su objeto de proteccin, como en su da denunciara WELZEL^^^. Dicho de otro modo: cuando
''^'Âs, segn SESSAR, K. {Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, el nullum crimen sine lege
es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez ms la Magna Charta del autor.
''^^Pasamos hoy -dice SESSAR, K., {Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273)- de una interpretacin subjetiva de la ley, que quiere averiguar la voluntad del legislador, a una interpretacin objetiva, con la que se busca simplemente un "sentido actualizado en cada caso".
'"^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
'43SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
'^^SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
i^^Vid., JESCHECK, H.H., WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AUg. T., S'' Auflage (1996),
pgs. 256 y ss. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
'46Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
'^^Vid. PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, pg. 378. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
''^^Vid. TEUBNER, Die Vielkopfige Hydra: Netzwerke ais Kollektive Akteure hherer Ordnung,
en: Krohn- Kppers (Edit.): Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung,
1992, pgs. 203 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
'^^KNORZ, Der Unrechtsgehalt des 261 StGB, 1996, pgs. 130 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit.,
pg. 274.
'50Cfr. SESSAR, K., op. cit, pg. 274, nota 7.
5 81
el mismo fin del Derecho Penal se convierte en bien jurdico, ste ltimo desaparece ^^^
En conclusin, la actual polmica sobre el bien jurdico en la dogmtica penal
parece ser -o da la impresin- de que es un esfijerzo desesperado del Derecho
Penal tradicional para no perder todo contacto con las nuevas formas de criminalidad altamente complejas y con las modernas formas de riesgo y peligro que
aquel pretende gestionar con sus viejas categoras (bien jurdico, causalidad, etc.).
Sin embargo, para adaptarse a la nueva realidad el Derecho Penal tiene que expandirse y no sirven, sin ms, sus tcnicas, categoras e instrumentos tradicionales^^^
2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria)
del Derecho Penal^^^
2.3.1. Insuficiencia de los lmites anteriores
Afirmar que la intervencin del Derecho Penal ha de ser una intervencin "legalizada" {nullum crimen), y que ste slo puede incriminar comportamientos activos
u omisivos (principio del "hecho") que lesionen o pongan en peligro "bienes jurdicos" (principio de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos") no basta. Trazando el
marco de actuacin del 'Hus puniendo', sus obligados contomos {"'nullum crimen
sine lege") y el objeto del mismo (la tutela de bienes jurdicos) se limita de forma
muy imprecisa e insatisfactoria la intervencin penal. Seguira siendo posible la perniciosa "huida hacia el Derecho Penal" ^^"^ y el conocido fenmeno de la "perversin
del bien jurdico". Parece, pues, imprescindible subrayar otros lmites materiales
(polticocriminales) del poder punitivo estatal que circunscriban la legtima actuacin de ste; lmites, por otra parte, que afecten no a sus condiciones o formas de
ejercicio, sino a su propio contenido y extensin^^^.
i5iAs, SESSAR, K., op. cit., pg. 274.,

i52vid. SESSAR, K., op. cit., pgs. 275 y 276.
'^^Destinatario de este postulado es slo el legislador, no el Juez. Sobre el principio de intervencin mnima (fragmentaria y subsidiaria) del Derecho Penal, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,
5' Edicin, cit., pgs. 89 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999,
cit., pg. 94; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3" Edicin, cit., pgs.
87 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 82 y ss.; COBO DEL
ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, PG.,4^ Edicin, cit., pgs. 75 y ss. (principio de prohibicin de exceso o principio de proporcionalidad en sentido amplio); GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El principio de intervencin mnima del Derecho Penal como lmite del ius puniendi, en:
Estudios Penales y jurdicos. Homenaje al Prof. CASAS BARQUERO, E., 1996 (Crdoba), pgs. 249
y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin, cit., pgs. 25 y ss.; MORALES PRATS, E, Funciones del
Derecho Penal y sociedad civil, en: // Diritto Pnale alia svolta di fine millenio, Torino (1998), G.
Giappichelli, Ed., pgs. 65 y ss. Contra la integracin de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad en el metaprincipio o supraconcepto de "intervencin mnima", vid. DEZ RIPOLLES, J.L.,
La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 143, y nota 112.
'^Âs, ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pg. 13 y ss.
'^Âs, NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, Karlsruhe, C E , Mller,
pg, 22.
582
El ''nullum crimen" es, naturalmente, un postulado irrenunciable. Pero, por

desgracia, la historia ha demostrado hasta la saciedad que si el principio de legalidad significa sumisin a la ley, muchas veces ha significado, tambin, que con
la ley se puede todo: que todo consiste en conquistar la mayora y el Boletn
Oficial del Estado 1^^
Se trata, en definitiva, de uno de los objetivos prioritarios de las Ciencias
Penales y Criminolgicas de nuestro tiempo: verificar la racionalidad y coste social
de los medios que utiliza el Estado para el control de la delincuencia, sometiendo a
lmites rigurosos el empleo del ms devastador de todos: la pena*^^. La historia del
Derecho Penal -se ha dicho- es la historia de su desaparicin, y sta es cosa de
tiempo. En puridad, parece ms correcto afirmar que la historia del Derecho Penal
es la historia de su progresivo control y racionalizacin, la historia de sus lmites'^l
La intervencin penal, por otra parte, ha devenido cada vez ms controvertida y problemtica al constatar las ciencias empricas dos datos: la escasa realizacin de los fines formal y oficialmente perseguidos por la misma (prevencin
eficaz del delito, resocializacin del infractor, etc.), y su mxima onerosidad
-gravosidad- en trminos de "costes sociales" ^^^.
Limitar con rigor el 'Hus puniendo es hoy, por tanto, un claro reto de la Ciencia.
2.3.2.
El Derecho Penal como ^'ultima ratio": significado del principio

de intervencin mnima
El principio de ''intervencin mnima"^^ expresa grficamente un ulterior lmite

poltico-criminal del 'Hus puniendr. Un lmite coherente con la lgica del Estado
i56Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 12L

'5'7Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 120 y ss.
'^Ên este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977.
Heidelberg-Karlsruhe, pg. 7. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121.
'^Âs, BARATTA, A., Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de
Ciencia Penal, en: Papers, revista de Sociologa, 1980, Barcelona, pgs. 44 y 45. Segn PRITTWITZ,
C , (El Derecho Penal alemn, cit., pgs. 441 y ss.; 442 y ss.) los principios normativos de subsidiariedad, proporcionalidad, culpabilidad, justicia, etc., no constituyen lmites al ius puniendi. Sin
embargo, mayor virtualidad tendran algunas fundamentaciones de carcter "emprico". Por ejemplo:
la limitacin de medios con que cuenta el Estado para luchar contra el crimen, la inefectividad del
Derecho Penal y sus elevados costes sociales, el peligro de deterioro del poder intimidatorio de la pena
cuando se abusa del Derecho Penal, la necesidad funcional de que la conducta prohibida sea una conducta minoritaria, la conveniencia de no interferir en la capacidad de los ciudadanos -y de la sociedad- para resolver sus propios conflictos, etc.
'^'^Sobre este principio, vid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 59 y ss.; GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios de Derecho Penal, cit., pg. 122; del mismo: Derecho Penal poltico de nuevo cuo: sus presupuestos y directrices, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 2 (1977), pg.
62 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 66; OCTAVIO DE TOLEDO,
E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 358; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 49; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg.
236; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 2;: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 20; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 98;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 64.
583^
social, que busca el mayor bienestar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista^^^ El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales
slo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada ms. Porque no se
trata de proteger todos los bienes jurdicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes ms poderosos y devastadores del Estado,
sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos,
medios e instrumentos. El Derecho Penal es la ''ultima rati", no la solucin al problema del crimen; como sucede con cualquier tcnica de intervencin traumtica, de
efectos irreversibles, slo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para
defender los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves, y slo cuando
no ofrezcan garantas de xito las restantes estrategias de naturaleza no penal'^^.
De la "funcin" que el Derecho Penal est llamado a cumplir (exclusivamente protectora de bienes jurdicos) y del impacto negativo e irreversible que sus
instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, se desprende
la necesidad de minimizar la respuesta jurdico penal^^^.
2.3.3. Su fundamento poltico, criminolgico y poltico-criminal
El moderno principio de "intervencin mnima" goza de una lgica incuestionable: se ha dicho, incluso, que se trata de una verdadera exigencia "tica" dirigida
al legislador^^^ cuya vulneracin puede conducir a la hipertrofia penal y al terror. Y
es cierto.
Cuenta, en primer lugar, con un slido fundamento poltico que arranca de la
doctrina del pacto social. Y con el relevante refrendo cientfico que deparan numerosas investigaciones interdisciplinarias sobre los elevados costes sociales de la
"pena" y la relativa eficacia preventiva del Derecho Penal.
El pensamiento utilitarista ilustrado subray que el derecho a penar tuvo su origen en el contrato social. Y que los hombres slo renunciaron a una parte de su
libertad: la porcin ms pequea posible, la indispensable, para constituir un depsito pblico que garantizase la tranquilidad. Todo castigo que exceda tal delegacin,
es un abuso. Toda pena que sobrepase la necesidad de mantener el estado de sociedad, es injusta y contraria al contrato social^^^.
i^'MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 98.

'^^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 236. Una interpretacin interesante de las consecuencias derivadas del principio de ultima ratio, en LDERSSEN,
K., Einleitung, en: LDERSSEN/NESTLER-TREMELAVEIGEND (edit.), Modernes Strafrecht und
ultima ratio-Prinzip, 1990, pg. 11. Para el autor, el Derecho Penal requiere un plus de legitimacin y
de garantas jurdicas, precisamente por los efectos dramticos de su intervencin, en la persona y en
la sociedad. Tambin: NAUCKE, W., Strafrecht. Eine Einfhrung, 6' Ed. 1991, pg. 53. Cfr. PRITTWITZ, C, El Derecho Penal alemn, cit., pg. 433.
"As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 236. Tambin,
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 20.
Âs, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 20. De "exigencia tica
dirigida al legislador" lo califica LANDROVE DAZ, G., op. cit., pg. 25.
^^BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.. I, II y III, pgs. 27 y ss.
584
La razn iluminada, deca BECCARIA ..."prefiere mandar a hombres felices,

ms que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulacin de
temerosa crueldad ... contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato
social"^^^.
Cientficamente, el anlisis de la ''efectividad' y ''costes" (sociales) de la intervencin penalfiandamenta,tambin, la necesidad imperiosa de restringir sta al mnimo'^^.
Por lo que se refiere a la efectividad del Derecho Penal, supuestamente superior
a la de otros medios e instrumentos del Estado para controlar el problema criminal,
todo parece demostrar la sinrazn de los tradicionales "modelos disuasorios", producto de trasnochados prejuicios y de coartadas defensistas. El Derecho Penal no
es el recurso ms idneo y eficaz para prevenir el delito, no es, tampoco, la respuesta natural y primaria, ni la solucin al mismo!^^^.
Es obvio que la capacidad preventiva de una determinada estrategia no depende de su naturaleza (penal o no penal), sino de sus efectos. Ms Derecho Penal no
significa menos delito; ms leyes, penas ms severas, ms policas, ms crceles, no
significa menos criminalidad^^^. La pena no convence, disuade, atemoriza. Refleja
ms la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la conviccin y la
energa necesarias para abordar los problemas sociales. Ninguna poltica criminal
realista puede prescindir del castigo, pero tampoco cabe degradar la poltica criminal convirtindola en mera poltica penal^^^. La "huida hacia el Derecho Penal" es
una psima estrategia, y, desde luego, existe evidencia emprica de que la inflacin
penal y los excesos del rigor punitivo lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios
y de prevenir el delito producen efectos crimingenos^^^ Tambin en el mbito
penolgico cabe hablar de una utilidad marginal decreciente del castigo o, incluso,
de la absoluta inutilidad de ste si rebasa ciertas cotas.
Por otra parte, si se acepta la caracterizacin del crimen como "problema
sociar^^^ y la importante distincin entre prevencin "primaria", "secundaria" y
"terciaria"^^^ forzoso es, entonces, reconocer que la eficacia preventiva del Derecho
^^BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit., III.

^^Ên cuanto a los "costes" del Derecho penal (me refiero, sin embargo, a los "costes sociales"),
vid. SERRANO GMEZ, A., El costo del delito y sus vctimas, Madrid (1986), UNED.
'^^Sobre la efectividad real del Derecho Penal (funciones preventivo general y preventivo especial), desde un punto de vista emprico-criminolgico, vid., en esta misma obra, supra. Captulo
III,V.2.c) y d). SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson),
pgs. 243 y ss., especialmente, 246 (prevencin general) y ss. y 254 y ss (prevencin especial).
i^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4* Ed., pg.
372. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), captulo XXIII.3.b. Ms leyes, penas
ms severas, ms policas, ms crceles ... significa ms infractores apresados pero no necesariamente -ni en la misma j)roporcin- menos criminalidad.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs.
368 y ss. Del mismo. Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo XXIII. 3.b.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pgs. 123.
'^^Vid., al respecto, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit.,
4* Ed., pgs. 61 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo II, 2.d).
'^3vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs.
367 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), captulo XXIII, 2.b).
585^
Penal parece bastante limitada. Interviene tarde en el conflicto social: no cuando

ste se produce, sino cuando y donde se manifiesta. E interviene mal, esto es, no
instrumenta una respuesta "etiolgica", adecuada a las causas del problema, sino
meramente "sintomatolgica", acorde a sus signos extemos. Una genuina y eficaz
prevencin, ha de ser programada a medio y largo plazo y no puede entenderse en
su estricta y negativa acepcin intimidatoria, cuasi policial, sino positivamente:
como prevencin social y comunitaria^^^.
Tampoco es positiva la intervencin penal, si se analizan serena y cientficamente los efectos que produce en el infractor. Numerosas investigaciones empricas
han desmitificado el supuesto impacto bienhechor de la pena en el condenado: todo
parece indicar que la pena no re socializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha.
El control penal no resuelve el problema de la desviacin, antes bien, potencia sta
("desviacin secundaria") y perpeta al infractor en su nuevo rol de desviado, sugirindole un comportamiento futuro de acuerdo a las expectativas que su nuevo status genera ("self-fulfilling prophecy"). A menudo, incluso, no es la comisin de un
delito el obstculo real para la reinsercin del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena^^^ lo que le inhabilita ante la sociedad. La reaccin penal contribuye
a la consolidacin de los patrones delictivos ("continuidad") y limita severamente
el horizonte vital y expectativas del infractor, cerrndose, as, un fatdico crculo
vicioso: el delito llama al delito, predice la continuidad de las pautas conductuales
del penado en el futuro.
Por otra parte, la intervencin penal produce unos pernicioso efectos colaterales a terceras personas familiares y allegados del penado, que an careciendo
de responsabilidad por el hecho de ste (principio de responsabilidad personal
por el hecho propio) resultan, tambin, estigmatizados y socialmente excluidos.
Dichos efectos colaterales comienzan a producirse no con la imposicin o cumplimiento de la pena sino antes: con el ceremonial del proceso ("ceremonias de
la degradacin", en la terminologa del ''labeling approach")^^^ y se potencian y
perpetan por la labor de los medios de comunicacin ("estigmatizacin meditica") en algunos casos hasta lmites difcil de justificar^^^, incluso una vez extinguida (cumplida) la pena.
En todo caso, la intervencin penal es negativa para la propia comunidad
porque evidencia la incapacidad de sta para resolver sus problemas de una
manera menos traumtica y sin los elevados costes sociales que dicha intervencin conlleva.
'''^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit.,4'' Ed., pgs.
423 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo XXIII, 5.3' y 6.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., psg. 62 y ss.
'^^Sobre las ceremonias de la degradacin y el significado de las mismas segn el labeling approach, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), Captulo
XX.5.A ("Impacto de la atribucin del estatus criminal en la identidad del desviado"). En particular:
GARFINKEL, H., Conditions of Successful Degradation Ceremonies, en: American Joumal of
Sociology, 61(5), 1965, pgs. 420 a 424.
'^'Difcil de justificar porque el impacto meditico es intenso, de alcance imprevisible, y de imposible control. Adems, recae sobre terceros, personas no responsables del delito, a quien se les puede
ocasionar perjuicios irreversibles e irreparables.
586
2.3.4.
La doble concrecin del principio de intervencin mnima:

subsidiaredad y fragmentariedad
El principio de intervencin mnima se halla ligado al propio proceso histrico de

desarrollo cultural y es, por cierto, una de las directrices ms caractersticas de la
Poltica Criminal contempornea. Porque hoy parece ya obvio que la tutela eficaz de
un orden social no puede ni debe garantizarse a travs de una presencia sin fisuras,
asfixiante, del Derecho Penal. Que la inflacin penal y la hipertrofia penal, adems,
lejos de contribuir a un control racional y eficaz del crimen someten al ordenamiento
jurdico al desprestigio de una continua derrota: ''pessima repblica, plurimae
leges"^''^; provocan la insensibilidad de los sometidos al poder y devaluan el potencial
disuasorio de las prohibiciones legales. La eficacia real de las leyes no depende, naturalmente, del rigor de las mismas, sino de su aceptacin social y efectiva aplicacin.
Asistimos, por ello, en la actualidad a un saludable^^^ "proceso de retirada" del
Derecho Penal de mbitos sociales que otrora ocup. Dicho proceso, finto de los
tiempos, sigue un curso paralelo a otro precisamente de signo inverso, impuesto por
las nuevas realidades, que reclaman la presencia del Derecho Penal.
MAURACH^^^ subraya tal contradiccin. De una parte, se amplia el espacio
tradicional del Derecho Penal, porque los nuevos tiempos, el progreso tecnolgico y las actuales concepciones han generado necesidades hasta hoy desconocidas
y singulares formas de criminalidad que exigen la creacin de los oportunos tipos
penales. De otro, en el mbito axiolgico, asistimos a un proceso de retirada del
Derecho Penal, que se inicia en la Edad Media y slo el Estado totalitario pudo
ocasionalmente truncar.
El principio de intervencin mnima tiene una doble manifestacin o concrecin: el principio de "subsidiariedad" (el Derecho Penal como ''ultima ratid") y el
de "fragmentariedad"^^^ (intervencin selectiva).
2.3.4.1.
Intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal
La intervencin ''subsidiaria'' del Derecho Penal (o mejor: el Derecho Penal

como "ultima rati^Y^^ es un postulado limitador del "ius puniendi", de funda-
'^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 123.

'^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Derecho Penal poltico de nuevo cuo, cit., pg. 59.
'^MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 31 y ss.
'îPara COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN {Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 63 y ss) el principio de mnima intervencin y sus dos manifestaciones (subsidiariedad y fragmentariedad del
Derecho Penal) seran aspectos parciales del postulado genrico de la "prohibicin de exceso o principio de proporcionalidad en sentido amplio". Otros autores, como ZUGALDA ESPINAR
(Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 236), siguiendo a MIR PUIG {Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 97 y ss.), distinguen: principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) y principio de
necesidad y utilidad de la intervencin penal. BUSTOS RAMREZ {Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 49) se refiere exclusivamente al principio de la necesidad de la intervencin penal,
que comprende tanto el de "subsidiariedad" como el de "fragmentariedad".
'^^Denominacin ms acertada, como advierte BUSTOS RAMREZ {Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 50). En general, sobre el carcter "subsidiario" del Derecho Penal, vid. ...
587_
ment poltico-criminal, que sugiere a los poderes pblicos un uso parco y cauto de
los gravosos resortes "penales", precisamente porque el Estado de Derecho dispone
de otros medios eficaces y de menor coste social ^^^.
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado
El Derecho Penal no es el nico sector del ordenamiento que tutela bienes jurdicos; tampoco el nico dotado de resortes coactivos, aunque s el que cuenta con los
instmmentos ms drsticos. El Estado moderno, de otra parte, dispone de un verdadero arsenal de medios (no slo penales) para cumplir eficazmente su funcin protectora del orden social: los penales, por cierto, no siempre son los ms idneos ni los ms
eficaces. En consecuencia, y siendo necesaria una estrategia racional para el control
del crimen que pondere la eficacia del instrumento utilizado y el coste social del
mismo, no ser legtimo acudir a medios de especial severidad, como los "penales", si
cabe utilizar, con xito, medios de naturaleza "no penal", menos devastadores'^"^. La
"cimga penal", por sus efectos traumticos e irreversibles -por su nocividad intrnseca- slo puede prescribirse "//i extremis", esto es, cuando no se dispone de otras posibles tcnicas de intervencin o stas resultan ineficaces: como ''ultima rati".
El principio de subsidiariedad expresa, por tanto, una exigencia elemental: la
necesidad de jerarquizar y racionalizar los medios disponibles para responder al
problema criminal adecuada y eficazmente. Una autntica exigencia de "economa
social"'^^, que optar siempre a favor del tipo de intervencin menos lesiva o limitativa de los derechos individuales dado que el Derecho Penal es el ltimo recurso
de una sana poltica social ^^.
Tan reprobable y absurdo sera aplicar penas criminales a quien infringe una
obligacin contractual privada, como tratar de evitar la comisin de asesinatos
conminando al criminal con la sola imposicin de los gastos del entierro o con la
prdida de la legtima que pudiera corresponderle a la vctima'^^.
... KAUFMANN, Art., Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fiur Henkel, 1974 (Berln),
pg. 89; ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pgs. 13 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases,
cit., pgs. 124 y ss.; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., El llamado Derecho Penal Poltico de nuevo cuo, cit., en Cuadernos de Poltica
Criminal, 2 (1977), pgs. 63 y ss. Un sector de la doctrina identifica el principio de subsidiariedad con
el de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal. As, inicialmente, ROXIN, C , en: Jus 1966, pg.
382. Cfr. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pgs. 430 y ss. (nota 8). El autor recuerda
que durante mucho tiempo se utilizaba el concepto de subsidiariedad como sinnimo de accesoriedad, complementariedad, naturaleza secundaria (op. cit., pg. 431).
'^'Para algunos autores, el principio (normativo) de subsidiariedad carece de capacidad para limitar Q\ ius puniendi. Vid., en este sentido, PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pg. 441.
'^'*Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 125; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., El llamado Derecho Penal Poltico, cit., pg. 63.
'^Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 98.
'^Âs, CALLIESS, P, Theorie der Strafe, cit., pg. 128 y ss., cit., por MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 125 y nota 244.
^Âs, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31.
588
El principio de subsidiariedad, en definitiva, significa que la poltica "penal" -la

prevencin del delito a travs de la pena- debe ocupar el ltimo lugar en los planes
de poltica "criminal" del Estado (prevencin del delito en general)^^^.
Deber preferirse, como se ha dicho'^^, ante todo la utilizacin de medios
desprovistos de carcter sancionatorio, como una adecuada poltica social. Seguirn, a continuacin -en un lgico orden de prioridades- las sanciones no penales, bien civiles (vg. nulidad del negocio, reparacin del dao, repeticin por
enriquecimiento injusto ...), bien administrativas (vg. multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc.). Slo cuando ninguno de estos medios sea
suficiente estar legitimado el recurso a la pena, "/wre est civiliter utendum"^^.
2.3.4.1.2.
Su fundamento doctrinal
Se ha discutido por la doctrina cul es Q\ fundamento ltimo del principio de subsidiariedad. Para unos autores sera el postulado de poltica jurdica que reclama el
empleo, como norma, del "medio relativamente ms benigno"^^^ Otros invocan la propia Constitucin, por cuanto el recorte de derechos fundamentales que la intervencin
penal conlleva slo se justificara en supuestos excepcionales de estricta necesidad,
como dispone la superley'^^ a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional'^^. Algn
autor alude a la funcin estructural del Derecho Penal, subsidiaria y al servicio siempre
de los restantes sectores del ordenamiento jurdico'^'*, o incluso al trasfondo "tico" del
principio de subsidiariedad'^^, dada la obligacin del legislador de no aphcar males
innecesarios o desproporcionados. Pero lo cierto es que la opinin mayoritaria relaciona el principio de subsidiariedad con la teora de la pena y la Poltica Criminal'^^.
En este sentido, argumenta la doctrina que si se emplaza innecesariamente al
Derecho Penal, por motivos nimios, slo se consigue el desprestigio de la ley, y
de todo el ordenamiento jurdico: "'ubi nihil vales, ibi nihil velis"^^^. Se inutiliza
la pena'^^, que perder su capacidad intimidatoria, contemplada como mero "riesgo social"'^^ por una comunidad insensibilizada. El delincuente, entonces, llegar a convertirse en vctima propiciatoria de la lotera penal, formndose, sin necesidad alguna, un lamentable batalln de ciudadanos con antecedentes penales^.
'SÂs, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 237 y 238.
'^Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 99.
'90Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pg. 31.
''îCfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit.. I, pg. 28.
'^^Cfr., ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pgs. 13 y ss.
'^Ên Espaa, la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre, del Tribunal Constitucional, ha consagrado
el principio de prohibicin de exceso, declarando cjue la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 64.
'94AS: S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., Cit., pg. 6.
195As: MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31. Tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 20.
'^Ên nuestra doctrina: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pag. 124 y ss.
i'^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 75.
'^Âs: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 6.
i'^^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 32.
2R0XIN, C , Sinn und Grenzen der Strafe, cit., pgs. 13 y 14.
LMITES DEL "lUS PUNIENDF'
2.3.4.1.3.
589^
Su fundamento emprico
Ahora bien, cabe hablar, en todo caso, de un fundamento emprico del principio
de subsidiariedad constituyendo el xito arrollador de la actual "filosofa prevencionista" el ms claro exponente del mismo^^^
En efecto, la consolidacin del actual paradigma prevencionista responde a dos
causas: el ostensible fracaso del modelo represivo clsico ("disuasorio"), basado
exclusivamente en una poltica penal como respuesta al problema del crimen; y la
constatacin cientfica de que este ltimo es un fenmeno muy "selectivo" en el que
se puede incidir de modo eficaz contando con una adecuada informacin y estrategias oportunas.
Dicho con otras palabras: existen medios ms eficaces para prevenir el delito
que las prohibiciones penales, segn demuestran las diversas investigaciones interdisciplinarias llevadas a cabo durante los ltimos lustros. La pena no slo tiene un
elevado coste social, sino que, en trminos de genuina prevencin, es menos eficaz
que otros resortes de naturaleza no penal.
Las Ciencias Criminolgicas han comprobado que se puede prevenir eficazmente el delito no slo contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo (prevencin "penal") sino con programas y estrategias "no
penales" que incidan de forma selectiva en los factores, datos y elementos que
convergen o integran el "escenario criminal"^^^. El crimen no es un fenmeno
casual o fortuito, sino un suceso "selectivo" que sabe escoger el momento
oportuno, el espacio adecuado, la vctima propicia. En consecuencia, una
completa informacin cientfica sobre tales variables del delito (personales,
espaciales, temporales, estructurales, etc.) permitir la neutralizacin de las
mismas con alta eficacia y bajo coste social. Por ello, los muy diversos programas de prevencin^^^ procuran contrarrestar las variables espaciales y
ambientales ms significativas de aqul (programas de base ecolgica, territorial o arquitectnica) reestructurando los cimientos de la convivencia urbana;
mejorar las condiciones de vida de los estratos sociales ms deprimidos con
prestaciones positivas (programas de poltica social); informar, concienciar y
asistir a los grupos o subgrupos que exhiben ms elevados riesgos de victimizacin (programas de prevencin "victimal"); reinsertar socialmente a los ex
penados (programas dirigidos a evitar la reincidencia); paliar, en la medida de
lo posible, el magisterio crimingeno de ciertos valores sociales (oficiales o
subterrneos) cuya percepcin por el ciudadano medio genera lecturas delictivas, etc.
201 Sobre dicha "filosofa prevencionista", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,

Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs. 401 y ss.; del mismo, Tratado de Criminologa, cit.,
3^ Ed. (2003), Captulo XXIH, 5.a).
202Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs.
401 y ss.; del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.a).
ô^Sobre los muy diversos programas de prevencin, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs. 402 y ss.; Del mismo. Tratado de Criminologa,
cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XIII, 5.b).
590
2.3.4.2.
Intervencin
"fragmentaria"
del Derecho Penal
La naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal es una caracterstica que suele

predicarse de la Parte Especial de ste^^, de su fenomenologa, si bien se trata de
un lmite material ms del 'Hus puniendi", de naturaleza poltico-criminal, derivado
del principio de "intervencin mnima"^^^.
2.3.4.2.1.
Su significado
A tenor del principio de "intervencin fragmentaria" corresponde al Derecho

Penal slo una parte de la funcin general protectora de bienes jurdicos encomendada al ordenamiento^*^^. Como se ha dicho acertadamente, el Derecho Penal presenta un aspecto fragmentario porque no protege todos los bienes jurdicos, sino
nada ms que los fundamentales y slo frente a los ataques ms intolerables que
puedan amenazarles.
"Dentro de la funcin general del Derecho, el Derecho Penal se caracteriza
por proteger a travs de la pena y la medida -que son los recursos ms drsticos
con que cuenta el ordenamiento jurdico- los ms fundamentales valores del
orden social, frente a los ataques que, desde el punto de vista de la convivencia
social, aparecen como ms intolerables. El Derecho Penal presenta, de esta suerte, carcter fragmentario. No protege todos los bienes jurdicos, sino los ms fundamentales, y ni siquiera protege a stos frente a cualquier clase de atentados,
sino tan slo frente a los ataques ms intolerables"^^^.
2.3.4.2.2.
La fragmentariedad como falta de previsin del legislador y defecto

poltico-criminal: la tesis de BINDING
Fue BINDING el primero en llamar la atencin sobre la fragmentariedad de la

Parte Especial del Derecho Penal, lamentando el autor que los Cdigos Penales no
articulasen una proteccin total y homognea a los bienes jurdicos, sino parcial,
incompleta, "fragmentaria"^*^^.
Es lgico que BINDING denunciara crticamente la "fragmentariedad" del
Derecho Penal, pues siendo partidario de una fundamentacin conservadora y
retribucionista de ste (la realizacin de la justicia, no la prevencin del delito,
como razn de ser del Derecho Penal) no poda compartir que quedaran impunes
^^"^Por todos, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 278.
205As, MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 71. Para COBO DEL ROSAL y VIVES
ANTN es una consecuencia del principio de "prohibicin de exceso" y, en particular, del postulado
de "la menor injerencia posible" o de "intervencin mnima" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64);
DEZ RIPOLLS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 140) opta por el trmino "esencialidad" por entender preferible este neologismo al de "fragmentariedad".
ôÂs, MUOZ CONDE, K, Introduccin, cit., pg. 60.
207RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 19.
208D? SU Lehrbuch des Strafrechts B.T.L (1902), pg. 20. Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin,
cit., pg. 71, nota 138; RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PE., pg. 6; y ROXIN,
C, Sinn und Grenzen, cit., pg. 14 nota 17.
591
algunas conductas lesivas para los bienes jurdicos, como consecuencia de una
respuesta parcial y selectiva de la ley.
Para BINDESTG, la fragmentariedad del Derecho Penal es, por tanto, un defecto que
debe subsanarse, otorgando a los bienes jurdicos una proteccin penal sin fisuras^*^^.
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia poltico-criminal
Poco a poco, sin embargo, ha ido abrindose paso la tesis contraria: una de las
exigencias del Estado de Derecho es precisamente que la punibilidad se limite y circunscriba a aquellas acciones u omisiones que por su daosidad social y reprochabilidad merecen y requieren la sancin penaP^^. El carcter fragmentario del
Derecho Penal no es un defecto, sino una necesidad poltico-criminal, acorde con
su naturaleza y funcin. El Derecho Penal no debe instrumentar una proteccin
absoluta de todos los bienes jurdicos, sino una tutela parcial y selectiva de los ms
relevantes y slo frente a determinadas modalidades de ataque a los mismos: las que
entraan un mayor riesgo.
Como advierte H. MAYER^^ ^ no toda lesin del orden jurdico puede ser castigada con una pena. Para proteger este ltimo, el Derecho Penal entresaca ciertas
conductas como "ejemplos" de comportamientos intolerables (naturaleza "fragmentaria" o "ejemplificadora" del Derecho Penal). La eleccin de estos "ejemplos
intolerables" se lleva a cabo atendiendo a la relevancia del bien jurdico, y, sobre
todo, al desvalor de la accin o personal.
Una proteccin penal absoluta y generalizada sera propia del Estado policial y
provocara la angustia e inseguridad en los ciudadanos. En un Estado de Derecho^'^
no pueden quedar todas las actividades sociales bajo la espada de Damocles, sino
slo algunas muy especficas. Criminalizar, por ejemplo, todas las lesiones dolosas
al patrimonio ajeno imaginables, confundira el Derecho Penal con el Derecho
CiviP^^: que se castiguen con una pena slo algunas (robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, etc.) no es un defecto, sino una decisin polticocriminal acertada,
atenta a la esencia del Derecho Penal y a su efectividad. Lo mismo sucede en el
mbito sexual: incriminar todas las posibles lesiones del orden sexual vigente sera
intolerable, asfixiante^^'^.
Segn DIEZ RIPOLLES, no es correcto fundamentar el principio de esencialidad o fragmentariedad en el efecto devastador de la pena. A su juicio, no es
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 127. Sobre el problema, vid. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal Alemn Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada, 2000 (Gomares), pgs. 428 a 429.
^'^Por todos, MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en: Festschrift fr
Maurach, 1972, pg. 22.
^^^Strafrecht, Allgemeiner Teil (1967), cit., pg. 54.
2'2AS, B U S T O S RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 49.
213AS, M A Y E R , H., Strafrecht A.T., cit., pg.
54.
^"Âs, MAYER, H., Strafrecht, A.T., cit., pg. 54. MAIWALD, M., Zum fragmentarischen ...,
cit., pg. 9 y ss. Vid. tambin, ROXIN, K., Strafrechtiche Grundlagenprobleme, 1973 (W.de Gruyter),
pgs. 14 y 15.
592
la nocividad intrnseca de la intervencin penal la que obliga a restringir sus objetivos, sino la gravedad de los ataques al orden social, la lesividad de stos, lo que
justifica que la sociedad especialice a uno de sus subsistemas de control -el
penal- para aôntar con la mayor dureza y efectividad tales ataques. El principio de fragmentariedad tendra, pues, una eficacia o virtualidad expansiva, no
limitadora, para el autor, porque sugiere restringir los objetivos de la intervencin protectora, pero para ampliar o intensificar los medios e instrumentos de
dicha intervencin^^^. Por ello, tambin, no son razones de efectividad, pragmticas, las que recomiendan limitar el mbito de intervencin penal, sino la propia
relevancia de los bienes jurdicos amenazados y la entidad de los ataques a los
mismos. Como sintetiza el autor^^^: no se protegen los bienes ms importantes
contra los ataques ms graves porque solo as se puede ser eficaz o efectivo, sino
que la relevancia de estos bienes y ataques, determinada mediante parmetros
distintos a los pragmticos, es el presupuesto de una ulterior exigencia de eficacia en su proteccin.
2.3.4.2.4.
El carcter fragmentario del Derecho Positivo: sus diversas

manifestaciones
Los Cdigos Penales de nuestro entorno suelen proteger fragmentaria o selectivamente los principales bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos a los mismos.
Dicha fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes
Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque
(vg. slo la "dolosa"); otras, se opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms
estrictos que los de los restantes sectores del ordenamiento jurdico; y otras, por
ltimo, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales^'^.
El principio de fragmentariedad explica que con relacin a bienes jurdicos no
nucleares, slo se incriminen, por ejemplo, las modalidades consumadas, o las dolosas; o exclusivamente ciertas formas especialmente peligrosas, violentas o insidiosas del ataque^^^.
El Derecho Penal Espaol es, tambin, un Derecho Penal fragmentario, como
puede apreciarse, por ejemplo, en el mbito patrimonial, en el de la moral sexual,
en el de los delitos falsarios, etc.
As, no todo incumplimiento contractual constituye delito. Ni toda conducta
del empresario contraria a las normas de seguridad e higiene en el trabajo^^^. Ni
se criminaliza el hurto de uso de cualquier cosa u objeto, o el incumplimiento de
las obligaciones derivadas de cualquier documento mercantil. Ni se castiga con
una pena toda conducta que limite la libertad de obrar ajena, o que implique la
realizacin arbitraria del derecho. Ni se criminaliza todo comportamiento falsario de base documental cometido por particular. Ni se incrimina penalmente la
causacin de cualquier perjuicio patrimonial a tercero.
^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 141 y ss.

^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 143.
2'7Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 72.
^'Âs, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 290.
2i9vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. .237.
593^
Naturalmente, el carcterfi-agmentariodel Derecho Penal debe deducirse de los

correspondientes "tipos", porque incumbe a la ley seleccionar los bienes jurdicos
que requieren proteccin penal y las conductas concretas merecedoras de pena.
Estamos, pues, ante una manifestacin ms del principio de legalidad^^^.
Deben sortearse, por ello, dos tentaciones. La burocrtica, consistente en
legislar sin precisin (lo que resulta ms cmodo que seleccionar minuciosamente las conductas merecedoras de castigo); y el prejuicio totalitario proclive
siempre a las clusulas generales y a la multiplicacin innecesaria de incriminaciones que supone errneamente ms ecaz la tutela de los bienes jurdicos cuanto mayor sea el nmero de disposiciones legales y prohibiciones^^ ^
2.3.4.2.5. La âgmentariedad como "postulado": criterios y bases de la misma
Ahora bien, el principio de "fragmentariedad" tiene un sustrato esencialmente conflictivo y problemtico. Tanto en el momento de seleccionar los bienes jurdicos, como en el determinar las conductas concretas que impliquen una grave
amenaza para los mismos, el legislador tiene que optar, tiene que decidir. Y ello
no es fcil por dos razones: en primer lugar, porque los bienes jurdicos cuentan
siempre con un poderoso condicionamiento histrico y cultural; en segundo lugar,
porque subyacen, en ltimo trmino, tres lgicas enfrentadas, tres principios antagnicos en permanente estado de conflicto: los principios de intervencin mnima, de justicia y de prevencin, que pueden conducir, en su caso, a soluciones
diferentes^^^.
Conserva, no obstante, validez al efecto la frmula de M.E. MAYER, quien afirmaba que la proteccin penal de un bien jurdico exige tres requisitos: que sea
''merecedor" de dicha tutela, que la ''necesite'' y que sea "susceptible'' de ella^^^.
El "merecimiento" de pena hace alusin a consideraciones de justicia. Merecen
ser tutelados penalmente aquellos bienes jurdicos que exhiban un gran arraigo
social y una intensa afectacin individual^^"^.
La "necesidad" de pena -desproteccin penal- queda descartada si existen otros
medios menos lesivos para tutelar eficazmente el bien jurdico de que se trate, o
cuando de la intervencin penal se deriven consecuencias accesorias negativas^^^.
La "susceptibilidad' del bien jurdico para ser tutelado penalmente depende del
propio inters social, de sus caractersticas, y de las condiciones reales del sistema
penaP^^.
^^"As, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 75.

221 As, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 31.
222AS, SILVA SNCHEZ, J.M^., Una aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 290.
223M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1923 (2^ Ed.), pgs. 22 y ss.
^^'Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M.^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 288.
225Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 289.
226Uno de ellos, por ejemplo, la "moral sexual". Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg.
75. Cfr., SILVA SNCHEZ, iM\, ibdem.
594
2.3.4.3.
La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis del principio

de "intervencin mnima"
En su momento se hizo constar la actual "administrativizacin" del Derecho

Penal como tendencia muy acusada en la moderna Poltica Criminal en relacin a
los denominados bienes jurdicos supraindividuales-^^^.
Baste ahora con reiterar dicha tendencia expansiva del Derecho Penal con palabras de MUOZ CONDE y GARCA ARAN:
"Actualmente se advierte -dicen- una tendencia a ampliar el mbito de intervencin del Derecho Penal a la proteccin de bienes jurdicos universales cada
vez ms inaprensibles y, por eso mismo, difciles de delimitar. De esta tendencia
hay muchas muestras en el actual Cdigo Penal, en cuyo Ttulo XVI se protegen
bienes jurdicos como la "ordenacin del territorio" (Captulo I), el "patrimonio
histrico" (Captulo II), los "recursos naturales y el medio ambiente"(Captulo
III), la "fauna y la flora" (Captulo IV). Dada la importancia de estos sectores en
las sociedades modernas, parece inevitable recurrir tambin al Derecho Penal
para su proteccin. Pero ello en ningn caso debera significar la prdida de identidad del Derecho Penal y su conversin en un soft law hacindole cumplir funciones ms propias del Derecho Civil o Administrativo o utilizndole simplemente como tapadera de los dficits de funcionamiento de otras ramas del
Derecho. El concepto de bien jurdico concebido originariamente como lmite
del poder punitivo del Estado, se convierte en una legitimacin de la ampliacin
del Derecho Penal a la prevencin de riesgos difcilmente identificables como
bienes jurdicos. Esta funcionalizacin del Derecho Penal encierra el peligro de
que se le asignen tareas que luego en la prctica no puede cumplir, ofreciendo
engaosamente a la opinin pblica unas perspectivas de solucin a los problemas que luego no se verifican en la realidad^^^."
La funcionalizacin del Derecho Penal ha impulsado, por tanto, en nuestros das
un preocupante proceso de expansin del ius puniendi: de hipertrofia penal o de
panpenalizacin de los conflictos, que asigna al Derecho Penal el "primado" absoluto entre los diversos medios e instrumentos (no necesariamente penales) con que
cuenta el moderno Estado Social para gestionar su propia crisis y dirigir el devenir
social. La necesaria proteccin de los intereses colectivos y la supuesta idoneidad
especfica de la rpida y eficaz va penal -axioma, por cierto, carente de respaldo
emprico- para abordar los problemas sociales se han esgrimido como argumentos
legitimadores de una fe desmedida en el Derecho Penal^^^, de una huida hacia el
Derecho Penal. Con ello, el Derecho Penal deja de ser la ultima ratio, la extrema
ratio, para convertirse en la va primaria o reaccin natural, al delito. Y, adems, se
renuncia a la sabia propuesta de BRJCOLA: que el legislador plasme una visin
^^^Vid. supra, en este mismo Captulo VII (Los lmites materiales del ius puniendi), apartado 2)
(principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos), in fine, subapartado f) ("La actual administrativizacin del Derecho Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales").
228MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pgs. 91
y 92.
229Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 67.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI"
595^
articulada, racional y armnica de los distintos instrumentos de tutela que ofrece el

ordenamiento jurdico^^^.
Hasta tal extremo inquieta la crisis actual del principio de intervencin
mnima que se ha estimado por algn autor que corresponde a la Ciencia del
Derecho Penal como cometido y reto histrico del momento "evitar el sometimiento o la subordinacin acrtica y conformista que le ofrece la evolucin fctica de los procesos polticos y sociales. Frente a los preocupantes signos de una
suerte de integrismo punitivo, tales como el primado del Derecho Penal ante la
crisis de otros sectores del ordenamiento, la reasuncin de funciones moralizadoras en la intervencin punitiva del Estado o la conformacin de un Derecho
Penal popular dirigido desde demandas punitivas irracionales que emergen del
seno social y de los juicios paralelos de los medios de comunicacin, la Ciencia
Penal -se concluye- debe abordar el estudio de los problemas penales imponiendo criterios laicos y racionales, y reivindicando la cultura del garantismo
iluminstico"^^^
2.4. El principio de culpabilidad como limite del "M5 puniendV

2.4.1.
Precisiones terminolgicas y sistemticas
El principio de culpabilidad se analiza aqu como lmite material del ius puniendi, no como categora dogmtica de la teora jurdica del delito. Pero es tal el nmero de acepciones de este concepto - y sus mltiples significados- que procede sealar algunas de ellas, para delimitar el contenido que se le asigna en el presente
Captulo y fundamentar su idoneidad como lmite material del ius puniend^^^.
En efecto, el trmino culpabilidad se contrapone, en una primera acepcin
muy lata, de raigambre constitucional, al de inocencia. Pero, tambin, se invoca
con distintas pretensiones. Por ejemplo, como categora dogmtica que en la teora del delito fundamenta la imposicin de la pena por el hecho tpico y antijurdico si, adems, concurren ciertos requisitos. O como sinnimo de responsabilidad subjetiva, que proscribe la responsabilidad objetiva por el resultado y solo
admite el dolo y la imprudencia como ttulos de imputacin penal. Como concepto polticocriminal y lmite del ius puniendi que incluye o presupone, a su
vez, los principios de responsabilidad personal, de responsabilidad por el hecho,
de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y de imputacin personal o culpabilidad, en sentido estricto. O, incluso, como criterio de la determinacin o medicin de la pena que prohibe imponer sta por encima o por debajo de ciertos lmi-
^'^BRICOLA, F., La riscoperta delle "pena prvate" nell'ottica del penalista, en: Pol. dir., 1985 (ao
XVI), nm. 1, pgs. 72 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 66.
23iCfr. MORALES PRATS, R, recordando el legado de R BRIGOLA (op. cit., pg. 69).
^^^PRITTWITZ, C , niega al principio de culpabilidad (en cuanto principio normativo) la capacidad de limitar el ius puniendi. A su juicio, el principio de culpabilidad circunscribe la intervencin
penal a los hechos cometidos culpablemente, pero del mismo no se desprende un criterio concluyente que determine qu deba tipificarse como hecho punible, esto es, para configurar un Derecho Penal
fragmentario, subsidiario y concebido como ''ultima ratio" (El Derecho Penal Alemn, cit., pg. 438).
596
tes fijados por el mismo concepto o por otros referentes y exigencias (vg. importancia del bien jurdico, necesidades de prevencin, etc.p^^.
De todas estas acepciones, tres merecen una especial consideracin.
2.4.1.1.
Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y culpabilidad

como "reprochabilidad"
El trmino "culpabilidad" suele ser utilizado, bsicamente^^"^, bien como sinnimo de "responsabilidad subjetiva", esto es, como exigencia de "dolo" o "culpa"
para fundamentar la imposicin de una pena (acepcin inicial), bien en el sentido
de reprochabilidad o posibilidad de atribuir un hecho antijurdico a su autor. La primera acepcin conlleva la impunidad del caso fortuito, y se propugna por el pensamiento causalista. La segunda, excluye los supuestos de inimputabilidad (minora
de edad, enfermedad mental, etc.) y es preferida por el finalismo.
Para quienes "dolo" y "culpa" son formas de la culpabilidad (causalistas),
sta comprende ambas exigencias: que el sujeto haya actuado "dolosa" o "culposamente", y que se le pueda "reprochar" el hecho por no concurrir causas de
inimputabilidad ni de inculpabilidad. Para los finalistas, desde un punto de vista
dogmtico, se entiende por principio de "culpabilidad", en sentido estricto, "exigencia de reprochabilidad"^^^.
2.4.1.2.
Concepto "dogmtico"
de culpabilidad)
(estricto) y concepto "poltico-criminal"
(lato
Doctrinalmente, se distingue, tambin el concepto "estricto" de "culpabilidad"

(dogmtico) y el concepto "lato" o "poltico-criminal", ms adecuado -este ltimocuando se alude a los lmites del 'Hus puniendo'.
En sentido amplio expresa el conjunto de presupuestos necesarios para
poder "culpar" a alguien por el evento que motiva la pena (presupuestos que,
naturalmente, afectan a todos los requisitos del concepto de delito). En sentido
estricto, se refiere slo a los que condicionan la posibilidad de atribuir el hecho
antijurdico a su autor^^^. Esta acepcin estricta (dogmtica) es la que rige en la
teora jurdica del delito, donde tal categora o subprincipio tiene un significado
y funcin ms precisos, por lo que algunos autores prefieren utilizar el trmino
"imputacin personal"^^^. Su contenido depende en cualquier caso, de que se
opte por la sistemtica causalista o por la finalista, segn se indic en el apartado anterior.
233vid.: MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,3'' Edicin, cit., pg. 102
y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 95 y ss.
234vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 105 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107. Tambin contrapone dos conceptos de
"culpabilidad", QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 69 y 391.
237AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 97.
597^
2.4.1.3. Concepto clsico (retribucionista) y concepto actual (imputacin

subjetiva y normal motivabilidad)
En su fundamentacin clsica, el concepto de culpabilidad, aparece vinculado
a las ideas de libre albedro y retribucin, con una poderosa carga moralizante. Se
piensa que el ser humano dispone de una capacidad de autodeterminacin que le
convierte en responsable de sus actos, mereciendo, en justicia, una pena cuando
hace mal uso de su libertad^^^. Dicho concepto de culpabilidad sera una consecuencia de la dignidad de la persona, a la que se refiere el artculo 70 de la Constitucin Espaola^-^^.
Esta acepcin tradicional del concepto de "culpabilidad" y su supuesto rango o
fundamento constitucional es rechazado por un sector de la doctrina^^^.
^^^Cfr., en sentido crtico, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 243.
^^^No obstante, y desde una posicin clsica, partiendo del libre albedro mantienen una concepcin estrictamente jurdica de la culpabilidad COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, quienes rechazan la "culpabilidad por el carcter", la "culpabilidad por el modo de conducirse en la vida" y la "culpabilidad de autor" (vid.. Derecho Penal, P.G., cit., pg. 366).
2'*"Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 243 y 244, nota
311. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN admiten que "en el Derecho positivo espaol no existe
una proclamacin expresa del principio de culpabilidad con rango constitucional" (Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 369). Como advierte SANZ MORAN, A.J. (Algunas consideraciones sobre culpabilidad y pena. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
JOS CEREZO MIR, Madrid, Tecnos (2002), pgs. 147 y ss.) el alegato, en 1963, de ENGISCH
sobre la indemostrabilidad del libre albedro del hombre concreto en el momento de actuar dio lugar
a tres posiciones doctrinales: 1) La de quienes sustituyen la culpabilidad, como juicio de reproche
personal, individual, por la necesidad preventiva de pena, basada en la motivabilidad o accesibilidad
del individuo al mandato de la norma (prevencin general negativa o intimidatoria (GIMBERNAT),
o en planteamientos preventivo generales- prevencin general positiva (JAKOBS); 2) La de quienes,
como ROXIN, entienden que la libertad de accin no es un "factum" susceptible o necesitado de
prueba (por cierto: la motivabilidad en el caso concreto tampoco es demostrable) sino una proposicin normativa, axiolgica, ajustada a la naturaleza del hombre como ser libre y digno; o quienes,
como JESCHECK, proponen un concepto social o general de culpabilidad, para el que interesa no
si el hombre concreto pudo o no pudo actuar de otra manera, sino si otro, en la situacin del autor,
hubiera o no hubiera podido hacerlo: si se hubiera podido actuar de otro modo conforme a las circunstancias del caso; 3) Por ltimo, y plenamente coherente con la renuncia a la culpabilidad -y a la
pena- un sector de la doctrina (BAURMANN) opta por un "derecho de medidas", fiel al determinismo que profesa.
Para SANZ MORAN, A.J., los crticos del concepto de culpabilidad desde el determinismo establecen una correlacin no necesaria entre culpabilidad y retribucin, conceptos que el autor no equipara. SANZ MORAN, considera que hoy el concepto libertad no debe entenderse como dato ontolgico sino como contenido de una expectativa normativo-social, en lnea con la imagen del hombre que
profesan los sistemas constitucionales (en este sentido, FIANDACA, Considerazione su colpavolezza
e prevenzione, en: Riv. ital. Dir. Pen. 1987, pgs. 869 y ss.).
Recientemente, VIVES ANTN, T., apela a un razonable retomo al lenguaje comn y a la
Constitucin para comprender la vigencia del principio de culpabilidad, frente a una dogmtica estril -determinista- que es un autntico sinsentido en cuanto duda que duda de todo. Para el autor los
problemas que aquejan al principio de culpabilidad no son conceptuales sino de efectiva vigencia y
realizacin en el mbito del proceso penal (El principio de culpabilidad, en: Libro homenaje al Prof.
Dr. D. JOS CEREZO, cit., pg. 233).
598
En los ltimos lustros, se ha abierto paso otro concepto de culpabilidad impulsado por disciplinas empricas que estudian el comportamiento humano y los procesos de motivacin^"*^ A tenor del mismo, no importa ya la existencia o inexistencia del libre albedro -si el sujeto pudo o no pudo actuar de manera distinta a como
lo hizo- sino si se puede atribuir el hecho a su autor (imputacin subjetiva), y en
qu medida cabe hacerlo: culpabilidad es, entonces, sinnimo de normal motivabilidad del autor.
La primera cuestin -si puede imputarse el hecho al autor- se vincula al problema de si tiene sentido desde un punto de vista preventivo hacerle responder por
el mismo; la segunda, se relaciona con el problema del merecimiento de pena^^^.
El concepto de culpabilidad es, no obstante, un concepto paradjico en estado
permanente de crisis^'*^. Ha tardado siglos en consolidarse y aceptarse como principio jurdico-penal fundamental y, sin embargo, en unos pocos aos se ha convertido para muchos en una imprecisa categora metafsica, superflua e incluso nociva^'*'*. Pero a pesar de ciertos recelos no justificados, debe seguir conservndose el
concepto de culpabilidad, valioso lmite del "ius puniendi", como se fundamentar
a continuacin.
En la doctrina espaola pueden observarse diversas posturas distintas de la
que se mantiene en el texto. Un sector de la misma, por ejemplo, rechaza el concepto tradicional de culpabilidad sugiriendo su sustitucin por otro que puede
cumplir la funcin limitadora y garantista atribuida al primero (por todos, GIMBERNAT, partidario de la idea de "motivabilidad normal")^"^^; otro, rechaza, tambin, el concepto clsico de culpabilidad, cuestionando su soporte constitucional
y supuesto carcter garantista, pero admite no obstante las consecuencias prcticas que suelen derivarse del mismo y su respaldo constitucionaP^^; finalmente,
otros autores no citan el principio de culpabilidad entre los lmites del "/M
^-îCfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 242.
242cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244.
243AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, PC,
cit., pg. 69.
^"^"Ên este sentido, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid (Tecnos), 1991 (traduccin y notas de SILVA SNCHEZ, J.M.^), pg. 147.
^'^^Vid., en este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, Madrid (Tecnos),
1990, pg. 175 y ss.; MUOZ CONDE, E, Teora General del Delito, Valencia (Tirant lo Blanch),
1989, pg. 123 y 124; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 174 y
ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 294 y ss;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 371 y ss (opta por el concepto
de "responsabilidad").
246Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit, pg. 69 y 389 y ss. Sintomtica es la posicin de QUINTERO OLIVARES quipn despus de criticar severamente el "concepto dogmtico" de
culpabilidad (basado en el libre albedro) considera muy positivo el "principio" de culpabilidad, de
cuyos logros y garantas no se puede prescindir. "Por otra parte, dice el autor, las garantas que entraa la culpabilidad, y los lmites que supone para la intervencin punitiva del Estado, no son desdeables. Significa tratar diversamente lo doloso y lo culposo; no castigar lo fortuito; perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena; impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carcter del sujeto, puedan
influir en la reaccin penal; intentar valorar la personalidad del autor y comprenderle ..." {Derecho
Penal, PC, cit., pg. 390).
599
puniendr por estimar que no representa este principio una "garanta" sino la sntesis de varias finalidades del Derecho PenaP"^^.
Recientemente, DEZ RIPOLLS^"^^ mantiene que el principio de culpabilidad
o reprochabilidad tiene como presupuesto la arraigada conviccin tica de que el
ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de libertad a la hora de tomar decisiones. Y sobre tal autocomprensin -aade el autor- se
han edificado las modernas sociedades democrticas, proindizando el ejercicio de
las libertades individuales y el aseguramiento de las condiciones sociales que las
hacen posible. La citada conviccin tica, segn DIEZ RIPOLLS^^^, fundamenta la responsabilidad del ciudadano por las consecuencias de su actuar, si bien, y a
pesar de su indiscutible arraigo social, cuenta con un escaso respaldo ontolgico,
tanto desde un punto de vista terico como metodolgico.
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal
El Cdigo Penal vigente, en su Ttulo Preliminar, acoge entre las garantas penales el principio de culpabilidad -sin mencionarlo explcitamente- con la frmula:
"no hay pena sin dolo o imprudencia" {artculo 5); diccin, a juicio de un sector
doctrinal^^^ incompleta, insuficiente, porque slo contempla la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, pero no otras consecuencias inherentes o derivadas del
principio de culpabilidad (exigencia de capacidad de culpabilidad, exigibilidad del
comportamiento, conocimiento de la antijuricidad, segn la sistemtica finalista)
que, sin embargo, si encontraran reconocimiento legal en otros lugares del Cdigo
Penal {artculos 10, 12, 14, 19, 20, etc.).
No obstante, la opcin del Cdigo Penal vigente parece razonable porque el
propio concepto de culpabilidad -y su preciso contenido, fundamento, etc.- dista
mucho de ser pacfico en la doctrina, justificndose entonces que el legislador se
conforme con proclamar las exigencias mnimas derivadas de esta garanta, limite
material del ius puniendi, que suscitan un amplsimo consenso y todos admiten^^^
Lo que, sin embargo, y como se razonar, no autoriza a identificar el principio de
culpabilidad con el de responsabilidad subjetiva.
La consagracin, pues, del principio de culpabilidad en nuestro Cdigo es, de
una parte, incompleta, porque slo se proclama la exigencia de dolo o culpa (responsabilidad subjetiva) y no la de la imputabilidad y la exigibilidad; de otra, porque
el otro aspecto inherente al principio de culpabilidad (la prohibicin de que la pena
sobrepase la medida de la culpabilidad) slo se consagra de forma implcita en el
apartado 3 del artculo 4 del Cdigo PenaP^^.
^"^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M.^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 262.
^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 153.
249lbidem.
250En este sentido, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit.,
pg. 104; COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, PG.,A^ Edicin, cit., pg. 500.
25iAs, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 104.
252En este sentido, COBO DEL ROSAL, M.AÎVES ANTN, T, Derecho Penal, PG.,4^ Edicin,
cit., pgs. 500 y 501.
600
2.4.3.
Exigencias derivadas del principio de culpabilidad
Del principio de culpabilidad se desprenden dos grupos de exigencias, segn se

entienda como principio de atribuibilidad, motivabilidad normal, o como principio
de responsabilidad subjetiva, con importantes implicaciones prcticas que limitan el
''ius puniendi" estatal.
2.4.3.1.
Entendido ste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad)
El principio de culpabilidad, ante todo, impide penar al autor de un hecho antijurdico en quien concurran determinadas condiciones psquicas, personales o situacionales que le imposibilitan el acceso normal a la prohibicin^^^.
Existe consenso en cuanto a la imposibilidad de castigar determinados
supuestos, precisamente por la anormal motivacin del autor: as, quien padece
un error de prohibicin invencible, causa de exclusin de la culpabilidad a tenor
del artculo 14.1" y 3" del Cdigo Penal^^'^; quien acta en situacin de estado de
necesidad disculpante {art. 20, nm. 5 C.P.) o bajo la presin de miedo insuperable {art. 20, nm. 6 C.P.)^^^; el inimputable, esto es, el enajenado mental o quien
acta en situacin de trastorno mental transitorio {art. 20.1" C.P.); el menor de
edad (art. 19 C.P.); el que sufre una grave alteracin de la percepcin (art. 20,
nm. 3 C.P)256.
En todos estos supuestos coinciden las exigencias de la culpabilidad con las exigencias de la prevencin^^^.
Pero el principio de culpabilidad opera como lmite del ius puniendi no slo en
orden a la determinacin de los presupuestos de la pena: tambin en el mbito de
la individualizacin iudicial de sta lo hace. Ello significa que la pena no debe exceder del lmite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor,
^^^Se trata, en definitiva, de "causas de inimputabilidad", de "exclusin de la culpabilidad" y de

"impunidad" (error de prohibicin invencible). La exigencia de "dolo" y "culpa" que ZUGALDA
ESPINAR trata bajo este apartado, se contempla, especficamente, en el siguiente: responsabilidad
subjetiva, como tambin hace el autor (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 246 y 250). Cfr.,
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 364.
^^"^Los casos de error de prohibicin invencible, que excluyen la culpabilidad por la va del art. 14
del Cdigo Penal son supuestos, segn ZUGALDA ESPINAR {Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 245) "de anormalidad del conocimiento del autor". El fundamento de la no punibilidad podra
referirse al artculo 9 n" 3 y 25 n 1 de la Constitucin (principio de legalidad).
^^^Las causas de inculpabilidad, segn ZUGALDA ESPINAR (estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable) sern casos de "anormalidad de la situacin del autor" y el fundamento de la no
punicin de los mismos se encontrara en los artculos 14 (igualdad) y 17 (seguridad jurdica) de la
Constitucin, segn el autor {Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 246).
^^Ên los supuestos de inimputabilidad (enfermedad mental o trastorno, minora de edad, defectos
de percepcin) se excluye la culpabilidad porque ciertas anormalidades psquicas o falta de madurez
vician los procesos de motivacin del sujeto; los artculos 14 y 17 dla Constitucin fundamentan la
no punibilidad de estos casos (ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 246).
257Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 246 y 247.
601_
por ms que pueda ser muy necesaria en el caso concreto por razones de prevencin
general o especial^^^.
En estos supuestos, por el contrario, la culpabilidad opera como lmite a las exigencias de prevencin impidiendo que, por razones de necesidad, la pena supere los
merecimientos del autor. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo^^^.
El principio de culpabilidad as entendido responde a la necesidad de que el
hecho punible "pertenezca" a su autor, no slo desde un punto de vista material y
subjetivamente, sino como obra de un ser "responsable", de una "racionalidad norjjj^j"260 j principio de "igualdad" real de los ciudadanos confirmar tal exigencia,
porque no se puede imponer una pena, prevista para quien puede ser motivado normalmente por la ley, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad
normaP^^
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva"
Otra de las exigencias del principio de culpabilidad se concreta en el postulado
de la responsabilidad "subjetiva " a tenor del cual no basta que el hecho sea materialmente causado por el sujeto: para que pueda hacrsele responsable de l se
requiere, adems, que haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos, a imprudencia.
Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas (dolosas)
o previsibles (imprudentes) de sus propios actos. La produccin objetiva de un
resultado lesivo para bienes jurdicos no es suficiente, si el autor obr sin dolo o
culpa. Queda descartada la punibilidad del caso fortuito.
El fundamento de esta exigencia culpabilstica reside en la propia funcin del
Derecho Penal: proteger bienes jurdicos a travs de la amenaza del castigo, de la
disuasin. Castigar la causacin objetiva de resultados imprevisibles e inevitables
sera intil, innecesario e ineficaz. Un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidades por hechos que no dependen en absoluto de la voluntad del individuo merece ser calificado de arbitrario y disfuncional, porque precisamente entonces la pena carece de poder motivador y el castigo perdera toda justificacin^^^.
^^Ên este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 365; MIR PUIG, S.,
^^^Vid. Sentencias de 4 de julio de 1991, del Tribunal Constitucional; y de 6 de abril de 1990, del
Tribunal Supremo. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 249.
260Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pg. 109, quien recuerda la tesis de HEGEL: slo la
pena impuesta al individuo por razn de su culpabilidad, le honra como ser racional y libre. La pena
que responde exclusivamente a razones de prevencin le instrumentaliza.
26iVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 109.
262En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., p. 364; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 250; tambin, LUZON PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.,
1996, cit., pg. 88.
602
La no punibilidad de otros supuestos donde el resultado lesivo es previsible pero

el sujeto acta con diligencia ("riesgo permitido") tendra un fundamento distinto^^^.
Partiendo de un concepto amplio de culpabilidad (del principio de culpabilidad como lmite material de ius puniendi), dominante en la doctrina cientfica
espaola^^'*, la exigencia de dolo o imprudencia para fundamentar la responsabilidad criminal (principio de responsabilidad subjetiva) deriva de aquel principio
culpabilstico o se inserta en el mismo como una de sus manifestaciones-^^^. En
consecuencia, y segn tal orientacin, el principio de culpabilidad tendra un
doble contenido o significado: de una parte, exigencia de culpabilidad del sujeto
por el hecho (que implicara, su imputabilidad, conciencia potencial, al menos, de
la antijuricidad -en la sistemtica finalista-, exigibilidad individual y ausencia de
causas de exculpacin); y, de otra, exigencia de responsabilidad subjetiva (dolo o
imprudencia). Ahora bien, insertar el principio de responsabilidad subjetiva en la
amplia rbrica del principio de culpabilidad slo es tcnicamente correcto desde
el enfoque causalista, si se contemplan dolo y culpa como formas o grados de la
culpabilidad. Por el contrario, si, con el finalismo, se estima que dolo y culpa no
pertenecen a la culpabilidad sino a la parte subjetiva del injusto tpico, constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la accin, entonces parece preferible denominar principio de responsabilidad subjetiva -y no principio de culpabilidad- a la exigencia de dolo o culpa para fundamentar la responsabilidad
criminaP^^.
El principio de responsabilidad subjetiva, en todo caso, supone dos exigencias:
en primer lugar, que no cabe imponer pena alguna si no media dolo o imprudencia
en la conducta del sujeto activo (artculo 5 del Cdigo Penal); en segundo lugar, que
la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva o gravedad del
des valor subjetivo de la accin (por ello, la comisin imprudente de un hecho ha de
sancionarse siempre con una pena menos severa que la dolosa o incluso podra justificarse su no incriminacin, salvo decisin expresa y excepcional de la ley, uti singuli, por su menor relevancia objetiva, como dispone la regla del artculo 12 del
Cdigo Penal267).
El principio de responsabilidad subjetiva es, por razones histricas, la expresin
ms clara de los anhelos culpabilsticos. Lo que se comprende, ya que en el Derecho
primitivo (especialmente el germnico) rega el principio opuesto de responsabilidad objetiva o de responsabilidad por el resultado: bastaba la causacin del resultado para fundamentar la responsabilidad criminal del autor, aunque ste no hubiera
querido lesionar el bien jurdico, ni dicha lesin se debiera a su actuar imprudente.
^^Âs, MIR PUIG, S., se refiere a un principio de coherencia del ordenamiento jurdico, o al uso
social que determina el contenido de la norma de cuidado (Introduccin a las bases, cit., pg. 154). En
igual sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 364.
264por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5"^ Edicin, cit., pg. 97.
2^Ên este sentido: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
97; MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5* Edicin, cit., pg. 96.
266As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 87.
267vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 87.
603
Sin embargo, no deben confundirse ambos principios (culpabilidad y responsabilidad subjetiva)^^^.

No es correcto identificar principio de culpabilidad y principio de responsabilidad subjetiva; ni mantener que el primero se reconoce plenamente en el artculo 5
del Cdigo Penal. Este precepto legal se limita a consagrar parcialmente una de las
exigencias del principio de culpabilidad en orden a los presupuestos de la pena
(principio de responsabilidad subjetiva). Para lograr una expresa y completa plasmacin del principio culpabilstico, como advierte ZUGALDA ESPINAR^^^,
habra que incorporar a las normas de individualizacin de la pena un mandato del
siguiente tenor: "La culpabilidad del autor por el hecho determinar la medida
mxima de la pena".
El principio de responsabilidad subjetiva no slo rige cuando se produce un
resultado "fortuito" como consecuencia del ejercicio de una actividad lcita, sino
tambin en los supuestos donde el resultado lesivo tiene lugar por razn de otra actividad ilcita de la que s debe responder el autor^^^. Cierra el paso, por tanto, a la
vieja frmula del ''versan in re illicita ..." (segn la cual quien realiza un acto ilcito debe responder entonces por las consecuencias que se deriven del mismo, incluidas las fortuitas) radicalmente incompatible con las exigencias culpabilsticas. Y
veda, tambin, la nefasta tcnica de los delitos ''cualificados por el resultado", de
finalidad agravatoria, que fundamentan, respecto al resultado ms grave, una responsabilidad penal sin dolo ni culpa^^^
2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad

Las medidas de seguridad representan un obstculo insalvable^^^ a la plena
vigencia del principio de culpabilidad, ya que se imponen no en atencin a sta, sino
a la peligrosidad del autor. Por ello, y contra las pretensiones de la Scuola Positiva,
debe entenderse que slo es correcto acudir a las mismas "subsidiariamente", esto
es, en defecto de la pena^^^, cuando no conste la culpabilidad del autor pero s que
la necesaria proteccin de los bienes jurdicos requiere la correccin o innocuizacin del sujeto peligroso. En otro caso, es preferible acudir al mecanismo de la pena
que trata al hombre como ser racionalmente motivable y cuenta con el lmite de la
culpabilidad.
26^Diferenciando correctamente uno y otro principio, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN
{Derecho Penal, PC, cit., pgs. 365 y 370); ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
^^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 25 L En sentido semejante: COBO DEL ROSALVIVES ANTN, Derecho Penal, PG., cit., pg. 370.
270As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 25 L
27'Sobre las diversas interpretaciones de la cualificacin por el resultado en la doctrina y jurisprudencia, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 252 y 253.
272AS: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Dercho Penal, cit., pg. 366 ("excepcin" al principio de culpabilidad).
273Como propone MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., cit., pg. 110.
604
Un Derecho Penal basado en la peligrosidad del autor es incompatible con el

principio de culpabilidad. Entre otras razones, porque la culpabilidad hace referencia al pasado, al hecho cometido, mientras que la peligrosidad apunta hacia el
futuro, hacia las posibilidades de ulterior comisin de hechos punibles que se
revelan en el anlisis de la personalidad del sujeto^^"^.
2.5.
El principio de proporcionalidad^^^
El principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones

legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de penas (proporcionalidad
en concreto) que carezcan de relacin valorativa con el hecho cometido, contemplado ste en su significado global^^^. Tiene, en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a
la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del
delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de ste).
Complementa, por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en s
mismo, no garantiza la necesaria proporcin entre el delito y la pena^^^.
La exigencia de proporcin se determina mediante un juicio de ponderacin
entre la "carga coactiva" de la pena y elfinperseguido por la conminacin legal^^^.
Como se ha dicho^^^, el principio de proporcionalidad responde a la creencia
de que la entidad de la pena, esto es, la afliccin que ella origina por su naturaleza
o entidad, o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a
la importancia de la afeccin al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo que aporta un plus de legitimacin a la intervencin penal.
2.5.1.
Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto
Conceptualmente difiere del principio de "culpabilidad" porque afecta al injusto del hecho. El principio de culpabilidad alude a la "atribuibilidad" del injusto al
274AS, C O B O D E L R O S A L , M., V I V E S ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 365.
^^^Vid. LASCURIN SNCHEZ, J.A., La proporcionalidad de la norma penal, en: Cuadernos de

Derecho Pblico, 5 (1998), pgs. 159 y ss.
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 260.
^^'En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 111. Distinguiendo, tambin,
entre una "proporcionalidad abstracta" (mandato dirigido al legislador) y una proporcionalidad "concreta" (cuyo destinatario es el Juez), en relacin al Derecho Peruano, vid.: URQUIZO OLAECHEA,
JOS, El principio de proporcionalidad penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo;
Libro homenaje al Prof. Dr. D. JOS CEREZO, cit., pgs. 204 y ss. Para PRITTWITZ, C , ni el principio de culpabilidad ni el de proporcionalidad (principios normativos) constituyen lmites eficaces
del ius puniendi. El principio de proporcionalidad no puede operar como lmite del contenido del
Derecho Penal porque presuponey?ne y establece la adecuacin del "medio". Esto es, se convierte en
un principio/orma/ (lo decisivo seguira siendo: qu medio debe reputarse extremo), no suficiente por
s solo (El Derecho Penal Alemn, cit., pg. 439).
2^8Cfr., COBO DEL ROSAL, M.- VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 65, citando
a GOMES CANOTILHO.
605^
autor, mientras el de proporcionalidad hace referencia a la relacin entre la gravedad del injusto y la de la pena^^^.
Para algunos autores, no obstante, y dada la funcin de tutela jurdica que
corresponde a la pena, la proporcionalidad ha de atender no slo al contenido de
injusto y al mal causado, sino tambin, a la mayor o menor "reprochabilidad" del
autor^^^ Otros estiman que no afecta slo a la categora de la antijuridicidad, sino
que contribuye a la conformacin del complejo concepto de la culpabilidad, derivando del mismo principios como el de responsabilidad personal, exclusiva proteccin de bienes jurdicos y fragmentariedad^^^.
2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal

La exigencia de proporcionalidad entre delito y pena^^^ se proclam formalmente en el artculo 12 de la Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre y el
Ciudadano, de 22 de agosto de 1795: "La ley no debe sealar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito"; y suele plasmarse en la mayora de
las Constituciones de nuestro entorno^^^.
El mandato de proporcionalidad no se consagra de forma explcita en la Constitucin espaola, pero se desprende de la misma. La opinin mayoritaria deduce su
rango "constitucional", del artculo 75^^^, argumentando que slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa con la dignidad de la persona. La reciente Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional,
refiere el mandato de proporcionalidad al principio de legalidad penal.
El Cdigo Penal consagra explcitamente la exigencia de proporcionalidad a
propsito de las medidas de seguridad (artculo 6.2) de forma, por cierto, polmica y discutida. Y, en su artculo 4.3, prev una determinada iniciativa del rgano jurisdiccional ante el Gobiemo ("sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sentencia") ... "cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado
por la infraccin y las circunstancias personales del reo" (en clara referencia a la
idea de proporcionalidad).
^^^Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
280n este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 158; tambin: OCTAVIO DE
TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367. Por dicha razn, afirman los autores citados, seria desacertado sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad.
28iAs, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65. Vid.,
tambin, DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
^^Ên este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pgs. 260 y 261.
^^^La exigencia es extensible, tambin, a las "medidas de seguridad". Ms an, nace en tomo a
stas, que no cuentan con el lmite de la culpabilidad. Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit.,
pg. 110. En contra: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 86.
284Vid. COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65.
^^Ên este sentido: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 263;
MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 16; SILVA SNCHEZ, J.M%
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 260, invoca el art. 25.1" de la Constitucin.
606
El Tribunal Constitucional espaol ha sido muy parco al pronunciarse sobre

el principio de proporcionalidad. La Sentencia de 22 de mayo de 1986 sugiere
como posible apoyo del mismo el artculo i" de la Constitucin (la "justicia"
como valor supremo del ordenamiento) y el artculo 10 (la "dignidad" de la persona y sus derechos como fundamento del orden poltico y la paz social). El citado fallo afirma que el principio de proporcionalidad -cuyo juicio corresponde
bsicamente al legislador- exige se pueda realizar un juicio de adecuada ponderacin entre el bien o inters que se lesiona o pone en peligro (gravedad del delito) y el bien que restringe o del que se priva a travs de la pena^^^.
Por otra parte, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional (por
todas, Sentencias 55/1996 y 161/1997) que la hipottica violacin del principio
de proporcionalidad carece en nuestro ordenamiento constitucional de un canon
de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales.
2.5.3.
Criterios y medida de la proporcionalidad
La mayor dificultad conceptual que suscita el principio de proporcionalidad

reside en la delimitacin del criterio que se ha de utilizar como medida de la proporcionalidad. En este sentido, un Estado democrtico no puede llevar a cabo tal
evaluacin a espaldas de la realidad social: la gravedad de las penas, en consecuencia, ha de ajustarse a la nocividad social de las conductas incriminadas^^^.
Conminar con la pena de muerte el "tercer hurto", afirma MIR PUIG^^^, contradice abiertamente la actual significacin social del hurto. Tal pena no podra
concitar el consenso social que reclama la prevencin general positiva, ni resultara admisible en un Estado democrtico.
El mandato de la proporcionalidad implica un juicio lgico o ponderacin que
compara, valorativamente, la gravedad del hecho antijurdico y la gravedad de la
pena, la entidad del injusto y la del castigo del mismo^^^.
Aqu cuenta no slo la gravedad intrnseca del hecho por el grado de desvalor
del resultado y de la accin (nmero y entidad de los bienes jurdicos afectados,
relevancia del dao ocasionado, peligrosidad de la accin y desvalor de la intencin
del autor, etc.); sino, tambin, la gravedad extrnseca de aqul, esto es, el peligro de
frecuencia de su comisin y consiguiente alarma social, extremo que puede incluirse en el desvalor objetivo de la accin, si bien debe evaluarse con prudencia^^^.
Ahora bien, el juicio de proporcionalidad no ha de atenerse exclusivamente a la
gravedad del delito, siguiendo esquemas retributivos simplificadores, sino, tambin,
28^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 263 y 264.
28Âs, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 111. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.M'.,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 260.
^^^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
^^Ôtras autores, entienden sin embargo, que la proporcionalidad de la pena ha de referirse no slo
al injusto, gravedad del delito cometido- sino, tambin a mayor o menor reprochabilidad del autor (por
todos: COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 80).
2'^*Âs, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 85.
607^
a la finalidad de tutela que corresponde a la pena. O, si se expresa esta exigencia

con pronunciamientos del Tribunal Constitucional: a los nes de proteccin que
constituyen el objetivo del precepto en cuestin^^^; violndose el mandato de la proporcionalidad "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable
entre la sancin y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa"^^^.
El criterio de la finalidad de la norma - d e la tutela- podra incluso prevalecer sobre
el de la gravedad del injusto si, en el caso concreto, las respectivas exigencias de
uno u otro criterio fiesen antagnicas^^^
El Cdigo Penal espaol, sin embargo, no siempre ha respetado el principio de
proporcionalidad (abstracta), imponiendo sanciones que implican una clara vulneracin del mismo.
As, en el derogado Cdigo Penal de 1973: la pena del delito de violacin
(reclusin menor), era la misma que la del homicidio doloso. La sustraccin, con
violencia o intimidacin, de un vehculo de motor, para su uso temporal (art. 516
bis del C.P), se castigaba con una pena ms grave que la sealada {art. 501) para
los supuestos de sustraccin sin tales limitaciones temporales (con carcter definitivo). El delito de malversacin de efectos pblicos autorizaba la imposicin de
penas que superaban los dieciseis aos, a tenor del artculo 394 del Cdigo
Penal294.
El vigente Cdigo Penal contiene, tambin, preceptos que no parecen respetuosos del principio de proporcionalidad. As, por ejemplo, el artculo 369 permite imponer la pena superior en grado a la de prisin de tres a nueve aos y
multa del tanto al tripo del valor de la droga objeto del delito, tratndose de sustancia que causen grave dao a la salud, si concurre alguno de los nueve supuestos que contempla este precepto; y el artculo 370, que, a su vez, establece un
tipo agravado respecto al descrito en el artculo 369, dispone se impongan "las
penas privativas de libertad superiores en grado a las sealadas en el artculo
anterior y multa del tanto al sxtuplo cuando las conductas en l definidas sean
de extrema gravedad o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados
de las organizaciones ...". Tambin parece desmedida la inhabilitacin absoluta
prevista en el artculo 527 (ocho a doce aos) y 604 (diez a catorce aos)^^^, pena
que inclua "la incapacidad para desempear cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas pblicas o de
sus Organismos autnomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas pblicas de cualquier tipo" (delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin
social sustitutoria y contra el deber de prestacin del servicio militar, respectivamente). Desproporcionada es, igualmente, la pena de prisin de diez a quince
aos (la misma del homicidio) que prev el artculo 572.3 para quienes perteneciendo o colaborando con grupos terroristas causaren "cualquier otra lesin"
291 As, Sentencia 136/1999, de 20 de julio.

292As, Sentencias 161/1997, fundamento jurdico 12; Sentencia 55/1996, fundamento jurdico 9,
todas del Tribunal Constitucional.
293As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 80.
294Ejemplos de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 264 y 265.
295preceptos ambos afortunadamente derogados por la L.O. 3/2002, de 22 de mayo.
608
(que no sea de las graves de los artculos 149 y 750) "o detuvieran ilegalmente,
amenazaran o coaccionaran a una persona".
Una ponderacin realista de la entidad de las penas privativas de libertad
debe tener presente que el vigente Cdigo Penal ha suprimido la redencin de
penas por el trabajo (artculo 100 del derogado Cdigo Penal de 1973).
El principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribucin^^^, como a las de la "prevencin"^^^.
Parece, de una parte, que la proporcionalidad es una idea de justicia inmanente
a todo el Derecho, porque ste trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyndolo con arreglo al valor de su conducta^^^. En este sentido, la hipertrofia cualitativa
del Derecho Penal propia del Estado totalitario represent una quiebra histrica a la
exigencia de adecuacin de la consecuencia jurdica a su presupuesto^^^. Pero la
idea de proporcin, como lmite del "tus puniendi", conviene, tambin, a la prevencin, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcionada: la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena^^^.
A juicio de un sector doctrinaP^^ las exigencias de la proporcionalidad se
justifican -sin necesidad de planteamientos retributivos- por razones preventivo
generales de idoneidad y eficacia de las penas ya que, si se castigaran igual los
hechos poco graves que los graves fracasara el mecanismo disuasorio o intimidatorio producindose, adems, una gravsima confusin en los esquemas valoradvos de los ciudadanos y de la sociedad.
Segn LUZN PEA^^^, el principio de proporcionalidad responde directamente a los requerimientos del principio de igualdad que exige tratar por igual
lo igual, pero desigualmente lo desigual.
En cuanto a la eventual incidencia del principio de proporcionalidad en la fase
de individualizacin judicial de la pena, de la Sentencia de 16 de febrero de 1988,
del Tribunal Constitucional, parece deducirse que cabe el recurso de amparo denunciando la infraccin del principio de proporcionalidad bien en los casos concretos
en que la pena resulte desorbitada, bien cuando no resista un juicio de adecuada
ponderacin-^'^^.
Son numerosos ya los autores que tratan de vincular al principio constitucional
de proporcionalidad, tanto la fundamentacin abstracta de los bienes jurdicos necesitados de tutela penal, como la pena concreta que merecen tales conductas. De este
^^Âs, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 24 y ss.
^^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 97 y ss. Del mismo: Derecho Penal, P.G.,
pg. 111.
298Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 78.
^'^'^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pg. 76 y ss.
^ÔCTAVIO DE TOLEDO, E., considera que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento en los postulados del Estado "democrtico" y no en consideraciones "retribucionistas" o "prevencionistas" (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367).
30iAs, por todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 85 y 86.
^^^Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 86.
303As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 266.
609
modo, el principio de proporcionalidad ntimamente relacionado con el del bien

jurdico y el de culpabilidad manifiesta su vocacin limitadora del ius puniendi^^.
No obstante, este principio -refundicin o sntesis, quizs, de otros criterios
jurdicos dispersos^^^- no resuelve, ni puede resolver, ninguno de los dilemas que
hoy dividen a la Ciencia Penal espaola, bien por su indefinicin como principio
constitucional abstracto, bien porque tampoco sera correcto que al amparo del
mismo se inmiscuyera el Tribunal Constitucional en cuestiones reservadas al legislador ordinario^^^.
La experiencia demuestra, por otra parte, que el Tribunal Constitucional Espaol se ha hecho eco de este principio con gran cautela y moderacin, siendo ms
proclive a tenerlo en cuenta en recursos de inconstitucionalidad (ponindose de
acuerdo con el legislador) que en recursos de amparo, lo que parece sensato^^^.
Recientes monografas se han ocupado de este principio constitucional. As,
las de SNCHEZ GARCA, CUERDA ARNAU y AGUADO CORREA^^l
2.5.4, El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999,

de 20 de julio, del Tribunal ConstitucionaP^^
Mencin especial merece la Sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999 (recurso de amparo 5459/1997), acordada por mayora y que cont con tres votos particulares, por la que el Tribunal Constitucional declar contrario a la Ley Fundamental el art. 174 bis a), del derogado Cdigo Penal de 1973, precepto que haba
aplicado la Sentencia de 29 de noviembre de 1997, del Tribunal Supremo, a los
miembros de la llamada Mesa Nacional de Herri Batasuna. El Tribunal Constitucional estim la demanda de amparo por considerar que la resolucin recurrida infringa el principio de legalidad penal consagrado en el artculo 25. i " de la Constitucin
(mandato de proporcionalidad).
Comienza el fallo analizado reiterando "la exigencia de proporcionalidad de la
reaccin penal, incluso respecto del ejercicio ilcito de las libertades de expresin
34cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 119 y ss.
^^^CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 119) se refiere a los principios ""favor libertatis",
"ultima rafia", "no ms dao que utilidad", la interdiccin de penas destructivas, etc.
^Âs CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 119) estima que, por ejemplo, el principio de
proporcionalidad no puede inclinar la balanza a favor de quienes se oponen a los delitos de peligro abstracto o a la tentativa inidnea; ni a favor o en contra de una u otra teora de la pena; ni proporciona
criterio decisivo alguno para fundamentar por qu una conducta se castiga con pena ms severa que
otra; o cual deba ser el margen de la "insignificancia" que hace innecesario el Derecho Penal o el margen de "discrecionalidad" de la pena en concreto y la misma pena asignada a cada delito.
ôÂs, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 120.
308Sobre la aportacin de cada una de ellas, vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 120
y 121.
^^Vid. CUERDA RIEZU, A., Proporcionalidad, efecto desaliento y algunos silencios en la
Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999 que otorg el amparo a los dirigentes de Herri
Batasuna, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. JOS
CEREZO, cit., pgs. 237 y ss.
610
e informacin", segn doctrina del propio Tribunal (S. 85/1992) y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (S. 13 juho 1995: caso Tolstoy y Miloslavsky);
recordando que "es el de los derechos fundamentales el mbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad" (S. 55/1996, s. 161/1997, etc.), correspondiendo, entonces, al Tribunal Constitucional enjuiciar "cuando esa falta de proporcin implica un sacrificio excesivo
e innecesario de los derechos que la Constitucin garantiza" (as, S. 66/1995, fundamentos jurdicos 4 y 5).
Cabe afirmar la proporcin de una reaccin penal -declara la sentencia
comentada- "cuando la norma persiga la preservacin de bienes o intereses
que no estn constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes,
y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecucin. La pena
-contina aqulla-, adems, habr de ser necesaria, y, ahora en un sentido
estricto, proporcionada. En suma -aade- "para determinar si el legislador ha
incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, al introducir un
sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar,
si el bien jurdico protegido por la norma cuestionada, o mejor, si los fines
inmediatos y mediatos de proteccin de la misma, son suficientemente relevantes ...; en segundo lugar, deber indagarse si la medida era idnea y necesaria para alcanzar los fines de proteccin que constituyen el objeto del precepto en cuestin. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la
perspectiva de la comparacin entre la entidad del delito y la entidad de la
pena" (Fundamentos jurdicos 23). Concluyendo: Desde la perspectiva consdtucional, slo cabr calificar la norma penal o la sancin penal como innecesarias, cuando "a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado
necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la
manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos
para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (S. 55/1996, fundamento 8). O "cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a
partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa" (S. 161/1997, Fundamento jurdico
12; S. 55/1996, Fundamento jurdico 9).
Aplicando esta doctrina al caso de autos, advierte la sentencia analizada que
el artculo 174 bis a) del Cdigo Penal de 1973 no suscitaba reparo alguno desde
el punto de vista de la relevancia de los bienes jurdicos tutelados por aquel precepto (gravedad genrica del terrorismo), ni ponderando la idoneidad de la sancin misma en orden a su eficaz prevencin. S, por el contrario, -aade- si se
atiende a la necesidad de la medida y al juicio de proporcionalidad de la pena
mnima que el controvertido artculo 174 bis a) contemplaba (Fundamento jurdico 27).
El Tribunal precisa que el juicio de necesidad sobre "la existencia - o no- de
medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia ..." tiene un
alcance muy limitado "so pena de arrogarse (el Tribunal) un papel de legislador
imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad, que le son institucionalmente ajenas y para las que no est constitucionalmente concebido"
(Fundamento jurdico 28).
61J_
El mandato de proporcionalidad, que obliga a comparar "la gravedad del

delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benficos que genera
la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de
la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma
desde la perspectiva de los valores constitucionales-", s suscitara al Tribunal
serios reparos, al estimar ste que "la norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en s y por el efecto que la misma comporta para
el ejercicio de las libertades de expresin y de informacin, una razonable relacin con el desvalor que entraan las conductas sancionadas" (Fundamento
jurdico 29).
Ajuicio del Tribunal, el artculo 174 bis a) del derogado Cdigo Penal de
1973 infringa manifestamente el principio de proporcionalidad por cuatro
razones. En primer lugar, porque las conductas que incrimina son potencialmente peligrosas pero, de hecho, (m concreto) "resultaron en la realidad muy
alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar"
(Fundamento jurdico 29,a)). En segundo lugar, porque la pena que dicho precepto estableca (prisin de seis aos y un da a doce aos y multa de 500.000
a 2.500.000 de pesetas) -la misma pena que el Cdigo asignaba a delitos como
el de sedicin {art. 219.3"), aborto doloso no consentido por la embarazada (art.
411, prrafo l.l), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las
agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4"), o al
incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas (art. 553
bis a)) -es una pena muy significativa, muy severa, si se compara con la que preven otros ordenamientos europeos (Fundamento jurdico 29,b)). En tercer lugar,
porque "aun admitiendo la legitimidad del recurso a la va penal, la pena no
puede proyectarse con la dureza que el tipo contemplaba sobre la universalidad
de los componentes del rgano dirigente de una asociacin poltica que, si bien
extralimitndose, han actuado en un mbito en el que las formaciones polticas
deben operar con la mayor libertad sin ms limitaciones que las estrictamente
necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos". Una pena como la prevista en el precepto declarado inconstitucional "produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresin, comunicacin y participacin
en la actividad pblica, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legtimo de las mismas" (Fundamento jurdico 29 c)). Por ltimo, porque
la relativa indeterminacin del controvertido artculo 174 bis a) del Cdigo
Penal de 1973 creaba un clima de incertidumbre que "puede inhibir de modo
natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrtico de la sociedad y radicalmente imprescindible cuando tal ejercicio se
refiere a los partidos polticos y al momento en el que se dirigen a recabar la
voluntad de los ciudadanos" (Fundamento jurdico 29, d)).
El Tribunal concluye que dos circunstancias refuerzan la notoria desproporcin del artculo 174 bis a): la amplitud del tipo penal, que pretenda abarcar
todas las manifestaciones imaginables de la colaboracin con bandas terroristas
("cualquier acto de colaboracin"), y la rigidez del marco punitivo, cuyo mnimo
resultaba particularmente elevado, lo que impeda al rgano jurisdiccional castigar supuestos de colaboracin menos peligrosos in concreto- como en el caso de
autos- con una pena proporcionada a la entidad de los mismos. La "omnicomprensividad" del tipo penal, por tanto, y la severidad del tope mnimo de la pena
privativa de libertad que el mismo contemplaba fundamentaban la violacin del
612
principio de proporcionalidad (esto es, del "principio de legalidad penal") (Fundamento jurdico 30).
A la Sentencia analizada se formularon tres votos particulares por los Magistrados Srs. MENDIZABAL ALLENDE, JIMNEZ DE PARGA y CONDE
MARTN DE HIJAS. En general, se objeta a dicha sentencia: que carece de precedentes en la doctrina del propio Tribunal, pues ste nunca habra declarado la
inconstitucionalidad de un precepto por razn de la desproporcionalidad de la
pena establecida por el mismo; que la supuesta desproporcionalidad del artculo 174 bis a) no se alega en la demanda de amparo por los recurrentes; que el
Tribunal Constitucional carece de competencia para controlar la proporcionalidad de las penas, cuestin reservada al legislador ordinario; que la pena prevista en el derogado artculo 174 bis a) es proporcionada a la gravedad real y objetiva de las conductas que describen, existiendo otros mecanismos menos
drsticos que la declaracin de inconstitucionalidad para corregir las consecuencias no deseables de la aplicacin de dicha pena a un supuesto concreto
hipotticamente menos grave (el del indulto del entonces artculo 2 del derogado Cdigo Penal de 1973, hoy artculo 4.3 del vigente texto punitivo); que el
mismo precepto cuya inconstitucionalidad se declara en la sentencia, fue ya
objeto de un recurso de inconstitucionalidad desestimado en su da por la
Sentencia 89/1993, del propio Tribunal Constitucional; y que la declaracin de
inconstitucionalidad que la Sentencia refiere no a un acto aplicativo de la ley,
sino a la ley misma, producir un pernicioso efecto expansivo en el futuro en
detrimento de la seguridad jurdica.
2.6.
El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana
El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana debe ser contemplado desde una doble perspectiva: como signo y emblema que ha marcado histricamente la evolucin del Derecho Penal desde la Ilustracin hasta nuestros das,
y como lmite poltico- criminal del ''ius puniendi".
2.6.1.
Su
significado
A tenor de este principio se entienden proscritas aquellas penas -y medidas de

seguridad- que por su contenido (naturaleza, duracin, etc.) o condiciones de ejecucin pugnen con la dignidad del ser humano. Asimismo implica una concepcin
del proceso penal libre de prcticas que atenten contra dicho valor supremo (abolicin de la tortura)^^.
De este modo, el principio de humanidad rectifica y corrige los resultados de
una aritmtica penal talonaria, basada en la aplicacin mecnica del principio de
proporcionalidad. Pero, realmente, supera y trasciende la propia idea de proporcionalidad porque no slo supone el rechazo de ciertas penas y consecuencias jurdi-
'lOVid., MUOZ CONDE, E , Introduccin, cit., pg. 77 y 78.
LMITES DEL "TUS PUNIENDI"
l^
cas "inhumanas", sino adems una determinada comprensin del proceso penal, de
la ejecucin de las penas^^^ e incluso de la Poltica CriminaP^-^.
Todas las relaciones humanas que de algn modo interfiere el Derecho Penal,
han de regularse sobre la base de la mutua interdependencia, la responsabilizacin social respecto a los penados ... y la decidida resolucin de recuperar a los
delincuentes, afirma JESCHECK. El Derecho Penal no es un derecho asistencial, sino retributivo, por lo que no puede prescindir del empleo de resortes aflictivos para el individuo. Pero en el marco de la funcin que su naturaleza le asigna, el principio de humanidad traza los lmites de su actuacin-^^^.
No obstante, falta un indispensable consenso en cuanto al contenido del principio de humanidad, tanto en lo que se refiere a la naturaleza de la pena como a su
forma de ejecucin, porque existen todava hoy importantes diferencias culturales
respecto a lo que sea una reaccin penal inhumana^^^.
2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del Derecho Penal
Histricamente, el principio de humanidad ha sido el motor de la progresiva
racionalizacin del Derecho Penal, y de la evolucin que ste ha experimentado
hasta la actualidad.
El proceso de humanizacin del Derecho Penal tiene, como antecedente prximo, el pensamiento ilustrado y las crticas de ste al rigor desmedido de las penas
del Antiguo Rgimen. Tambin influyeron las tesis iusnaturalistas que conciben el
hombre como ser "igual" y "libre", obligando al legislador a tratarle como tal, y no
como a un animal feroz^^^.
De la mano del ideal humanitario se pas de un sistema penal basado en la
tortura, la pena de muerte y las penas corporales, a otro cuya espina dorsal fue-
^''Sobre este principio, vid: SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 261; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 254 y
ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 73; MIR PUIG, S., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 104 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64 y
65; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 18 y 19.
3i2por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17. En la doctrina espaola: MUOZ CONDE,
R: "El principio de humanidad, correctamente entendido debera ser el principio rector de la polticacriminal" (HASSEMER-MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 172). Para SILVA SNCHEZ, del principio
de humanidad derivaran los de responsabiUdad subjetiva y responsabilidad por el hecho y la prohibicin
de incriminar actos meramente inmorales {Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pg. 261).
3'3JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17 y 18.
^'"^Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 159. El autor cita
como prueba de la ausencia del mencionado consenso la polmica en tomo a las medidas de castracin de delincuentes sexuales o de psicociruga en psicpatas; sobre la persistencia de penas infames
ligadas a los efectos mediticos de estigmatizacin del delincuente; sobre la prolongacin excesiva de
las penas privativas de libertad; sobre el trabajo en beneficio de la comunidad; sobre el resurgimiento
de la confiscacin general de bienes en los delitos de narcotrfico; e incluso sobre los lmites del tratamiento resocializador (op. cit., pg. 159, nota 165).
^'^Subrayando la aportacin del "lusnaturalismo", aunque crticamente: BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
614
ron las penas privativas de libertad. La supresin de las penas corporales y mutilatorias, la abolicin del tormento y la progresiva desaparicin de la pena capital
son hitos muy significativos de esta evolucin^'^.
Actualmente, los sustitutivos penales (de las privaciones de libertad de corta
duracin), la progresiva suavizacin de las penas, el establecimiento de lmites
mximos a las de larga duracin, las tendencias despenalizadoras y los propios
beneficios penitenciarios de los sistemas progresivos constituyen otras tantas conquistas del movimiento de humanizacin de los sistemas penales.
Es aventurado hacer pronsticos a largo plazo sobre la evolucin de los sistemas penales. Entre otras razones, porque as como el progreso de las ciencias
naturales ocurre de manera lineal, de forma que un avance se produce sobre la
base de otro, el desarrollo social, en el que el Derecho Penal se halla inmerso,
transcurre de manera dialctica, y, a menudo, pendular. En todo momento son
posibles los retrocesos, y la historia reciente de Europa demuestra perodos
negros de retorno a la inhumanidad^^^. Con todo ello, y aun cuando la criminalidad incrementar previsiblemente sus valores estadsticos de forma regular y
constante durante los prximos decenios^'^, la tendencia humanitaria de nuestros
sistemas penales parece irreversible. La reduccin de la duracin mxima de la
privacin de libertad (y del cumplimiento efectivo de sta), la mejora y humanizacin sensible, progresiva, de su sistema de ejecucin (reformas penitenciarias)
y la sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajos a
favor de la comunidad, etc.), son buena prueba de aqulla^^^.
2.6.3.
Proclamacin y reconocimiento
de la intervencin penal
de este principio
limitador
El principio de humanidad tiene reconocimiento constitucional.

El artculo 15 de la Constitucin espaola declara que nadie puede ser "sometido a penas inhumanas o degradantes'". El 25.2" establece que las penas y las
"^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 104. Sobre el Humanitarismo en el Derecho
Penitenciario espaol, y su evolucin a lo largo del siglo XIX, vid. SANZ DELGADO, E., El Humanitarismo penitenciario espaol del siglo XIX, Madrid, 2003, Edisofer (con prlogo de CARLOS
GARCA VALDS).
^'^Vid. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. En: Dogmtico Penal y
Poltica Criminal (traduccin de MANUEL ABANTO VZQUEZ), Idemsa, Lima (1998), pgs. 437
y 438.
^'^Cfr. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 450.
^'Âunque el modelo alemn no sea necesariamente representativo -ni siquiera a escala europeade la evolucin optimista que se aventura a largo plazo, sus valores estadsticos (oficiales) llaman la
atencin. En 1882, el 76,8% de todas las condenas dictadas en Alemania implicaban privacin efectiva de libertad, y slo el 22% consistan en sanciones pecunarias. En 1990, sin embargo, la privacin
de libertad representa slo el 5'3% de las condenas impuestas mientras la pena de multa alcanza el
83,3% de las mismas. Adems, en 1990 se archivaron en Alemania 490.000 casos (el 46,1% de las condenas) bien por tratarse de infracciones de escasa importancia (bagatelas), bien por aplicacin del rgimen condicional que regulan los pargrafos 153 y 153 a del Cdigo Penal. Cifras recogidas por
ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 452.
615
medidas "... no podrn consistir en trabajos forzados", proclamando que "las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad ... estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin sociaF). Adems, el artculo 10.1 de la Constitucin declara la dignidad humana como piedra angular del orden poltico y de la paz social.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de mayo de 1986, ha estimado
que "la calificacin de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecucin de la pena, y de las modalidades que sta revista, de forma que por su propia
naturaleza la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un
nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena".
La interpretacin del Tribunal Constitucional ha sido considerada, y con razn,
por la doctrina como restrictiva^^^.
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad
Desde este ltimo punto de vista, parece deben estimarse inhumanas y degradantes ciertas penas innocuizadoras o ejemplares^^^
As, entre las primeras, desde luego la pena de muerte cuya progresiva abolicin
-no absoluta en Espaa^^^- es una verdadera conquista de la civilizacin y de la
razon-'^-^.
Como afirma ZUGALDIA, castrar al violador, cortar la mano del traficante
de drogas o matar al asesino ... son penas que, incluso si se estimasen tiles para
prevenir el delito y la reincidencia, repugnan a nuestra sensibilidad y actual grado
de desarrollo tico^^"^.
Tambin, naturalmente, las penas corporales (vg. mutilaciones de rganos,
como la castracin, o prdida de la funcionalidad de stos: esterilizacin, etc.) o los
tratamientos psicoquirrgicos^^^ y dems tcnicas de intervencin que evocan la
sombra de la "naranja mecnica".
Tales intervenciones significaran un atentado contra los derechos fundamentales del interno, y son contrarios al mandato del artculo 60.2 de la Ley
General Penitenciaria.
Las penas privativas de libertad de larga duracin plantean serios reparos pues ni
pueden ir orientadas a la reinsercin del infractor, en el sentido del artculo 25.2" de
la Constitucin, ni sus efectos irreversibles, devastadores, eluden la prohibicin del
artculo 15 de la citada norma fundamental (penal "inhumanas" y "degradantes")^^^.
320por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 256.
32iVid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 256 a 262.
^^Êl artculo 15 de la Constitucin declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer "las leyes penales militares para tiempos de guerra".
^^Âs, acertadamente ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
325AS, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 257 y 258.
^^Ên este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
616
El artculo 76 del vigente Cdigo Penal cierra el paso, por fortuna, a la cadena perpetua al establecer, sea cual fuere el nmero y gravedad de los delitos
cometidos, un lmite mximo de cumplimiento efectivo de privacin de libertad:
sta no podr exceder (por las reglas concrsales) del triple del tiempo por el que
se imponga la ms grave de las penas y, en ningn caso, de los veinte aos. Ahora
bien, dicho lmite mximo, excepcionalmente, poda elevarse a los veinticinco
art. 76.1a) e incluso a los treinta aos (art. 76.1b) en virtud de normas concrsales ad hoc que contemplaba el artculo citado {art. 76.\ Cdigo Penal). A su
vez, el artculo 78 del Cdigo Penal entonces vigente, con escasa fortuna y penosa tcnica legislativa, reduca los efectos positivos del artculo 76 (que, a su vez,
limitaba con buen criterio las consecuencias del principio aritmtico de acumulacin material de penas en los supuestos concrsales). Dicho precepto facultaba
al rgano jurisdiccional para que refiriese los beneficios penitenciarios y el cmputo de la libertad condicional "a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias" en el caso de que las reglas del artculo 76 signifiquen un privilegio sensible para el infractor (si la pena final resultante fuese inferior a la mitad de la
suma total de las penas impuestas) siendo la peligrosidad criminal del penado el
criterio que determinara la anmala previsin del legislador. Si a todo ello se
aade la supresin de la redencin de penas por el trabajo {artculo 100 del derogado Cdigo Penal de 1973) que significaba, de hecho, un acortamiento muy
sensible de la duracin efectiva de la pena de prisin; y la poltica criminal de
rigor que impone un Cdigo de marcada orientacin preventivo general y simblica en importantes parcelas de la criminalidad (expresiva), como es el caso del
vigente Cdigo Penal, cabe temer por la vigencia real de los postulados humanitarios si, como parece^^^, toda pena privativa de libertad de duracin superior a
los quince aos, produce un impacto despersonalizador irreversible.
El problema se agrava con la nueva redaccin que la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, da a los artculos 76 y 78 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 76 eleva
sustancialmente el lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena, que
supera el tope de los veinte aos en cuatro supuestos y puede alcanzar los cuarenta aos. A tenor de la nueva redaccin del artculo 76, el lmite mximo de
cumplimiento de condena (de veinte aos) ser, excepcionalmente: de 25 aos,
cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
est castigado por la ley con pena de prisin de hasta 20 aos (apartado a)); de
30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno
de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos (apartado b)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms dehtos
y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior
a veinte aos (apartado c)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado
por dos, o ms delitos de terrorismo de la seccin segunda del Captulo V del
Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por la
ley con pena de prisin superior a 20 aos (apartado d)). Por su parte, la nueva
redaccin del artculo 78 del CP. hace extensivo a los permisos penitenciarios y
a la clasificacin en tercer grado el rgimen excepcional que establece, antes
circunscrito a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional (apartado
1). Adems, su apartado 3 excluye a los delitos de terrorismo del rgimen gene-
327cfr. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI"
617^
ral de cumplimiento que, no obstante, poda aplicarse en determinados casos, a

pesar de lo dispuesto con carcter general en el apartado 1. En el mbito de la
delincuencia terrorista y de la criminalidad organizada, el citado rgimen general de cumplimiento solo cabe: respecto al tercer grado penitenciario, cuando
quede por cumplir una quinta parte del lmite mximo de cumplimiento de la
condena; y en cuanto a la libertad condicional, cuando quede por cumplir una
octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena (subapartados a)
y b) del apartado 3).
Tambin debieran proscribirse las penas ''ejemplificadoras", que responden a un
proceso de individualizacin judicial guiado por razones preventivo generales.
Dicho proceder instrumentaliza al penado, y las penas as impuestas merecen el
calificativo de inhumanas y degradantes.
Con razn afirma ZUGALDA ESPINAR: "Cuando en la individualizacin
de la pena que se le impone al autor se prescinde de las concretas exigencias preventivo especiales y se opera con criterios de intimidacin a la generalidad (prevencin general negativa), el autor del delito deja de ser un fin en s mismo para
convertirse en un medio para lograr efectos sobre otros (los potenciales delincuentes), lo que comporta una instrumentalizacin de la persona contraria a la
idea de dignidad proclamada en el artculo 70 de la Constitucin Espaola y convierte a la pena as individualizada en inhumana y degradante (y contraria al art.
15 de la CE.). Lo mismo ocurre cuando se decide imponer o ejecutar una pena
que desde el punto de vista preventivo especial es innecesaria o contraproducente, por requerirlo as la defensa del ordenamiento jurdico, el inters pblico, la
alarma social producida por la infraccin, el clima de inseguridad ciudadana o las
necesidades de integracin del grupo social (prevencin general positiva)"^^^.
El principio de humanidad tiene particular incidencia en el mbito de la "ejecucin" de la pena. En este ha ido imponindose, poco a poco, el controvertido 'Hdeal
resocializador", como exigencia derivada de la dignidad del hombre y de la solidaridad sociaP^^.
La resocializacin del penado a la que se refiere el artculo 25.2" de la Constitucin no es el fin tnico ni prioritario de la pena, sino la meta a la que debe orientarse la ejecucin de sta-^-^^.
En un Estado social y democrtico, no puede entenderse como sustitucin coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulacin de su personalidad, sino como
intento realista de ampliar las posibilidades de participacin en la vida social del
penado, a travs de una oferta al mismo de alternativas de futuro al comportamiento criminaP^^ Significa - formulando negativamente su contenido- que la ejecu-
328As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 261.
^^^Sobre el problema de la resocializacin me ocup, crticamente, en otro lugar al que me remito
{Estudios Penales, cit., pgs. 17 a 96), y ms recientemente, en: Tratado de Criminologa, cit., pgs.
940 y ss. Sobre el principio resocializador como lmite del ius puniendi, basado en la dignidad de la
persona, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal,
P.G., cit., 3' Ed., pgs. 104 y ss.
^^''Sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo, en este sentido:
vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 270.
331 As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
618
cin de la pena privativa de libertad ha de programarse de tal modo que se eviten,

en la medida de lo posible, los efectos negativos, desocializadores, propios de la privacin de libertad^^^. Significa, pues, que la privacin de libertad sea slo privacin
de libertad, y privacin de libertad digna. Pero el ideal resocializador, formulado
positivamente, exige de los poderes pblicos un vasto y generoso programa de prestaciones sociales a favor del penado (en los mbitos familiares, profesionales, laborales, etc.) que le permitan superar el trauma de la privacin de libertad, haciendo
posible su reinsercin social. Todo ello, claro est, con la libre colaboracin del
recluso, que no debe ser tratado como mero objeto de la intervencin resocializadora, sino como sujeto^^^. Slo entonces la idea de la resocializacin es una autntica terapia emancipadora, a la vez que un "lmite" del "iuspuniendi", y no un mito
que legitima y potencia sutilmente la intervencin penal del Estado.
332cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 268.
"3As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 113.
Captulo VIII
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS
PENALES
1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL'

1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal
Tradicionalmente, viene utilizndose la rbrica: "Derecho Penal" con una
doble acepcin: como conjunto de "normas" que constituyen el ordenamiento
punitivo y como disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio sistemtico
de dicho ordenamiento. Tal vez puedan evitarse equvocos, sin embargo, si se utiliza el trmino: "Derecho Penal" en el primer caso, y el de Ciencia del Derecho
Penal, en el segundo. Derecho Penal ser el conjunto de normas, cuya naturaleza,
estructura y funcin se han analizado en pginas anteriores. Ciencia del Derecho
Penal, la disciplina que tiene por objeto el estudio del ordenamiento penal positivo. La Ciencia del Derecho Penal persigue el conocimiento, interpretacin, sistematizacin y crtica del Derecho Positivo, contemplando las normas no ya desde
el punto de vista de su estructura formal externa, sino tambin el contenido y fines
que las mismas pretenden alcanzar. Porque el ordenamiento jurdico penal -objeto de la Ciencia del Derecho Penal- regula fenmenos sociales y persigue nes
determinados^.
'La bibliografa sobre el mtodo es inabarcable. Para una resea de la misma, vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y ss. y bibliografa all citada; MUOZ CONDE,
F., Introduccin, cit., pg. 101 y ss. y bibliografa all citada; SAINZ CANTERO, JOS A., La
Ciencia del Derecho Penal y su evolucin, Bosch, 1970 (reimpresin, 1975), pgs. 21 y ss. y bibliografa all citada; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y ss.;
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 28 y 29; MORILLAS CUEVA, L., Metodologa y
ciencia penal, 1990, Granada; SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, 1992 (Bosch); LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1966 (traduccin de Gimbemat Ordeig, E.), bibliografa citada en pginas 14 a 17;
COING, H., Juristische Methodenlehre, Walter de Gruyter, Berln-N. York, 1972, resea bibliogrfica citada en pginas 63 a 73; BAUMGARTEN, A., Grunzge der juristischen Methodenlehre,
Bern., H. Huber, 1939.
620
1.2.
El carcter cientfico de la actividad jurdica
Con ello, se responde afirmativamente a un problema suscitado por el positivismo: el de la cuestionada naturaleza "cientfica" de la actividad jurdica. Como es
sabido, V. KIRSCHMANN negaba la posibilidad de que el ordenamiento jurdico
pudiera suministrar el objeto de una actividad cientfica: bastan tres palabras innovadoras del legislador -deca v. KIRSCHMANN- para que bibliotecas enteras se
conviertan en papel inservible^. Invocaba el autor, en defensa de su tesis, la mutabilidad y contingencia de la materia y la presunta incompatibilidad de la misma con
la idea obsesiva del "progreso"^. Y ello es lgico, porque el positivismo destierra de
la actividad cientfica todo lo no experimentable, todo lo que queda fuera del campo
de la observacin: todo lo que no puede ser "pesado, medido o contado". La actividad cientfica, para von KIRSCHMANN, requiere de un objeto inmutable, lo que
sucede con las ciencias de la naturaleza, pero no con las jurdicas.
"La tierra -afirma en un conocido pasaje^- sigue girando alrededor del Sol,
como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempos de
Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza
y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan
verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo
para siempre. Muy otra es la situacin de las ciencias jurdicas. Cuando sta, tras
largos aos de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de
una institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega
siempre tarde, en relacin con la evolucin progresiva, no puede nunca alcanzar
la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines;
ondulantes lagos; camina todo el da, y a la noche estn todava tan lejanos de l
como por la maana".
Âs, SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 13 a 17.
^La Jurisprudencia no es ciencia. Traduccin de Truyol y Serra, Madrid, 1949, pg. 54. Del mismo
V. KIRSCHMANN: Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft. Berin, 1948. Sobre los
diversos criterios que se esgrimen para fundamentar la cientificidad de una materia o de una teora,
Vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Acerca de su construccin. Madrid (Dykinson), 1999, pgs. 49 y ss.
"^Cfr. MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 105. Recientemente, BUENO ARS ha cuestionado el rango cientfico del conocimiento sistemtico del Derecho: Si por Ciencia hemos de entender un tipo de conocimiento que construye hiptesis o sistemas de teoras y los contrasta con la experiencia por medio de observaciones y experimentos ..., que es incompatible con la induccin o
inferencia de enunciados generales partiendo de enunciados singulares, y que ha de ser objetivamente justificable, rechazando las experiencias subjetivas o los sentimientos de conviccin (Popper), en
ese caso nada ms originador de confusiones, nada ms parecido a una mscara que la aplicacin de
esa etiqueta al conjunto de ideas, enunciados y teoras desordenadas, cambiantes, subjetivas, inestables y voluntaristas en que pretendemos encerrar el conocimiento tcnico-sistemtico de las normas y
la induccin de los principios generales de esta particular rama del ordenamiento jurdico, con vistas
a su creacin y aplicacin {La Ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurdica.
Leccin inagural del Curso acadmico 2003/2004. Universidad Pontificia de Comillas. Icade. Madrid,
2003, pg. 10). Para el autor, la mal llamada Ciencia del Derecho Penal no aporta seguridad jurdica,
nica funcin que podra legitimarla.
Âs, V. KIRSCHMANN: La Jurisprudencia no es ciencia, cit., pg. 54. Cfr., MUOZ CONDE,
E, Introduccin, cit., pgs. 104 y 105.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES
62j[
1.2.1. Tesis de V. KIRSCHMANN

Esta movilidad y contingencia del objeto de la "jurisprudencia" determinara, a
juicio de von KIRSCHMANN, su incapacidad para colaborar al "progreso"; f en
el progreso, por cierto, caracterstica del positivismo, que se explica fcilmente por
razones histricas. Porque es el siglo de la experimentacin y del maquinismo, de
la industrializacin. A un descubrimiento sigue otro. CLAUDE BERNARD sienta
las bases de la Fisiologa Experimental. VIRCHOW impulsa los estudios de
Anatoma Patolgica con su teora celular; PASTEUR demuestra la existencia de
los microorganismos. AMPERE y FARADAY revolucionan la Fsica Electrnica, y
DALTON y GAY-LUSSAC la Qumica, con la exposicin de la doctrina atmica.
La aplicacin de estos descubrimientos al mbito tcnico e industrial produjo el
consiguiente progreso en las comunicaciones, salud, bienestar de la Humanidad,
hasta entonces desconocidos^. Pero dicho progreso pareca -a los ojos de la pocachocar con el panorama desolador de las disciplinas jurdicas.
V. KIRSCHMANN se refiere a ello, tambin, expresamente: "La Jurisprudencia
desde la poca de BACON ha permanecido, por lo menos, estacionaria. Sus reglas,
sus conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones ms agudas. No hay
en ella menos controversias, sino ms. Incluso all donde la investigacin ms
paciente crea haber llegado por fin a un resultado seguro e inconmovible, apenas
transcurre una dcada sin que vuelva a iniciarse la discusin desde un principio"^.
Como es sabido, se impone en una primera etapa el concepto positivista de "ciencia", de forma que procura aproximarse la actividad jurdica a las ciencias "naturales".
Y, para fundamentar el carcter "cientfico" de tal actividad, trata de apoyarse la
misma en "hechos" o "datos" indubitados, experimentables. Por ello, se concibe el
Derecho, primero, como "hecho psicolgico", como lo hiciera BIERLING. Despus,
como un hecho "social", como es el caso de la teora sociolgica de EHRLICH. O
bien, como intentara KELSEN, se hace del Derecho un objeto puramente ideal^.
La influencia del positivismo cientfico en la metodologa penal fue an ms
drstica que en la teora general del Derecho; y, ms an en la contemplacin causal emprica de la Escuela Positiva italiana (contemplacin psicobiolgica o social)
que en la moderada "moderna escuela" de v. LISZT.
1.2.2. Del positivismo cientfico al positivismo jurdico
En un segundo momento, sin embargo, el positivismo cientfico se convierte en
positivismo jurdico. El cambio implica una sustitucin del "objeto". Se busca,
entonces, en los conceptos jurdicos aquellos datos o hechos inmutables que constituiran la base de la actividad cientfica. La Escuela Histrica y la Codificacin
influyen, decisivamente, en Alemania para que se opere dicha transformacin^.
^Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 105.

^V. KIRSCHMANN, La Jurisprudencia, cit., pgs. 36 y 37.
**Sobre todos estos intentos, vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51 a 97.
'^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 109, nota 19.
622
Como afirma COING^*^, "desde el punto de vista histrico, el ms impresionante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
Alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo es
el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lgico cerrado de
conceptos. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexin lgica y
no en la valoracin moral".
BINDING, en Alemania, y ROCCO, en Italia, son sus figuras ms seeras.
1.2.3, El neokantismo
El tercer momento decisivo lo constituye el neokantismo, que afirmar el carcter
"cientfico" de la actividad jurdica. Pero no a travs de la aproximacin de sta a las
ciencias naturales, sino marcando su autonoma: precisamente, diferencindola de las
ciencias naturales. Para ello se resaltar el objeto especfico, funcin y mtodo particular que reclamaran las denominadas ciencias "espirituales" o "culturales": ciencias distintas de las "naturales", cuyo objeto no son los "hechos" o "datos" empricos constatables con el mtodo causal explicativo, pero que cooperan a la comprensin "total" de la
realidad. Las ciencias "jurdicas" se serviran, fundamentalmente, de un mtodo "comprensivo", impuesto por la naturaleza del "objeto", caracterizndose por su referencia a
"valores"^ ^ Pero la actividad jurdica no sera una mera "tcnica" de solucin de conflictos sociales, sino una actividad cientfica. Una actividad cientfica distinta de la propia de las ciencias naturales por su objeto y mtodo, pero cientfica, tambin, e imprescindible para conocer la realidad de forma total. Porque la totalidad de la readad no
poda aprehenderse con la sola ayuda del mtodo experimental de las ciencias exactas^^:
"La naturaleza la explicamos, la vida anmica la comprendemos", deca DILTHEY.
El neokantismo y la contraposicin entre ciencias naturales y ciencias culturales -con la consiguiente dualidad metodolgica, derivada de la distincin kantana entre "hecho" y "valor"- tendra importantes repercusiones en la sistemtica penal, como se ver, pero, sobre todo, contribuy eficazmente a que los
penalistas determinaran con la necesaria autonoma el "objeto" de su propia actividad, deslindando lo que compete al mtodo causal explicativo y lo que es
monopolio del mtodo valorativo.
1.3.
El problema del mtodo
Si la actividad jurdica no es simplemente una tcnica ni un arte, sino una ciencia, y existe una "metodologa de las ciencias"*^, procede plantear el tema del
"mtodo" en la Ciencia Penal. Me referir, pues, brevemente, al concepto de mto-
^^Fundamentos de la Filosofa del Derecho, traduccin de MAURI, 1961, pgs. 269 y 270, cit., id.
"Cfr., COING, H., Fundamentos, cit., pgs. 269 y 270.
'^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 108.
'^De la abundante bibliografa al respecto, vid: F. CHALLAVE, Metodologa de las Ciencias, traducido por: HUIDOBRO y TECH DE HUIDOBRO, Labor 1935; L. KAUFMANN, Metodologa de
las Ciencias Sociales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, traduccin de E. Imaz.
623^
do. A la intercorrelacin entre "mtodo" y "objeto". Y al significado y trascendencia de la "cuestin del mtodo". Posteriormente expondr, en grandes lneas, la evolucin filosfica y doctrinal del problema, al hilo del anlisis de las principales
escuelas y tendencias penales.
1.3.1. Concepto de mtodo
El trmino ''mtodo" significa -etimolgicamente- perseguir un fin. Desde el
punto de vista filosfico equivale a proceder con arreglo a un plan, conforme a
determinado orden, para conseguir una meta.
Como dice De CASTRO: direccin dada al conocimiento respecto a un objeto, camino para conseguir un saber terico o para poder convertir en realidad
prctica la teora''^.
La cuestin del mtodo es de importancia capital, pero no constituye un problema independiente, sino subordinado, contra lo que propusiera, entre otros,
HECK^^. Porque el mtodo, en definitiva, es un camino, esto es, un medio. Pero,
sobre todo, porque previamente es necesario decidir el objeto y el fin: antes de preguntamos cmo se va mejor, es necesario fijar adonde se quiere ir; se requiere partir de la idea del ser del Derecho para poder determinar el mtodo jurdico oportuno. Mantener o no el carcter trascendente del Derecho, buscar o rechazar como fin
jurdico primario la realizacin de la Justicia, es lo que separa de forma irreconciliable los conceptos y los mtodos del Derecho.
1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin
Se habla, por ello, con razn de la intercorrelacin del "mtodo" y su "objeto"^^,
porque uno y otro se condicionan recprocamente. Cada ciencia -cada "objeto"tiene sus propias exigencias metdicas, como demostrara el neokantismo. Pero, a su
vez, el "objeto" aparece, tambin condicionado por el "mtodo"; al menos formalmente, en el sentido de que un orden metdico repercute en la seriacin de los conocimientos adquiridos^^. Si es el "mtodo" quien condiciona decisivamente al "objeto" -como propugnaban los neokantianos- o si, a la inversa, es el "objeto" el que
condiciona al "mtodo" -como mantendr, reaccionando contra aqullos, el "ontologismo", es una polmica a la que me referir en su lugar. Pero lo cierto es que existe una lgica interdependencia. Cada mtodo indica la especial idea que se tiene del
objeto, as como el concepto que se tenga del Derecho determinar la naturaleza de
la ciencia que sobre l se base, sea cualquiera el mtodo que empleado'^.
i'^Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa, Parte General I, Madrid 1955 (Instituto de
Estudios Polticos), pg. 489 y 490.
i^Cfr., DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pg. 489, nota 6 y ss.
i^Cfr., DE CASTRO, E, Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
^Âs: RODRGUEZ DEVESA, J.M", Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 43.
Âs: DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
624
La mencionada intercorrelacin del "mtodo" y "objeto" es particularmente

constatable en la evolucin de la Ciencia Jurdica italiana, como se ver, pues los
cambios metodolgicos operados en la misma fueron tan bruscos que afectaron
incluso al propio "objeto"; as, mientras la Escuela Clsica parte (objeto) de un
Derecho ideal, racional -del Derecho Natural- utilizando lgicamente un mtodo deductivo y abstracto; la Escuela Positiva examina el delito como manifestacin biolgica o sociolgica, al modo de las ciencias naturales, con un mtodo
emprico, inductivo, causal -explicativo, experimental; y la denominada direccin "tcnico-jurdica" (el positivismo jurdico) tomar como "objeto" el Derecho Positivo, al que aplicar un mtodo adecuado: el tcnico jurdico. En Alemania, sin embargo, toda la disputa sobre el mtodo se mantiene dentro de unas
coordenadas fijas: el Derecho Positivo^^.
No obstante, tambin en Alemania puede observarse la correlacin entre
mtodo y objeto confrontando los postulados del neokantismo y del ontologismo. El neokantismo predica un claro subjetivismo metodolgico, segn el cual
el conocimiento resulta de la aplicacin de unas categoras subjetivas apriorsticas a la materia amorfa y libre de todo valor; se opera, pues, una genuina
transformacin de la cosa gracias a unos valores subjetivos que no residen en
la cosa misma, en el objeto, sino en la mente de la persona que conoce. Para
el ontologismo de WELZEL, por el contrario, que propugna un objetivismo
metodolgico, los valores residen en la cosa en s, no en el sujeto. Es, pues, el
objeto el que condiciona al mtodo y no a la inversa, como pretende el neokantismo^^.
1.3.3.
Mtodo e
interpretacin
La "cuestin" del mtodo, por otra parte, no debe identificarse con la problemtica de la ''interpretacin'', porque no coinciden. Son muchos, sin embargo, los
autores que no lo han entendido as. En Espaa, por todos, CASTRO examina la
problemtica del mtodo a propsito de la "realizacin" del Derecho y de la teora
de la "interpretacin".
"El trnsito desde la esfera de los conceptos -exacta, constante y difana- al
vivir real de la sociedad-cambiante, multiforme, slo asequible por la intuicin
-dice FEDERICO DE CASTRO^^- es de extraordinaria dificultad terica, pero
necesidad ineludible para el derecho. Cmo se pasa de la una al otro, qu camino les puede unir? Deben relacionarse o permanecer independientes? En qu
'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 173.
^^Lo afirma explcitamente WELZEL, H. (Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und
vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.): Con ello se viene
a rechazar la tesis de la funcin del mtodo de configuracin de la materia. No ha de determinarse el
objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente hay distintos mtodos, pero no
configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn
caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber
del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura.
^^Derecho Civil, cit., pgs. 488 y 489.
625_
situacin de subordinacin o igualdad, deben mantenerse?. Estas son las cuestiones que se aluden al hablar del mtodo jurdico". En Alemania, LARENZ^^ y,
entre los penalistas, JESCHECK identifican ambas polmicas: la del mtodo y la
de la interpretacin de la norma. As, afirma el ltimo autor citado: "La autntica labor del penalista es la interpretacin de la ley con el fin de aplicarla a los
casos que diariamente aporta la vida"^^.
No obstante, parece que el conocimiento de la ley, que pueda obtenerse a travs de los mtodos de interpretacin, no agotar nunca el ms amplio cometido
del terico y del prctico del Derecho. Mtodo cientfico del Derecho Penal y
mtodo de interpretacin del Derecho Penal no son conceptos equiparables. La
Ciencia del Derecho Penal presupone la interpretacin de la norma, pero trasciende sta. La propia "aplicacin" del Derecho requiere un mtodo especfico,
distinto del empleado para conocer e interpretar la norma, porque es una actividad no menos trascendental, pero bien distinta de aqulla. Requiere, tambin,
otros conocimientos, otro mtodo. Lo mismo puede decirse de la "enseanza" del
Derecho. En el fondo, cuando se equipara: "Mtodo" de la Ciencia del Derecho
Penal y "mtodo de interpretacin" del Derecho Penal late el prejuicio positivista que identifica: "Derecho" y "Derecho positivo"; o el desconocimiento de la
pluralidad de actividades y momentos de la operacin jurdica: sus muchas
dimensiones, la particularidad de cada una de ellas y la lgica exigencia de sus
correlativos mtodos.
El examen de la problemtica del mtodo es necesario, pero difcil para el
jurista por el insuficiente apoyo que le brindan las obras de filosofa general al
tratar de aplicarlas a su parcela. VON LISZT llam la atencin^^ en su da,
sobre el poco inters que se tomaban los filsofos sobre los problemas metodolgicos propios del Derecho y que el autor atribua al error, muy extendido,
de considerar superfina una construccin sistemtica del Derecho Penal o a la
consideracin de la Jurisprudencia ms como arte que como verdadera actividad cientfica. La cuestin del mtodo, sin embargo, no debe absolutizarse ni
desnaturalizarse. Es de capital importancia, pero siempre subordinada y dependiente. Le asiste toda la razn a FEDERICO DE CASTRO cuando recuerda que
la polmica sobre el mtodo ha ido cobrando tal actualidad e importancia en los
tiempos modernos que la literatura producida, por su volumen, merece ya el
calificativo de ''onus cameloruni"; nuestra poca es la poca metdica por excelencia; y, sin embargo -aade^^- esta creciente preocupacin no es slo signo
de decadencia, sino una prueba del imperio que han logrado los prejuicios positivistas en que se educ nuestro tiempo. Porque, colocando en primer plano la
cuestin metodolgica, queda arrumbada y en la sombra la fundamental y decisiva: la de la naturaleza y fin del Derecho. Al comenzar esta exposicin sobre
el mtodo, pues, quiero recordar el papel secundario, instrumental y dependiente que al mtodo corresponde.
^^Vid., su Metodologa, cit., pgs. 164 y ss.

23JESCHECK, H.H., Methoden, cit., pg. 111.
^^Rechtsgut und Handlungsbegrijf im Bindingschen Handbuche, en: ZStW, VI (1886), pg. 663.
25DE CASTRO, F., Derecho Civil, cit., pg. 489.
626
2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:

ANLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS
La problemtica del mtodo es inabarcable, pero la naturaleza y objetivos de
esta obra imponen importantes lmites. No cabe duda que, desde el punto de vista
de la metodologa general, sera forzoso comenzar esta exposicin, cuando menos,
con el estudio de las particularidades que ofreca la jurisprudencia romana clsica,
como hace COING en su conocida Juristische Methodenlehre^^. Sin embargo, se
partir de la Escuela Clsica y de la histrica polmica entre clsicos y positivistas
en cuanto al carcter cientfico de la actividad jurdica y al mtodo adecuado a las
denominadas -despus- ciencias "culturales". El criterio de seleccin parece acorde con el significado particular que en la Ciencia del Derecho Penal desempea el
mtodo (a diferencia de lo que sucede en la Teora General del Derecho).
En efecto, los grandes movimientos reformistas, en nuestra disciplina, han
estado representados por las escuelas clsicas y por los positivistas. E, incluso
en la actualidad, las opciones que polarizan la postura metdica de los penahstas son bsicamente dos: la criminolgica y la dogmtica^^. En la Ciencia Penal
el problema del mtodo se relativiza y simplifica, en comparacin con lo que
sucede en los restantes sectores del ordenamiento jurdico. Por otra parte, tratndose del mtodo de la Ciencia Penal, carece de sentido retrotraerse ms all
de los grandes clsicos: BECCARIA, en quien culmina la fuerza renovadora de
la Ilustracin, considerado iniciador de la moderna Ciencia del Derecho Penal;
y CARRARA.
Me refiero, a continuacin, a las principales "tendencias"; y digo "tendencias"
porque no todas ellas llegaron a constituir otras tantas "escuelas".
2.1.
Filosofa de la Ilustracin: precursores de la Filosofa de las Luces

e ilustrados^^
Un primer impulso al examen del problema criminal tiene su origen en la actitud crtica frente al "antiguo rgimen" de insignes "precursores" de la Filosofa
de las Luces (BECCARIA, LARDIZABAL, etc.), ilustrados y enciclopedistas
(ROUSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, etc.), quienes sometieron a la luz
de la razn, del Derecho Natural, o -simplemente- de la utilidad social, los presupuestos y el funcionamiento del viejo sistema, del "viejo rgimen".
Las tres corrientes fundamentales de la Ilustracin^^: la racionalista de MONTESQUIEU, la iusnaturalista de PUFFENDORF y la ufilitarista de BENTHAM,
encaman una reaccin contra el Derecho y la Jurisprudencia del 'Ancienne Rgime'
1^
Ih
.
'*
,1,
^^COING, H., Juristische Methodenlehre, de Guyter, 1972, cit., pg. 11 y ss.

27^s, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 101.
^^Vid. RIVACOBA y RIVACOBA, M., La reforma penal de la Ilustracin, en: Sociedad china de
Filosofa Jurdica y Social. Valparaiso, 1988, pgs. 9 a 35.
29Yi SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, P.G., I., Barcelona, Bosch, 1979,
pgs. 95 y ss.
627
vigentes hasta finales del siglo XVIII; contra un sistema cuyas leyes respondan a
la sola idea de la prevencin general o intimidacin, y tomaba al delincuente como
mero "ejemplo" para los dems. Leyes vagas y atroces, que se plasmaban en la realidad a travs de un proceso penal arbitrario, secreto, inquisitorial, basado en la confesin y en el tormento-^^. Es lgico, por ello, que la historia reservara a ilustrados
y reformistas una misin esencial y valiosa, pero muy limitada: la crtica del "antiguo rgimen" y el establecimiento de las bases filosficas y polticas del venidero.
Legalismo, humanismo e individualismo sern los pilares de la Escuela Clsica,
heredados de la Filosofa de las Luces^^ El positivismo criminolgico emprender
otro camino distinto, como advirti FERRI^^, porque otra era, tambin, su misin
histrica.
Desde un punto de vista metodolgico, ilustrados y reformistas coinciden en sus
planteamientos contraponiendo ley "natural" y ley "positiva", estado "natural" y
"contrato social".
Como advierte RADZINOWICZ^^: "Todos estaban afectados por el auge del
anlisis cientfico. Todos se volvan hacia la razn y el sentido comn como
armas contra el orden antiguo. Todos se erguan en contra de la aceptacin
incuestionada de tradicin y autoridad. Todos encontraban fciles objetivos en la
ineficacia, corrupcin y caos de las instituciones existentes. Todos protestaron
contra la notoria supersticin y crueldad. Su visin de los derechos del hombre y
los deberes de la sociedad estaba en conflicto directo con lo que vean a su alrededor. Su punto de partida era la apelacin a la ley natural, los derechos naturales y la igualdad natural, interpretados por la voz de la razn".
2.1.1. La ^'cuestin criminal" en BECCARIA

Particularmente significativa en el nuevo planteamiento de la "cuestin criminal" es la obra de un "precursor", BECCARIA^'^, ("De los delitos y de las penas",
1764); obra de gran difusin en la poca, de la que se ha dicho representa el manifiesto de la direccin liberal en el Derecho Penal, su grito de guerra y su programa
tctico-^^. Critica BECCARIA la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las
^^Cfr.,, BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, Mxico. 1943. Fondo de Cultura

Econmica, pg. 78. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., (Akal), cit., pgs. 57 y ss.
3'Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 60 y ss.
^^Cfr., MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology. London, 1960, Stevens-Sons.Ltd.,
Introduccin, pg. 15.
^Âs, RADZINOWICK, L., Ideology-Crime, London, 1966. Heinemann Educational Books,
pgina 4.
^^Sobre BECCARIA, C , vid., por todos, MONACHESI, E., en: Pioneers in Criminology, cit.,
pginas 36 a 49 (especialmente, bibliografa citada en pgs. 40 y 50); una valoracin de la obra del
autor desde el prisma anglosajn, en: VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 21 y ss. (y
resea bibliogrfica de las pginas 33 y 34); SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pg. 100, nota
8. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 83: el autor destaca la formacin econmica de BECCARIA, circunstancia poco conocida.
35AS, R A D Z I N O W I K Z , L , Ideology-Crime, cit., pg. 9.
628
leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrnico muchas de ellas de
preceptos histricos obsoletos.
"Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador -dice BECCARIA- hechos compilar por un prncipe que reinaba en Constantinopla hace doce
siglos, mezclados despus con ritos lombardos y contenidos en farragosos volmenes de interpretes privados y oscuros, forman la tradicin de opiniones que en
una gran parte de Europa recibe todava el nombre de leyes ..."^^.
Para BECCARIA el legislador moderno debe actuar como un "arquitecto
sabio", construyendo un Derecho lgico y racional, bien distinto del panorama
absurdo, cruel y catico que ofreca el viejo rgimerr'^. De hecho, la obra del autor
no pretendi elaborar un sistema del Derecho Penal, ni una teora criminolgica
ms o menos original, sino la crtica del Derecho Penal y Procesal de su poca.
Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas, la conveniencia de una poltica de prevencin del crimen, y su teora utilitarista del castigo.
BECCARIA, que se declaraba discpulo de MONTESQUIEU3^ basa su alegato contra el sistema penal de la Monarqua Absoluta en la teora del contrato social.
Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a castigar.
"Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y
de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad"., dice BECCARIA^^. "Fue, pues - contina^^- la necesidad la que oblig a
los hombres a ceder parte de su libertad: y es cierto que cada uno quiere poner
en el depsito pblico sino la porcin ms pequea que sea posible ...". Por tanto,
concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica ...,
todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico""^ ^
El principio de legalidad, el de divisin de poderes, las necesarias limitaciones
del arbitrio judicial y la proporcionalidad de las penas no son sino consecuencias de
este punto de partida"^^. BECCARIA profesa una concepcin utilitarista de la pena.
Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad
en aras de la felicidad (utilidad), la pena intil atenta contra la justicia y, sobre todo,
contra las bases mismas del contrato social. Una pena intil, afirma BECCARIA,
olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices, no a una tropa de esclavos;
^^De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza, 1969, pg. 21.
^^Segn expresin del autor. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit.,
pg. 86.
^Â quien cita expresamente, y en trminos muy laudatorios (el gran Montesquieu ...) en el captulo II. Cfr. CEREZO MIR, J., Derecho Penal Espaol {Curso de), cit., pg. 89.
^^De los delitos y las penas, captulo I, pg. 27.
'^De los delitos y las penas, captulo 2, pg. 29.
^'De los delitos y las penas, captulo 3, pg. 28.
'^^Vid. op. cit., captulos 3, 4, 5 y 6.
CIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES
629
ffque el castigo no puede fundamentar la convivencia en una "temerosa crueldad'"*^.

' Como otros penalistas de la Ilustracin'*^, entiende BECCARIA que la pena se jus^ca porque es necesaria para prevenir futuros delitos.
"El fin de las penas -dice"^^- no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni
deshacer un delito ya cometido ... El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros
iguales. Luego debern ser escogidas aquellas penas y aquel mtodo de imponerlas que, guardada la proporcin, hagan una impresin ms eficaz y ms durable
sobre los nimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo".
Propugna, por tanto, el autor una concepcin prevencionista de la pena, en la
que se acentan las exigencias de la prevencin general: de suerte que cuando C.
BONESSANA clama por la proporcionalidad del castigo, no es tanto por razones
retributivas o expiacionistas, sino estrictamente prevencionistas. Porque, como
razona"^^, la pena cierta, pronta y proporcionada al delito es ms eficaz que la pena
dura, cruel^^.
"Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea
de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes", concluye"^^.
El prevencionismo ilustrado, y sus lgicas implicaciones poltico-criminales,
encuentran una exaltada y brillante defensa en los ltimos captulos de la obra
comentada. "Es mejor evitar los delitos que castigarlos", advierte BECCARIA"^^.
En un conocido pasaje, denuncia el autor tres vicios perniciosos del Ancienne
Rgime: las leyes no responden a intereses generales, son genuinos "privilegios" de
unos pocos^*^; los poderes pblicos piensan, errneamente, que el modo de evitar la
comisin de delitos es castigar todo, incluso conductas indiferentes, lo que, en realidad, genera nuevos crmenes^ ^; desde un punto de vista tcnico-legislativo, las
prescripciones legales adolecen de falta de claridad y precisin, concediendo unas
desmedidas facultades interpretativas al juez.
En su lugar, propone BECCARIA una poltica criminal basada en cinco pilares:
leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razn sobre el oscurantismo,
ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupciones, recompensas al ciudadano honesto, elevacin de los niveles culturales y educativos del pueblo^^.
'^^De los delitos y las penas, captulo 3, pg. 31.

'^Vid. ANTN ONEGA, J., Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin (en: separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 166, 1964 -Madrid, 1965-, pgs. 6 y ss.). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
^^De los delitos y las penas, captulo 12, pgs. 45 y 46.
^^De los delitos y las penas, captulo 6 (pgs. 35 y ss.) y 19 (pgs. 60 y ss).
47Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
'^^De los delitos y las penas, captulo 47 (conclusin), pg. 112.
^'^De los delitos y las penas, captulo 41, cit., pg. 105.
^"De los delitos y las penas, captulo 41, pg. 105.
^^De los delitos y las penas, captulo 41, pg. 105.
^^De los delitos y las penas, captulos 41 a 46, inclusive.
630
"Queris evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que
toda la fuerza de la nacin est empleada en defenderlas ... Haced que las leyes
favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que
los hombres las teman, y no teman ms que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos ... Queris evitar delitos? Haced que acompaen las luces a la libertad. Los males que nacen de
los conocimientos estn en razn inversa de su extensin, y los bienes lo estn en
la directa ..., porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pblicos,
claros y tiles a la seguridad comn, comparando el poco de libertad intil sacrificado por l a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres
que sin leyes podr'an conspirar en contra suya ... Otro medio de evitar delitos es
interesar al consejo, ejecutor de las leyes, ms a su observancia que a su corrupcin ... Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud ... Finalmente,
el ms seguro, pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacin ..."^^.
La obra de BECCARIA contiene, tambin, una severa crtica a la desigualdad
del ciudadano ante la Ley^"^, a la pena de muerte^^ y la confiscacin^^, al empleo del
tormento^^, etc.; pudindose encontrar en la misma valiosas reflexiones sobre temas
relacionados con el proceso penal: la detencin preventiva^^, sistema de pruebas^^,
el jurado^^, la publicidad de los juicios^*, etc.
2.1.2.
Ilustrados y
enciclopedistas
Pero el planteamiento crtico, racionalista y utilitario de la cuestin criminal

encuentra su ms tpico exponente en la filosofa ilustrada francesa del siglo XVIII,
sin que con ello se desconozca la relevante aportacin de autores como FEUERBACH, en Alemania, o LARDIZBAL, en Espaa.
^^De los delitos y las penas, captulos 41 a 45, pgs. 105 a 110.
^^De los delitos y las penas, captulo 21, pgs. 63 y ss.
^^De los delitos y las penas, captulo 28, pgs. 74 y ss. BECCARIA admite la pena de muerte,
excepcionalmente, en dos supuestos. No obstante, su pensamiento no es tan claro y difano en este
particular como en el resto de su obra. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal,
cit., I, pg. 105.
^^De los delitos y las penas, captulo 25, pgs. 68 y ss.
^^De los delitos y las penas, captulo 16, pgs. 52 y ss. Califica esta prctica de criterio digno de
canbales (pg. 52) estimndola el medio ms seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes dbiles (pg. 52).
^^De los delitos y las penas, captulo 29, pgs. 81 y ss. BECCARIA es muy crtico respecto al uso
sistemtico y arbitrario de la prisin provisional: Porque parece que en el presente sistema criminal
... prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos
en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisin es ms bien un castigo que una
custodia del reo ... (pg. 82).
^^De los delitos y las penas, captulos 30 y 31 (pgs. 84 y ss.).
^''Sobre la postura de BECCARIA en tomo al jurado, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones
de Derecho Penal, cit.. I, pg. 104. (Vid. De los delitos y las penas, captulo 14, pgs. 48 y ss.).
^'De los delitos y las penas, captulo 14, pg. 50.
631_
Todos estos autores -como despus los representantes de la denominada

Escuela Clsica- encaman el trnsito del estadio mgico al metafsico o abstracto,
segn la conocida formulacin de COMTE en tomo a las fases de la evolucin del
conocimiento humano. Simbolizan, pues, una actitud "precientfica", no emprica,
pero que supone un progreso en comparacin con etapas precedentes de la experiencia del hombre^^. En tal sentido son tambin "precursores" de la Ciencia Criminolgica^^.
2.1.2.1.
MONTESQUIEU
MONTESQUIEU (1689-1755), en su obra Esprit des Lois (1748), clama por la

divisin de poderes, y por la abolicin de las penas desmedidas, de la tortura, etc.
Para el barn de MONTESQUIEU, la prevencin del delito debe ocupar el primer lugar en toda poltica criminal: un buen legislador -afirma CHARLES DE
SECONDAT- ha de esforzarse ms en prevenir el delito que en castigarlo. Y las
leyes penales tienen que orientarse a un doble objetivo: evitar el crimen y proteger
al individuo^"*. MONTESQUIEU, por otra parte, atribuye la criminalidad al impacto antipedaggico de la impunidad: "Que se examine la causa de todas las corrupciones de costumbres; se ver que stas obedecen a la impunidad de los crmenes,
y no a la moderacin de las penas"^^.
2.1.2.2. VOLTAIRE
VOLTAIRE (1694-1778), como BECCARIA, se manifest partidario a ultranza del principio de legalidad y, por tanto, de la restriccin del arbitrio judicial: los
Jueces "han de ser esclavos de la ley, no sus rbitros"^^, debiendo motivar sus fallos.
"Pedimos -deca FRANgOIS-MARIE AROUET- que la Justicia no sea muda,
como es ciega, que d cuenta a los hombres de la sangre de los hombres"^^.
Para VOLTAIRE, la pena ha de ser, ante todo, proporcionada y til. Proporcionada a la personalidad criminal del autor, a la naturaleza del hecho, al escndalo
producido por ste, as como a la necesidad de ejemplaridad que experimente la
comunidad. Pero, fundamentalmente, debe ser til.
"Castigad, pero castigad tilmente. Si se pinta a la Justicia con una venda
sobre los ojos -concluye VOLTAIRE- es necesario que la razn sea su gua"^^.
^^Sobre la distincin de COMTE, cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit.,
{Introduccin), pg. 10.
^3As, RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
Êsprit des Lois, libro VI, captulo XI.
^^Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
66Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
^^Vid. CONSTANT, J., Voltaire et la reforme des lois pnales, en: Rvue de Droit Penal et de
Criminologe, Bruselas, 1958, pg. 543.
^^Sobre la concepcin utilitarista de la pena de VOLTAIRE, vid., SAINZ CANTERO, J.A.,
Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98, nota 4.
632
VOLTAIRE se pronunci, tambin, contra la pena de muerte por estimarla intil

(con alguna salvedad), y contra la pena de confiscacin "que arruina a los hijos por
los crmenes de los padres"^^.
En el mbito procesal, critic la tortura con la misma argumentacin de
BECCARIA, abominando del carcter secreto del procedimiento^^.
2.1.2.3.
ROUSSEAU
ROUSSEAU (1712-1778), en su obra El contrato social (1762), formula la tesis

de que el hombre es "naturalmente" bueno, y la sociedad quien lo pervierte; tesis
muy controvertida^ ^
El crimen surge, a su juicio, con el contrato social, esto es, a raz del convenio
a que llegan los hombres para pasar del "estado natural" a la convivencia organizada en forma de Estado.
Para ROUSSEAU, el delincuente vulnera dicho compromiso histrico, automarginndose de la sociedad civil, que debe contemplarlo como un rebelde.
"Todo malhechor -afirma ROUSSEAU'^^- al atacar al derecho social resulta
por sus fechoras rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma
al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservacin del Estado
es incompatible con la suya y es preciso que uno de los dos perezca y cuando se
ejecuta al culpable es ms como enemigo que como ciudadano. Por lo dems, la
frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debilidad o de pereza en el
gobierno. No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno
para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, ms que
a aqul que no se puede conservar sin peligro".
En un Estado bien organizado existen pocos delincuentes, segn el autor. El crimen demuestra la mala estructuracin del pacto social, la desorganizacin del
Estado^^.
2.7.2.4.
BENTHAM
La obra de J. BENTHAM representa la orientacin utilitarista del pensamiento

ilustrado, esto es, junto con la racionalista de MONTESQUIEU, y la iusnaturalista de PUFFENDORF, una de las tres corrientes ms destacadas de la Filosofa de
las Luces. BENTHAM, que es un ilustrado, no un clsico^"*, parta de la concepcin
del delincuente como ser racional y libre que adopta sus decisiones de acuerdo con
6^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98.
^"Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 198-199.
^'En sentido contrario se pronunci, por ejemplo, el propio HOBBES, TH. {homo homini lupus),
en su obra El Leviatn.
''Êl contrato social, Mxico, 1969, UNAM, pg. 46.
^^Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 200.
^"^Cita a BENTHAM, sin embargo, como representante del pensamiento clsico, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.
633^
un clculo de ventajas e inconvenientes, de costes y beneficios. Placer y dolor seran

los motores de la conducta, los dos factores que integran el clculo racional previo
a toda decisin humana utilitarista del autor y su teora general del comportamiento^^. Dicho esquema explicara, segn BENTHAM, el efecto preventivo de las
penas, sin desconocer, no obstante, la eficacia de otras estrategias sociales (vg. programas educativos) como admitiran otras ilustrados y clsicos^^. Ahora bien, solo
las penas racionales, es decir, ciertas, impuestas con prontitud y proporcionadas al
delito, garantizaran la satisfaccin de tales expectativas en orden a la prevencin
del delito^^, en la opinin de BENTHAM.
2.2.
La denominada "Escuela Clsica"^^
El trmino "clsico", se utiliza por oposicin al de "positivista", y fueron -los

positivistas- quienes lo emplearon, en sentido despectivo, para designar a una
serie poco homognea de autores que no compartan sus planteamientos. Es, pues,
un concepto referencial, negativo^^. Coinciden los clsicos, no obstante, en el
mtodo racionalista y deductivo que emplean y en ciertos dogmas de los que
arrancan. Pero las diversas tendencias que integran la Escuela Clsica se desarrollaron, adems, espontneamente en cada pas, con representantes que no se cono-
^^Vid. BENTHAM, J., The rationale of punishment. London, 1830 (R. Heward), pg. 19. Cfr.
SERRANO M A L L O , A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 84, nota 24.
''^BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, 1780. (Amhest. N.Y.: Prometens
Books, pgs. 24 y 25. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 86,
nota 37.
^^BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, cit., pgs. 29 a 32. Cfr. SERRANO
MALLO, A.. Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 87, nota 42.
'Ûna resea bibliogrfica sobre la Escuela Clsica en: JIMNEZ DE ASUA, L., Tratado, cit.,
pg. 26 y ss; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 174, nota 1; SAINZ CANTERO, J.
A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 77 y 78, notas 17 y 18; MORILLAS CUEVAS, L.,
Metodologa, cit., pg. 66 y ss. Los manuales de Criminologa anglosajones suelen considerar representantes de la Escuela Clsica a BECCARIA, BENTHAM y FEUERBACH, distinguiendo, adems, entre un neoclasicismo en sentido estricto (coetneo del clasicismo, caracterizado por introducir ligeros retoques a los postulados bsicos de aqul) y el moderno clasicismo, rebrote tardo
de los esquemas clsicos en la dcada de los setenta del pasado siglo (Cfr., VOLD, G.B., Theoretical
Criminology, cit., pgs. 18 y ss., 26 y ss. y 32 y ss. SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pgs. 92 y ss. y
96 y ss.; VETTER, H.J. y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, cit., pgs.
239 y ss. y 254 y ss.). Se acepta, en principio, dicha sistemtica, excepto en el particular de la calificacin como clsicos de los tres autores citados al comienzo de esta nota. Clsicos fueron CARRARA, R ROSSI, G. CARMIGNANI, ROSMINI, ORTOLAN, TISSOT, etc. BECCARIA, en puridad,
no es un clsico sino un precursor. Lo mismo que J. BENTHAM, ms ilustrado que clsico.
FEUERBACH tampoco es un clsico, en sentido estricto. En otro sentido: SCHNEIDER, H.J.
{Kriminologie, cit., pgs. 92 y ss.) quien contempla la aportacin de BECCARIA y HOWARD a propsito de la Escuela Clsica en el siglo XVIII. En la doctrina espaola, SERRANO MALLO, A.,
{Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss., en particular, 83 y ss.), estudia a BECCARIA y
BENTHAM como representantes de la Escuela Clsica, siguiendo el criterio de los manuales
angloamericanos.
^''Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 31 y ss.
634
can unos a otros y, en consecuencia, con anrquica autonoma y tpico color

nacional en muchos casos^^.
Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clsica, en Italia: a
CARMIGNANI, ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a
MITTERMAIER, BERNER, HLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a
ORTOLAN y TISSOT. Y, en Espaa, a F. PACHECHO y a J. MONTES. Existe,
no obstante, polmica respecto a la correcta adscripcin de algunos autores.
Segn se ha apuntado, la falta de homogeneidad de la citada Escuela Clsica
afectaba incluso a sus propios postulados, de forma que, a veces, no existe unanimidad sobre extremos trascendentales. Sucede as, por ejemplo, en la teora de la pena,
donde sus representantes agotaron todo el abanico de posibles opciones -al menos
en Italia-, oscilando entre concepciones moralizadoras y meramente utilitaristas^^
2.2.1.
Su mtodo: el trnsito del pensamiento mgico al abstracto
Pero no son tanto sus postulados iusnaturalistas (en la versin catlico-tomista

de CARRARA, o en la racionalista, propia del iunaturalismo "ilustrado" de otros de
sus representantes): sus concepciones del Derecho, del Derecho Penal, de la Justicia
Penal, su liberalismo poltico o su humanitarismo, como el proceder metdico a partir de estos principios y dogmas, es lo que caracteriza a la denominada Escuela
Clsica. En una palabra, su mtodo^^.
La Escuela Clsica utiliza un mtodo deductivo, abstracto y racionalista; como
dice JIMNEZ DE ASA: los clsicos edifican sus majestuosas concepciones
sobre el razonamiento, y como para ellos no haba ms ciencia penal que el Derecho
Punitivo, lo estudiaban con el mtodo lgico -abstracto-. El Derecho Penal es, para
el clasicismo, un sistema dogmtico basado sobre conceptos esencialmente racionalistas^^. Ahora bien, el iusnaturalismo que profesan les hace deducir el sistema de
unos principios "<2 priori", de unos dogmas de los que extraen y derivan las restantes proposiciones. Por eso, apunta acertadamente ANTN que los Tratados de
ROSSI o de CARRARA no son sistemas de Derecho Positivo, sino de ideales jurdicos aplicables a todos los tiempos y lugares^"^.
Aqu es necesario matizar algo que ya se apunt a propsito de la intercorrelacin: mtodo-objeto, a fin de no confundir el significado del mtodo en la
Âs, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases,m cit., p^. 174 y 175.
8'Cfr. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado,
cit., II., pg. 30; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 72; MIR PUIG,
S., Introduccin, cit., pgs. 174 y 175. La concepcin del hombre, como ser racional y libre; y el
empleo de un mtodo lgico deductivo, seran las dos caractersticas fundamentales de la Escuela
Clsica, segn SERRANO MALLO, A., a las que se aadira a juicio del autor una tercera: asignar a
la pena una incuestionable eficacia preventiva (Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 83 y ss.).
^^Cfr., MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175 y 176.
^^Tratado, cit., II., pg. 32.
^Âs: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22.
635^
Escuela Clsica con el mtodo, tambin racionalista, abstracto y deductivo, que

empleara despus -pero en trminos bien diferentes- el positivismo jurdico. Me
refiero al "objeto" que la Escuela Clsica escoge y selecciona para aplicar dicho
mtodo racionalista, abstracto y deductivo. Lo que diferencia a ambas tendencias
metodolgicas es el "objeto" que eligen. El positivismo jurdico reclama como
exclusivo objeto de la ciencia jurdica el Derecho positivo; mientras la Escuela
Clsica orienta su atencin hacia un Derecho ideal, racional: hacia el Derecho
Natural. Por ello se ha dicho que el racionalismo de la Escuela Clsica no se
agota, como el del positivismo jurdico, en el recurso a la razn como instrumento para desentraar el sentido del Derecho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la funcin de descubrir el propio "objeto" de anlisis: el Derecho
Natural revelado por la razn^^.
La Escuela Clsica, en consecuencia, simboliza el trnsito del pensamiento
mgico, sobrenatural, al abstracto; del mismo modo que el positivismo implica el
paso ulterior hacia el mundo naturalstico y concreto^^. La afirmacin del libre albedro representa un nuevo arquetipo de ser humano, capaz de autodeterminarse, de
optar y decidir, no mero juguete de fuerzas divinas o demoniales. No obstante, el
mtodo abstracto, formal y deductivo, apart a la Escuela Clsica del fenmeno criminal mismo en un delicado momento histrico en el que la difcil adaptacin de
amplias capas de la sociedad de la poca a las duras exigencias del maquinismo y
de la industrializacin reclamaban un control eficaz del delito.
2.2.2.
Sus postulados
fundamentales
Los postulados apriorsticos de los que deriva la Escuela Clsica todo el sistema
son, fundamentalmente, dos: la concepcin trascendente del Derecho, cuyo mdulo
inmutable es la ley natural, marco en el que el delito es un concepto meramente jurdico; y el principio del libre albredro del hombre, con la consiguiente concepcin de
la pena como retribucin del acto culpable y moralmente reprochable^^.
Cabe hablar^^, en puridad, de una "Criminologa" clsica; o, si se prefiere, de
una "teor'a de la criminalidad" de la Escuela Clsica, si bien ofrece una imagen
"administrativa y legal"^^ acrtica, formalista, despreocupada de problemas capitales.
Dicha "teora" criminolgica puede sintetizarse en los siguientes postulados:
a) Normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente del
no delincuente, porque todos los hombres son iguales, cualitativamente iguales^*^.
^Âs: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175.
^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 3L
^^Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 32 y ss.
^^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo
VI.2.A.d).
^Âs, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 26.
^Vid. TRABANDT, H., y TRABANDT, H., Aufklarung ber Abweichung, Stuttgart, 1975, pgs.
15 y ss. Cfr., LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18.
636
b) Irracionalidad del crimen. Los clsicos que asumen la doctrina del

''pacto sociaF ven en el crimen una conducta "irracional", incomprensible, de
quien en uso de su libertad no ha sabido escoger lo que realmente le interesa^^
llevado por sus pasiones, etc.
Sin embargo, no todos los clsicos participan de esta tesis^^ de la irracionalidad esencial del delito. Algunos de ellos advirtieron, por ejemplo, el impacto
desigual e injusto de las leyes en determinadas capas de la poblacin, la iniquidad de algunas leyes e incluso el efecto crimingeno que desencadenan^^, adoptando posturas que en modo alguno legitimaban el estatu quo^'^.
Del mismo modo que, tambin, algunos ilustrados pusieron el acento en la
incidencia crimingena de los factores sociales^^.
c) Prioridad del "hecho" sobre el "autor". El anlisis de la Escuela Clsica
se centra en el hecho delictivo, pasando a un segundo plano la persona del autor^^.
El hombre concreto no existe, existe el hombre abstracto, el prototipo o imagen
de hombre, sujeto libre, racional, responsable de sus actos. El delincuente es slo
una abstraccin para los clsicos: el sujeto activo del delito.
d) Explicacin "situacional" del hecho delictivo. La Criminologa clsica
carece de una teora "etiolgica" del crimen. Profesa una explicacin meramente situacional de ste. Dado que no existen diferencias cualitativas entre el delincuente y el no delincuente porque todos los seres humanos son iguales y libres,
el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad por razones circunstanciales. Cualquier hombre puede llegar a actuar criminalmente, es un delincuente
potenciaP^, porque es libre.
Son, pues, situaciones especficas las que pueden explicar, caso a caso, la
opcin del hombre a favor del crimen.
e) Perspectiva o enfoque "reactivo" del problema criminal. La aportacin
de la Escuela Clsica pertenece ms al mbito de la Penaloga que al estrictamente criminolgico^^. Su teora sobre la criminalidad no persigue tanto la iden-
'''Vid. TAYLOR, L; WALTON, R, y YOUNG, J., The New Criminology, Harper-Row, 1973, New
York, pg. 3. Cfr. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 29.
^^Como apunta VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y ss.
^^Vid. VOLD, G.B. {Theoretical Criminology, cit., pgs. 30 y ss.), quien se refiere a BECCARIA.
^"^VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 31.
^^Cfr. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss.
^^Vid. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pgs. 18 y ss.
^^Como problema situacional, vid MATZA, D., Delinquency and Drift, 1967, New York, pgs.
11 y ss. Cfr. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18. Para SERRANO MALLO, A.,
quien contra lo que se mantiene en el texto considera clsicos -y no precursores o ilustradosa BECCARIA y a BENTHAM {Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.), la Criminologa
clsica parte de una concepcin del delincuente como ser racional y libre; del crimen, como opcin
racional en el marco de un clculo de costes y beneficios; y, en consecuencia, del efecto preventivo
incuestionable de la pena.
^^La Escuela Clsica parte de un concepto jurdico de delito y de delincuente. Confrntese
VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 8 y ss.; JEFFERY, CL. R., The Structure of American
Criminological Thinking, en: Journal of Criminal Law, Criminology and Plice Science, 46 (1956),
pgs. 663 y 664; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 35 y ss.; LAMNEK, S., Teoras
de la criminalidad, cit., pgs. 18 y 19.
^yT_
tificacin de los factores que determinan la misma (anlisis etiolgico) como la

fundamentacin, legitimacin y delimitacin del castigo. No por qu se produce
el delito, sino cundo, cmo y por qu castigamos el crimen. Este enfoque reactivo tiene una fcil explicacin histrica: La Escuela Clsica tuvo que enfrentarse, ante todo, al viejo rgimen, al sistema penal catico, cruel y arbitrario de las
monarquas absolutas. No le poda corresponder a ella an la misin ulterior de
investigar las causas del crimen para combartirlo. Era menester, primero, racionalizar y humanizar el panorama legislativo y el funcionamiento de sus instituciones, buscando un nuevo marco, una nueva fundamentacin al mismo. En consecuencia, la Escuela Clsica se enfrenta demasiado tarde con el problema
criminal: se limita a responder al comportamiento delictivo con una pena justa,
proporcionada y til, pero no se interesa por la gnesis y etiologa de aqul, ni
trata de prevenirlo y anticiparse al mismo^^.
f) Desde un punto de vista poltico-criminal, los estrechos planteamientos
de la Escuela Clsica, formalista y acrticos, son especialmente tranquilizadores
para la opinin pblica y no menos funcionales para el poder constituido.
Legitiman el uso sistemtico del castigo como instrumento de control del crimen,
justificando la praxis y sus eventuales excesos. Para las autoridades, la teora
pactista del contrato social consolida el statu quo y resulta sobremanera atractiva; porque recuerda el insustituible rol de las estructuras de poder, el carcter
egosta e irracional del crimen, la peligrosidad de los miembros de la lower class
en tomo a los cuales -se insina- suelen concentrarse las tasas ms elevadas de
criminalidad, etc. Todo ello, adems, sin cuestionar las bases del contrato social,
la bondad o injusticia del mismo, los desequilibrios y desigualdades reales de las
partes que suscribieron dicho convenio tcito y los costes diferenciales que entraa para los diversos grupos y subgrupos del cuerpo social^^.
2.2.3.
Un clsico paradigmtico:
CAREARA
Ambos postulados se mantienen expresamente por CARRARA. El Derecho

-segn el autor- no es un producto histrico, simple obra humana, porque tiene una
esencia trascendente. Por ello, cuenta con una vida y criterios rectores propios,
independientes de los caprichos del legislador humano histrico. Sigue el mdulo
de la ley natural.
El Derecho Penal -deca CARRARA^^^- "tiene su gnesis y su forma en una
ley absoluta, porque constituye el nico orden posible de la humanidad, segn las
previsiones y la voluntad del Creador". Y aada: "Las demostraciones no se
derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lgicas de la razn
eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admirable inspiracin, cuanto
^^Segn LAMNEK, S. (Teoras de la criminalidad, cit., pg. 19), existe un claro paralelismo entre
la Criminologa Clsica y el moderno labeling approach, que se revela en el comn rechazo de la
investigacin de las causas del delito, en la apreciacin convencional de la desviacin, en la delimitacin defmitorial de lo desviado y en el rechazo a una valoracin negativa de la conducta desviada.
'"Âs, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y 30.
'"'Programa del Curso de Derecho criminal, I (traduccin de JIMNEZ DE ASA, L.), 2^ Ed.,
1925, pg. 13.
638
es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes.

Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus
principios cardinales, y solo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin".
Con ello, niega CARRARA tanto las tesis roussonianas como la Teora del contrato social, tan arraigadas en los pensadores de la Ilustracin.
El segundo gran principio carrariano es la naturaleza "jurdica" del delito.
"Yo he credo haber encontrado esa frmula sacramental -deca CARRARA'^^- y me pareci que de ella emanaran, una a una, todas las grandes verdades que el Derecho Penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado
actualmente en las ctedras, academias y foros. Semejante frmula me pareci
que deba estar en la exacta nocin constituyente de delito. Esta se expresa
diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico. Con tal proposicin me pareca que se abra el camino a la evolucin espontnea de todo el
derecho criminal, en virtud de un orden lgico e imprescindible. Y sto fue mi
Programa".
En efecto, para CARRARA, la nocin de delito es una nocin jurdica, que
implica una necesaria "relacin" o referencia a la norma. Porque el delito no es ms
que la contradiccin de sta, de la norma. A esta particular concepcin "ideal" del
delito, desprovista de todo contenido real o emprico, se deben dos importantes consecuencias: en el plano sistemtico, y en el criminolgico. En el primero, que la
"antijuricidad" no aparezca en la teora jurdica del delito como "caracterstica" o
nota de ste, sino como "esencia" - sustantivo, no adjetivo- del hecho criminal: el
delito no es "accin" antijurdica, sino "infraccin" de la norma. En el plano criminolgico, esta concepcin implica el abandono del delincuente, que carece de todo
sustrato real, ya que es slo el "sujeto activo" de la infraccin. Lo que determinar
las justificadas crticas de la Escuela Positiva^^^.
2.2.4.
La aportacin de la Escuela Clsica: reflexiones crticas
La Escuela Clsica ha contribuido con una aportacin trascendental a la Ciencia

Penal. A ella se debe la propia aparicin de sta. Su influjo en el Derecho Positivo,
concretamente en el movimiento reformista de fines del siglo XVIII; y en el gran
movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue, tambin, decisivo.
La defensa de las garantas individuales y su reaccin contra la arbitrariedad y los
abusos del poder sera una preocupacin continua de la misma, coherente con sus
origines iluministas y con el liberalismo poltico que propugnaba^^'^.
Las crticas dirigidas contra la Escuela Clsica lo son, en definitiva, a su mtodo racionalista y abstracto. Pues el Derecho Positivo emanado, por va de deduccin, de unos principios inmutables, apriorsticos, no poda responder a las necesi-
'02programa, L, P.G., Prefacio, p. XII, cit., por JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 33.
''^Cfr., SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 75.
'"Âs: SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 72 y 78; ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 23.
639
dades de prevencin de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso

de industralizacin^^^.
FERRI expres estas objeciones con su acostumbrada acritud: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX, cimiento de
las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados,
aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones
con frecuencia ms cmodas que las casas de los pobres y honrados, agravacin
financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales ms peligrosos y prdida de muchos condenados menos peligrosos, que podran haber sido
reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo"^^^.
La objecin es irrefutable. Los sistemas creados por los autores clsicos gozaban de admirable perfeccin lgica y armona, pero derivaban de unos postulados
apriorsticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Servan a los principios de la justicia retributiva, pero no a los de prevencin especial.
Tpico es el caso, como apunta ANTN^^^, del delincuente habitual, autor de
pequeas infracciones, al que solo se puede aplicar cortas penas, de efecto casi
nulo, de acuerdo con los principios retribucionistas.
Sera absurdo culpar a la Escuela Clsica, y al liberalismo poltico que sta propugnaba, de unos problemas, como el del aumento de la criminalidad, que no supo
pahar, pero que no cre ella misma. El aumento de la criminalidad, como es sabido, se debi, ante todo, al auge del maquinismo industrial y a la inadecuacin de las
estructuras socioeconmicas para hacer posible el trnsito del Estado liberal al
Estado social intervencionista^^^, que la nueva situacin reclamaba. Pero lo cierto
es que la contraposicin: concepto real-social de delito y concepto jurdico de delito, y el mtodo abstracto-deductivo de los clsicos propiciaron el mencionado distanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela Positiva centr todas sus
crticas a la Clsica en el mtodo, y propuso en sustitucin del mtodo abstracto,
racionalista y deductivo, un mtodo concreto, emprico, experimental, inductivo: un
mtodo "positivo".
El pensamiento clsico ha influido poderosamente en la Criminologa espaola e iberoamericana hasta nuestros das. En particular, la concepcin del delincuente como ser racional y libre, la asignacin de un papel relevante en el control y prevencin de la criminalidad a las penas, y la fe en un mtodo abstracto
formal, lgico y deductivo, con el consiguiene rechazo del saber emprico^^^.
105As, ANTN ONEGA, JOS, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 23; MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 177, JESGHECK, H.H., Lehrbuch, pg. 19.
^^Principios de Derecho Criminal. Delincuente y delito en la Ciencia de la Legislacin y en la
Jurisprudencia, traduccin de RODRGUEZ MUOZ, J.A., 1933, Madrid, pg. 37 (cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 176, nota 9).
^^^Derecho Penal, PC, cit., pg. 23.
^Âs: JESGHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 19; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 177.
^^Yi. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 91.
640
2.3.
El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral
En el trnsito del clasicismo al positivismo hay que citar un autor -DARWINy una escuela: la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral.
Particular relevancia tuvo la obra de DARWIN (1809-1882). Tres de sus postulados fueron asumidos por la Escuela Positiva: la concepcin del delincuente como
especie atvica, no evolucionada; la mxima significacin concedida a la carga o
legado que el individuo recibe a travs de la herencia; y una nueva imagen del ser
humano, privado del seoro y protagonismo que le confiri el mundo clsico^ ^^.
Por decirlo con palabras de FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo; el darwinista sabe y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin
transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede
lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiacin de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la universalidad de la vida"^^^
Especial inters tiene la llamada Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica, cuyos
principales representantes son QUETELET (1796-1874), GUERRY (1802-1866), V.
MAIR, FREGIER y MAYHEW, genuinos precursores del positivismo sociolgico y
del mtodo estadstico, quienes aportan la concepcin del delito como fenmeno
colectivo y hecho social -regular y normal- regido por leyes naturales, como cualquier otro suceso, y requerido de un anlisis cuantitativo^ ^^.
A comienzos del siglo XIX no preocupaban ya en Europa los excesos del sistema penal, sino el incremento de la criminalidad y los agobiantes problemas
sociales derivados de la revolucin industrial, que pugnaban con el diagnstico
optimista y esperanzado de la Ilustracin^ ^^. Era imprescindible, pues, analizar y
explicar de otro modo la preocupante desorganizacin social y adoptar medidas,
en consecuencia, basadas en el conocimiento emprico, que restablecieran el
bienestar social y moral de la comunidad. El trnsito de la estadstica primitiva,
rudimentaria, a la estadstica cientfica tuvo lugar a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, siendo decisivo el nuevo modelo de Estado moderno centralizado que introduce los registros del estado civil cuyos datos sirvieron de base
a los censos de poblacin.
''En 1895 public DARWIN, CH.R., El origen de las especies por medio de la seleccin natural. Y veinte aos despus, El origen del hombre.
"^FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
"^Sobre la Estadstica Moral, vid., MANNHEIM, H., Comparative Criminology, cit.. I, pgs. 95
y ss.; V. TTINGEN, A., Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung fr eine Sozialethik, 1882, pgs. 20 y
ss.; VAN KAN, J., Les causes conomiques de la Criminalit, 1903 (Pars, Lyon), pgs. 373 y ss.;
JOHN, V., Geschichte der Statistik, I (1884), Stuttgart; SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs.
97 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo
VIL 1.a 5. Sobre la aportacin de MAYHEW, vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pgs. 94 y 95.
^^Âs, PITCH, T., Teora de la desviacin social, 1984, Mxico (Editorial Nueva Imagen), pgs.
40 y 41; MORRIS, T., The criminal rea. A Study in Social Ecology, 1957 (London, Routledge-Kegan
Paul), pgs. 38 y ss.
641_
El espritu reformador, pues, de los primeros cientficos sociales, que se creyeron en la obligacin moral de dar una nueva respuesta a los graves problemas
sociales y proveer de la oportuna base cientfica a la poltica social; la progresiva identificacin del paradigma cientfico con los mtodos cuantativos y estadsticos; el surgimiento de censos de poblacin, estudios demogrficos y registros,
cada vez ms perfectos y complejos, hasta la generalizada institucionalizacin de
los mismos, terminaran por imponer un nuevo enfoque del problema criminal:
el estadstico^^'^.
La Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica representa, para unos, el inevitable puente entre la Criminologa Clsica y la Positiva; para otros, los comienzos genuinos de la modema Sociologa Criminal cientfica^^^. En todo caso, el
poderoso mito Lombrosiano^^^ ha oscurecido injustamente la valiosa contribucin a la Criminologa de esta Escuela poco estudiada.
Para la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral, el crimen es un fenmeno
social, de masas, no un acontecimiento individual; el delincuente concreto, con su
eventual decisin, no altera en trminos estadsticamente significativos el volumen
y estructura de la criminalidad. La libertad individual, en definitiva, es un problema psicolgico, subjetivo, sin transcendencia estadstica. Para la Escuela
Cartogrfica, en segundo lugar, el crimen es una magnitud asombrosamente regular y constante. Se repite con absoluta periodicidad, con precisin mecnica, producto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular; como cualquier otro fenmeno natural, los hechos humanos y sociales -el crimen es uno msse rigen, en consecuencia, por leyes naturales, que la mecnica y fsica social conocen. De acuerdo con este anlisis estadstico, interesa no ya averiguar las causas del
delito, sino observar su frecuencia media relativa, la distribucin serial de ste e
identificar sus principales variables. El delito, en tercer lugar, es un fenmeno normal. Esto es, inevitable, constante, regular, necesario. Cada sociedad arroja un presupuesto anual de crimen tan inexorable como la tasa de nacimientos o defunciones. Cualquier sociedad, en todo momento, ha de pagar ese tributo, inseparable de
su organizacin, fatal. Finalmente, para la Escuela Cartogrfica, el nico mtodo
adecuado para la investigacin del crimen como fenmeno social y magnitud es el
mtodo estadstico^^^.
Para los pioneros de la Estadstica Moral, el crimen era una magnitud estable: partan de la existencia de una volumen constante y regular de criminalidad
en la sociedad. Esta premisa, propia de una perspectiva esttica, sera revisada
popsteriormente por autores como MOUREAU-CHRISTOPHE, v. TTIGEN,
G.v. MAYR, RAWSON W. RAWSON y MAYHEW, partidarios de un anfisis
dinmico de la delincuencia. Por ello, no solo rechazaron el postulado de la cons-
'^"Ên este sentido: BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 101 y ss.; MORRIS,
T., The criminal rea, cit., pgs. 38 a 43; Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Cap. VII,2.
^^^Sobre las diversas opiniones, Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs.
316 y ss.
^^^Sobre el mito lombrosiano, vid.: LINDESMITH, A., y LEVIN, Y., The Lombrossian Myth in
Criminology, en: Amercian Journal of Criminology, 42 (1937), pgs. 669 y ss.
1'^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, y Ed. (2003), captulo VII, 3.
642
tanda y regularidad del crimen, subrayando los movimientos de la criminalidad,

sino que llamaron la atencin sobre la conexin de stos con las principales
transformaciones sociales del momento histrico en que se produjeron: guerras,
modificaciones de los precios de productos de primera necesidad, crisis socioeconmicas, etc.^^^.
2.4.
El positivismo (criminolgico): la Scuola Positiva 119
El incontenible aumento de la criminalidad y consiguiente descrdito de las

concepciones espiritualistas y metafsicas de la Escuela Clsica; el potente despertar de las ciencias sociales y naturales, de la mano de un mtodo causal -explicativo, experimental, inductivo- y una nueva idea del Estado- el Estado social e intervencionista- constituyen el fundamento y soporte de una segunda etapa
trascendental de la Ciencia y, en general, de la historaia de las ideas, con inmediata influencia en la Ciencia Penal^^^.
La consolidacin de la Criminologa como disciplina emprica, cientfica, se
halla estrechalmente unida al positivismo criminolgico y, en particular, a la Scuola
Positiva italiana, que surge a mediados del siglo XIX como reaccin a la Escuela
Clsica.
2.4.1.
El trnsito del pensamiento abstracto y metafsico al pensamiento

concreto y cientfico
El positivismo criminolgico representa el momento cientfico, de acuerdo con

la famosa ley de COMTE sobre las fases y estadios del conocimiento humano: la
superacin, por tanto, de las etapas "mgica" o "teolgica" (pensamiento antiguo)
y "abstracta" o "metafsica" (racionalismo ilustrado)^^^ Significa, tambin -segn
FERRI^^^- un cambio radical en el enfoque del delito: los clsicos haban luchado
contra el castigo, contra la irracionalidad del sistema penal del "antiguo rgimen";
la misin histrica del positivismo sera luchar contra el delito, luchar contra el delito a travs de un conocimiento cientfico de sus causas, ''ver scire est per causas
"^Sobre la evolucin de la Estadstica Moral, vid.: GARCA PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa, cit., 4^ Ed., pgs. 170 y ss.; del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), captulo vn.4.
'^^Para una resea bibliogrfica, vid: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 57 a 59. En
el campo ms amplio de la teora general del Derecho, vid: LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51
y ss; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 79.; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 101 y ss.
Sobre el positivismo criminolgico, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, 3" Ed. (2003), captulo VIII.2 y 3.
120YJ^ MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss.
^^'Vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit. {Introduccin), pg. 10.
'^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pgs. 15 y 24 y ss; vid. FERRI, E., Nuevos Horizontes del
Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, 1887 (Gngora), pgs. 4 y ss.
643
scire", al objeto de proteger el orden social: el nuevo orden social de la naciente

sociedad burguesa industrial.
2.4.2. El mtodo positivo o emprico del positivismo
En todo caso, la caracterstica diferencial del positivismo criminolgico reside
en el mtodo ms an que en los postulados a menudo contradictorios y equvocos
de sus representantes^^^: el mtodo "positivo", emprico, que trata de someter constantemente la imaginacin a la observacin^^"^ y los fenmenos sociales a las leyes
frreas de la naturaleza^^^. La "cosmogona del orden y el progreso"'^^, la fe ciega
en la omnipotencia del mtodo cientfico y en la inevitabilidad del progreso ^^^
sellan el proceder metdico de la Scuola Positiva.
2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial
Desde un punto de vista histrico-poltico, el positivismo contribuy a la consolidacin y defensa del nuevo orden social que devino, as, un "absoluto" incuestionable. La Ilustracin se haba limitado a criticar el "Antiguo Rgimen". La Teora del
Contrato Social y de la funcin preventiva de la pena no eran suficientes para fundamentar positivamente el nuevo orden social burgus industrial. Todo lo contrario, el
criticismo racionalista y metafsico de los iluminados poda ponerle en peligro. Era
necesario, por ello, fortalecer el naciente orden social, legitimarlo, protegerlo, y se
file el proyecto poltico del positivismo, que absolutiz y entroniz no el poder pero
s el orden burgus^^^. Su lema podra sintetizarse con palabras de FERRAROTTI:
orden y progreso slo son posibles, como pilares fundamentales del nuevo orden
social, bajo el manto protector de la filosofa positivista^^^. Esta funcin legitimadora-ideolgica^^^- que asume el positivismo explica probablemente su teora de la
pena; esto es, la prioridad que concede a la proteccin eficaz del orden social frente
al planteamiento ilustrado, atento ms a metas retribucionistas, disuasorias o incluso
de reforma del delincuente^^^; explica, tambin, el llamativo rigor propugnado por el
positivismo, que pone especial nfasis, como afirma JEFFERY^^^, en las colonias de
'23Cfr. MANNHEIM, H., ibdem, pgs. 10 y ss. y 254 y ss.

'^"^COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo. Aguilar, 1967, pgs. 54 y ss.
'^^COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, cit., pgs. 54 y ss.
'^Âs, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit.. I, pg. 34.
^^Âs, WALSH, W.H., An Introduction to Philosophy of History, London, 1958, pg. 155. Cfr.
MANNHEIM, H., op. cit., pg. 14.
^^^Vid., BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit., I, pg. 33.
'^^FERRAROTTI, R, El pensamiento criminolgico de A. Comte a Max Horkheimer, Barcelona,
1975 (Pennsula), pg. 41.
'^"AS, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit. I, pg. 32.
iîVid., MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pg. 16. En igual sentido: JEFFERY, CL. R., The
Historical Development ofCriminology, en: Pioneers, cit., pgs. 386 y ss.
'^Âs, JEFFERY, CL, R., The Historical Development ofCriminology, cit., pg. 390.
644
ultramar y en la pena de muerte, evocando incluso la cruel "ley de la seleccin natural de las especies" para justificar esta ltima; y explica, finalmente, el principio de
diversidad del hombre delincuente, es decir, la hiptesis de que el criminal, desde un
punto de vista cualitativo, es un individuo distinto (patolgico) del ciudadano "normal"; hiptesis diametralmente opuesta a la de la Ilustracin y que, en definitiva, no
pretende sino salvar el orden social atribuyendo el crimen y las preocupantes tasas
de criminalidad al individuo^^^.
2.4.4.
El debate doctrinal que impulsa el positivismo
El positivismo criminolgico abrira un gran detabe doctrinal en varios frentes:

Un primer frente lo constituy la Escuela Clsica, que haba tratado de contemplar el crimen con un mtodo abstracto, formal y deductivo. El grito de FERRI:
"abajo el silogismo", representa la postura positivista en esta contienda de "mtodos", el rechazo de todo enfoque, como el de los clsicos, capaz de abordar el problema criminal prescindiendo del hombre delincuente y de la realidad social misma.
Una segunda polmica surge en el seno de la propia Escuela Positiva entre quienes explican el delito como producto de una predisposicin biolgica del individuo
(direccin antropobiolgica) y quienes ponderan, tambin, la incidencia etiolgica
de los factores sociales (direccin sociolgica).
Por ltimo, un tercer debate tiene lugar entre el positivismo y otras escuelas no
positivistas (Escuela de Lyon, funcionalista, etc.) de signo sociolgico, distanciadas, tambin, de los postulados "clsicos".
Este triple debate sera decisivo para la consolidacin de la Criminologa,
decantndose a lo largo del mismo las diversas posturas doctrinales.
En Italia, el positivismo naturalista toma cartas de naturaleza en la denominada Escuela Positiva. En Alemania, sin embargo, el positivismo no lleg a reclamar la realidad emprica naturalstica como objeto de la ciencia jurdico-penal.
La Scuola Positiva, con su abandono del terreno normativo, no encontrara en
Alemania una direccin equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo,
solamente, en la concepcin eclctica de v. LISZT, quien se limit a aadir, al
lado de la dogmtica jurdico-penal, el estudio cientfico del delito y del delincuente ^^'^.
LOMBROSO (1835-1909), GARFALO (1851-1934) y FERRI (1856-1929)
son los tres representantes ms seeros de la Scuola Positivista. El rgano difusor
de la misma fue la revista "Archivi di psichiatria, scienze penali e antropologia criminale".
El positivismo criminolgico encontr una gran difusin en Italia y algunos
pases sudamericanos (en stos, fundamentalmente, la directriz sociolgica de
FERRI). Menor en Alemania, Espaa y, sobre todo, en Francia (por el impacto de
'^^Vid. MIRALLES, M*. T^., Patologa criminal: aspectos biolgicos, en: El pensamiento criminolgico, cit. I., pgs. 51 y ss.
^^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 208.
645
la obra de LACASSAGNE, TARDE y DURKHEIM). Y casi insignificante en los

pases anglosajones'^^.
2.4.5. Premisas filosficas del positivismo
Utilitarismo, cientifismo y racionalismo parecen aproximar la filosofa positivista a la de la Ilustracin. Ambas parecen compartir, adems, una misma fe en la
ciencia y el progreso.
Sin embargo, la "ciencia" y el "saber" positivista, la teora objetiva del conocimiento, el propio modelo "causal explicativo", con sus tcnicas cuantificadoras,
confieren al mtodo emprico un rol bien distinto al servicio de un marco social
tambin diferente.
2.4.5.1. Dogmas de la filosofa positivista
En tal sentido hay que interpretar tres de los dogmas del positivismo: la subordinacin de los fenmenos sociales a las inflexibles leyes de la naturaleza, el permanente sometimiento de la imaginacin a la observacin; la naturaleza relativa del
espritu positivo; y la previsin racional, como destino de las leyes positivas'^^.
El positivismo cree en la existencia de leyes "naturales". Pero dichas leyes no
tienen su origen en una instancia iusnatural o metafsica, sino en otro absoluto: el
orden fsico o social. No hay ms realidad que la de los hechos. El conocimiento es
objetivo: el individuo que la observa debe vaciarse de su propio mundo subjetivo.
No obstante, la observacin misma queda permanentemente superada por su relatividad. La finalidad de la ciencia no se agota en la acumulacin de datos, sino en la
interrelacin de los mismos, formulando las leyes que regulan los fenmenos. El
modelo cientfico trasciende la mera descripcin, reclama un anlisis causal explicativo. As, de lo que "es" podr inferirse lo que "ser"'^^.
El silogismo transcrito, pretendidamente neutro y objetivo, permite al positivismo entonar una suerte de cosmogona del orden y el progeso, ya que la ciencia que
descubre las leyes que regulan los hechos -naturales o sociales- permite establecer
el orden de esa sociedad y un progreso constante gracias al previo conocimiento de
aquellos dictados inmutables. Vigoriza, en ltimo trmino, el orden social con un
respaldo "emprico"'^^ que cumple una coartada meramente ideolgica.
'^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pg. 17. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, pgs.
114 y 115. Segn SERRANO MALLO, A. {Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 97), la herencia del positivismo criminolgico perdura hasta nuestros das, no solo en el plano epistemolgico y
metodolgico, sino incluso en el poltico criminal, conservando plena vigencia alguna de sus concretas propuestas en este mbito. Para el autor, el clima adverso que sufre el positivismo criminolgico
se debe a la imagen distorsionada del mismo que, sin conocimiento de causa, han ofrecido algunos
sectores de la moderna Criminologa, interesadamente.
'^^Vid. COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, cit., pgs. 54 y ss. Cfr. BUSTOS, J., en:
El pensamiento criminolgico, cit.. I, pgs. 31 y ss.
''^Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, en: El pensamiento criminolgico, cit. I, pg. 33.
'^^Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, cit. I, pg. 34.
646
2.4.5.2.
El mtodo emprico inductivo y su principal terico: FERRI
Pero lo que une a las diversas y heterogneas corrientes positivistas - y lo que,

al propio tiempo, las identifica frente a las restantes concepciones no positivistases el mtodo. El mtodo positivo, emprico, inductivo-experimental: el mtodo
"cientfico", que es el nico capaz de descubrir las leyes inmutables que rigen los
fenmenos sociales, de acuerdo con el modelo "causal explicativo" o paradigma
cientfico vlido tanto para el mundo de la naturaleza como para el de los fenmenos humanos y sociales. Mtodo, por otra parte, en alza como consecuencia del
Posivismo de COMTE, del Evolucionismo de DARWIN y SPENCER y del Naturalismo de MOLESCHOTT, BCHNER y HAECKEL; e impulsado por el espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX^^^ y la crisis del
liberalismo individualista ante el nuevo modelo de Estado intervencionista.
As lo entendi FERRI, cuando el realismo naturalista cedi ante el neoidealismo^'^^, al rechazar expresamente cualquier vinculacin necesaria de la Escuela Positiva a concretos sistemas filosficos o sociales (COMTE, SPENCER, DARWIN,
etc.) y poner de relieve que lo especfico del Positivismo es el empleo de un determinado mtodo: el mtodo cientfico^"^', inductivo, experimental.
El propio FERRI destacara el cambio radical que supuso el Positivismo en el
mbito metodolgico.
"Hablamos dos lenguajes diferentes -explica el autor refirindose a los clsicos-. Para nosotros, el mtodo experimental (inductivo) es la llave de todo
conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lgicas y de la opinin tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros,
los hechos mandan ...; para ellos, la ciencia slo necesita papel, pluma y lpiz, y
el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, ms o menos abundantes, y hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de
mucho tiempo, examinando uno a uno los hechos, evalundolos, reducindolos a
un denominador comn y extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silogismo o una ancdota es suficiente para demoler miles de hechos recabados
durante aos de observacin y anlisis; para nosotros, lo contrario es la verdad"i42.
Y concluye: "La Escuela Criminal Positiva no consiste nicamente en el

estudio antropolgico del criminal, pues constituye una renovacin completa, un
cambio radical de mtodo cientfico en el estudio de la patologa social criminal
y de lo que hay de ms eficaz entre los remedios sociales y jurdicos que nos
ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposicin doctrinal de silogismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observacin positiva, que, fundndose en la
Antropologa, la Psicologa y la Estadstica Criminal, as como en el Derecho
'^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 179; VOLD, G.B.,
Theoretical Criminology, cit., pgs. 35 y 36.
''^'^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
^'^'FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid, Reus (1933), pg. 47.
'"^^FERRI, E., Polmica in difesa della scuola crimnale positiva, 1886. Reimpreso, en: Studi sulla
criminalit ed altri saggi. pg. 244.
647
Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica que yo mismo
la llamo Sociologa Criminal, y as esta ciencia, aplicando el mtodo positivo al
estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la
Ciencia Criminal Clsica el soplo vivificador de las ltimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas" ^'^^.
Ideas que reitera FERRI en la Introduccin a ''Los nuevos horizontes del Derecho y del Procedimiento Penar.
"Esta es la innovacin nuestra, no tanto en las particulares conclusiones
como en el mtodo de estudio. Hasta ahora en todos los tratados de Derecho criminal la gnesis natural del delito ha sido completamente descuidada; se considera el delito ejecutado como dato inicial, y sobre esto se construyen las teoras
jurdicas, ilusionndose con fciles remedios, sin estudiar las causas del mal.
Nosotros, por el contrario, buscamos los datos y decimos ... que es menester estudiar primero las causas que producen el delito y despus construir las teoras
sobre el mismo ..r^^'^.
2.4.5.3. Delincuente, vctima y orden social

La Escuela Positiva se presenta como superacin del liberalismo individualista
clsico, en demanda de una eficaz defensa de la sociedad. Fundamenta el derecho a
castigar en la necesidad de la conservacin social y no en la mera "utilidad" ^^^;
anteponiendo los derechos de los "honrados" a los derechos de los "delincuentes".
"Se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes -dice una vez ms
FERRI''*^- ... y la conciencia universal reclama "se ponga fin a exagerados sentimentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los
dolores de tantos millones de pobres honrados"; ... "sin embargo, existe un
hecho doloroso ..., el hecho revelado por la estadstica criminal es que la delincuencia aumenta continuamente, y que las penas hasta ahora aplicadas, mientras no sirven para defender a los honrados, corrompen an ms los criminales"^"^^; ... "la insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los
delitos; el aumento continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas
y a veces absurdas de teoras sobre la locura que razona y sobre la fuerza irresistible ...; la exageracin de algunas formas procesales; el injerto inorgnico de
instituciones extranjeras sobre el viejo tronco de nuestro procedimiento; todo
esto y an ms reclamaba y reclama en la conciencia comn un remedio cientfico y legislativo que quite ciertos abusos que favorecen a los delincuentes y
perjudican a los honrados^"*^.
'43Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L, Criminologa, cit., pg. 239.

'"^'^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, Edit. de
Gngora (versin castellana de Prez Oliva, L), 1887, IX.
^'^^Los Nuevos Horizontes, cit., XVIL
^'^^Los Nuevos Horizontes, cit., X.
^^^Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 6.
^"^^Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 9.
. .
648
2.4.5.4.
Otros postulados del positivismo criminolgico
Los principales postulados de la Scuola Positiva se definen, tambin, por contraste a los de la Escuela Clsica.
Si para esta ltima el delito es slo un ente jurdico abstracto, una entelequia
desconectada de su protagonista (el hombre delincuente) y de su entorno (la realidad social), para el Positivismo Criminolgico el delito es un hecho real, natural,
emprico, histrico, concreto.
Por su orientacin garantista, la Escuela Clsica acataba la definicin legal de
delito^^^. Los positivistas, por el contrario, entienden que la esencia del crimen no
se agota con la violacin de la norma jurdica que aqul implica. Y se esfuerzan por
elaborar un concepto natural de delito, de base sociolgica, como sinnimo de comportamiento "antisocial", de agresin a las condiciones esenciales de la convivenciai50_
Los clsicos acentuaron el binomio "delito"-"pena" como soportes del sistema.

El delincuente es slo el "sujeto activo" de la infraccin, un concepto lgico de referencia, como lo es el sujeto pasivo o el objeto material. Los positivistas, por el contrario, hacen bueno el dicho de que no existe el delito sino el delincuente. Y confieren al examen de ste -como realidad biopsquica y social- el mximo inters. La
persona del delincuente ocupa el centro del sistema: el delito es slo un "sntoma"
de la peligrosidad o "temibilidad" del autor.
El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es fundamentalmente fenomenolgico, tipolgico. Da lugar a una rica gama de tipos criminales y clasificaciones^^^ que parten del conocido esquema lombrosiano, aceptndose la hiptesis de
que algunos de ellos expresan anomalas orgnicas o psquicas atvicas, de transmisin hereditaria, que convierten a tales delincuentes en una variedad o subespecie infrahumana. Mientras los autores clsicos mantuvieron el principio (metafisico) o dogma de la normalidad e igualdad del gnero humano -no hay diferencias
cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente (y el de la
equipotencialidad)- los positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal
(el delincuente como persona distinta del ciudadano "honesto")^^^.
'"^^Sobre el problema, vid. JEFFERY, CL., R., The Historical Development of Criminology, en:
Pioneers, cit., pg. 367.
'^*^Sobre el concepto de delito natural, en GAROFALO, vid. ALLEN, F.A., en: Pioneers, cit.,
pgs. 256 y ss.
'^'La necesidad de este anlisis fenomenolgico, tipolgico, se fundamentaba por FERRI: ... La
conclusin ms importante de la Antropologa y de la Psicologa criminal es que el delincuente, ms
que un tipo nico casi algebraico de hombre como los dems, como los supona y los supone la ciencia y la legislacin clsica, presenta, por el contrario, diversas variedades antropolgicas por los caracteres orgnicos y psquicos, con diversa potencia de actividad antisocial ... (Nuevos Horizontes, cit.,
pg. 109).
'^^Significativo, en este sentido, el testimonio de FERRI: Que la Antropologa criminal demuestra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que,
por anomalas orgnicas o fsicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrin. (Nuevos Horizontes,
cit, pg. 23).
649
El protagonismo del delincuente polariza el anlisis positivista, matiza todos sus

planteamientos. Para la Scuola Positiva, no se castiga el hecho, el delito, sino al
autor'^^. El criterio de la medida del castigo lo da la temibilidad o peligrosidad del
delincuente, no la gravedad objetiva y nominal de la conducta, que tiene mero valor
indiciario, sintomtico. La preferencia por el tratamiento, las medidas -en lugar de
las penas- y la necesidad de un sistema individualizador se explican por razn de
tal perspectiva. El sistema del positivismo es igualmente asimtrico, ya que vuelca
los esfuerzos cientficos en la persona del autor despreocupndose de orientar, tambin, su anlisis emprico al estudio del delito y de la ley penal^^^.
La Escuela Clsica afirmaba el libre albedro del hombre. El positivismo es
determinista; la libertad humana se dene como una "ilusin" subjetiva^^^ segn
FERRI. Para la Scuola Positiva, la conducta del hombre se halla sometida a la ley
de la causalidad -como los dems fenmenos naturales- y determinada por un complejo de procesos fsicos y sociales^^^. El mero hecho de vivir en sociedad -y no el
libre albedro- fundamenta la eventual responsabilidad criminal de quien infringe
las leyes (principio de la responsabilidad social)^^^.
Para el positivismo no hay diferencias bsicas entre el enlace causal en la
naturaleza inanimada, en los procesos orgnicos de desarrollo y la determinacin
psquica, la motivacin. Los acontecimientos "espirituales" tienen, tambin, una
explicacin "causal" y el objeto de toda actividad "cientfica" es, precisamente,
buscar y formular aqulla y las leyes por las que se rige^^^.
El Positivismo criminolgico antepone la eficaz defensa de la sociedad al
garantismo individualista de la Escuela Clsica, los derechos de los ciudadanos
"honrados" a los de los "delincuentes", la funcin protectora de la pena a la funcin retributiva o incluso a la disuasoria y a la reformadora^^^. La pena es "defensa social", instrumento eficaz al servicio del bienestar social. Se desconfa de la eficacia de la prevencin general, aspirndose, fundamentalmente, a una adecuada
prevencin especial: procurando que el criminal no reincida, a travs de un sistema
de medidas y tratamientos de readaptacin acordes con las caractersticas indivi-
'^^Vid. JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pg. 385.
'^"Âs, JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, cit. (en: Pioneers, cit.),
pg. 373.
'^Âs, FERRI, E., en: Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
^^^Sobre la relevancia del enfoque causal en el positivismo, vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit. {Introduccin), pg. 11. Tambin: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology.
cit., pg. 379 (refierindose a la aportacin de PAVLOV, WATSON y FREUD). Segn SCHNEIDER,
H.J. (Kriminologie, cit., pg. 91) la Escuela Clsica crea que el hombre poda controlar su propio destino gracias al libre albedro: inteligencia y racionalidad como rasgos distintivos del ser humano, de su
comportamiento individual y social, fundamentaran un optimismo antropolgico muy acusado.
Optimismo que no comparte la Escuela Positivista al concebir al individuo como ser determinado por
factores fsicos, psquicos o sociales que explican su conducta.
'^^La ms clara fundamentacin del principio de responsabilidad social, en FERRI, E., Los Nuevos
Horizontes, cit., pgs. 87 y 89.
'^^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 52 y ss.
'59vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pg. 36. Tambin: JEFFERY, CL.
R., The Historial Development of Criminology, cit., pg. 386.
650
duales de cada delincuente concreto. Por ello, las garantas legales ceden al arbitrio
judicial y penitenciario (principios de la individualizacin de la pena y de la sentencia indeterminada) ^^. Las formulaciones ms extremas del positivismo renuncian, incluso, al ''nullum crimen, nula poena sine leg" y sugieren una radical desjuridizacin de la funcin penal, que pasara de las manos del juez a la de los
mdicos, antroplogos, socilogos, psiclogos, etc. Del mundo de las "togas
negras" al de las "batas blancas".
Si la defensa social debe partir del conocimiento cientfico de las causas de
la criminalidad -y de la peligrosidad, por tanto- la nica medida ajustada a las
exigencias cientficas ser aqulla que contrarreste dicha peligrosidad, segn la
personalidad del sujeto y los factores sociales que concurran. No importa al
Derecho criminal la culpabilidad y consiguiente castigo por el hecho cometido,
sino la prevencin de futuros delitos, atendiendo a la peligrosidad del sujeto. No
interesan sanciones dotadas de contenido valorativo, limitadas por consideraciones ticas, sino solo medidas que tiendan a combatir "cientficamente" la delincuencia. Conceptualmente, parece obligada la sustitucin de la pena "retributiva"
por la medida, basada en la idea de prevencin especial. En el campo legislativo,
sin embargo, la Scuola Positiva no lleg tan lejos: el Proyecto FERRI de 1921,
utilizaba el trmino: "sanciones criminales", y el mismo FERRI reconoci que
algunas clases de "medidas" no podran prescindir por completo de cierto carcter represivo, "del propio modo que en la defensa contra enfermedades ordinarias conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica"'^^
La lucha contra el delito, para el positivismo, es lucha contra las causas del delito ^^^. La Escuela Clsica confi ingenua y dogmticamente en la eficacia de la ley
penal, en su efecto preventivo-disuasorio, despreocupndose de la "gnesis natural"
del delito, de su etiologa. El positivismo clama por un diagnstico cientfico del problema criminal (psicolgico, antropolgico, sociolgico, estadstico, etc.) y por la articulacin de las estrategias necesarias para neutralizar los factores crimingenos. En
dicho programa, el Derecho Penal ocupa un lugar secundario, porque se cuestiona la
eficacia del mismo. La clebre "oracin fnebre por el Derecho Penal clsico" deriva, segn FERRI, de una evidencia: la estadstica prueba que el aumento, disminucin
o desaparicin de los delitos tiene unas causas propias, una dinmica social sui generis, independiente de las penas previstas en los cdigos e impuestas por los magistrados'^^. Por ello, ms importantes que las penas son los "sustitutivos penales", esto es,
un conjunto de medidas de orden econmico, social, poltico, educativo, cultural,
reliegioso, familiar, etc., que inciden en la realidad social de modo preventivo contrarrestando de raz las influencias crimingenas de la ms diversa ndole'^"^.
iôvid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.. cit., pg. 37.
'^'Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 185, nota 29.
'^Êsto es: las causas especficas del delito, porque el positivismo entiende que el delicnuente es
una persona cualitativamente distinta del no delincuente y, por tanto, cree en la existencia de unas
causas privativas del comportamiento criminal, causas distintas de las que explicaran el comportamiento no criminal. Vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 47.
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
'^Sobre los sustitutivos penales, propugnados por la corriente sociolgica del positivismo, vid.
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 269 y ss.
65]_
El positivismo criminolgico profesa una concepcin clasista y discriminatoria

del orden social, imbuida de prejuicios y acorde con el mito de la "diversidad" del
delincuente. Un pasaje de FERRI parece ilustrativo al efecto:
"... la sociedad no es homognea e igual en todas sus partes, sino, por el contrario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de
diversa estructura y sensibilidad ...; nosotros podemos distinguir en las relaciones de la sociologa criminal las clases sociales en tres categoras: la clase ms
elevada, que no delinque porque es natural y orgnicamente honrada por efecto
del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sancin que la de su
conciencia o de la opinin pblica, obrando as, como nota SPENCER, solamente por costumbre adquirida o transmitida hereditariamente. Esta categora,
para la cual el Cdigo Penal es perfectamente intil, desgraciadamente es la
menos numerosa de la sociedad. Otra clase ms baja est compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda educacin, en lucha constante y empeada por la existencia, heredan de sus padres
y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delincuentes, una organizacin anormal que representa, como veremos, un verdadero
atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legislativa, son perfectamente intiles, porque estos hombres, que no tienen un sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito,
consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompaan a los
oficios honrados. Por ltimo, queda otra clase social de individuos que no han
nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre
el vicio y la virtud, que no estn desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educacin y cultura y para los cuales las penas pueden ser un motivo psicolgico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso
contingente de delincuentes de ocasin, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente, cuando su aplicacin est inspirada en principios
cientficos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz prevencin social de las ocasiones de delinquir"'^^.
2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva

LOMBROSO, GARFALO y FERRI fueron los pioneros de la Scuola Positiva.
2.4.6.1.
LOMBROSO^^^
LOMBROSO representa la orientacin antropobiolgica. Su teora de la criminalidad acenta la relevancia de los factores biolgicos individuales y el carcter
^^^Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 250 a 252.

'^^Sobre LOMBROSO, vid.: LANDECHO, C.M^, S.J., La tipificacin lombrosiana de delincuentes. Universidad Nacional de Educacin a Distancia (presentacin de Serrano Maillo, A.), 2004.
En general, sobre LOMBROSO: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
captulo VIII, 3.A.
652
atvico-regresivo del delito. Para el autor, determinados estigmas degenerativos, de

transimisin hereditaria, permitiran indentificar al delincuente (nato) como un
genus homo delinquens, esto es: como una variedad o subespecie mrbida del gnero humano inferior.
No es correcto, sin embargo, identificar el pensamiento lombrosiano con la teora del delincuente nato. LOMBROSO evolucion. De hecho, en su obra, este "tipo"
pierde progresivamente importancia. Y el propio enfoque inicial biolgico-individualista, da paso, al final de sus das, a una realista ponderacin de los factores
sociales y ambientales que influyen en el problema criminal.
2.4.6.2. FERRI
FERRI simboliza, en el positivismo criminolgico, la directriz sociolgica. No
obstante, FERRI tiene en cuenta, tambin, los factores antropolgicos y los fsicos
al fundamentar la gnesis de la criminalidad. Su aportacin primordial discurre ms
en el mbito poltico-criminal (teora de los sustitutivos penales) que en el estrictamente criminolgico. Y ms an, en el metodolgico. Es uno de los grandes tericos del mtodo "positivo" y de los ms agudos crticos del Derecho Penal "clsico",
cuya "oracin fnebre" enton sugiriendo su sustitucin por la Sociologa Criminal.
FERRI es justamente conocido por su equilibrada teora de la criminalidad
(equilibrada a pesar de su matizacin sociolgica), por su programa ambicioso poltico-criminal (sustitutivos penales) y por su tipologa criminal, asumida por la
Scuola Positiva^^^. Reprocha FERRI a los "clsicos" que renuncien a una teora de
la gnesis de la criminalidad, conformndose con partir de la constatacin fctica
de sta, una vez que se ha producido. Y propugna, en su lugar, un estudio "etiolgico" del crimen, orientado a la bsqueda cientfica de sus "causas"^^^.
Para FERRI, el delito no es producto exclusivo de ninguna patologa individual
(contra la tesis antropolgica de LOMBROSO), sino -como cualquier otro suceso
natural o social- resultado de la accin de factores diversos: individuales, fsicos y
sociales. Distingui, a tal efecto, factores antropolgicos o individuales (constitucin orgnica del individuo, constitucin psquica del mismo, caracteres personales de ste como raza, edad, sexo, estado civil, etc.), factores fsicos o telricos
(clima, estaciones, temperatura, etc.) y factores sociales (densidad de la poblacin,
opinin pblica, familia, moral, religin, educacin, alcoholismo, etc.)^^^.
Entiende, pues, que la criminalidad es un fenmeno social ms, que se rige por su
'^Êl propio FERRI, E., sintetiz as su aportacin a la Criminologa (vid.: Principii di Dirito
Criminale, 1928, Torino (Utet), XVI, Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo VIII.3.B.
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho Penal y de Procedimiento, cit., {Introduccin),
IX y pginas 248-249. Por ello entona su clebre oracin fnebre por el Derecho Penal clsico (op.
cit., pg. 23).
'^^Vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 217 a 219. FERRI, no obstante, pone el
acento en los factores sociales por la mayor relevancia etiolgica de los mismos, y por tratarse de
los ms accesibles al legislador que puede neutralizarlos (op. cit., pgs. 220 y 221).
'^"FERRI, E., LOS Nuevos Horizontes, cit., pgs. 233 y ss.
653
propia dinmica^^^; de modo que el cientfico podra predecir el nmero exacto de

delitos, y la clase de stos, que van a producirse en una determinada sociedad y en
un momento concreto, si contase con todos los factores individuales, fsicos y
sociales antes citados y fuera capaz de cuantificar la incidencia de cada uno de
ellos. Porque, bajo tales premisas, no se comete ni un delito ms ni un delito menos
(ley de la "saturacin criminal")^^^
No menos clebre es la teora de los "sustitutivos penales", con la que sugiere
FERRI un ambicioso programa poltico-criminal de lucha y prevencin del delito
prescindiendo del Derecho Penal^^^. Su planteamiento es el siguiente: el delito es
un fenmeno social, con una dinmica propia y etiologa especfica, en la que predominan los factores "sociales". En consecuencia, la lucha y prevencin del delito
debe llevarse a cabo a travs de una accin realista y cientfica de los poderes pblicos que se anticipe a aqul, e incida con eficacia en los factores (especialmente en
los factores sociales) crimingenos que lo producen, en las ms diversas esferas
(econmica, poltica, cientfica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, administrativa, etc.), neutralizando dichos factores.
La pena, segn FERRI sera, por s sola, ineficaz, si no va precedida y acompaada de las oportunas reformas econmicas, sociales, etc., orientadas por un anlisis cientfico y etiolgico del crimen. De ah que el autor propugne, como instrumento de lucha contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una
Sociologa Criminal integrada, cuyos pilares seran la Psicologa Positiva, la Antropologa Criminal y la Estadstica Social^^^. En cuanto a la "tipologa" de FERRI,
baste con recordar que parte de la existencia ideal de cinco tipos bsicos de delincuentes ("nato", "loco", "habitual", "ocasional" y "pasional") -a la que aadir la
categora del delincuente "involuntario" ("imprudente" en nuestra terminologa
actual)-'^'^, si bien admite la frecuente combinacin en la vida cotidiana de caractersticas de los respectivos tipos en una misma persona, lo que otorga a su tipologa una saludable flexibilidad.
'^'Sobre dicha Ley de la saturacin, siguiendo en parte las tesis de QUETELET, vid., FERRI,
E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 228 y ss.
'^^Vid., FERRI, E., Dei sostitutivi penali, en: Archivio di Psichiatria, I, 1880 (Leccin inaugural);
tambin, en: Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 247 y ss (especialmente, 270 a 303). Cfr. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), captulo VIII.3.B.e)
^^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 400. La Justicia criminal del futuro -deca el
autor- ha de administrarse por jueces que tengan suficientes conocimientos no de Derecho Civil o
Romano, sino de Piscologa, de Antropologa y de Psiquiatra. Que puedan llevar a cabo una profunda discusin cientfica sobre el caso concreto, en lugar de invocar brillantes logomaquias. El anlisis
y solucin de cada supuesto real, es un problema cientfico, que debe abordarse con criterios de esta
clase (psiquitricos, antropolgicos, etc.) y no jurdico formales, como si de un contrato privado se tratase, concluye FERRI (vid., Studi sulla criminalita ad altri saggi, cit., pgs. 216 a 233).
'''Êl legado lombrosiano es patente en la teora de FERRI. As, y segn ste, las investigaciones
antropolgicas habran demostrado que "el hombre delincuente ... constituye una variedad antropolgica ... completamente diversa del tipo normal del hombre sano, adulto y civilizado";.. "un salvaje perdido en nuestra civilizacin .. que reproduce los caracteres orgnicos y psquicos de la humanidad primitiva", (vid.. Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 127 y 128). De hecho, FERRI mantuvo la existencia
de estigmas fsicos y psquicos en los diversos subtipos de delincuentes (op. cit., pgs. 130 a 132).
654
Una ltima reflexin poltica obliga a resaltar las contradicciones y debilidades de FERRI, autor que dijo de s mismo haberse sentido "marxista"'^^, y la
proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. FERRI lament siempre el
excesivo "individualismo" de los clsicos, y su continua remisin a los "derechos del individuo" (delincuente), en detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugn, como buen positivista, las excelencias del orden social (del
orden social de la burguesa naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza'^^, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos
individuales, de la seguridad jurdica e incluso de la propia humanidad de las
penas. De ah su ingenua confianza en el rgimen fascista (en cuanto que reforzara el principio de autoridad, freno del invidualismo liberal); su preferencia por
el sistema de medidas de seguri dad (libres del formalismo y obsesin por las
garantas individuales de los juristas) ^^'' y por la sentencia indeterminada; su
hostilidad hacia el sistema del jurado (FERRI pretenda una Administracin tcnica y profesionalizada)^^^ e incluso la admisin, aunque matizada, de la pena
de muerte'^^.
2.4.6.3.
GAROFALO
GARFALO sistematiz y divulg el pensamiento positivista, suavizando

extremismos doctrinarios. Jurista conservador, dedic todo su esfuerzo a convertir
los postulados tericos del positivismo en mdulos normativos que inspirasen las
leyes y transformasen la realidad a travs de la praxis diaria de los jueces. Su capacidad de sntesis y comunicacin, el xito con que supo formular el ideario positivista (concepto de "delito natural", prioridad de la "prevencin especial" como fin
de la pena, "temibilidad" o "peligrosidad" del autor como criterio rector del castigo, etc.) son los pilares de su valiosa contribucin.
Segn GAROFALO, sus correligionarios positivistas se haban esforzado por
describir las caractersticas del delincuente, del criminal, en lugar de definir el propio concepto de "crimen" como objeto especfico de la nueva disciplina (Crimino-
'^^FERRI, E., Difesapenali. I., pg. 8. Cfr., SELLIN, TH., FERRI, E., en: Pioneers in Criminology
(London, 1960, Stevens/Sons Limited), pgs. 289 y ss.
'^^Precisamente, la eficaz defensa de la sociedad, a toda costa, sera la razn histrica de la
Scuola Positiva. Vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., X. El autor contrapone la lucha contra
el delito (misin del positivismo) y la lucha contra el castigo (cometido histrico del garantismo
clsico) (op. cit., pgs. 4 y ss.).
'^^FERRI era partidario de un Cdigo preventivo a medio y largo plazo mucho ms eficaz que
los arsenales punitivos .., porque la estadstica nos prueba que las penas tienen uan resistencia infinitesimal contra el choque de la criminalidad, cuando en el ambiente social se han desarrollado los grmenes ... (Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 303).
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 329. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo VIII.3.B.c). De ideas semejantes participaba
LOMBROSO.
'^^FERRI, como LOMBROSO, era partidario de la pena de muerte, tanto por su funcin ejemplar,
como de seleccin (al eliminar la raza criminal). Pero lamentaba su escaso impacto disuasorio o
intimidatorio debido, segn FERRI, a su parca aplicacin. Vid., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 378
y 381.
655
logia). GAROFALO, por ello, pretendi aportar una categora, privativa de la

Criminologa que permitira, a su juicio, delimitar autnomamente el objeto de sta
ms all de la exclusiva referencia al sujeto o a las definiciones legales. Dicha categora es el "delito natural", con el que apunta a una serie de conductas nocivas per
se, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia incluso de
las propias valoraciones legales cambiantes ^^^. Su definicin, sin embargo, decepciona, ya que difcilmente puede elaborarse un catlogo absoluto y universal de crmenes, y menos an en tomo a conceptos tan ambiguos como los de "piedad" y
"probidad", prescindiendo de los mandatos penales^^^
Pero la principal aportacin de la Criminologa de GAROFALO (trmino ste,
el de "Criminologa", que acu GAROFALO, con ms xito que LOMBROSO y
FERRI) es su filosofa del castigo, de los fines de la pena y su fundamentacin, as
como de las medidas de prevencin y represin de la criminalidad. Parte el autor
de un determinismo moderado que contrasta con la dureza y el rigor penal que el
propio GAROFALO propugna para la eficaz defensa del orden social; orden social
al que subordina radicalmente los derechos del individuo. Igual que la naturaleza
elimina a la especie que no se adapta al medio, as tambin el Estado debe eliminar al delincuente que no se adapta a la sociedad y a las exigencias de la convivencia, afirma GAROFALO'^^. Este defensismo a ultranza le lleva a entender indicada la pena de muerte en ciertas hiptesis (criminales violentos, ladrones
profesionales y criminales habituales, en general) y penas de particular severidad,
que, a su juicio, forman parte del catlogo o repertorio de penas de un sistema
racional (v^. envo del delincuente por tiempo indefinido a colonias agrcolas)'^^.
Para GAROFALO, la pena ha de estar en funcin de las caractersticas concretas
de cada delincuente, sin que sean vlidos otros criterios convencionales como el de
la retribucin o expiacin, la correccin o incluso la prevencin. Descart, pues, la
idea de proporcin como medida de la pena, del mismo modo que descart tambin, la idea de responsabilidad moral y libertad humana como fundamento de
aqulla. Se opuso a la supuesta finalidad correccional o resocializadora del castigo, por considerar que lo impide el sustrato orgnico y psquico, innato, que subyace en la personalidad criminal. Tampoco estim acertada la idea de la preven-
'^''GAROFALO, R., Criminologa (2^ ed.), pgs. 5 y ss. (especialmente: 30) ... la lesin de aquella parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la probidad. Adems, la lesin ha de ser ... en la medida media en que son posedos por una comunidad y
que es indispensable para la adaptacin del individuo a la Sociedad. El sentimiento de piedad
(rechazo de la causacin voluntaria de sufrimiento a los dems) y el de probidad (respeto a los derechos de propiedad ajenos) integraran la sensibilidad moral de una sociedad.
'^'En todo caso, el concepto de delito natural no implica una manifestacin tarda del ius gentium como destaca un especialista de la obra de GAROFALO (ALLEN, F.A., en: Pioneers in
Criminology, cit., Garofalo, R., pgs. 257 y 258.
'^^GAROFALO, R., Criminologa, cit., pgs. 61 a 69. La pena de muerte es, para el autor, un
mecanismo de seleccin artificial que sigue el sabio modelo de la naturaleza. Por ello, defendi la pena
capital (contro la corrente), haciendo gala de un singular darwinismo social.
^^Êficaz defensa de la sociedad y adecuacin especial de la pena a la concreta temibilidad de
cada delincuente, son los pilares de la teora del castigo de GAROFALO. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), captulo Vin.3.C.d.
656
cin, como fundamento de la pena, porque, a su juicio, sta no permite determinar

el quantum del castigo^^'^.
2.5. El debate cientfico y sus coordenadas durante la primera mitad
del siglo XX. Las Escuelas Eclcticas
La Scuola Positiva desencaden la polmica entre las escuelas, siendo buena
prueba de ello los debates habidos en los congresos internacionales celebrados
desde 1885^^^. Debate, por una parte, entre "positivistas" y "clsicos". Por otra,
entre "positivistas" y partidarios de acentuar la incidencia crimingena del "medio"
(Escuela de Lyon) o de diversos factores socioeconmicos (orientaciones sociolgicas, sociologa marxista, etc.). Como consecuencia de tal polmica surgiran, adems, prestigiosas escuelas criminolgicas "eclcticas", preocupadas por conseguir
el difcil equilibrio o sntesis de los postulados "clsicos" y "positivistas" (Escuela
de la Defensa Social, Terza Scuola, La Joven Escuela o Escuela de Marburgo, etc.),
sin perjuicio de que la obra de LOMBROSO y FERRI siguiera ejerciendo una notable influencia en posteriores orientaciones antropolgicas, psicolgicas y psiquitricas y sociolgicas, ms o menos apegadas al positivismo. Por ello, puede afirmarse que desde entonces han quedado trazadas ya las coordenadas y directrices
fundamentales del pensamiento penal y criminolgico en el perodo de tiempo acotado, que se extiende hasta la primera mitad del siglo XX^^^.
Se examinan, a continuacin, los postulados de las diversas escuelas.
2.5.1.
La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados
La Escuela Francesa de Lyon'^^ -escuela criminal sociolgica o "escuela del

medio" (milieu) como suele ser denominada- significa la ms abierta contradiccin
a las tesis de la Scuola Positiva, y, en particular, a la directriz antropolgica lombrosiana. Integrada fundamentalmente por mdicos -no juristas, ni socilogos- es heredera de una brillante tradicin en la que figuran autores del prestigio de J.
LAMARCK, E. GEOFFROY ST. HILAIRE y L. PASTEUR (1822-1'895). Frente a
'^^Sobre el pensamiento de GAROFALO, Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de

Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo Vin.3.(a-d).
'^^Sobre los debates habidos en los diversos Congresos internacionales, vid. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 222 y ss; BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit.,
pg. 241 y ss.
'^^SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit, pg. 91) distingue tres "pocas" en la Criminologa: la
de la Escuela Clsica, del siglo XVIH, la de la Escuela Positiva de finales del XIX y la "moderna
Escuela" (de mediados del siglo XX).
'^^Sobre la Escuela de Lyon, vid. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 137 y
ss. ("Escuela del medio ambiente"); RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 324 y
ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 93 y ss.
("escuela francesa"). GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed.
(2003), captulo IX, 2.
657
la relevancia capital que el sector antropobiolgico del positivismo atribua a ciertos

factores individuales, supuestamente congnitos, de transmisin hereditaria, y atvicos, la Escuela Francesa -llamada, tambin. Escuela Antroposocial-, pone el acento
en el "medio social" o "entorno" (milieu), del mismo modo que sus antecesores
resaltaron la importancia del medio ambiente tanto en la formacin de especies y
variedades como en la etiologa de enfermedades infecciosas^^^. Sin embargo, poco
tienen que ver estos mdicos con los socilogos estadsticos, por ms que a menudo
exhibieran un sorprendente conocimiento de las causas sociales del delito^^^, bajo la
influencia -eso s- de cierto realismo radical o materialismo sociaP^^.
El ideario de la denominada Escuela de Lyon se dio a conocer por LACASSAGNE con motivo del Congreso Internacional de Antropologa Criminal celebrado en Roma, en 1885; y su rgano difusor fue la revista. Archives de VAntropologie
criminelle et des sciences penales, fundada por LACASSAGNE y TARDE en 1886,
que se publicara bajo diversas cabeceras^^^
El principal representante de la Escuela francesa de Lyon es LACASSAGNE. Cabe
citar, tambin, a MARTIN y LOCARD, como ms directos y significativos miembros
de aqulla. A discpulos del primero: BOURNET y CHASSINAND, que asumieron
sus tesis sobre la naturaleza del delito; COUTAGNE - quien investig sobra la influencia de las profesiones en la criminalidad- y MASSENET (sobre la conexin de determinadas condiciones socioeconmicas y la criminalidad). Igualmente, suele citarse a
AUBRY, y a una serie de mdicos y antroplogos como MANOUVRIER, genial contradictor de LOMBROSO, LETOURNEAU, BROUARDEL y TOPINARD.
G. TARDE merece, en todo caso, un tratamiento independiente.
La tesis fundamental de la Escuela de Lyon se resume en un pensamiento muy
simple: el criminal es, como el microbio o el virus, algo inocuo, hasta que encuentra el adecuado caldo de cultivo que le hace germinar y reproducirse; funcin esta
ltima que desempea el medio social respecto a la predisposicin criminal individual latente en ciertos sujetos.
2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE
A. LACASSAGNE (1834-1924), mdico y bilogo francs, profesor de
Medicina legal en Lyon, es autor de unos conocidos Prcis de Mdecine Judiciaire^^^,
aunque su pensamiento criminolgico se recoge en una pluralidad dispersa de publicaciones menores, as como en las actas de varios congresos internacionales de
Antropologa Criminal ^^^.
'^Âs, BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 137.

'89BONGER, W., ibdem.
'^Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 93.
'^^Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 97.
'^^Paris, 1878, Masson.
'^^Fundamentalmente en los Congresos de Roma (1885), Pava (1889), Bruselas (1892) y
Amsterdam (1901). Parte de sus tesis se recogen, tambin, en el prlogo a la obra de E. LAURENT (Les
habites des prisons de Paris, 1891); y en dos artculos: Marche de la crminalit en France de 1825 a
1880 (en: Rvue Scientifique, 28, 1881, pgs. 674 y ss.), y La crminalit compare des villes ...
658
Con ocasin de celebrarse en Roma el I Congreso Internacional de Antropologa

Criminal (1885), adopt LACASSAGNE una postura de firme oposicin a LOMBROSO, rebatiendo su hiptesis del atavismo segn rezan las actas del citado
Congreso:
"Lo importante es el medio social -argumentaba LACAS SAGNE^^"*-. Permtaseme una comparacin tomada de la teora moderna. El ambiente social es
el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo
que carece de importancia hasta el da en que encuentra el cultivo favorable a su
multiplicacin. Creemos que el delincuente, con sus caractersticas antropomtricas y las dems, slo tiene una importancia muy secundaria. Adems, todas
esas caractersticas se pueden encontrar en gentes absolutamente honestas".
Concluyendo: "Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen"^^^, tesis
de acusado cariz sociolgico que entronca con otra de las famosas manifestaciones del autor de claro abolengo rusoniano: "A mayor desorganizacin social,
mayor criminalidad; a menor desorganizacin social, menor criminalidad; existe
ms criminalidad entre las sociedades y los Estados desorganizados que entre los
Estados y sociedades mejor organizados"^^^.
La teora de la criminalidad de LACASSAGNE distingue en la etiologa del
delito dos clases de factores: los individuales y los sociales^^^. Los primeros -los
individuales- tienen una relevancia muy limitada, pues, en otro caso, se tratara no
de un fenmeno criminal, sino estrictamente patolgico: significan, a lo sumo, una
"predisposicin" al delito, no una fatal determinacin al mismo. Los decisivos
-"determinantes" desde un punto de vista causal- seran para LACASSAGNE los
factores "sociales". Estos desencadenan el hecho delictivo, haciendo germinar las
tendencias e inclinaciones individuales que, por s solas, no podran generar aqul.
Reconoce LACASSAGNE que el hombre delincuente presenta ms anomalas corporales y anmicas que el hombre no delincuente'^^, pero estima que stas son producto del medio social'^^ y, en todo caso, no explican el crimen sin el concurso del
adecuado entorno, como lo demuestra el hecho de que se encuentran, tambin, en
no criminales. En la aparicin de tales anomalas juega un papel decisivo la pobreza, la miseria: las condiciones socioeconmicas^^^. Ahora bien, LACASSAGNE
-contra LOMBROSO- entiende que no son dichas anomalas las que "hacen" al
... et des campagnes (en: Bulletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882). Cfr. HERING,
K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 97 y ss. Sobre el autor, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 30 Ed. (2003), captulo IX,2.a.
^'^Âctes du Premier Congrs International d'Anthropologie Criminelle, pag. 166.
'^Îbdem, pg. 167. Un discpulo de LACASSAGNE, LOCARD, complet dicho pensamiento
con otro: "Y yo digo, tambin: las sociedades tienen la polica que se merecen". Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 325.
'96vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 325-326.
'^^LACASSAGNE, en: prlogo a la obra de LAURENT, cit, pg. III y IV; tambin, en: La criminalit compare, cit., pg. 7.
'98Vid. HERING., K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
^^^LACASSAGNE, en: Actas del 21 Congreso, cit., pg. 165 y 166; y del 11, pgs. 176 y ss. Cfr.
HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
200Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
in
659^
delincuente, sino la relacin siempre cambiante del sistema nervioso central del
individuo y el medio social que se traduce en imgenes ms o menos equilibradas
del cerebro^^^
LACASSAGNE contempl, tambin, la influencia crimingena de las condiciones socioeconmicas en su artculo: Marche de la criminalit en France de
1825 a 1880^^^, llegando a la conclusin de que, en trminos estadsticos, existe
una clara correlacin entre los delitos contra el patrimonio y los cambios operados
en las estructuras econmicas. A su juicio, una representacin grfica del volumen
y frecuencia de los primeros comparada con el crecimiento de los precios de ciertos productos de primera necesidad evidenciara un paralelismo absoluto en las
respectivas curvas. En un segundo trabajo publicado en 1882 -"La criminalit
compare des villes y des campagnes''^^^- examin la distinta incidencia crimingena de los factores econmicos en la criminalidad urbana y en la rural; la comparacin de las curvas de una y otra demostrara, a su entender, que existen, adems, otros factores crimingenos, y que el fenmeno delictivo tiene, en cada caso,
su propia etiologa^^"^.
La importancia trascendental que la Escuela Francesa de Lyon atribuye al
medio social no ha de confundirse con la teora situacional de la criminalidad que
profesaba la Escuela Clsica.
Como advierte BERNALDO DE QUIRS, "no se trata de la teora clsica
de la ocasin; pues un mayor nmero de personas en quienes el sentido de la probidad est arraigado no sienten la tentacin, y otras la sienten, mas la resisten y
vencen. El vencido, en cambio, lleva siempre la huella, por imperceptible que
sea, de un estado morboso particular. Pero tampoco bastara ste para el delito si
el ambiente social no lo excitara. Por otra parte, a menudo, el extremo del lucro,
exigido por los juristas para el delito, falta"^^-^.
Dicho de otro modo: para los clsicos, no existe diferencia cualitativa alguna entre el hombre delincuente y el no delincuente (principio de igualdad). El crimen es producto de un acto supremo de libertad individual (dogma del libre albedro) y la concreta opcin delictiva, explicable por factores estrictamente
situacionales (la ocasin). La Escuela de Lyon, sin embargo, reconoce un fondo
patolgico o estado morboso individual en el hombre delincuente, si bien asigna
al mismo un rango etiolgico muy secundario (predisposicin) en comparacin
con la relevancia del "medio social" o milieu.
-"'Vid. LACASSAGNE, Marche de la criminalit en France. Rvue Scientifique, 28, 1881, pg.
674 y 683; tambin, prlogo a la obra de LAURENT, Les habites des prisons de Pars, 1891, pg. V
y ss.
^^^Publicado en Rvue Scientifique, 28, 1881, pgs. 674 y ss.
^"Ên Bolletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882..
^''Ôp. cit., pgs. 20 y ss. LACASSAGNE admiti, tambin, la incidencia etiolgica del factor climtico, al constatar un acusado incremento de los delitos de sangre en los pases meridionales y durante los aos ms calurosos, por ejemplo, si bien, a su juicio, dicho factor slo podra explicar -y no
satisfactoriamente- una pequea parte del problema. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie,
cit., pg. 325.
205Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L. Criminologa, cit., pg. 325. Vid. sobre LACASSAGNE,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2..
660
2.5.1.2.
>
*
^
*
AUBRY
P. AUBRY acude, tambin, a la imagen bacteriana para exponer su tesis sobre

la gnesis de la criminalidad: el crimen es como un virus que necesita unas condiclones adecuadas para multiplicarse. En su obra ''Contagio del homicidio'" (1895)
compara la delincuencia con una epidemia, analoga que le permite explicar por
qu, igual que en el caso de una familia afectada, unos individuos delinquen y otros
de la misma sociedad no.
"Es que en unos -dice- el elemento vrico no ha encontrado terreno abonado
para desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era
de lo ms propicio, los grmenes se han multiplicado y producido desrdenes ms
o menos graves. Cuando se trata de un contagio moral -concluye-, del contagio del
delito, )pasarn las cosas de otro modo? No, indudablemente. Encontraremos el
mismo proceso, con la nica diferencia de que slo podremos analizar los elementos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos en gelatina"^^.
AUBRY, como LACASSAGNE, distingue dos clases de factores crimingenos:
los predisponentes (as, la herencia, el desequilibrio nervioso, las deformidades anatmicas, etc.) y los transmisores del contagio (entre otros: la educacin, la famiUa,
las presiones ambientales, etc.).
2.5.2.
La teora psicosocial de G. TARDE
G. TARDE (1843-1904). Jurista, psiclogo y socilogo naci en la locahdad

francesa de Sarlat, en el seno de una familia aristocrtica^^^. Ingres en la Escuela
Politcnica con el propsito de llevar a cabo "un periplo enciclopdico alrededor de
todas las ciencias y de constriuir un vasto sistema filosfico"^^^, pero una enfermedad le oblig a renunciar a tal intento, cursando la carrera de Derecho. Durante
quince aos fue juez de instruccin y magistrado en su pequea villa natal por
rechazar todos los ascensos y cambios de destino que le apartasen de ella. En 1894
fue designado director de la Oficina de Estadstica Criminal del Ministerio de
Justicia francs, cargo que le permitira documentar con toda suerte de datos empricos oficiales sus tesis criminolgicas. Dirigi tambin, la revista "Archivos de
Antropologa Criminar que fundara junto con LACASSAGNE, publicando en sta,
en la Rvue Philosophique y en otras revistas numerosos trabajos.
11*1
206Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 326. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2.b..
ô^Sobre G. TARDE, vid. MARGARET S. WILSON VINE, G. TARDE, en: Pioneers, cit. pg. 230
y ss.; BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 139 y ss; del mismo: Criminality and
Economic Conditions, Boston, 1916, Little, Brown Co.; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 345 y ss.; LACASSAGNE, A., G. TARDE (his life and works), en: Archives
d'Anthropologie criminelle, 1904, 19; GIDDINGS, F., Introduction to Tardes Ufe in G. Tard's Laws of
Imitation', New York, 1903, H. Holt; MANNHEIM, H., en: Comparative Criminology, cit., I., pg. 218
y ss.; WILHELM, E., G. TARDE, La philosophiepnale, en: ZStW, 1895, Berln, Bd. XV, pgs. 357 y
ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.3..
208Vid. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 345.
661_
Su personal enemistad con DURKHEIM le cerrara a TARDE las puertas de

la Universidad, de modo que, de hecho, su magisterio tuvo lugar en la Academia
de Ciencias Morales y Polticas.
A pesar de su estrecha y cordial relacin con FERRI, TARDE fue, tal vez, el ms
enconado opositor de las tesis del positivismo criminolgico en toda Europa, particularmente de las antropolgicas de LOMBROSO, llevando a cabo una labor crtica
en el continente parecida a la protagonizada por GORING en el Reino Unido^^^. No
obstante, y aun cuando TARDE fue absolutamente original -cuando escribi su primera obra criminolgica: La Estadstica Criminal, TARDE confiesa no haber ledo
an a LOMBROSO, a GAROFALO ni a FERRI- lo cierto es que la posterior consideracin de las publicaciones de los tres italianos le permiti matizar sus propias
ideas^'.
TARDE es un ejemplo muy significativo de genialidad, prestigio y eminencia
intelectual desligado del liderazgo y boato de la vida acadmica^' ^ Uno de los pensadores ms originales y, tal vez, peor conocidos de la moderna criminologa.
Entre sus obras destacan, junto a la citada, La Criminalit compare (1886),
en la que acenta la relevancia crimingena de los factores sociales frente a los
fsicos, antropolgicos, etc.; La Philosophie Pnale (1890); Etudes pnales et
sociales (1891), obra estrictamente criminolgica en la que recopila artculos previos, con gran apoyo estadstico, y explica casos penales clebres; Las leyes de la
imitacin (1890); Las transformaciones del Derecho (1893); La lgica social
(1893); La Oposicin universal (1897); Las leyes sociales (1898); Las transformaciones del poder (1899), etc.
2.5.2.L Las Leyes de la imitacin de G. TARDE
Para TARDE, la criminalidad no es un fenmeno antropolgico^^^, sino social,
gobernado por la imitacin como sucede con todos los hechos sociales. "Tous les
actes importants de la vie sociale son excuts sous l'empire de l'exemple", afirma en
su Philosophie Pnale^^^. Por ello, la ciencia tiene por objeto comprobar repeticiones:
repeticiones que en el mundo fsico se manifiestan a modo de ondulaciones, como
herencia en el orgnico, y como imitacin en el social. El crimen, a menudo nace
como una moda y, a travs de la imitacin, se convierte en una costumbre o hbito"^^"^.
Segn TARDE, la imitacin es esencial e inherente a la vida social: un grupo
social -afirma- es un conjunto de seres en tanto que se imitan unos a otros, o bien sin
209Vid. WILSON VINE, M.S., G. TARDE, en: Pioneers, cit., pgs. 233 y 234. Como recuerda la
autora, la obra de TARDE slo pudo ser conocida por el pblico ingls en 1912, casi al mismo tiempo que la de GORING.
2'OCfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 346.
2"As, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 228.
^'^"Es posible que se nazca ya delincuente, pero, desde luego, es seguro que uno se hace delincuente", afirmaba TARDE (Actas del 21 Congreso, cit., pg. 253).
^^^Philosophie Pnale, 1890, 40 ed. (1903), pg. 323.
2i4vid. WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 232; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 347; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologi", cit., pg. 104.
662
imitarse actualmente se parecen, y sus rasgos comunes son copias antiguas de un

mismo modelo"^'^. La sociedad es un grupo de gente que se imitan y, en consecuencia, el crimen no es ajeno a la moda y a la imitacin tampoco. El criminal se manifiesta, a menudo, como un imitador, menos original de lo que pudiera estimarse.
2.5.2.2.
Su teora psicosocial de la criminalidad
TARDE profesa una teora psicosocial de la criminalidad. Discrep abiertamente de la tesis antropolgica del delincuente "nato" por entender que es la sociedad misma, con su ejemplo bueno o malo que el individuo "imita", la ltima responsable.El magisterio social, la pedagoga social, para TARDE, es, desde un punto
de vista etiologico, mucho ms importante que el clima, la herencia, el morbo o la
epilepsia^'^. Este -y no otro, exculpatorio- es el sentido de la famosa afirmacin de
TARDE: "Todo el mundo es culpable excepto el criminal"^'^. En su Philosophie
Pnale, y siguiendo un enfoque muy semejante al de la asociacin diferencial de
SUTHERLAND^^^, resalta TARDE el origen social del crimen, la conexin inequvoca del mismo con el medio social. Sin embargo, no asume el determinismo social
de los positivistas, cree en el libre albedro^'^. Opcin individual y entorno son, para
TARDE, los dos factores que condicionan las carreras criminales. Cuando mantiene TARDE que el slum, el submundo criminal y las propias prisiones sellan el inicio de las carreras delictivas, en cierto sentido anticipa ya un anlisis sociolgico de
vanguardia: el seguido por la Escuela Ecolgica de Chicago^^^.
En TARDE puede encontrarse, tambin, apuntada una idea que desarrollar
posteriormente SUTHERLAND: la del delincuente como profesional que aprende
su oficio. Segn TARDE^^', asesinos, carteristas, ladrones, y timadores son individuos que, como los mdicos, abogados, etc., han tenido un largo perodo de aprendizaje, en una adecuada atmsfera criminal, rodeados de los colegas y camaradas
idneos. Esta tesis ser el punto de partida de SUTHERLAND, quien detallar en
su conocida obra The professional Thief otros extremos de dicho aprendizaje: el
delincuente no slo aprende su profesin, sino tambin los instrumentos, tcnicas
y medios comisivos necesarios, el lenguaje del submundo criminal e incluso el
correspondiente cdigo de valores del mismo^^^. Todo ello significa que la moderna Sociologa Criminal norteamericana es, en buena medida, tributaria del pensa-
2'5Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 348.

^'^TARDE, G., La Criminalidad Comparada. La Espaa moderna, c.f., pgs. 27 y ss.
^'^Para una interpretacin del alcance de la frase de TARDE, vid. GPPINGER, H., Kriminologie,
cit., pg. 25; SEELIG, E., Tratado de Criminologa, Madrid (1958), Instituto de Estudios Polticos
(traduccin de RODRGUEZ DEVESA, J. M.), pg. 40.
218AS, W I L S O N V I N E , M.S., en: Pioneers, cit., pg.
229.
2'9vid., WILSON VINE, M.S., ibdem.

^^''Resaltando, tambin, esta conexin: WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 230.
^^'Vid. TARDE, G., La criminalitprofessionelle, en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1896,
vol. II., Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 103; WILSON VINE, M.S., en:
Pioneers, cit., pg. 230. Cfr. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pg. 99.
222SUTHERLAND, E.H., The Professional Thief, 1937, Cfr. WILSON VINE, M.S., ibdem.
663^
miento genial de TARDE, quien, tal vez sin el rigor terico de sta y su colosal respaldo emprico, formul ya, con notable anticipacin, algunas de sus ms conocidas hiptesis^^-^.
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la criminalidad "urbana"
El moderno sociologismo de TARDE se constata en su explicacin dinmica del
problema criminal, paralelo a la evolucin de la moderna sociedad industrial y del
fenmeno urbano. En efecto, segn TARDE^^'^, con el progreso de la civilizacin los
factores fsicos (clima, situacin geogrfica, etc.) van perdiendo relevancia y pasan a
un primer plano los factores sociales. Pobreza o riqueza no son, en s mismos, factores crimingenos, segn TARDE, quien da ms importancia al sentimiento de felicidad o infelicidad, de satisfaccin o insatisfaccin de unas necesidades a menudo
artificialmente hiperestimuladas. La gran ciudad moderna, impersonal, conflictiva,
annima, que acumula riqueza y tentaciones, donde el fenmeno de la imitacin
alcanza sus mayores cotas y ms dbil resulta el control social y los grupos primarios, desempea un papel decisivo en la teora de la criminalidad del autor.
Para TARDE cinco son los factores que explican el incremento de las tasas de
la delincuencia: la quiebra de la moral tradicional, basada en el sistema tico del
cristianismo; el desarrollo en las clases media y baja de un deseo de progreso y
bienestar, determinante de una alta movilidad social y geogrfica, con el correlativo debilitamiento de las clases tradicionales y grupos primarios; el xodo del campo
a la ciudad, que desequilibra el mercado del trabajo al no poder dar respuesta la
oferta al desmedido y acelerado incremento de la demanda de trabajo; la formacin
de subculturas desviadas, con el correlativo desmoronamiento del monolitismo
social y axiolgico, y, por ltimo, la inseguridad de las clases sociales privilegiadas,
de lite, que pierden su capacidad directiva y dejan de servir como modelo de conducta^^^. Problemas que TARDE estima slo pueden resolverse con un fortalecimiento de los grupos primarios, especialmente, de la familia y sus valores. Con ello,
esboza TARDE una concepcin subcultural y conflictual incipiente, adelantndose
a conocidas formulaciones posteriores de la sociologa criminal norteamericana.
Desde un punto de vista criminolgico interesa resaltar que TARDE contrapone criminalidad urbana y criminalidad rural, distincin que sustituye las tipologas positivas. No desarroll, sin embargo, TARDE ninguna clasificacin completa y congruente con su punto de partida psicolgico (imitacin) o con la
concepcin del delincuente como profesional^^^.
Aun manifestando toda suerte de reservas, segn TARDE las estadsticas
parecen demostrar que en los ncleos urbanos se ha producido una lenta sustitucin de la violencia brutal de las zonas rurales. El crimen de la ciudad con223AS, W I L S O N V I N E , M.S., ibdem; tambin MERGEN, A., Die Kriminologie. Eine systematische Darstellung, cit., pg. 414.
^^'^TARDE, G., La criminalidad, cit., pgs. 27 y ss.
^^^TARDE, G., en: Estudios Penales y sociales. La Espaa Moderna, Madrid, s.f., pgs. 267 y ss.
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 349 y ss.
22<'Cfr. WILSON VIDE, M.S., en Pioneers, cit., pgs. 232 y 233.
664
siste fundamentalmente en actos de fraude, estafa, timos, etc., mientras la criminalidad del "campo" es una criminalidad violenta y primitiva. Este criterio
psicosocial y la contraposicin correlativa: delitos contra la propiedad versus
delitos contra la vida, ha sido todo un lugar comn en el pensamiento criminolgicos^^.
2.5.2.4.
Su teora de la pena
El pensamiento filosfico y penolgico de TARDE discrepa tanto del positivismo criminolgico como del clasicismo.
Partidario del libre albedro, condiciona, sin embargo, la responsabilidad penal
del individuo a una doble exigencia; la "identidad personal" de ste consigo mismo
antes y despus de la infraccin, y lo que denomina la "similitud social", esto es, la
adecuada integracin o adaptacin de aqul a su grupo o subgrupo sin la cual slo
cabra aplicarle una medida, no una pena^^^.
La teora de la pena de TARDE, as como sus puntos de vista en torno a la funcin penal y al proceso, parten de una base psicolgica muy acusada. A su juicio,
un comit de expertos (mdicos y psiclogos) debiera decidir, en el marco de la
administracin penal, sobre la responsabilidad del individuo. Y las penas impuestas
orientarse, tambin, desde esta perspectiva psicolgica, distinguiendo no slo la
clase y gravedad del delito cometido, sino las caractersticas del penado: por ejemplo, segn se trate de un delincuente rural o de un delincuente urbano^^^.
TARDE cree, sin reservas, en el efecto disuasorio del castigo, por lo que es partidario de la pena capital como resorte preventivo^^*^.
Desde un punto de vista poltico-criminal, TARDE formula una sugerencia de
gran inters: si el delincuente es un ''profesionaF -lo son, al menos, algunos- la criminalidad es, entonces, una industria especial ejercida por una determinada clase de
individuos que producen delitos de acuerdo con las leyes generales del mercado. El
aumento o la disminucin de la produccin (delincuencia) se regir por las mismas
normas de la economa general y del concreto mercado al que pertenece esa industria o actividad en particular. Como tal industrial debe contemplarse el problema del
crimen, con todas sus consecuencias^^^
2^^Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem. TARDE analiza las estadsricas con un saludable espritu
crtico. As, por ejemplo, tuvo en cuenta el problema de la "cifra negra" en su obra: Les dlits impoursuivis (aparecida en: Archives d'Anthropologie criminelle, Pars, 1894, pgs. 641 y ss.). Vid. MERGEN, A., Die Kriminologie, cit., pg. 193, nota 75.
228vase, Philosophie penal, versin inglesa (R.H. Gault), pgs. IX a XVIII. Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 350; WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pgs. 234
y ss.; tambin, TARDE, G., en: Actas al III Congreso, cit., pgs. 83 y ss. Segn HERING, K.H., la
construccin del autor no pretende sino eludir el problema filosfico del libre albedro (Der Weg der
Kriminologie, cit., pg. 105).
229Cfr. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 236.
230Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem.
^^'Vid. sobre esta concepcin de TARDE del crimen somo "industria" especial de determinados
"profesionales": HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 103.
665
Partidario del sistema celular, suavizado con un fluido mecanismo de visitas

al recluso, y de la libertad condicional, se mostr, sin embargo, muy escptico
respecto al sistema del jurado, por entender que falta a sus miembros la necesaria preparacin cientfica para adoptar decisiones inteligentes^^^.
2.6. Las Escuelas Eclcticas^^^

Se examinan a continuacin, tres escuelas que pueden calificarse de "intermedias" o "eclcticas", porque trataron de buscar el difcil equilibrio entre los postulados clsicos y los positivistas en los diversos mbitos (metodolgico, filosfico,
penal, criminolgico, poltico-criminal, etc.). No convencieron a neoclsicos,
como DONNEDIEU DE VABRES, ni a positivistas (FERRI las calific de "meteoritos de corta duracin")^^'*. Merecen ser citadas por el esfuerzo de sntesis que llevaron a cabo ms que por la escasa originalidad de las mismas en las diversas reas
del saber.
La enconada lucha de escuelas -la clsica y la positivista- y los notorios excesos de esta ltima, dio lugar a la aparicin de una gama de soluciones intermedias,
conciliadoras, de compromiso^^^. La "mutua rectificacin" del idealismo y del
positivismo naturalista, se traduce lgicamente en la adopcin de un "dualismo
metodolgico", propugnado por sus seguidores. En Italia, el denominado "positivismo crtico" es el alma de la "Terza Scuola"^^^, directriz "tmida"^^^ y -segn
FERRI^^^- "oportunista" y de "breve duracin". En Alemania, la "escuela sociolgica" o "joven escuela", que se configura como una direccin de poltica criminal, es -metodolgicamente y, en el marco de la "lucha de escuelas"- de "anloga
factura"^^^.
A la aparicin y auge de estas soluciones intermedias cooperaron una pluraridad de factores. Por una parte, la influencia que tuvieron en el positivismo comtiano la crtica cientfica y el esplritualismo en el seno del mismo. Basta con observar
los planteamiento idealistas y revisionistas de FOUILL o de TAROZZI, por ejemplo, y la repercusin de los mismos en la metodologa naturalista extrema del positivismo. Por otra parte, los excesos del positivismo despertaron justificada alarma
entre los hombres de leyes, que vieron suplantadas sus tradicionales concepciones
y mtodos por ideas y tcnicas procedentes de otros sectores del saber con fuerza
232vid. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 236.

233Vase MANNHEIM, H., en: Pioneers, Introduccin, pgs. 29 y ss. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.4..
^^"^FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid (1933), pg. 6L
235Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 87.
236Bibliografa sobre la terza Scuola, en: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83.
237AS, JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit., II., pg. 83.
^^^Principios de Derecho Criminal, pg. 61, cit., por SAINZ CANTERO, J. A., 'La Ciencia del
239Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83. Tambin: SAINZ CANTERO, J. A., La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 89.
666
avasalladora. Para ello, trataran de defender la autonoma del Derecho, de sus

mtodos y dogmas. Finalmente, los postulados del positivismo naturalista y criminolgico -que eran, ante todo, postulados "metodolgicos"- dieron lugar a teoras
propias de cada pas, abrindose paso "un producto hbrido", de claro sentido nacionalista, acorde con las caractersticas de cada directriz local^'*^.
Como dice JIMNEZ DE ASA^'^^ "estas tendencias de tipo eclctico, que
levantaron como noble ensea la autonoma del Derecho Penal, que mantuvieron
el viejo postulado de la imputabilidad y que rechazaron la concepcin de el tipo
de delincuente, recibieron del positivismo el mtodo y el sentido defensista y
mantuvieron un prudente escepticismo sobre el libre albedro, negado por un
considerable sector de los afiliados a estas tendencias intermedias, aunque buscaron para asentar la responsabilidad penal bases menos toscas que las del simple hecho de vivir en sociedad o la mecnica retorsin de que si el hombre va
determinado al delito la sociedad est determinada a defenderse".
2.6.1.
La '^Terza Scuola" italiana o Positivismo crtico^^^
Sus autores ms representativos fueron ALIMENA, CARNEVALE e IMPALLOMENI.

2.6.1.1.
Presupuestos metodolgicos
La particularidad de la Terza Scuola reside, tambin, en su mtodo: en su eclecticismo o dualismo metodolgico, ya que trat de combinar el mtodo abstracto,
racionalista y deductivo del clasicismo, con el mtodo emprico, inductivo y experimental del positivismo criminolgico.
De este punto de partida metodolgico derivan los postulados bsicos de la
Terza Scuola. Con el positivismo compartir la contemplacin del delito, como
fenmeno o hecho "real", y ver, en la "defensa social", la razn de ser de la justicia penal. Pero, al examinar el fundamento del derecho de castigar, rechazar tanto
la idea de la "responsabilidad social" -que invocan los positivistas- como la tesis
del "libre albredo" de la escuela clsica: ambos postulados son sustituidos por el
"determinismo psicolgico". La consecuencia prctica es que algunas categoras de
sujetos que para los clsicos eran imputables (semienfermos mentales, habituales,
delincuentes profesionales, etc.), no lo son para la Terza Scuola. El "determinismo
psicolgico" remite al mundo de los "motivos" la explicacin de los actos "voluntarios", siendo el criterio que permite distinguir la imputabilidad de la inimputabilidad: imputable es el sujeto capaz de dejarse determinar por los motivos; quienes
240cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83.

^^^Tratado, cit., II, pg. 83.
242Sobre la Terza Scuola, vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pgs. 37 y
ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 185 y ss. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.A..
667_
no lo sean, no deban ser castigados con ninguna pena, aunque podran recibir
"medidas de seguridad"^^-^. De aqu resulta, tambin, el dualismo en orden a las consecuencias jurdicas: la admisin, junto a la "pena" por razn de la "culpabilidad"
(pues no se rompe con el principio de la responsabilidad moral), de la "medida de
seguridad", basada en la "peligrosidad" del sujeto. La pena solo puede imponerse a
los imputables, la medida, tambin a los inimputables.
2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros
E. CARNEVALE demuestra el eclecticismo caracterstico de la Terza Scuola en
todas sus tesis^'*^. As, basa la responsabilidad criminal en la salud del delincuente,
pero reconoce la necesidad de aplicar "medidas de seguridad" al no imputable.
Analiza el crimen desde un punto de vista "jurdico" y reconoce plena autonoma al
Derecho Criminal, si bien critica el excesivo tecnicismo jurdico y sugiere se consideren los aspectos sociolgicos y antropolgicos del fenmeno criminal. Proclama,
por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra
la criminalidad, pero rechaza, por otra parte, la concepcin lombrosiana del delincuente nato, proponiendo se distinga entre "causalidad" y "fatalidad".
B. ALIMENA sigue una orientacin semejante^"^^. Su "positivismo crtico" le
lleva a negar la posibilidad de que el Derecho Penal sea absorbido por la
Sociologa (como pretendiera FERRI) y, sin embargo, reconoce la conveniencia de
que el examen dogmtico del crimen sea complementado por la Sociologa, la
Estadstica, la Antropologa y la Psicologa. "A nosotros nos corresponde la tarea
-deca ALIMENA- de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y
sociolgica". Niega ALIMENA el libre albedro y, sin embargo, admite la distincin entre imputables e inimputables, segn se tenga o no aptitud para sentir la
coaccin psquica.
Los postulados de la Terza Scuola, fruto de una actitud de "compromiso" realista, pueden sintetizarse en las siguientes tesis :^'^^
1) Ntida distincin entre disciplinas jurdicas y disciplinas empricas, las primeras necesitadas de un mtodo lgico-abstracto y deductivo, las segundas de un
mtodo experimental, causal-explicativo.
243Cfr. ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 25.
^"^CARNEVALE fue el primer autor en referirse a una terza scuola: Una terza scuola di Diritto
Pnale in Italia (en. Rivista de discipline carcerarie, 1891). Una resea completa de la obra de CARNEVALE, en: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 140 y ss. (nota 37).
^'^ÂLIMENA, B., Note di un criminalista, Mdena, 1911 (obra que sintetiza el pensamiento del
autor).
246AS, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38; MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit., pgs. 29 y ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003),
captulo IX, 4.A.b).
668
2) Desde un punto de vista etiolgico, el delito se concibe como hecho complejo, como fenmeno social causado naturalmente y producto de factores tanto
endgenos como exgenos.
3) Rechazo de la "tipologa positivista" (del concepto de "delincuente nato" y
de las "clasificaciones" positivistas), aceptndose tan slo la existencia de delincuentes "ocasionales", "habituales" y "anormales".
4) Dualismo penal que permite conciliar el uso simultneo de consecuencias
jurdicas distintas: las "penas" y las "medidas" de seguridad. La Terza Scuola se
opone, por ello, al monismo de la Escuela Clsica (exclusivismo de la pena retributiva) y al monismo positivista (sustitucin de la pena por la medida).
5) Filosficamente, no opta por el determinismo radical del positivismo ni por
el libre albedro absoluto del clasicismo. Conserva la idea de la "responsabilidad
moral" como fundamento de la pena, y la de "temibilidad" o "peligrosidad", compatible con aqulla, que autoriza la imposicin de medidas de seguridad.
6) La finalidad de la pena no se agota en el castigo del culpable. Requiere,
tambin, su correccin y readaptacin social, objetivo que trasciende el mero afn
prevencionista o las metas defensistas y expiacionistas.
Tiene razn, por ello, JIMNEZ DE ASUA^'^^, cuanto sintetiza, as, el significado de la Terza Scuola:
"Acepta el principio de la defensa social, pero no entendida sta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario, y basa en ella el Derecho Penal, que tiene
como medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual y
dentro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno individual y social, as como la negacin del libre albedro, aproxima a sus
defensores a la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e
inimputables, les emparenta con la escuela clsica".
2.6.2.
La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Poltica
Criminaf^^
En 1888, PRINS, VAN HAMEL y VON LISZT fundan la Asociacin Internacional Criminalstica; asociacin que, desligada de la disputa o lucha de escuelas,
pretenda "subrayar para el criminalista la necesidad de investigaciones sociolgicas y antropolgicas", tomando "como tarea comn la investigacin cientfica del
crimen, de sus causas y de los medios para combatirlo"^'^^.
^^''Tratado, cit., II, pg. 85.

^'^^Sobre la Joven Escuela alemana de Poltica Criminal, vid. GPPINGER, H., Kriminologie, cit.
pgs. 25 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pgs. 173 y ss. (y resea bibliogrfica
all citada); MEZGER, E., Criminologa, cit., pgs. 237 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases
del Derecho Penal, cit., pgs. 216 y ss.; sobre la influencia de esta escuela en el pensamiento penal
espaol, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 108 y ss. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.B.
249vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 40; GPPINGER, H., Kriminologie,
cit., pg. 26.
669

Las directrices ms acusadas de la Joven Escuela o "Escuela Sociolgica" fueron250:
1) Sustitucin de los planteamientos filosficos de la Escuela Clsica por un

claro "pragmatismo", que presupone el anlisis y conocimiento de la realidad
social.
2) Contemplacin del delito como fenmeno natural y jurdico al mismo tiempo, compaginando el estudio emprico de sus causas y la elaboracin dogmtica del
mismo.
3) Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias
jurdicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la
pena y la medida de seguridad.
4) La "defensa social" se configura como fin prioritario de la Administracin
penal.
5) Eclecticismo filosfico en cuanto al problema del "libre albedro": se ignora ste, admitindose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impresin de libertad interna. El concepto de "estado peligroso" sustituye al de "responsabilidad moral".
A. PRINS expuso en 1910 su teora del "estado peligroso", siendo el primero en formular una teora autnoma de la "defensa social", de la que se hara eco
la propia ley belga de 1930 sobre anormales y habituales.
2.6.2.2. El pensamiento de F. VON LISZT

Pero la figura ms destacada fue F. VON LISZT, cuya leccin inaugural en
Marburgo (Programa de Marburgo, 1882) da nombre a la propia escuela, conocida
tambin como Escuela Sociolgica Alemana. F. VON LISZT adopta una postura
equidistante de los postulados clsicos y de los positivistas. Su teora de la criminalidad y sus propuestas metodolgicas y poltico-criminales responden a una actitud eclctica y realista de compromiso.
2.6.2.2.1.
Su teora criminolgica
En cuanto a la gnesis de la delincuencia, F. VON LISZT, siguiendo los "nuevos horizontes" de FERRI, discrepa tanto de las explicaciones antropobiolgicas
de LOMBROSO (teora del delincuente "nato")^^' como de las tesis "ambientales"
de TARDE ("todo el mundo es culpable excepto el delincuente"). Sugiere, por el
contrario, una comprensin pluridimensional del crimen que tiene en cuenta, como
250YJJ MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 216 y ss.
^^'F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, pg. 308: "No existe un homo delinquens",
Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pg. 224, nota 131. Sobre el problema, vid. F. VON LISZT, Aufsatze und
Vortrage, Berlin, 1905,1, pgs. 308 y ss.
670
factores crimingenos, la predisposicin individual y el medio o entorno^^^; "El

delito -dir VON LISZT- es el resultado de la idiosincrasia del infractor en el
momento del hecho y de las circunstancias externas que le rodean en ese preciso
instante"^^^; para F. VON LISZT, tres son las "causas" de la criminalidad: los
defectos de la personalidad, el dficit en los procesos de socializacin y la bancarrota de la justicia penal, fenmeno este ltimo sociopatolgico que coadyuva al
creciente incremento de las tasas del crimen y de la reincidencia^^"^. Esta tesis "plurifactorial" fue asumida por la propia Asociacin Internacional de Criminalstica
que fund VON LISZT, y determin, hasta la segunda guerra mundial, el pensamiento criminlogo en Europa (frmula "disposicin/medio ambiente") y en
Estados Unidos (concepciones "plurifactoriales") en cuanto a la descripcin y anlisis causal de la delincuencia.
La razn de su xito tal vez deba buscarse no ya en la ambigedad de todas
las frmulas de compromiso, sino en su practicabilidad, en su adecuacin a la
"praxis", en su "realismo"^^^. Pues si los datos criminolgicos no se obtienen
sobre una base multifactorial e interdisciplinaria, es fcil que descansen entonces
en otros mecanismos de "reduccin a la realidad" ajenos a los de la prctica poltico-jurdica.
2.6.2.2.2.
El eclecticismo metodolgico del autor
Pero el eclecticismo de F. VON LISZT es particularmente acusado en su concepcin metodolgica. En su Programa de Marburgo postul por una "Ciencia total
(totalizadora) del Derecho Penal", de la que deban formar parte la Antropologa
Criminal, la Psicologa Criminal y la Estadstica CriminaP^^; y una lucha preventiva y cientfica contra el delito, esto es, una accin eficaz que partiese del conocimiento emprico de sus "causas"^^^, sentando as las bases de la moderna Poltica
Criminal. En ello se distancia F VON LISZT del movimiento "reformista" de la
Ilustracin y de las concepciones "clsicas":
^^^"Ambas clases de tratamiento emprico del crimen, la biolgica y la sociolgica, no slo no se

hallan en abierta contradiccin una respecto a la otra, sino que se complementan recprocamente: slo
a travs de la conjuncin de ellas nos resulta posible una explicacin causal de la criminalidad" (F.
VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit. II, pgs. 234 y ss.).
253p YON LISZT, Das Verbrechen ais soziopathologische Erscheinung, en: Strafrechtliche
Ausatze und Vortrage, II, pg. 234 (el autor sigui la concepcin eclctica de FERRI). Vase, tambin,
de F. VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 260 ed., 1932 (Berln, Leipzig), pgs. 11 y 12.
^^"^Cfr. KAISER, G., en: Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., pg.
36 (planteamiento que no reproduce el autor en la obra: Kriminologie. Ein Lehrbuch, que normalmente
se cita, pgs. 24 y 25).
^^Âs, KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 25.
256p YON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., pgs. 126 a 179 (especialmente,
pg. 178).
^^'Vid., SCHMIDT, EB., Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gottingen,
1965 (30 ed.), pg. 364. Tambin: Mitteilungen der IKV (Comunicaciones de la Asociacin Intemacional de Criminalstica), 1889, 1.
671
"El siglo XVIII -afirmar F. VON LISZT- quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la Estadstica Criminal y en la
Antropologa Criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito ..."^^^.
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poldca Criminal en F. VON LISZT
Frente al reinado solitario del Derecho Penal, del mtodo deductivo y abstracto, de la lgica puramente represiva y de una concepcin liberal y abstencionista del
Estado ante el problema de la delincuencia, F. VON LISZT opuso la apertura del
Derecho al conocimiento criminolgico, la colaboracin de los mtodos naturales
en el marco de la Ciencia total del Derecho Penal y una poltica criminal cientfica
y preventiva que incidiera anticipada y eficazmente en las causas del fenmeno criminal de acuerdo con las premisas del nuevo Estado "intervencionista". Ahora bien,
a diferencia del positivismo naturalista italiano, F. VON LISZT no sugiri la sustitucin del Derecho Penal por la Criminologa (por la Antropologa, por la
Sociologa o por la Biologa Criminal); ni la de la pena por la medida de seguridad;
ni la de los derechos individuales del delincuente por los supremos derechos de la
sociedad. F. VON LISZT fue respetuoso para las conquistas del liberalismo, propugnando siempre la limitacin del poder punitivo del Estado, el sometimiento del
mismo a "barreras infranqueables"^^^. Y as dir:
"En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena como en nuestro actual
orden jurdico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser otra.
Pero precisamente porque tal Estado acentiia ms intensamente que nosotros hoy
los intereses de la colectividad ..., con mayor conciencia de sus objedvos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar
los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta donde puede llegar la merma de proteccin jurdica"^^^.
Por ello F. VON LISZT no subordina el Derecho Penal a las exigencias de la
Sociologa Criminal o de su ambiciosa Poltica Criminal, ni el mtodo jurdico, abstracto y deductivo, a los cientficos mtodos naturales, empricos: porque atribuye
al Derecho Penal una funcin de "garanta" del individuo y de "lmite infranqueable" de todo programa sociaF^'. No obstante, VON LISZT asume el pensamiento
"determinista" del positivismo (negacin del libre albedro); y precisamente porque
piensa que el ser humano no est exento de las leyes causales de la naturaleza,
sugiere la necesidad de una pena "finalista": de una pena que no sea mero castigo y
258F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., L, pg. 291, Cfr. MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 221, nota 123.
259vid. MIR PUIG, S., op. cit., pgs. 219 y ss.
260p YON LISZT, en: ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen
aufdie Grundbegrijfe des Strafrechts, en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II., pgs. 81 y ss.
Cfr. MIR PUIG, S., ibdem.
^^'El Derecho Penal, conforme al espritu garantista que conserva F. VON LISZT, sigue siendo la
"Magna Carta" del delincuente frente al Leviathan, la "barrera infranqueable de la Poltica Criminal".
Vid. ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pg. 80. Cfr. MIR
PUIG, S., op. cit., pg. 220.
^ .
672
que se ajuste mejor a la fase actual de evolucin biolgica de la especie humana,

tesis claramente influida por las concepciones evolucionistas^^^.
2.6.3,
Escuela de la Defensa Sociaf^^
La idea "defensista" surge ya en la Ilustracin, adquiriendo un auge considerable en el marco del "positivismo"^^'^. FERRI se refiri, por ejemplo, a la necesaria
salvaguarda social frente a los actos contrarios a las condiciones de la existencia individual y colectiva. Pero por "Defensa Social", en sentido estricto^^^, se entiende un
determinado "movimiento de poltica criminal", cuya primera formulacin programdca se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan despus F. GRAMTICA y M.
ANCEL, preocupado por articular una eficaz proteccin de la sociedad a travs de la
debida coordinacin de la Criminologa, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal.
Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurdicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Poltica Criminal de signo humanitario son tres de los postulados esenciales de la "Defensa Social"^^^, si bien cabe distinguir en sta diversas "etapas" y "orientaciones".
2.6.3.1.
Las tres etapas de la defensa social
La primera etapa viene representada por la obra de A. PRINS La Defensa Social

y las transformaciones del Derecho Penaf^^. La segunda se extiende entre las dos
guerras mundiales, y es el momento de la recepcin de las tesis "defensistas" por
las distintas legislaciones^^^. Por ltimo, la tercera etapa de la "Defensa Social"
arranca de las circunstancias excepcionales de la posguerra, y aunque tiene un cuerpo de doctrina comn, son muy marcadas tambin las diferencias que la separan de
momentos anteriores (suele hablarse de la "nueva" Defensa Social)^^^.
262cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 227. GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.B.a y b.
^^^Sobre la Defensa Social, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 148
y ss.; BERISTIN, A., Estructuracin ideolgica de la nueva defensa social, en: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1961, pgs. 410 y ss.; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introduction), pg.
35. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.C.
^^"^Sobre esta conexin con el positivismo, vid. MARC ANCEL, en: La Nueva Defensa Social,
Buenos Aires, 1961, pg. 33 (traduccin de Blasco y Garca).
^^^M. ANCEL advierte que la Defensa Social discrepa del positivismo criminolgico en cinco
extremos: 1) No admite el determinismo de este ltimo; 2) Desaprueba la rgida clasificacin o tipologa de delincuentes, reafirmando la unicidad de la personalidad humana; 3) Cree en la importancia
de los valores morales; 4) Pretende un equilibrio entre individuo y sociedad, reconociendo que sta
tiene deberes respecto al delincuente; 5) Sustituye el ciego "cientifismo" positivista por una flexible
orientacin poltico-criminal. M. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle, Pars, 1954, pgs. 57 y ss. y
101 y ss. Cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pg. 35.
266vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 y ss.
^^Â. PRINS, La dfense sociale et les transformations du Droit Penal, Bruxelles, 1910.
^^^Cfr. M. ANCEL, La nueva defensa social, cit., supra, nota 79, pgs. 72 y ss.
269cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 148 y 149.
673^
Desde un principio se marcaron dos tendencias muy definidas, encabezadas,

respectivamente, por F. GRAMTICA y M. ANCEL (esta lltima, mayoritaria).
2.6.3.2. El pensamiento radical de F. GRAMTICA
Para F. GRAMTICA, quien ya en 1945 fund el Centro Internacional de Estudios de la Defensa Social, sta significaba un sistema jurdico sustitutivo del sistema penal convencional. GRAMTICA neg, en efecto, la existencia de un derecho
a castigar a favor del Estado. A su juicio, lo que procede no es sancionar, sino
"socializar" al delincuente; no imponer "penas" en funcin del "delito" cometido,
sino aplicar "medidas" de defensa social, preventivas, educativas y curativas de
acuerdo con la "personalidad" de aqul (antisocialidad subjetiva)^^*^.
F. GRAMTICA tuvo ms influencia en Italia y en Francia que en Espaa,
probablemente porque sus tesis, muy radicales, ms que una determinada fundamentacin del castigo propugnaban su abolicin sustituyendo ste por tratamientos de carcter preventivo, curativo y educador. Proclive a los excesos del
positivismo naturalista^''^ GRAMTICA mantuvo que la labor socializadora
debe llevarse a cabo con medidas de defensa social, no con penas. Tales medidas
se adecuaran a la personalidad del sujeto -a su antisocialidad subjetiva- y no al
hecho cometido o al dao ocasionado por el mismo^'^^. En el Derecho Penal preventivo "sin pena" de GRAMTICA, las medidas de defensa social tendran
carcter indeterminado (se mantienen mientras persiste la peligrosidad del individuo) y podran ser sustituidas por otras medidas, modificadas o suprimidas en
el curso de la ejecucin segn como evolucionara la personalidad de aquel^^^.
2.6.3.3. La aportacin de M. ANCEL
MARC ANCEL, en su obra La Defensa Social nueva, un movimiento de poltica criminal humanista (1954), traza las pautas de lo que l mismo advierte no es
una escuela ms, ni una dogmtica innovadora, ni una doctrina penal, sino un
"movimiento de poltica criminal". Un movimiento preocupado no ya por el castigo del delincuente, sino por la proteccin eficaz de la comunidad, a travs de estrategias ante todo "extrapenales" que parten de un conocimiento cientfico de la personalidad de aqul y neutralizan su peligrosidad de forma individualizada y
humanitaria. Propugn M. ANCEL desjuridizar ciertas parcelas de la Ciencia Penal
en aras de una eficaz Poltica Criminal; pero no en el sentido positivista radical
(disolviendo aqulla en la Biologa, en la Antropologa o en la Sociologa
Criminal), sino en otro ms moderado: integrar la Defensa Social en un nuevo
Derecho Penal concebido no como fin en s mismo, sino como medio de lucha contra el crimen. El movimiento de la Defensa Social contempla al delincuente como
270Sobre F. GRAMTICA, vid. SAINZ CANTERO, J.A., ibdem.

^^'As, FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 397.
^^^Prncipios de defensa social, cit., pgs. 31 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 397.
^^^Principios de defensa social, cit., pgs. 285 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 397
y 398.
674
un miembro ms de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse,

ptica bien distinta a la adoptada por los ''clsicos'', que vieron en el criminal un
pecador llamado a expiar su falta; o por los positivistas, para quienes ste no era
sino un animal peligroso o un irresponsable condenado al crimen por su naturaleza.
Por ello, la vocacin humanista de la nueva Defensa Social reclama el tratamiento
resocializador del delincuente que proporcione a ste el sentido de su responsabilidad: que el hombre sea l mismo. Concepcin que comporta una finalidad "perfeccionar, partiendo de la personalidad del autor, y una accin "realista" dirigida a
"integrarle en una vida social libre y consciente". El "tratamiento resocializador",
basado en una completa investigacin biolgica, psicolgica y situacional del delincuente cientficamente dirigida, constituye para M. ANCEL no slo la expresin de
una nueva actitud ante el delincuente, sino tambin, y al propio tiempo, una actividad de defensa de la sociedad y de lucha de sta contra el crimen. Esa actitud de
respeto hacia la personalidad del delincuente, entendida como personalidad humana propia, nica e irremplazable, impidi, desde luego, que tales postulados defensistas incurrieran en los graves excesos a que tan proclive fue el positivismo criminolgicos^"^.
En todo caso, la aportacin ms significativa de la Defensa Social no se produce en el mbito "criminolgico", sino en el "penolgico" y en el "poltico-criminal".
RODRGUEZ MOURULLO, G.^^s ha mantenido que el movimiento de la
nueva defensa social muestra una especial ceguera para comprender el autntico
fundamento tico de la pena y su significado poltico. A su juicio, esta directriz
polticocriminal intenta, sin xito, construir un "Derecho Penal sin pena", un
Derecho Penal "preventivo" de pretensiones desmesuradas, que no es capaz de
precisar las fronteras para la intervencin estatal.
En un sentido semejante, JORGE BARREIRO, A?'^^ censura la imprecisin
y carencia de rigor cientfico de los postulados doctrinales de este movimiento;
su proximidad al Derecho Penal de autor; su incompatiblidad con los derechos
fundamentales del ciudadano de un Estado de Derecho democrtico y la proclividad del mismo a un Derecho Penal sin penas en el que el concepto de responsabilidad jurdica penal se diluye.
274Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 a 155. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX.C.
^^^Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pg. 769. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 397, nota 183.
^^^Consideraciones en tomo a la nueva defensa social, cit., pgs. 226 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 397, nota 183.
Captulo IX
LAS DIVERSAS ESCUELAS
Y ORIENTACIONES PENALES
(continuacin)
2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnicojurdica" y el "formalismo normativista"
El positivismo criminolgico naci como reaccin contra los excesos formalistas de los clsicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorsticos naturales, ideales, apartados del mundo emprico y real. Pero el positivismo
incurri, tambin, en otros tantos excesos, al tratar de reducir el Derecho a un captulo de la Sociologa Criminal explicando el delito, como hecho real, con el mtodo experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso, el "objeto" de
la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho Natural. En el
segundo, al mundo emprico, a la realidad metajurdica. La consecuencia, en ambos
enfoques, sera muy semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo^ El
abandono del Derecho Positivo y la falta de una metodologa apropiada a las caractersticas singulares de las ciencias jurdicas. Pues el clasicismo, en definitiva, construa sus brillantes sistemas con el mtodo propio de la Filosofa, y el positivismo
criminolgico equiparaba el Derecho a las ciencias de la naturaleza y aplicaba el
mtodo propio de stas: el mtodo experimental, el mtodo positivo.
Aunque la "lucha de escuelas" dio lugar a salidas de compromiso, que trataron de
conciliar ambos mtodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociolgica), el intento ms
acusado de fijar el objeto y mtodo de la Ciencia del Derecho frente a los excesos
citados, fue, en Italia, el "tecnicismo jurdico" y, en Alemania, la "direccin dogmtica", cuyos postulados extremos se mantienen por el denominado "formalismo normativista". En realidad, estamos ante una manifestacin ms del espritu positivista,
que opera una sutil metamorfosis en cuanto al objeto de la actividad jurdica. Dicho
de otro modo: el positivismo "cientfico" se convirti en positivismo "jurdico".
Como explica MUOZ CONDE: "Frente a la concepcin de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal era la Criminologa, la explicacin causal del
'As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 187.
676
delito en sus aspectos psicobiolgicos y sociales, surge otra tendencia enraizada

en la actividad jurdica tradicional, pero paradjicamente muy influenciada por
el positivismo. Esta tendencia consista en investigar los conceptos jurdicos
generales como hechos inmutables no sujetos a los cambios legislativos. El positivismo cientfico se convirti, as, en positivismo "jurdico", que buscaba en los
conceptos jurdicos fundamentales: herencia, contrato, delito, etc., aquellos
hechos inmutables y permanentes que, segn la corriente de la poca, deban servir de base a las actividades cientficas"^.
2.7.1.
La transformacin del positivismo cientfico en positivismo

y factores que influyeron en la misma
jurdico
El paso de un positivismo cientfico a un positivismo jurdico, que no es uniforme ni acompasado en los diversos pases, se vio muy favorecido por el impacto
de la Escuela Histrica y por el movimiento codificador.
La primera, -como afirma EB. SCHMIDT-^- al centrar su cometido en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la creacin, a partir de los mismos, del
sistema jurdico, terminara por convertir su historicismo de la primera etapa en un
mero anlisis intranormolgico ceido al tenor literal de los textos.
Paradjicamente, la Escuela Histrica, que haba nacido como reaccin contra el racionalismo ahistrico de la Escuela de la Exgesis y del iusnaturalismo,
colabor, con eficacia, al afianzamiento de un mtodo jurdico preocupado por el
rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas: pareca abocada a
un sociologismo jurdico y, sin embargo, engendrara un normativismo y un dogmatismo evidentes"^.
El movimiento codificador aport la necesaria materia prima; con la particularidad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho Positivo -que responda a las premisas liberales- cobrara an mayor inters como objeto de investigacin.
El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificacin poltica, las
fechas de sus Cdigos, el peso y la tradicin de la doctrina iusprivatista nacional y
los trminos en que transcurriera la "lucha de escuelas" sern factores especficos
que matizan el citado paso del positivismo "cientfico" al positivismo "jurdico".
Como afirma COING^, "desde el punto de vista histrico, el ms impresionante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo
es el desarrollo del Derecho Positivo hasta conseguir un sistema lgico cerrado de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, recoge a todos los dems. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir
^Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 108.

Êinfhrung, cit., pg. 303.
'^Cfr. HERNNDEZ GIL, A., Metodologa, cit. pg. 19.
^Fundamentos de la Filosofa del Derecho, cit., por MUOZ CONDE, F., pg. 269 y 279
(Introduccin, cit., pg. 109, nota 18).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN)
677^
de ese concepto central, mediante el aadido de caracteres positivos diversos

y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los conceptos particulares, puede
llegarse hasta los conceptos generales por abstraccin progresiva. La unidad
de todo el sistema se encuentra en esta conexin lgica y no en la valoracin
moral".
2.12. Coordenadas nacionales de la misma

Pero esta "transformacin" del positivismo cientfico en positivismo jurdico
presenta importantes matices diferenciales, en funcin de los factores y coordenadas nacionales. En Italia, la primera manifestacin del positivismo cientfico fue el
avasallador positivismo "naturalista". Este, al reclamar como objeto de la actividad
jurdica la realidad emprica -el delito como fenmeno real- "demoli sin edificar"^. Lo que explica el abandono de la elaboracin del Derecho Positivo en la
ciencia penal italiana, en comparacin con su propia doctrina iusprivatista, que ya
haba plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultural positivista de la segunda mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo "cientfico", efectivamente, se
transform en positivismo "jurdico" con la denominada direccin "tcnico jurdica", en la que tuvo una influencia decisiva el "formalismo normativista" alemn.
Esto es, no la "dogmtica alemana", sino una concreta direccin de la misma: el
formalismo positivista^. Pero dicha transformacin fue tarda, producindose en la
primera dcada del antepasado siglo. Y no consisti, simplemente, en un cambio
del "objeto" de la actividad cientfica (ahora el Derecho Positivo, en lugar del delito como concepto "ideal" -de los clsicos- o "real" -de los positivistas criminlogos-), sino en algo ms: el rechazo de toda interferencia filosfica procedente de
la realidad emprica. Pues lo que caracteriza ms al positivismo cientfico que aqu
subyace es una tpica actitud mental de aislamiento de un determinado sector respecto a la realidad^.
En la Ciencia Penal Alemana, sin embargo, ya se vena utilizando el mtodo
"dogmtico", cuando a mediados del siglo XIX el positivismo, como movimiento
cultural, invade la teora de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo "naturalsdco", paralelo a la Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusivamente como hecho "real", perteneciente al mundo emprico, ni que reclamase para
su estudio el mismo mtodo de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la primera manifestacin del positivismo, es el positivismo "jurdico". Y, sin embargo,
positivismo jurdico, en sentido estricto, no signific -en los aos 70- el estudio de
un nico objeto: el Derecho Positivo (pues sto se vena haciendo ya en Alemania
desde principios del siglo XIX), sino la prohibicin de enunciar por el jurista juicios de valor o referencias a la realidad metajurdica^.
Âs, STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 125.

Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 190.
^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51 y ss.
^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 155.
678
Hay que contraponer, por tanto, "dogmtica" -como gnero- y "positivismo

jurdico", como especie. Porque en la ciencia penal alemana existieron otras
muchas direcciones "dogmticas", que tomaron como objeto de la ciencia penal
el Derecho Positivo, y que, sin embargo, no se orientaron en el sentido de un
positivismo jurdico. El positivismo jurdico que aqu interesa resaltar -porque
sus afinidades metodolgicas permiten un estudio conjunto del mismo con el tecnicismo jurdico italiano- fue el formalismo positivista o normativista. Por ello,
entiendo no se pueden ni deben equiparar, sin ms, el mtodo tcnico jurdico y
el mtodo dogmtico, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes
nacionales de un mismo fenmeno'^.
Me referir, por tanto, a los dos autores que representan ambas orientaciones:
ROCCO y BINDING.
2.7.2.1.
La direccin tcnico-jurdica y el pensamiento de A. ROCCO
Las concepciones metodolgicas de A. ROCCO se encuentran formuladas en su

conocido discurso de Sassari, pronunciado el 15 de enero de 1910:11 problema e il
mtodo della scienza del Diritto Penale^K Comienza ROCCO con una crtica de las
ideas vigentes sobre el mtodo, tanto de las del clasicismo como de las del positivismo criminolgico, y los excesos de unas y otras.
"Por momentos -arma ROCCO- todava se navega en pleno Derecho
Natural o racional o ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados
an de Metafsica y de Escolstica; por momentos, en cambio, se detiene uno en
medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que, puestos al servicio
de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman
para su estudio; por momentos se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos, psicolgicos o sociales que, cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la
investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de
la crtica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crtica
que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra lmites, que a
menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde
su base casi todo el Derecho constituido"'^.
Para ROCCO, la nica salida vlida es la delimitacin del genuino "objeto" de
la Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelacin del
"mtodo" y el "objeto", la aplicacin a dicho "objeto" del "mtodo" adecuado.
El "objeto" ser -segn el autor- el Derecho Positivo, ya que solo ste puede
ser el objeto adecuado para una Ciencia Jurdica, y, adems, porque no es lcito trascender los lmites de la "experiencia" dentro de los que opera el "saber humano" y,
por tanto, tambin, el saber "jurdico". El "mtodo" ajustado a este objeto, lo ser
el "tcnico jurdico".
'Ên este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 28. Cfr., MIR PUIG, S.
Introduccin a las bases, cit., pg. 191, nota 47.
"Publicado en la Rivista di Diritto e Procedura pnale, 1910, pgs. 467 y ss. y 571 y ss.
'2R0CC0, A., Opere Giuridiche, III, pg. 266.
679
Sus palabras son clarificadoras y expresivas: "Mantenerse firmes, religiosa y

escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho ... Hablo, tan solo, del derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica, reduciendo aqulla, principalmente por no
decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho
Privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y las penas, a un estudio, en suma, general y especial del delito bajo el aspecto jurdico, como hechos
y fenmenos regulados por el ordenamiento jurdico positivo. Y esta direccin
llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin posible en una ciencia precisamente jurdica y, por aadidura, de carcter especial -como es aqulla que lleva
el nombre de ciencia del Derecho Penal- y la nica de la que puede esperarse una
reconstruccin orgnica de la debilitada compaginacin cientfica del Derecho
Penal"3.
El trasfondo positivista que subyace a la metodologa de ROCCO, concibiendo
el Derecho Positivo como 'Jacturn\ parece evidente en este pasaje. No ya porque
el nico "objeto" de la Ciencia Jurdica es el Derecho Positivo, sino, sobre todo,
porque propugna una contemplacin estrictamente jurdica del mismo, rechazando
toda valoracin metafsica, iusnaturalstica o emprica que pueda enturbiar la naturaleza "jurdica" de la Ciencia del Derecho y el mtodo "jurdico" que sta reclama.
Como dice BETTIOL^"^, "la desconfianza ... frente a toda discusin planteada
ms all de la experiencia sensible, que para Rocco es el Derecho Positivo, no es en
sustancia diversa a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI
o de uno refinado como GRISPIGNI... Estamos en el mismo plano, no slo en las
premisas, sino tambin en el mtodo de investigacin".
Para ROCCO, el mtodo tcnico-jurdico consta de tres fases: la fase exegtica,
la sistemtica y la crtica. Las dos primeras descubren como ''es" el Derecho
Positivo, la ltima, como ''debiera sef\ Su positivismo, por tanto, puede calificarse de "moderado"'^, ya que admite la "crtica" o "valoracin" como cometido de la
ciencia del Derecho, si bien solo en un momento posterior al de la "elaboracin" del
Derecho Positivo.
Esto le distingue del positivismo extremo, para el que las valoraciones son
ajenas a la actividad "cientfica" del jurista; y de la posterior filosofa de los valores, para la que la esencia de la realidad jurdica es su orientacin al mundo de
los valores, no siendo la funcin valorativa algo extemo y posterior a la actividad
"cientfica" del jurista^^.
La primera fase -la exegtica- persigue la obtencin de los datos empricos, a los
que despus se aplicar el mtodo inductivo-deductivo, a fin de averiguar el sentido
del Derecho Positivo. En esta fase interpretativa juega un papel decisivo el bien o
inters que la norma tutela (interpretacin "teleolgica"), nico modo, segn
ROCCO, de evitar los excesos de una contemplacin formalista de la ley, basada
'^ROCCO, A., Opere, cit., IIL, pgs. 274 y ss.

^^Diritto Pnale, pg. 52 (1973).
'^"Versin moderada", ajuicio de MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 195, nota 59.
'Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 195 y 196.
680
exclusivamente en su estructura extema. La segunda fase es la "dogmtica", o mejor,

la "sistemtica". En ella, partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se elabora el sistema. El procedimiento a seguir es el de la "sntesis", mientras en la fase
anterior era el "analtico". Se captan las distintas partes de una institucin y se reestmcturan y coordinan con la sola ayuda de la lgica. Aplicndose el mtodo "inductivo" se concluye en unos "dogmas" y en un sistema, de los que se podrn "deducir"
consecuencias relevantes para la aplicacin de la ley. Son, pues, los dos momentos
-el inductivo y el deductivo- que caracterizan el mtodo de las ciencias naturales.
Se ha discutido mucho sobre el "formalismo" del tecnicismo jurdico. Frente a
este reproche muy generalizado suele advitirse que ROCCO trat de evitarlo y que es
ajeno a su constmccin. Se recuerda, en este sentido, que ROCCO conceba el Derecho como una "superestmctura de fenmenos humanos y sociales" que subyacen a
l, cuyo conocimiento cientfico exige el de tales fenmenos^^, as como el de la finalidad y funcin social de la institucin correspondiente. Que ROCCO propugn siempre una elaboracin "realista" del Derecho Positivo, acorde con las necesidades de la
prctica. Y que advirti sobre el necesario equilibrio y armona entre las tres fases -la
exegtica, la dogmtica y la crtica- del mtodo tcnico jurdico^^. No puede olvidarse, sin embargo, la notoria influencia de BINDING en ROCCO. Ni la clara oposicin de este autor a las orientaciones neocrticas y neokantianas de la dogmtica alemana (que implicaban ms que una mera "correccin interna del positivismo").
2.7.2.2.
La aportacin de BINDING
Ms importancia tiene an la aportacin de BINDING, el ltimo representante

del "liberalismo"^^, cuya obra: Die Normen und ihre bertretung, significa en la
Ciencia del Derecho el punto ms elevado del positivismo^^. Interesa, tambin, por
la influencia que ejerci sobre el "tecnicismo jurdico" italiano, segn se ha indicado, sin que sea obstculo para ello que la obra en la que aborda, de forma especfica, el problema del mtodo: el prlogo al Grundriss des Deutschen Strafrechts^\ es
tres aos posterior al discurso de Sassari de ROCCO.
BINDING dedica su obra al exclusivo estudio del Derecho Positivo y se siente
orgulloso de ello.
En su Handbuch afirma expresamente: "Es una obra de la Ciencia del
Derecho Positivo ... De la dependencia de mi investigacin y sus resultados del
material objeto de mi consideracin (el Derecho Positivo) me siento orgulloso '^^.
'^ROCCO, A., II problema e il mtodo, cit., pg. 225.

'Âs, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho penal, cit., pg. 95.
*^Pero el "liberalismo" de BINDING es claramente conservador, bien distinto del "liberalismo" de
FEUERBACH o del de F. v. LISZT. Por eso, AMELUNG afirma, grficamente, que BINDING es un
liberal de "derechas" y F.v.LISZT, un liberal "de izquierdas" {Rechtsgterschutz und Schutz der
Gesellschaft, Frankfurt, 1972, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 220, nota 121).
20AS, S C H M I D T , Eb., Einfhrung, cit., pg. 307.
^^Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T., 8^ Ed., Leipzig, 1913

22Cfr., SCHMIDT, EB., Einfhrung, cit., pg. 309.
681
Pero sto no es suficiente para caracterizar la aportacin de BINDING, pues

-como es sabido- la polmica de las escuelas en Alemania, desde FEUERBACH,
fundador de la Ciencia Penal, dej siempre a salvo el objeto de la actividad jurdica: el Derecho Positivo, discrepando, exclusivamente, respecto a la naturaleza y
clase de los criterios y valoraciones extrajurdicos a los que caba apelar para la elaboracin de aqul: ideales, racionales, histricos, etc.^^. No es privativo de BINDING el haber escogido el Derecho Positivo como nico objeto de toda actividad
jurdica y cientfica. El positivismo de BINDING -que es el positivismo que triunf en Alemania en la dcada de los setenta del antepasado siglo- se caracteriz, ante
todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo o referencia a la realidad
metajurdica en la tarea dogmtica; el Derecho Positivo se estudia en s mismo,
separado del resto de la realidad, aislado de sta, como si fuera una realidad independiente. Con lo que termina por convertirse en un formalismo normativista, que
se ocupa exclusivamente la norma, desentendindose el jurista de lo social y de lo
valorativo. En un mimetismo fiel a los mtodos propios de las ciencias de la naturaleza, se busca solo la ligazn formal de los conceptos jurdico-positivos, sobre
cuya base, por induccin, se construye el sistema; pudindose, despus, clasificar
dentro de ste, los nuevos conceptos, y obtener las lgicas consecuencias por va
deductiva, cerrndose as el ciclo: induccin-deduccin, que caracteriza a todos los
mtodos de las ciencias experimentales^'^.
El ius puniendi se entiende por BINDING, tambin, desde una perspectiva formal: es uno de los dos polos subjetivos creados por la norma.
ARMIN KAUFMANN resume magistralmente la concepcin de la pena de
BINDING en estos trminos: "El derecho subjetivo de coaccin, surgido mediante
esta transformacin (el derecho subjetivo del Estado a la pena no es ms que el derecho a la obediencia transformado por la desobediencia que entraa el delito) exige
el sometimiento del culpable al poder jurdico que no respet, como represalia por
la violacin jurdica irreparable cometida. El derecho de sumisin se ha transformado en un derecho a la conservacin del seoro del Derecho. La finalidad de la
pena es, pues, la represalia por la violacin jurdica cometida, o, como lo formula
BINDING, la conservacin del seoro del Derecho, a travs del doblegamiento del
criminal bajo la coaccin jurdica^^.
BINDING prescinde de objetivos "secundarios" de la pena, como, por ejemplo,
el de la prevencin especial, porque el Derecho Positivo -y la teora de las normasconfirman que el objetivo fundamental de la pena pblica puede ser slo uno: "la
conservacin del seoro del Derecho sobre los culpables, segn la medida de la
culpabilidad"26.
BINDING permaneci aferrado a una concepcin formalista, "normolgica",
hasta el punto de que, en la polmica con LISZT y, en general, con los autores que
propugnaban la aproximacin de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad empri-
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases,

^"Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases,
^^Cfr., KAUFMANN, A., Teora de las normas,
^^Cfr., KAUFMANN, A., Teora de las normas,
cit., pg. 209.

cit., pg. 210.
cit., pgs. 20 y ss.
cit., pgs. 22 y ss.
682
ca (y, en concreto, de la teora de la pena), calific de "nihilismo jurdico" a quienes seguan las modernas concepciones de la pena "final"^^.
No puede desconocerse, sin embargo, que la concepcin retribucionista de la
pena en BINDING, responde claramente a las premisas liberales que sustentan
todo su pensamiento. Porque, a su juicio, solo una pena ajustada a la gravedad
del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalizacin
del delincuente por la sociedad -denunciada ya por KANT^^- y permite reafirmar el Derecho Penal del "hecho" por oposicin al Derecho penal del "autor",
centrado en la idea de la peligrosidad.
Se ha discutido mucho respecto al "formasmo" de BINDING, tema que hay
que abordar de la mano de su teora del orden y de la interpretacin "objetiva", teora esta que le aproxima ms al "racionalismo" que al "positivismo" propio de las
teoras "subjetivas" de la interpretacin^^. BINDING procur siempre no ser esclavo de la letra de la ley, sino buscar su "espritu", su "razn objetiva": la "voluntad
del Derecho", que, "ha encontrado su expresin en una proposicin jurdica como
miembro de todo el sistema jurdico"^^.
BINDING contrapone claramente la interpretacin "jurdica" y la "filolgicohistrica": pues, mientras esta ltima tiende a descubrir en las palabras el sentido
que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretacin jurdica es esclarecer el
sentido de la ley como un todo de sentido objetivo, como un organismo espirituaP^.
La ley es ms razonable que sus autores y, una vez promulgada, responde -por as
decirlo- de s misma.
El Derecho, para los autores que parten de una concepcin "objetiva" de la
interpretacin, no es un producto arbitrario de la voluntad histrica del legislador
concreto, sino un orden, un orden que responde a principios inmanentes que han
de servir de base a toda labor interpretativa. El Derecho -a pesar de ser "positivo"- es, sin embargo, por su esencia, un orden "razonable", un "poder objetivo"^^. Por ello, aade LARENZ, estos autores entienden la "razonabilidad de la
ley" -y de ah su incipiente abandono de la jurisprudencia de los conceptos- no
slo en un sentido "formal", como mera conexin lgica de los conceptos, sino,
al mismo tiempo, en un sentido "material", como la "razonabilidad de los fines",
es decir, como "teleologa inmanente"^^.
Sera errneo, sin embargo, deducir del postulado de la "razonabilidad" del
Derecho, y de la "interpretacin objetiva" de la norma que BINDING se apart de su
inicial "formalismo normativista", aproximndose a una "jurisprudencia de los intereses", o a una postura semejante a la de IHERING, quien, tambin apel a los "fines
de la norma". Porque lo cierto es que quienes propugnaron, con BINDING, una teo-
^^BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., pg. XIX.

28BINDING, K., Grundriss, cit., pg. 208.
29Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 47.
3'As, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 48.
^^BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, I, pg. 455, cit., por LARENZ, K., Metodologa, cit.,
pg. 48.
683^
ra "objetiva" de la interpretacin, pensaban en los "fines objetivos del Derecho" y

no en los "fines empricos" del legislador o de las fuerzas sociales, razn por la que
creyeron perfectamente compatibles la adopcin, como punto de partida, de los
"fines de la norma", por un lado, y la del "mtodo de la jurisprudencia de conceptos", de otro; el mtodo "teleolgico" y la deduccin- lgico-conceptuaP'*.
La explicacin de LARENZ parece convincente: "IHERING y la jurisprudencia de los intereses entendan por los fines que hay que considerar los fines empricos del legislador o de las fuerzas sociales que se hallaban detrs de l, es decir, los
intereses o factores causales reales; BINDIG y KHLER, por el contrario, entendan los fines objetivos del Derecho, es decir, aquellos fines que vienen exigidos por
la razonabilidad intema de Derecho. Presuponan que los conceptos jurdicos hallados por la Ciencia del Derecho estaban conformes con estos fines objetivos del
Derecho y que, por tanto, eran apropiados para la aprehensin de stos. La cuestin
de la peculiaridad lgica de un pensamiento "teleolgico" no fue planteada. De este
modo, qued reservada a la resurgente direccin emprica, preparada por el IHERING posterior, la crtica al pensamiento puramente lgico-formal de la llamada
jurisprudencia de los conceptos. Esta direccin creci en un terreno bien distinto al
de la Ciencia del Derecho -por regla general "racionalista"- y con los ropajes del
historicismo del siglo XIX la cual, sin confesarlo, haba conservado algo del modo
de pensar "iusnaturalista", al intentar considerar y concebir al Derecho Positivo
como un "organismo razonable". Esta nueva direccin espiritualista, que se esforz en liquidar radicalmente todos los residuos iusnaturahstas, fue el positivismo^^".
2.8.
La reaccin contra el positivismo jurdico de la Ciencia Penal del siglo XX
La ciencia penal del siglo XX se ha caracterizado por la adopcin de nuevos principios, derivados del renacimiento filosfico que sigui al positivismo. Pero, una vez
reducidas las diferencias entre las diversas escuelas, en cuanto al fundamento de la
pena y de la responsabilidad, subsiste la polmica centrada en el "mtodo"^^. Factor
comn de las nuevas directrices es el intento de superar el estrecho marco que impona la concepcin positivista y su mtodo, incapaz de una comprensin "total" de la
realidad en sus muchas dimensiones. Se trata de superar el "formalismo" en que
haba incurrido el positivismo "jurdico", procurando fundamentar autnomamente
el carcter cientfico de la actividad jurdica -por razn de su propio "objeto" o de su
"mtodo"- y de dar un sentido "material" a la propia norma jurdica.
2.8.1.
Neokantismo (mtodo teleolgico), finalismo (ontologicismo)

de Kiel (irracionalismo): tres respuestas
antiformalistas
y Escuela
De las muchas directrices destacar tres de ellas por su significacin metodolgica y particular incidencia en la Ciencia Penal. En primer lugar, el neokantismo;
34Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 49 y 50.

^^Metodologa, cit., pg. 50.
36ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 28.
684
en segundo lugar, el finalismo; y, por ltimo, la Escuela de Kiel; o, dicho de otro

modo, el mtodo teleolgico, el ontologismo y el mtodo intuitivo (irracionalismo).
El positivismo naturalista result impracticable en el Derecho Penal, si bien produjo excelentes frutos fuera de ste: en la Criminologa, dando lugar a esta disciplina. El positivismo jurdico -que consideraba la "ley" como un puro 'Jacturr'reafirm la sustantividad jurdica de la funcin penal, rindiendo homenaje a la seguridad jurdica y llevando a extremos de precisin hasta entonces desconocida el anlisis sistemtico del delito. Pero adoleci de un excesivo "formalismo", de sutilezas,
de abstraccin, que separaron el Derecho de la realidad, tal vez por el acusado
mimetismo de las tcnicas iusprivativas ^^. Su mtodo se dijo que era un mtodo de
"inversin"^^, y de su proceder lgico: que era arbitrario^^.
Como deca, grficamente, SCHMIDT: "del caos se levanta un cosmos, de la
revuelta masa una grandiosa obra de arte; el palacio encantado del Derecho"^^.
Por ello, segn afirma LARENZ'^^ el movimiento iusfilosfico de comienzos
del pasado siglo se caracteriza, ante todo, por el abandono del positivismo.
Pero al abandono del positivismo en el mbito de la Filosofa general se aaden
razones especficas en el campo penal, razones que, sin duda, explican por qu se
super el positivismo antes en la Ciencia Penal que en aqulla. Me refiero a la insuficiencia del esquema positivista-naturalista con el que la denominada "etapa clsica""^^ de aquel examinaba el delito.
En efecto, las tres categoras fundamentales del delito: accin, antijuricidad
y culpabilidad, le describan de forma insatisfactoria. La "accin", en el esquema positivista, se conceba como movimiento corporal que produca una determinada modificacin en el mundo extemo. Concepcin "naturalista" que no
poda explicar, por ejemplo, la omisin, pues la esencia de sta no es "naturalista", sino "normativa": omitir no significa: "no hacer", sino no hacer lo que el
ordenamiento "esperaba" que se hubiera hecho; la omisin implica una referencia a la "accin esperada", una valoracin desde la ley. Lo mismo suceda con la
"antijuricidad", a la que se privaba de todo significado "valorativo" (desvalorativo) en el esquema positivista. La "antijuricidad" expresara, slo una relacin
"lgica" de contradiccin entre el hecho sucedido y el ordenamiento, pero sin
carga de desvalor alguna, neutra (concepcin formal). Incluso cuando, posteriormente, se admite la concepcin "material" de la antijuricidad, con la inclusin
del concepto del "bien jurdico", poco cambia, porque el "bien jurdico" se
entiende en trminos naturalsticos -inters de la vida que deba constatarse
empricamente (LISZT)- y la antijuricidad pasa a ser el peligro o lesin del bien
jurdico, en el sentido de: "causacin" de un peligro o de una lesin, sto es: en
el sentido naturalstico. De este modo, no se podran comprender, por ejemplo,
los elementos subjetivos del injusto, pues si lo decisivo era la lesin del bien jur-
3ÂNTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 28.

38Cfr., DE CATRO, R, Derecho Civil, cit., P.G., pg. 500.
39AS, R M E L I N , Cfr., DE CASTRO, F, Derecho Civil, cit., pg. 500, nota 1.
40Cfr., DE CASTRO, F., Derecho Civil, cit., pg. 500, nota 2.
"^^Metodologa, cit., pg. 98.
42Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 154 y ss.
685^
dico, sta deba reputarse independiente de tales elementos; y, en consecuencia,

habra que estimar antijurdica toda accin contraria a aqul, aunque no concurriese el especial nimo requerido por la ley. Finalmente, el esquema positivista
incurri en un notorio "psicologicismo", al configurar la "culpabilidad", ya que
sta apareca como "nexo psicolgico" entre el autor y el hecho antijurdico (teora psicolgica) y el dolo y la culpa como sus "especies". Esta concepcin "subjetivo-descriptiva" de la culpabilidad (a la culpabilidad -se pensaba en la mencionada etapa clsica- pertenece todo lo que haga "referencia" al plano subjetivo
y permita describir la relacin psicolgica entre el sujeto y su accin antijurdica) no permita explicar la "imputabilidad", ni las "causas de exclusin de la culpabilidad", que no afectan a la relacin psicolgica mencionada; ni expHca la
propia "imprudencia" -concepto, por fuerza, normativo- o la culpa "inconsciente", donde falta necesariamente toda relacin espiritual entre autor y hecho.
En resumen, pues, el sistema de la denominada etapa "clsica" responde a pautas positivistas; se distingui, tajantemente, entre la "accin" -concepto entendido
en sentido naturalstico, el "tipo", configurado en trminos objetivo-descriptivos, la
esfera objetivo- normativa de la antijuricidad y el concepto subjetivo-descriptivo de
la culpa. Se busc, ante todo, seguridad jurdica, a travs de una construccin objetivo-formal, pero esta construccin no era satisfactoria, ni siquiera con la introduccin por LISZT de la idea de "fin", por su naturalismo^^.
2.8.2.
El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo

"clsico^' de la teora jurdica el delito
El abandono de la actitud positivista se produjo antes en el campo penal que en

el Derecho privado. En ste, subsista an despus de la Segunda Guerra Mundial,
habiendo sido suficiente el giro hacia la realidad emprica que posibilit la "jurisprudencia de los intereses". Fue necesario esperar el cambio de las condiciones econmico-sociales (segunda postguerra) para que el positivismo entrara en una crisis
irreversible^"^. En el campo penal, sin embargo, ya en los aos veinte del pasado
siglo, se oper el mencionado cambio.
La razn, segn LARENZ"*^, debe buscarse en la influencia que ejerci en la
Ciencia Penal el pensamiento de los neokantianos y fenomenlogos, algunos de
cuyos ms preclaros representantes eran penalistas, mientras que en el Derecho
privado tales movimientos iusfilosficos tuvieron menor incidencia en las primeras dcadas del siglo XX -por de pronto, hasta finales de la primera contienda- por estar aqul an sometido al impacto codificador, a la fe ciega en el perfeccionismo de la ley, a la doctrina avasalladora de IHERING y a la
"jurisprudencia de los conceptos", que fue suficiente para resolver los problemas
prcticos del Derecho.
Para el estrecho concepto positivista de "ciencia", la actividad jurdica si quera
merecer tal calificacin, tendra que investigar procesos causales, con mtodos
"^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 231.
^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 99, nota 4.
686
empricos, o limitarse, como la lgica y la matemtica, a una teora de las formas.

Frente a este punto de partida, se alzaron dos concepciones: la historcista - a la que
no me voy a referir- de DILTHEY y la neokantiana. Ambas superaban el concepto
positivista de ciencia, atribuyendo tal carcter a la del Derecho, si bien por procedimientos distintos: DILTHEY, invocando el particular "objeto" de esta ltima,
frente al objeto de las ciencias naturales; los neokantianos, resaltando la autonoma
e independencia del "mtodo" de unas y otras"^^.
2.9.
2.9.1.
El neokantsmo
Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela
Sudoccidental. Coincidencias y divergencias
El neokantismo, sigui dos direcciones fundamentales: la de la Escuela de Marburgo, de escasa repercusin en la Ciencia Penal, y la de la Escuela Sudoccidental. El
representante ms caracterizado de la primera, desde el punto de vista metodolgico,
fue STAMMLER. De la segunda, LASK, RADBRUCH y SAUER.
La diferencia entre una y otra reside en lo siguiente: STAMMLER se propuso
exponer la estructura formal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras la
Escuela Sudoccidental procur llenar de contenido valorativo dichas estructuras formales. Lo explica claramente el propio RADBRUCH: la teora del "derecho justo"
de STAMMLER "es slo un mtodo que no desarrolla ningiin sistema de Filosofa
de Derecho ... Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter
puramente formal. As, es menos una Filosofa jurdica, que una lgica de la
Filosofa del Derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa
del Derecho, una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn
para toda filosofa del Derecho posible, pero todava no el edificio mismo ..."'^^.
Coinciden la Escuela de Marburgo y la Sudoccidental en dos extremos bsicos,
caractersticos del neokantismo: en la teora del conocimiento, a travs de la distincin entre "materia" y "forma"; y en el modo de trazar la diferencia entre las ciencias naturales y las del espritu: concretamente, no en la particularidad del "objeto"
de unas y otras, sino en las "formas" a priori, que condicionan la estructura lgica
de sus respectivos modos de conocimiento"^^. En una palabra: no por razn del
"objeto", sino del "mtodo".
STAMMLER, con quien comienza el movimiento de renovacin de la filosofa
alemana a principios del pasado siglo, pretendi "explicar la dogmtica jurdica
como ciencia e impedir que se le reproche que, cientficamente, carece de valor".
Siguiendo la teora del conocimiento de KANT, distingue STAMMLER la "mate-
"^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 232 y ss.
"^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 236, citando a RADBRUCH, Filosofa
del Derecho, Madrid, 1959, pg. 37, cit.
"^Âs, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 98; en igual sentido: SILVA SNCHEZ, JM\,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 55 a 57.
687^
ra" de la "forma", y, sobre todo, las ciencias "causales" (las "naturales") y las ciencias "finales" (la del Derecho, por ejemplo): en las primeras, los fenmenos se ordenan con arreglo a la relacin "causa-efecto"; en las segundas, a la de "medio-fin".
Esta distincin permitira fundamentar la independencia metdica de la Ciencia del
Derecho, ajustada a las relaciones de "medio-fin- de las que sta se ocupa.
Como expone LARENZ, la significacin metodolgica del pensamiento de
STAMMLER se puede resumir en dos ideas: "La primera es la de la independencia de la Ciencia del Derecho frente a la ciencia natural; independencia fundamentada en que la ciencia dogmtica del Derecho no pregunta por las "causas", sino
por los "fines" y por el sentido de una proposicin jurdica o de una institucin. La
segunda idea, an ms importante, es la de que reside en la esencia del Derecho
ordenar y clasificar conforme a un criterio superior, la multitud de fines, siempre
limitados y a veces en contradiccin, que son posibles en una situacin dada. Esta
idea hace posible la superacin del positivismo ...^^.
Pero que la ciencia del Derecho sea una ciencia "final" y no "causal", no quiere
decir que STAMMLER haga derivar todas sus consecuencias metodolgicas de la cualidad inherente a la "materia" de unas y otras ciencias; pues participando de las premisas "neokantianas" -contrapuestas a todo "ontologismo"- es la "forma" (las categoras
apriorsticas del entendimiento) la que determina a la "materia", y no a la inversa^^.
2.9.2. La Escuela Sudoccidental
La Escuela Sudoccidental alemana, sin embargo, s tuvo gran repercusin en el
mbito penal, dando lugar incluso a una nueva sistemtica en la teora del delito^ ^
Si la Escuela de Marburgo estaba representada, en la filosofa general, por
COHN; y, en la metodologa jurdica por STAMMLER, la Escuela Sudoccidental
lo est, en el mbito general, por WINDELBAND y RICKERT, entre otros.
2.9.2.1. La aportacin de RICKERT
La preocupacin fundamental de RICKERT fue examinar las bases tericocognoscitivas y metodolgicas de las ciencias "histricas", primero; y, posteriormente, de las ciencias de la "cultura", devolvindoles su propia conciencia metdica, frente al estrecho concepto positivista de "ciencia", que resulta insatisfactorio no
slo para la ciencia del Derecho, sino para todas las denominadas "ciencias del espritu": filologa, historia del arte, de la filosofa y de la literatura, etc.^^.
En RICKERT encontramos ya las dos caractersticas metodolgicas que, segn
JESCHECK^^, acompaan la sistemtica penal de la llamada etapa "neoclsica", de
^^LARENZ, K., Metodologa, pg. 100 y ss.

^Ên este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 236.
^'La denominada por JESCHECK, H.H., "neoclsica" (Lehrbuch, cit., pgs. 156 y ss.).
52Vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 107 y 108.
"LEHRBUCH, cit., pgs. 156 y ss.
inspiracin "neokantiana": el conocimiento "individualizado" de los hechos, y la

referencia de stos a "valores". En efecto, RICKERT fundamenta la distincin entre
ciencias "naturales" y "culturales" - y la necesidad, por tanto, de mtodos adecuados al objeto y caractersticas de cada una de ellas- en dos criterios; el primero
"lgico" o "formal", relativo al modo o proceso de formacin de sus respectivos
conceptos: un procedimiento "generalizador", en las ciencias naturales, frente a un
conocimiento "individualizador", en las culturales; el segundo criterio, "material",
la referencia a "valores": las ciencias "naturales" o causales estn libres de toda
referencia a valores, las ciencias "culturales" estn orientadas a valores (no es que
sean "valorativas", sino que estn "orientadas" o "referidas" a valores).
El proceso de formacin de los conceptos en unas y otras ciencias es examinado por RICKERT en su: Die Grenzen der
naturwissenschaftlichen
Begrijfsbildung, aparecida en 1902. Segn el autor, las ciencias naturales proceden mediante un mecanismo de "simplificacin" de la realidad dada, captante los
conceptos generales que convienen al mayor nmero de fenmenos particulares;
abstrayendo las pocas caractersticas que puedan tener en comn. Cuanto ms
progresa una ciencia en la elaboracin de tales conceptos generales, ms se distancia de la realidad, de lo especial, de lo individual: ms habr "generalizado".
Las ciencias naturales, por ello, con su mtodo "generalizador" no captan lo que
hay de individual y de irrepetible en la realidad sensible; slo pueden aprehender
de sta una parte, la que se repite, la susceptible de generalizacin: la "realidad
con respecto a lo general". Dicho de otro modo: la realidad emprica misma implica ya un "lmite" a todo proceso cientfico-natural de formacin de un concepto.
Participa, pues, RICKERT del punto de vista bsico de los neokantianos: la realidad (el "objeto") no se conoce "en sf', como "es", sino en virtud de un proceso:
aplicando al "objeto" las categoras apriorsticas del entendimiento, a travs de la
sntesis de la "materia" y la "forma"^^. Pero, "conocer" la realidad no significa
"reproducirla", sino "transformarla". Por el contrario -segn RICKERT- las ciencias ''histricas'" examinan acontecimientos "individuales", que no se repiten, nicos. El criterio de seleccin no viene dado por aquellas caractersticas del hecho,
que son comunes a la mayor cantidad de fenmenos o sucesos, sino que le hacen
"nico" (einmalig). No obstante, advierte RICKERT^^, el historiador no puede ocuparse de todo hecho individual y nico, sino que ha de seleccionar los que son
"esenciales" para la historia. El criterio "material" decisorio, entonces, es la referencia del hecho o acontecimiento a un "valor" que el historiador considere importante. No que los "valore", sino que los "refiera" a valores. Y que conozca tales
hechos como hechos que pueden y deben ser objeto de una "valoracin".
Este es el senddo de la expresin: "formacin teleolgica del concepto".
RICKERT, en todo caso, concibe metodolgicamente el "valor" como todo neokantiano, esto es, como un "apriori" terico-cognoscitivo, sin precisar ms: ni
qu es un valor, ni a qu valores se refiere^^. Pero aqu reside el segundo criterio
54Cfr., LARENZ, K., Metodologa,

^^Cfr., LARENZ, K., Metodologa,
56cfr., LARENZ, K., Metodologa,
cit., pgs. 107 a 109.

689^
que, a su juicio, permite distinguir las ciencias ''naturales" -que estn libres de
toda consideracin valorativa- de las ciencias ''histricas'' y "culturales'', que
son ciencias orientadas y dirigidas a valores.
2.9.2.2. LASKy su concepcin sobre los "valores"
LASK aportara ms tarde estas ideas a la metodologa de Derecho.
De su pensamiento cabe destacar tres ideas. En primer lugar, la distinta perspectiva -doble- con que examina y configura al Derecho: como "factor cultural
real" y como "complejo de significaciones", desvinculado de los acontecimientos; desde el primer punto de vista resulta la "teora social del Derecho", que es
una "ciencia cultural"; desde el segundo, la "ciencia dogmtica del Derecho",
que persigue "integrar en una conexin sistemtica el contenido -conforme con
la idea- de las normas", contenido que deriva de su referencia a valores y fines
reconocidos socialmente. En segundo lugar, cabe destacar una observacin
importante de LASK: que todo lo que cae bajo el campo de accin del Derecho
queda, automticamente, "teido" de valor, y pierde su carcter naturalstico y
neutralidad. Por ltimo, y a diferencia de STAMMLER, LASK mantiene el
carcter "creador" -y no meramente "reproductivo- de la Ciencia del Derecho.
Esta no se encuentra con un "objeto" ya dado -el derecho vigente- que ha de
analizar, sino que ha de partir de su "materia prima", de la ley, de la costumbre
y de la jurisprudencia, realizando una labor verdaderamente "creadora"^^.
2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiolgico
RADBRUCH intentar proseguir la obra de LASK, dando un paso ms.
Porque pretendi no ya explicar la estructura formal del pensamiento en las ciencias "referidas a valores", sino fundamentalmente stos ltimos, su contenido y
conexin de sentido para el Derecho. Llev a cabo el paso de una filosofa "formal" de los valores a una filosofa "material" de los valores^^. Su neokantismo es
obvio en la teora del conocimiento. La "realidad" -a su juicio- es una cosa dada,
que est ah, libre de valor, neutra: "el reino de la naturaleza"; es la conciencia
valorativa la que atribuye a las cosas un valor o un desvalor. El hombre, al aplicar
las categoras apriorsticas de su entendimiento, transforma las cosas, esto es, las
conoce ^^.
RADBRUCH parte, pues, de la distincin entre "materia" ("Stoff) y
"forma" ("Idee"), si bien, tal vez, dio un paso ms al admitir una relacin "dialctica" entre la "materia" y la "forma" y no simplemente que sta ltima condicionase y configurase a la primera^^.
5^Cfr., LARENZ, K., Metodologa,

Âs, MIR PUIG, S., Introduccin
cit., pg. 112.

cit., pg. 113.
cit., pg. 113.
a las bases, cit., pg. 241, nota 167.
690
Comparte, tambin, RADBRUCH un importante matiz diferencial que resaltase ya RICKERT: no es que las ciencias "culturales" sean ciencias "valorativas", sino
que son ciencias "orientadas" o "referidas" a valores^^
Lo ms discutible, sin embargo, es el relativismo valorativo que se reprocha a
RADBRUCH.
Para algunos autores, RADBRUCH formula sus tres sistemas tpicos ideales
valorativos -el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista- advirtiendo que la ciencia no puede decidirse por uno o por otro. Planteamiento, pues,
claramente neokantiano -dicen ^^- que le impedira superar el relativismo valorativo mencionado y que RADBRUCH erigira como bandera de sufilosofajurdica liberal. Segn otros autores, como LARENZ^^, el pensamiento de RADBRUCH podra entenderse de otra manera: "se puede entender que, en definitiva,
se trata de tres aspectos distintos, que se exigen y completan mutuamente, si bien
no seremos nunca capaces de integrarlos entre s... con lo que su Filosofa del
Derecho no es, de ningn modo, una expresin de la renuncia a todo conocimiento con validez absoluta del contenido de los valores, sino, por el contrario,
el intento de llegar a tal conocimiento".
Es difcil tomar postura en esta polmica, pero parece obvio que RADBRUCH,
como todo el neokantismo, permaneci anclado en las bases metdicas del positivismo. Y que tiene razn la observacin de WELZEL, en el sentido de que los neokantianos han "completado", pero sin "contradecir", el positivismo, aadiendo al mismo
la dimensin "subjetiva", representada por los aprioris o categoras del entendimiento, que residen en la mente humana: pero, la "materia" o realidad sobre la que versa
la ciencia del Derecho sigue siendo la misma que la seleccionada por el positivismo^.
2.9.3.
La repercusin de la filosofa y la metodologa neokantiana

en la sistemtica del delito
La repercusin de la filosofa y de la metodologa neokantiana en la sistemtica penal fue trascendental. Signific, ante todo, la puesta en marcha de un proceso
de transformacin ("Umbildungsprozess")^^ del esquema naturalista de la etapa
denominada "clsica" (de BELING, LISZT, etc.), al aplicar al mismo el mtodo
teleolgico y orientar todas sus categoras a "valores".
En efecto, la ''accin" deja de entenderse como mero "movimiento corporal", en sentido naturalstico, para destacarse su significado "social": se preare
hablar de "comportamiento humano", de "conducta". RADBRUCH, por su parte,
^'Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 164.
^2As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 239.
^"^Tambin RADBRUCH apel a la "naturaleza de las cosas" ("Natur des Sache") sin que por ello
participe de los planteamientos finalistas. Porque la "naturaleza de las cosas" es un criterio al que
acude el autor para completar las lagunas del Derecho Positivo y no para limitar la accin del legislador.
65AS, J E S C H E C K , H . H . , Lehrbuch, cit., pg. 157.
691_
destacar la imposibilidad de utilizar un supraconcepto ("Oberbegriff) de

"accin", que abarcase la "accin" y la "omisin". La concepcin meramente
descriptiva, neutra y objetiva de la ''tipicidad" quiebra con el descubrimiento de
los elementos "normativos" y "subjetivos" del tipo. La "antijuricidad" deja de
concebirse como expresin lgica de una contradiccin entre la conducta y la ley,
es decir, en su sentido "formal" de la misma, pasando a definirse desde una perspectiva "material" como "daosidad social", con ayuda del concepto del "bien
jurdico". Con ello, las relaciones entre tipicidad y antijuricidad se entienden de
otra manera: aqulla no es la descripcin libre de todo valor de un proceso externo, sino la concrecin de las caracter'sticas esenciales del injusto: los tipos son
"tipos del injusto". La antijuricidad, junto con la culpabilidad, sern dos caractersticas "materiales" del delito, mientras que la "tipicidad" -antes, de igual
rango que la antijuricidad- conservar exclusivamente una fiancin "formal" de
garanta. Por ltimo, la concepcin "neoclsica", propia del mtodo teleolgico
de los neokantianos, conducir a una configuracin no "psicolgica", sino "normativa" de la culpabilidad: la culpabilidad como "reproche". Lo que permitira
explicar la culpabilidad en los supuestos donde falta el nexo psicolgico entre el
autor y el resultado, y viceversa: fundamentar la ausencia de culpabilidad, a pesar
de la existencia de dicho nexo psicolgico^^.
La concepcin neokantiana, hoy todava vigente, representa el mayor grado de
elaboracin de la dogmtica en la teora del delito y la cota ms alta en la influencia de la ciencia penal alemana^^. Sin embargo, junto a la "distorsin" del simple
pero coherente esquema causal, naturalista, la metodologa neokantiana, con su subjetivismo epistemolgico y relativismo valorativo, y con su contraposicin entre la
"materia" y la "forma", no estaba exenta de contradicciones y puntos dbiles. El
ontologismo finalista lo pondra de relieve.
Contradictorio parece, por ejemplo, partir de un concepto fundamentalmente
"naturalstico" de la "acc/on"^^, "causal" y, sin embargo, dar entrada a los elementos "subjetivos del tipo", aunque fuera por excepcin^^; tambin, aunque el
tema sea polmico^^, considerar la resolucin de delinquir en la tentativa como
uno de esos elementos subjetivos y, sin embargo, incluir el "dolo" en la "culpabilidad", en el delito consumado. "Cmo podra depender de que el disparo d o no
en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?", pregunta WELZEL en trminos de crtica abierta^'; contradictorio parece, igualmen-
^CY., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 159.

^''AS, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 157 a 159; sobre su actual vigencia en la dogmtica penal, vid. SILVA, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit,, pg. 57 y 67: tambin,
SCHUNEMANN, B., en: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid,
1991 (Tecnos). Traducido y anotado por SILVA SNCHEZ, J. M^, pg. 67.
^^Segn WELZEL -y, en Espaa, CRDOBA RODA-, los neokantianos utilizaron el mismo concepto naturalstico de "accin" que BELING y LISZT. En contra: MIR PUIG, S., Cfr., MIR PUIG, S.,
^Ên sentido contrario, por ejemplo, RODRGUEZ MOURULLO, G., Comentarios, cit.. I., pg. 309.
Del mismo: Derecho Penal, P.G., cit., pg. 330.
^'E/ nuevo sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1964 (traduccin y notas de CEREZO MIR, J.),
pgs- 62 y ss.
692
te, mantener un concepto material-valorativo de la antijuricidad y, no obstante,

afirmar que el "caso fortuito" slo excluye la ''culpabilidad', pero no aqulla^^; y,
tambin, partir de una concepcin "normativa" de la culpabilidad, e incluir a pesar
de ello en la misma el "dolo" y la "culpa", como ingredientes psicolgicos^-^.
Pero la razn de todas estas contradicciones resida en la propia metodologa
neokantiana, en su subjetivismo epistemolgico y en su neutralismo valorativo^"^.
Sobre todo, en su actitud conciliadora y complementadora del positivismo, cuyas
bases no pretendieron contradecirse, sino simplemente complementarse. Una concepcin "neutralista" y otra "valorativa" no es fcil que se armonicen.
2.10.
El ontologismo finalista y la teora fenomenolgica del Derecho
El neokantismo, ya examinado, y el ontologismo finalista, que le sucede, representan las dos principales direcciones metodolgicas que enlazan con los planteamientos actuales. En el campo de las ideas ambas son "reacciones" o "respuestas".
El neokantismo surge como respuesta a la estrecha interpretacin de la realidad llevada a cabo por el positivismo y el naturalismo; Xa fenomenologa -y el giro que
provoc hacia la ontologa- es, a su vez, la respuesta al unilateral punto de vista terico-cognoscitivo del neokantismo^^.
Pero, antes de examinar el pensamiento de su ms insigne representante: WELZEL, conviene matizar el alcance y significado del finalismo. El finalismo no es
slo, ni fundamentalmente, una teora de la "accin" (de la accin final), ni una particular "sistemtica" del delito (que emplaza el "dolo" en el tipo del injusto de los
delitos dolosos). El finalismo es una determinada actitud epistemolgica^^ "objetiva", que se alza frente al subjetivismo neokantiano, frente a su relativismo axiolgico; y que construye toda una nueva teora del conocimiento, basada en la prioridad del "objeto" y en el carcter permanente y esencial^^ de los valores. Es el
"objeto" el que condiciona al "mtodo" y no a la inversa. Los valores residen en las
cosas, en la esencia de stas, y no en las categoras del entendimiento del sujeto.
Conocer no es transformar la realidad, sino aprehenderla como es.
Por ello no basta para ser finalista con emplazar el dolo en el tipo del injusto, ni con apelar al carcter "final" de la accin o a la "naturaleza de las cosas".
^Âs: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 241. En sentido contrario, RODRGUEZ
MOURULLO, G., Comentarios al C.R, cit., pg. 309 y ss.
^^Cfr., CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pg. 31.
'"^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., Una aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 56.
'^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 134.
^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 249; SILVA SNCHEZ, J.M^,
^^Sobre el problema, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 58. En
cuanto al ontologismo welzeliano, no siempre bien entendido, advierte CEREZO MIR que lo ontolgico
es lo referente al conocimiento del ser, y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales, aade el autor {Ontologismo y normativismo en el finalismo de los aos cincuenta, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. UNED., n 12, Julio 2003, pg. 46). Segn CEREZO,
en la criticada confusin incurrira el neo-ontologismo de SCHNEMANN (op. cit., pg. 56, nota 46).
693
MEZGER reconoca el carcter eminentemente "final" de la "accin" y, sin

embargo, no puede ser considerado "finalista", porque no comparta los planteamientos metodolgicos del finalismo. Para MEZGER la "finalidad" no derivaba de la "esencia" de la "accin", sino que, como todo neokantiano, atribua a
sta tal carcter en virtud de categoras apriorsticas del entendimiento: la
"accin", en cuanto tal -en cuanto "materia"- es amorfa, libre de todo valor, no
es causal ni final; son las categoras subjetivas del hombre -la "forma"- las que
transforman y configuran causal o finalmente la materia. RADBRUCH apelaba,
tambin, a la "naturaleza de las cosas", como muchos finalistas y, sin embargo,
RADBRUCH no era uno de ellos. Porque RADBRUCH supeditaba la idea de la
"naturaleza de las cosas" a la voluntad de la ley: era un criterio interpretativo
ms, para rellenar sus lagunas, mientras que para el finalismo la "naturaleza de
las cosas" vincula a la ley y limita al propio legislador''^.
La doctrina finalista aparece hacia los aos treinta del pasado siglo, en pleno
auge del neokantismo, expandindose con un xito extraordinario despus de la
segunda guerra mundiaP^.
La ocasin fue una rplica a la obra de SCHWINGE: Teleologische
Begrijfsbildung im Strafrecht, publicada, tambin, en 1930, producto y culminacin del pensamiento neokantiano. La obra que inicia la direccin "ontolgica"
es: Kausalitat und Handlung, de H. WELZEL, cuyas ideas se concretan posteriormente en otros artculos y monografas: ber die Wertungen im Strafrecht
(1932), Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935). La aplicacin de
las mismas a la sistemtica penal tiene lugar en 1939, ao en que WELZEL
publica sus Studien zum System des Strafrechts^^.
2.10.1.
El ontologismo finalista como reaccin al subjetivismo

epistemolgico
y al neutralismo valorativo neokantiano: sus premisas metodolgicas
El ontologismo finalista surge como respuesta al neokantismo, y, concretamente, contra su subjetivismo epistemolgico y su relativismo o neutralismo valorativo^'.
Porque, para el neokantismo, el conocimiento resulta de la aplicacin de unas categoras subjetivas apriorsticas a la materia amorfa y libre de todo valor: es transfor-
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 165 y pg. 249. Para WELZEL,
sin embargo, las estructuras lgico-objetivas no pueden ser ignoradas por valoracin o regulacin jurdica alguna, y vinculan al propio legislador (Vid. WELZEL, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,
T Ed., 1955, pg. 197. Cfr. CEREZO MIR, J., Ontologismo y normativismo, cit., pg. 47 y nota 7).
'^No se puede desvincular el finalismo, si quiere ser entendido correctamente, del contexto histrico en el que nace. Como seala CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pgs. 46 y ss.), el
finalismo se expandi despus de la Segunda Guerra mundial. Se produca, entonces, en Alemania una
severa crisis del positivismo jurdico, como consecuencia de la dramtica experiencia del nacionalismo,
que dio lugar a una revisin crtica de la filosofa jurdica neokantiana. As tiene lugar un renacimiento
de las concepciones iusnaturalistas que tratan de deducir de la naturaleza del hombre el "deber ser" del
Derecho. Frente a stas -situadas "en la periferia ontolgica"- reacciona crticamente WELZEL, quien
vincula el Derecho a ciertas estructuras lgico objetivas, y no a la naturaleza del hombre.
^^Publicado en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1939 (58), pg. 491 y ss.
694
macin de la cosa operada gracias a unos valores subjetivos que residen no en el

objeto mismo, sino en la mente de la persona que conoce. Predomina la "forma"
sobre la "materia", sta ltima es neutra, y los valores derivan del entendimiento, sin
que cientficamente pueda optarse por uno u otro, por una axiologa material. Pues
bien, el punto de partida de WELZEL es una crtica a los dos pilares de la concepcin neokantiana: el subjetivismo epistemolgico y el relativismo valorativo a que
aqul, lgicamente, conduce. El autor, por el contrario, propugnar el "objetivismo
metodolgico": los valores residen en la cosa en s, no en el sujeto; el "objeto" es el
que condiciona al "mtodo" y no a la inversa; y, frente al relativismo, por ejemplo,
de RADBRUCH, intentar elaborar una axiologa material, derivada de "verdades
eternas", de "estructuras lgico-objetivas", de la "naturaleza de las cosas", que limitan al propio legislador. La naturaleza "final" de la accin humana y la posibilidad
de haber actuado de otra forma, como fundamento del reproche de la culpabilidad,
son dos "estructuras lgico- objetivas" enraizadas con la propia esencia del hombre
como ser capaz de autodeterminarse con arreglo a sentido: dos consecuencias fundamentales de la metodologa "ontologista" de WELZEL^^.
El planteamiento metodolgico de WELZEL responde a este giro "objetivista" en la teora del conocimiento: "Los conceptos cientficos no son diversas
transformaciones de un mismo material libre de valores, sino que son reproducciones de piezas parciales de un ser ntico que lleva consigo inmanentemente las
estructuras y las diferencias valorativas -por consiguiente, no las recibe de la
ciencia-; lo apriorstico no se ha de interpretar como "actividad formadora del
entendimiento", sino como "estructura esencial, inmanente y material" de lo
objetivo^-^. El jurista, por tanto, no puede conectar libremente sus conceptos
apriorsticos al objeto, para transformarlo -es decir, "falsificarlo"- sino que ha de
esforzarse por aprehender la esencia ntica del mismo, tal y como es.
Para WELZEL, el "objeto" de conocimiento de cada ciencia es siempre el
mismo y no vara segn la clase de "formalizacin" operada por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia utiliza o considera "aspectos" distintos y
particulares de un mismo objeto. Cada una "abstrae" las particularidades del objeto
que le incumben, pero sin modificar ni transformar por ello al "objeto"^"^.
En su Strafrecht und Philosophie lo expone claramente WELZEL: "Con ello
se viene a rechazar la tesis de la funcin del mtodo de configuracin de la mate-
^'As, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal, cit., pg. 54. Como seala
CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pg. 46), la filosofa jurdica de los valores, de la
Escuela Sudoccidental alemana, trat de superar el positivismo jurdico, pero no lo consigui. De
hecho, se limit a complementar el Derecho Positivo con una nueva esfera: la esfera de la valoracin.
Pero bajo la misma, subsista la concepcin positivista del Derecho. Con la crisis del positivismo jurdico, se somete a revisin el principio metodolgico fundamental del pensamiento neokantiano: la distincin del ser y el deber ser como dos esferas independientes. El ontologismo finalista se inscribe en
dicha orientacin crtica del neokantismo.
2Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 248; SILVA SNCHEZ, J.M^,
^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 252.
695^
ra. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos, pero no configuran un mismo material
amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn caso nos es
dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro
saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura"^^.
De aqu - del objeto mismo, y no del mtodo- desprende WELZEL lo especfico de las cie-ncisLS jurdicas, la autonoma de las mismas frente a las ciencias naturales. Las ciencias naturales contemplan un "aspecto" de la realidad: el aspecto
"causal"; mientras que las ciencias culturales se interesan por el "aspecto" intencional o "final". En lo "real", por tanto -y no ya en las estructuras subjetivas de la
mente humana (en el mtodo)- reside la diferencia entre unas y otras ciencias. A las
de la naturaleza les importa el "orden del suceder" ("Ordnung des Geschehens"), al
Derecho, el "orden del pensar" ("Ordnung des Meinens"), distincin que recuerda
a la del filsofo HNIGSWALD^^.
2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas'' ("finalidad",
"autodeterminacin", etc.)
De estas premisas metodolgicas deduce WELZEL los dos pilares de su concepcin: la "finalidad" y la "autodeterminacin segn sentido", como estructuras
lgico objetivas. La ''accin'', para WELZEL, "es", al mismo tiempo, causal y final.
A las ciencias naturales les interesa la accin como fenmeno del mundo natural,
como hecho causal. Pero al Derecho, que pertenece al "orden del pensar", slo le
importa la dimensin o aspecto "final", en cuanto esencia de la accin, inmanente
a la misma. Sin embargo, importa destacar -ms que el concepto de "accin" o de
"culpabilidad" en WELZEL^^- la repercusin metodolgica que tienen las "estructuras lgico-objetivas" welzelianas. Me refiero al carcter vinculante de las mismas,
que operan como lmite del propio legislador, y no simplemente para integrar las
lagunas (interpretacin) del Derecho Positivo^^.
El pensamiento inicial de WELZEL se resumi as en su ber die Wertungen
im Strafrecht: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos
^^Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.
^^Sobre estos temas, vid. CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pgs. 47 y ss.
^^La rica constelacin de estructuras lgico-objetivas, de WELZEL, deja un amplio margen para
consideraciones poltico criminales, a juicio de CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit.,
pgs. 55 y ss.). Segn CEREZO MIR, ni prejuzgan el concepto del tipo, ni la decisin a favor de la
teora pura o restringida de la culpabilidad. Por otra parte, como seala el autor, el finalismo nunca
pretendi que de la estructura finalista de la conducta humana pudieran extraerse conclusiones inequvocas acerca de los comportamientos que debieran estimarse punibles, ni acerca de la mayor o menor
pena que pudiera corresponderles. El finalismo, siempre mantuvo una drstica distincin entre los juicios lgico-objetivos y los axiolgicos (Cfr. CEREZO MIR, J., op. cit., pg. 56). Por ltimo, y en la
opinin de CEREZO MIR, las estructuras lgico-objetivas detectadas por WELZEL y las consecuencias que el autor dedujo de las mismas, son perfectamente compatibles con los criterios de imputacin
objetiva desarrollados por la actual dogmtica penal (op. cit., pg. 57).
696
ontolgicos quiere valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede

modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual,
material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos pueden slo reejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingistica y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales
puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento material del mismo. De ello se deduce para
la metodologa, que la Ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin
duda, del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones"^^.
Las estructuras lgico-objetivas, por tanto,limitan la eleccin del legislador, que
deja de ser absolutamente libre. El legislador podr ser libre en cuanto a la eleccin
de las acciones punibles, pero no en cuanto a la modificacin de la estructura final
del comportamiento humano y la capacidad de autodeterminacin del individuo; el
Derecho no puede, por ello, ordenar ni prohibir meros procesos "causales", contra
la esencia especfica del hacer del hombre.
Podr autorizar o prohibir el aborto, dice WELZEL, pero no ordenar a las
mujeres que aceleren el embarazo o den a luz a los seis meses nios viables^^. Y
de aqu deriva WELZEL todo su sistema del Derecho Penal. Porque si la accin
humana es una accin "final", dice WELZEL, y el legislador slo puede ordenar
o prohibir procesos "finales", entonces, es claro que el "dolo" pertenece al objeto de la prohibicin, esto es, al tipo del injusto^^
2.10.3.
OntologismOy fenomenologa
y positivismo:
la tesis de H.
WELZEL
La crtica de WELZEL a la teora neokantiana de la ciencia, segn LARENZ, pudo

enlazar, en lneas generales, con la. fenomenologa^^ de HUSSERL y, sobre todo, con
la ontologa de HARTMANN, aunque el propio WELZEL negara esto ltimo.
Tambin en HUSSERL se encuentra la idea de que existe un "apriori material" en el Derecho, si bien este autor matiza ya la relacin de las leyes apriorsticas de la esencia con el Derecho Positivo. Y HUSSERL da un paso ms en cuanto a la vinculacin del legislador a las estructuras esenciales de las figuras
jurdicas: el Derecho Positivo, a su entender, puede modificar de mltiples maneras un "hecho esencial" jurdico, pero no puede colocarse absolutamente fuera de
l, sin que sus mandatos pierdan su "especfico sentido jurdico". Con ello viene
^Âs, H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista, 1964 (traduccin y notas a la edicin alemana de 1960 de CEREZO MIR, J.),
pgs. 13 y ss.
^*^WELZEL, H., Introduccin a la Filosofa del Derecho, pg. 257, cit., por MIR PUIG, S.,
^'WELZEL, H., El nuevo sistema, cit., pg. 14.
^Ên cuanto a la concepcin fenomenolgica y su repercusin en la teora general del Derecho,
vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 128 y ss.; sobre la necesidad de indagar las estructuras permanentes del ser a travs del mtodo fenomenolgico, vid.: SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 59.
US DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN)
697
a rechazar la discrecionalidad absoluta del contenido de la norma, postulado fundamental del positivismo^^.
No se piense, sin embargo, que el finalismo de WELZEL, con su evidente giro
hacia el objetivismo ontologista, consigui una efectiva superacin de positivismo.
Esto, tal vez, fuera su meta inicial, pero no se llev a cabo. Porque, a pesar de que
WELZEL parte de la existencia de unos conceptos o realidades "prejurdicas" -la
"accin final" y la "capacidad de autodeterminacin" del ser humano con arreglo a
fines-, el finalismo no consigui la deseada aproximacin a la realidad concreta,
quedndose anclado en dichas "estructuras lgico- objetivas", sin trascenderlas^^.
Mientras, su mtodo deductivo axiomtico, haciendo derivar las soluciones jurdicas de los datos ontolgicos mencionados, acentu la importanica del pensamiento
abstracto-sistemtico^^. Con razn afirm SCHAFFSTEIN que "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmtica una fuerza desconocida desde los
tiempos de BINDING"^^.
2.11. El "irracionalismo" de la Escuela de Kiel

El mtodo fenomenolgico y la contemplacin del Derecho como "orden concreto" se aunarn, previas las oportunas manipulaciones, para otorgar el fundamento filosfico al nacionalsocialismo alemn. Esta labor la lleva a cabo la
Escuela de Kiel, acaudillada por DAHM^^, y SCHAFFSTEIN^^, entre otros, que
''Âs, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 130.

^^Como subraya CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pgs. 58 y ss.), la relacin entre
lo ontolgico y lo normativo experiment una considerable transformacin en el pensamiento de
STRATENWERTH, para quien las estructuras lgico-objetivas pertenecen a la esfera del ser, si bien se
destacan solo de la multitud de datos nticos como esenciales, desde un determinado punto de vista: la
concepcin del ser humano como persona. Solo desde esta ptica aparece la conducta finalista como
conducta especficamente humana. Lo mismo sucedera con la estructura lgico objetiva de la culpabilidad (STRATENWERTH, G., Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tbingen,
1957, pgs. 13 y ss., cit. por CEREZO MIR, ibidem). Ahora bien, como advierte CEREZO MIR, esto
significa reconocer un elemental componente normativo en todos los conceptos que se elaboren a partir de tales premisas (op. cit., pg. 59). Cuestin distinta es -siguiendo a CEREZO MIR (op. cit., pgs.
60 y ss.) si el Derecho ha de adoptar necesariamente el criterio valorativo de la concepcin del hombre
como ser responsable, lo que WELZEL afirma partiendo del apriori de la dignidad humana. Por el contrario, problemtico sena si la adopcin del mencionado criterio valorativo es necesario desde el punto
de vista del ser (cuestin que se responde, tambin afirmativamente por A. KAUFMANN, basndose
en conocimientos antropolgicos y sociolgicos. Cfr. CEREZO MIR, op. cit., pgs. 60 y 61).
^^Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema de Derecho Penal. Barcelona, 1972 (Bosch), traduccin y nota introductoria de F. MUOZ CONDE, pgs. 37 y ss.
96Cfr., ROXIN, K., ibidem.
^^La obra de DAHM es muy vasta. Resalto: Die Zunahme der Richtermacht im modemen
Strafrecht, 1931; Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, en DR., 1934, pg. 248 y ss.; Verrat und
Verbrechen, en: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1936, pg. 106 y ss.; Der Methodenstreit
in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: ZStW, 1937, fascculo 3, pgs. 225 a 295; Der Tatertyp im
Strafrecht, Leipzig, 1940.
^^Tambin la obra de SCHAFFSTEIN, E, de la que cabe resaltar: Formalismus im Strafrecht, en: DR.,
1934, pgs. 349 a 353; Politische Strafrechtswissenschaft, 1934; Zur Problematik der teleologischen ...
698
lgicamente propugnan, tambin, un "mtodo" adecuado a las nuevas concepciones jurdicas^^.

2.11.1.
Finalismo ontologista e irracionalismo
Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque

tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal^"" -deben diferenciarse drsticamente. La
comn pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo
del mtodo "fenomenolgico" no pueden confundir ambas direcciones. Polticamente, la Escuela de Kiel intent justificar y fundamentar un Derecho Penal nacionalsocialista, un Derecho Penal de la "voluntad" CWillensstmfrechf'').Y muri con
este rgimen. El finalismo, sin embargo, lo que pretendi fue superar el "positivismo" jurdico y configurar una axiologa material -previamente dada al Derecho,
basada en "verdades eternas", inmanente a la esencia de las cosas- que funcionara
como "lmite" del propio legisladora"^ Se trataba, precisamente, de evitar el peligro
que denunciase RADBRUCH: el de "entregar la direccin del Estado a toda concepcin poltica capaz de alcanzar la mayora"^"^. En el plano metodolgico, las
diferencias son, tambin, notables. Pues, mientras los representantes de la Escuela
de Kiel rechazan la fenomenologa, invocando las excelencias del "irracionalismo",
y del "mtodo" "intuitivo", los finalistas -con independencia de que, tambin,
hayan sido inspirados por la fenomenologa: fundamentalmente, por la ontologarechazan aqulla en nombre del "racionalismo" de la filosofa kantiana, y aplican,
sin dudarlo, el mtodo lgico-deductivo.
2.11.2.
Fenomenologa, ''orden concreto^' e irracionalismo
La Escuela de Kiel adapt, convenientemente, las premisas filosficas de la

"Fenomenologa" y de la consideracin del Derecho como "orden concreto".
C. SCHMIDT, y su filosofa del "orden concreto", influyeron en el modo de
establecer los de Kiel el "objeto" de la Ciencia Penal. Ahora bien, aqulla no
exclua la consideracin de las normas ni impona el rechazo de la generalizacin
conceptual, pues, en definitiva, todo "orden concreto" no deja de ser, en ltimo
trmino, un orden "abstracto". Y, sin embargo, los afiliados a la Escuela de Kiel
prescindieron de la norma y de la generalizacin, acomodando y manipulando el
... Begriffsbildung im Strafrecht, Leipzig, 1934; Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, Berlin, 1935;
Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des deutschen Strafrechtssystems, en ZStW, 57 (1937), pgs.
295 y ss.
'^'Âs, por todos, DAHM, en: Methodensstreit, cit., ZStW, 57, pg. 228.
'Segn MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257, tambin la Escuela de Kiel incluye el dolo en el tipo del injusto de los delitos dolosos.
'*^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257.
^^^Frase de RADBRUCH, contenida en el Prlogo de la edicin de 1932 de su Filosofa del
Derecho, cit.
699^
pensamiento de SCHMIDT a sus propsitos que no eran otros que los de deducir de un ordenamiento jurdico-positivo conclusiones adecuadas a la nueva realidad sociopoltica alemana.
Desde una perspectiva poltica, tacharon las concepciones penales dominantes
como "producto del liberalismo individualista" trasnochado'^; y desde la ptica
filosfica, censuraron el proceder por "abstracciones" y "generalizaciones" que alejaban -decan- el Derecho de la realidad^^"^. Por ello, propugnaron la sustitucin del
"Derecho-cadver, por el Derecho-vida, la pobreza del concepto abstracto por la
densidad vital del dato concreto, irrepetible"^^^. Al liberalismo y a la generalizacin
habra que oponer, segn DAHM^^^, el totalitarismo y la concrecin. El "objeto" de
la ciencia del Derecho, para los representantes de la Escuela de Kiel, no sera susceptible de anlisis, ni de generalizacin. Porque el Derecho no es un conjunto de
"normas", sino un conjunto de "casos", de "casos concretos", distintos, irrepetibles.
En vano, se intentara la construccin de categoras "generales"'^, por abstraccin,
desligndolas de cada delito concreto y de cada caso concreto^^^.
Delimitado, as, el "objeto" de la Ciencia Penal, el rechazo del mtodo abstracto, lgico-deductivo, era inevitable. Deba de sustituirse por el "intuitivo", por la
intuicin (''Wesenschau'), nica capaz de descubrir el sentido de cada "orden concreto". Slo la intuicin -afirmaba SCHAFFSTEIN^^^- permite rebasar el mtodo
analtico propio del neokantismo, y conseguir ese "modo de consideracin totalitario o concreto" de las cosas, que corresponde a la idea del nacionalsocialismo; slo
un mtodo "totalitario-sinttico" y atento a la "esencia" permite penetrar en el significado del "delito".
Se ha polemizado en torno a la influencia "fenomenolgica" en la metodologa
de la Escuela de Kiel. Los textos citados parecen guardar estrecha relacin con la
fenomenologa, y as lo entendi de forma expresa KEMPERMANN^^*^. DAHM y
SCHAFFSTEIN, sin embargo, no se refieren a ella. SCHWINGE y ZIIVIMERL^ ^ ^, por
el contrario, afirman la conexin de los de Kiel con la fenomenologa de HUSSERL;
y el propio ENGISCH, que duda de tal conexin, reconoce que sta viene implcita en la "consideracin de la esencia" {''Wesensbetrachtung") a la que tanto apelan
los representantes de la Escuela de Kiel. Por otra parte, la confianza que stos depositan en el examen "esencial" del delito, no a travs del pensamiento lgico discursivo sino de la intuicin inmediata de las conexiones de sentido; y el misterioso
juego con el origen y sentido del idioma, parecen ser claramente fenomenolgicos.
'^Por todos, DAHM, Methodensstreit, cit., pg. 228.

'o^Cfr., DAHM, Staatswissenschfat, cit., 95 (1935), pg. 283.
^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 259.
"^^DAHM, Gemeinschaft und Verbrechen, 1935, pg. 37.
'"^Crtica a los conceptos generales desvinculados del caso concreto, en: DAHM, Grundfragen,
cit., pg. 95.
'^Âs, DAHM, Verrat und Verbrechen, cit., pg. 293. Sobre los postulados de la Escuela de Kiel,
vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 177.
^^'^Grundfragen, cit., pg. 120.
"En: Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, pgs 4 y 11.
'"SCHWINGE-ZIMMERL, Wesenschau, cit., pgs. 9 y ss.
700
2.11,3.
El sustrato ideolgico de la Escuela de Kiely crtica

de sta a las principales categoras del sistema penal
La Escuela de Kiel, cuyo significado poltico ya he destacado, comparti las

preocupaciones de la poca por lo concreto. Pero, puso sus armas al servicio de un
ideario poltico: el nacionalsocialista. La Fenomenologa y la Filosofa del orden
concreto sirvieron a este fin. La nueva concepcin del Derecho, del objeto de la
ciencia penal y del mtodo de sta, dara lugar a una breve pero intensa polmica
-proseguida, despus, por una tendencia "crtica" integrada por autores como H.
MAYER^^^, que nada tienen que ver con la Escuela de Kiel- entre los de Kiel y los
representantes de la Escuela de Marburgo. Fruto de esta polmica sera la revisin
de los conceptos generales bsicos de la sistemtica penal, an vigente^^^: el bien
jurdico, la tipicidad, la relacin de causalidad, etc. El "liberalismo individualista"
a que responda, segn los de Kiel, el pensamiento analtico y la propia teora jurdica del delito tradicional; el "dogmatismo" formalista con que se conceban sus
categoras; el artificioso "desdoblamiento" de las mismas, al introducir los neokantianos la idea del "valor", eran autnticas provocaciones para la necesaria captacin
de las esencias que propugnaban los de "Kiel", a travs de la intuicin. Ahora bien,
lo que pueda haber tenido de provechosa esta polmica, no deriva del "mtodo" propugnado por la Escuela de Kiel. Por el contrario, la experiencia ha demostrado los
peligros que suscita una metodologa del Derecho basada en la mera "intuicin".
Porque el Derecho no es una "mstica", sta no puede sustituir nunca a la lgica; ni
lo "concreto" a lo "general", ni la desconfianza en el legislador y en el ordenamiento ha de dar paso a una huida a la sinrazn del caso concreto.
2.12.
2.12.1.
La evolucin de la dogmtica penal con posterioridad a WELZEL^^"^

Consolidacin de la teora del injusto personal
Cuando en 1977 muere H. WELZEL, ya se haba impuesto en Alemania su teora del "ilcito personal", desplazando al viejo concepto causal de lo ilcito -y a la
teora del dolo- hasta entonces dominantes^^^.
' ^^Das Strafrecht des Deutschen Volkes, 1936, pg. 163, es la obra de H. MAYER que interesa aqu
resaltar.
"^Sobre la repercusin en la sistemtica del delito de los postulados de la Escuela de Kiel, vid.,
MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 179.
' '"^Sigo en la exposicin de este epgrafe el interesante artculo de KIRSCH, H.J., El desarrollo de
la dogmtica penal, publicado en la obra: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Pubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires (1998), pgs. 13 y ss. Especialmente, para un anlisis del debate entre "ontologistas" y "funcionalistas", vid.: LAMPE, E. JOACHIM: Acerca de la estructura ontolgica del
injusto punible, publicado en: La dogmtica jurdico-penal entre la antologa social y el funcionalismo. Grijley, edit. Per (Edicin y traduccin a cargo de GMES-JARA, ORCE y POLAINO-ORTS),
pgs. 181 y ss.; del mismo: Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, pgs. 211 y
ss. (en la misma obra citada).
'^^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 13.
70j_
Para la teora del ilcito personal de WELZEL, dolo y culpa no son formas o
elementos de la culpabilidad, sino que el dolo constituye un requisito subjetivo
del tipo de ilcito del delito doloso, as como la infraccin del deber de cuidado
referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilcito del delito culposo'^^.
Pero el ontologismo de WELZEL constituye toda su teora del injusto personal a partir y en tomo al concepto de ''accin". Para el autor, si detrs de los tipos
penales se hallan mandatos y prohibiciones cuyo objeto son acciones, la accin
no podra agotarse en un mero proceso causal (como supona la teora del concepto causal de accin), sino que tendra que concebirse como suceso dirigido
por el ser humano, requiriendo, en consecuencia, una voluntad dirigida al suceso objetivo (vg. una accin de matar exigira la existencia de una voluntad de
matar a otro). Dicha voluntad, en el dehto doloso, sera idntica al dolo del tipo,
de modo que el dolo, en su calidad de elemento esencial integrante de la accin,
pertenecera, junto a sta, al tipo del ilcito. Y lo mismo sucedera con el delito
culposo, si bien en ste la voluntad de la accin no se dirige ciertamente al resultado tpico, siendo el propio resultado tpico una condicin del delito conceptualmente distinto de la accin imprudente''^.
El ontologismo de WELZEL^'^ confiere, pues, un valor metodolgico capital a
su concepto de accin, del que deducir todas las consecuencias pertinentes en el
momento de elaborar el sistema del delito, sus diversas categoras y las relaciones
internas de las mismas en el seno de aquel. A juicio de WELZEL, la dogmtica
penal debiera construirse a partir de los fenmenos y estructuras de la realidad
(estructuras lgico objetivas) evitando el apoyo de categoras jurdico-normativistas
artificiales. De este modo, la accin, y su estructura no debieran depender de valoraciones jurdico penales, sino de la naturaleza de la accin humana misma"^, de
estructuras lgico-objetivas que preceden a la propia voluntad del legislador.
El hecho de que, finalmente, se impusiera en Alemania la teora welzeliana del
injusto personal probablemente se debi, sin embargo, ms a que la jurisprudencia
y el propio legislador la asumieron que a cuestiones de principio^^^.
^'^Cfr. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 14. Dos argumentos fueron bsicos, como recuerda el autor, para que se impusiera la teora del injusto personal: en primer lugar, la
comprobacin de que una dogmtica dirigida unilateralmente al desvalor del resultado no acierta con
la esencia del ilcito y conlleva una extensin desmedida del tipo, descuidando el hecho de que las normas son prescripciones de comportamiento, por lo que su trasgresin requiere, consecuentemente, un
desvalor de la conducta. En segundo lugar, un argumento referido a la tentativa: dado que en sta el
dolo pertenece al tipo de lo ilcito, no puede ser de otra manera en la consumacin. A lo que debe aadirse que los tipos de muchos delitos no se diferencian en su aspecto objetivo, sino que la diferenciacin solo puede trazarse por medio del dolo propio de cada uno de ellos (vg. solo as se puede distinguir el homicidio, las lesiones con resultado de muerte y el homicidio culposo). HIRSCH, H.J., op.
cit., pg. 14.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 14 y 15.
^'^Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphisolophie im Strafrecht, 1935, pgs. 64 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15,
^^^Vid. WELZEL, H., op. cit., passim. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
'Âs, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
702
Particular inters tienen en este sentido la moderna teora del error, la de la

participacin y la doctrina de la culpa, que no pueden entenderse prescindiendo
de la concepcin de lo injusto personal de WELZEL.
La moderna teora del error parte, precisamente, de la neta diferenciacin del
dolo y la conciencia de la antijuricidad (teora de la culpabilidad) que termin con
la primaca de la vieja teora del dolo vigente en la dcada de los cincuenta^^^.
Tambin han de subrayarse aqu las comprobaciones realizadas en el marco
de la teora de la participacin, en particular lo que concierne a la accesoriedad
respecto del dolo, que tambin se dedujeron del concepto welzeliano del injusto
personal.
Y, desde luego, la moderna teora de la culpa o imprudencia que se basa,
tambin, en la concepcin del injusto personal de WELZEL^^^.
Pero lo ciertamente significativo es que si bien se ha impuesto la concepcin del
injusto personal de WELZEL y sus deducciones en el sistema del delito, no se ha
impuesto, sin embargo, el presupuesto ontolgico que sirvi de fundamento a su
teora del injusto personal: la teora final de accin, discutiendo la doctrina si es
necesario o no un concepto de accin y, caso afirmativo, la estructura que deba
darse al mismo'^^. La construccin welzeliana del injusto personal abrir, pues,
paso con la desaparicin del autor a una polmica irreductible entre ontologismo y
normativismo.
Los representantes fundamentales de la concepcin ontolgica, despus de
WELZEL, fueron, en Alemania, H.J. KIRSCH y su discpulo KPPER. En
Espaa, CEREZO MIR^^l
HIRSCH, lamentaba que a los tericos del Derecho les resultase difcil desprenderse de actitudes normativistas, actitudes a juicio del autor, "intelectualmente" ms cmodas pero menos fiables de rebatir desde un punto de vista cientfico'^^. KPPER, se propuso ahondar en el enfoque ontologista y emplazar,
segn sus palabras, "la realidad de nuevo en su Derecho"'^^, averiguando la
"esencia de las cosas": "esencia de las cosas" que tendra una "validez intemporal", referida a la "verdad eterna", a la que tendra que someterse cualquier perspectiva valorativa, incluida la propia del Derecho. La expresin cientfica de
dicho necesario sometimiento sera la "naturaleza de las cosas", estructura que
proporcionara base objedva a los predicados jurdicos y la indispensable seguridad a la orientacin del conocimiento jurdico'^^.
'^'Vid. WELZEL, H., Der Irtum ber Rechtswidrigkeit des Handelns, en: S.J.Z-, 1948, pg. 368,
deslindando el dolo y la conciencia de la antijuricidad. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 15 y 16.
'^^Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 16.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
'^"^Cfr., LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pgs. 183 y ss.
'25HIRSCH, H.J., en: ZStW 93 (1981), pgs. 831 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura
ontolgica, cit., pg. 183.
'^^KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pg. 12. Cfr. LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 183.
'^^KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pgs. 24 a 36.
703^
2.12.2. Anlisis de sus principales corrientes

La evolucin posterior de la dogmtica da lugar a diversas corrientes bsicas,
entre otras.
2.12.2.1. Corriente criminolgica, antidogmtica
De carcter minoritario y coyuntural, arranca en la dcada de los sesenta, denunciando los excesos de una dogmtica penal que prescindi de toda referencia a la
Poltica Criminal y a la Criminologa. SCHMID, R., NEDELMANN y SESSAR, K.,
son algunos de sus representantes^^^.
Una corriente criminolgica realista y constructiva, sin embargo, no puede
postularse como alternativa a la dogmtica penal, insustituible, sino como instancia crtica que denuncie los excesos de sta y corrija los peligros del sobrecultivo terico al que tan proclive es la dogmtica^^^. Una minimizacin de la
dogmtica puede abrir el camino a la arbitrariedad y poner en peligro el propio
Estado de Derecho ^^.
2.12.2.2. Orientacin normativista
El posterior desarrollo y evolucin de la teora del injusto personal se caracteriza por su marcado normativismo, en clara pugna con el ontologismo que defendi
WELZEL. Por ello, aunque la doctrina asuma la concepcin del injusto personal y
sus deducciones dogmticas en el sistema del delito, se opondr, sin embargo, al
punto de partida metodolgico de WELZEL (ontologismo) y al papel clave que desempaa en el mismo el concepto de accin (finalismo). El rechazo de los presupuestos metodolgicos de la teora del injusto personal explica la inseguridad metodolgica y erratismo que caracterizan el mismo punto de partida de la dogmtica
penal post-welzeliana^^^
El marcado normativismo de la dogmtica penal alemana contempornea no
ha terminado, sin embargo, con el ontologismo, sino con el ontologismo radical.
Subsiste, pues, el debate entre el ontologismo moderado o ciertas variantes de ste,
como el ontologismo "social" de LAMPE- y el normativismo matizado de
SCHNEMANN, que se esfuerzan por compatibilizar los enfoques ontologistas y
los funcionalistas limando las tesis extremas de una y otra concepcin. Exponente
claro de tales esfuerzos es el punto de vista equidistante de LAMPE*^^. El autor
comparte con KIRSCH la creencia de que el normativismo imperante ha abierto
128YJ H I R S C H , H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
'^^Cfr., JESCHECK, H.H., quien se refiri a los peligros del "sobrecultivo terico" que puede aislar a la Dogmtica de la realidad y la praxis (vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit.,
pg. 36).
^^Âs, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
^^'En este sentido HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 35 y 36.
^^^Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pgs. 183 a 209.
704
amplia y peligrosamente la puerta a decisiones no racionales, o solo susceptibles

de un dbil control racional, porque mientras los valores son cmodos, una fundamentacin estrictamente racional del sistema resulta muy trabajosa, al exigir un
conocimiento social y material exhaustivo. Pero, al propio tiempo, LAMPE considera inviable el retomo anacrnico al ontologismo radical que cree encontrar en la
naturaleza de las cosas -en la "cosa misma", segn frmula de KPPER'^^- criterios vlidos para una solucin correcta a los problemas jurdicos, en base a tipos
o elementos del tipo "carentes de valor", fciles de elaborar y tratar intelectualmente; proceder que, adems, conducira a un razonamiento vicioso circular o en
la denostada/fl/ac'a naturalista^^"^. LAMPE propone, por ello, sustituir el ontologismo "real" por una fundamentacin ontolgico "social", a partir de la "naturaleza de las cosas" que no contradice, sino que complementa, el enfoque normativista^^^. Y un retomo al "fundamento social y personal del Derecho Penal"^^^.
2.12.2.2.1.
De cariz objetivo (teora de la imputacin objetiva y teora del

concepto social de accin)
De marcado cariz objetivista son, siempre en el seno del normativismo imperante, dos teoras que se oponen abiertamente desde un punto de vista metodolgico a la construccin ontologista de WELZEL: la teora de la imputacin objetiva y
el concepto de la accin social.
La Teora de la imputacin objetiva, que ROXIN opuso a fines de los sesenta a
la Teora del ilcito personal de WELZEL^^^, es una reliquia de la etapa tarda del
objetivismo^^^. ROXIN y JESCHECK^^^ consideraron oportuno retomar una construccin ya superada en el siglo XIX (imputacin objetiva) para limitar el concepto
del "tipo" mediante criterios jurdico-normativos, en lugar de hacerlo con estructuras prejurdicas como ya en su da hizo WELZEL al rechazar el concepto causal de
accin e incluir en el tipo la voluntad de accin ^'*^.
Sin embargo, ROXIN ha terminado por aceptar la Teora del injusto personal,
de modo que hoy por hoy la cuestin ya no gira en tomo al concepto del tipo, sino
exclusivamente a la posicin sistemtica de la imputacin objetiva en el seno del
'^^KPPER, G., Grenzen dernormativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pg. 202.

'^"^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 185.
'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 185.
^^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 209. En resumen, pues: ni ontologismo real, que trata de deducir del orden que habita en el "ser real" -de las leyes naturales (incluidas las posibles "leyes de la esencia")- las medidas para el ordenamiento del Deber -para las leyes
jurdicas- (ontologismo real que conduce al dilema del crculo vicioso o de la falacia naturalista); ni
normativismo funcionalista, que tiende al utilitarismo y no opera con el fundamento y control de la
racionalidad (op. cit., pgs. 184 y 185).
''^ROXIN, C , Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en: Honig-Festschrift,
1979, pgs. 134 y ss. Cfr., KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21. ROXIN se bas
en la obra de HONIG: Kausalitat und objektive Zurechnung, en: Franz-Festgabe, I, 1930, pgs. 174 y ss.
'^Âs, KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21.
'39JESCHECK, K.H., Lehrbuch des Strafrechts, 3' Auflage (1978), pgs. 230 y ss. Cfr. KIRSCH,
K.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 20.
''^'^Cfr. HIRSCK, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21.
705^
tipo (una mera cuestin de etiqueta, siempre en el marco del concepto personal del
injusto) ^"^^
La Teora de la imputacin objetiva trata de resolver el problema de cundo
y bajo qu presupuestos el autor debe responder por el resultado que el mismo
ha causado. De acuerdo con dicha teora la causacin de un resultado tpico solo
realizar el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que cristaliz, despus, en el resultado tpico^'^^. La doctrina
partidaria de la teora de la imputacin objetiva cita tres supuestos que evidenciaran su validez: en los delitos dolosos, los casos de desviacin sustancial del
curso causal respecto de las representaciones ex ante del autor; y los de imposible conduccin del nexo causal hacia un resultado que el autor se represent
como posible; y en los delitos imprudentes, la conexin de contrariedad al
deber^^^. Sin embargo, sus contradictores entienden que los supuestos mencionados se resuelven sin necesidad de acudir al criterio de la imputacin objetiva.
Los dos primeros supuestos no incumbiran al tipo objetivo, sino al tipo subjetivo, es decir, al dolo del tipo, por tratarse de lo que conoca o no conoca el autor.
En cuanto a la conexin de contrariedad al deber en los delitos culposos, tampoco cabra acudir a la teora de la imputacin objetiva, ya que la suerte de relacin existente entre accin imprudente y resultado debe prevenir precisamente de
la infraccin del deber de cuidado''*'^.
La Teora del concepto social de accin, muy extendida en la doctrina, es un
expediente dogmtico de corte normativista que trata de fundamentar con criterios
legales y valorativos la existencia de un supraconcepto de accin, que abarcara
tanto el ejercicio de una actividad final como la causacin imprudente de un resultado o una omisin; y, adems, la llamada funcin negativa que correspondera a
dicho concepto de accin^^^.
Como concepcin normativista, la Teora social de la accin no indaga la estructura prejurdica, ontolgica, del comportamiento humano, sino que se limita a buscar,
con criterios legales, valorativos, el mnimo denominador comn que caracteriza a
todos los hechos penalmente relevantes. Por otra parte, al rechazar los presupuestos
metodolgicos del injusto personal (ontologismo) y el rol decisivo que corresponde
al concepto de accin (finalismo) en el sistema penal, el concepto de accin adquiere solo una pobre funcin negativa que permite excluir aquellas conductas, como los
actos reflejos, carentes de relevancia penaP'^^.
Los detractores de la Teora social de la accin reprochan a sta su normativismo, incapaz de ofrecer un concepto de accin humana con independencia de
su relevancia jurdica. Y censuran, tambin, a la misma ser un mero producto
dogmtico artificial al servicio de un inviable supraconcepto de accin que igno-
'"^'Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 22.

142AS, J E S C H E C K , H.H. Lehrbuch, cit., pg. 231. Cfr., KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 20.
'^^Vid. KIRSCH, K.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 20. Se cita, tambin, la conexin
de inmediatez en los delitos calificados por el resultado.
''*'^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 20 y 21.
'"^^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 23.
''^^Vid. KIRSCH, K.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 23.
706
ra las diferencias esenciales - prejurdicas- que separan la accin de la omisin

y el delito doloso del imprudente ^'*^.
2.12.2.2.2.
De orientacin subjetiva
Por el contrario, de sensible cariz subjetivista, son otras corrientes que asumen
el concepto del ilcito personal.
As, la de quienes como ARMIN KAUFMANN y otros mantienen que lo ilcito del delito doloso debe agotarse y se agota ya en la tentativa acabada^"^^. Toda vez
que el autor (de esta ltima) habra llevado a cabo todo lo que en virtud de su representacin mental del hecho debiera conducir a la causacin del resultado por l
querido -se argumenta- el ilcito personal se habra realizado plenamente ya en ese
momento previo a la consumacin del delito. Y en lgica coherencia, los partidarios de esta teora expresan sus dudas sobre la necesidad conceptual de que los
Cdigo Penales exijan la produccin del resultado para apreciar la consumacin del
delito 149
Estas concepciones, como objeta un sector mayoritario de la doctrina, sobredimensionan la relevancia del plano subjetivo del injusto personal y conducen a
una desmedida extensin de la punibilidad, ya que al entenderse que aquel se realiza plenamente en el momento previo de la tentativa acabada, en buena lgica tendra que castigarse siempre sta en todos los delitos^^^, lo que no parece deseable.
Por otra parte, tampoco convence tal sobreacentuacin del plano subjetivo en el
injusto personal, ya que la accin no puede entenderse consumada con el simple
acto dirigido a la causacin del resultado, sino con la realizacin material de lo
querido, al menos desde una rigurosa concepcin welzeliana, pues segn sta al
contenido de la voluntad en los delitos dolosos pertenece tambin el resultado tpico, dado que su realizacin es precisamente aquello que el autor persigue^^^
Otra tendencia dogmtica de acusado cariz subjetivista es la que representan
STRATENWERTHi^2 y JAKOBS^^^ y ^^^^^ especial apHcacin al mbito del delito imprudente. Para estos autores -y contra la opinin dominante- el concepto de lo
ilcito personal debe significar que en los delitos culposos la capacidad individual
de previsin constituye ya un requisito del tipo de lo injusto. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estima que al ilcito -o, mejor: al tipo de lo injusto del delito
imprudente- solo pertenece la contrariedad objetiva al deber, esto es, la previsibili-
''^Âs, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 23 y 24.

"*^Vid. KAUFMANN, A., Die Dogmatik in Alternativentwurf, en: ZStW, 80 (1968), pgs. 34 y ss.;
ZIELINSKI, Handlungs -und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pgs. 135 y ss.; Cfr. HIRSCH,
H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 24.
''^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 24 y 25.
'^"As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
'^'Vid., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
i^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., I (3'Auflage) 1981, nm. 1.096 y ss. Cfr., HIRSCH,
H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
53JAKOBS, G., Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, pgs. 48 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J.,
El desarrollo de la dogmtica cit., pg. 25.
7(y7
dad general del resultado tpico, mientras la capacidad individual de previsin

incumbira a la culpabilidad, no a categoras valorativas anteriores'^'^.
Se ha dicho por los detractores de esta orientacin subjetivista, que detrs de la
misma se esconde la vieja teora de los imperativos, incapaz de distinguir entre ilcito y culpabilidad^^^, lo que parece sucede con quienes opinan como STRATENWERTH y JAKOBS que solo a quien se encuentra capacitado para obrar de acuerdo con el mandato normativo podra atribursele el desvalor de conducta de no
haber evitado el resultado, pues solo l tendra la posibilidad de evitar el resultado^^^. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sigue estimando que la diferenciacin
entre cuidado objetivo y previsibilidad individual es insoslayable'^^. Y, de acuerdo
con el concepto del ilcito personal, parece obvio que la previsibilidad individual
es un elemento de la culpabilidad, y no de otras categoras valorativas previas'^^.
2.12.2.3.
Teora que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena"

(el concepto especfico de antijuridicidad penal y las concepciones
funcionales)
Otra corriente dogmtica postwelzeliana trata de articular y determinar los elementos del delito a partir de la pena. Tiene dos manifestaciones: la primera gira en
tomo a la posibilidad de configurar un concepto especfico de antijuricidad penal;
la segunda, denominada teora funcional, partiendo de los fines de la pena acaba
identificando culpabilidad y prevencin general'^^.
Como destaca LAMPE'^*^, el ordenamiento jurdico-penal puede fundamentarse desde dos perspectivas distintas: desde la perspectiva de las "consecuencias"
de la regulacin (la "pena"), o desde la perspectiva de su "objeto" de regulacin,
esto es, el "injusto". JAKOBS representa el primer enfoque. Para JAKOBS, la funcin de la pena consiste en mantener el ordenamiento jurdico como modelo de
orientacin para el contacto social; y en satisfacer y canalizar jurdico-estatalmente la necesidad (prejurdica) de pena de la sociedad a la vista de la infraccin
del Derecho. De este modo, para JAKOBS las propias normas jurdicopenales son
bienes jurdicos penales'^'. Lo necesario para su mantenimiento se determinara
de acuerdo con las necesidades funcionales de la sociedad, debindose orientar la
pena a dichas necesidades. Por consiguiente, segn JAKOBS, la pena ha de afectar al infractor en la medida en que ste ha perjudicado el valor de orientacin de
'^"^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 26.

'^^Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 26.
'56cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 27. Se ha criticado a las teoras subjetivistas analizadas que
niegan la posibilidad de una legtima defensa contra quien no observa las reglas generales del cuidado y solo individualmente no pueda prever un inminente resultado, ya que segn aquellas faltara el
imprescindible injusto en tales casos.
'5Âs, HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 27.
'59vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pgs. 27 y ss.
^^Âcerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 182 y ss.
'^'JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed., 1991, 1/1. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura
ontolgica, cit., pgs. 182 y ss.
708
la norma; y su contenido expresa la contradiccin fctica a la desobediencia a la

norma cuyos costes ha de soportar el infractor de la misma^^^. La fundamentacin
ontolgica, por el contrario, remite al injusto, cuya realidad precede a cualquier
valoracin incluida la penal. WELZEL, HIRSCH o KPPER seran sus principales valedores ^^^.
En cuanto a la existencia de un concepto especfico de antijuricidad penal,
GNTER mantiene que una conducta tpica puede no ser penalmente antijurdica,
aunque s solo respecto del resto del ordenamiento jurdico. De este modo, existiran junto a las causas generales de exclusin del ilcito -esto es, las causas de justificacin- que convierten conductas penalmente tpicas en conductas lcitas para el
ordenamiento jurdico, otras genuinas causas de exclusin del ilcito penal, de naturaleza genuinamente jurdico penal^^^, que regularan bajo qu presupuestos el
Derecho Penal puede renunciar excepcionalmente a expresar su agravada reprobacin del hecho especficamente jurdicopenal.
Ejemplos de estas ltimas seran, segn GNTER, el ejercicio de intereses justificados en los delitos contra el honor, los supuestos de interrupcin permitida del
embarazo, el consentimiento, el consentimiento presunto y el estado de necesidad
referido a una situacin coactiva'^^. La doctrina mayoritaria ha objetado a la construccin expuesta que no hay razn alguna para romper con la unidad del ordenamiento jurdico creando una tipicidad penal especfica. Y que, en puridad, los ejemplos que suelen invocarse por los partidarios de admitir la existencia de esta ltima
son ejemplos de causas generales de exclusin de lo ilcito. A lo que se ha aadido,
tambin en sentido crtico, que esta teora distorsiona el contenido de la antijuricidad al incluir en la misma el merecimiento de pena, y privar a esta categora de su
funcin autnoma (indicar la infraccin del ordenamiento jurdico en su conjunto),
con el riesgo de confundir exclusin de lo ilcito, culpabilidad y punibilidad'^^.
En cuanto a la llamada Teora funcional, defendida con importantes matices
diferenciales, por JAKOBS'^^, ROXIN y sus discpulos'^^, trata sta de desarrollar
el sistema del delito a partir de los fines de la pena.
Una y otra concepcin, la teleolgica de ROXIN, claramente normativa, y la
fincional de JAKOBS se analizan en el apartado posterior. Baste aqu con observar algunas objeciones generales de carcter metodolgico a los presupuestos de
estas teoras. En primer lugar, se ha subrayado la falta de precisin terica del
'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 182 y 183.
'^-'Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 183 y ss.
^^Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J.,
op. cit., pg. 27.
^^^Strafrechtswidrigkeit, cit., pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica,
cit., pg. 27.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 28.
1^^JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pgs. 8 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 28.
'^^ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972 {T Auflage), pgs. 16 y ss.;
SCHUNEMANN, B., Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Grundfragen des modemen
Strafrechtssystems, 1984, pgs. 1 y ss., 45 y ss.; WOLTER, Objektive und persnate Zurechnung von
Verhalten, Gefahr un Erfolg in einem funktionalen Straftatssystem, 1981. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit.,
pg. 28.
709
concepto de pena, y, en particular, de la denominada prevencin general positiva o integradora, que es uno de los fines primordiales atribuidos a aquella^^^. En
segundo lugar, que la superposicin de la exclusin del ilcito y del merecimiento de pena produce distorsiones ya criticadas por la doctrina, que ponen en peligro la coherencia y rigor lgico del propio sistema^^^.
En cuanto a la teora de JAKOBS, se ha criticado que conduzca a una total
desindividualizacin del concepto de culpabilidad, ya que segn JAKOBS al
autor solo se le atribuye una responsabilidad verificada en base a criterios generales'^^ Adems, basando JAKOBS la culpabilidad en la "necesidad preventiva
de sancionar", su funcionalismo sistmico acaba haciendo desembocar la culpabilidad en la prevencin general^^^. Todo ello sin perjuicio de que en el sistema
analizado no parece fcil diferenciar materialmente los requisitos de la culpabilidad, las simples causas de exclusin de la pena y las cuestiones relativas a la
determinacin de esta ltima ^^^.
2.13. Las actuales orientaciones teleolgicas y funcionalistas

Como afirma SILVA SNCHEZ, desde los aos sesenta la dogmtica jurdicopenal se halla inmersa en una fase de transicin, caracterizada por el predominio de
corrientes de signo eclctico^^'^. Hasta entonces, el Derecho Positivo, el mundo de
los valores y la esfera ontolgica haban sido el centro de gravedad de su evolucin,
caracterizando los tres momentos ms significativos de sta: el positivista, el neokantiano y Q\ finalista, respectivamente.
En efecto, en el panorama dogmtico actual -aade el autor- se suman sin
demasiado orden, consideraciones axiolgicas, de raigambre neokantiana; una
pura tpica de soluciones 'ad hoc', cuyo origen cabe atribuir a las orientaciones
crticas de la dogmtica deductivo- abstracta de los aos 60; algunas referencias
ontolgicas (moderadas) y postulados poltico- criminales, expresin del sincretismo metodolgico generalizado propio de la etapa contempornea^^^.
2.13.1. La 'normativizacin" de las categoras del sistema y la orientacin de
ste a exigencias polticocriminales
Ahora bien, el rasgo dominante de la moderna dogmtica jurdico penal es el
teleolgico-valorativo, con la consiguiente tendencia a la normativizacin de las
categoras del sistema^^^.
i69vid. KIRSCH, H.J., op. cit., pg. 28.

i'OCfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
^^Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 29.
'^Âs, crticamente, HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
'^3vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 29.
'^"^SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 62 y 63.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M*, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 63.
'^Ên este sentido, HIRSCH, H.J., en: Rechtswissenschaftliche Fakultat-FS, pg. 43, Cfr., SILVA
SNCHEZ, J.M*, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64.
710
El razonamiento sistemtico teleolgico, afirma SCHNEMANN, ha sentado a lo largo de un decenio las bases para una profunda modificacin del sistema.
ste se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lgico-objetivo del
finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo^^^.
Y es que probablemente slo la normativizacin de los conceptos, desligados
stos de eventuales connotaciones ontolgicas, permite la orientacin de los mismos di finalidades poltico-criminales, aunque pueda parecer paradgico.
"La orientacin de las decisiones dogmticas a nes y valoraciones polticocriminales se ha revelado, paradgicamente, como la nica forma de atribuir un
contenido racional al sistema, ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una socieda plural y pluricultural", observa SILVA SNCHEZ^^^.
2.13.2.
Las dos tendencias ms destacadas y sus suborientaciones
De todas las tendencias mencionadas, destacan aquellas propuestas dogmticas

que reciben precisamente el calificativo de 'Juncionalistas'" o ''teleolgicas". En
puridad, no constituyen algo nuevo o desconocido, puesto que enlazan con la tradicin metodolgica neokantiana^^^ y, en general, con todas aquellas directrices que
bajo el predominio del finalismo siempre mantuvieron consideraciones teleolgicovalorativas como elemento integrante del mtodo dogmtico ^^^. En comn tienen la
pretensin de construir sistemas abiertos aptos para la permanente orientacin de
los mismos hacia las exigencias cambiantes poltico-criminales y la propia evolucin de los conocimientos.
Como advierte SILVA SNCHEZ, la finalidad ltima de aquellos es la de
proporcionar un modelo explicativo serio de lo que en realidad hacen los juristas
intuitivamente, racionalizndolo y haciendo posible la doble funcin de la dogmtica: una aplicacin segura y fiable del Derecho y una restriccin de la intervencin penal a los lmites estrictamente necesarios'^^
En todo caso, a excepcin de las manifestaciones ms radicales, las orientaciones teleolgico-funcionalistas, no constituyen metodolgicamente hablando un
"alliud' sino un ''plus""^^^. La sntesis -la idea de la sntesis- se invoca una y otra
vez por sus precursores y actuales pioneros.
As, en 1955, consideraba ya GALLAS como meta de la dogmtica penal la
bsqueda de "una sntesis entre las adquisiciones debidas alfinalismoy las conquistas irrenunciables procedentes de la etapa anterior, impulsada por el pensa-
^^^SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales,

Madrid, 1991 (Tecnos), traducido y anotado por SILVA SNCHEZ, J.M*, pg. 67.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64 y 67.
'^Ên este sentido, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pg. 67.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 67.
^^Âproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 64 y 68.
'^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M*, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pag. 64.
71J_
miento valorativo y teleolgico^^^. Y el propio ROXIN califica su modus operandi como "mtodo de sntesis" ^'^.
Prescindiendo del valioso antecedente que representa la obra de
SCHMIDHUSER^^^, suele considerarse punto de partida del moderno pensamiento teleolgico-valorativo la ''Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", de
ROXIN, obra programtica cuya primera edicin alemana se publica en 1970; y, ya
recientemente, la ''Grundfragen des modernen Strafrechtssystems'\ obra colectiva
compilada por SCHNEMANN, que se publica en 1984^^6.
No obstante, en el seno de la actual tendencia a la normativizacin del sistema
y sus categoras, conviene distinguir dos suborientaciones teleolgico-funcionalistas: la moderada, que abandera ROXIN y sus seguidores; y la radical, representada
por el funcionalismo- sociolgico (teora de los sistemas) de JAKOBS. Porque las
diferencias son sustanciales^^^.
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN
En efecto, la pretensin de ROXIN es superar las barreras existentes entre el
Derecho Penal y la Poltica Criminal, haciendo del sistema un instrumento vlido
para la solucin satisfactoria (poltico-criminalmente) de los problemas reales de la
sociedad. Su preocupacin es, por tanto, prctica y se halla muy prxima a las exigencias de la tpica^^^. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientacin del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la Poltica Criminal, de suerte que todas
las categoras de aqul (sistema) se redefiniran en funcin de tales exigencias poltico-criminales^^^. Dicho giro o reorientacin de todas las categoras y subcategoras persigue evitar el lamentable contrasentido que propiciaba el positivismo jurdico, con sus excesos abstracto-deductivos, esto es, una suerte de averroismo
cientfico a tenor del cual pudiera seguir siendo dogmticamente correcta e impecable una interpretacin que, desde un punto de vista poltico-criminal no resolviese el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria^^^. ROXIN procede, en
consecuencia, a una amplia normativizacin de todas las categoras del sistema,
^^^La teora del delito, pg. 64 (versin espaola de: Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom
Verbrechen, ZStW 67 (1955). Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^ Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 64 y 65.
i^^ROXIN, C , TaterschaftundTatherrschaft, Berin, 1984, pg. 20. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M%
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64.
'^Ên: Gedachtnisschrift fr Radbruch, 1968, pgs. 276 y ss.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 68. Segn LAMPE,
obra decisiva de este nuevo enfoque sera Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2^ Ed., 1973, de ROXIN
(Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 211).
'^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 68 y ss.
i^^Vid., SILVA SNCHEZ, ].M\ Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 69.
^^'^Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal (traduccin e introduccin de MUOZ CONDE,
F.). Barcelona, 1972 (Bosch), pgs. 33 y ss.
^^^Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pg. 33, ROXIN censura esa "especie de
averroismo cientfico", secuela de los excesos del positivismo jurdico y de la sobrevaloracin del pensamiento sistemtico.
712
convencido de que slo esa va - y no la "vinculacin" ontolgica del finalismopermite coordinar la Dogmtica y la Poltica Criminal, salvando al sistema.
"Un tal intento, que quiero exponer aqu en algunas lneas fundamentales, tiene
que partir de que las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuricidad y culpabilidaddeben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio
bajo el prisma de su funcin polticocriminal. Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo est bajo el leitmotiv de la determinacin legal, al que frecuentemente se ha reducido tnicamente la legitimacin de la dogmtica: los tipos sirven realmente a la realizacin del principio nullum crimen y de l debe derivarse la
estructuracin dogmtica^^^ La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las
soluciones sociales a los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando
se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carcter administrativo con el
derecho a la personalidad en general y con la libertad de actuacin del ciudadano, o
cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisin: se
trata siempre de la regulacin, socialmente justa, de intereses contradictorios.
Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahora no han sido suficientemente
puestas en claro las consecuencias dogmticas y sistemticas que deben deducirse y
que en comparacin con la interpretacin del tipo tienen un carcter completamente distinto. Por lltimo, la categora delictiva que tradicionalmente denominamos culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguacin del poder
actuar de un modo distinto, algo empricamente difcil de constatar, que con el problema normativo de si y hasta qu punto en los casos de circunstancias personales
irregulares o condicionadas por la situacin conviene una sancin penal a una conducta que, en principio, est amenazada con una pena. Para responder a esta cuestin deben incluirse en el trabajo dogmtico tanto la funcin limitadora de la pena
que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevencin general y especial. El que una persona perteneciente a una determinada profesin destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un polica o un bombero), no
pueda disculparse, invocando una situacin de necesidad, ms fcilmente que otra,
se debe a la proteccin de bienes jurdicos, es decir, a un inters de la comunidad
que exige aqu una sancin; mientras que puede permanecer impune el que acta en
una situacin parecida, pero sin tener un deber social especfico, porque no necesita la resocializacin y, dada la excepcionalidad de la situacin, no puede dar un mal
ejemplo.
Si se consideran as las cosas, el postulado del nullum crimen, la ponderacin
reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la
teora de los fines de pena sirven de base, desde el punto de vista poltico-criminal, a nuestras conocidas categoras delictivas. Dos de ellas, la teora del tipo y de
la culpabilidad, hay que interpretarlas con principios especficamente jurdicope-
'^'Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el
resultado de una reflexin del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero
esto son decisiones politicocriminales del legislador de naturaleza precodificadora. Para el trabajo
dogmtico los tipos vienen previamente dados. En la sistematizacin, este trabajo se tiene que regir
primariamente por el principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una analoga
que vaya ms all del sentido literal posible es inadmisible, an cuando la ratio de la penalizacin
legislativa hable en favor de ello.
713
nales; mientras que el mbito de la antijuricidad se extiende a otros sectores del

Ordenamiento jurdico. A ello se debe el que las causas de justificacin procedan
de todo el mbito jurdico y que de este modo engarcen al Derrecho Penal con las
otras disciplinas jurdicas en la unidad del Ordenamiento jurdico^^^".
El nuevo modelo roxiniano -y la consiguiente orientacin de todas las categoras del sistema a objetivos polticocriminales- sera seguido, entre otras, por
SCHNEMANNi^^ AMELUNG^^^ WOLTER^^s, e incluso JAKOBS^^^ Coincidiran en un aspecto negativo: que la construccin jurdicopenal sistemtica no debe
basarse en fundamentos o presupuestos ontolgicos (accin, causalidad, estructuras
lgico-objetivas, etc.); y en un aspecto positivo: que dicha construccin debe orientarse a objetivos exclusivamente y'i/nW/co-p^/a/^'^^^.
2.13.2.2. La de G. JAKOBS: referencia a la teora "sistmica"
JAKOBS, por el contrario, pretende una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general positiva) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le permitir, a su entender, la renormativizacin de las
viejas categoras de la dogmtica, inservibles por su vinculacin a inexpresivas
estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos^^^.
'^^Vid. ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1072 (traduccin y notas de F. MUOZ CONDE), pgs. 39 a 41.
^^^Strafrechtssystem und Kriminalpolitk, en: Festschrift fr Schmitt, 1992, pgs. 119 y ss. Cfr.
LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 214.
^^'ÂMELUNG, Zur Kritik der Kriminalpolitischen Strafrechtssystem von Roxin, en: JZ, 1982,
pgs. 617 y ss.
'^^WOLTER, en: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Veletzung in
einen funktionalen Straftatsystem, 1981, pg. 132. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin
funcional, cit., pg. 214.
"^^JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, apartados 1, 2 y 17.
'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin funcional, cit., pgs. 214 y ss. El autor es
muy crtico respecto a la posibilidad de construir el sistema orientndolo exclusivamente a objetivos
polticocriminales en el sentido roxiniano, porque considera que no cabe descartar un fundamento
tico-personal y tico social que suyace a los valores (op. cit., pgs. 214 y 215).
'^Âs, conceptos como los de "causalidad", "poder", "capacidad" o "culpabilidad", entre otros,
perderan su contenido "prejurdico", surgiendo nicamente el significado de los mismos, por relacin
a las "regulaciones jurdico-penales" (JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1983, pgs. V y VI). Ajuicio de
SCHNEMANN, la concepcin de JAKOBS supone un sorprendente renacimiento de la teora de la
construccin de conceptos del neokantiano LASK, vehementemente criticada, y con xito, por WELZEL, durante casi cinco decenios. Si bien muestra una doble ventaja: que evita el relativismo axiolgico propio de los neokantianos, a travs de la referencia a la prevencin general como funcin preponderante del 'Hus puniendi" del Estado; y que pueda apoyarse en la teora sociolgica de los sistemas
para proceder a la funcionalizacin de los conceptos de la dogmtica penal {El sistema moderno del
Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pg. 69 y 70). Sobre el funcionalismo y las diversas
orientaciones en el seno del mismo, vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pgs. 147 y ss. (de PARSONS: pgs. 151 y ss.; de LUHMANN, pgs. 152 y ss.; de JAKOBS, pgs.
160 y ss.); LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., pgs. 87 y ss. (orientacin funcionalista de LUHMANN, pgs. 90 y ss.; funcionalismo sistmico de JAKOBS: pgs. 101 y ss.).
714
Las divergencias que separan uno y otro punto de vista, el moderado y el radical, son significativas, y trascienden el mbito metodolgico. De una parte,
JAKOBS absolutiza el criterio incional, con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso del sentido ordinario del lenguaje. De otra, difieren tambin las referencias funcionales que, en cada
caso, dan contenido y significado a cada una de las categoras del sistema.
En efecto, las orientaciones moderadas no magnifican el sistema, ni las exigencias derivadas del mismo, conservando cierta operatividad lmites extemos
anclados en la esfera del ser (naturaleza de las cosas) o en el propio lenguaje.
Adems, el funcionalismo moderado de ROXIN orienta las categoras del sistema
del Derecho Penal a IsiSfinalidadesde poltica criminal, que son varias y diversas
entre s y pueden limitarse recprocamente. Esto es, mientras para JAKOBS slo
son decisivas las necesidades "sistmicas", orientadas al principio supremo de la
"funcin del Derecho Penal" (la prevencin-integracin), ROXIN da cabida a
valores y principios garantsticos en el momento de configurar el sistema del
Derecho Penal y la dogmtica jurdico penal que interprete sus categoras^^^.
Las teoras funcionalistas (radicales) tienen en comn que trasladan el centro
de atencin al sistema social, subordinando a su buen funcionamiento -a la produccin de un eficaz consenso, por tanto, y a sus equivalentes funcionales- cualquier valoracin tica, poltica, individual o colectiva^^.
Desde esta ptica sistmica, el individuo no es ms que un "subsistema fsicopsquico"^^^ mero centro de imputacin o adscripcin de responsabilidades, y el
propio Derecho un "instrumento de estabilizacin social, de orientacin de las
acciones y de institucionalizacin de las expectativas"^^^. Al "subsistema penal"
corresponde asegurar la "confianza institucional" de los ciudadanos, entendida
dicha funcin como forma de integracin en el sistema social (lo que en organizaciones elementales llevaran a cabo mecanismos espontneos de confianza recproca entre los individuos de una sociedad).
Pero lo significativo es que el sistema se contempla "dinmicamente", como
maquinaria en funcionamiento y no en trminos axiolgicos (marco de valores).
Por ello, la teora sistmica abstrae la validez formal de las normas respecto del
contenido valorativo de las mismas, primando la funcionalidad de los subsistemas
en relacin al sistema sobre la bondad intrseca de aqullos {modelo iuspositivista)'^^^.
'^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70.
ôogn este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de
apena dentro de la teora sistmica, cit., pg. 534. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed., cap. XVII.3.3'.
2*" As, JAKOBS, G., Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 544 y ss.
^^^Segn el conocido esquema de LUHMANN, Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ...,
cit., pg. 534. Para LUHMANN, el propio Derecho es un " subsistema simblico", en el que la "confianza" en el sistema (confianza no necesariamente racional y en la que el sistema mismo desempea
un papel decisivo) juega un rol capital. Cfr. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
^^Ên este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 534.
715
Las categoras jurdico-penales bsicas experimentan, en consecuencia, una

profunda revisin.
La violacin de una norma (delito) se estima socialmente disfuncional, no ya
porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurdicos, sino porque cuestiona la "confianza institucional" en el sistema^^'*. El delito es, ante todo, la "expresin simblica de una falta de fidelidad hacia el Derecho": una amenaza para la integridad y estabilidad sociales^^^, particularmente nociva cuando la infraccin
aparece de modo manifiesto, visible. La teora sistmica, por ello, adopta un enfoque "sintomatolgico" para el que preocupa ms la manifestacin de un hecho disfuncional que las causas del conicto mismo que puedan generar aqul.
Para la teora sistmica, el Derecho Penal no se limita a proteger bienes jurdicos, sino funciones^^^: la confianza institucional en el sistema y la seguridad de los
coasociados en su buen funcionamiento. Este axioma inspira tambin su concepcin
"simblica" de la culpabilidad. Para comprobar, fundamentar y graduar sta no
importa si el sujeto "pudo" y "debi" comportarse de otro modo: la exigencia funcionalista de restablecer la confianza en el Derecho mediante la contraposicin simblica de una pena ser el criterio decisivo al respecto, exacerbndose as la concepcin "normativista", que prescinde de todo contenido psicolgico-cognoscitivo
en el juicio de reproche^^^.
ôÂs, por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 28 y ss.
205Y|^ JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre otras formulaciones, Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 535. En JAKOBS, G. (Strafrecht, A.T., 2" Ed.,
1993, pgs. 6 y ss.), la funcin del Derecho es "garantizar la orientacin de acciones y la estabilidad de expectativas". Pero la persona pierde su "estatus" de sujeto activo que ocupar el "sistema".
Las categoras de la dogmtica: "culpabilidad" y "bien jurdico", se difuminan al subordinarse al
sistema, desapareciendo as dos importantes baluartes del pensamiento penal liberal (as, refirindose a la teora de la prevencin- integracin, y, en particular, a JAKOBS, ALBRECHT, RA., El
Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit., pgs. 474 y 475). Para ALBRECHT, la superacin del concepto clsico del bien jurdico en aras de la proteccin del sistema sera una de las manifestacioners del "Derecho Penal del peligro", usual en el mbito de las relaciones socioeconmicas (op. cit., pg. 475); segn VIVES
ANTN, T.S., la continua referencia de JAKOBS a Xa. fidelidad hacia el Derecho como objetivo ltimo de la pena demostrara el parentesco de su pensamiento con el "tan poco liberal" de WELZEL
[Fundamentos, cit., pg. 445).
206AS, expresamente, HASSEMER, W.; OTTO, H.J.; AMELUNG, K.; JAKOBS, G., etc., Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 533 (nota 1), 540 y 541. Por ello arma, con
razn, MIR PUIG, que si lo decisivo en JAKOBS es la estabilizacin de la vigencia de la norma, con
independencia del contenido de sta, el bien jurdico como categora autnoma se diluye, confundindose con la norma misma que deviene objeto de proteccin penal {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor CEREZO MIR, pg. 79). El autor considera autoritaria la concepcin del bien jurdico de JAKOBS.
20Âs, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., (1983), pgs. 396 y ss. Como seala BARATTA, A. {Integracin-prevencin, cit., pgs. 536 y 538), "la capacidad real de determinacin espontnea del sujeto en la
direccin establecida por la norma, esto es, la capacidad de haber actuado diversamente a como lo ha
hecho, no aparece ms en la base del juicio de culpabilidad, sino que este lugar es ocupado por el hecho
de que la actuacin del sujeto y su situacin se adecan a un tipo normativo de sujeto actuante y de
situacin; en presencia de lo cual la conciencia social y el ordenamiento no estn ms dispuestos a reaccionar slo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino que reaccionan ...
716
JAKOBS emprende una decidida renormativizacin de todas las categoras del

sistema (accin, culpabilidad, dolo, etc.) procurando liberarlas de cualquier referencia o connotacin ontologista^^^.
As, el concepto de accin, que inicialmente formul sobre las bases de la
imputacin objetiva ("produccin individual evitable del resultado"), se libera de
todo ncleo descriptivo, siendo definido (tanto la comisin como la omisin) en
virtud del mencionado giro normativista de otro modo: "Hacerse culpable-competente por un dao a la validez de la norma". Comisin y omisin, segn
JAKOBS^^^ tendran en comn dos posibles ttulos de imputacin: la competencia
por organizacin y la competencia institucional. Ahora bien, como ha sealado
SCHNEMANN^^^, JAKOBS incurre en un razonamiento circular, porque define
la accin a travs de la lesin de la norma, pero sta ltima presupone la accin, y
sin que el concepto de competencia aclare nada, porque se remite a la norma pero
no especifica el contenido de la norma.
Idntico vicio de circularidad se dirige contra el concepto de culpabilidad de
JAKOBS, categora que el autor fundamenta en las exigencias de la prevencin
general claramente desvinculada de la idea de "poder actuar de otro modo".
JAKOBS formula su concepto de culpabilidad como resultado de la imputacin
jurdico penal, pero entonces resulta que la imputacin se explica por la culpabilidad y la culpabilidad por la imputacin^ ^^
El mtodo normativista de JAKOBS, radical, rechaza cualquier delimitacin descriptiva de los conceptos dogmticos (toda referencia ontologista emprica es tildada, despectivamente, por el autor de "naturalista"), por lo que JAKOBS se remite
para la interpretacin de tales categoras a su funcionalidad sistmica o adecuacin a
las exigencias del sistema del Derecho Positivo. Pero este proceder^^^ conduce al
... normativamente contraponiendo la pena, entendida como hecho simblico contrario al significado
del comportamiento delictivo".
La consecuencia de tal "renormativizacin del criterio subjetivo de imputacin penal" (JAKOBS,
G., Lehrbuch, cit., V) es inevitable: el restablecimiento de la confianza en el sistema constituye el fundamento de la pena y, a la vez, el criterio decisivo para constatar y graduar la culpabilidad (JAKOBS,
G., Lehrbuch, ciL, 1983, pgs. 399 y ss.).
^'^^Sobre la renormativizacin que intenta JAKOBS y su mtodo "normativista libre de empirismo", segn expresin de SCHNEMANN, B., vid., en sentido muy crtico: SCHNEMANN, B.,
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal alemana, en:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLIX (1996), pgs. 208 y ss.; del
mismo: La relacin entre ontoligismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., pgs. 644 y ss.
^''Âs, JAKOBS, G., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, pgs. 32 y ss. Cfr. crticamente,
SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 649 y ss.
2'La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 650. En el mismo sentido:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual, cit., pgs. 208 y 209.
^"Criticando el razonamiento circular de JAKOBS: SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas
..., cit., pg. 208. Tambin, VIVES ANTN, T.S., quin reprocha a la teora sistmica de JAKOBS un claro
dficit o reduccionismo epistemolgico y su razonamiento circular (Fundamentos, cit., pgs. 452 y ss.).
^'Ên este sentido crtico, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas ..., cit., pg. 208. Como
dice grficamente SCHNEMANN, B.: "la aportacin del pensamiento penal de JAKOBS consiste en
cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tcitamente se toman
por l como presupuesto y, con ello, en lltima instancia, en transigir" (op. cit., pg. 209).
1\1_
autor al establecimiento de una serie de argumentaciones circulares, como las ya

advertidas, detrs de cuya fachada pseudolgica se oculta un puro decisionismo en el
momento de dar significado a aquellos conceptos y categoras.
El anlisis sistmico aporta, tambin, un nuevo marco terico a la legitimacin
del castigo. La pena no se examina desde un enfoque valorativo (fines ideales de la
misma), sino funcional, dinmico, como cualquier otra institucin social (funciones
reales que la pena desempea en orden al buen funcionamiento del sistema).
La pena, segn la teora sistmica, cumple una funcin de prevencin integradora (distinta de los objetivos "retributivos", de prevencin "general" y "especial"
que atribuyera a la misma la dogmtica tradicional). Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad, lo tenido por "bueno y correcto", la pena "simboliza" la necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia
efectiva de los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan;
refuerza la conviccin colectiva en torno a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los mecanismos de integracin y de solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^^.
La idea de la "prevencin integradora" sustituye al ideal utpico y emancipador
de la resocializacin del delincuente. La indudable crisis de este ltimo no sugiere
a la teora sistmica reexin alguna sobre posibles alternativas al actual modelo
penitenciario -menos an, al actual modelo de sociedad-, sino el refuerzo eficaz del
sistema penal, de acuerdo con el modelo "tecnocrtico" que propugna a propsito
de las relaciones entre ciencias sociales y ciencias jurdicas^^'^.
Quiebra tambin, en consecuencia, otro de los baluartes de toda poltica criminal liberal: la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal {ltima ratiof-^^.
Las teoras sistmicas analizadas han sido objeto, por ello, de numerosas crticas, en el plano cientfico-general, en el axiolgico y en el poltico-criminal.
El sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente empricas, arroja poderosas cargas de especulacin, de suerte que algunos de sus postulados resultan difcilmente verificables^*^. De ah que se les reproche su menor cientificidad^^^ y su llamativo dficit emprico.
2'3Vid., GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 41 y 42; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit, pgs. 205 y 206; BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 539 y 542 y ss. En sus
ltimas publicaciones, JAKOBS libera a la pena incluso del cumplimiento de estos fines de prevencin integradora, y con una argumentacin inequvocamente neohegeliana estima que la pena es la
"negacin del hecho" y que se legitima porque contrapone a la voluntad del autor (objetivada en el
hecho) de negar la validez y vigencia de la norma, la contraafirmacin fctica de sta. Vid., criticando
el giro normativista de JAKOBS hacia posturas neohegelianas: SCHUNEMANN, B., La relacin
entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas tendencias en la
Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (Uned), 2001, pg. 646. Resaltando las conexiones del pensamiento de JAKOBS con la concepcin hegeliana de la pena: VIVES ANTN, T.S.,
Fundamentos, cit., pgs. 446 y ss.
^'^Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 547 y 548.
^'^Resaltando la crisis del principio de subsidiariedad en el anlisis estructural-funcionalista:
BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 540 y 541.
2'6AS, M A Y S , J.B., Crime and the Social Structure, Londres, 1963. Cfr., GPPINGER, H.,
Criminologa, Madrid, 1975 (Reus), pg. 44.
718
La renormativizacin que postula el pensamiento sistmico conduce, de otro lado,

a un pernicioso confusionismo categorial, que hace retomar a la dogmtica penal a
trasnochadas etapas ya superadas, a la vieja poca naturalstica, con el evidente riesgo de manipulacin poltica en perjuicio de las garantas del Estado de Derecho^*^.
Pero en el plano axiolgico, y en el poltico-criminal, son an ms preocupantes las objeciones que se formulan a la teora sistmica^^^:
La crtica bsica en el plano "valorativo" se centra en la tendencia a la neutralidad y relativismo axiolgico, propia de todo anlisis sociolgico.
El funcionalismo niega la existencia de criterios ontolgicos apriorsticos que
permitan distinguir entre s las muy diversas conductas "desviadas", con lo que
equipara stas. El crimen es una conducta desviada ms, cualitativamente idntica a cualquier otro comportamiento "divergente". El plus de "disfuncionalidad"
que le caracterizara viene definido por las exigencias concretas de funcionalidad
del sistema, y no por una confrontacin con los valores de ste. La Teora sistmica, por su neutralidad axiolgica y neutralismo, supone un autntico cheque en
blanco en manos de cualquier legislador y la legitimacin ex post de todo sistema
social. No cabe la crtica o valoracin desde instancias extemas al mismo^^^.
Por otra parte, la "normalidad" del delito corre el riesgo de confundir el
momento estadstico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de sta, etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde
una ptica estrictamente funcionalista, no slo no resulta posible precisar el
quantum^^^ de criminalidad que se reputa "normal" (funcional), sino establecer
un criterio que delimite y distinga lo "valioso" de lo "patolgico"^^^.
2'^Con razn advierte SILVA SNCHEZ que estas teoras "sociolgicas" desvinculan el sistema de
toda referencia a "valores" y se convierten, de hecho, en esclavas de la difcil constatacin emprica de las
efectivas "funciones" del subsistema penal (Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70).
^'^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 71.
Objecin reiterada en la doctrina. As: ZAFFARONI, R., El funcionalismo sistmico, pg. 747, cit. por
SERRANO M A L L O . A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 170 (y nota 153).
2'9vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XVII, 4. La
teora sistmica aporta una cobertura excelente a modelos -como denomina la Criminologa crtica
ms reciente- actuariales, gerenciales y tecnocrticos de la Justicia (la frmula "actuarial" procede
de FEELEY y SIMN, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pg. 73), esto es, modelos que administran el problema del crimen con criterios de efectividad, puramente empresariales, de
management, eludiendo toda reflexin moral ajena a las exigencias del sistema como si de meras cuestiones tcnicas se tratara. Estos modelos tecnocrticos, propios de la sociedad postindustrial del riesgo, que hacen de la idea de seguridad todo un concepto simblico se caracterizan porque predican,
como discurso terico, un rigor penal (simblico) de "mano dura" pero practican un mero gerencialismo administrativo basado en la eficiencia (Cfr- SWAANINGEN, R. VAN., Justicia Social en la
Criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs. 276 a 278).
^^Ên este sentido BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 534 y 544 y ss.("modelo
tecnocrtico").
^^'Limitacin que DURKHEIM admite expresamente (vid. Las reglas del mtodo sociolgico, cit.,
pg. 86) y que un sector doctrinal reprocha el anlisis funcionalista: por todos, GPPINGER, H.,
^^Ên este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa,
cit., pg. 90.
719^
Desde un punto de vista poltico -y poltico-criminal- los esquemas estructural funcionalistas responden a designios claramente conservadores del ''statu
quo" legitimadores de cualquier sistema sociaP^^.
Potencian la "reaccin penal" como va ms eficaz de mantenimiento del sistema.
Polarizan el centro de gravedad de la investigacin exclusivamente en torno a la
criminalidad "disfiancional", esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas^^^.
Y propician inevitablemente una poltica criminal sintomatolgica -que no etiolgica- ms atenta a la "manifestacin" extema de un conflicto que a las "causas"
del mismo^^^.
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN, B. y su crtica
al normativismo radical de JAKOBS
SCHNEMANN, B., en un reciente trabajo^^^, ha sentado las bases del normativismo moderado que profesa, como "punto de partida" (y que no excluye
por completo la necesidad de contemplar las estructuras de la realidad, esto es,
el ontologismo). Para el autor, en la dogmtica penal los puntos de vista normativistas y los ontologistas no se excluyen entre s, sino que se complementan
recprocamente. El punto de vista normativista decidira qu estructuras de la
realidad son relevantes para el Derecho; pero en el ulterior desarollo y concretizacin de los principios normativos habra que ponderar los detalles y particulares de la estructura de aquel sector de la realidad declarado normativamente relevante. Segn SCHNEMANN, en el discurso dogmtico concreto, los
argumentos normativos y los empricos se entrelazan, no se contradicen, ya que
los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y se emiten en el marco
del lenguaje coloquial, lenguaje no arbitrario sino pleno de signos que reproducen la realidad^^^.
Para SCHNEMANN, el punto de partida tiene que ser normativista necesariamente, porque no cabe ya el retomo a la. falacia naturalista de un naturalismo superado que pretenda, sin razn, resolver los problemas de imputacin penal mediante
el concepto ontolgico causal^^^. Pero tampoco considera viable el ontologismo
^^Ên sentido contrario, entiende SILVA SNCHEZ, J.M.^, que "no resulta incoherente, por tanto,
la defensa de un Derecho Venal funcional, y la de un Derecho Penal con vocacin autorestrictiva" (La
expansin del Derecho Penal ..., cit., pg. 90). En igual sentido, JAKOBS, G.: "... el funcionalismo
jurdico penal est en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas" (Norma, pg. 44, cit., por SILVA SNCHEZ, J.M^., ibdem).
^^"^Las teoras socio-estructurales ignoran la criminalidad de la clase media y de los estratos ms
privilegiados. As, SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pg. 191.
^^^Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 545.
^^^SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdicopenal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001, pgs. 643 y ss.
^^^SCHNEMANN, B., L relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 660 y 661.
^^Âs, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 652.
720
finalista welzeliano, superador del naturalismo y del neokantismo^^^ que, a pesar de

sus aciertos, incurri en excesos no justificados al sobrevalorar las consecuencias
normativas que se derivan de un reconocimiento ontolgico determinado^^^.
Daosidad social y culpabilidad seran los dos principios normativistas imprescindibles de los que debe partir cualquier elaboracin dogmtica. Pero las referencias empricas, ontolgicas, si bien no pueden sustituir el punto de partida normativista, lo completan y contribuyen al ulterior desarrollo y concrecin de los principios
normativos a travs de los llamados "principios puente". Dicha conexin se explica,
porque los juicios de valor (normativos) carecen de existencia si no se refieren a un
supuesto de hecho determinado de la realidad, o incluso pueden ser falsos si parten
de suposiciones incorrectas respecto a aquel^^'. La relevancia de este presupuesto
emprico, ontolgico, puede apreciarse, tambin, en el juicio normativo de la culpabilidad, segn SCHNEMANN, porque sta presupone no solo la exigibilidad (de
evitar el hecho) sino, adems, la "evitabilidad individual del hecho", requisito este
ltimo de naturaleza ontolgica, no normativa, que opera como "criterio puente". Por
decirlo con otras palabras: la determinacin de la culpabilidad como reprochabilidad
pertenece al mundo normativo, al lenguaje "prescriptivo", la evitabilidad individual
del hecho, al mbito emprico, esto es, al lenguaje "descriptivo"^^^.
Pero SCHNEMANN no solo rechaza el naturalismo y &\finalismo -esto es, el
ontologismo- sino, tambin, y de forma vehemente, el enfoque normativista radical de JAKOBS, su "normativismo libre de empirismo", enfoque que, a su juicio,
tiene ms que ver con el neoidealismo hegeliano (de WOLF, E.A. y KHLER) que
con el normativismo moderado ("polticocriminal-teleolgico") de ROXIN^^^.
Segn SCHNEMANN, en su intento de ofrecer una construccin dogmtica libre de toda reminiscencia ontologista, incurre JAKOBS en una versin normativista intransigente, radical y contradictoria.
As, por ejemplo, JAKOBS en sus ms recientes trabajos sobre la fundamentacin de la pena abandona todo marco o referencia teleolgica (en su Lehrbuch,
todava asignaba a la pena fines de prevencin general positiva), negando ahora
que la pena deba orientarse a influir en el comportamiento de los individuos ya
que -razona JAKOBS- solo se legitima por la "necesidad de marginar la afirmacin del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a travs de una
contrafirmacin objetivada en la pena"^-^"^. Es decir, su nueva concepcin de la
pena implica un retomo a la teora de HEGEL (la pena como negacin del hecho)
229vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophi im Strafrecht, 1935. Cfr. SCHNEMANN,
B., Lt! relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 645.
^^^Sobre la crtica a WELZEL, H., vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 660 y nota 67.
^^'Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 659.
^^^Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pg. 656, citando a ALBERT, H. (Traktat ber Kritische Vemuntft, 3^ Ed., 1975, pg 76).
^^^Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 644 y ss. y
646 y ss.
^^"Âs, JAKOBS, G., cit., por SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 646, nota 14.
721_
que poco tiene que ver con el discurso normativista por ms que se escude en
reclamos antiempiristas^^^.
Pero, adems, los conceptos de accin, culpabilidad y dolo del normativismo de JAKOBS -libres de todo empirismo- son conceptos vacos, que no resuelven el problema jurdico sobre el que versan, sino que solo lo parafrasean, para
que acto seguido cobren el significado que JAKOBS quiera darles en el ejercicio
de un puro decisionismo^^^. El razonamiento de JAKOBS sera -dice
SCHNEMANN- un razonamiento circular, vicioso^^^.
lAA. El monismo individualista de la Escuela de Frankfurt^^^
A la Escuela de Frankfurt me he referido ya en otros lugares de esta obra^^^,
especialmente al tratar el problema de la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales y del llamado proceso de administrativizacin del moderno Derecho
Penal.
Baste, pues, ahora, con subrayar las principales aportaciones de esta Escuela,
cuyos postulados crticos respecto al actual proceso de expansin del Derecho Penal
y su antigarantismo, han encontrado especial acogida y difusin en la doctrina penal
espaola.
En sntesis, los filsofos, socilogos y juristas que integran la mencionada
Escuela^"^^ comparten un discurso crtico, de corte liberal-individualista, censurando vehemente el proceso actual de expansin del Derecho Penal, de administrativizacin del Derecho Penal, como se ha dicho^'*^ proceso impulsado por la irrupcin
de los llamados bienes jurdicos supraindividuales y colectivos. La Escuela de
Frankfurt se opone abiertamente al mismo, por entender que vulnera todas las
^^^Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 646.
^^Âs, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 649.
^''^La circularidad del razonamiento de JAKOBS se observara segn SCHNEMANN. {La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pgs. 650 y ss.) en el concepto de "accin" que configura
aquel, falto de todo ncleo descriptivo ("Hacerse culpable-competente por un dao a la validez de la
norma"). Criticando, tambin, el normativismo de JAKOBS con argumentos semejantes: LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pg. 185; del mismo: Acerca de la
fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pgs. 234 y ss.
^^^Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de
siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., Y NIETO MARTN, A.), Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO,
V., DONNINI, M., VON HIRSCH, A., GIUNTA, R, NEUMANN, U., KUHLEN, L., MAZZACUVA,
N., HERZOG, F, y PRITTWITZ, C.
^^^Vid., en esta misma obra, captulo II, III in fine (bien jurdico), captulo II, VII.b) (sobre el llamado ''Derecho Penal mnimo''), captulo Il.VII.d) (La modernizacin del Derecho Penal: el discurso
ultraliberal de la Escuela de Frankfurt), captulo VII, II., f) (La actual administrativizacin del Derecho
Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales), lugares a los que me remito para evitar
repeticiones innecesarias.
240Entre otros: HASSEMER, W., BARATTA, A., LDERSSEN, K., HERZOG, F, PRITTWITZ,
C, ALBRECHT, PA., NAUCKE, W., etc.; compartiendo sus postulados: FERRAJOLI, L.
^'^'En Espaa utiliza esta terminologa: SILVA SNCHEZ, J.M'*., La expansin del Derecho Penal,
722
garantas materiales y procesales del Estado de Derecho; y que redefine (desnaturaliza), tambin, todas las categoras de la vieja dogmtica clsica privndolas de su
genuina significacin liberal y garantista. Particularmente crtica se ha manifestado
la Escuela de Frankfurt ft-ente al empleo generalizado de la tcnica del peligro abstracto que se observa en el moderno Derecho Penal: a la degradacin progresiva del
mandato de determinacin, expresin la ms significativa del principio de legalidad;
y, ante todo, a la funcin simblica -que no instrumental- asumida descaradamente por el Derecho Penal: funcin psicosocial, comunicativa, que le orienta ms a
recabar el consenso social, la tranquilidad de los ciudadanos y la confianza en el sistema que a la proteccin real de bienes jurdicos.
Los tericos de la Escuela de Frankfurt claman por un autntico Derecho Penal,
nuclear (Kemstrafrecht), que vuelva a sus orgenes y se limite a cumplir su funcin
genuina: la exclusiva proteccin de bienes jurdicos individuales, de la persona, fsica de carne y hueso, dejando en manos de otros sectores del ordenamiento (Derecho
Administrativo, Derecho Civil, Derecho de la Seguridad Social, etc.) -ms adecuados y eficaces- la tutela de los intereses supraindividuales y colectivos, como puedan ser los relacionados con el medio ambiente y la economa.
El mensaje pseudoliberal de la Escuela de Frankfurt^"^^, su reiterada llamada a
las garantas materiales y procesales del Estado de Derecho^'*^ y a la funcin subsidiaria del Derecho Penal como sector del ordenamiento que tutela los bienes jurdicos ms prximos al ser humano, cautivan, desde luego. Como cautiva, tambin, su
certera crtica a los excesos preocupantes que acusa el proceso de expansin del
Derecho Penal en la sociedad postindustrial, al primar la satisfaccin de las demandas sociales de seguridad en detrimento de las garantas del ciudadano y del significado genuino de las diversas categoras dogmticas del sistema del Derecho Penal
clsico (del material y del procesal).
Ahora bien -y prescindiendo de otras crticas que se le han dirigido fundadamente^"^^ -ni convence su monismo ultraindividualista, cuando identifica bien jurdico con bien jurdico de la persona fsica, ni son de recibo las consecuencias polticocriminales que se desprenden del mismo, al excluir la legtima y necesaria
intervencin del Derecho Penal en mbitos preocupantes de la criminalidad organizada de nuestro tiempo (delincuencia econmica-financiera, delincuencia contra el
medio ambiente, etc.). Se comprende, pues, que su concepcin personalista radical
^'^^Cuestionando la fachada neoliberal de las propuestas de esta Escuela, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pgs. 159 y ss.; especialmente, pgs. 166 y ss.; SCHUNEMANN,
B., se refiere a un "pseudoindividualismo fabricado industrialmente" (Consideraciones crticas sobre la
situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, cit., pg. 195).
^'^Êl criticismo de la Escuela de Frankfurt frente al proceso de erosin de todas las garantas del
Estado de Derecho puede observarse, por ejemplo, en: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 484 y ss.
^'^'^Cfr. SCHUNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 190 y ss. criticando la tesis de
HASSEMER, W., para quien el Derecho Penal clsico se desarroll despus de la muerte del Derecho
Natural, a consecuencia de la Epistemologa de la Filosofa Idealista alemana y sobre la base de la idea
del contrato social en la Filosofa Poltica de la Ilustracin (HASSEMER, W., Produktverantwortung
im modemen Strafrecht, 1994, pgs. 3 y ss.).
723^
del bien jurdico haya sido tildada de perversa y atvica^'^^. Y que las consecuencias polticocrminales de la misma parezcan, prima facie, regresivas al blindar precisamente al delincuente poderoso^'*^.
El criticismo garantista de la Escuela de Frankfurt ha sabido denunciar la
progresiva devaluacin del mandato de determinacirp-'^^, como consecuencia
de la perniciosa tcnica legislativa empleada en los procesos de neocriminalizacin por el moderno Derecho Penal: uso excesivo de elementos normativos,
de clausulas generales, de tipos abiertos, de leyes penales en blanco, etc.
etc.^"^^; en definitiva, inseguridad jurdica e incertidumbre potenciadas por el
criptolenguaje del legislador, plagado de innaccesibles tecnicismos y referencias a la legislacin motorizada (administrativa). Y ha sabido denunciar, tambin, no ya la vulneracin de garantas fundamentales del ciudadano, como lo
son los principios de legalidad, culpabilidad, o proporcionalidaS^^, sino el
proceso de deterioro del conjunto de categoras dogmticas que integran el sistema del Derecho Penal cuyos contornos se difuminan^^^. En un sentido semejante, en nuestra doctrina, MENDOZA BUERGO destaca, junto a la irrupcin
de los bienes jurdicos supraindividuales y difusos^^^ y al generalizado recurso
de los delitos de peligro abstracto, la tendencia creciente a una interpretacin
flexible de ciertas categoras y reglas de imputacin penal ("causalidad", "lesividad", diferencia entre dolo y culpa o entre autora y participacin y consumacin o formas imperfectas); y, sobre todo, la funcin simblica que asume
el moderno Derecho Penal con pretensiones absurdas de recomponer cuanto se
desmorona en la organizacin bsica^^^. Menos consenso ha obtenido, sin
embargo, la Escuela de Frankfurt, al oponerse frontalmente a la tcnica del
peligro abstracto, pues si bien es cierto que se ha abusado de la misma, no lo
es menos que parece inevitable con relacin a ciertos bienes jurdicos suprain-
^"^Âs, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pg. 194.

^"^Âs, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 163; tesis que se mantiene en el texto (vid. supra, captulo II, Vll.b), captulo II, III, in fine., captulo II, VIL d).
^"^^Censurando el progresivo deterioro o erosin del mandato de determinacin; SSS, R, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 223 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der
Strafrechtsentwicklung, cit., pgs. 50 y ss.
^'^^La denuncia de tales excesos no es privativa de la Escuela de Frankfurt. As, en Espaa, entre
otros muchos, los han puesto de relieve: SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal,
cit., pgs. 35 y ss.; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., pgs.
92 y ss.; y en esta misma obra, cap. VILII.2.f).
^"^^Sobre la erosin de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, vid. SILVA
SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss.
^^^Sobre la crisis o devaluacin de ciertas categoras dogmticas y principios de imputacin penal,
vid.: MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., pgs. 156 y ss.;
SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 22 y ss. y 33 y ss.; ajuicio de
DANNECKER (Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en: JZ, 1996, pgs. 869 y ss.), la expansin del Derecho Penal camina hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito de
corte germnico, as como de las garantas formales y materiales del Derecho Penal y del Derecho
Procesal penal.
^^'Sobre los llamados intereses difusos, vid. SGUBBI, E, Tutela pnale di interessi diffusi. La
Questione Crimnale, 1975, pgs. 439 y ss.
^^^MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgos, cit., pgs. 156 y ss.
724

dividuales^^-^. Un sector de la doctrina, no sin antes sugerir una utilizacin
moderada del peligro abstracto - y de proponer restricciones a esta categora
dogmtica^^'^- ha razonado su plena compatiblidad con el mandato de determinacin, advirtiendo que no plantea en este mbito ms problemas que los delitos culposos de resultado^^^. No slo eso: algunos autores prestigiosos, como
SCHNEMANN^^^, consideran que la Escuela de Frankfurt renuncia a la
modernizacin del Derecho Penal cuando propugna un retorno a los delitos de
resultado, caracterizando de reaccionaria dicha propuesta.
Pero el punto ms dbil de la Escuela de Frankfurt es el individualismo
monista que inspira su teora del bien jurdico^^^ y aplica, coherentemente, al
mbito de la economa y al medioambiente. Tal punto de partida desconoce la
trascendencia de los bienes jurdicos supraindividuales y pugna con las tendencias legislativas modernas en pases de nuestro entorno cultural. Aciertan, sin
duda, los tericos de la Escuela de Frankfurt cuando denuncian el proceso de
desmaterializacin del bien jurdico^^^, que se distancia cada vez ms del hombre; o la prdida total de su autonoma y significado en manos del funcionalismo
^^''Defendiendo la tcnica del peligro abstracto y calificando de reaccionaria, en este particular,

por oponerse a la necesaria modernizacin del Derecho Penal, a la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 200 y 201.
^^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), tf 10 (2002), pgs. 47 y ss. El autor analiza
la legitimidad de esta tcnica, cuestionada por algunos, y revisa las diversas propuestas doctrinales dirigidas a dotar a los delitos de peligro abstracto de un contenido material de injusto suficiente para satisfacer las exigencias del principio de proporcionaUdad (op. cit., pgs. 66 a 72). Sobre el pegro abstracto, vid.: MENDOZA BUERGO, B., La configuracin del injusto objetivo de los delitos de peligro
abstracto, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), 8 (2002), pgs. 39 y ss. Para la autora, el tipo de injusto objetivo de un delito de peligro abstracto requiere se constate que la concreta conducta realizada se presente como una actuacin peligrosa por suponer un riesgo real tpicamente relevante con arreglo a un juicio ex ante (op. cit., pg. 76). Por ello, careceran de legitimidad ciertos
supuestos de peligro abstracto como las llamadas "acciones en masa" que no conllevan una especfica
lesividad para bienes jurdicos concretos; y los tipos que fundamentan el injusto nicamente en base a la
ausencia o infraccin de un control administrativo, o al efecto acumulativo de conductas inocuas desde
una perspectiva individual (op. cit., pg. 82); tambin, matizadamente, PAREDES CASTAON, J.M.,
Los delitos de peligro como tcnica de incriminacin en el Derecho Penal Econmico: bases polticocriminales. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), 11 (2003), pgs. 95 y ss. El autor se
muestra partidario de una utilizacin restringida de las tcnicas del peligro, como criterio general, por la
anticipacin de la intervencin penal que suponen (op. cit., pg. 160). A su juicio, no cabe admitir una
regulacin penal del mbito econmico basada esencialmente en esta tcnica, salvo que se trate de bienes jurdicos intermedios, en cuyo caso es necesario acudir a la misma, si bien entonces, los problemas de
legitimidad se trasladan de la tcnica del peligro a la propia definicin del bien jurdico (op. cit., pg.
161). La apcacin dtl peligro abstracto al Derecho Penal Econmico slo sera admisible para el autor
en aquellos supuestos donde se constituyen tales bienes jurdicos intermedios (op. cit., pg. 162).
2^Âs, SHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pg. 201. En el mismo sentido, CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto, cit., pg. 63.
^^^Consideraciones crticas, cit., pg. 200.
^^^Segn expresin de SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 190 y ss.
^^Âs, MSSIG, B., Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal, cit., pgs. 169
y ss. Tambin, desde la Criminologa, KAISER, G. ha subrayado el creciente distanciamiento del bien
jurdico (respecto del ser humano), {Kriminologie, 1996, pg. 2), denuncia a la que se suma SESSAR,
K. {Sobre el concepto de delito, cit., pgs 273 y ss.)
725
sistmico^^^ cuando ste reclama la intervencin del ius puniendi. Las razones
que se aducen, de contrario, para justificar la exclusin del Derecho Penal del
mbito de los intereses supraindividuales (ausencia de vctima, inefectividad de
la intervencin penal, perniciosos efectos colaterales de la misma, etc.) carecen
de apoyo emprrico y recuerdan demasiado las conocidas tcnicas de neutralizacin que estudia la Criminologa^^^. Desde luego, la deseada retirada del Derecho Penal y su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, no implican la renuncia a una tutela penal de los bienes jurdicos supraindividuales. o debe ser ste
el significado de un Derecho Penal mnimo.
Pero si analizamos qu bienes jurdicos colectivos o supraindividuales propone la Escuela de Frankfurt queden al margen de la intervencin penal (delitos
socioeconmicos, tributarios, contra el medio ambiente, trfico de armas, de drogas, corrupcin poltica y administrativa, relaciones de la mafia con el poder legtimo, graves desviaciones de los rganos militares y de los servicios secretos,
etc.)^^^ los reparos frente al criticado ultraindividualismo de los de Frankfurt
cobra otra dimensin ms preocupante. En efecto - y aunque no sea el objetivo
directo ni indirecto perseguido- lo cierto es que ese Derecho Penal "mnimo"
tiene un rostro al menos incmodo^^^ ya que parece llamado a privilegiar al
delincuente poderoso de la economa y la poltica (crimen organizado, delincuente econmico-financiero, corrupcin poltica y administrativa, etc.), reforzando la tendencia endmica del Derecho Penal a reclutar su clientela de los
bajos estratos sociales^^^. De este modo, mientras los tericos de Frankfurt critican la actual justicia de clase, de facto, renuncian al castigo penal de los poderosos blindndoles frente al Derecho Penal, y convalidan el pernicioso estereotipo positivista de delincuente, con todas sus consecuencias^^"^. La propuesta de la
Escuela de Frankfurt a favor del control de la nueva criminalidad a travs del
Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht ms que ultraliberal parece regresiva y sin cobertura poltica posible en el marco del Estado social
del Derecho. La propuesta de un Derecho Penal de "dos velocidades"^^^ que formulan algunos autores (vg. SILVA SNCHEZ) minimiza o trata de minimizar el
problema de la desordenada expansin del Derecho Penal, pero no lo resuelve.
Desde un punto de vista polticocriminal, adems, contiene un mensaje pernicioso: un mensaje psicosocial irritante, al discriminar sin justificacin alguna dos
clases de criminalidad: la genuina, que seguir sometida al Derecho Penal (la de
^^^Como reprocha MIR PUIG, S., a la Teora sistmica de JAKOBS, G. {Valoraciones, normas y
antijuridicidad penal, cit., pg. 79).
2^Sobre las tcnicas de neutralizacin, vid. GARCA- PABLOS DE MOLINA, A., Problemas
actuales de la Criminologa, cit., pgs. 147 y ss.
^^'Sobre los delitos que quedaran excluidos de la intervencin del Kernstrafrecht, del Derecho
Penal "nuclear", y pasaran a manos del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht,
en los distintos autores de la Escuela de Frankfurt, vid.: MARINUCCI, G.-DOLCINl, L., Derecho
Penal mnimo, cit., pgs. 155 y ss., refirindose a la tesis de HASSEMER, W., BARATTA, A., y
FERRAJOLI, L., Sobre el problema, vid. supra, captulo II, Vll.b), in fine, de esta obra.
2^2Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 161.
263vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pag. 164.
^^'^Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 167.
265pQj. todos, SILVA SNCHEZ, LM"*., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 115 y ss.
(especialmente, pgs. 124 y ss.).
726
siempre, la de la bajas clases sociales) y la nueva criminalidad -la de los poderosos- que en virtud de no se sabe qu merecimientos recibir una respuesta privilegiada al renunciar el Derecho Penal a la imposicin de la pena privativa de
libertad a estos infractores. En trminos psicosociales, la propuesta criticada
oculta bajo el eufemismo de las dos velocidades el mensaje, tcito pero demoledor, de la menor relevancia de la "nueva" criminalidad.
2.15.
Hacia una dogmtica sin consecuencias?
Segn SCHNEMANN, B.^^^ junto a la pugna entre ontologistas y normativistas (radicales y moderados), y a la Escuela de Frankfurt^^^, escuela esta ultima radicalmente opuesta a los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho
Penal, coexisten en la actual dogmtica penal alemana un catico conglomerado de
suborientaciones que se caracterizaran por el ecleticismo, esto es, por la convivencia desordenada de los ms diversos mtodos y puntos de vista valorativos, ofreciendo una imagen desconcertante de aqulla.
Ajuicio del autor, el citado eclecticismo provoca polmicas infructuosas que no
llegan a clarificar los problemas debatidos en buena medida porque la Ciencia del
Derecho carece de mecanismos de comprobacin y correccin de sus tesis, a diferencia de lo que sucede en el mbito emprico y, en ltimo trmino la seleccin final
la realiza la praxis y la jurisprudencia (sta guiada no por la coherencia dogmtica
de las proposiciones sino por la practicabilidad del resultado). En consecuencia, los
resultados carecen de rigor cientfico y de deduccin sistemtica^^^, porque la jurisprudencia, a su vez, invoca una determinada doctrina solo en relacin a un resultado concreto, pero sin asumir el contexto de deduccin de esa tesis individual en su
conjunto. En opinin de SCHNEMANN^^^ se favorece as una ''justicia del cadi"
sin fundamento cientfico cuyas resoluciones son resoluciones ad hoc, ad casum.
Existe el peligro -concluye el autor^^^- de que la ciencia deje de ser el mentor de
una jurisprudencia con coherencia sistemtica y de que la dogmtica penal carezca
de consecuencias, degradndose; de suerte que -si se compara la jurisprudencia con
un servicio religioso- pasara de ser el evangelio a convertirse en mera liturgia.
Segn SCHNEMANN, el panorama de la actual dogmtica alemana dista
mucho de la imagen de enorme coherencia que habra ofrecido hasta la dcada
de los sesenta^^'. En dicho proceso de desorganizacin y deterioro habran
^^^Consideraciones crticas, cit., pgs. 209 y ss.

^^^Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de
siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U. y NIETO MARTN, A.), Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO,
V., DONNINI, M., von HIRSCH, A., GIUNTA, R, NEUMANN, V., KUHLEN, L., MAZZACUUA,
N., HERZOG, R, y PRITTWITZ, C.
^^^Consideraciones crticas, cit., pgs. 211 y ss.
^^'^Consideraciones crticas, cit., pgs. 211 y 212.
727
influido dos factores: los cambios profundos en las condiciones de reclutamiento y de formacin de los cientficos del Derecho penal (se ha doblado el nmero de partcipes en la discusin, mientras se reduce sustancialmente la formacin
de "escuelas" penales) y el transito acelerado hacia la sociedad postmoderna,
que genera una cadena interminable de mensajes valorativos cambiantes, contradictorios, que tienden a la absoluta arbitrariedad. A lo que se aade, como
advierte el propio SCHNEMANN^^^, que la Ciencia del Derecho no cuenta
con alguna suerte de control de calidad que filtre y seleccione las tesis que se
debaten, como sucede en el mbito de las ciencias empricas donde cabe una
verificacin de las mismas.
Prueba del escaso nivel y rigor de la moderna Ciencia Penal alemana seria, a
juicio de SCHNEMANN, el escassimo progreso experimentado en el mbito
de la pena. De modo que, mientras en los Estados Unidos ganan en profundidad
y relevancia prctica los debates, en Alemania -si se prescinde de la discusin en
tomo a la "reparacin"- la dogmtica penal se ha detenido renunciando a influir
y configurar la praxis^^-^. Incluso en el terreno terico de la fundamentacin de la
pena, la doctrina alemana se halla anclada en un tradicionalismo preocupante,
llamando la atencin el retomo a concepciones absolutas en partidarios de la
Escuela de Frankfurt (WOLFF, E.A., ZACZYK, R.) y otros autores ajenos a la
citada Escuela (KHLER, M.), quienes siguiendo tesis del idealismo alemn, y
del neoidealismo, mantienen que la pena tan solo se impone en virtud de la justicia al haber sido lesionada por el delito la relacin de reconocimiento recproco de los ciudadanos^^'^.
Pero lo ms grave, segn SCHNEMANN^^^, no es dicha fundamentacin
absoluta de la pena, sino la mnima relevancia de los debates cientficos al respecto sobre la realidad del Derecho Penal y la praxis, lo que, desde luego tranquiliza al legislador, a los tribunales y a los operadores del sistema.
3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA

PENAL276
3.1.
Tres problemas fundamentales: relacin entre el saber sistemtico

y el saber problemtico; grado de aproximacin a la realidad de la
Ciencia Penal; relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal
Tres problemas fundamentales ocupan a la Ciencia Penal contempornea: a) la

relacin entre el saber sistemtico y el saber problemtico; b) el grado de aproxi-

^^^Consideraciones crticas, cit., pg. 213. Sobre este resurgir de las teoras absolutas, vid. en esta
misma obra, supra., captulo III. 1.4').
^^^Consideraciones crticas, cit., pgs. 212 y 213 (especialmente: 214).
^^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia
Penal, en: Estudios de Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 97 y ss.
728
macin recomendable de la Ciencia Penal a la realidad, a la realidad social y la funcin del saber extrajurdico; y c) las relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal.
3.1.1.
Saber "sistemtico"y
saber
"problemtico"
Toda actividad cientfica exige un sistema, una ordenacin y seriacin de datos,

objeto de investigacin. La elaboracin sistemtica no puede estar ausente en cualquier ensayo cientfico. En la actividad jurdica, es uno de los "momentos" -no el
nico, pero si esencial- de toda metodologa que pueda proponerse.
En el campo penal, la vigencia del principio: ''nullum crimen, nulla poena sine
leg", reclama una particular atencin de dicho "momento" metodolgico. Por ello,
el xito que ha alcanzado el pensamiento ''aportico" o ''problemtico'" en la Teora
General del Derecho, ha encontrado menor eco en el Derecho Penal^^^.
El dualismo metodolgico, propugnado por LISZT, acenta la importancia, en
nuestra disciplina, del saber sistemtico. Porque, con su afirmacin de que: "el
Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal"^^^, contrapone a
los mtodos jurdicos, en sentido estricto, de elaboracin y ordenacin sistemticoconceptual de los presupuestos del delito, los principios del tratamiento adecuado a
la conducta desviada, que descansan en fundamentos empricos. Al Derecho Penal,
segn LISZT, le correspondera la funcin liberal del Estado de Derecho, consistente en proteger la libertad individual frente al Leviathan; y a la Poltica Criminal,
la "idea de fin", la "misin social" del Derecho Penal y, por lo tanto, los mtodos
adecuados -en sentido social- para la lucha eficaz contra el delito^^^. La Poltica
Criminal va orientada a la idea del "fin", de la "funcin social", mientras el Derecho
Penal es la "Magna Charta del delincuente", que asegura el castigo de ste solo bajo
los lmites y presupuestos legales.
"En tanto que aspiremos a proteger la libertad del ciudadano particular frente a la arbitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que nos vinculemos a la
frase nullum crimen, nula poena sine lege, as mantendr, tambin su alta significacin poltica el arte estricto de una interpretacin de la ley, que opera conforme a principios cientficos"^^^, deca von LISZT.
Esta tajante diferenciacin entre Derecho Penal y Poltica Criminal, hace afirmar al autor que la misin del trabajo sistemtico es ajeno, e incluso contrario, a
toda finalidad de carcter poltico-criminal.
La tarea inmediata de la Ciencia del Derecho es: "comprender el delito y la
pena como generalizacin conceptual en una consideracin puramente tcnicojurdica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,
^^Ên este sentido: ROXIN, C , Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, 1972 (traducido y anotado por F. MUOZ CONDE), pg. 24, nota 16; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit.,
pg. 182; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 282 y ss.
^'^v. LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge, II (1905), pg. 80.
279Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 16.
280cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 16.
729
subiendo hasta los ltimos principios y conceptos fundamentales". A juicio de

von LISZT, la Ciencia del Derecho es -y debe seguir siendo- una ciencia propiamente "sistemtica": "pues slo la ordenacin de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre
dispuesto, sin el cual la aplicacin del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad"^^^
Desde otros puntos de vista, se ha llegado, tambin, a la conclusin de que la
sistemtica desempea una funcin insustituible en nuestra disciplina. As lo manifiesta, por ejemplo, WELZEL: "Como ciencia sistemtica -afirma el autor- da la
base para una administracin de la justicia uniforme y justa, pues slo el conocimiento de las relaciones internas del Derecho eleva su aplicacin por encima del
acaso y la arbitrariedad"^^^.
O, por decirlo con palabras de JESCHECK: "Las caractersticas generales
del concepto del delito que se resumen en la teora del delito, posibilitan ... una
jurisprudencia racional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a garantizar
la seguridad jurdica^^^.
El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza. Con razn, afirma
ROXIN, el caos de un Derecho Penal, por ejemplo, sin Parte General:
"La renuncia a una teora del delito, tanto generalizadora como diferenciadora,
en favor de una valoracin individual cualquiera, hara retroceder a nuestra ciencia
varios siglos, a aquella situacin de acaso y arbitrariedad, de la que, desde los tiempos de LISZT, se abjura con razn por todos los apologetas del sistema"^^"^.
La insustituibilidad del pensamiento "sistemtico" explica que la doctrina penal
de los ltimos lustros, bajo la inuencia positivista, haya sobrevalorado su importancia, monopolizando la atencin de la Ciencia Penal la polmica entre causalistas
y finalistas, desde la ltima postguerra. Es ms, en la actualidad, puede hablarse de
una "prolongacin" del pensamiento sistemtico, como conexin con el pasado, ya
que la necesaria potenciacin del pensamiento aportico o problemtico que resalta un importante sector de la doctrina, no ha producido ruptura alguna^^^.
Los excesos del pensamiento "sistemtico", que han determinado su crisis, son
bien conocidos.
Con razn se ha criticado la "sobrevaloracin" del sistema, y el consiguiente
olvido de su carcter instrumental, auxiliar. Ha sido magnificado como si fuera un
"fin" en s mismo, incurrindose en un vaco "formalismo", pendiente slo de la
belleza de las construcciones y de su lgica extema, de la propia "esttica" del sistema^^^. Exista una notoria desproporcin entre el esfuerzo realizado por una dogmtica de filigrana y el rendimiento prctico efectivo conseguido, porque, lgica-
^^^Tratado, cit., 21-22^ Ed., pg. 2.

^^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 1.
283JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 149 y ss.
^^Poltica Criminal, cit., pgs. 23 y 24.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 279 y ss.
^^^Cfr., NOLL, R, Tathestand und Rechtswidrigkeit; die Wertsbewagung ais Prinzip der Rechtfertigung, en ZStW, 1965, pgs. 1 y ss.
730
mente, si slo se trata de la ordenacin, proporcin y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema "correcto" es siempre poco ft-uctfera^^^.
En definitiva, lo caracterstico y especfico de un sistema es su coherencia
lgica, y cualquier sistema podra utilizarse si se aplica consecuentemente^^^, sea
cual fueren sus resultados.
La exigencia, por ello, de un cambio del centro de gravedad de la investigacin
y de la teora a las cuestiones criminolgicas y poltico-criminales tiene aqu una de
sus fuentes. Las causas de este formalismo deben de buscarse en la actitud positivista que condujo a la sobrevaloracin del pensamiento sistemtico.
Como apunta NOLL^^^: "La dogmtica penal de los ltimos diez aos ha
aportado una gama de distinciones y de nuevos conceptos de muy diverso valor
prctico. Pretenda con ello, no ya una justicia cada vez ms individualizada y
una mayor exactitud, sino especialmente, conseguir un sistema dogmtico sin
lagunas y libre de contradicciones".
Guiado, por ello, de la idea de que la Ciencia Penal ha de ser "prctica" y "practicable", y de que el sistema, en cuanto auxiliar lgico e instrumento, tiene un valor
meramente secundario, formal y esttico, NOLL censura en nombre de una metodologa "no estticamente mecanicista", la escasa funcionalidad del pensamiento sistemtico, resaltando el exceso y proliferacin de conceptos, conexiones conceptuales,
excepciones y excepciones de excepciones, que lejos de resolver los casos lmite, no
hacen sino crear problemas adicionales de distincin entre ellos mismos, porque la
"exactitud" requerida no depende del nmero y complejidad del aparato conceptual,
sino de la "comprensibilidad" de ste; exactitud y comprensibilidad que, en el pensamiento sistemtico, resultan bastante limitadas en el caso de los conceptos "generales" (no por ello menos necesitados de precisin), dada la simplificacin que se
opera a travs de la abstraccin y la generalizacin inherentes a aqul^^^.
Por otra parte, la sobrevaloracin del sistema conduce, con frecuencia, a resultados materialmente injustos o insatisfactorios, desde el punto de vista de la Poltica
Criminal. La solucin puede ser correcta para el sistema, deducindose del mismo de
forma lgicamente irreprochable y, sin embargo, el "automatismo de los conceptos
tericos"^^^ conducir a soluciones poco convincentes en la prctica. Se termina, as, en
un autntico "averroismo jurdico", de tal manera que puede ser dogmticamente cierto lo que desde un punto de vista de poltica criminal es equivocado, y a la inversa^^^.
Pero el problema, como apunta ROXIN^^^, reside en el apartamiento de la realidad y del caso concreto a que conducen la abstraccin y la generalizacin:
"Las debilidades de los sistemas abstractos -afirma el autor- no slo radican
en su posicin de defensiva contra la Poltica Criminal, sino, de un modo ms
287cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 19.

288AS, H . M A Y E R , Strafrecht, A. T., 1967 (Kohihammer Studienbuch), pg. 58.
^^^Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pg. 1.
^^Âs, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 150. Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., ibdem.
29iJESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pg. 150.
292AS, ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 30.
^^^Poltica Criminal, cit., pg. 79.
73]_
general an, en un abandono de las particularidades del caso concreto, en que,

por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurdica a costa de un menoscabo de la Justicia". Un sistema "cerrado", aade ROXIN^^"*, "aparta a la dogmtica, por un lado, de las decisiones valorativas poltico- criminales y, por otro, la
incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella".
La sobrevaloracin del pensamiento sistemtico ha conducido a marginar los
problemas polticos, sociales y humanos que subyacen al comportamiento delictivo^^^. De forma que casi todas las teoras del delito, construidas hasta la fecha, no
son ms que sistemas de elementos que desintegran la conducta humana en una pluralidad de caractersticas, objetivas, subjetivas, normativas, etc., que se articulan en
los diversos estadios del sistema^^^. La historia de la teora del delito en los ltimos
aos es toda una "peregrinacin" de sus elementos a travs de los diferentes estadios del sistema^^^.
Basta con seguir los pasos a la conocida polmica entre causalistas y finalistas en los ltimos lustros. Causalistas y finalistas parten de unas cuantas categoras: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, discrepando, fundamentalmente, respecto al contenido y emplazamiento de las mismas en el sistema.
Para los causalistas el dolo -que exige la conciencia de la antijuricidad- es una
forma de la culpabilidad y, junto a la imprudencia, debe examinarse en el seno de
aqulla. Mientras que para los finalistas, dolo e imprudencia pertenecen al tipo del
injusto y no a la culpabilidad, categora, esta ltima, que reclama el conocimiento
de la antijuricidad. Cabe apuntar, incluso, otras soluciones an ms complejas, pero
lo que interesa resaltar es cmo de estas premisas sistemticas (pertenencia o no del
dolo al tipo), se deducirn, despus, las consecuencias prcticas en orden a la regulacin por ejemplo, del error de prohibicin vencible o de la participacin criminaP^^. No preocupan - o , al menos, no han preocupado hasta la fecha- el contenido
material de estas estructuras psicolgicas (dolo, imprudencia, etc.), que quedan
relegadas a un segundo plano; o bien se acude a trasnochadas concepciones de una
psicologa asociacionista o mecanicista^^^ para explicarlas.
No es de extraar, por ello, que alguna de las categoras del sistema, como el
concepto de "accin", se hayan desprestigiado a lo largo de la polmica entre
causalistas y finalistas, que ha sido, como afirma MUOZ CONDE, una polmica eminentemente "sistemtica", una especie de "guerra civil, entre, por y para
juristas"; y que igual suerte amenace a otras categoras, si la solucin pretende
fundamentarse no en el caso concreto y sus exigencias, sino en el propio sistema,
por va de deduccin, o en apriorismos ontolgicos, como puedan haber sido los
conceptos de "finalidad' o de "causalidad". Como apunta este autor, "el fallo,
tanto de causalistas como de finalistas, radica ... en haber sido demasiado conse-

295Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 180.
296ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 79.
297As, NOLL, en: ZStW, 77 (1965), pgs. 1 a 4.
^^^GIMBERNAT, E., El sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., en: Estudios de Derecho
299As, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 181.
732
cuentes con unos principios aceptados apriorsticamente, en haber hecho del sistema la aspiracin mxima de la Ciencia del Derecho Penal, en haber intentado
hacer una apologa del Derecho por el Derecho, olvidando que ste no tiene un
valor absoluto, sino relativo. Abierto a los problemas y a los fines que debe cumplir, es posible que el edificio sistemtico pierda belleza, pero ganar en funcionalidad y eficacia, y sto es lo que importa en un instrumento^^^".
La crisis del pensamiento sistemtico, cuyas causas y manifestaciones acabo de
exponer, ha abierto paso a dos posturas contrapuestas: por un lado, la de quienes
propugnan la sustitucin, sin ms, del saber ''sistemtico'' por el denominado pensamiento ''problemtico'', renunciando a las indiscutidas ventajas de todo sistema;
de otro, la de quienes, sin abandonar el sistema, ni limitarse a introducir meras
correcciones valorativas al mismo, proponen una potenciacin del saber problemtico: la orientacin del sistema hacia el problema, y la configuracin de sistemas
"abiertos" a la realidad, al caso concreto, y a las necesidades de poltica criminal,
con sus consiguientes implicaciones en el alcance y significado de todas las categoras y estadios del sistema. Esto ltimo, es lo que sugiere ROXIN, para quien el
camino acertado no puede ser otro que dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el sistema del Derecho Penal, de suerte que su fundamentacin
legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus
efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal de von
LISZT. A juicio de ROXIN, es necesaria una profunda sntesis del Derecho Penal y
la Poltica Criminal, con inmediata repercusin en todas las categoras del sistema.
El Derecho Penal, afirma el autor, es "la forma en que las finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica^^^".
ROXIN resume as su punto de vista: "Si se estructura la Teora del delito en
este sentido, teleolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan
contra la dogmtica abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas.
Una desvinculacin entre construccin dogmtica y exactitud poltico-criminal
es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminolgica y la dogmtica jurdico-penal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o
ferenda, es un proceso cuyos estadios concretos son igualmente importantes y
necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetracin
de la Poltica Criminal en el mbito jurdico de la Ciencia del Derecho Penal, no
conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento sistemtico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdica son irrenunciables; por el
contrario, las relaciones internas de un sector jurdico, que slo pueden radicar
en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por un sistema teleolgico, que por uno deducido de axiomas o de abstracciones"^^^.
300MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 183.

^^^Poltica Criminal, cit., pgs. 77 y 78.
^^^Poltica Criminal, cit., pgs. 39 y ss. La tipicidad respondera a la funcin que encama el principio "nuUum crimen nulla poena sine lege"; la antijuricidad, perseguira la solucin de los conflictos
sociales; la culpabilidad habra de interpretarse a la luz de la teora de los fines de la pena.
733
ROXIN, en consecuencia, confiere a cada una de las categoras del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, un significado acorde con las exigencias poltico-criminales^^.
A mi juicio, la metodologa penal no puede prescindir del sistema. La seguridad, objetividad y certeza que reclama el "nullum crimen" en nuestra disciplina lo
exigen. La solucin cientfica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de
terminar, por fuerza, en el sistema. La tpica obliga a partir de cero^^"^, impide las
soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad-^^^. La mejor elaboracin dogmtica de los problemas - y el sistema es uno de sus mtodos auxiliares- facilita el control del arma penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es slo un
instrumento que no debe absolutizarse. Un instrumento que se legitima por sus
resultados, y no slo por su coherencia lgica.
Por ello, cuando se analiza la polmica entre causalistas y finalistas, estimo
imprescindible resaltar no ya los respectivos puntos de partida o presupuestos
metodolgicos de unos y otros (naturalismo-ontologismo), sino sus consecuencias
prcticas: el distinto tratamiento del error de prohibicin vencible y de la participacin criminal en delitos especiales propios dolosos. El emplazamiento del dolo
en la culpabilidad, como forma de sta, o en el tipo del injusto de los delitos dolosos; y la pertenencia de la conciencia de la antijuricidad al dolo (dolo malo) o a
la culpabilidad (dolo neutro), son cuestiones secundarias, desde tal punto de vista.
Lo mismo puede afirmarse de la teora de los elementos negativos del tipo. Que
las causas de justificacin pertenezcan o no al tipo, como elementos negativos del
mismo, tiene una importante consecuencia prctica, que explica el propio origen
de esta teora: de admitirse sta, el error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificacin deja de ser un error de prohibicin (error sobre la antijuricidad), para convertirse en un error sobre el tipo. Esta perspectiva, a mi juicio,
viene impuesta por el carcter "prctico" de la Ciencia del Derecho-^^^.
El sistema, por ltimo, ha de estar orientado a la solucin de los problemas, en
lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia interna. Ha de ser un sistema
"abierto" a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en s mismo. La justicia y eficacia de las soluciones a los problemas concretos no ha de fundamentarse
exclusivamente en la deduccin, ni pasar necesariamente por el tamiz de las categoras del sistema.
La potenciacin del saber problemtico, en definitiva, es una caracterstica
comn a todo intento metodolgico moderno, porque responde a ese giro de lo abstracto a lo concreto, propio de nuestro siglo. En el campo de la Filosofa general, la
prioridad del pensamiento aportico sobre el sistemtico, se resalt ya por HARTMANN, y en la Teora general del Derecho, por VIEHWEG, en su conocida obra:
Tpica y Jurisprudencia^^^.

304AS, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 182.
^'^^Cfr., GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica penall, cit., (en; Ensayos, cit., pg. 80).
^"^Ûtilizo este trmino en el sentido que lo hace WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg.
y NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pg. 2; MIR PUIG, S., ob. cit., pg. 332.
307YH VIEHWEG., Tpica y Jurisprudencia, traduccin de L. DEZ PICAZO, Madrid, 1964.
734
Comienza a abrirse paso, pues, la tesis de que la Ciencia del Derecho no debe
seguir plantendose exclusivamente como una Ciencia de "profesores", sino
como una ciencia de "casos"^^^, porque es una ciencia prctica que se justifica en
la medida en que contribuye al proceso de aplicacin de la ley. De ah, tambin,
que comience a generalizarse su denominacin como: "ciencia de la decisin" de
casos^*^^, y que se resalte que el pensamiento problemtico expresa mejor que el
sistemtico la funcin pragmtica de la Ciencia del Derecho Penal. El sistema
tiene un valor meramente secundario, auxiliar. No es el trmino final de la elaboracin dogmtica, sino una fase esencialmente transitoria de la misma, "abierta" a las necesidades sociales, al problema^'^.
Refuerzan este planteamiento las nuevas aportaciones de la Hermenutica^''
sobre el proceso de realizacin judicial de la ley y, en trminos ms generales, todas
las modernas investigaciones que propugnan sustituir la idea clsica y esttica de la
"aplicacin" de la ley, por la del "proceso de concrecin" de la misma, en el sentido de que la ley no es una norma completa y acabada ni su interpretacin y aplicacin un sencillo silogismo.
En efecto, segn la tesis tradicional, la aplicacin de la ley es una sencilla operacin lgica, que consiste en subsumir el caso concreto en la norma jurdica. Un
simple silogismo, cuya premisa mayor - y su interpretacin, sera la operacin trascendental- viene dada por el tenor de la ley, la menor, por el supuesto de hecho, y
la consecuencia jurdica, la sancin prevista en la norma. En este planteamiento, lo
decisivo es la interpretacin de la premisa mayor, del texto legal. La premisa
menor -el presupuesto de hecho- pasa a un segundo plano. En todo caso, la interpretacin de la premisa mayor no requiere el examen previo de la premisa menor,
a la que se aplicar, sin ms, aqulla una vez descifrado el alcance de su letra y
sentido-^'^.
Esta visin formalista y esttica del proceso de aphcacin de la norma, ha
sido justamente criticada, fundamentalmente, en el campo de la Teora General
del Derecho, por la moderna Hermenutica, si bien existen ya monografas,
como las de ENGISCHî^, HASSEMER314 y BRINGEWATî^, que trasladan sus
principales conclusiones al Derecho Penal.
^'Âs, BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 333, nota 403. El pensamiento sistemtico, en la dogmtica penal, es insustituible,
pero no cierra el paso al pensamiento aportico o problemtico cuya vigencia actual cabe observar en
la doctrina de la imputacin objetiva; as, SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pg. 203.
'"Cfr., CANARIS, C.W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pg.
156, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 334, nota 409.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 284 y 335 y ss.
"ÊNGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft
unsererZeit, 1968, (2" Ed.).
-^''^HASSEMER, W., Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik,
1968 (Koln).
315BRINGEWAT, P, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974, Berlin.
735
Frente a la concepcin tradicional, se ha puesto de relieve cmo la mayor dificultad, en el proceso de aplicacin de la ley, suele residir no en la interpretacin del
tenor de sta, sino en la de la premisa fctica a la que se refiere: en la premisa
menor. Interpretacin de la norma e interpretacin de su tenor no deben identificarse. La norma no se agota en el tenor legal, sino que abarca, tambin, el sector de la
realidad social al que la propia norma va referida. A esta idea responde la distinin
entre "programa normativo" y "mbito de la norma", de MULLERA^^, punto de partida de una nueva metodologa capaz de dar entrada a la valoracin de los hechos
sociales reales en el proceso de aplicacin de la norma o, mejor: al proceso de concretizacin de la norma a la realidad. Con ello, se pone el acento -o se traslada stedel "programa de la norma" (premisa mayor: su tenor), al "mbito de la norma"
(premisa menor, parcela de la realidad social comprendida en aqulla). La decisin
sobre si un caso particular pertenece, o no, al "mbito de la norma" depender, no
slo del tenor de la ley, sino, tambin, de las caractersticas del caso y de la regulacin que aqullas reclamen^^^. En este sentido se habla de la "fuerza normativa de
lo real". Ahora bien, la insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de la
norma en el mismo seno de la estructura de sta evita el peligro de disolver la normatividad en puro sociologismo. No se trata de aadir junto a la norma el imperium
del "factum". Antes bien, el principio de legalidad exige limitar el poder normativo
de lo fctico por el propio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como lmite infranqueable de la normatividad de lo reaP^^.
Las citadas orientaciones ponen, pues, de relieve la necesidad de centrar la
atencin en la premisa fctica -la premisa menor- del silogismo al que la doctrina tradicional reconduca el proceso de aplicacin de la norma. O lo que es lo
mismo: en los casos de la realidad a la que se dirige aqulla. En definitiva, pues,
tambin desde la teora general de la interpretacin de la ley se termina en una
potenciacin del pensamiento problemtico.
3.1.2. Realismo penal: la aproximacin de la Ciencia Penal a la realidad social

Comparto, tambin siguiendo las orientaciones actuales de la Ciencia Jurdica,
la conveniencia de una progesiva aproximacin de la misma a la realidad social.
La apertura hacia la realidad (lo que WRTENBERGER denominara:
"Durchbruch zur Wirklichkeit")^^'^, es una exigencia metodolgica, acorde con el
proceso de evolucin del pensamiento filosfico y jurdico. En la Filosofa General,
responde a ese paso de lo abstracto a lo concreto, que caracteriza el devenir de las
ideas en nuestro siglo.
^'^MLLER, R, Juristische Methodik, 1971, Berln.
^'Âs, MLLER, F., Juristische Methodik, cit., pg. 108, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 336.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 338 y 339.
^'^WRTENBERGER, TH., Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2" Ed.,
1959, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 281. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., pgs. 139 y ss.
736
No es de extraar, por tanto, que igual giro hacia lo concreto, hacia la realidad
social, se acuse, tambin, en la metodologa penal.
Basta, para comprobarlo, con hacer un breve recorrido a la evolucin del
pensamiento penal, desde el clasicismo hasta nuestros das. Desde los primeros
intentos para buscar una fundamentacin cientfica a la actividad jurdica, a las
reacciones antiformalistas producidas posteriormente. Es obvio que el Derecho
Penal clsico parta de dogmas, aprioris, anclados en la metafsica y en el Derecho racional y natural que propugnaban sus representantes. Su potente metodologa abstracta y deductiva haca desprender todo el sistema de unas premisas,
por va lgico-formal. Las insuficiencias de un mtodo abstracto y deductivo y la
incomunicacin de los grandiosos sistemas clsicos respecto a la realidad fueron,
precisamente, los puntos dbiles de la metodologa clsica. De los planteamientos metafsicos se progresar, gracias al positivismo, primero, y a los neokantianos, despus, a planteamientos "cientficos", que suponen un paso hacia lo concreto, hacia el mundo real. La poderosa reaccin antiformalista contra el
formalismo positivista y las orientaciones actuales culminan el mencionado proceso de evolucin del pensamiento jurdico-penal hacia lo concreto. El positivismo naturalista, sin embargo, crey poder prescindir del aspecto jurdico, al configurar la Ciencia del Derecho, con lo que la redujo a pura sociologa jurdica. El
sistema dual de von LISZT tampoco acert en su intento de aproximacin a lo
concreto, a la realidad social, porque la distincin tajante entre Derecho Penal y
Poltica Criminal conduca a una "Dogmtica" alejada de toda idea de fin y desconectada de las necesidades de poltica criminal. Como se ha advertido, las
observaciones de la Hermenutica, en cuanto a los condicionamientos metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la realidad; la deseable coordinacin
de la Poltica Criminal y el sistema de Derecho Penal y la concepcin de la
Ciencia del Derecho Penal como ciencia "social", son expresiones de una metodologa moderna que busca, progresivamente, su mayor aproximacin a la realidad. Pero no prescindiendo de lo jurdico, sino insertando las constataciones
empricas en el propio sistema y metodologa del Derecho^^^.
Todo mtodo, si se quiere respetar la unidad del saber cientfico, ha de ser interdisciplinario. Interdisciplinario, total y globalizador. Libre de contradicciones internas entre las diversas partes o parcelas del sistema. Esto obliga a la Ciencia del
Derecho Penal a tener en cuenta los datos que le suministren las restantes disciplinas, jurdicas o metajurdicas. Pero, interesa poner el acento en las segundas: en las
no jurdicas. Como la Poltica Criminal ser objeto de tratamiento especfico en otro
lugar, me referir slo a algunas de ellas: a la Psicologa - y disciplinas afines- y a
la Sociologa, a la Biologa, a la Criminologa y a la Estadstica.
3.1.2.1.
La aportacin de la moderna
Psicologa
Conocida es la importancia que concedi el finalismo welzeliano a la Psicologa,

y ms concretamente, a la psicologa del pensamiento de HNIGSWALD y otros
filsofos de la dcada de los aos 20.
'^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 303.
737
En la metodologa welzeliana, determinadas "estructuras lgico-objetivas" (la

"accin" y la "culpabilidad") juegan un papel decisivo. En el intento de precisar
tales datos prejurdicos, ontolgicos, vinculantes para el legislador, WELZEL
acude a las "leyes de sentido", como caractersticas de la mente humana frente al
mecanicismo del mundo de la naturaleza: leyes de sentido examinadas por la psicologa del pensamiento^^ ^ El emplazamiento del dolo y, en general, toda la sistemtica welzeliana, ser consecuencia de este punto de partida ontologista de corte
psicolgico.
En la actualidad, la moderna doctrina penal se interesa tambin por los datos
que suministra la Psicologa. Pero no para matizar el significado de oscuros conceptos ontolgicos apriorsticos, sino para dar contenido material a las categoras
del sistema mismo; para examinar el trasfondo psicolgico que subyace a algunas
de ellas, como la imputabilidad o el dolo^^^; y, fiandamentalmente, para tomar postura sobre la polmica, ya antigua, del libre albredro que afecta a la propia fundamentacin del Derecho Penal. Planteamientos del Psicoanlisis han influido poderosamente en el trato que han recibido diversos problemas penales, sobre todo en el
campo de la pena^^^. Y la evolucin de la Psiquiatra se ha hecho sentir en el tratamiento penal de la teora de la imputabilidad.
La aportacin de la moderna Psicologa emprica al anlisis cientfico del problema criminal se produce en un triple mbito que debiera interesar sobremanera al
penalista:
En primer lugar, elabora y formula las correspondientes teoras y modelos sobre
la gnesis del comportamiento criminal. Cumple, pues, una funcin explicativa de
la etiologa del delito.
A diferencia de los modelos psicodinmicos, basados en la introspeccin, la
moderna Psicologa emprica opta por una observacin directa de la propia conducta. Al describir los procesos de condicionamiento y socializacin, el mecanismo del
aprendizaje (clsico, operante y observacional) o la sutil incidencia de las variables
cognitivas y de la personalidad, la Psicologa se enfrenta al problema de la gnesis,
estructura, desarrollo y dinmica del comportamiento criminal con las mismas claves y patrones con que analiza cualquier otro comportamiento, esto es, en trminos
puramente conductuales, contribuyendo a una explicacin cientfica del mismo^^"^.
Un segundo cometido de la Psicologa emprica consiste en clarificar y desmitificar ciertos procesos reales que sirven de soporte a la ms importante institucin
^^^H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, Ariel, Barcelona, 1964, traduccin y anotaciones de CEREZO MIR, J., pg. 12.
322cfr., MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 181.
^^^Para una resea bibliogrfica del problema vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 295, nota 345. Tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, y Ed.,
cap. XIII, 3 (FREUD); 4 (ALEXANDER y STAUB, REIK y otros); 5 (Los postfreudianos: ADLER,
JUNG, ERIKSON, FROMM).
^^'Ûna exposicin detenida de los tres modelos bsicos que aporta la Psicologa emprica (los
"biolgico- conductuales", los "socioconductuales" o del aprendizaje social, y los del "desarrollo
moral" o cognitivos), en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap.
XIV, 2, 3, 4 y 5.
738
jurdica relacionada con el crimen: el castigo. La reflexin jurdico-penal -la dogmtica- cuando se pronuncia sobre la funcin "disuasoria" de la pena y su impacto preventivo-general, lo hace siempre, por su normativismo, desde el plano del
''deber ser", operando con imgenes ficticias a menudo apartadas de la realidad. A
la Psicologa corresponde desvirtuar el estereotipo intelectualista de delincuente y
el simplismo idlico con que suele describirse el impacto contramotivador del castigo, supuestamente uniforme, infalible y atento, sobre todo, a su rigor nominal.
Demostrar la compleja ambivalencia de este peligroso instrumento, las muy diversas variables que inciden en el proceso de motivacin y de disuasin, contribuir,
sin duda, desde una posicin ms problematizadora, a la bsqueda de estrategias
poltico-criminales cientficas y eficaces capaces de prevenir la criminalidad con
racionalidad, sin pasin, reduciendo el absurdo coste social de la "huida hacia el
Derecho PenaF'^^s
En el mbito clnico, teraputico, no es necesario resaltar la perspectiva que se
ofrece a la experiencia psicolgica-^^^, diseando y evaluando los programas resocializadores.
En todo caso, los amplios cometidos reservados a la Psicologa emprica en el
marco del sistema penal -que tienen por objeto el delito, el delincuente, la vctima
y los agentes del control social: polica, protagonistas del proceso e instituciones
penitenciarias -se concretan en tres tipos de actividades bsicas: de evaluacin, de
tratamiento y de entrenamiento^^^.
La denominada Psicologa comunitaria constituye una pieza fundamental en los
programas de prevencin del delito^^^.
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa
Tanto la Psiquiatra (especialidad mdica que se ocupa de las alteraciones psquicas, cualquiera que sea su origen, en lo que concierne a su naturaleza, preven-
^^Ên cuanto a la aportacin de la Psicologa emprica, que ha revisado las creencias tradicionales
(los denominados "modelos disuasorios") sobre la eficacia intimidatoria del castigo, resaltando la pluralidad de variables que concurren en el proceso de (contra) motivacin, vid. ALVIRA MARTN, R,
El efecto disuasor de la pena, en: Estudios Penales y Criminolgicos, 1984, VII, pgs. 11 y ss. Cfr.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XXIII, 3b.Excurso.
^^Ûna excelente informacin sobre las tcnicas de intervencin y tratamiento seguidos en las instituciones penitenciarias (economa de fichas, sistemas de autogobierno, contrato conductual, tcnicas
y tratamientos cognitivo-conductuales, tcnicas y tratamientos cognitivos, etc.) en: CLEMENTE
DAZ, M., Programas y tratamientos conductuales: su aplicacin en instituciones penitenciarias,
pgs. 303 a 317 (Psicologa social y sistema penal, cit., coordinado por JIMNEZ BURILLO y CLEMENTE DAZ). Id. en cuanto a programas y tratamientos psicodinmicos, en: GARRIDO
GENOVS, V. (Programas y tratamientos psicodinmicos en delincuentes, op. cit., pgs. 319 a 340).
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3^ Ed., cap.
XXIV, 3.3'.f y g.
327vid., JIMNEZ BURILLO, R: CLEMENTE DAZ, M., y otros: Psicologa social y sistema
penal, cit., pg. 24.
^^^Sobre la Psicologa Comunitaria, vid. CLEMENTE DAZ, M. (La orientacin comunitaria en
el estudio de la dehncuencia, en Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 383 a 399).
739
cin y posibilidades teraputicas), como la Psicopatologa (ciencia que estudia los

signos y sntomas de la enfermedad mental, diferenciando las distintas funciones
psquicas del ser humano y estableciendo ciertas reglas y conceptos generales) interesan al Derecho Penal.
La Psicopatologa ofrece al estudioso una imagen mucho ms rica y compleja
del psiquismo humano y sus trastornos. El mundo del Derecho, anclado an en los
viejos dogmas de la Filosofa clsica, sobredimensiona dos -solo dos- de las
muchas facultades del ser humano: la inteligencia y la voluntad. La Psicopatologa
subraya la importancia de otras y sus respectivas afectaciones, trastornos, etc. As,
por ejemplo, la memoria, la conciencia, la atencin y la orientacin espacio-temporal, la percepcin, la motivacin, la afectividad, el mundo de los instintos, el pensamiento y el lenguaje, etc.-^^^.
La Psiquiatra aporta a la Ciencia Penal una informacin decisiva sobre la anormalidad psquica y motivacional, que constituye la otra cara -el negativo- de la
categora dogmtica de la imputabilidad o atribuibilidad subjetiva. La Psiquiatra
dispone hoy de elaboradas clasificaciones (DSM.IV^ y CI. 10") de los principales
trastornos psquicos; analiza y describe stos (sntomas y caractersticas diagnsticas, prevalencia, curso del trastorno, etc.), explica el "mundo" del enfermo, la etiologa de sus alteraciones y anomalas y la efectiva incidencia de stas en la concreta facultad o dimensin psquica del individuo objetiva y funcionalmente afectada
por el trastorno. Todo ello interesa sobremanera al Derecho Penal, pues aunque ste
no opte por una frmula psiquitrica pura, sino mixta, al definir la inimputabilidad
{art. 20.1", Cdigo Penal), es obvio que la Psiquiatra suministra un ncleo de conocimientos cientficos imprescindible para decidir en qu casos -y por qu- quien
padece un determinado trastorno sufre una alteracin o anomala que le impide
comprender la ilicitud de su conducta y actuar en consecuencia. De hecho, el
"mundo de las togas negras" abandona progresivamente actitudes tradicionales de
recelo y desconfianza hacia el mundo de las "batas blancas". Y los Tribunales de
Justicia asumen las adquisiciones ms recientes de la moderna Psiquiatra tan pronto como stas obtienen el necesario consenso cientfico, como lo demuestran cambios muy significativos operados en la doctrina jurisprudencial (vg. a propsito del
retraso mental, de ciertos "trastornos de la personalidad", o del propio concepto y
entidad del trastorno mental como causa de inimputabilidad, que tradicionalmente
requera la total anulacin de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto).
Por su parte, la Psiquiatra Criminal arroja luz sobre la criminognesis o delictognesis, as como una valiosa y pormenorizada informacin emprica sobre datos
y circunstancias de notorio inters criminolgico. As, vg., qu delito o delitos se
suelen cometer por quien padece un determinado trastorno (como consecuencia precisamente de ste), y por qu; si el infractor acta en solitario o busca complicidades; si suele premeditar meticulosamente el hecho o, por el contrario, ste cuenta
329vid. VALLEJO, J., BULBENA, A., GRAU, A., POSCH, J. y SERRALONGA, J., Introduccin
a la Psicopatologa y Psiquiatra, Barcelona (1983), reimpresin, Salvat, pgs. 160 y ss.; CABRERA
FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C., Psiquiatra y Derecho (dos ciencias obligadas a entenderse). Manual de Psiquiatra Forense (1997), Cauce Editorial, pgs. 119 y ss.
740
con una ejecucin poco elaborada, burda; si el delito tiene una explicacin lgica,
comprensible, o si parece un crimen "sin historia", sin "motivo", que rompe incluso con la biografa del autor; si ste hace gala de una afectividad fra y lejana respecto a los hechos, o todo lo contrario, sintnica; si el enfermo experimenta complejo de culpa y manifiesta arrepentimiento, o no, etc.
A la Psiquiatra Criminal corresponde, tambin, pronunciarse cientficamente
sobre la peligrosidad real del enfermo psquico, as como sobre la naturaleza y
expectativas de la intervencin clnicamente prescrita para cada trastorno, caso a
caso. Ambas cuestiones tienen extraordinario inters, mdico y social, discrepando,
a menudo, el parecer cientfico y el de la opinin pblica sobre ambos extremos. La
sociedad, en efecto, teme al enfermo mental, pero ms por la incomprensibilidad e
imprevisibilidad de su comportamiento, que por la peligrosidad real y objetiva del
mismo. Se trata, pues, de un temor sin fundamento cientfico, ya que los trastornos
psquicos graves exhiben una muy escasa incidencia estadstica en la poblacin criminal segn todos los estudios empricos, a diferencia de lo que sucede con los trastomos menores (vg. psicopata, drogodependencia, etc.) que s aparecen significativamente asociados al comportamiento delictivo^^^. La Psiquiatra criminal aportar,
pues, al Derecho Penal la informacin necesaria para articular una respuesta racional, realista y discriminada al problema expuesto, liberando el anlisis de ste de
prejuicios y clichs propios de concepciones mgicas y demoniales de la enfermedad mental todava latentes.
Aunque la Psiquiatra {general) se ocupa solo de una parte de los comportamientos humanos, esto es, de los regidos por procesos psquicos anormales, patolgicos^^ \ el saber y la experiencia cientfico-emprica de esta disciplina, aplicado al
crimen (Psiquiatra criminal) tiene un gran inters para el Derecho PenaP^^.
En primer lugar, porque permite conocer las claves de aquellos comportamientos delictivos que hunden sus races en trastornos y alteraciones del mundo psquico, en patologas severas del psiquismo del individuo.
La Psiquiatra Criminal, pues, arroja luz sobre una parcela del mundo del delito. Una parcela mucho ms reducida de lo que en otro tiempo se pens, cuando crimen y locura formaban un binomio inescindible, porque hoy parece obvio -y la
'^^Los trastornos mentales severos (vg. psicosis), contra lo que suele pensarse, tienen una escasa
incidencia estadstica en la criminalidad. Lo contrario sucede con los trastornos psquicos menores
que, sin embargo, s exhiben una participacin porcentual relevante en trminos cuantitativos en el
total de la delincuencia. Sin embargo, los crmenes ms graves y crueles, sin aparente explicacin (esto
es, los delitos que cuentan con una mayor visibilidad diferencial (aunque representen porcentajes
insignificantes en la estadstica criminal) s suelen guardar relacin directa con los trastornos mentales ms severos. Cfr. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C, op. cit., pg. 259 y ss.;
GARCA ANDRADE, J.A., Psiquiatra Criminal y forense (Cera), Madrid, 1983, pgs. 223 y ss.;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XII, 3.
33iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
III.3.A.b).
^^^Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de anomala o alteracin psquica. Aspectos materiales y formales. En: Estudios jurdicos en memoria de
JOS MARA LIDN. 2002, Universidad de Deusto, pgs. 595 y ss.
741_
experiencia cientfica lo corrobora- que el nmero de hechos criminales que se

explican como consecuencia de trastornos, alteraciones y patologas psquicas es
insignificante en trminos cuantitativos o estadsticos^^^. Dicho de otro modo: contra una opinin muy extendida y salvo excepciones puntuales, la mayor parte de los
delincuentes son personas psquicamente normales. Ahora bien, resta una parcela
de la criminalidad -a la que por cierto, suelen pertenecer los hechos delictivos ms
graves y alarmantes- cuyo anlisis corresponde exclusivamente a la Psiquiatra, ya
que conecta etiolgicamente con severas patologas psquicas del individuo^^"^.
Desde que en el Siglo XIX, los pioneros de la Psiquiatra acuaran sus principales categoras^-^^, sta ha experimentado una notable evolucin llegando a
elaborar en la actualidad clasificaciones sistematizadas de los diversos trastomos
(DSMIV o CE 10) de gran utilidad diagnstica y prctica^-^^. En todo caso, la
primitiva concepcin unitaria y monoltica de "la" enfermedad mental fue pronto rechazada por la Psiquiatra cientfica, que distingue una rica gama de trastornos y patologas, de diferente etiologa, que, a su vez, afectan a parcelas diversas
de la personalidad y con distinta intensidad y consecuencias en su psiquismo. Por
ello, la vieja y simplista ecuacin lineal: enfermedad mental/delito, da paso hoy
a la formulacin prudente de correlaciones diferenciadas que tratan de establecer
una conexin estadstica constatable entre ciertos trastomos y patologas psquicas, de una parte, y concretas manifestaciones criminales, de otra^^^.
La Psiquiatra Criminal, en segundo lugar, como saber cientfico-emprico aporta al Derecho Penal (disciplina normativa) una muy valiosa informacin sobre la
normalidad a anormalidad psquica del individuo, es decir, sobre su imputabilidad.
Dicha informacin permitir al Juez decidir, con rigor y solvencia, si el imputado,
al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin
^^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo XII,
III (La peligrosidad del enfermo mental). En el sentido del texto: HALL WILLIAMS, J.E., Criminology and Criminal Justice, cit., pgs. 46 y ss.; tambin: GOPPINGER, H., Criminologa, Madrid (Reus),
1975; traduccin de M.L. Schwarcke-I. Luzrraga, pgs. 165 y ss.
334Sobre el problema: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed.,
captulo XII, III. Cfr. ESBEC RODRGUEZ, E., GMEZ JARABO, G., Psicologa forense y tratamiento jurdico legal de la discapacidad. Madrid, 2000 (Edisofer), pgs. 89 y ss.
335vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo
XlI.II.b.; PICHOT, R, Un sicle de Psychiatrie, Basel: Roger Dacosta, 1983 (sobre la evolucin del
saber psiquitrico); ROCA BENNASAR, M., en: Locos y culpables (de QUINTERO OLIVARES, G.),
Pamplona, 1999. Aranzadi, pgs. 73 y ss.
336Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
XlI.II.e) (Nosologas psiquitricas y relevancia criminolgica de las diversas anomalas, alteraciones, trastornos y enfermedades psquicas). No obstante, es necesario relativizar la relevancia de las
diversas clasificaciones -y la de la aportacin de las mismas al conocimiento cientfico de las respectivas enfermedades y trastomos psquicos- por el importante dficit psicobiolgico que padecen,
y por su muy limitada capacidad predictiva: as, ROCA BENNASAR, M., Locos y culpables, cit.,
pgs. 90 y 91.
337vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
XII.III. La obra de GOPPINGER, H., {Criminologa, cit., pgs. 165) es paradigmtica, en cuanto al
intento de descubrir correlaciones estadsticas significativas entre concretos trastomos psquicos, de
una parte, y determinados comportamientos criminales, de otra.
742
psquica pudo - o n o - comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin (art 20. r del Cdigo Penal)^^^.
La pericia psiquitrica-forense^-^^, por tanto, an no siendo vinculante para el
juez, desempea un rol trascendental en el juicio de imputabilidad, porque orienta al juzgador sobre la capacidad de discernimiento y volitiva del imputado concreto, a los efectos del artculo 20.1" del Cdigo Penal, Ahora bien, el mero
hecho de que se diagnostique un determinado trastorno psquico, no conlleva, sin
ms, de forma automtica, la declaracin de inimputabilidad penal, porque lo
decisivo no es la concurrencia de un concreto trastorno mental o patologa diagnosticada, sino el impacto efectivo de sta en el psiquismo del individuo y su
conexin cierta con su comportamiento delictivo. As, por ejemplo, la neurosis,
o los trastornos de la personalidad (psicopata) no bastan por s solos para acordar la inimputabilidad de quien los padece porque no afectan a la propia capacidad de discernimiento, ni a la capacidad volitiva, sino a otros mbitos del psiquismo menos relevantes, razn por la que nuestros Tribunales suelen estimar la
neurosis y las psicopatas compatibles con la plena responsabilidad penal, salvo
que la primera revista una intensidad extraordinaria o la segunda aparezca asociada en el caso concreto con otras patologas. Lo mismo puede suceder con la
paranoia, si el delito cometido por el enfermo no guarda relacin con el trastorno delirante que sufre.
Por ltimo, a la Psiquiatra criminal compete pronunciarse sobre la peligrosidad real del enfermo mental y las medidas de prevencin y seguridad aconsejables
en cada caso para neutralizar la misma. La sociedad y la opinin pblica operan
sobre la base de prejuicios y estereotipos, temiendo al enfermo mental ms por la
imprevisibilidad e incomprensibilidad de su comportamiento que por la peligrosidad objetiva de aquel^^*^. La Psiquiatra, por el contrario, ha de emitir un pronstico cientfico al respecto, discriminando, caso a caso - y fundamentando- la peligrosidad asociada a cada categora o entidad nosolgica y el tratamiento requerido o
ajustado a la misma.
El saber cientfico-emprico ha contribuido decisivamente al descrdito de
viejos tpicos oscurantistas sobre la peligrosidad del enfermo mental, pero, tambin del quietismo poco realista que propugnaban ciertos sectores hipercrticos
de la doctrina psiquitrica {antipsiquiatra). Hoy no caben ya juicios de pronstico generahzados e indiscriminados sobre la peligrosidad del enfermo mental,
338Yj^j ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra, cit., pgs. 596 y ss.
^^Ên la praxis forense, la mayor parte de los informes que se aportan a la causa son de ndole psiquitrico o psicolgico, como advirtiese WITTER (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo III.3.a.b)). A juicio de ASIER URRUELA MORA
{Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal y Psiquiatra, cit., pgs. 606 y 607), la
prctica judicial consistente en recurrir a los mdicos forenses a los efectos de determinar la imputabilidad del acusado, se comprende por razones econmicas (caresta de la pericia de terceros) y por la
imparcialidad de estos funcionarios pblicos, pero, no es satisfactoria porque el forense suele ser un
generalista y los complejos problemas que el diagnstico sobre la imputabilidad plantea requiere la
opinin de un especialista {psiquiatra).
340cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XII.III.
743
sin diferenciar, caso a caso, las diversas categoras nosolgicas, los muy distintos grupos y subgrupos de trastornos y la infinidad de variables concurrentes en
cada supuesto. La propia evaluacin de los estudios empricos sobre la materia
no arroja un significativo consenso cientfico^^^
Superados anacrnicos prejuicios y recelos reciprocse"*^ en la actualidad se vislumbra un positivo panorama de colaboracin entre la Psiquiatra criminal y el
Derecho Penal.
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis^^^
En cuanto al Psicoanlisis, ste guarda tambin una estrecha relacin con las
Ciencias Penales y Criminolgicas, al ocuparse de problemas bsicos y aspectos
importantes del hecho criminal (as: proceso motivacional, valor simblico de la
conducta delictiva, funcionalidad de la pena, etc.). Pero su cuerpo de doctrina gira,
fundamentalmente, en torno al inconsciente humano -que el psicoanlisis trata de
explorar mediante la instrospeccin- y los conflictos intrapsquicos del individuo,
determinantes de su personalidad y comportamiento.
La contribucin criminolgicamente ms significativa de las doctrinas psicoanalticas discurre en dos planos: el teortico y el clnico, aportando una sugestiva
explicacin del delito y del castigo, y una nueva terapia til para determinadas perturbaciones psquicas. En efecto, el Psicoanlisis ofrece una rica gama de explicaciones al comportamiento delictivo (por ejemplo: complejo de culpa de origen edpico, debilidad o ausencia de "super yo", primaca del instinto de destruccin o
muerte, desequilibrio en el aparato intrapsquico del individuo, etc.). Pero ha aportado, tambin, una severa crtica a la fundamentacin tradicional del castigo y a las
funciones ideales atribuidas a la pena por el pensamiento hoy dominante en las cien-
34iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. 3^ Ed., captulo XII,
III (y bibliografa all citada); tambin: ESBEC RODRGUEZ, E.-GMEZ JARABO, G., Psicologa
forense, cit., pgs. 89 y ss.
^"^^La Psiquiatra, tradicionalmente, ha visto en el Derecho Penal- y no sin razn- una respuesta
puramente represiva a problemas complejos que requeriran un examen matizado bien distinto. Por su
parte, el Derecho Penal no ha ocultado su endmico recelo hacia la Ciencia Psiquitrica. De un lado,
por el temor a que sta siempre halle alguna explicacin patolgica que exculpe el comportamiento
criminal (temor que los jueces suelen experimentar en la praxis diaria ante los dictmenes y pericias
de parte complacientes). De otra, por las profundas discrepancias que dividen a la doctrina psiquitrica, carente, a menudo incluso de un lenguaje comn. Sin olvidar los excesos de la Antipsiquiatria, que
provocaron el recelo comprensible de las instituciones, y de la propia sociedad. Hoy, afortunadamente, la situacin es otra, y se ha recuperado un clima imprescindible de confianza mutua entre la
Psiquiatra y el Derecho Penal. La evolucin de la Psiquiatra cientfica, la pacificacin de la tradicional lucha de Escuelas y modelos en el seno de la misma y la publicacin del DSMIV y del CI 10 han
contribuido, sin duda, a la consolidacin de dicho clima que facilita la necesara cooperacin entre disciplinas normativas y ciencias emprcas.
^'^^Sobre la aportacin del Psicoanlisis, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit.,3" Ed., cap. XIII,3 (FREUD); 4 (ALEXANDER Y STAUB, REIK, AICHORN,
FREIDLANDER, BOWLBY, etc.); 5 (Postfreudianos heterodoxos: ADLER, JUNG, ERIKSON,
FROMM); 6 (valoracin final).
744
cias penales (as, su teora del delincuente como "chivo expiatorio" de las nstraciones y agresividad colectiva "proyectados" sobre el mismo, de la "sociedad sancionadora" que "necesita" del castigo, etc.). Adems, en el plano estrictamente clnico, sugiere una determinada terapia y un especfico mecanismo de comunicacin
entre mdico psicoanalista y paciente sin duda valiosos en relacin con las neurosis
y otros trastornos psquicos.
En la medida en que la doctrina psicoanaltica sea capaz de romper su tradicional hermetismo, coherente pero dogmtico, abrindose definitivamente a las restantes disciplinas y al mundo emprico, se ampliarn, sin duda alguna, sus posibilidades de colaboracin con otras ciencias, y, en particular, con la penal. Tal vez
entonces pueda ponerse fin al aislamiento e incomunicacin que ha padecido, y a la
etiqueta de "ciencia solitaria" y "selecta" impuesta a la misma desde sus inicios-^'*'^.
La evolucin de las tesis psicoanalticas tradicionales hacia un modelo e incluso lenguaje ms psicodinmico, y el desplazamiento de las hiptesis tradicionales o
dogmas del Psicoanlisis (complejo de Edipo, instinto de destruccin, conflicto
intrapsquico infantil, etc.) hacia los procesos de socializacin, los estados deficitarios y ciertos procesos sociales, parecen apuntar en ese sentido^"^^.
3.1.2.4.
Biologa y ciencias afines^^^
Las claves ltimas del comportamiento humano siguen siendo un enigma para
la ciencia. Porque el hombre es un ser complejo y contradictorio: no slo Biologa,
Naturaleza, sino Cultura, Historia, Experiencia.
Deca grficamente FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es
el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo: el darwinista sabe
y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede lanzar rayos de
locura y de criminalidad, que puede dar la irradacin de la virtud, de la piedad, del
genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la universalidad de la vida"^"*^.
En todo caso, no cabe ya negar (contra la tesis de la equipotencialidad o igual
capacidad gentica y de aprendizaje de todos los seres humanos, que mantuvieron
los clsicos) la particular relevancia del sustrato o entramado biolgico del individuo, que constituye un factor valioso y diferencial para explicar su ser y su conducta.
344cfr. KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 41. Sobre el problema, vid.. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XIII, 6.
345vid. GARCA GARCA, J. y SANCHA MATA, V., Psicologa Penitenciaria. reas de intervencin penitenciaria, Madrid (UNED), 1985, pgs. 36 y 37. As, tambin, KAISER, G.,
Kriminologie, cit., pgs. 41-42.
^"^^Sobre las principales disciplinas, en el seno de las ciencias biolgicas, y los resultados de sus
investigaciones, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap.
X, 2 (investigaciones en el rea de la Antropologa); 3 (de la Biotipologa); 4 (de la Endocrinologa).
captulo XI, 1 (de la Gentica criminal); 2 (de la Neurofisiologa); 3 (estudios sobre el sistema nervioso); 4 (la moderna Sociobiologa y la Bioqumica); 5 (fundamentos biopsicosociales de la violencia).
^'^^FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
745
Ahora bien, superada ya la rancia teora de la diversidad del positivismo criminolgico, los modelos biologicistas han evolucionado hacia proposiciones
mucho ms moderadas y relativizadoras. Ya no buscan la causa ltima, ni e\ factor diferencial definitivo para explicar el comportamiento irregular o desviado,
sino la influencia, siempre superable y parcial, de los diversos subsistemas del
ser humano en su conducta. Y, desde luego, renunciando al arquetipo que ofrecan las teoras radicales biolgico-deterministas del hombre (arquetipo fiel y
natural aliado del pesimismo antropolgico): un ser preso de su herencia, esclavo del pasado, de la carga biolgica y gentica que recibe y hace del mismo un
producto terminado; un ser encerrado en s e incomunicado respecto a los dems,
mero objeto de la historia, incapaz de decidir por s y de transformar la sociedad
que le condiciona.
El Derecho Penal no puede, por tanto, desentenderse de las investigaciones de
la moderna Antropologa que, por supuesto, ya no ve en el delincuente un tipo
humano sui generis, ni profesa la trasnochada Teora de la inferioridad, de clara
raigambre lombrosiana^^^. Ni de las aportaciones de la Biotipologa contempornea, que relativiza la relevancia del factor fsico constitucional, ponderando la de
otros de naturaleza psicolgica y ambientaP"*^. Tampoco puede prescindir de los
hallazgos de la Neurofisiologa, que dotada de un sofisticado instrumental, ha
podido establecer conexiones significativas entre el comportamiento criminal y
determinadas patologas o disfunciones cerebrales: sobre todo, en la criminalidad
violenta, el suicidio y los delitos sin motivo aparente^^^. Especial inters tienen
los estudios sobre el funcionamiento del sistema nervioso autnomo en las personalidades psicopticas, al haberse podido comprobar la incidencia negativa de
aqul en el proceso de socializacin de ciertos individuos cuya responsabilidad es
objeto de vivas polmicas por el dficit fisiolgico y emocional determinante de
la hipoactividad al estmulo que padecen^^^ Y las realizadas en el mbito de la
Endocrinologa en la que se abre paso la idea del hombre como "ser qumico",
cuyo comportamiento puede desviarse de las pautas convencionales como consecuencia de un desajuste en su balanza qumica u hormonal. La hiptesis -a propsito de la delincuencia agresiva y la sexual- de que existe una clara conexin
entre conducta criminal y niveles de testosterona; o el debate sobre el xito de los
tratamientos hormonales en los delincuentes sexuales; o el de las hormonas sintticas en la lucha contra la enfermedad mental, polarizan el nteres de los endocrinlogos^^^. Tambin interesan las investigaciones de la Sociobiologa y la
Bioqumica que desmienten la hiptesis clsica de la equipotencialidad (todos los
348Sobre la Antropologa, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,

cit., 3^ Ed., cap. X, 2.
3'*'^Con relacin a la Biotipologa, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed., cap. X, 3.
350A propsito de la Neurofisiologa, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XI, 2.
35Ên cuanto a las investigaciones sobre el sistema nervioso autnomo, vid., GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,3^ Ed., cap. XI, 3..
35Ûna informacin sobre la moderna Endocrinologa, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. X, 4.
746
hombres tendran idntico potencial de aprendizaje y relaciones) y profesan un

nuevo modelo de aprendizaje, basado, no en la interaccin social, sino en procesos bioqumicos y celulares. Que un dficit de determinadas sustancias o la defectuosa metabolizacin de otras pueda ocasionar desequilibrios bioqumicos y trastornos de conducta son algunas de las tesis ms sugestivas de estas disciplinas^^^.
Sin olvidar, por ltimo, la informacin siempre dinmica de la moderna Gentica,
mucho ms moderada y relativizadora, que no habla ya de herencia peyorativa ni
de reveladores ndices de concordancia, sino de la incierta influencia -an no
comprobada- de determinadas malformaciones cromosmicas en el comportamiento del individuo^^^.
3.1.2.5.
Contribucin de la Sociologa
La Sociologa es otra de las disciplinas a las que, en los ltimos lustros, se ha

aproximado la Ciencia Penal. Las tesis funcionalistas americanas han ido penetrando en la doctrina alemana, gracias a la Systemtheorie de LUHMANN^^^, primero, y
a las aportaciones de HASSEMER^^s, AMELUNG^^^, CALLIESS^^ y JAKOBS^^^,
despus. Caracterstica comn a todas estas orientaciones es el planteamiento de la
Ciencia del Derecho como una "Ciencia Social".
El Derecho, se dice, no es ms que forma y reflejo de una estructura social,
por lo que la Ciencia del Derecho no ha de ocuparse del mundo formal de las normas, ni del mbito espiritual-cultural de los valores (pretensin del positivismo
formalista y de los neokantianos, respectivamente), sino de los sistemas sociales^^^. Como afirma AMELUNG, slo la observacin de las concretas necesidades de funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir que acciones han
de someterse al Derecho PenaP^^
La teora funcionalista ha ganado partidarios en el momento de examinar problemas como el del bien jurdico, o, en el campo de la pena, el de la prevencin
general positiva (integradora). La razn del eco que adquieren estos planteamiento
tal vez pueda encontrarse en la circunstancia de que al concebirse el supuesto de
hecho al que se refiere la norma como "proceso social"; y al resaltarse la naturaleza interpersonal de lo jurdico, se facilita notablemente la deseada aproximacin de
^^^Sobre la Sociobiologa y la Bioqumica, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de

Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XI, 4.
354Sobre la Gentica, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed., cap. XI, 1.
^^^De este autor tienen especial importancia, desde el punto de vista jurdico: Rechtssoziologie,
1972, Hamburg; y, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, Stuttgart.
^^^HASSEMER, W., Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, Reinbech bei Hamburg.
^^ÂMELUNG, K., Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972.
-'^^CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag
zur Strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, 1974, Frankfurt am Main.
359JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., Berlin, 1983.
^^''Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 296.
^^^Rechtsgterschutz, cit., pg. 358 y ss.
747
la Ciencia del Derecho Penal a la realidad social, pretensin metodolgica hoy muy
extendida^^^.
Sin embargo, no pueden ignorarse las limitaciones metodolgicas del funcionalismo; su peligrosa neutralidad y relativismo axiolgico; y las lamentables
querencias e implicaciones poltico-criminales de una teora sociolgica que
entroniza el implacable funcionamiento del sistema social y subordina cualquier
valoracin tico-poltica, individual o colectiva, a la obtencin de un eficaz consenso y sus equivalentes funcionales-^^^.
Con todo ello, sera errneo limitar la aportacin de la Sociologa a la del funcionalismo, por relevante que se estime este ltimo.
La Sociologa (criminal) ofrece una informacin muy valiosa para la reflexin
cientfica del penalista.
Ha elaborado, en primer lugar, un rico y matizado repertorio de modelos tericos explicativos del delito -con un mtodo emprico, no especulativo ni academicista-, impulsando un fecundo debate cientfico sobre la gnesis y etiologa del problema criminaP^"^ que la Ciencia Penal debe tener presente. Pues parece obvio que
difcilmente cabe articular una respuesta lgica, justa y eficaz (tanto desde un punto
de vista tcnico como poltico-criminal) al delito sin un previo diagntico certero de
este doloroso problema social y comunitario, para lo que el penalista ha de auxiliarse de la informacin de disciplinas como la Sociologa Criminal.
Esta cuenta ya, en segundo lugar, con una vasta experiencia en el mbito (poltico-criminal) de la prevencin del delito; prevencin que hoy se entiende ya no
como prevencin disuasoria, intimidatoria, al estido tradicional, sino como prevencin social y comunitaria, positiva^^^. Siendo, pues, la teora y la praxis de la prevencin una problemtica de extraordinaria importancia, pero ajena, extraa, al
saber normativo de la Ciencia Penal, forzoso es que el jurista enriquezca su reflexin con conocimientos empricos e interdisciplinarios procedentes de la Sociologa
Criminal.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 296 y ss.
^^Ûna valoracin crtica del Funcionalismo (particularmente de la teora sistmica), en: GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed., captulo XVII, 2 (teoras anmicas);
3.2' (CLOWARD y OHLIN); 3,3' (teora sistmica); 4 y 5 (valoracin final del estructural-funcionalismo y de la teora sistmica).
^^"^Sobre los muy diversos modelos tericos explicativos del problema criminal, de corte sociolgico, vase una exposicin y crtica del los mismos, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo XV (teoras plurifactoriales); cap. XVI (Escuela de Chicago y
teoras ambientalistas); cap. XVII (teoras estructural funcionalistas y sistmicas); cap. XVIII (teoras
subculturales); cap. XIX (teoras del aprendizaje y del control social); cap. XX (teoras interaccionistas y del" labeling approach"); cap. XXI (Modelos conflictuales).
-'"'^Sobre la problemtica de la prevencin del delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XXIII, 2 (Concepto de prevencin); 3 (Modelos tericos de
prevencin: a) Clsico; b) Neoclsico; c) Situacional; 4 (Seguridad pblica y gestin privada de la
seguridad); 5 (Anlisis de los principales programas de prevencin: 1'. De rea geogrfica; 2'. Diseo
arquitectnico y urbanstico; 3'. Prevencin comunitaria; 4'. Prevencin victimal; 5'. Lucha contra la
pobreza; 6'. Revisin axiolgica; 7'. De orientacin cognitiva; 8'. De prevencin de la reincidencia);
6 (Bases de una moderna poltica criminal de prevencin del delito).
748
Por ltimo, la Sociologa Criminal y otras disciplinas afines (vg. la Psicologa

Social) estn hoy en condiciones de evaluar los diversos modelos de reaccin al
delito, tomando como indicador de la calidad de stos el grado de satisfaccin -o
insatisfaccin- de las expectativas legtimas de los implicados en el conflicto criminal: el infractor, la vctima, la comunidad y el Estado^^^. Y de explicar cmo percibe la sociedad el concreto funcionamiento de la justicia criminal, con sus consecuencias. Todo ello, lgicamente, debe interesar a la Ciencia Penal: pues sta no
puede ocuparse slo de la correcta interpretacin de la ley, ni de la elaboracin de
un sistema impecable de conceptos y categoras. El sinuoso y conflictivo proceso de
aplicacin de la norma jurdica a la realidad social, y el concreto funcionamiento del
sistema legal -de una justicia criminal en crisis- tienen que preocupar a una Ciencia
Penal crtica y social.
3.1.2.6. La Criminologa
La aportacin de la Criminologa, de la moderna Criminologa cientfica, emprica e interdisciplinaria, es particularmente relevante.
La experiencia criminolgica, segn se ha indicado, debe contribuir positivamente a la mejor solucin de los conflictos y problemas sociales. En el mbito
penal, por ejemplo, suministrar una valiosa informacin sobre el delito, el delincuente, la vctima y el control social; informacin que la Poltica Criminal ha de
convertir en proposiciones, estrategias y programas (no necesariamente represivos)
adecuados para el control y prevencin del delito, inspirando la reforma de las leyes.
La Poltica Criminal, por ello, es la correa de transmisin del Derecho Penal y la
Criminologa, que posibilita el entendimiento entre una ciencia "normativa" (Derecho Penal) y una ciencia "emprica" (Criminologa). Entendimiento imprescindible, ya que tanto quienes anhelan "un mejor Derecho Penal", como quienes prefieren "algo mejor que el Derecho Penal", coinciden en la necesidad de una Poltica
Criminal de base criminolgica, capaz de convertir en mdulos jurdicos, en proposiciones normativas, las exigencias resultantes del anlisis emprico, de la
Criminologa.
La informacin sobre el problema criminal que puede aportar la Criminologa,
vlida (por la correccin del mtodo de obtencin de la misma) y fiable (por la bondad de la propia informacin), tiene un triple mbito: la explicacin cientfica del
fenmeno criminal (modelos tericos), de su gnesis, dinmica y principales variables; la prevencin del delito; y la intervencin en el hombre delincuente^^^.
a) La formulacin de impecables modelos tericos explicativos del comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminologa, de
acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los pases de nuestro entorno
366vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XXIV, en
particular: 2 (el modelo disuasorio clsico); 3 (el paradigma resocializador); y 4 (el modelo integrador: conciliacin, reparacin y pacificacin).
^^^Sobre la aportacin de la Criminologa, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 37 y ss.
749
cultural. En los pases otrora socialistas, sin embargo, tal objetivo mereci una atencin secundaria, ya que primaba, por razones ideolgicas y metodolgicas, una concepcin instrumental, prctica, del saber cientfico, menos terico y academicista,
espoleada por la utopa poltico-criminal que aspira a la superacin del crimen en
una sociedad socialista. Interesaba ms prevenir el delito que explicarlo, ms transformar la sociedad (capitalista) crimingena que elaborar modelos tericos explicativos^^^. El dogmatismo ideolgico y la utopa poltico-criminal alimentan todava
trasnochados prejuicios doctrinarios en la doctrina marxista ortodoxa (vg. teora de
los rudimentos, del contagio, de la desviacin ideolgica, etc.). Explicar cientficamente el comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista ''quedarse a mitad del camino", segn el conocido reproche a la Criminologa burguesa
que represanta la I T tesis de MARX a FEUERBACH^^*^.
No cabe duda, sin embargo, que la formulacin y desarrollo de modelos tericos explicativos del comportamiento criminal es un objetivo cientfico de primera
magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad
sin un conocimiento previo de su gnesis y dinmica, ignorando que se trata de un
fenmeno muy selectivo. Slo desde una concepcin mgica y fatalista, desptica
o doctrinaria (dogmtica), tiene sentido la absurda actitud de desinters hacia la
determinacin de las variables de la delincuencia e integracin de sta en los correspondientes modelos tericos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuicin y a la sabidura popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el xito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra
parte, el propio progreso cientfico reclama modelos tericos ms slidos y convincentes, metodolgicamente mejor dotados y ms operativos desde un punto de vista
poltico-criminal. Ambiguas referencias a la sociedad como explicacin ltima del
crimen o a la supuesta diversidad (patolgica) del hombre delincuente (al igual que
la frmula de compromiso de F.v. LISZT: predisposicin individual/medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo^^^.
A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teoras
monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento
de la moderna doctrina de formular modelos cada vez ms complejos e integradores paliando el dficit emprico que acusaban algunas construcciones tradicionales
(vg. ausencia de soporte estadstico, falta del oportuno grupo de control, generalizacin indebida de hiptesis, etc.).
^^Âs, LEKSCHAS, J., Theoretische Grundlagen der sozialistischen Kriminologie, en:

Sozialistische Kriminologie. Ihre Theoretische und Methodische Grundlegung (por: BUCHHOLZ, E.,
HARTMANN, R., LEKSCHAS, J. y STILLER, E.), pgs. 137 y ss.
^^^Hasta tal punto importaba ''transformar" la sociedad -y no formular modelos tericos explicativos del crimen- que segn LEKSCHAS la Criminologa era una disciplina auxiliar de la jurisprudencia, dirigida a la mejor implantacin de la sociedad socialista: un "elemento parcial de la direccin
de la sociedad", un "momento parcial de la gestin de la sociedad socialista" (LEKSCHAS,
Theoretische Grundlagen der sozialistische Kriminologie, cit., pgs. 76 y ss).
^'"'En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en:
Eguzkilore, nm. 3 (1989), San Sebastin, pgs. 84 y ss.
750
b) La prevencin eficaz del delito es otro de los objetivos prioritarios de la

Criminologa.
La mera represin llega siempre demasiado tarde y no incide directamente en
las claves ltimas del hecho criminal. La Criminologa, por ello, no se conforma
con suministrar informacin a los poderes pblicos sobre aqul, para castigar el
delito ms y mejor. Antes bien, el conocimiento cientfico (etiolgico) del crimen,
de su gnesis, dinmica y variables ms significativas, debe conducir a una intervencin meditada y selectiva capaz de anticiparse al mismo, de prevenirlo, neutralizando con programas y estrategias adecuadas sus races. Naturalmente, se trata de
una intervencin eficaz, no de una intervencin ''penal", ya que esta ltima, (no
siempre ms eficaz, por cierto, en trminos de prevencin) por su elevado "coste
social" y nocivos efectos, debe ser siempre subsidiaria, de acuerdo con el principio
de ''intervencin mnima". Intervencin, pues, que no se limite a incrementar el
rigor legal de las prohibiciones, ni a incentivar el rendimiento y efectividad del control social formal, sino a dar respuesta al problema humano y social del delito con
la racionalidad y eficacia propias de la denominada "prevencin primaria"^^K La
"selectividad" del fenmeno criminal, y la conocida relevancia de otras tcnicas de
intervencin no penales para evitar aqul, constituyen los dos pilares de los programas prevencionistas^^^.
Tradicionalmente se haba depositado demasiada confianza en el Derecho Penal
(funcin preventivo-general de la pena). Operndose, adems, con un diagnstico
extremadamente simplificador del "mecanismo disuasorio" que la amenaza del castigo desencadena. La prevencin del delito, de hecho, era prevencin penal, prevencin a travs de la pena. Y se asociaba, con notorio error, la eficacia disuasoria
de la pena a su rigor y severidad, sin ponderar otras variables sin duda tambin relevantes.
La moderna Criminologa, sin embargo, parte de tres postulados bien distintos,
que cuentan con un slido aval cientfico: la intrnseca nocividad de la intervencin
penal, la mayor complejidad del mecanismo disuasorio y la posibilidad de ampliar
el mbito de la intervencin, antes circunscrita al infractor potencial, incidiendo en
otros elementos del escenario delictivo^^^.
Hoy parece obvio que debe reservarse la "pena " a supuestos de estricta necesidad, porque una intervencin de esta naturaleza (penal) es siempre traumtica, quirrgica, negativa; negativa para todos, por sus efectos y elevado coste social. A falta
de otros instrumentos, la pena puede ser imprescindible, pero no es una estrategia
racional para resolver conflictos sociales: no soluciona nada. De hecho, los acenta
^^'En cuanto a la distincin entre prevencin primaria, secundaria y terciaria, vid. KAISER, G.,
Introduccin a la Criminologa. Madrid, 1988 (Dykinson), pgs. 125 y ss.; CLEMENTE DAZ, M.,
La orientacin comunitaria en el estudio de la delincuencia (en: Psicologa social y sistema penal, cit.,
pgs. 384 y ss.); GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. IV,
7 y cap. XXIII, 2.b..
^^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
nm.3, 1989, San Sebastin, pg. 90.
-'^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
cit., pg. 91.
751_
y potencia, estigmatiza al infractor, desencadena la ""carrera criminal" de ste, consolidando su status de ''desviado" (desviacin secundaria) y hace que se cumplan
fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales respecto al comportamiento
futuro del ex penado {''self-fulfilling-prophecy")^^^, limitando muy negativamente
su horizonte vital y expectativas de todo tipo; y reforzando la continuidad de los
patrones conductuales delictivos de aqul. Por otra parte, la supuesta eficacia preventivo- general de la pena, tal y como se formula por los juristas y tericos de la
prevencin general, no deja de ser probablemente ms que una plida e ingenua
imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empricos actuales^^^.
En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la efectividad del castigo demuestran que el denominado "mecanismo disuasorio" es mucho ms complejo de lo que se supona. De hecho, los modelos tericos que utiliza la moderna
Psicologa enriquecen la ecuacin: estmulo/respuesta, intercalando otras muchas
variables ^^^. Dicho de otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o
disuasoria de la pena no depende slo -ni fundamentalmente- de su severidad, sino
de otras muchas variables; y, sobre todo, de cmo son percibidas y valoradas por
el infractor potencial. As, por ejemplo: la prontitud con que se imponga el castigo
(inmediacin esttulo/respuesta); el grado de probabilidad de que efectivamente se
imponga (falibilidad y percepcin del riesgo); gravedad y contenido real del castigo {versus: rigor nominal); ponderacin subjetiva de otras consecuencias inmediatas anteriores al eventual cumplimiento del castigo (vg. detencin y privacin provisional de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso, pueda
recibir la conducta desviada -o el infractor- y capacidad de redefinir la misma;
clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental versus criminalidad
expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.^^^. Sin olvidar, por
otra parte, que si la mayora de los ciudadanos respetan las leyes no es por temor
al castigo, sino por la conviccin en los valores que profesan, por sus vnculos
sociales a la comunidad e incluso por otro tipo de sanciones muy distintas (las sanciones informales) que no estn previstas en la ley ni impone el Juez despus del
correspondiente proceso penaP^^.
En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia disuasoria de
la pena aumentando, sin ms, su rigor nominal; ni siquiera, recabando un mayor
^^^Sobre el problema, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La normalidad del delito y el delincuente, cit., pgs. 336 a 343 y ss.
^^Ûna explicacin cientfica del proceso contramotivador o disuasorio, ms atenta a la complejidad real del mismo, en: ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasor de la pena (en: Estudios penales y
criminolgicos, VII, 1982-1983, Santiago de Compostela), pgs. l i a 25.
^^Ên este sentido, ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasor de la pena, cit., pg. 24.
^^^Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Rgimen abierto y ejecucin
penal, en: Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 240, 1988, pgs. 41 y ss.
^^^Sobre la necesidad de relativizar la eficacia real del castigo, de la pena, ponderando, adems, la
de otros factores (cuadro axiolgico del individuo, vnculos sociales de ste, sanciones informales,
etc.), vid.: supra, captulo 1, La) (control social informal y sus sanciones); y captulo III, III.2, infine.
Tambin, SERRANO MALLO, A., Introduccin, cit., pgs. 240 y ss. (refirindose al cuadro de valores del individuo, vnculos sociales, etc.).
752
rendimiento y efectividad del sistema legal. Lo primero, atemoriza, no intimida. Lo

segundo, multiplica el nmero de penados a corto plazo, pero no es una estrategia
vlida a medio ni a largo alcance. Porque, entre otras razones, la eficaz prevencin
del crimen es un problema de todos, y no slo del sistema legal y sus agentes.
Finalmente, es obvio que cabe prevenir el delito no slo contramotivando al
infractor potencial con la amenaza del castigo (contraestmulo psicolgico), sino
de otros muchos modos, con programas que incidan en diversos componentes del
selectivo fenmeno criminal: el espacio fsico, las condiciones ambientales, el
clima social, los colectivos de vctimas potenciales, la propia poblacin penada,
etc. Por ejemplo: neutralizando las variables espaciales y ambientales ms significativas de aqul (programas de base ecolgica, arquitectnico-urbanstica, territorial); mejorando las condiciones de vida de los estratos sociales ms deprimidos
con las correspondientes prestaciones (vg. programas de lucha contra la pobreza);
informando, concienciando y asistiendo a aquellos grupos y colectivos con mayor
riesgo de victimizacin (programas de prevencin de vctimas potenciales); procurando la reinsercin social efectiva de los ex penados, una vez cumplidas las
condenas, a fin de evitar la reincidencia de los mismos; paliando, en la medida de
lo posible, el magisterio crimingeneo de ciertos valores sociales (oficiales o subterrneos) cuya lectura o percepcin por el ciudadano medio genera actitudes
delictivas, etc.-^^^.
c) Por ltimo, la Criminologa puede suministrar, tambin, una informacin
til y necesaria en orden a la intervencin en el hombre delincuente; y a la evaluacin de los diversos sistemas legales de reaccin al delito.
Asistimos, sin duda, a la crisis de la denominada "ideologa del tratamiento", al
clamoroso e inevitable fracaso de los programas de resocializacin del delincuenI^g380 Y forzoso es reconocer que el actual desencanto se justifica. Pues no podan
ser otros los resultados de un tratamiento resocializador concebido como intervencin clnica en la persona del penado durante -y a travs de- la ejecucin de la pena,
siempre en el seno de la realidad penitenciaria, dirigida a producir una transformacin cualitativa positiva, bienhechora, del infractor.
Pedir una modificacin ''cualitativa" de la persona del delincuente -hacer de
ste un hombre nuevo- es, sin duda, pedir demasiado. Esperar tal milagro de la
intervencin penal es desconocer las actuales condiciones de cumplimiento de la
pena privativa de libertad y el efecto que sta produce en el hombre real de nuestro
tiempo, segn la propia experiencia cientfica. No parece fcil que el Estado garantice la resocializacin del penado, cuando no es capaz siquiera de asegurar su vida,
a veces su integridad fsica, su salud. En todo caso, circunscribir el tratamiento resocializador a una intervencin clnica en la persona del penado durante el cumplimiento de la pena es algo insatisfactorio: porque el problema de la reinsercin tiene
un contenido funcional que trasciende la mera y parcial faceta clnica; porque tal
responsabilidad es de todos, no slo de la Administracin Penitenciaria; y porque,
"'Âs, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, cit., pgs. 92 y 93.

^^*^Sobre la "'crisis de la filosofa del tratamiento", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La
supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal, en: Estudios penales, cit., pgs. 65 y ss.
753^
en consecuencia, la intervencin reclama un conjunto de prestaciones ''post-penitenciarias", atendiendo a la situacin y necesidades reales del ex penado, cuando se
reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc.
Pero el lgico clima de escepticismo representa un doble peligro. De una parte,
puede alimentar respuestas regresivas y polticas criminales de inusitado e innecesario rigor, de inmediata repercusin en el rgimen penitenciario (interpretacin
restrictiva de todas las instituciones del sistema progresivo)^^^ El actual desencanto sera, de hecho, una mera coartada para el retorno hacia el tradicional derecho
penal retributivo. De otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el
artculo 25 de la Carta Magna espaola, que no es una declaracin de ''buena
voluntad" del legislador, sino una norma jurdica obligatoria que vincula a todos
los poderes del Estado.
En consecuencia -y para garantizar una intervencin rehabilitadora del delincuente- corresponden a la Criminologa tres cometidos. Primero, esclarecer cul
es el impacto real de la pena en quien la padece: los efectos que produce dadas
sus actuales condiciones de cumplimiento, no los fines y funciones ''ideales " que
se asignan a aqulla por los tericos o desde posiciones "normativas".
Esclarecer y desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la inevitable potencialidad destructiva inherente a toda privacin de libertad no devenga
indeleble, irreversible. Para que la privacin de libertad sea slo eso: privacin
de libertad y nada ms que privacin de libertad. Pero privacin de libertad
digna, de acuerdo con los parmetros culturales mucho ms exigentes de nuestro
tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga inviable su posterior
retorno a la comunidad una vez cumplido el castigo. Segundo: disear y evaluar
programas de reinsercin, entendiendo sta no en sentido clnico e individualista (modificacin cualitativa de la personalidad del infractor), sino funcional; programas que permitan una efectiva incorporacin sin traumas del ex penado a la
comunidad jurdica, removiendo obstculos, promoviendo una recproca comunicacin e interaccin entre los dos miembros implicados en dicho proceso: individuo y sociedad: (no se trata de intervenir slo en el primero) y llevando a cabo
una rica gama de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros allegados al mismo cuando ste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la
posible intervencin no ha de terminar el da de la excarcelacin, porque la propia pena prolonga sus efectos reales ms all de sta y tampoco cabe disociar al
ex penado de su medio y entorno). Tercero: mentalizar a la sociedad de que el
crimen no es slo un problema del sistema legal, sino de todos. Para que la sociedad asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en la reinsercin del ex penado. De suerte que el crimen se "comprenda", en trminos
"comunitarios": como problema nacido en y de la comunidad a la que el infractor perteneci y sigue perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para
que esa misma comunidad reciba dignamente a uno ms de sus miembros. La 11a-
^^'Llamando la atencin sobre este peligro: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta

funcin resocializadora del Derecho Penal, cit., pgs. 92 y ss.
754
mada ''Piscologa Comunitaria " cuenta ya con alguna experiencia sobre la viabilidad de tales programas^^^.
Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminologa teortica, academicista
y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de trabajo, por cuestiones de mtodo, con la obsesin ltima de formular modelos abstractos explicativos del comportamiento criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la
Criminologa cientfico- social y prctica, volcada y comprometida con la realidad
histrica, que pretende aportar un diagnstico fiable sobre el problema del crimen,
para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el mismo.
Dicha Criminologa ha de inspirar la accin legislativa y los trabajos parlamentarios aportando datos e informacin muy til para emprender las oportunas
reformas legales. Ha de orientar, tambin, el comportamiento de las Administraciones Pblicas en tomo al problema criminal, subrayando el trasfondo social y comunitario de ste, lo que obligara a complementar la tradicional funcin de ""polica"
con otras, de prevencin positiva e intervencin y asistencia. Y, desde luego, tiene
que penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurdicos (jueces, fiscales,
abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparacin y formacin profesional
se ver as muy enriquecida.
Quizs entonces d la Criminologa una muy distinta imagen de s misma. Y los
medios de comunicacin contribuyan a redefinir su verdadero rol como disciplina
cientfico- emprica: informar, con rigor, sobre el doloroso problema social y comunitario del delito, para comprenderlo, para formular un diagnstico vlido sobre el
mismo que permita su control racional y eficaz con el mnimo coste social, su prevencin; y para intervenir positivamente en favor de todas las personas involucradas en este drama (delincuente, vctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene que ver
con la pobre y raqutica imagen convencional de la Criminologa como mera coartada represiva, legitimadora del sistema penal, que sumistra 'municiones'' a ste
(empirismo) para castigar con mayor eficacia.
Finalmente, la Criminologa puede aportar una valiosa informacin emprica en
orden a la evaluacin cientfica de los diversos modelos de reaccin al delito (modelos disuasorios, modelos resocializadores, modelos reparatorios). El Derecho Penal
clsico opt por un modelo disuasorio en el que primaba la plena satisfaccin de la
pretensin punitiva del Estado (es decir, el castigo del infractor). En la actualidad, sin
embargo, la Ciencia Penal es consciente de que la naturaleza social y comunitaria del
crimen genera legtimas expectativas no slo en el Estado, sino en el propio delincuente (resocializacin), en la vctima (reparacin del dao), en la comunidad (pacificacin de las relaciones sociales daadas por el delito), etc. Un buen sistema penal,
por tanto, ha de responder a las mismas, sin conformarse con castigar, con castigar
^^^Sobre Psicologa Comunitaria y prevencin del delito, vid.: FAVARD, A.M. Participation communautaire et prevention de la delinquence. Concepts et modeles, en: Libro homenaje a A.
BERISTIN, San Sebastin, 1989, pgs. 157 y ss.; CASTAIGNEDE, J., Participation communautaire et prevention de la delinquence: apports d'une recherche sur ce theme, en: Libro homenaje a A.
Beristin, cit., pgs. 115 y ss.; CLEMENTE DAZ, M., La orientacin comunitaria en el estudio de
la delincuencia, cit., pgs. 384 y ss.
755
pronto y eficazmente, desplegando un implacable poder disuasorio. A la Criminologa

corresponde, tambin, aportar una informacin emprica contrastada sobre tales
expectativas, esto es, sobre los indicadores de la calidad deseable de un sistema legal
que reacciona al delito ajustndose a los patrones ms exigentes de nuestro tiempo^^^.
3.1.2.7. La Estadstica
La Ciencia Penal, por ltimo, ha de interesarse cada vez ms por la "realidad del
crimen". Ciertamente, el Derecho Penal -disciplina normativa, no emprica- contempla el delito como mero supuesto de hecho, como abstraccin o hiptesis. Sin
embargo, para la Ciencia Penal, el crimen debe serlo como fenmeno real, histrico, concreto, que se manifiesta en un determinado marco y coordenadas; un fenmeno, desde luego, dinmico, cambiante, en continuo movimiento, y muy sensible
a una rica gama de variables (espaciales, ambientales, sociales, personales, situacionales, etc.) que interactan en el mismo y redefinen su propio escenario de actuacin. El crimen -segn advirti ya en su da la llamada Escuela Cartogrfica o
Estadstica Moral- puede y debe ser analizado cientficamente como una magnitud:
puede y debe ser descrito, representado, medido, con criterios cuantitativos y estadsticos como cualquier otro fenmeno^^"^. Hoy no cabe discutir que un conocimiento cientfico del crimen: de su perfil y tendencias, de su volumen, seriacin,
frecuencia, distribucin, as como del comportamiento de las principales variables
que interactan en el mismo (edad, sexo, clase social, etc.) -esto es, un anlisis
estadstico del delito como problema social- ha de preceder a cualquier decisin
poltico-criminal de los poderes pblicos y, sin duda, resulta imprescindible incluso para evaluar el impacto de la propia intervencin penal.
Una aproximacin cientfica a la realidad del crimen se consigue por dos vas
distintas (y complementarias): a travs de la informacin que suministra el aparato
estadsticos oficial (estadsticas policiales, judiciales y penitenciarias) y mediante
las encuestas sociales, idneas para evaluar la criminalidad oculta que, por definicin, no puede detectar la Estadstica oficial.
1) El aparato estadstico "oficial" espaol consta de tres clases de estadsticas -por razn de sus fuentes- (policiales, judiciales y penitenciarias), variando en
cada caso el contenido de la informacin que suministran, la tcnica de obtencin
de la misma y su utilidad.
La persona del infractor interesa a las primeras (policiales), en cuanto detenido;
a las judiciales, como condenado; a las penitenciarias, como penado o recluso^^^.
^^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3"
Ed. (2003), captulo XX.
^'^Sobre esta Escuela, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,3"
Ed., cap. VII, 3.
^^^Vid. Anexo Estadstico I (Estadsticas Policiales), en Tratado de Criminologa (GARCAPABLOS DE MOLINA, A.), cit.,3^ Ed., pgs. 1.215 a 1.292. Sobre la Estadstica criminal en Espaa,
vid. ROLDAN BARBERO, H., Introduccin a la investigacin criminolgica, Granada (2004),
Gomares, pgs. 47 y ss.
756
a) Las estadsticas policiales tienen dos fuentes principales: las Memorias de

la Direccin General de la Polica Judicial y el Boletn estadstico de la Direccin
General de la Guardia Civil.
Las Memorias de la Direccin General de la Polica Judicial se iniciaron en
1960 como instrumento de uso interno y restringido, publicndose en su forma
actual desde 1984 (datos referidos a la criminalidad de 1983). Son sin lugar a
dudas y por razones obvias las que ofrecen una imagen del delito ms prxima a la realidad, habiendo mejorado sustancialmente en los ltimos aos desde
un punto de vista metodolgico. Aportan una informacin cada vez ms completa y fiable, puntual y regular (periodicidad anual) sobre el crimen en Espaa, elaborada sobre los datos que, a su vez, suministran todas las comisaras existentes
en territorio nacional.
A las limitaciones indicadas y otras muchas que suelen sealarse por los
diversos autores^ ^^ cabe apuntar una importante reserva: una estimacin realista de los datos policiales registrados obligara a tener presente la muy elevada
cifra negra que incide en los mismos. Precisin que manifiesta la propia autoridad policial en sus memorias.
Una especial mencin requiere el Boletn estadstico de la Direccin General
de la Guardia CiviP^^.
Se trata de una publicacin de uso interno y restringido que da cuenta, bajo el
epgrafe ''servicio peculiar", de todas aquellas intervenciones de la misma relacionadas con infracciones contra la propiedad, las personas, etc. Ofrece tambin
informacin sobre la delincuencia juvenil y la comisin de ''actos terroristas".
La tcnica de recogida de datos y la propia estructura de estos "boletines
estadsticos" es muy semejante al de las memorias de la Polica Judicial.
b) Estadsticas 7M/c/a/e5. La Memoria de la Fiscala del Tribunal Supremo, el
Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo, las
Memorias del Consejo General del Poder Judicial y las Estadsticas judiciales de
Espaa, que publica el Instituto Nacional de Estadstica, son cuatro fuentes de informacin - d e muy distinto valor y utilidad- sobre la actividad de los tribunales penales durante el correspondiente ao judicial.
Las Memorias de la Fiscala del Tribunal Supremo, de publicacin anual, se
elaboran y presentan por el Fiscal General del Estado al Gobierno con motivo de
la apertura de los tribunales.
^^^Las estadsticas policiales tienen algunas limitaciones importantes, como ha puesto de relieve
CANTERAS MURILLO, A. (La delincuencia femenina en Espaa, cit., pgs. 84 y ss.), a saber: los
datos no aparecen discriminados por sexo, siendo posible slo a partir de 1979 obtener dicha informacin para algunos delitos contra la propiedad y las personas (no en los restantes); no se hacen constar, tampoco, las detenciones por grupos de edades; los datos sobre delincuencia juvenil, aunque se elaboran por departamentos distintos que pertenecen a un mismo gabinete, deben obtenerse por separado
(respecto a los generales), para completar estas ltimas, siendo frecuente que entonces no casen las
cifras totales; algunos conceptos y definiciones parecen imprecisos o insatisfactorios (vg., 'factores
delincuenciales", "ambiente familiar: bueno o malo, situacin econmica: buena o mala", etc.); slo
desde el ao 1980 se distingue entre delito y falta y la variable "sexo", como se dijo, se obtiene cruzada por el tipo de delito.
^^^Cfr. CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en Espaa, ob. cit., pgs. 85 y ss.
757^
Prestan especial atencin a la evolucin de la criminalidad en sus manifestaciones ms caractersticas y relevantes, as como al movimiento de las causas
durante el ao en cuestin. Se completan con un "anexo estadstico " que recoge
el nimero de diligencias previas, preparatorias y sumarios incoados durante
dicho perodo, clasificados por provincias y delitos (no, sin embargo, el nmero
y naturaleza de las causas que terminan cada ao con sentencia condenatoria).
En cuanto a las Memorias del Consejo General del Poder Judicial -documento, como el anterior, de uso restringido que publica el Ministerio de Justiciay al Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo
baste con advertir, por ejemplo, que carecen del ms elemental criterio de clasificacin estadstica bivariada por sexo, lo que, unido a otras muchas limitaciones
y deficiencias, hace prcticamente intil el empleo de estas fuentes, cuya utilidad
estadstica es muy limitada^^^.
Las estadsticas de mayor inters son las elaboradas por el Instituto Nacional
de Estadstica, cuya publicacin se lleva a cabo de forma resumida en el Anuario
de Estadstica a partir de las "Estadsticas Judiciales de Espaa".
Dichas estadsticas son imprescindibles para conocer la criminalidad registrada u oficial, si bien adolecen de un lamentable y endmico retraso, desde que
en 1979 se interrumpiera la publicacin anual de las mismas.
Las estadsticas judiciales contienen, pues, una importante informacin no
slo sobre los tribunales penales ordinarios, sino tambin sobre \di jurisdiccin de
menores^^^ y la realidad penitenciaria. Ms an: a pesar de que las estadsticas
penales militares siguen siendo ''material reservado", a tenor de la Orden Ministerial de 18 de febrero de 1953, las estadsticas judiciales consignan algunos
datos relativos a los ''delitos comunes " propios de aqullas, si bien de muy escaso inters.
La informacin que suministran las estadsticas judiciales es incompleta, parcial y poco significativa, pese a que, en las ltimas publicaciones se han mejorado algunos aspectos-^^^. El tratamiento que merecen algunas importantes variables
de la criminalidad (vg., edad o sexo) sigue siendo pobre y poco precisa la constancia estadstica de determinados conceptos operativos y categoras jurdicas^^^
c) Estadsticas penitenciarias. La informacin estadstica fundamental relativa a la realidad penitenciaria espaola se encuentra en dos fuentes: el Informe General de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (elaborado por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias y de uso restringido) y las ya citadas
estadsticas judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadstica.
^^Ên este sentido, CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en Espaa, ob. cit., pg. 138.
^^^Sin embargo, hay que lamentar la desaparicin de las mismas de materias que venan siendo
objeto de un completo tratamiento, en especial las estadsticas dedicadas al estudio de la poblacin
penitenciaria; asimismo han dejado de incluirse los datos estadsticos relativos a la jurisdiccin penal
militar, si bien es cierto que stos posean menor inters criminolgico.
390por ejemplo, los datos estadsticos relativos a juzgados de paz distinguen los condenados segn
sexo y clase de falta, no as por grupos de edad. Se echa de menos, sin embargo, tal informacin en el
tratamiento de los datos procedentes de los Juzgados de instruccin.
^^'Vid., Anexo Estadstico II (Esdsticas judiciales), en Tratado de Criminologa (GARCAPABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3' Ed., pgs. 1.293 a 1.330.
758
Ambas fuentes son complementarias: mejor sistematizadas, tal vez, las

estadsticas judiciales; ms detallada y minuciosa la informacin que arroja el
informe. ste tuvo periodicidad anual hasta 1983 y contiene, adems, datos
especficos sobre determinados extremos que no se recogen en las estadsticas
(vg., resumen de "actividades": tratamiento penitenciario, sanidad penitenciaria, educacin, cultura y asistencia religiosa, asuntos administrativos, econmicos y funcionarios, obras y construcciones, trabajo en las prisiones, actividades
de la Escuela Penitenciaria, informtica penitenciaria, conflictividad en las prisiones, etc.).
El hoy denominado "Informe " General de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (hasta 1977: "Memorias" de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias) es una voluminosa publicacin, bianual, que consta de dos
partes: la primera, a modo de genuina "memoria", contiene un detallado "resumen
de actividades " desarrolladas durante el bienio en las instituciones penitenciarias;
la segunda, propiamente estadstica, se aproxima por su estructura y contenido
-aunque con diferencias sensibles- a las estadsticas penitenciarias antes comentadas.
Entre las limitaciones y deficiencias de este Informe General, ajenas a la
propia tcnica estadstica, cabe destacar dos: los retrasos y dilaciones que sufre
esta publicacin -ahora bianual- y las innumerables erratas aritmticas o de
imprenta; otras son ya endmicas en estas fuentes estadsticas, pudiendo ser
detectadas en las que informan sobre momentos anteriores de la actuacin del
control social penal (policiales y judiciales).
Desde el ao 1984 la Comunidd Autnoma de Catalua tiene plenas competencias en materia de administracin penitenciaria, de forma que los datos contenidos en el Informe General, a cargo de la Secretara General de Asuntos Penitenciarios, del Ministerio del Interior, han de ser completados con los de la
Comunidad Autnoma citada. El Centre d'Estudis Jurdics i Formaci Especialitzada del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, haca piiblica
peridicamente aquella informacin a travs de los boletines de Justidata^^^
(concretamente los n 1, 5, 9, 10 y 15). En ella se ofreca informacin acerca de
la evolucin de las cifras penitenciarias en Catalua (actualizadas hasta octubre
de 1997 y desde octubre de 1985), incluyendo variables de sexo, edad, nacionalidad, preventivos y penados. Asimismo los n 9 y 10 ofrecen estadsticas, respectivamente, de las diferentes Comunidades Autnomas (1985-1994), y un estudio
comparativo de la evolucin penitenciaria de Catalua y del conjunto del Estado
espaol (1985-1994)-^^^. Dicha informacin estadstica, menos pormenorizada y
sin anlisis comparativos sigue suministrndose en la actualidad (el ltimo boletn, que hace el nmero 38, se ha publicado en el ao 2004).
''^^La mencionada publicacin se nutre, en especial, de los datos proporcionados semanalmente

tanto por la, hoy. Secretara General de Asuntos penitenciarios del Ministerio del Interior, como por la
Direcci General de Servis Penitenciaris i de Rehabilitado del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya.
''^^Se aportan cifras de la poblacin encarcelada, preventiva y penada, discriminada por sexos, en
un anlisis temporalizado por semestres. Vid., Anexo III (Estadsticas penitenciarias), en: Tratado de
Criminologa (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3" Ed., pgs. 1.333 a 1.365.
759^
2) Las "encuestas sociales "

Una informacin fiable y contrastada sobre el crimen real que existe en una sociedad es imprescindible, tanto para formular un diagnstico cientfico como para disear los oportunos programas de prevencin. El aparato estadstico oficial (estadsticas policiales, judiciales y penitenciarias), tardo, falto de rigor y descoordinado, no
suministra aqulla. Y cuenta, adems, con una limitacin estructural insalvable: slo
est en condiciones de ofrecer datos sobre la criminalidad "registrada" por las agencias del sistema legal, y ello an limitndose a aspectos muy parciales de la misma.
De algn modo puede afirmarse que mide ms la actividad y rendimiento de las instancias oficiales del sistema, que las oscilaciones reales y movimiento efectivo de la
criminalidad. Existe, sin embargo, una criminalidad "oculta" que no detectan las estadsticas ("cifra negra"), de suerte que los valores "nominales" de stas se distancian
progresivamente de los "reales" ("proceso de atricin") conforme el sistema legal
consume los sucesivos estadios de la investigacin^^^. Por otra parte, todo parece
indicar que los datos estadsticos oficiales, tampoco ofrecen, desde un punto de vista
cualitativo, un muestreo representativo y fidedigno de la criminalidad real, sumida ya
en el descrdito la vieja teora de las "relaciones constantes"^^^ (entre crimen "real"
y crimen "registrado"). Estas severas limitaciones y carencias de la Estadstica oficial
confieren un especial valor a las "encuestas de victimizacin".
Las encuestas de victimizacin permiten evaluar cientficamente el crimen real,
siendo la tcnica ms adecuada para cuantificar el mismo e identificar sus variables.
Contribuyen, tambin, al clculo de la tasa de denuncia (test de responsabilizacin
del ciudadano y de su confianza en el sistema legal) y a la verificacin de la efectividad de ste. Son instrumentos imprescindibles para comparar las tasas "oficiales"
de criminalidad (registrada) y no oficiales (reales), esto es, para detectar la crimilalidad "oculta": la "cifra negra". Las encuestas de victimizacin aportan dos datos
muy significativos: la regularidad y constancia de las tasas reales de criminalidad (a
pesar de que las estadsticas oficiales arrojan un alarmante incremento del crimen
registrado); y la radical desproporcin entre los valores estadsticos oficiales (criminalidad registrada) y los valores reales (crimen oculto).
En Espaa, y bajo los auspicios del CIS, se han realizado tres encuestas de victimizacin de mbito nacional, en 1978, 1979 y 1982, respectivamente, siendo un
sntoma poco tranquilizador la penuria emprica que desde entonces padecemos, en
momentos de continuas y trascendentales reformas legislativas^^^.
De las encuestas de victimizacin pueden inferirse algunos datos relevantes
sobre el perfil y tendencias de la criminalidad de nuestro tiempo, que rompen mitos
y convicciones sociales muy arraigadas.
^^^Sobre las limitaciones del aparato estadstico oficial, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo V, 4.B.2'. y captulo V, 4.B.r.d: excurso.
^^Ên cuanto a la crisis y superacin de la vieja teor'a de las relaciones constantes, vid. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pg. 1983, KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 137 y ss;
GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 94 y ss.
3^Ûna cha tcnica de estas encuestas, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo V.4.B.r.d: excurso.
760
Junto a las "encuestas de victimizacin", cabe citar, tambin, los ''informes de

autodenuncia" ("self reprter survey") que pretenden obtener una informacin
valiosa sobre la eventual participacin del encuestado en actividades delictivas
durante un determinado perodo de tiempo. As como las encuestas de victimizacin, constituyen una tcnica cuantitativa especialmente idnea para evaluar la cifra
negra, los informes de autodenuncia se orientan, ante todo, a pretensiones cualitativas en tomo a la etiologa del delito, y desde la perspectiva del infractor, son el instrumento ms adecuado para estimar las tasas de prevalencia en determinados delitos y subgrupos humanos (ug. jvenes); y pueden suministrar una informacin
matizada sobre las caractersticas personales del infractor (su entorno familiar, personalidad, datos demogrficos, etc.), modos de comisin del delito, actitudes y opiniones de aquel, etc., facilitando un interesante diagnstico psicosocial. Por otra
parte, ofrecen una imagen ms realista de la efectiva distribucin de la delincuencia
en el cuerpo social, demostrando la selectividad y discriminatoriedad del control
penal. Y ponen de manifiesto el preocupante volumen de la criminalidad no registrada, as como el hecho cierto de que la mayor parte del crimen real no es detectado ni perseguido por el sistema legal.
3.1.2.8.
Consideraciones finales
Pero las relaciones de la Ciencia del Derecho con otras disciplinas metajurdicas y extrajurdicas han de ponderarse con prudencia, dado que el objeto, mtodo y
necesidades a las que respectivamente se orientan, no coinciden. La unidad del
saber cientfico y el necesario carcter global y totalizador del mismo exige precisamente, la coordinacin oportuna y el respeto de la autonoma de los diferentes
sectores.
Metodolgicamente, entiendo que hay que renunciar a los monismos de uno u
otro signo, pues la historia confirma sus fracasos. La Ciencia del Derecho no puede
volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislndose en
sus conceptos, tcnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en una
Sociologa, olvidando sus particulares necesidades y el especfico campo de lo normadvo al que pertenece el mundo de lo jurdico. Superar el dualismo metodolgico
de von LISZT, tampoco es fcil. La solucin ha de pasar, a mi juicio, por una previa delimitacin de los campos respectivos, de la Ciencia del Derecho y de las restantes ciencias (considerando sus "objetos" y "mtodos") y por la ms profunda y
reflexiva coordinacin de los saberes de unas y otras.
Pero es que, adems, los datos que suministran las ciencias no jurdicas han de
interpretarse y valorarse con cautela. Fundamentalmente, porque no siempre son
inatacables e inequvocos sino que suscitan polmicas en el propio seno de la disciplina de procedencia. Pero, por otro lado, porque para el jurista constituyen tan
slo el punto de partida de las valoraciones que caracterizan su actividad. El campo
"normativo" es el campo especfico del Derecho.
En efecto, conviene, ya de antemano, abandonar una premisa errnea: la de la
supuesta primaca de las ciencias empricas por razn de la "exactitud" de sus mtodos y resultados. En este sentido, conviene advertir que metodolgicamente lo que
importa es la adecuacin del mtodo al objeto ("principio de interdependencia"), y
761^
que la "exactitud" no es monopolio de las ciencias empricas; (pretensin, por cierto, la de la exactitud, a la que stas han renunciado desde hace tiempo).
En el propio campo de la Ciencia del Derecho, RADBRUCH advirti como el
sistema penal requiere de una perfecta seriacin de las categoras desde el punto
de vista lgico, de forma que stas reflejen la idea de que se trate sin ningn tipo
de "aproximaciones" porque tales conceptos valen en la medida en que no sean
susceptibles de un "si... pero ...". La lgica, pues, goza y exige, tambin, una absoluta exactitud. Y viceversa: en las ciencias naturales y empricas no se descarta, en
absoluto, la idea de aproximacin, de error calculable, de mayor o menor precisin, de probabilidad. E incluso, la propia "valoracin" segn opiniones actuales^^^. En todo caso, hoy da gana terreno, en la metodologa de las ciencias denominadas "exactas", el rechazo a todo fcil monismo causalista, que interpreta los
fenmenos con el tosco esquema de la relacin mecnica de causa a efecto^^^.
En segundo lugar, como apunt, los datos son siempre equvocos, aunque se
pretenda lo contrario; a menudo suscitan vivas polmicas en los respectivos sectores del saber cientfico, lo que exige una particular prudencia en el jurista, lego en
aquellas materias, en el momento de interpretarlos o utilizarlos.
Pinsese en la polmica existente en la Psiquiatra respecto al concepto y
alcance de las "psicopatas"^^^; o al muy debatido tema del libre albedro, donde
lo mismo niegan ste algunos autores, basndose en la Psicologa, que lo afirman
otros invocando las investigaciones de la Zoologa"^^^. Todo ello sin olvidar que
algunos argumentos son fungibles, que pueden esgrimirse para acreditar las tesis
ms contrapuestas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el de la cifra negra de
algunos delitos. La cifra negra muy elevada que existe en el delito de aborto se
invoca por unos para solicitar la descriminalizacin del mismo. La elevada cifra
negra que se da en el delito fiscal se esgrime por otros para todo lo contrario: para
fundamentar la necesidad de un perfeccionamiento de las tcnicas de investigacin, persecucin y represin del mismo.
La Ciencia del Derecho, por ello, no debe tomar como cierto un dato, anticipndose al grado de madurez que toda polmica cientfica requiere, cuando la credibilidad del mismo se halla en entredicho. Tan nocivo es el oscurantismo y los prejuicios metafsicos ideados a espaldas de la realidad y de la experiencia como la
aceptacin de resultados provisionales, no verificados con la credibilidad necesaria,
y asumidos anticipadamente por frivolidad o por ese falso deslumbramiento que a
algunos juristas producen los mtodos cientfico-empricos. Lo mismo puede decirse de la tentacin de tomar la parte por el todo, identificando los resultados que se
supone aporta una ciencia con los que, en realidad, no son ms que las conclusiones a que llega una determinada "escuela" mediante la aplicacin de un "mtodo"
concreto en el examen de un determinado grupo de casos.
397vid., Werturteilstreit, 1971, Darmstadt (por ALBERT, H., y TOPITSCH, E.), cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 311, nota 372.
3^8Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. I, 3.
3'^'^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. XII, 2, 10.
'^Învocando razonamientos psicolgicos, niega el libre albedro: DANNER, M., Gibt es einen
freien Willenl, 1974, 3' Ed. Argumentando con los resultados que arrojan la moderna Zoologa, etc.,
WELZEL, H., (El nuevo sistema, cit., pgs. 86 y ss.) ... llega a la conclusin opuesta.
762
En definitiva, el jurista ha de ser consciente de sus limitaciones y de la dificultad de interpretar y aplicar a su campo los conocimientos provinientes de sectores
no jurdicos. Ha de esperar a que se produzcan resultados que gocen de una razonable credibilidad en aqullos, sin precipitarse; evitando tomar postura y afiliarse a
una y otra escuela o mtodo, cuyas tesis no puedan generalizarse. Con todas estas
limitaciones, no cabe duda de que las ciencias no jurdicas pueden aportar a la
Ciencia del Derecho conocimientos de gran utilidad.
A los efectos del n 1 del artculo 20 del Cdigo Penal, por ejemplo, interesa al jurista conocer qu anomalas y trastornos reducen en el individuo su capacidad de autodeterminacin, o de normal motivacin; en cuanto al rgimen que
nuestro Cdigo establece para quien carece de capacidad de autodeterminacin, la
Ciencia del Derecho, por s sola, no puede asegurar si ste es o no es "peligroso",
ni, tampoco, si el tratamiento ms adecuado es siempre la privacin de libertad o
el tratamiento ambulatorio; o, por poner otro ejemplo, si cabe imaginar una perturbacin muy intensa pero transitoria de las facultades de un individuo, sin necesidad de que responda a una causa de carcter patolgico, lo que interesa a los
efectos del artculo 20, n 1, inciso segundo (trastomo mental transitorio).
Finalmente, he de insistir en que lo propio del Derecho es la decisin "valorativa" y, en consecuencia, un mtodo de ndole teleolgico. Considero, por ello, difcil de compaginar con esta afirmacin el intento de configurar la Ciencia del Derecho como ciencia "social", en un ensayo ms de aproximar la Ciencia del Derecho
a la realidad social. Los peligros de esta concepcin han sido esbozados ya por quienes propugnan una prudente aceptacin de la misma.
As, entre otros, dice MIR PUIG: "Segn esto, no son las normas jurdicas
contempladas como conceptos lgicos, desprovistos de sentido social, el objeto de
la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una funcin
social... Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de
las normas y su sustitucin por el de la realidad social -lo que llevara a la confusin del sistema social global y el sistema jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad- sino la contemplacin de lo normativo en su dimensin social. Es esta medida la que evita la
disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones
positivistas propias de una fase anterior de la metodologa jurdica ...'"^^^
Pienso, sin embargo, que esa "contemplacin de lo normativo en su dimensin
sociar apunta a una sntesis difcil de conseguir.
Pero el punto ms dbil, a mi modo de ver, de estas concepciones funcionalistas
reside en el neutralismo valorativo de las mismas, en el relativismo axiolgico que profesan. Pues les importa, tan slo, el examen de los sistemas sociales desde el punto de
vista de su correcto funcionamiento, y de las circunstancias que lo facilitan o lo perjudican. Pero no el fundamento o soporte axiolgico de los mismos y si dichos sistemas sirven a los fines del Derecho, a la persona, al hombre. Pueden ser susceptible,
por lo tanto, de cualquier contenido, siempre que respondan y funcionen: que sean eficaces. Una misma conducta, en consecuencia, puede ser disfuncional, para un sistema
'MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 326 y 327.
'
763
determinado, y, para otro, absolutamente funcional. Lo que, en mi opinin, conduce a

un relativismo y a un neutralismo incompatibles con la propia funcin del Derecho -en
el campo de los valores-; y en su dimensin poltica, a la peligrosa aceptacin de cualquier sistema social -del signo que sea- con tal que funcione. Las mismas razones que
existen para censurar la dogmtica acrtica y no comprometida, por su complicidad
con regmenes contrarios al respeto de la dignidad humana, las mismas pueden reiterarse a propsito de una concepcin social pura de la Ciencia del Derecho.
3.1.3. Dogmtica y Poltica Crminal^^^
Las relaciones entre la Dogmtica y la Poltica Criminal constituye otro de los
botones de muestra de cualquier directriz metodolgica de la Ciencia del Derecho.
Bajo la influencia del positivismo jurdico, la Dogmtica se entendi como
mera tcnica de "reproduccin" de la voluntad de la ley. De este modo, se aislaba
el Derecho de la realidad social, de sus necesidades, configurndose una Ciencia del
Derecho valorativamente neutra y reaccionaria, desde el punto de vista poltico.
Surge, entonces, la Poltica Criminal como alternativa moderna, llamada a desplazar a la "vieja" ciencia jurdica"^^^, incluso en los pases con mayor tradicin "dogmtica": tanto en aquellos donde el Cdigo Penal haba sido el trmino final o resultado de una larga discusin dogmtica (Alemania), como en los que fue slo el
punto de arranque de una ciencia penal que hubo de elegir entre repetirlo o pedir su
reforma (caso de Francia).
La nueva situacin es fiel a la mentalidad cientfico-positivista, producto del
auge de las ciencias empricas, que siguen ofrecindose como modelo de toda actividad cientfica. Por ello, el estudio normativo del Derecho pierde protagonismo y
atractivo'^^'^, socavado por una actitud utilitarista y pragmtica, que vuelve los ojos
hacia las ciencias sociales; todo ello, a pesar de la "involucin idealista" que se produjo, como reaccin, entre las dos guerras.
Pero lo cierto es que frente a esa Ciencia del Derecho de "profesores", concebida como mera "reproduccin de la Ley", alejada de la realidad social y de las
necesidades de sta, valorativamente neutra, y, reaccionaria desde el punto de vista
poltico, se alza la Poltica Criminal como solucin alternativa.
NEDELMANN'^^^ resume lacnicamente as su punto de vista crtico: "es
preciso que la ciencia del Derecho Penal haga saltar su irracionalidad parcial y
se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o -si no lo consiguepierda su influencia en la regulacin de la proteccin de bienes jurdicos a favor
de ciencias ms ajustadas a la realidad".
Pienso, sin embargo, que las crticas que se dirigen contra la Dogmtica, proponiendo su sustitucin por otras alternativas, slo tienen sentido si se entiende la
ô^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 156 y ss.
'^'^Âs, MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y Poltica criminal. Revista Jurdica de Catalua, 1978
(julio-septiembre, n 3), Separata, pg. 105.
ô^Cfr., MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 106.
^"^Cfr., GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica penaP., en: Ensayos, cit., pg. 58, nota 5.
764
Dogmtica en el sentido antes expuesto; es decir, en el de la Dogmtica del positivismo jurdico. Pero carecen de sentido, si se propugna -como creo que debe
propugnarse- una Dogmtica crtica, global, valorativa, que sirva de cauce para
hacer penetrar en el sistema del Derecho Penal -y, por supuesto, en el posterior
momento de la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica- las oportunas
valoraciones derivadas de la Poltica Criminal de base criminolgica e interdisciplinaria. Tambin aqu comparto lo que, a mi juicio, puede reputarse hoy doctrina
dominante.
La necesidad de aproximar la Dogmtica penal a la Poltica Criminal y a la Criminologa, se ha venido pidiendo reiteradamente"^^^. Conviene, por ello, hacer una
breve gnesis histrica.
En efecto, antes de von LISZT se apelaba con frecuencia a la Poltica Criminal,
pero coherentemente con la metodologa del clasicismo, se vea en la misma el conjunto de postulados valorativos, dictados por la razn, que deban guiar a la legislacin penal"^^^. La moderna direccin de la Poltica Criminal entendi sta de otro
modo: para que pasara a convertirse, de poltica, en autntica "ciencia", deba concebirse como conjunto de principios derivados de la observacin cientfica (emprica) del delito y la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delincuencia^^^.
Con palabras de F.V.LISZT: "la sntesis ordenada de los principios, segn los
cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la
Sociologa Criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido
previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida,
pero tambin slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la
Poltica Criminal, es ciencia en el sentido estricto de la palabra'"^'^^.
Pero este concepto positivista de ciencia que profesa von LISZT, conduce a
prescindir de toda referencia valorativa, ya que sta no pueda deducirse, sin ms, de
una contemplacin emprica de la realidad social. Las consecuencias, lgicamente,
no eran satisfactorias.
Como apunta ZIPF"^^*^, "en cuanto se trata de fijar y realizar metas polticocriminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del ser), sino
que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se
deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada posibilidad
de configuracin".
^"^Vid., por todos, H. SCHRDER, Die Kriminalpolitischen Aufgaben des Strafrechtsreform, en:
Verhandlungen des 43. Dt. Juristentagen, II, Tbingen, 1960, pgs. 3 a 24; SILVA, J.M\;
Aproximacin ..., pg. 43 y ss. En la doctrina espaola contempornea, vid., por todos: MORALES
PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed., pgs. 225
y ss.
'^*^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 308.
"^^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 308.
"^"^^F.v.LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., en:
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, pg. 78 y ss.
4i02jpp^ H., Kriminalpolitik, cit., pg. 9.
765^
Con frecuencia, es necesaria una remisin a instancias ideolgicas. Pues la investigacin emprica ofrece datos, pero stos requieren de una valoracin "metaemprica".
El dato de la "cifra negra" de algunos delitos lo demuestra, ya que el mismo
hecho puede conducir a propugnar la descriminalizacin, o, por el contrario, el perfeccionamiento de las tcnicas de persecucin y represin, como sucede, ajuicio de
2pp4ii^ con el aborto y el fraude fiscal, respectivamente.
La necesidad de una tal "valoracin" ha dado lugar a continuas polmicas, respecto al cauce y modo de entronque de la Dogmtica y la Poltica Criminal.
Un sector doctrinal atribuye a sta ltima la misin de configurar el Derecho
Penal de la forma ms adecuada para que pueda combatirse con eficacia la criminalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los lmites de la justicia material, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad. Estado de Derecho y
humanidad^^^. Pero a la Poltica Criminal no correspondera la misin de comprometerse en la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fundamentos axiolgicos del ordenamiento positivo. Otro sector doctrinal pretende que la
Poltica Criminal no se limite a aportar "correcciones valorativas" en el seno del sistema, previamente aceptado, sino que propugna su potenciacin, a fin de que las
valoraciones poltico-criminales, procedentes de instancias ideolgicas, penetren en
las mismas categoras del sistema, en lugar de operar en el momento posterior de la
interpretacin y aplicacin de la ley"^^^.
Todo parece indicar, pues, que, es necesaria una progresiva aproximacin de la
Dogmtica a la Poltica Criminal. Lo que debe traducirse en una actitud valorativa"^ ^"^ de los datos que arrojan las investigaciones empricas y en una penetracin en
las diversas categoras del sistema -y, por supuesto, en la teora de la pena- de las
necesidades y exigencias derivadas de la Poltica Criminal. La Criminologa ser
una de las fuentes principales sobre cuya base ha de elaborarse la Poltica Criminal
que inspire la reforma de nuestras leyes.
Padecemos an la herencia del positivismo, que desterraba de la esfera de lo
jurdico las dimensiones humanas y sociales del hecho, contraponiendo el Derecho
Penal y la Poltica Criminal.
Para la concepcin de von LISZT, el Derecho Penal "no es instrumento de
configuracin social, sino solamente un medio para la elaboracin y ordenacin
de la coexistencia de las libertades""^^^.
Este esquema ya no puede compartirse. Es necesario romper las barreras de la incomunicacin de la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo
ser stas formuladas por una Poltica Criminal crtica, construida sobre bases criminolgicas. Es imprescindible una "sntesis" entre Dogmtica y Poltica Criminal'^^^.
"^^^ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pg. 9.

î^jESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 13 y 14.
'^'Ên nuestro pas, en este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit, p^s. 309 y ss.
'^''Ûna dogmtica valorativa o teleolgica en el sentido que propone J. SILVA SNCHEZ, en:
Aproximacin ..., cit., pgs. 67 y ss.
^'^Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 25.
"^'Âs, ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 34.
766
Se requiere una Ciencia del Derecho Penal crtica'^'^, y no neutra o tecnocrtica.

Porque los datos que suministran las investigaciones empricas son slo so: datos
neutros, que reclaman una interpretacin y una valoracin"^^^. Las bases o fundamentos del propio sistema no tienen por qu eludir dicha crtica y proceso racionalizador.
Ni la Poltica Criminal racionalista, ni la Poltica Criminal no valorativa, al modo en
que la entendi von LISZT, parecen modelos satisfactorios. Procede dar un paso ms.
Finalmente, la Poltica Criminal ha de penetrar en las propias categoras del sistema. No creo suficiente que opere mediante meras correcciones valorativas en el
posterior y ya tardo momento de la interpretacin y aplicacin de la ley: o de "lege
ferenda". Las categoras del sistema no pueden quedar fuera del marco de la Poltica
Criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y configurarse de acuerdo con las mismas.
Es conocida, en este sentido, la opinin de ROXIN, que puede servir de
modelo. A juicio del autor, se ha producido una absoluta desconexin entre el
sistema del Derecho Penal y la Poltica Criminal. El primero -el sistema- es,
hoy por hoy, un conglomerado de diferentes pocas estilsticas: su punto de partida es positivista, un sistema cerrado, incomunicado respecto a la realidad y
ajeno a las valoraciones de poltica criminal; al mismo se aadi, desde los aos
veinte, la metodologa neokantiana, que aport la idea del valor, que al no desplazar sino combinarse con el esquema positivista, dara lugar a una bipolaridad
y tensin interna perjudicial para la armona y coherencia del sistema; por ltimo, el finalismo aportara su metodologa ontologista, que, sin embargo, tampoco concedi autonoma a las finalidades poltico-criminales ni elimin la tensin existente entre la deduccin sistemtica y la valoracin inmediata. Frente a
ello, ROXIN propondr "transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o
ferenda"; lo que no implicara un abandono o relativizacin del pensamiento
sistemtico, cuyos frutos son no renunciables, ya que las relaciones internas de
un sector jurdico -que slo pueden radicar en lo normativo- son puestas ms
claramente de relieve por un sistema teleolgico que por uno deducido de abstracciones o de axiomas. Con arreglo a este pensamiento, y como ya apunt,
ROXIN expondr el significado de cada una de las categoras del delito en el sistema, deduciendo el mismo de las exigencias de la Poltica Criminal"^^^. Esta
tesis, ampliamente aceptada en la doctrina espaola"^^^, creo puede aportar un
razonable punto de partida.
'^'Ên la doctrina espaola, en este sentido: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 183 y
185 y ss.; MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 117 y ss.
"^'^Vid., SILVA, J.M"., Aproximacin, cit., pgs. 94 y ss.
^^'^Poltica Criminal, cit., pgs. 34 a 39 y 77 a 78.
420por todos, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 182. MORALES PRATS, F (en:
QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pg. 226) considera goza
de amplio consenso un modelo de poltica criminal que trasciende la concepcin de sta como puente entre el sistema penal y la realidad. De hecho, recuerda el autor, la Poltica Criminal ha ido introducindose progresivamente en las propias bases del sistema penal con las construcciones de ROXIN
y HASSEMER. Pero, como observa acertadamente MORALES PRATS, F., "no obstante, la discusin
en la actualidad debe centrarse en los lmites con que debe ser asumida la funcionalizacin del sistema penal a los intereses poltico-criminales" (op. cit., pg. 226).
767
Por ltimo, es conveniente apuntar la importancia de los conocimientos criminolgicos como fuente y base de una Poltica Criminal realista. Porque en nuestros
das ya no se puede discutir -como en otros tiempos- si la Criminologa es necesaria, sino cmo es posible obtener un conocimiento criminolgico seguro. No cabe
duda de que la ciencia criminolgica ha fortalecido su capacidad para expresar juicios de diagnstico y pronstico"^^^ pero, tambin, que entre el desarrollo de las teoras criminolgicas y la seguridad del conocimiento emprico existe en la actualidad
un significativo abismo. Es obvio, que la meta codiciada, como apunt MEZGER
ya en 1943, deba pasar por una "poltica criminal sobre bases criminolgicas"'^^^;
pero no es menos evidente que, a pesar de que la reforma penal ha seguido, en lneas
generales, tal designio, hoy sigue latiendo un profundo escepticismo en la valoracin poltico-jurdica de la funcin y significacin del conocimiento criminolgico.
Hasta el punto de que al no darse en muchos temas el "consenso paradigmtico" que
reclama la seguridad y certeza del saber "cientfico", existe el peligro de que la verificacin del conocimiento emprico cumpla slo la funcin de una coartada, dndose paso a un conocimiento no cientfico e incluso al simple decisionismo.
La necesidad de construir una Poltica Criminal sobre bases criminolgicas es
obvia; porque si se quiere luchar eficazmente contra el delito, hay que conocerlo^^^.
Ese fue el error del Derecho Penal clsico: la construccin de sistemas perfectos
desde el punto de vista lgico y esttico, pero que no servan al fin de la prevencin
del delito, porque se construan a espaldas de la realidad social y no investigaron las
"causas" de la criminalidad. Una Poltica Criminal moderna ha de conocer las causas del crimen y estar en condiciones de obtener y formular generalizaciones sobre
la estructura, conexiones internas y causas del fenmeno criminal^^"^ y estrategias
eficaces de intervencin en este doloroso problema social y comunitario.
En cuanto a la Criminologa puede reputarse ampliamente compartida la opinin de que ha de suministrar una valiosa informacin cientfica a la Poltica Criminal sobre el delincuente, el delito, la vctima y el control social; informacin que
esta ltima debe transformar en opciones, frmulas y programas, plasmadas, despus, por el Derecho Penal en sus proposiciones normativas obUgatorias.
Esto es, que Criminologa, Poltica Criminal y Derecho Penal representan tres
momentos inescindibles de la respuesta social al problema del crimen: el momento
explicativo-emprico {Criminologa), el decisional {Poltica Criminal) y el instrumental {Derecho Penal). Saber emprico y saber normativo no pueden "seguir sus
caminos"'*^^ distanciados.
'^^Âs, SCHRDER, H., Die Kriminalpolitischen Aufgaben, cit., pg. 19.

^^2As, MEZGER, E., Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, 1943, Stuttgart, cit., por
Kaiser, op. cit., pg. 1.
'^^^Como afirmaba von LISZT, en: ber den Einfluss, cit., pg. 79.
'^^'^Sobre el problema, vid: NAUCKE, W., Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica Criminal, traduccin de: E. BACIGALUPO y J.M. ZUGALDA, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 1978
(n^ 5), pg. 103 y ss.
'^^^Vid., por todos, GPPINGER, H., Kriminologie, cit., pgs. 18 y ss. Propugnando, con buen criterio -y matizadamente- una interpretacin integradora de las relaciones: Dogmtica, Poltica Criminal-Criminologa, vid. MORALES PRATS, E, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho
Penal, P.G., 3" Ed., cit., pgs. 234 y ss.
768
Pero lo cierto, a pesar de esta communis oppinio, es que sigue existiendo en la

realidad el lamentable "abismo" entre ambos.
Conocida es la tradicional "querella" entre representantes de las ciencias sociales
y de las ciencias jurdicas. Los primeros han reprochado siempre a la jurisprudencia
que sta no se interese por su colaboracin^^^. Por su parte, los juristas, acusan a aqullos de ocuparse tan slo de los "grandes temas" (metodologa, teora general, legitimacin, estudio de las funciones, etc.), despreocupndose del Derecho Positivo"^^^.
El tiempo de las querellas doctrinales, de la "barbarie de los especialistas", ha
pasado ya. El problema criminal es un grave problema social, y la reaccin del Estado a travs de la pena, demoledora, brutal. Por ello, la funcin penal no puede seguir
reposando sobre una base tan poco slida, exenta del ms elemental respaldo o verificacin emprica; oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad,
los prejuicios mgicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y la intuicin.
Carece, pues, de sentido el mutuo reproche. O las fciles justificaciones del secular y endmico malentendimiento. La contraposicin "hecho-valor", en principio
vlida para ilustrar los diversos objetivos y mtodos del enfoque normativo y el
emprico, no justifica, sin embargo, la actual descoordinacin de perspectivas en el
examen de un mismo problema se halla, llamadas a complementarse, no a excluirse.
Sera oportuno plantear, tambin, hasta qu punto ya que una y otra estn en
condiciones el saber emprico de aportar un ncleo de conocimientos slido, fiable,
cientficamente verificado, sobre los principales problemas del fenmeno criminal.
O lo que es lo mismo: qu informacin puede suministrar hoy la Criminologa y qu
grado de credibilidad y garantas ofrece dicha informacin'*^^.
No es momento de pasar revista al estado actual de la experiencia criminolgica
con relacin a temas tan trascendentales como la etiologa o gnesis del comportamiento criminal, el significado de la vctima, los efectos preventivos y disuasorios de
la pena privativa de libertad, el tratamiento del delincuente, la reincidencia, el control de la criminalidad, etc.'*^^.
Pero s cabe anticipar una valoracin de conjunto: el fenmeno criminal sigue
siendo un "problema". Sabemos an poco del hombre delincuente, de la vctima,
del castigo, del delito mismo. Tiene razn LANGE cuando afirma que el crimen no
ha dejado de ser un "acertijo""^^^. Y, de algn modo tambin KUTSCHINSKI, al
lamentarse de que, a pesar de tantos modelos explicativos, tantas teoras, tantos
intentos doctrinales e investigaciones, "estamos retornando al punto cero del saber
criminolgico""*^ ^.
"^^^Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e crminologia, cit., pg.
59 y bibliografa citada en nota 6.
"^^^Cfr. MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgina 59, nota 7 (y resea bibliogrfica all citada).
'^^^Como plantea, acertadamente, MONACO, L., Su teora e prassi del repporto tra diritto pnale
e criminologa, cit., pgs. 37 y ss.
"^^^Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgs.
37 y ss.
"^^^LANGE, R., Das Ratsel Kriminalitat. Was wissen wir von Verbrechenl Frankfurt, 1970.
"^^^Cfr., KAISER, G.; Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., pg. 161.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACTONES PENALES (CONTINUACTN)
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Incertidumbre, ambigedad, relatividad son notas caractersticas del saber emprico en tomo al problema criminal"^^^, sus sombras. Pero estas "sombras" no autorizan a aventurar un "futuro incierto'"*^^ a la Criminologa.
La gestacin del vigente Cdigo Penal Espaol, aprobado en 1995 demuestra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber criminolgico por parte del
legislador y de los poderes pblicos; y, en consecuencia, el llamativo dficit
emprico y erratismo poltico-criminal que aquel exhibe'*^'^. Tanto desde un
punto de vista ''instrumentar como ''decisionar se ha prescindido de toda referencia emprico-criminolgica. Entre los antecedentes y trabajos preparatorios
del nuevo Cdigo no figuran materiales de esta naturaleza (emprico-criminolgicos) especficamente referidos a la realidad espaola: datos e informacin
sobre las variables, perfil, tendencias, etc. del problema criminal (vg. informes,
estadsticas, encuestas, etc.). Las diversas opciones poltico-criminales tampoco
cuentan con el oportuno respaldo criminolgico que da seriedad y rigor a las
mismas.
La desconfianza y el desprecio hacia el saber emprico tiene en Espaa races muy profundas que entroncan con nuestra ms rancia tradicin. Parte de
culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminologa, teortica y especulativa, sin apenas bagaje emprico ni estadstico, que se ha desentendido de los
problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su anlisis y propuestas, la
demanda y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despticas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren 'manos libres'' y plena
discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cuestin puramente 'poltica' se tratara. Desde tal punto de vista, el saber criminolgico representa un lmite, un control de calidad que cuestionara peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones.
3.2. Conclusiones finales

En la evolucin de las concepciones metodolgicas, tanto de la ciencia del
Derecho, como de la propia Criminologa, cabe apreciar, a mi juicio, un doble giro:
por una parte, un giro de lo abstracto y general, a lo concreto y particular; de lo subjetivo y accidental, a lo objetivo y permanente; de lo formal, a lo material; de otra
parte, un giro no menos acusado, de lo individual, a lo estructural, a lo social, a lo
macrosocial. Son, tal vez, signos de nuestro tiempo, que marcan las diversas manifestaciones de la cultura.
^^Âs, MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pg. 45.
^'Ên sentido escptico, SACK, R, Probleme der Krimnalsoziologe, en: WahlverhaltenVorurteile-Krimnaltat, Handbuch der emprischen Sozialforschung, XII, Koning, R. (edit.), 1978,
pgs. 227 y ss.
"'^'^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular
referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, 1993,
Madrid (Edersa), pgs.531 y ss.; del mismo. Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (Parte
General), 1993 (Madrid), en: La Reforma del Cdigo Penal.Icade. Revista de las Facultades de
Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, pgs. 57 y ss.
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3.2.1.
El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia

del Derecho Penal
El giro hacia lo concreto es patente"^^^. Pinsese, por ejemplo, en el paso del mtodo abstracto, formal y deductivo de los clsicos, al experimental que preconiz la losofa del dato, impulsada por el grito de FERRI: "Abajo el silogismo", y por la preocupacin de combatir cientficamente el delito, incidiendo en sus causas. Del Derecho
"ideal" de la escuela clsica se desplaz el centro de gravedad a la realidad emprica,
de la bsqueda del "deber ser" a la investigacin del "ser""^^^. Fue, como se ha dicho,
todo un "giro copemicano". Igual que el paso del subjetivismo epistemolgico y del
neutralismo valorativo de los neokantianos, a la bsqueda de lo material y de lo permanente a la que apuntan las estructuras lgico-objetivas y la naturaleza de las cosas
del ontologismo finalista. Pinsese, incluso, en la propia fenomenologa que comparte la preocupacin por la realidad concreta de la filosofa de su tiempo, por ms que
algunos sectores de sta, al absolutizar la intuicin, olvidaran que el Derecho no es
una mstica, que aqulla no puede sustituir a la lgica, ni lo concreto a lo general; ni
la desconfianza en el legislador justifica la huida a la sinrazn del caso concreto.
El giro hacia lo estructural, lo sociolgico, responde al creciente xito de las ciencias sociales y de la metodologa interaccionista. Y se acusa en todos los mbitos.
En la teora de las normas, entre otros. Tradicionalmente concebida como teora de la estructura e interpretacin de las normas, hoy, la ciberntica y el funcionalismo han producido una honda convulsin^^^, al poner el acento en la dinmina de
la norma ms que en la norma misma; en su proceso de concrecin a la realidad en
el marco de los sistemas sociales, ms que en la interpretacin entendida como operacin lgico formal de subsuncin^^^.
Tambin, naturalmente, en la teora de la pena se aprecia una evolucin paralela hacia lo real, hacia el hombre concreto. Hoy la pena interesa no tanto como consecuencia jurdica de un hecho pasado, inserta en la teora de las normas, sino como
control social y pieza maestra de una poltica social que mira al futuro"^^^. No preocupan tanto, por ello, sus fines abstractos, su fundamentacin terica, como sus efectos y sus lmites, su ejecucin e individualizacin, su incidencia real en el hombre
concreto, su posible sustitucin por otros controles sociales menos estigmatizadores.
El centro de gravedad se est desplazando claramente de la pena -y de perspectivas
jurisdiccionales- a los controles sociales y al campo previo de la prevencin; del
delincuente potencial a las relaciones sociales crimingenas. Primero, nos pregunt-
"^^^Sobre el problema, vase, por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y
ss., y 302 y ss.
"^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
"^^Ês conocida la moderna pretensin de emplazar la problemtica del Derecho en la realidad de
los procesos sociales, lo que dara paso a una "teora del Derecho positivo" concebido como "estructura de los procesos sociales". Sobre una tal "teora" de los sistemas sociales, basada en las aportaciones de la ciberntica aplicadas a la sociologa, vase MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pgs. 36 a 39; 82 a 88, y 325 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 331 y ss.
"^^Âs, LDERSSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, 1972, pgs. 474 y ss.
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bamos por qu castigamos. Despus, para qu. Ahora, tratamos de investigar qu es

lo que sucede cuando castigamos, cmo operan los procesos sociales de criminalizacin y cmo podemos paliar o evitar sus efectos desiguales y nocivos^"^^. Durante
mucho tiempo, preocup a "quin" castigamos. Hoy preocupa, adems, quin castiga, la psicologa de la sociedad sancionadora'^^
En el propio Derecho, por otro lado, cabe tambin apreciar el giro hacia lo
social: de la contemplacin esttica de las normas, a la dinmica de los sistemas
sociales. Ya no se lo define tanto como ordenamiento, como conjunto de normas,
sino como "Derecho efectivamente vivido" -segn expresin de ARTHUR KAUFMANN-"^^; como complejo de estrategias, mecanismos y controles sociales. Y, por
ello, frente a un Derecho Penal que mira slo al pasado y agota las relaciones individuales entre autor y vctima, se propugna en nuestros das un Derecho penal que
mire al futuro e incida positivamente en aquellos. No un Tatvergeltungsstrafrecht
(un Derecho Penal retributivo que se limita a castigar el hecho), pues, sino un
Tatereinwirkungstrafrecht^^ (Un Derecho Penal que pretende incidir positivamente en el autor). No un Derecho penal autnomo y suficiente, monopolizador de la
respuesta del Estado al crimen, sino un Derecho penal inserto en el Derecho de planificacin social, que arbitre los mecanismos de compensacin de un doloroso accidente social: el delito'*'^'^.
3.2.2. Renovacin metodolgica
En cuanto a la metodologa en la ciencia del Derecho Penal, pienso que la unidad del saber cientfico -que es siempre un saber global y totalizador- y el progreso incuestionable de nuestros conocimientos empricos, refrendan lo que
WRTENBERGER denomin "apertura de la ciencia penal a la realidad"'^'*^ y la
necesidad de tcnicas y planteamientos interdisciplinarios.
Es necesario, sin embargo, sortear tres tentaciones, para hallar el camino ms
adecuado (no otra cosa es el mtodo). En primer lugar: 1) El sociologismo de quienes emplazan el Derecho en el terreno neutro y relativo de los "sistemas sociales",
preocupados slo de la funcionalidad o disfuncionalidad para los mismos de las
diversas "condiciones". Olvidando que el mbito especfico del Derecho es el de lo
"normativo" y el de las "valoraciones"^"^^. 2) ^\ formalismo, en segundo lugar, inca"^"Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia
Penal, cit., pgs.
'^'Sobre la psicologa de la "Sociedad sancionadora", vase SESSAR, K., Die Resozialisierung
der strafenden Gesellschaft, en ZStW (81), pgs. 373 y ss.
^^Cx. ENDRUWEIT, G. (citando a KAUFMANN), en Kriminologisches Journal, 1974 (4), pg. 65.
"^^Cfr. NAUCKE, W., Tendenzen, cit., pgs. 20 y ss.
"^Âs, LDERSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, cit., 1972, pgs. 474 y ss. Cfr.,
NAUCKE, W., Tendenzen, cit., pgs. 20 y ss., y 39 y ss.
'^^Die Geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, pg. 31.
'^^^Sobre las posibilidades de configurar la ciencia jurdico-penal como "ciencia social", sin abandonar el campo especfico de lo normativo, vase MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs.
296 y 297; Id., pgs. 305 y ss.; 326 y ss.
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paz de corregir y controlar los resultados de la deduccin lgica y que conduce al

contrasentido de tener que admitir como vlido, desde un punto de vista dogmtico, lo que no lo es desde un punto de vista de poltica criminal, y viceversa.
Finalmente, 3) La timidez acrtica de quienes por limitarse a introducir correcciones internas en el seno del sistema (sin cuestionar las bases del mismo), no llegan
a resolver el conflicto entre deduccin sistemtica y valoracin inmediata.
El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades poltico- criminales se conviertan en mdulos de vigencia jurdica"^^^. Ahora bien, de
Poltica Criminal habla todo el mundo, y hay muchos modos de entender la
Dogmtica. Yo no me refiero aqu a la Poltica Criminal racionalista en el sentido
clsico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razn para gua
del legislador penal; ni a su modelo positivista, al estilo de V. LISZT, respetuoso
siempre para el sistema y para quien el Derecho Penal era un mero instrumento de
ordenacin de las libertades y defensa de stas frente al Leviathan; yo hablo, antes
bien, de una Poltica Criminal de base criminolgica, que se compromete en la
contemplacin de los propios fundamentos axiolgicos del sistema; que acta
como poderoso instrumento de cambio y de conformacin social; y que desplaza
el centro de gravedad, de la pena -y de planteamientos jurisdiccionales y policiales- al campo de la prevencin y de los controlos sociales. Y pienso, tambin, en
una Dogmtica creadora, no mera reproduccin del Derecho positivo, sino vigorosa instancia crtica en los tres momentos cruciales de bsqueda, interpretacin y
aplicacin de la norma"^"^^.
Ahora bien, la consiguiente sntesis y coordinacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, ha de ser sincera. Libre de prejuicios dogmticos que pretendan
manipular e instrumentalizar la Poltica Criminal en inters del sistema. No puede
hacerse desde arriba, desde el sistema y para el sistema, pues si el crimen forma
parte de la realidad social difcilmente podr lucharse contra l mismo con un simple giro en el emplazamiento de las categoras en el sistema, o alterando el contenido o relacin de las mismas. Y ha de ser sincera, tambin, en el sentido de que no
se trata de una estrategia ocasional, como en su da hicieron no pocos clsicos,
quienes apelaron al Derecho natural hasta que la codificacin destron al Antiguo
Rgimen, momento en el que se tomaron fervorosos positivistas^^^. Tendra entonces, razn BINDING al calificar esa poltica criminal como "msica celestiar"^^^.
Acierta DONINI"^^^ cuando advierte que no basta con la invocacin a la Poltica
Criminal, ni con la incorporacin de sta a la Hermenutica para satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal volcado hacia la realidad, que verifica racionalmente el cumplimiento de sus objetivos y las consecuencias reales de su inter-
'^'^Âs, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972 (traduccin y notas de M. CONDE), pg. 77.
'^^Vase MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y poltica criminal, en "Revista jurdica de
Catalua", 3, 1978, pgs. 658 y ss.; Id., Introduccin a las bases, cit., pgs. 345 y 346.
449cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 199.
^ÔBINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A. T., 6* ed., Leipzig, 1902, pg. VI.
"^^'DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI, cit., pg. 53.
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vencin. Pues existe el riesgo cierto de que esa Poltica Criminal sea la del legislador -no la que reclama la realidad-; que se desenvuelva sumisa al sistema y no
aporte nuevos saberes y conocimientos'^^^ por carecer de objetivos propios, autnomos. Dicha Poltica Criminal, intrasistmica, sera una modalidad ms del saber
autopoytico cerrado en si mismo, incapaz de dialogar con la realidad o que confunde sta con su mundo normativo'^^^.
Un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, que no se conforme con cumplir una mera funcin retributiva, pedaggica o de reafirmacin ideolgica de ciertos valores es mucho ms exigente, tanto en el mbito metodolgico como en orden
a la legitimacin poltica de sus objetivos e intervencin.
El penalista no puede refugiarse ya en su mundo normativo, ni en un razonamiento de estilo argumentativo, limitndose a fundamentar la solucin correcta en
el momento de interpretar y aplicar las reglas del sistema^^'^. Tiene que contrastar
empricamente los objetivos perseguidos y las consecuencias reales de la intervencin penal. Un Derecho Penal orientado a valores "constitucionales", incluso,
seguira respondiendo a un vaco modelo idealista y autopoytico si no confronta
aquellos con la realidad emprica, si sus objetivos (vg. la reinsercin del penado) no
descansan en un conocimiento cientfico de la infraestructura real histrica y concreta del castigo sino en "intuiciones criptorretributivas" disfrazadas de fines y
metas sublimes, que se frustran en el da a da; o si no se trata de genuinos objetivos {ex ante) del legislador, sino de meras tcnicas argumentativas orientadas a
legitimar ex post soluciones adoptadas con criterios meramente normativos'*^^.
Procede, pues, verificar empricamente tanto los objetivos del proyecto legislativo
(el 'Hnput") como las consecuencias reales de la intervencin penal y la materializacin efectiva de aquellos (el ""outpufY'^^.
Por otra parte, y en orden a su legitimacin democrtica, el Derecho Penal tiene
que reforzar el consenso social que le sirve de fundamento, porque ya no basta la
autoridad formal del poder pblico que lo establece y aplica, ni el estilo aristocrtico de las magistraturas que gestionan su ejercicio, ni la dogmtica acadmica y profesional que lo inspira, cerrada en s misma"^^^. El saber jurdico penal debe asumir
una nueva lgica discursiva cuyo presupuesto es la accesibilidad y la controlabilidad del mismo, as como la incorporacin de conocimientos ms cuantificables,
ms descriptivos, en definitiva, ms verificables"^^^.
''^^DONINI, M., Mtodo democrtico e mtodo scientifico nel rapporto fra diritto pnale e politica, en RIDPP, 2001, pgs. 27 y ss.; del mismo: Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
"^^^DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y 54.
"^^"^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53. El autor critica la pretensin
de ROXIN de orientar las categoras del sistema a las exigencias polticocriminales, advirtiendo que
su teleologismo sigue siendo fiel al sistema (autopoytico) y no aporta nuevos saberes ni conocimientos. No es la genuina Poltica criminal que dialoga con la realidad sino que confunde sta con
el sistema.
'^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 54.
^^Âsi, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
^^'As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
"^^Âs, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
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Ahora bien, la aproximacin de la ciencia del Derecho a la realidad, y la

metodologa interdisciplinaria tienen tambin sus limitaciones. Porque el mbito
especfico del Derecho no es el del "ser", sino el del "deber ser". Tan nefasto
me parece el oscurantismo que aisl, durante mucho tiempo, a nuestra ciencia de
la realidad social, como la ft-vola recepcin de todo dato procedente del mundo
emprico, amparada en el prejuicio positivista de la exactitud y superioridad de
las ciencias naturales respecto a las del espritu.
Es imprescindible una actitud realista, crtica, desmiticadora y prudente.
Cada vez somos ms conscientes de la necesidad de volver los ojos a las ciencias empricas para dar contenido material a las categoras del sistema"^^^. Pero,
cada vez ms tambin y desde el rigor y precisin de los conceptos jurdicos (la
"lgica frrea de los conceptos clasificatorios" a la, que se refera RADBRUCH), constatamos como las denominadas "ciencias exactas" ... no lo son
tanto. Que tampoco existe una zona neutra, ni unos resultados inequvocos y
aspticos. No hay tales "bancos de datos". Del mismo modo que el propio concepto de delito y de control social devienen hoy problemticos, asistimos hoy a
un proceso de desmitificacin del dato, de problematizacin del mismo. Se
quiera o no se quiera, el dato, tambin requiere de una teora y de una interpretacin"^^^, sin las que sera material inservible, apto slo para el "cementerio de
cifras". El dato, en s, no dice nada: un mismo dato -el de la elevada cifra
negr^^^, por ejemplo- en el delito de aborto se invoca para fundamentar la descriminalizacin, mientras que en el de cohecho o el fraude fiscal, sirve para clamar por un perfeccionamiento de las tcnicas de control y persecucin del crimen. Detrs de una tesis, aparentemente neutra, se esconde, a veces (y como
alguien ha dicho), la trampa propagandstica'*^^ de quienes slo persiguen radficar unos postulados ideolgicos de forma que la verificacin del dato no cumple ms que la pobre funcin de coartada. Y si el jurista, con su aproximacin
al mundo real, busca una mayor seguridad, no estara mal observar cmo en las
ciencias naturales -y en la Criminologa, por ejemplo- se han abandonado
desde hace tiempo las pretensiones de exactitud y certeza; como se ha advertido, es obvio que entre el desarrollo de las teoras criminolgicas y la seguridad
del conocimiento emprico, existe en la actualidad un significativo abismo; que
los esquemas "monocausales" han sido sustituidos por planteamientos plurifactoriales ms relativizadores y modestos; y la explicacin "causal y explicativa",
por "teoras", "hiptesis", "relaciones", "conexiones", "correlaciones", "covariantes", "modelos", "postulados" y "generalizaciones empricas" ms aptos
para comprender los fenmenos de las ciencias humanas y sociales"*^-^. Es ms,
no falta quien afirme que estamos llegando al punto cero"^^"^ de la Criminologa
"^^Âs, MUOZ CONDE, F., Introduccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 181.
'^^''Toda intepretacin de resultados criminolgicos se hace en funcin de una teora. As, KAISER,
G., Criminologa, cit., pg. 143. En igual sentido, demostrando la imposibilidad de derivar las decisiones poltico- criminales directamente de la observacin criminolgica, prescindiendo de valoraciones ideolgicas: ZIPF, H., Kriminal Politik, Eine Einfhrung in die Grundlagen, 1973, pg. 9
4^'Cfr., ZIPF, H., Kriminal Politik, cit., pg. 9.
^^Âs, KAISER, G., Criminologa, cit., pg. 158.
463pQj. tQQs^ KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 143 y 144 (y bibliografa all citada).
464AS, KUTCHINSKY, citado por KAISER, Criminologa, cit., p. 161.
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y que el crimen, hoy por hoy, sigue siendo un acertijo"^^^, por ausencia del
indispensable consenso paradigmtico, requerido por el saber cientfico en
cuanto a su etiologa y explicacin.
Y, qu papel desempea el sistema en la metodologa que se propugna?"^^^. El
pensamiento sistemtico -de todos es sabido- atraviesa una profunda crisis, debida, tal vez, ms a los excesos del positivismo que a su propia estructura y funcin"^^^. Porque el positivismo redujo la centenaria polmica sobre el delito a una
polmica sobre el sistema^^'^. En palabras de NOLL, se trataba de una autntica
peregrinacin de las categoras conceptuales a travs de los diversos estadios del
sistem^^^. Se alzaron as majestuosos edificios, plenos de lgica y rigor, pero vctimas de su inflexible congruencia, del automatismo de los conceptos generales y
de la simplificacin inherente a todo mtodo abstracto y generalizador, que termina por desconocer las exigencias de la justicia material y de poltica criminal; sistemas perfectos, pero encerrados en s mismos, incomunicados con la realidad y
con el problema, insensibles a las caractersticas del caso concreto^^^. "Del caos se
levanta un cosmos, de la revuelta masa, una grandiosa obra de arte: el palacio
encantado del Derecho", deca grficamente SOHM, al describir el proceder metdico positivista"^^ ^
El sistema, a mi juicio, no es el estadio final de toda elaboracin dogmtica, sino
un momento de la misma^^^. En todo caso, un cauce, no un cors; un medio, no un
fin. Flexible, provisional, abierto al problema"^^^, se justifica no por s mismo, por
"^^Âs, LANGE, citado por KAISER, Criminologa, cit., pg. 153.

'^^^Como apunta NAUCKE, W. (Tendenzen, CIT., pg. 53), se observa en la actual Ciencia Penal
una clara tendencia hacia la relativizacin del sistema. Los dogmas penales y el propio sistema se consideran en todo caso como un objeto ms entre los objetos varios que interesan a la Ciencia Penal. La
dogmtica tradicional es contemplada, incluso, con desgana. "Parece, pues -afirma NAUCKE- que ha
pasado ya el tiempo de los grandes sistemas dogmticos ..."; "el aparato conceptual heredado se administra sin ingenio; y, en la medida en que la Ciencia Penal se presenta hoy como Dogmtica moderna,
dinamiza, esto es, politiza su objeto" (pg. 53). Sobre el "sistema" del actual Derecho Penal, en la doctrina alemana, vid.: ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2^ ed., 1973; HASSEMER,
Strafreschtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974 (Reinberk, Hamburgo).
En nuestra doctrina, MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y Poltica Criminal, en "Revista Jurdica
de Catalua", 3, 1978, pgs. 105 y ss.; del mismo autor. Funcin de la pena y teora del delito en el
Estado social y democrtico del Derecho, 2* ed., Bosch, 1982); del mismo. Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del Derecho penal, en Derecho Penal y Ciencias Sociales (edit. MIR PUIG),
Barcelona, 1982, pgs. 9 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenall, en Problemas actuales del Derecho Penal y procesal. Salamanca, 1971, pgs. 87 y ss.;
MUOZ CONDE, F., en Introduccin a la Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal de ROXIN,
C, Bosch, Barcelona, 1972, pgs. 5 y ss.
"^^Âs, ROXIN, C , Poltica criminal y sistema, cit., pgs. 24 y 25.
^^^Cfr. MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 179.
^^^NOLL, en ZStW, 77, 1965, pgs. 1 a 4.
^^'Ên este sentido crtico, vase ROXIN, C , Poltica criminal y sistema, cit., pgs. 35 y ss. y 79 y ss.
471 SOHM, en JZ, 1909, pg. 1.021.
^^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 334.
"^^^Sobre el significado del "sistema", vase COING, H., Juristische Methodenlehre, W. de
Gruyter, Berln, 1972, pg. 59.
776
SU sola coherencia y rigor lgico, sino por sus resultados y funcin. Evidentemente,
la justicia o conveniencia de una solucin concreta no tiene por qu fundamentarse
en la deduccin, ni pasar por el tamiz de las categoras del sistema'^^'*.
El tratamiento, por ejemplo, del error de prohibicin o las funciones del concepto de "accin", no pueden depender, sin ms, de que el dolo se emplace en el
tipo del injusto o en la culpabilidad, ni de apriorismos ontologicistas, sino de la
contemplacin del caso concreto y de las necesidades de justicia y de poltica criminal'^^^. De poco sirve, como se ha dicho, la elaboradsima dogmtica del dolo
-hay siete u ocho tesis diferentes respecto a cul ha de ser su correcto emplazamiento- si luego se abandona el examen del contenido material e infraestructura
psicolgica que subyace a sta y otras categoras! O si se acude, para explicarlas,
a trasnochadas concepciones asociacionistas o mecanicistas!"^^^. La posibilidad,
que brinda el sistema, de dominar una materia, de abarcarla, de clasificarla, de
localizar y emplazar correctamente un problema no es, por s sola, un principio de
solucin del mismo^^^.
Pero, con ello no propugno sino una prudente revalorizacin del pensamiento
aportico o problemtico'''^^. Prudente, pues ste obliga a partir siempre de cero"^^^
y no ofrece las mismas garantas de objetividad y certeza que el pensamiento sistemtico. El sistema, en ltimo trmino, representa un principio ordenador inherente
a toda actividad cientfica. E irrenunciable en la ciencia del Derecho, precisamente
'^^'^Gusta resaltar a la moderna doctrina, que la Ciencia Penal es una ciencia "prctica" y no una
"ciencia de profesores". Que no debe ser mera "retrica academicista", sino una ciencia "volcada hacia
la realidad", por utilizar la conocida expresin de WURTENBERGER. Nada puede objetarse contra
esta evidencia. Lo que s merece destacarse, como hace NAUCKE, W. (Tendenzen, cit., pgs. 54 a 61)
es la creciente "politizacin" que se acusa en las orientaciones de los ltimos lustros -tal vez por el
impacto de las ciencias sociales- y el progresivo inters por temas y aspectos relacionados con la "praxis" y la "legislacin" (op. cit., pg. 54). La mayor parte de la produccin cientfica -aade NAUCKE- tiene como objeto sugerir reformas de la legislacin o soluciones alternativas a sta; o son trabajos que versan sobre la "praxis": pero ms con relacin a los tribunales, que a los abogados o fiscales.
Y es que, al no contemplarse la ley como materia prima para su posterior elaboracin dogmtica y sistemtica, se prefiere sugerir otras leyes mejores o insinuar qu contenido o interpretacin puede obtenerse, en la prctica, de preceptos insatisfactorios (op. cit., pg. 54). Es como si se pensara que el legislador y la praxis conocen mejor su oficio (la realidad) que la propia Ciencia, pues sta no aporta una
comprensin ms slida, profunda y mejor que aqullos (op. cit., pgs. 55). La consecuencia de esta
situacin -desprovechosa para el Derecho Penal- es que ya no interesa si el penalista es causalista o
finalista, o partidario del concepto "social" de "accin", sino si es ms o menos "liberal", si es "progresista" o "conservador", "filantrpico" o "utpico", etc. (op. cit., pg. 55). Por ello, resulta aventurado resaltar tendencias inequvocas y seguras en el pensamiento contemporneo, que sigue un vacilante "zig-zag" (op. cit., p. 61).
475AS, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 179 y ss.
476Cfr. MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 181.
"^^''Lo nico que aporta el sistema es un "principio ordenador" indispensable, desde luego, y garanta de seguridad jurdica. Por eso afirmaba LISZT: "Slo la ordenacin de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades del caso, seguro y siempre dispuesto,
sin el cual la aplicacin del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al caos y a la arbitrariedad" (Strafrechtslehre, Aufsatze und Vortrage, I, 1905, pgs. 212 y ss.).
"^^Ûna interesante contraposicin: saber "sistemtico" -saber "aporco", en COING, H.,
Juristische Methodenlehre, cit., pgs. 54 y ss.
479AS, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 182.
777
porque sta es cada vez ms "una ciencia prctica que una ciencia de profesores'"^^^.
La renuncia a unos criterios generalizadores y diferenciadores supondra, sin duda
alguna, un retroceso de varios siglos hacia el caos y la inseguridad"*^^
Pero no cabe duda que tanto la vieja Dogmtica como el sistema han experimentado una evolucin muy significativa a lo largo de los ltimos lustros.
La vieja Dogmtica deductiva, construida sobre la base de principios axiomticos (vg. culpabilidad, personalidad de las penas, resocializacin, etc.) o sobre categoras y esquemas conceptuales de niveles ascendentes (accin, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, etc.) se halla en crisis, porque solo sirve para clasificar un caso
previamente resuelto o para justificar la solucin correcta de aquel de acuerdo con
un determinado estilo argumentativo que, sin embargo, hoy ya no ostenta el monopolio del razonamiento lgico-jurdico"^^^. De hecho, la Dogmtica deductiva tradicional se ha convertido en un desvn de razonamientos que, en la resolucin de los
casos, se utilizan junto con otros muchos argumentos de la ms variada ndole: exegticos, teleolgicos, prcticos, polticos. Como los propios principios de orden
constitucional, las reglas de la Parte General del Cdigo, los fines de la pena, las categoras fundamentales del sistema, etc."*^^. En consecuencia, el sistema es cada vez
ms abierto, y no solo en el plano de las fuentes del nuevo Derecho Penal (proceso
de europeizacin) sino en el estrictamente argumentativo; y su laboriosa reconstruccin no se lleva a cabo partiendo de ciertos axiomas, de forma apriorstica, sino
explorando un "archipilago de islas jurdicas"'*^^, de suprasistemas y subsistemas,
cuyo epicentro, excepto en el caso de Espaa, se localiza en la legislacin ''extra
Codicem'"^^^.
La Dogmtica tradicional se ha. flexibilizado'^^^. Dicho fenmeno, se observa
con preocupacin por los tericos en una pluralidad de supuestos, por ejemplo:
cuando se sustituye la causalidad omisiva, sin ms, por el incremento del riesgo^^^;
o cuando se prescinde de criterios cientficos seguros en la verificacin del nexo
causal^^^; o incluso cuando se objetiviza el dolo eventual para facilitar su apreciacin, esto es, por razones probatorias. Sin embargo, la mencionada/Z^x>i7/zac/dn
suele ser bien recibida cuando opera en otros mbitos, propiciando frmulas menos
estigmatizantes para la solucin de los conflictos (vg. mediacin, conciliacin,
4^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332. Tambin, WELZEL, H., {Das
Strafrecht, cit., pg. 1), ha resaltado este carcter esencialmente prctico de la Ciencia del Derecho
("no slo porque sirve a la Administracin de la Justicia, sino, sobre todo, en un sentido ms profundo: en cuanto es una teora del actuar humano justo e injusto, de forma que sus races ms profundas
se hunden hasta los principios fundamentales de la filosofa prctica").
'^^'As, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema, cit., pgs. 23 y 24.
'^^Âs, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
"^^^Vid., DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
"^^"Âs, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
'^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50, nota 14.
"^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
^^^Vid. DONINI, M., La causalit omissiva e l'imputazione per Vaumento del rischio, en: RIDPP,
1999, pgs. 32 y ss.
^^^Cfr. STELLA, Giustizia e modernit, Giuffr, 2002.
778
reparacin del dao, "diversin", etc.). Se celebra, entonces, que refleje una nueva
cara de la justicia penal, menos autoritaria, ms comunicativa y dialogal, menos
retribucionista y ms sensible a las exigencias de la prevencin especial^^^.
RADBRUCH se refiri en su da a \di frrea lgica de los conceptos y categoras clasificatorias. Hoy, sin embargo, se admiten diferencias cuantitativas entre
universos jurdicos antagnicos o alternativos; o, si se prefiere: variaciones cuantitativas entre los distintos niveles de aplicacin de los principios en un mismo
ordenamiento que, por tanto, pueden realizarse en mayor o menor medida. Es la
denominada "lgica fuzzy'"^^^, que sustituye la vieja alternativa lgica del "todo
o nada" por un novedoso ''tertium datur""^^^. Estaflexibilidadcategorial se observa en la proliferacin defigurasintermedias llamadas a acoger los supuestos conflictivos que se sitan en la zona limtrofe del dolo y la culpa (vg. la "mise en
danger", del Derecho francs, o la "recklessness" angloamericana)'*^^. Y ha propiciado un interesante debate doctrinal en tomo a los lmites del paradigma causal en la autora y la participacin o a propsito de la mera imputacin por el
riesgo en la causalidad omisiva^'^^.
3.2.3.
El proceso de ''privatizacin" del sistema penal
En cuanto a las tendencias privatizadoras del Derecho Penal y sus muy diversas manifestaciones (conciliacin, mediacin, conformidad, etc.); y a la denominada lgica de la negociacin, que ha irrumpido en el mbito penal minando los pilares de la cultura idealista tradicional de la pena justa y merecida, me remito a otro
lugar donde he examinado detenidamente un fenmeno que trasciende la. flexibilizacin de la dogmtica o determinadas orientaciones puntuales en el seno de la
Ciencia Penal"*^"*. Lo cierto es que afectan no sola la concepcin tradicional de la
pena sino la propia funcin del juez y el rol del proceso'*^^.
Las muy diversas y heterogneas manifestaciones del citado proceso de privatizacin del sistema penal requieren un anlisis singularizado y realista porque, en
ltimo trmino, la relevancia y significacin de las mismas depende de que afecten
"^^Ên este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
'^^^Sobre la llamada "lgica fuzzi", vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51,
nota 17.
^^^Cfr. CURI, Tertium datur Dal Common law al civil law. Per una scomposizione tripartita
derelemento soggetivo del reato. Milano, 2003 (Giuffr). Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho
Penal, cit., pg. 51, nota 18.
^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51, nota 18; tambin, SILVA
SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84, nota 152. Cfr. GARCA PABLOS
DE MOLINA, A., vid. supra, captulo II, apartado VII.c.
"^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 52.
^^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XXIV, 4, 1'
a 6': el modelo integrador (conciliacin-reparacin); del mismo: vid. supra, captulo I, apartado Il.b.
1 a 4 (actuales icnencidiS privatizadoras del Derecho Penal: conciliacin, justicia negociada y principio de oportunidad, conformidad, etc.).
"^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
779^
O no afecten -o lo hagan en mayor o menor medida- al ncleo del propio "M5

puniendi". Porque si incidieran solo en zonas perifricas del mismo no habra motivo alguno de alarma.
El caso de los ''delitos privados" o ''semiprivados", por ejemplo, no parece problemtico. Se trata de una opcin polticocriminal, en principio razonable, bien por
la naturaleza del bien jurdico, bien porque no tiene mucho sentido iniciar un procedimiento contra la voluntad del perjudicado cuya colaboracin procesal es decisiva. Cabe no obstante discutir el acierto del legislador en supuestos concretos
donde la trascendencia del bien jurdico no parece justificar que la iniciacin del
procedimiento se condicione a la previa presentacin de una denuncia o querella del
perjudicado.
El principio de oportunidad, acogido en el artculo 18 de la L.O. 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor; y la conformidad (artculos 784.3, 787, 800.2" y 801 de la LECr.; y artculos 32 y 36 de la L.O. 5/2000,
de 12 de enero), merecen una valoracin ms cautelosa en cuanto instituciones forneas basadas en objetivos puramente utilitarios y de economa procesal (mejora del
rendimiento estadstico del sobrecargado sistema legal) que pueden vulnerar, en su
caso, las garantas constitucionales del administrado y los principios rectores del
propio proceso. Urge limitar rigurosamente el mbito de aplicacin de uno y otra,
intensificando, desde luego, el control jurisdiccional sobre su funcionamiento. La
experiencia que arroja la praxis cotidiana del artculo 18 de la L.O. 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, debiera constituir un
motivo de reexin y alerta.
En cuanto a la conciliacin (conciliacin, mediacin, etc.), reconocida en el
artculo 19 y en el 51.2 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, ya citada, su problemtica se relativiza ya que sta no la configura como frmula alternativa de enjuiciamiento extramuros del sistema sino con un alcance mucho ms limitado y
siempre en el marco jurisdiccional. Sin embargo, su parca regulacin legal, plagada de lagunas; y la flexibilidad y desformalizacin muy acusadas de la
L.O.R.R.P.M., que no exige explcitamente el arrepentimiento del infractor y concede plenos efectos al acuerdo conciliatorio (incluso si aquel se halla cumpliendo
la medida), potencian la vis expansiva tendencial de esta institucin favorecida
por el colapso de un sistema sobrecargado de expedientes del que se espera un
ptimo rendimiento estadstico. Parece necesaria, por tanto, una regulacin ms
acabada de la conciliacin. Y sobre todo, un riguroso control jurisdiccional, que
evite extralimitaciones, excesos y corruptelas. Punto de partida ha de ser la precisa determinacin de su mbito material y marco objetivo de accin, problema
complejo porque ni parece viable la conciliacin en el caso de delitos de cierta
gravedad (por razones elementales de prevencingeneral); ni lo es, tampoco, para
infracciones de mnima importancia, ya que no se justifica entonces (por un criterio bsico de "proporcionalidad") el laborioso, lento y complejo esfuerzo pedaggico -y los costes- que la conciliacin implica, ni la intensificacin del control
penal, sutil pero efectivo, que supone.
La privatizacin del sistema penal merece un juicio matizado cuando opera en
el mbito de la prevencin del delito. La participacin de asociaciones privadas (de
vecinos, de vctimas) puede ser positiva si se evita un pernicioso clima social de
780
miedo al delito, psicopatolgico, fuente de toda suerte de excesos (autodefensa) que

perjudica la propia labor policial y se proyecta injustamente sobre ciertas minoras.
Sin embargo, el fenmeno ms reciente de la ''gestin privada de la seguridad' parece censurable y regresiva. Implica una lamentable dejacin de funciones
por parte de los poderes pblicos, antisocial, adems porque solo tienen acceso a
la misma no quienes ms la necesitan sino quienes cuentan con capacidad para
financiarla.
Por ltimo, la colaboracin (siempre interesada) de la iniciativa privada en el
delicado mbito de la ejecucin de la pena privativa de libertad a travs de conciertos con las Administraciones Pblicas para suplir las carencias de medios e
infraestructuras de stas merece, aunque matizadamente, serias reservas. En primer
lugar, porque aceptar dicha colaboracin significa aceptar que -directa o indirectamente- el mvil lucrativo haga acto de presencia en el mbito del cumplimiento y
ejecucin (la hora de la verdad!) de la pena estatal, de la pena.pblica. En segundo lugar, porque la particular "eficiencia" de la iniciativa privada solo se justifica en
coyunturas excepcionales, no como estrategia ordinaria. Existe el riesgo, en otro
caso, de que lejos de suplir un dficit puntual del sistema pblico, acabe operando
como pretexto o coartada indefinida para no dotar suficientemente a ste de los
medios y servicios necesarios. Por ltimo, porque abierta ya la brecha de la participacin de la iniciativa privada en el sistema penal ser dificil frenar la peligrosa
dinmica que sta activa. El siguiente paso sern las crceles privadas, si se respeta coherentemente la misma lgica.
3.2.4.
El proceso de europeizacin del Derecho Penal y sus diversas

implicaciones (metodolgicasy dogmticas y polticocriminalesf'^^
Se ha dicho, con razn, que la realidad del Derecho Penal europeo ha desbordado a la Ciencia Penal"*^^. En el Consejo de Europa y el Consejo Europeo, en el Conse-
"^^^Sobre el proceso de europeizacin del Derecho Penal, vid., VOGEL, J., Poltica Criminal y
Dogmtica penal europeas, en: Revista Penal. La Ley, n 11 (2003), traduccin de ADN NIETO
MARTN, pgs. 138 y ss.; SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, 2001, pgs. 719 y ss.;
SCHRDER, Europaische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, pgs. 467 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 192 y ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la
unificacin del Derecho Penal comunitario. El Corpus luris europeo, LL, 1998, pgs. 1916 y ss.; GRASSO, La formacin de un Derecho Penal de la Unin Europea, en: P.J., 52 (1998), traduccin de R.
CARNEVALI RODRGUEZ, pgs. 177 y ss.; MESTRE DELGADO, E., El Derecho Penal de la Unidad
Europea, en: Libro Homenaje a A. BERISTAIN, pgs. 575 y ss.; MORALES PRATS, F., Los modelos
de unificacin del Derecho Penal de la Unin europea. Reflexiones a propsito del Corpus luris, en:
Revista Penal, 3 (1999), pgs. 29 y ss.; SGUBBI, E, Derecho Penal comunitario, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 58 (1996), traduccin de M. QUINTANAR, pgs. 89 y ss.; TIEDEMANN, K., La
armonizacin del Derecho Penal en los Estados miembros de la Unin europea, en: Anuario de Derecho
penal, 1996, pgs. 385 y ss.; SCHUNEMANN, B., El refinamiento de la dogmtica jurdico-penal
Callejn sin salida en Europa?. Brillo y miseria de la ciencia jurdico-penal alemana. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2(X)2 (Tecnos), pgs. 11 y ss.
"^^Âs, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
781_
jo de la UE y en la Comisin de la Comunidad se elabora desde hace algn tiempo

una verdadera Poltica Criminal Europea. Una de sus manifestaciones es la legislacin penal marco, procedente de los Convenios del Consejo de Europa y de la Unin
Europea, de las directivas comunitarias y decisiones marco. Dicha Poltica Criminal
afecta tanto a la Parte General, como a la armonizacin de las penas, al Derecho
Penal Internacional o a la responsabilidad de las personas jurdicas. Y, desde luego,
ha conformado vastos dominios de la Parte Especial, en materias de tanta trascendencia como, por ejemplo; el blanqueo de capitales, abuso de informacin privilegiada, corrupcin, proteccin penal de la competencia, falsificacin del euro y de
otros medios de pago, criminalidad organizada, trfico ilegal de drogas, de personas,
abusos sexuales de menores, pornografa infantil, criminalidad informtica, delitos
contra el medio ambiente, terrorismo, racismo y xenofobia. Por otra parte, la realidad penal europea ha revolucionado la cooperacin penal y policial entre los pases
de la Comunidad, como demuestran los trminos Schengen, Europol, Eurojust,
OLAF o la orden de detencin europea'*^^. Al hilo de este Derecho Penal europeo ha
ido desarrollndose, tmidamente, su Dogmtica; una Dogmtica independiente de
instancias y modelos nacionales, en pugna constante con la del ordenamiento ms
innovador e influyente del mundo: el de los Estados Unidos de Amrica'^^^. Dicha
"Dogmtica penal europea", poco elaborada, no supera la mera enunciacin de principios generales poco comprometidos, salvo excepciones puntuales^^^. Pero hay algo
evidente: asistimos a un proceso irreversible frente al que no tienen sentido ciertos
prejuicios nacionales. Cules son las claves y tendencias de dicho proceso de europeizacin? A travs de que vas se llevar a cabo la integracin de los derechos
penales nacionales en marcos unitarios superiores?. Siguiendo a VOGEL, 1.^*^^ creo
que se pueden establer tres criterios elementales:
1) El proceso de europeizacin del Derecho Penal ha de caracterizarse, en primer lugar, por el principio de apertura metodolgica^^^, esto es, todas las posiciones, sean ontolgicas o normativas, lgicas o funcionales, comprometidas con la
idea moderna de la efectividad o con los viejos principios liberales de la tradicin
europea, son igualmente vlidas. Contra lo que se mantiene por algn sector de la
doctrina alemana, no cabe discutir qu mtodo -con exclusin de los dems- es el
ms adecuado al contexto europeo, porque no lo hay^^. En los centros donde se elabora el Derecho Penal europeo, es decir, en el Consejo de Europa, en la UE, y en
"^^^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
^^^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 138 y 139.
sooyj^ VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138, quien cita como excepcin a la dogmtica alemana poco "comprometida" a su maestro K. TIEDEMANN, verdadero pionero del Derecho Penal europeo.
^^'Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
^^^Sobre el pluralismo y la apertura metodolgica, vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica
Penal, cit., pgs. 141 y 142. En puridad, sin embargo, no se trata de una actitud de apertura, ni de pluralismo metodolgico, sino de relativismo metodolgico.
503En Alemania, la lnea criticada por VOGEL, es la de SCHNEMANN, B., en ROXIN FESTSCHRIFT, 2001, pgs. 2 y ss. y 12 y ss. Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 142.
782
los correspondientes tribunales, tal apertura metodolgica es una condicin de las

posibilidades de integracin europea que se aprecia cotidianamente, no una mera
declaracin normativa^^'^.
2) En segundo lugar, el proceso de europeizacin del Derecho Penal otorgar,
necesariamente, prioridad al pensamiento problemtico frente al pensamientos sistemtico, y ala solucin de los problemas antes que a las cuestiones conceptuales y
categoriales^^^. Ello parece especialmente difcil de aceptase en Alemania, donde el
pensamiento sistemtico, abstracto-deductivo, ha alcanzado cotas ms elevadas que
en cualquier otro pas europeo. En efecto, es una opinin muy extendida en Alemania
que una dogmtica orientada al caso, al problema, que no opere deductivamente con
conceptos y categoras integrados, a su vez, en un sistema de relaciones lgicas,
constituye una contradictio in adiecto^^^. Se piensa, en consecuencia, que es imprescindible acoger una dogmtica construida sobre el sistema y sus categoras, afirmndose llanamente que un sistema como el alemn construido sobre cuatro categor'as
(accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) es el ms desarrollado y perfecto,
razn por la que debiera ser adoptado por el Derecho Penal europeo^^''. Ahora bien,
no puede olvidarse que las formulaciones dogmticas (esto es, aquellas que se elaboran a partir del Derecho vigente), pueden desarrollarse, tambin, inductivamente a
partir de casos y problemas concretos, como acaece en cualquier "Derecho de
casos"^^^. Adems, no cabe imponer ningn modelo de sistema ni de dogmtica al
Derecho Penal europeo porque ste reconoce el pluralismo metodolgico de los
derechos penales nacionales, y no sera funcional -ni viable- una homogeneizacin
en este mbito. Todo lo contrario: como todo proceso de integracin parte de lo que
une, y, de hecho, los diversos ordenamientos nacionales tienen en comn la capacidad comprobada de aportar reglas y criterios de solucin de problemas (eso si, por
vas distintas) -se argumenta-, la vocacin prctica del Derecho acabar concediendo prioridad necesariamente en el citado proceso de integracin a la bsqueda de
soluciones de los problemas concretos (pensamiento aportico o problemtico)
sobre las cuestiones sistemticas y categoriales, que pasarn a un segundo plano^^^.
^^'^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142. El autor, citando a KUHL,
advierte que el pluralismo metodolgico y la apertura metodolgica significan bsqueda del mtodo
que arroje mejores argumentos, no arbitrariedad.
^'^Âs, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
^''^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
507En este sentido, SCHNEMANN, B., en: ROXIN FESTSCHRIFT, cit., pg. 11. Cfr. VOGEL,
J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. La superioridad del modelo alemn estriba en
que es un sistema de red, sin lagunas, capaz de cubrir y sistematizar con sus categoras toda la materia jurdica, creando con sus conceptos, subconceptos y supraconceptos un sistema lgico coherente:
a lo que se aade la muy distinta (y superior) estructura argumental de las decisiones judiciales y la
existencia de unos mecanismos efectivos de control de la jurisprudencia a travs de la Ciencia Jurdica.
Por ltimo, el reconocimiento y aplicacin, sin fisuras, del principio de culpabilidad, sera otro de los
indicadores de las excelencias del modelo alemn (As, SCHNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, cit., pgs. 15 y ss.).
^^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142, refirindose al "Derecho
de casos".
^*^^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 142 y 143, citando a KUHL.
783_
Ms an, destada el sector crtico y minoritario de la doctrina alemana, por perfecto

que fuese un sistema concreto, difcilmente podra imponerse a todos los dems
como modelo del Derecho Penal europeo si muchas de sus categoras o de los problemas que stas suscitan no son comprensibles ni despiertan inters alguno en el
barrister ingls o en el matre francs^ ^^.
3) Por ltimo, en el proceso de europeizacin del Derecho Penal ha de jugar
un papel primordial la Poltica Criminal. Esta ha ocupado en muchos pases, por
ejemplo, en Alemania, una posicin subalterna, siempre subordinada a la Dogmtica^^^. Hoy dicha situacin es insostenible. La Ciencia Penal, si se siente vinculada a los principios democrticos, tiene la obligacin de mediar -y traducir las discusiones politicocriminales- entre las instituciones comunitarias, de un lado, y la
opinin pblica, de otro. La Ciencia Penal no puede seguir refugindose en la torre
de marfil de la Dogmtica con discursos difcilmente comprensibles para la opinin
pblica^ ^^. No puede seguir contraponindose la Poltica Criminal, como mbito
"democrtico" y la Ciencia Penal como mbito "aristocrtico"^^^, sino que es
imprescindible reconocer toda su dignidad a la Poltica Criminal: como en su da
hicieron F.vLISZT o M. ANCEL^^l
Sobre la internacionalizacin del Derecho Penal se ha pronunciado recientemente SILVA SNCHEZ^^^, para quien dicho fenmeno, junto con el de las
actuales tendencias politicocriminales intervencionistas, antigarantistas, representa uno de los retos de la Ciencia del Derecho Penal contempornea. Para el
autor, la Dogmtica penal -y, desde luego, la Poltica Criminal- no tienen por
objeto un Derecho Positivo dado, sino que pueden aspirar a la supranacionalidad.
Cabra, pues, superar mediante el anlisis tcnico, los aspectos superficiales de
cada estructuracin nacional de la materia propia del Derecho Penal, con el objeto de hallar una '"gramtica internacionar^^^, si bien dicho proceso de unifor-
^'Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. El autor pone el ejemplo
del emplazamiento del dolo (si pertenece al injusto, a la culpabilidad o a ambas) . SCHNEMANN,
B., reconoce que el modelo alemn, a pesar de su coherencia lgica y refinamiento, no es perseguido
como modelo por otros muchos pases europeos, ni siquiera "tomado en consideracin" {Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2002, pg. 14).
^^'Con razn observa VOGEL, J., (Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150) que en
Alemania existen decenas de Manuales de Derecho Penal y, sin embargo, solo uno, y sin actualizar,
de Poltica Criminal (el de ZIPF, cuya 2^ Edicin data de 1980).
^'Âs, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
^'^La contraposicin es de DONINI, cit. por VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 150.
^^'Âs, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
^'^SILVA SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos de la Ciencia del Derecho Penal,
en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, n 9
(2^ poca. Enero 2002), pgs. 83 y ss.
^'^Vid. FLETCHER, Conceptos bsicos del Derecho Penal. Valencia, 1997 (traduccin de F.
MUOZ CONDE), pgs. 19 y ss.; MUOZ CONDE, R, en: prlogo a la obra citada de FLETCHER,
pg. 14; del mismo: Presente y futuro de la Dogmtica jurdico-penal, en: Revista Penal, 5 (enero
2000), pgs. 44 y ss. El autor no es optimista respecto a que la dogmtica alemana pueda ser la "gramtica internacional" que conduzca el proceso de uniformizacin del Derecho Penal. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 85 y nota 7.
784
mizacin se limitara lgicamente a aquellos pases que compartan un horizonte

coman valorativo elemental. Pues, respecto a los ordenamientos de pases pertenecientes a culturas no occidentales, no tiene sentido plantear la viabilidad del
citado proceso de intemacionalizacin supra o intercultural sino solo que la praxis politicocriminal de los mismos respete ciertos lmites asociados a la dignidad
humana y los derechos fundamentales^^^. Segin SILVA SNCHEZ, por tanto,
existe un mnimo comn universal, de proteccin y garantas, vinculado a la
naturaleza de la persona, ms all del relativismo socio-cultural de la Poltica
Criminal que predica un conocido sector de la doctrina^^^. A juicio de SILVA
SNCHEZ, no obstante, la bsqueda de esa ansiada "gramtica internacional"
resulta factible entre pases que cuentan con una misma tradicin jurdica (vg.
Espaa, Francia, Italia o Alemania), pero no lo es tanto cuando pertenecen a contextos sociojurdicos heterogneos (vg. tradicin jur'dica continental versas la
del ''common law'") aunque cuenten con reglas de imputacin paralelas. Como
observa el autor, las diferencias entre uno y otro modelo son obvias y trascendentales: en primer lugar, las reglas de imputacin del Derecho penal anglosajn
no se integran en nada parecido al "sistema estructurado" de la teora del delito
del modelo continental; en segundo lugar, dichas reglas de imputacin no aparecen radicalmente separadas de las instituciones constitucionales, procesales y de
la determinacin de la pena en el modelo del "common law"; por ltimo, el proceder del juez anglosajn difiere del proceder del juez continental: para el primero, las reglas de imputacin se muestran como instrumentos provisionales,
limitados, para aproximarse razonablemente a una solucin justa del caso, mientras para el segundo, las categoras, subcategoras y reglas del sistema aparecen,
en cambio, como una tcnica de justificacin de decisiones, presentndolas como
derivacin correcta de la ley o de otras premisas generales^'^. En el momento de
impulsar el proceso inevitable de uniformizacin no se pueden ignorar, ni minusvalorar, las diferencias entre uno y otro modelo ya apuntadas. En el Derecho
anglosajn, los conceptos y reglas, se integran en un contexto de relacin abierto y dinmico^^^. Se trata, pues, de un enfoque ms intuicionista que conceptual
o categoriaP^^; o, si se prefiere, de un tipo de razonamiento basado ms en la
razonabilidad que en su naturaleza estructurada^^^. El modelo anglosajn exhibe una inequvoca vocacin prctica, y, aunque la elaboracin del Derecho Penal
en el seno del mismo no sea puramente tpica, lo cierto es que consta de un conjunto de postulados ad hoc para el tratamiento de grupos especficos de casos
^^^SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 85 y 86. As y todo,
algn sector doctrinal considera tal pretensin (la de respetar, al menos, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona) como "eurocentrista" o expresin de un sesgado "imperalismo cultural" (en
este sentido, HFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein phisosophischer Versuch, Frankfurt,
1999, pg. 56. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 86, nota 8.
^^^Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 86 y 87.
^'^Cf. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Buenos Aires,
1980, pg. 102. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93, nota 31.
^^"Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 88.
^^'Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
522vid. FLETCHER, The Right and the Reasonable, pgs. 67 y ss., citado por SILVA SNCHEZ,
J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 14.
785^
pero sin insertarlos en el marco de una teora normativa general^^^. El modelo

continental, por el contrario, entroniza el saber sistemtico, el rigor categorial y
prima el conceptualismo de sus reglas sobre el rendimiento prctico del propio
sistema. Prevalecen, en la dogmtica penal continental, las pretensiones cognitivas sobre las prcticas, lo que da lugar a sistemas cerrados, axiomticos; modelos en los que la interrelacin estructural de unas reglas con otras sobre la base
de criterios de coherencia interna se reconduce a patrones deductivos^^"^.
Para SILVA SNCHEZ, una teora del delito como la desarrollada por la
Dogmtica alemana podra seguir constituyendo en el futuro el ncleo de la anhelada "gramtica internacional" del proceso de uniformizacin del Derecho Penal,
siempre que corrigiese los excesos y limitaciones de los sistemas cerrados, axiomticos y deductivos^^^. Esto es, tendra que desarrollar sistemas abiertos a las
exigencias polticocriminales y a las finalidades propias del Derecho PenaP^^. Y,
adems, tendra que incorporar e integrar en el sistema, junto a las reglas de imputacin, los factores constitucionales, procesales y de determinacin de la pena,
como hacen los modelos del "common law"^^^, potenciando as una mayor vinculacin de aquel con la prctica y con las nuevas figuras del Derecho Positivo^^^.
A mi juicio, sin embargo, no creo que la teora jurdica del delito elaborada
por la Dogmtica alemana pueda configurar, en un futuro, la aorada "gramtica
internacional" del proceso de uniformizacin del Derecho Penal. Por el contrario,
dicha Dogmtica, a pesar de su perfeccin lgica y sistemtica, pierde peso especfico conforme avanza, da a da, dicho proceso. Mi escepticismo no creo carezca de fundamento. La mencionada ''Dogmtica deductiva'', a. un modo de ver, es
mucho ms que un "modelo terico", que una "opcin" de las diversas que conoce el escenario jurdico europeo; antes bien, expresa la propia concepcin del
Derecho de un pueblo y hunde sus races profundas en una larga y fructfera tradicin histrica. De hecho, la llamada "teora jurdica del delito", more germnica, constituye, sin duda, la aportacin ms representativa -y, al propio tiempo irrenunciable- del "genio alemn": el pensamiento "abstracto deductivo''. Dudo, por
ello, que dicha ''Dogmtica deductiva" pueda hacer el esfuerzo de adaptacin al
que se refiere Silva Snchez; esfuerzo que, por otra parte, implicara la renuncia a
sus "esencias": una genuina inmolacin, poco esperable de quien est convencido
de su superioridad lgica y jurdica como sistema. Sospecho, por el contrario, que
en un contexto de confrontacin de modelos, como el actual, el proceso de internacionalizacin y globalizacin del Derecho Penal genere en algunos ordenamientos nacionales actitudes y sntesis; y que los reclamos de integracin se
vivencien, sin motivo alguno, como gestos hostiles contra aquellos.
^^^Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
I.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
524cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 90 y 91 y nota 23.
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 90.
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Retos cientficos y retos polticos, poniendo como ejemplo la
conocida construccin de ROXIN, cit., pg. 91.
^^Âs, SILVA SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 92.
^2^Cfr. SILVA SNCHEZ, I.M^, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93.
Captulo X
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
1.
EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
Proceden dos matizaciones en cuanto a los "orgenes" de la "Ciencia" penal

espaola y al denominado "clasicismo espaol", de modo especial a la necesidad de
distinguir entre "reformadores" y "clsicos", en sentido estricto.
Por lo que se refiere al origen de la "Ciencia" penal espaola, existe una conocida polmica en nuestra doctrina. Para QUINTILIANO SALDAA^ la Ciencia
Penal espaola nace ya con ALFONSO DE CASTRO y, concretamente, con su De
potestate legis poenalis (1550), que, ajuicio de aqul, sera la "primera exposicin
sistemtica del Derecho Penal". Esta opinin, sin embargo, no es pacfica pues suele
objetarse que ALFONSO DE CASTRO fue, ms bien, un telogo, un "filsofo del
Derecho Penal, preocupado de servir a la Monarqua y a la religin, dotando de un
soporte teolgico a la ley penal y al ius puniendi reaF^.
Esta segunda opinin me parece ms acertada. Pues, sin desconocer el gran
inters de valiosas aportaciones de unos y otros autores, en Espaa -al igual que
en Italia o en Alemania- los grandes movimientos metodolgicos surgen del
espritu de la Ilustracin. En este sentido, la "Ciencia" penal espaola sigue la
misma pauta que la extranjera, aunque con mayor retraso y un ritmo propio-^. Por
ello no hay razn para cambiar de criterio al examinar el pensamiento espaol.
Interesa, ante todo, pues, el movimiento reformista e innovador que, a finales del
siglo XVIII, somete a crtica la legislacin catica y heterognea de nuestro pas;
pensamiento ilustrado que, a pesar de los obstculos oficiales, penetra en Espaa,
inspira la reforma de la legislacin de mediados del siglo XVIII y, con cierto
retraso respecto a otros pases, siembra la semilla de la "Ciencia" penal espaola. Desde un punto de vista, histricamente ms acertado, el fundador de la
Ciencia Penal espaola es LARDIZBAL'^.
En cuanto al clasicismo espaol, en sentido estricto, para un sector de nuestra doctrina, habra que distinguir entre "reformadores" y "clsicos". Entre los primeros se
Âdiciones al Tratado de Derecho Penal de F.v.LISZT, Madrid, 1914,1, pg. 306.

Âs, TOMS Y VALIENTE, K, El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta. Madrid, 1969, pgs.
89 y ss., ibidem.
3AS, S A I N Z C A N T E R O , J. A.. La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 111 y 112.
"Ên este sentido: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 114 y ss.;
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 261.
788
encontraran LARDIZBAL y, adems, JOS MARCOS GUTIRREZ y RAMN

SALAS, representantes de las dos lneas ideolgicas en que se bifurc el reformismo:
la "ilustrada" y la "utilitaria", respectivamente. Como clsicos cabra mencionar, segn
esta opinin, a FRANCISCO PACHECO y, posteriormente, a JERNIMO MONTES^.
Segn otro punto de vista muy extendido, sin embargo, el "clasicismo" alcanzara, tambin, a los ilustrados y reformadores^. La posibilidad de un tratamiento
unitario de unos y otros se fundamentara en razones de orden metodolgico.
MIR PUIG^ las sintetiza as: "En efecto, las dos notas que caracterizan al
mtodo propio del clasicismo ... aparecen, tambin, en aquellas dos primeras
fases de la actual ciencia penal espaola. En cuanto a su objeto, no es el Derecho
Positivo, sino el Derecho dictado por la razn, entendida sta en los trminos de
la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar el objeto, se parte
de un mtodo abstracto racionalista. Tal planteamiento metodolgico no discrepa en lo esencial del propio de la Escuela Clsica italiana o de los inicios de la
ciencia penal alemana ...".
Procede, pues, iniciar el estudio de la Ciencia Penal espaola, con los planteamientos reformistas de los ilustrados y con el de los clsicos, porque unos y otros
presentan notas comunes importantes. Ahora bien, sin que las coordenadas "metodolgicas" pasen por alto las acusadas diferencias que separan realidades jurdicas,
histricas y polticas como las que sirven de base al movimiento reformista y al
mundo de los clsicos. Podra observarse incluso, una frontera cronolgica. Las dos
corrientes innovadoras -la ilustrada y la utilitaria- dominan el panorama de la
"Ciencia" penal espaola hasta la aparicin del clasicismo, en su forma eclctica,
que produce en nuestro pas el primer impacto de las tendencias de escuela. Las
inquietudes liberales de los "clsicos" tardaran en surgir y manifestarse. Pues, desde
el esfuerzo de nuestros legisladores de 1822 hasta la cristalizacin de dicha tendencia clsica, se produce un autntico "vaco"^. Como afirma DORADO MONTERO,
a partir de 1830 y hasta PACHECO, despus de los escritores del primer cuarto de
siglo, bien puede decirse que el cultivo del Derecho Penal sufre un eclipse^.
2.
2.1.
ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
MANUEL DE LARDIZBAL
MANUEL DE LARDIZBAL (1739-1820), denominado por SALDAA "el

Beccaria espaol"^^, es el ms eximio exponente del pensamiento ilustrado en
Âs, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 114 y ss.
Âs, QUINTANO RIPOLLS, A., Curso, cit.. I, pg. 75. Sigue, tambin, esta orientacin: MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 262 y ss.
Întroduccin a las bases, cit., pg. 262.
Âs, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 133.
^DORADO MONTERO, E, Balance penal de Espaa en el siglo XIX, pg. 136, cit., por SAINZ
CANTERO, ob. cit., pg. 133, nota 1.
^"Sobre la aportacin de LARDIZBAL, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho
Penal, cit., I, pgs. 163 y ss. (nota bilbligrfica 10).
789^
Espaa, esto es, del "cristianismo ilustrado" ^\ ya que trat de conciliar el racionalismo utilitarista propio de la Filosofa de las Luces con el componente tico y
correccional que caracteriza la tradicin espaola desde SNECA'^.
El paralelismo se ha trazado magistralmente por ANTN ONECA:
"BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin conocimiento
directo de la justicia criminal prctica, determinado a escribir por incitaciones de
un cenculo de intelectuales de Miln y con su tono exaltado y elocuente, triunfa
en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL,
historiador y magistrado, redacta su Discurso despus de extractar las leyes criminales vigentes, a consecuencia de una misin oficial y con una base histrica y
prctica ausente de aqul^^".
Su obra, dirigida a los expertos -no al gran pblico, como la de BECCARIAconstituye un anticipo ya de la codificacin, y se contiene de forma extractada en su
famoso "Discurso sobre las penas, contrado a las leyes criminales de Espaa para
facilitar su reforma" (1782)^'*. Gira, fundamentalmente, en tomo al castigo, y asume,
con algunos matices diferenciales y reservas, las principales tesis de la Ilustracin.
La gestacin de este libro se halla vinculada a los propsitos de Carlos III de
modificar y ordenar nuestras leyes penales, en la lnea renovadora que caracterizase al pensamiento ilustrado en Europa. El Consejo Real encomend a LARDIZBAL un extracto de las leyes penales de la Recopilacin con sus concordancias en los dems cuerpos legislativos espaoles, siendo el "Discurso" una
parte del trabajo presentado al Consejo por el autor.
Pero importa ms an destacar las particularidades metodolgicas de la obra
de LARDIZBAL respecto a BECCARIA; ante todo, su mayor "realismo"^^.
LARDIZBAL, con su Discurso, se propone la reforma del Derecho vigente. Parte
de ste, pero para modificarlo, y para aproximarlo a unos modelos ideales apriorsticos, a un Derecho racional. Su planteamiento metodolgico, pues, es el propio
de los clsicos, si bien con una acentuada preocupacin por el Derecho vigente: el
catico y heterogneo conjunto de disposiciones penales que tena que empezar por
ordenar, exponer y sistematizar de acuerdo con el encargo del Consejo Real.
Censura LARDIZBAL las leyes an vigentes en Espaa, leyes - d i c e - que
"ms parece se escribieron con sangre y con la espada, que con tinta y con la
pluma"^^, propugnando una urgente y radical reforma de las mismas de acuerdo con
la equidad, la justicia y la razn.
Acepta LARDIZBAL, pero slo matizadamente, la concepcin contractualista
(la teora del contrato social) ilustrada concillndola con la tesis del origen divino del
"Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
'Âs, ANTN ONECA, J., Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, cit., pg.
422. Del mismo: El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL. Madrid, 1967.
Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pgs. 163 y 164.
iÂs, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34. Sobre el problema, vid., MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 262 y 263, notas 227 y 228.
'^Madrid, Ibarra, 1782 (2" ed. 1828). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pgs. 93 y 94, nota 46.
'Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 262.
'^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I., pg. 165.
790
poder. El ius puniendi, por tanto, no deriva slo del "contrato social", como entendiese BECCARIA^^. Tambin se distancia del pensamiento ilustrado ortodoxo al rechazar
el principio de la divisin de poderes, de MONTESQUIEU^^, principio que, por otra
parte, resultaba incompatible con la estructura del Consejo de Castilla. No obstante, es
acrrimo defensor del principio de legalidad de los delitos y las penas y contrario al
arbitrio judicial^^, si bien LARDIZBAL admite la posibilidad de una interpretacin
extensiva de las leyes penales contraria a la filosofa ilustrada^^. De sta, tambin, se
aparta al rechazar, por ejemplo, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley
PenaP^ y cuando asigna al castigo, como se indicar, una funcin correccional.
Pero la mayor originalidad de LARDIZBAL -y su mejor contribucin- reside en la teora de la pena, por su utilitarismo relativo^^ o moderado, terreno en el
que probablemente supera a BECCARIA^^.
Para LARDIZBAL, la pena sirve a un fin general: la seguridad de los ciudadanos y la salud de la Repblica. Pero, adems, debe responder a las exigencias particulares derivadas de otros fines secundarios que condicionan la efectividad del primero. De estos ltimos, el principal es "la correccin del delincuente para hacerlo
mejor, si puede ser, y, para que no vuelva a perjudicar a la sociedad"; despus, la
ejemplaridad: "El escarmiento y ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo" y "la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos", junto con "el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al orden social
o a los particulares"^"^.
La pena, segn LARDIZBAL, ha de ser impuesta por una autoridad superior
y fijada en una ley (principio de legalidad); ser contraria a la voluntad de quien la
padece (es un mal, no un bien); personal (nadie puede responder por el delito de
otro), fundamentada en la culpabilidad del sujeto y proporcionada al delito cometido; ha de ser, tambin, pblica (por razones de ejemplaridad), pronta (por razones
de justicia y utilidad), irremisible en aras al propio efecto intimidatorio del castigo
(importa tanto la irremisibilidad como la severidad del castigo mismo), necesaria
^^Discurso sobre las penas, cit., captulo I, nms. 5 y ss. y 110 y ss. (separata de la edicin preparada por F. BUENO ARS, en la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 174. Madrid, 1967).
'Âunque MONTESQUIEU influy considerablemente en el pensamiento de LARDIZBAL.,
Vid. ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL, cit.,
pg. 26 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
'^"Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador. Toda la facultad de los Jueces debe reducirse nicamente a examinar si el acusado
ha contravenido o no la ley, para absolverle y condenarle de la pena sealada por ella" {Discurso sobre
las penas, cit., captulo H, nms. 32 y 33, pg. 72).
^Vid. Discurso sobre las penas, cit., nms. 43 a 46, pgs. 75 y 76. Se discute entre los comentaristas si LARDIZBAL era o no partidario de la analoga. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 95, nota 53.
^^Discurso sobre las penas, cit., captulo IV, II, nms. 56 y 57, pg. 100.
^Âs la califica CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 95.
23AS, ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE
LARDIZBAL, cit., pgs. 27 y 28. Tambin CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 96.
^'^Discurso sobre las penas, cit., captulo III, nm. 1, pgs. 77 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 96, nota 58. Las referencias a la enmienda y cura del ...
791_
(se justifica slo por razones de "absoluta necesidad") lo menos rigurosa posible
atendidas las circunstancias y til ("pues sera ciertamente una crueldad y tirana
imponer penas a los hombres por slo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas
resultase alguna utilidad ..."^^).
En cuanto a la pena de muerte, afirma el autor que "imponerla sin discernimiento y con profusin" sera cruel y tirnico. Pero la admite por razones de prevencin general para delitos especialmente graves. Sugiere LARDIZABAL, pues,
"mucha circunspeccin y prudencia" al prescribirla, limitando la misma a casos de
absoluta necesidad^^.
2.2.
La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ
Junto a LARDIZABAL, debe citarse, tambin a MARCOS GUTIRREZ. Su

obra, escrita entre 1804 y 1806 ("Prctica Criminal de Espaa"), rebosa del espritu
liberal y filantrpico de la poca, habiendo influido considerablemente en el movimiento reformista y codificador del siglo XIX espaol. Coincide MARCOS
GUTIRREZ con LARDIZABAL, en las directrices de la teora de la pena, pero es
ms acusada su perspectiva "prevencionista" (destac, por ejemplo, la necesidad de
mejorar la instruccin de los ciudadanos para controlar el crimen). A juicio de
DORADO MONTERO, en la obra de MARCOS GUTIRREZ puede encontrarse
ya un esbozo de los "sustitutivos penales" que esgrimiera posteriormente FERRI.
La lnea reformista iniciada por LARDIZABAL se bifurca, segn se ha indicado, en dos direcciones: la ilustrada, que encabeza MARCOS GUTIRREZ y la utilitarista de RAMN SALAS. Metodolgicamente, existe una nota comn a ambas,
que enlaza con los planteamientos de LARDIZABAL y que caracteriza a todo el
"clasicismo espaol": el aunar las elucubraciones iusnaturalistas con el estudio del
Derecho Positivo^^.
MARCOS GUTIRREZ^ pubca entre 1804 y 1806 una Prctica Criminal de
Espaa, en la que recoge y ordena toda la legislacin criminal vigente, imprescindible para quienes intervenan en la Administracin de Justicia. Se inserta, como
complemento, en el Febrero Reformado^^ y, al final de su tomo tercero, contiene su
conocido "Discurso sobre los delitos y las penas".
... delincuente han permitido a algin autor considerar a LARDIZABAL, precursor del pensamiento
correccionalista (as, RIVACOBA RIVACOBA, M., LARDIZABAL, un penalista ilustrado, 1964,
Santa Fe, pg. 83).
^^Discurso sobre las penas, cit, captulo II, nms. 11 a 18, y 24 a 31 (pgs. 61 y ss.).
^^Sobre el problema, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pg. 169.
^Ên este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 263.
28Sobre J. MARCOS GUTIRREZ, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 663; SAINZ
CANTERO, J., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 121.
^^Febrero reformado y anotado o Librera de Escribanos que compuso D. JOSEPH FEBRERO y
ha reformado en su lenguaje, estilo, mtodo y muchas de sus doctrinas, ilustrndola y enriquecindola con varias notas y adiciones para que se han tenido presentes las reales rdenes modernas, el licenciado D. JOSEPH MARCOS GUTIRREZ, Madrid, 1801.
792
Este ha sido considerado por algunos autores como lo ms valioso de toda la

aportacin de J. MARCOS GUTIRREZ^*^, sin duda, porque con el mismo no se
persegua una mera ordenacin y sistematizacin del Derecho vigente, sino algo
ms: elevarse al mundo de las ideas, del Derecho racional, meta tpicamente ilustrada. Pero desde un punto de vista metodolgico debe observarse como el autor
responde a esa lnea del denominado clasicismo espaol, caracterizada por el cultivo del Derecho positivo, y de la que sera claro exponente su Prctica Criminal.
En cuanto al Discurso sobre los delitos y las penas de MARCOS GUTIRREZ,
conviene advertir que, a pesar de la notoria influencia de la obra de LARDIZBAL,
el autor se aparta en algunos extremos importantes del pensamiento de ste; y, sobre
todo, que al abordar temas como el delito y los medios de prevencin del mismo,
completa y enriquece el contenido de su obra^^
2.3.
La directriz utilitarista: RAMN SALAS
Menor inters, desde el punto de vista metodolgico, tiene la direccin utilitarista que encabeza RAMN SALAS^^, Catedrtico en la Universidad de Salamanca
y divulgador, con otros, de la obra de BENTHAM, que traduce y comenta. No son,
pues, sus "Comentarios del ciudadano Ramn Salas al Tratado de los delitos y las
penas, escrito por el Marqus de Beccaria" (1821), sino su traduccin y comentarios
de los Tratados de Legislacin civil y penal de BENTHAM^-^, lo que ms interesa.
Porque su labor divulgadora del pensamiento utilitario influy poderosamente en
nuestro pas, sobre todo, entre 1820 y 1845^"^, y a lo largo del proceso codificador.
3.
EL CLASICISMO ESPAOL
3.1.
La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico
Trascendental es la importancia de la obra de D. FRANCISCO PACHECO.

Tradicionalmente, se le considera un genuino representante del clasicismo eclctico^^, influenciado por el pensamiento de ROSSI.
Como clsico, en sus Estudios de Derecho PenaP^, sigue un mtodo lgico-abstracto, al examinar los principios o aprioris de los que "deducir", despus, todo el
sistema.
30AS, Q U I N T A N O R I P O L L S , A., Curso, cit., I, pg.
75.
3'Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 122 y 123.
32Sobre RAMN SALAS, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 664.
^^Tratados de Legislacin civil y penal de JEREMAS BENTHAM, traducidos al castellano, con
comentarios, por RAMN SALAS, Madrid, 1820.
^"^Segn SALDAA, ningn autor extranjero influy tanto en Espaa, entre 1820 y 1845 como
BENTHAM (Adiciones, cit., I, pg. 364).
35En este sentido: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120; SAINZ CANTERO, J. A., La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 134; MIR PUIG, S., en otro sentido (Introduccin a las bases,
cit., pg. 265).
^Êstudios de Derecho Penal, Madrid, 1887 (5* ed.).
793
PACHECO trata de conciliar la justicia y la utilidad. Fundamenta el derecho

a castigar en la ley natural y en la necesidad. Cree, abiertamente, en el libre albedro del hombre. Concibe el delito como perturbacin del orden jurdico, como
"infraccin", al modo clsico. La justicia y la utilidad trazan los contomos, para
el autor, de la pena pblica^^. Todo ello responde, sin duda, a las premisas metodolgicas del clasicismo eclctico, con su referencia a un Derecho ideal, racional, de cuyos postulados deriva todo el sistema penal.
Sin embargo, no debe olvidarse otra importante parte de la obra de FRANCISCO PACHECO, de caracteres distintos: sus Comentarios al Cdigo Penal.
Comentarios de elevado inters no ya por lo que pudieran tener de interpretacin
autntica del Derecho Penal entonces vigente sino en cuanto exponente de nuevas
concepciones, ajustadas al momento del pas, que se prolongarn durante el siglo
XIX en una de las direcciones jurdico penales ms caracterstias del mismo. En
efecto, los Comentarios al Cdigo Penal de PACHECO no son una mera ordenacin
o exposicin sistemtica del Derecho Positivo, no son una mera recopilacin, que
perderan inters al cristalizar el movimiento codificador. Son, antes bien, expresin
de un gnero cientfico acorde con las nuevas ideas y realidades. Porque, al convertirse en Derecho Positivo las ideas liberales hasta entonces divulgadas, el jurista no
podra limitarse ya a elaborar un Derecho racional e ideal. Tal Derecho era ya una
realidad plasmada en el Cdigo. Ahora habra que interpretar el nuevo Derecho
Positivo. Y como ste se supona que reflejaba la voluntad popular, la labor interpretativa deba ceirse a la "voluntad de la ley".
La Escuela de la Exgesis, con la que algn autor entronca los Comentarios
de PACHECO^^, redujo la interpretacin a la pura exgesis, precepto por precepto, prrafo a prrafo, de los Cdigos. Lgicamente, los "Comentarios" seran el
gnero ms acorde con estas concepciones. As, afirma MIR PUIG^^: "... junto a
una produccin anclada en el mtodo lgico-abstracto referido a un Derecho
racional ideal, ms all del Derecho Positivo, en PACHECO concurre una obra
dedicada al Derecho Penal vigente. El primer aspecto es, a menudo, el nico en
que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor nicamente en el clasicismo eclctico de ROSSI y, sin embargo, es indudable que la importancia de la obra
de PACHECO reside en sus Comentarios. La metodologa legalista que subyace a
stos es reflejo de la influencia exegtica francesa, que aparece as con ms fuerza en Espaa que en Italia o Alemania. Confirma lo anterior que siguiera la misma
lnea metdica una de las ms importantes direcciones jurdico penales del siglo
XIX: los comentarios al Cdigo Penal de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
CASTRO OROZCO, ORTZ DE ZIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos
estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del
clasicismo espaol, pero se apartan en sus Comentarios de la ms inequvoca
caracterstica del clasicismo: el mtodo iusnaturalista".
Despus de PACHECO, los postulados clsicos encuentran arraigo en los
comentaristas de los cdigos de 1848 y 1870: unos seguirn los moldes eclcticos
3^Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 135 a 137.
^^Por ejemplo, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 265.
^Întroduccin a las bases, cit., pg. 265.
794
de aqul (GARCA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTN DE

ZIGA), otros, como GROIZARD, el patrn de CARRARA.
3.2.
JERNIMO MONTES: su aportacin
Una manifestacin pura, aunque tarda, del clasicismo espaol, tiene lugar en el
pasado siglo con el R JERNIMO MONTES^. Su Derecho Penal Espaol, cuya
primera edicin se publica en 1917, y del que ha dicho JIMNEZ DE ASA que
fue el mejor Tratado de Derecho Penal escrito en Espaa hasta dicha fecha, responde al propsito de elaborar un Derecho ideal o racional sobre las bases del libre
albedro y de una concepcin retributiva de la pena. La segunda Edicin, de 1929,
del Tratado, supone un giro claro hacia el mtodo dogmtico"^^
4.
EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
La segunda tendencia de "escuela" en el siglo XIX espaol es el correccionalismo. Su origen hay que buscarlo en Alemania, de donde, segn JIMNEZ DE
ASUA, se "importa'"^^; si bien nuestros penalistas le dan un "giro peculiar", hasta
el punto de convertirse no ya en una corriente genuinamente espaola, sino en el
punto de partida sobre el que se edificar la "escuela espaola""^^.
Desde un punto de vista "metodolgico", conviene hacer varias observaciones.
En primer lugar, para diferenciar los "clsicos" de los "correccionalistas". Diferencia que debe buscarse no en el mtodo, sino en el contenido de las doctrinas de unos
y otros'^^. Pues tanto el clasicismo como el correccionalismo, parten de apriorismos
y persiguen la elaboracin de un Derecho Penal natural, ideal, si bien llegan a conclusiones muy diferentes. La segunda puntualizacin es para resaltar las analogas
y diferencias entre "positivistas" y "correccionalistas", que deben trazarse en el
mbito metodolgico. El positivismo criminolgico se basa en la observacin emprica, en el mtodo inductivo, en el mtodo positivo; mientras el correccionalismo
opera con la "deduccin filosfica", partiendo de los correspondientes aprioris.
De ah, como advierte MIR"^^, una de las principales diferencias entre positivistas y correccionalistas: que los segundos no nieguen necesariamente el libre
albedro. Sin embargo, es el propio contenido de las doctrinas correccionalistas
el que propicia un giro del correccionalismo hacia el positivismo naturalista.
ÔSobre JERNIMO MONTES, Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal,
cit., pg. 138, nota 16; JIMNEZ DE ASUA, L., en: Necrologa del Padre Jernimo Montes, el
Criminalista, VIII, Buenos Aires, 1948, pg. 214. Para JIMNEZ ASA, el autor es, en puridad, un
"neoclsico" {Tratado, cit., II, pg. 121).
4iCfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 138.
^'^Tratado, cit., II, pg. 127.
^3As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120.
'^'Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 266.
^Întroduccin a las bases, cit., pg. 266 y 267.
795
Pues, aunque aqul -al igual que los clsicos- parta de un mtodo apriorstico,
al perseguir la "enmienda" de la voluntad enferma del delincuente como nico
modo de eliminar la "causa" ltima del delito, la indispensable bsqueda de tales
causas del crimen conduce al examen de los factores reales del delito, caracterstica, tambin, del positivismo criminolgico. Dicha aproximacin se observa
incluso en figuras como CONCEPCIN ARENAL, tpica representante del
correccionalismo espaol, que poco tiene que ver con el denominado "correccionalismo positivista", cuando reclama el estudio de los "antecedentes de los
criminales" y atribuye el "delito" al progresivo debilitamiento de la voluntad del
delincuente"^^.
De lo dicho, se desprende un tercer dato: son muy distintas las corrientes "metodolgicas" que se agrupan bajo el denominador comn de la "escuela correccionalista". En efecto, el correccionalismo espaol - a excepcin de GINER DE LOS
ROS, fiel seguidor de la doctrina de ROEDER- se caracteriza por sus posiciones
eclcticas"^^, frente al correccionalismo europeo: la correccin del delincuente no es
el nico de los fines de la pena. Por ello, como explican ANTN'*^, y S ALELAS"*^,
un movimiento con escaso eco en Europa triunf en Espaa.
Ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, e, incluso doctrinal, existen muy profundas discrepancias entre, por ejemplo, el correccionalismo "moderado" de LUIS SILVELA, quien parte de los postulados "clsicos" y el correccionalismo "positivista" de DORADO MONTERO, que trata de "fundir" los
principios clsicos en el positivismo^^.
4.1.
F. GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro
De FRANCISCO GINER DE LOS R0S5^ debe resaltarse su fidelidad a la

posicin de ROEDER, tanto en sus Principios de Derecho Natural^^, donde dedica
un captulo al Derecho Penal, como en el Resumen de Filosofa del Derecho^^. Es
un correccionalista puro, al estilo europeo de entonces, a diferencia del "eclecticismo" que caracteriz a los dems correccionalistas espaoles. Concibe al criminal
como un "incapaz" o "dbil" de voluntad, necesitado de ayuda, que el Estado debe
prestar; la pena no es un "mal", sino un "bien", un "derecho" del delincuente, que
se justifica exclusivamente por su fin correccional. Su cumplimiento, en consecuencia, no debe determinarse a priori, sino a travs de una continua intervencin
^^C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V., Madrid, 1895, pg. 145.
"^Âs, ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios
jurdico-sociales (Homenaje al Pr. LEGAZ LACAMBRA), Santiago, 1960, II, pg. 1025.
^^DOA CONCEPCIN ARENAL en la Ciencia Penitenciaria, pg. 15, cit., por SAINZ CANTERO, La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 142, nota 23.
50As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 148 a 151.
5'Sobre GINER DE LOS ROS, vid: JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit.. I, pg. 666; II, pg. 122.
52En: Obras completas de D.F. GINER DE LOS ROS, I., Madrid, 1916.
"F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, (dos tomos),
en: Obras completas, volmenes XIII y XIV, Madrid, 1926.
796
del juez: una especie de "juicio continuo". Su "pedagoga correccional" supone una
anticipacin a las doctrinas actuales ^^.
4.2.
CONCEPCIN ARENAL: el correcionalismo eclctico
CONCEPCIN ARENAL^^ es, sin duda, la figura ms popular de la Ciencia

Penal espaola, la nica que por su temperamento apostlico y elocuencia ha sabido llegar al pueblo^^. Aunque sea difcil encuadrarla en una determinada tendencia
de escuela, ya que mezcla diversas doctrinas y planteamientos, parece que predomina en su postura el correccionalismo^^. En el marco de ste destaca su prudente
eclecticismo, tpicamente espaol. La pena, a su juicio, es un bien de orden moral
para el delincuente, "y no deja de serlo porque l lo desconozca y vaya unido a una
o muchas privaciones"; pero no es un "derecho" del delincuente, pues existe el
"derecho" -en la sociedad- de imponerla, y el "deber" del criminal de padecerla^^.
El realismo de CONCEPCIN ARENAL se traduce, tambin, en los fines de la
pena, que cuida de no identificar exclusivamente con la idea de "enmienda", no
siempre posible: expiacin, intimidacin y afirmacin de la Justicia, son, a su entender, otros objetivos que debe perseguir, de forma armnica, aqulla^^. Desde un
punto de vista metodolgico CONCEPCIN ARENAL apunta ya la necesidad de
investigar los antecedentes del criminal, en lo que puede entenderse como una aproximacin al necesario examen de los "factores reales del delito" que propugna el
positivismo criminolgico^^.
4.3.
LUIS SILVELA: el correcionalismo moderado y sus connotaciones

"clsicas"
En LUIS DE SILVELA cabe apreciar unas coordenadas semejantes, por su

moderacin y eclecticismo. Hasta el punto de que se haya negado su estricta adscripcin al correccionalismo^^ o se haya afirmado que es un correccionalista "a
5Âs, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 144 y 145.
^^De la autora, vid.: Obras completas. Madrid, 1895 (publicadas por la Librera de VICTORIANO
SUREZ). Comprende XXII tomos. Sobre D'' CONCEPCIN DE ARENAL, vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 36 y ss.; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 672;
FERNANDEZ ALBOR, A., Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas orientaciones penitenciarias, en: Revista de estudios penitenciarios, Madrid, 1968, pgs. 11 y ss.; G. LANDROVE DAZ, El correccionalismo de CONCEPCIN ARENAL, Madrid, 1969; MORILLAS, L., op.
cit., pgs. 87 y ss.
56AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 36 y 37.
5Âs, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 146.
^Êstudios penitenciarios en: Obras completas, cit., V., pg. 255 a 257.
^Êstudios penitenciarios, cit., id., V., pgs. 276 y ss.
6"Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 267; MOSQUETE, en MORILLAS,
pg. 90.
^>Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 666.
797_
medias"^^. Y es que, en efecto, SILVELA parte de los postulados clsicos y de una

concepcin absoluta y retributiva de la pena, anclada en el "quia peccatum est"^^.
Pero, sin embargo, da un paso ms, considerando la "enmienda" del delincuente fin
"esencial" -aunque no nico- de la pena.
Su razonamiento es ste: la pena se impone porque se ha delinquido, y para
restaurar el orden jurdico violado; pero sto no se consigue por completo con el
castigo si subsiste la causa del delito, que es la voluntad dbil y corrompida del
delincuente; para restaurar y asegurar el orden jurdico es necesario, entonces,
penetrar en el interior de dicha voluntad y corregirla; la enmienda es, pues, un fin
esencial de la pena^"^.
Ahora bien, la "correccin" que propugna SILVELA no es el n "exclusivo" de la
pena, pues deben concillarse la justicia y la correccin y no es lgico olvidar las necesidades de la prevencin general; no se trata, adems, de una correccin en el sentido
"moral", sino en el meramente "jurdico"; y, sobre todo, no se predica en inters o bien
del criminal, sino como "exigencia y derecho del Estado y de todos sus miembros"^^.
Metodolgicamente, por ltimo, tiene gran inters examinar los planteamientos
de DORADO MONTERO, representante del correccionalismo positivista^^.
4.4.
P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico
DORADO MONTERO fue discpulo de correccionalistas y de positivistas. El

correccionalismo lo aprendi en Salamanca con MARIANO ARES -el ltimo krausista- y con GINER DE LOS ROS. El positivismo, en Italia, con SICILIANI y
ARDIGO, cuando estaban en pleno auge estas ideas, diez aos despus de aparecer
L'uomo delincuente, de LOMBROSO y una vez publicadas ya: / nuovi orizzonti del
Diritto e della procedura penali, de FERRI y: Di un criterio positivo della penalit, y Criminologa, de GARFALO.
DORADO comienza su obra exponiendo en Espaa, con una clara visin crtica, las ideas positivistas. Por ello, tal vez, se ha dicho que el autor es un genuino
representante del positivismo crtico espaol^^. Sin embargo, su aportacin ms singular reside, sin duda, en el intento de elaborar los principios de un Derecho Penal
preventivo, protector de los criminales^^: sus ideas correccionalistas. Pero el eclectismo correccionalista de DORADO es "sui generis", pues su punto de partida es
claramente positivista.
^Â juicio de DORADO MONTERO, Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 666.
^^Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37.
^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa
(Madrid): tomo I (1874), II (1879). Su punto de vista sobre el problema, en: I, pgs. 263 y ss.
^^SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., I., pgs. 269 a 272.
^^Sobre DORADO MONTERO, vid: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 676 y ss; II, pg.
123; ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37; SAINZ GANTERO, J.A., La Ciencia del
6Âs, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II., pg. 125.
Âs, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38, nota 1.
798
Como afirma ANTN: "coincide con los correccionalista en concebir la

pena como proteccin o tutela del delincuente, pero mientras stos eran liberoarbitristas, DORADO funda su tesis en la hiptesis determinista, que hace caer el
principio de la responsabilidad; y en la evolucin del Estado, que conduce, desde
una poca en que es un poder de dominacin, pura consagracin de la fuerza,
hasta otra, cuyo perfil se va destacando ms cada da, en la cual su misin es francamente tutelar". Y aade ANTN: El profesor de Salamanca se tuvo siempre
por ms correcionalista que positivista; pero, por sus ideas sobre la responsabilidad, que le aproximan francamente al positivismo, puede ser considerado como
uno, y ciertamente el ms entusiasta, de los iniciadores de la direccin humanitaria, dentro de la escuela positivista^^.
El propio DORADO MONTERO explicara, en los siguientes trminos, su meta
de profundizar en los postulados correccionalistas desde el mtodo positivo:
"... la unin de la escuela correccionalista y de la positiva, la infusin del
espritu de la primera en el cmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el
encuadramiento del molde metafsico y cerrado de aqulla con la sangre joven y
viva, procedente de la observacin experimental que trae sta; o lo que es lo
mismo: la sntesis experimentahsta, la conversin de lo que slo eran, por as
decirlo, intuiciones generales de los grandes poetas de la especulacin filosfica,
abstracta, en construccin firmemente realista, cientfica, filosfico-experimental, fundada en la certeza que da la observacin de los hechos, su comparacin y
las inducciones que de aqu se sacan"''^.
Para DORADO MONTERO la Justicia se halla en crisis, el Derecho Penal
retributivo, basado en la idea de castigo, "camina hacia su tumba"^^ El cambio
profundo exigido requiere la sustitucin del viejo Derecho Penal por un nuevo
Derecho correccional protector de los criminales (como ya intuyeran los correccionalistas), si bien sobre bases positivistas. Un nuevo Derecho Penal que ejercera una funcin tutelar, de patronato, dirigida a modificar y corregir la voluntad
criminal concreta y de acuerdo con un conocimiento psicolgico profundo de las
causas de la criminalidad, caso a caso. La utopa de DORADO MONTERO sugiere, pues, una autntica "Pedagoga correccional", dirigida por la Psicologa^^, en
lugar de la tradicional Administracin Penal. Los magistrados, abogados, etc.,
deberan ser sustituidos por funcionarios especializados, expertos en Psicologa,
Antropologa (Fisiologa, Anatoma, Patologa, higiene, terapia, etc.) capaces de
diagnosticar y tratar cada caso concreto cientficamente, quienes asumiran competencias judiciales, administrativas y policiales^^. Todos ellos orientados a conseguir una sola meta: no el castigo del delito, sino la correccin efectiva del delin-
^'Âs, ANTN ONEGA, J, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.

^"Cfr., DORADO MONTERO, R, Problemas del Derecho Penal, /., Madrid, 1895, pgs. XIV y ss.
^ ' D O R A D O M O N T E R O , R, Del Derecho Penal represivo al preventivo, en: El Derecho Protector
de los criminales, Madrid, 1915,1, pg. 316.
^ ^ D O R A D O M O N T E R O , R, El Derecho Protector de los criminales, cit., I., pg. 81.
^^Cfr. LPEZ REY, M., PEDRO DORADO MONTERO, en: Pioneers, cit., pgs. 321 y ss.;
SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 199 y ss. Vid. DORADO MONTERO, R, Bases para
un nuevo Derecho Penal, Manuales Gallach, Barcelona, pgs. 76 y ss.
799
cuente^"^, su reforma. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye a

la pena, siendo el criterio definidor del mismo no la gravedad objetiva del delito
cometido, en abstracto, sino las exigencias pedaggicas concretas de cada delincuente. El juez deviene, entonces, un autntico "mdico penal" que ejerce la "cura
de almas"^^ sin restricciones de ningn tipo. La duracin y contenido del tratamiento sern absolutamente indeterminados, ponderndose los antecedentes del
autor, su peligrosidad real y respuesta a aquP^. Para DORADO MONTERO, en
todo caso -contra lo que mantuviera el positivismo-, el delincuente es un menor,
un ser dbil y necesitado de ayuda, frente al que slo se legitiman medidas de
tutela y proteccin^^, no penas. De modo que la "odiosa" funcin penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora^^, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido, inteligente, previsor,
racional, menos egosta y sentimental que el propio de un idealismo abstracto^^.
DORADO MONTERO no fue un revolucionario, sino un utpico, cuyo correccionalismo entronca con la vieja tradicin espaola y el pensamiento de SNECA^*^.
Algunas de sus ideas fueron asumidas por la Defensa Social^^ Uno de sus mritos
consisti, sin duda, en haber sabido limar los afanes defensistas extremos del positivismo criminolgico gracias a su enfoque humanitario y correcionalista, propugnando al propio tiempo un nuevo sistema que toma como punto de apoyo no los dogmas
abstractos del clasicismo, sino las ciencias del "ser"^ el mtodo positivo^^.
A. R. SALILLAS y a BERNALDO DE QUIROS no me referir en este lugar
sino a continuacin, a propsito del positivismo, ya que, aunque el contenido de sus
doctrinas presente claras influencias correccionalistas, el mtodo que emplearon fue
el positivo.
5.
EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPAOL
En Espaa cabe citar prestigiosos representantes del positivismo criminolgico

-de la Antropologa y de la Sociologa criminal- antes, incluso que en Italia.
^"^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 12 y 13, y 74 y ss.
Tambin: Misin de la justicia criminal en el provenir, en: El Derecho Protector de los criminales,
cit, L, pg. 415.
^^DORADO MONTERO era partidario del mximo arbitrio judicial, precisamente por las connotaciones correccionalistas que rodean su concepcin de la funcin penal. Pero dicho arbitrio ha de
entenderse referido a unos jueces "formados ad hoc", con una "cultura realista", capaces de llevar a
cabo un verdaderpo tratamiento "higinico y profilctico, curativo y protector de los delincuentes".
DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 95 y ss.
^^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 88 y ss.
^^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 13, 17 y 36 y ss.
''^DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 17 y 18.
^Êl correccionalismo de DORADO MONTERO lleva al autor incluso a renunciar al principio de
"contradiccin", caracterstica fundamental del proceso penal. Cfr. DORADO MONTERO, R, Bases
para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 109 y ss.
80AS, LPEZ REY, M., en: Pioneers, cit., pg. 324.
^Ên este sentido, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 200.
^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 198.
800
Fundamentalmente, MARIANO CUB I SOLER (Antropologa) y FELIPE MONLAU (Sociologa criminal).

5.1.
M. CUB I SOLER
MARIANO CUB (1801-1875), con sus estudios de Frenologa y aplicacin de

mtodos experimentales es un claro precursor de LOMBROSO^^. Tanto el mtodo
que sigui como los resultados que obtuvo, permiten establecer un llamativo paralelismo con el autor italiano. Examin ms de 2.000 crneos^'^, encontrando, tambin,
su "delincuente nato": su "Vilella", a quien entrevistara das antes de la ejecucin^^.
Veinte aos antes que LOMBROSO escriba ya CUB: "La Frenologa acaba
de revelamos, que sea cual fuere la naturaleza del alma, sus manifestaciones en este
mundo, al menos, dependen de la organizacin cerebral, y que si esta organizacin
no se mejora en algunos seres, o se les permite reproducirse, el alma manifestar
en ellos aquellas aberraciones que llamamos verdadero crimen; cuando el hombre
es demente o criminal nato, si queremos an servimos de este ltimo impropio trmino, todo el mundo conviene en que cualquier castigo es injusto e intil"^^.
CUB, por su parte, llam la atencin sobre la irresponsabilidad e incorregibilidad del "delincuente nato", mucho antes que LOMBROSO.
CUB I SOLER se refiere expresa y explcitamente al "criminal nato" -a quien
denomina, tambin, "loco moral", "demente", etc.- aos antes que LOMBROSO.
Pero dicho "tipo" no se caracteriza, como lo haca LOMBROSO, en funcin de
estigmas fsicos. CUB I SOLER tiene en cuenta rasgos psicolgicos de la personalidad^^. La causa ltima residira en las organizaciones cerebrales del individuo,
en la hipertrofia de determinados instintos animales -incorregible, por cierto- y
correlativa carencia de sentimientos morales.
"Hay individuos -dice CUB I SOLER^^- cuyo intelecto y sentimientos
morales son tan deprimidos, y cuyas propensiones animales son tan desarrolladas, que tienen una tendencia irresistible hacia el mal; son tigres o leones en
forma humana; nacen con un desmedido desarrollo de la destructividad, acometividad o combatividad, adquisitividad, secretividad y amatividad, con la parte
moral y la razn ms defectuosa, cuya organizacin constituye, naturalmente, al
violador, al asesino, al estafador y otros criminales"^^. "Hay casos -contina^^ -
^^Sobre su obra, cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 668; tambin, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 67; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo VI, 2.B.b.2'.
^Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 668.
^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 68.
8^Cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit.. I, pgs. 668 y 669.
^Âs, TEJOS CANALES, M., Las Ideas Penales y Criminolgicas de M. CUB y SOLER, cit.,
pgs. 255 y ss.
**^CUBI I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa. Barcelona, 1843, pgs. 365 y ss.
^'^Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 364 y ss.
^*^CUBI I SOLER, M., La Frenoloja i sus glorias. Lecciones de Frenoloja, Barcelona, 1853-1857,
pg. 170.
801_
en que los rganos morales son de todo punto o casi de todo punto imbciles; no
pudiendo o casi no pudiendo contrarrestar los mpetus de los animales o brutales. En estos casos, los individuos, a no intervenir un milagro, casi no manifiestan sentido moral. Los medios de correccin o excitacin casi son intiles". La
Frenologa -concluye- reconoce a estos delincuentes natos antes de que cometan sus crmenes.
Como buen frenlogo, se esfuerza CUB I SOLER en localizar en diversos
lugares del cerebro las facultades y potencias del ser tiumano^^ incluidas las criminales.
"Hase descubierto -comentaba^^- que cuando las partes laterales de la cabeza son mucho ms abultadas que las superiores, producen, por una ley o modo de
proceder natural, un irresistible impulso a robar, estafar, engaar ...".
Pero CUB I SOLER anticipa planteamientos genuinamente antropolgicos. Su
descripcin del criminal "nato" guarda inequvoco paralelismo con el denominado
"tipo hipoevolutivo" al que se refiere la moderna antropologa^-^. Y, al igual que
LOMBROSO, no dud en relacionar sus caractersticas con determinadas tribus
rabes de Argelia y con los caribes^'^.
CUB, desde un punto de vista penolgico, propugna algunos postulados del
correccionalismo, al partir de la premisa de que el delincuente es un enfermo necesitado de tratamiento y la delincuencia una enfermedad.
"Cmo podran los azotes -se pregunta^^- ni las cadenas ni los martirios
corregir un mrbido apetito, una inflamacin de ojos, un dolor de vientre, que
son casos anlogos al de una irritacin cerebral que forma al ladrn, al estuprador, al asesino ... ?
Se manifest, lgicamente, en contra de la pena de muerte y las penas corporales^^, postulando puntos de vista prevencionistas.
"Jams se han cometido menos crmenes -deca^^- que cuando se ha castigado menos, con tal que las personas que constituan el gobierno conocieren o
evitasen la accin de sus causas". "No me pronuncio contra todo Cdigo Penal
-contina^^- ... pero que sean correctivos y no aumentativos del crimen", y con-
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^'Vid. reproduccin del mapa cerebral que dise M. CUB I SOLER que se acompaa en lmina, figura 2, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
captulo VI, 2.B.b).2'.
'^^Sistema completo de la Frenologa, Barcelona, 1844, cit., pg. 335 y ss.
"^^Sobre el problema, vid., TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB
I SOLER, cit., pgs. 282 y ss.
^"Âs, CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 173 y 183.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 417 y ss.
^^"La pena de muerte es costumbre inmoral a la par que injusta" (M. CUB Y SOLER),
Polmica religioso- frenolgico-magntica sostenida ante el Tribunal eclesistico de Santiago en el
expediente que ha seguido con motivo de la denuncia suscitada contra los libros y lecciones de
Frenologa y Magnetismo de D. MARIANO CUB Y SOLER, 1848, Barcelona, pgs. 345 y ss. Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 298
y ss.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 418.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 419.
802
cluye: "Hay crmenes porque las leyes son malas ..."^^; "qu nombre se dar al
quebrantamiento de una ley cuando esta misma ley es un crimen?^^*^.
La aportacin principal de CUBI SOLER se encuentra en el mbito metodolgico, en el empleo por el mismo de un mtodo positivo experimental^^^ CUB I
SOLER visit casi todos los presidios espaoles y muchos europeos. Entrevist y
examin toda suerte de reclusos, presentando y discutiendo posteriormente los informes que emita^^^. Ms an, su clientela no se circunscribi, como har despus el
positivismo criminolgico, a la poblacin carcelaria. En 1843 visit "el pas de los
cretinos catalanes"^^^ -comarcas de Anso, Susqueda y Rupit, en las que aprecia elevadas tasas de bocio e imbecilidad-, realizando un meritorio trabajo de "campo".
FELIPE MONLAU fue un prematuro representante de la Sociologa
Criminal (1808-1871). Estudi el crimen como enfermedad de las sociedades. En
sus obras: Patologa social y Breve estudio sobre la criminalidad, aplica el mtodo positivo^^^.
Junto a "precursores" del positivismo italiano, hay que citar, tambin, notables
seguidores del mismo. Destacan, fundamentalmente: R. SALILLAS y BERNALDO DE QUIRS. Es cierto que en SALILLAS influyen las ideas correccionalistasô^ y que BERNALDO DE QUIRS es considerado discpulo de DORADO
MONTERO^^^. Pero el mtodo que uno y otro siguieron -el positivo-justifica sean
comentados en este lugar.
5.2.
R. SALILLAS
RAFAEL SALILLAS^^^ no era jurista, sino mdico. Ingres en la Direccin

General de Prisiones, como oficial, ocupando diversas vocalas en el Patronato de
^^Cfr. CASTEJN, F., M. CUBIy SOLER, Antroplogo criminalista espaol anterior a Lombroso,
en: Archivos de Medicina Legal, 1928, Lisboa, pgs. 310 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas
penales y criminolgicas de M. CUBI y SOLER, cit., pg. 301.
'"^'CUB I SOLER, M., Sistema completo de la Frenologa, cit., pg. 408.
"^Âs, QUINTILIANO SALDAA, Comentario cientfico-prctico al Cdigo Penal de 1870.
Madrid, 1920, s.p., cit., por CARNICER, R., Entre la Ciencia y la Magia. MARIANO CUB.
Barcelona, 1969, Seix Barra!, pg. 273.
^"^Vid. CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 230 y ss. (I, Barcelona, 1853). Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 248 y ss.
IO3Y CASTEJN, F, CUBL precursor de Lombroso, en: Revista Espaola de Criminologa y
Psiquiatra forense. I, nms. III y IV; II, nms. V, VI y VIII. Madrid, 1929-1930, pgs. 173 y ss.
'O^Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 669.
105As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.
'o^'Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 125 y ss.
lO'Sobre R. SALILLAS, vid.: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pginas
202 y ss.; FERNNDEZ RODRGUEZ, M^ D., El pensamiento penitenciario y criminolgico de
RAFAEL SALILLAS, 1976, Santiago de Compostela; DORADO MONTERO, R, Sobre el ltimo libro
de Salillas y la teora criminolgica de este autor, en: Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1898,
pg. 493; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 107 y ss. (y completa resea bibliogrfica, nota 110); COBO DEL ROSAL, M., y BACIGALUPO, E., Desarrollo histrico de la
Criminologa, cit., pgs. 38 y 39.
803^
la Trata de Blancas, Instituto de Reformas Sociales y Consejo Superior de Proteccin de la Infancia, as como la Secretara del Consejo Penitenciario. Su obra es
el exponente ms claro del positivismo criminolgico^^^ aunque no utilice el
mtodo experimental, pues pretende, ante todo, una explicacin "etiolgica" y
cientfica del fenmeno criminal (bsqueda de sus causas) y del propio delincuente'^^. Su orientacin fue predominantemente "sociolgica"'^*^, si bien no
prescindi nunca de la incidencia crimingena de los factores "antropolgicos":
ms que una observacin del delincuente, preocup a SALILLAS el entorno o
medio de ste, entorno que estudi con la ayuda de mtodos sociolgicos y psicolgicos.
De entre sus obras cabe destacar: La vida penal en Espaa (1889), La reforma
penitenciaria (1904), La Antropologa en el Derecho Penal (1889), Evolucin
penitenciaria espaola (1919), y, sobre todo. El delincuente espaol: El lenguaje
(1896) y Hampa (Antropologa picaresca), (1898), y La teora bsica (Biosociologa) (1901).
Para SALILLAS, el delincuente no es una subespecie humana, fruto del atavismo; ni una realidad patolgica, sino una criatura del medio en que vive, cuya
naturaleza y desequilibrios son de la misma ndole que los de la sociedad y entorno que le rodean. Por ello, la raz "inmediata" del delito se halla en la constitucin
psquica y orgnica del delincuente, pero su "raz mediata" o "causa fundamental"
est en el medio fsico y social del individuo, en su base de sustentacin. Es este
"medio", a juicio de SALILLAS, el que conforma la psiquis criminal, el que, en
definitiva, hace al hombre delincuente: el delincuente es un "producto del
medio"'''. En Hampa, el autor identifica al prototipo de delincuente espaol con
el "hampn" y el "picaro" de la poca. SALILLAS propugn una concepcin prevencionista del castigo basado en la idea de prevencin especial, defendiendo la
sentencia indeterminada"^.
'^Como advierte CEREZO, en SALILLAS es mayor la influencia positivista que la correccionalista, si bien esta ltima tambin se halla presente. Vid. Curso de Derecho Penal, cit., pg. 107,
nota 110.
i09para M" D. FERNNDEZ RODRGUEZ, SALILLAS no representa el positivismo criminolgico en toda su pureza porque no emplea un mtodo rigurosamente experimental, ni pretende proyectar sus conclusiones en el mbito penal {El pensamiento penitenciario y criminolgico, cit., pg. 211).
En sentido contrario, pero reconociendo ambas peculiaridades, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de
Derecho Penal, cit., pg. 203.
'Âs, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 204. Segn MIRANDA
LPEZ, M" J. {Aportaciones sociolgicas de la Escuela Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 19, 1983, pgs. 210 y ss.) SALILLAS es considerado como uno de los criminlogos espaoles ms lombrosianos y, sin embargo, aunque aplique el estudio de la criminalidad femenina un anlisis psicobiolgico, el diagnstico que efecta de la prostitucin es inequvocamente sociolgico. En El delincuente espaol (1898) y Antropologa picaresca (1903) efecta un examen del
hampa, de su jerga, verdaderamente "subcultural", utilizando trminos como el de "carrera" (del delincuente) propios de la Criminologa social contempornea.
'"SALILLAS, R., La teora bsica, cit., pgs. 174 y ss.; del mismo: Hampa, Cit., pgs. 375 y ss.
"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 108.
804
5.3.
C. BERNALDO DE QUIRS
CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS^^^ curs sus estudios de Derecho en

Madrid, exilindose en 1939. Fue alumno de GINER DE LOS ROS, a quien debi
su iniciacin criminolgica, pues particip en el "Laboratorio de Criminologa"
fundado por el maestro, colaborando despus en los "Anales" que diriga SALILLAS. Ms criminlogo que jurista'''^, analiz la criminalidad espaola de su tiempo con un mtodo inequvocamente emprico, de modo especial el mundo de los
"bajos fondos", el "bandolerismo andaluz" y la "delincuencia de sangre". Puso de
relieve la incidencia crimingena de los factores antropolgicos y sociolgicos.
De sus escritos, destacan: Las nuevas teoras de la criminalidad (1898), La
Mala vida en Madrid (1901), Criminologa de los delitos de sangre en Espaa
(1906), Figuras delincuentes (1909), Criminologa del campo andaluz: el bandolerismo en Andaluca (1933), Cursillo de Criminologa y Derecho Penal (1940),
Criminologa (1948), El bandorelismo en Espaa y en Mxico (1959), etc.^'^.
6.
EL PRAGMATISMO DE Q. SALDANA
QUINTILIANO SALDANA (1878-1938) representa en Espaa el pragmatismo, tendencia que, en la Filosofa general, tiene en W. JAMES -norteamericano-,
el ingls SHILLER y el alemn SIMMEL, sus ms conocidos portavoces. Sus planteamientos importados una vez ms del extranjero''^, y a pesar del giro peculiar a
que los someti SALDANA, no tuvieron mucho eco en muestro pas, con la excepcin de la obra de JAIME MASAVEU, discpulo de SALDANA, y de la influencia
que pudiera tener en LANGLE y F. CASTEJON. Ms que a la copiosa obra de
SALDANA -estrictamente jurdica o criminolgica"^- o a su pensamiento, a
menudo confuso"^, es significativo el mtodo que el autor propugna: el pragmatismo, que pretende ser no una sntesis o conciliacin del clasicismo y del positivismo
-intentada desde uno u otro-, sino una superacin de ambos.
"'Sobre el autor, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 205 y ss.
y nota 77.
' iÂs, JIMNEZ DE ASA, L., La larga y ejemplar vida de CONSTANCIO BERNALDO DE
QUIRS, en: El Criminalista, 2" serie, V., 1961, Buenos Aires, pgs. 231 y ss.
' '^Resaltando el enfoque "sociolgico" de BERNALDO DE QUIRS al examinar el problema de
la "prostitucin" y sugerir reformas "sociales"; comparando, incluso, alguno de sus planteamientos al
respecto con los de MATZA, D., MIRANDA LPEZ, M^ J., Aportaciones sociolgicas de la Escuela
Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 19 (1983), pg. 211.
' '^Como apunta SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 160; vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269.
"^De SALDANA, vid: Modernas concepciones penales en Espaa. Teora pragmtica del
Derecho Penal. Madrid, 1923 (2^ Ed.); Comentarios cientfico-prcticos al Cdigo Penal de 1870.
Madrid (Reus), 1920, vol. I; Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 110, notas 123
y 124.
"Âjuicio de Mir PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269. Tambin, en sentido crtico,
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 686.
805^
El pragmatismo es un mtodo que nos ensea a juzgar nuestros pensamientos

por sus consecuencias prcticas y resultados, sin apriorismos. La "verdad" no es un
concepto teortico, sino pragmtico. No lo adecuado a la experiencia o a ciertos
postulados previos, sino un resultado pragmtico. Como afirmaba JAMES: "Lo
justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"^ '^. Por ello,
el pragmatismo se opone tanto al mtodo racional-deductivo de los clsicos, que es
un mtodo apriorstico, como al positivista, anclado en la observacin y el dato'^^.
Segn el propio SALDAA, su concepcin respondera a un modelo de "positivismo tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento"^^^ En todo caso, el pragmatismo, cuyo peligro reside en la invocacin del elstico criterio de la eficacia^^^,
est claramente entroncado con la Poltica Criminal de F.v.LISZT, cuyo Lehrbuch
anot SALDAA, y que inuy poderosamente en el autor espaol'^^.
El pragmatismo, pues, debe entenderse en el ms amplio marco de la recepcin
e importacin a Espaa de las ideas alemanas de la poca'^"^ y, concretamente, las
de F.v.LISZT: la Poltica Criminal. Porque tanto SALDAA como CUELLO y
JIMNEZ DE ASUA estudiaron en Alemania. La diferencia estriba en el modo de
trasplantar aqullas: SALDAA, a travs de su pragmatismo, CUELLO CALN y
JIMNEZ DE ASUA, tratando de conciliar la dogmtica y la poltica criminal'^^.
7.
EL MTODO DOGMTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES

DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
En Espaa, como en los restantes pases latinos, comienza a imponerse el mtodo dogmtico a finales del primer tercio del pasado siglo, acentundose as nuestro
"paralelismo" con el exterior que desde LARDIZBAL vena advirtindose. No
debe pensarse, sin embargo, que hasta entonces pas desapercibido el estudio del
Derecho Positivo en Espaa, pues ya con anterioridad, SILVELA y DORADO
MONTERO, hicieron importantes contribuciones al anlisis del mismo'^^. Es ms,
segn se ha apuntado, es sta una constante en la evolucin de la Ciencia Penal
espaola -el ocuparse del derecho vigente- constatable tanto en los denominados
clsicos como en los correccionalistas'^^.
Los primeros pasos en la irrupcin del positivismô jurdico, procedente de
Alemania y de Italia, se dan por SALDAA y JIMNEZ DE ASA, al traducir el
''^MASAVEU, J., Nueva direccin espaola en Filosofa del Derecho Penal, pg. 25.
^^^Nueva direccin, cit., pg. 39 y ss.
i^'Cfr., MASAVEU, J., Nueva direccin, cit., pgs. 30 y ss. Segn SAINZ CANTERO, J. A., {La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 159), se trata de un "positivismo eclctico".
I22AS, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 39.
'^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 271.
i24vid., QUINTANO RIPOLLS, A., Cursos, cit., I., pg. 80. Sobre la influencia de la Terza
Scuola italiana, vid., CEREZO MIR, J., Curso, cit., I., pg. 93.
'25Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272. Vid. ANTN ONEGA, J., La generacin espaola de la Poltica Criminal, en: Libro homenaje a JIMNEZ DE ASUA: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho, 1970, Buenos Aires, pgs. 339 y ss.
'26AS, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 164 y 165.
'^Âs, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272.
806
Tratado de v.LISZT. Despus, por el segundo autor citado, con su clebre Discurso
Inaugural del curso acadmico 1931-1932 de la Universidad de Madrid, bajo el ttulo: La teora jurdica del delito.
JIMNEZ DE ASLJA se lamantaba del retraso que padeca la Ciencia Penal
espaola, en comparacin con otras disciplinas jurdicas, retraso que el autor
imputaba al olvido del Derecho Positivo. Al igual que ROCC en Italia,
JIMNEZ DE ASA, denunciara el hecho de que la Ciencia Penal hubiere vivido "ms de cincuenta aos influenciada por otros conocimientos ajenos a lo jurdico", con el consiguiente abandono de la legislacin vigente. El autor pondra
como modelo la actitud metodolgica dominante en la Ciencia Penal alemana,
donde la lucha de escuelas dej a salvo el necesario examen del Derecho
Positivo, y siguiendo sus pautas recomendara volver los ojos hacia la misma y
aprovechar su envidiable nivel conseguido ^^^.
A partir de entonces, la doctrina espaola seguir el modelo alemn fundamentalmente.
Desde un punto de vista "metodolgico" cabe, tambin en la Ciencia Penal
espaola, sealar los momentos que separan las grandes concepciones: la positivista (positivismo jurdico), la neokantiana y I3. finalista^^'^.
7.1.
La inicial fase positivista
La fase positivista es iniciada por JIMNEZ DE ASA (el positivismo jurdicoY^^, sin perjuicio de que este autor sea considerado por ANTN ONECA como
uno de los representantes de la "generacin espaola de poltica criminar'^^^ junto
con SALDAA y CUELLO CALN; y de que el propio JIMNEZ DE ASA no
ocultase su esperanza de que algn da desapareciese el Derecho Penal, pasando a
formar parte de la "medicina social"^^^, acogiendo, por tanto, tesis propias del positivismo naturalista.
7.2.
La recepcin de la metodologa neokantiana
La recepcin de la metodologa neokantiana fue obra de A. RODRGUEZ

MUOZ, a travs de su excelente traduccin al castellano de Tratado de Derecho
Penal de MEZGER, con notas'3^.
'^^La teora jurdica del delito, cit., pg. 26 y ss.

'29AS, M I R PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 274; Vase, adems: CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 105 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y
Ciencia Penal, cit., pgs. 240 y ss.
'^''Continuadores de la labor dogmtica de Jimnez de Asa seran, segin CEREZO MIR, A.
RODRGUEZ MUOZ, ANTN ONECA y QUINTANO RIPOLLS. Vid. CEREZO MIR, J., Curso
..., cit., pgs. 115 y ss.
'^'Cfr., CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 108 y ss.
'^^La teora jurdica del delito. Discurso, cit., pg. 22.
'^^Vid., E. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, traduccin y notas por J.A. RODRGUEZ
MUOZ, dos volmenes, Madrid, 1935.
7.3.
80^^
El fnalismo espaol
Los puntos de vista del finalismo welzeliano se difunden, con gran objetividad,
por J.A. RODRGUEZ MUOZ, en su conocido Discurso de Inauguracin del
curso acadmico en la Universidad de Valencia^^'*, en 1953; El primer y poderoso
impulso a favor del finalismo en Espaa se debe a CEREZO MIR, J., discpulo de
WELZEL^^^ y, posteriormente, a CRDOBA RODA, J.^^^, entre otros. Hoy, la "sistemtica", finalista (que no sus presupuestos filosficos y metodolgicos) es claramente dominante en la doctrina espaola contempornea.
7.4.
Otras orientaciones
Cabe apuntar -siempre en el marco de la Dogmtica, como nota dominante- tres

orientaciones en la actualidad^^^: la defensa social, la criminolgica y la histrica.
La primera, de la ''defensa sociaT\ muy polmica y controvertida^^^, ha sido objeto
prioritario de atencin por BERISTIN y por M. LPEZ REY, sin olvidar, a juicio
de SAINZ CANTERO, las aportaciones en este campo de ANTN ONECA y de
M. BARBERO SANTOS139. En cuanto a la criminolgica, SAINZ CANTERO
pone de relieve el "colapso" que la misma vena padeciendo desde la labor de SALILLAS y de sus seguidores. Al terminar la guerra civil, y desde fuera de Espaa, prosiguieron una abnegada labor BERNALDO DE QUIRS, RUIZ FUNES y LPEZ
REY, en esta direccin poco cultivada en Espaa, dada la absorbente influencia del
'^"^J.A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin finalista (leccin inaugural) (Curso

1953-1954), Valencia, 1953.
i^^Sobre la obra de CEREZO MIR, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal,
cit., pg. 244.
'^^De la obra de CRDOBA RODA, debe resaltarse: la traduccin del Tratado de Derecho Penal
de R. MAURACH (Ariel, Barcelona, 1962), (dos volmenes); y diversas monografas: Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963. El conocimiento de la antijuricidad en la
teora del delito, Bosch, Barcelona, 1962.
i^'^Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 170 y ss. Sin olvidar
a los autores que representan una orientacin prioritariamente dogmtica, como pueden ser, entre
otros, GIMBERNAT, MIR PUIG, MUOZ CONDE (quien inserta el anlisis dogmtico en una perspectiva polticocriminal y se ha acreditado como el mejor conocedor de la Parte Especial del Derecho
Penal), SILVA SNCHEZ, SUREZ MONTES, VIVES ANTN, COBO DEL ROSAL, TORIO
LPEZ, CUELLO CONTRERAS, MORILLAS CUEVAS, POLAINO NAVARRETE, DEZ
RIPOLLS (especialmente preocupado por las exigencias polticocriminales), CARMONA,
LORENZO SALGADO, MORALES PRATS, QUINTERO OLIVARES, QUERALT, ARROYO
ZAPATERO, ZUGALDA ESPINAR, SUREZ GONZLEZ, CARBONELL, ORTS, BAJO
FERNNDEZ, RODRGUEZ MOURULLO, MARTNEZ PREZ, GONZLEZ RUS, MAPELI,
MAQUEDA, OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO, LUZN PEA, GMEZ BENITEZ,
CUERDA RIEZU, BERDUGO, LANDROVE DAZ, ROMEO CASABONA, GRACIA, CEREZO
MIR, LOURENZO, etc.
'^Ên sentido crtico, se pronunciaron contra la misma, entre otros, JIMNEZ DE ASA, L., La
nueva defensa social, en: El Criminalista (2^ Serie) V., Buenos Aires, 1961, pgs. 11 y ss. Tambin:
QUINTANO RIPOLLS, A., La evolucin del Derecho Penal moderno (contra corriente), en:
Anuario de Derecho Penal, 1957, pgs. 283 y ss.
i^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 170 y 171.
808
positivismo jurdico alemn y de la escasa dotacin de medios^"*^. En los ltimos

aos, las aportaciones al campo de la Criminologa han tenido tres fuentes principales: la labor institucional de las Escuelas de Criminologa e Institutos de Criminologa, las traducciones de las obras alemanas ms importantes en la materia, llevadas a cabo, fundamentalmente, por RODRGUEZ DEVESA^"^^ y los estudios
monogrficos e investigaciones, entre otros, de C. M^ LANDECHO^"^^, A. SERRANO^"^^ y GARCA-RA-BLOS^"^"^. De los penalistas que se han dedicado al examen
histrico-dogmtico de temas de nuestra disciplina, cabe mencionar, entre otros, a
JIMNEZ DE ASA, ANTN ONEGA, J. PEREDA y J. MASAVEU, y J.
RAMN CASAB0145 y BARBERO SANTOS.
En cuanto a la actualidad ms inmediata de la Ciencia Penal espaola, como
advierte MORILLAS CUEVAS''^^, el fortalecimiento de la Dogmtica y un nuevo
impulso a las ideas poltico criminales -en el marco poltico constitucional que
inaugura la Ley Fundamental de 1978- son las dos caractersticas que definen el
perfil de la misma.
Finalmente, la muy acusada influencia de la doctrina alemana, constituye una
significativa constante en la evolucin de la Dogmtica penal espaola de las ltimas dcadas.
Algunos penalistas alemanes han tenido especial influencia en la doctrina
penal espaola. Rv. LISZT, en un principio. MEZGER, WELZEL, MAURACH,
JESCHECK, KIRSCH, TIEDEMANN y ROXIN, despus. JAKOBS y
SCHNEMANN, ms recientemente. Sin el magisterio personal de algunos de
ellos, como WELZEL, JESCHECK, TIEDEMANN, KAISER o ROXIN; y la
colosal organizacin, funcionamiento, disponibilidad de fondos bibliogrficos y
'ÔCfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 171 y 172.
'"^'De las traducciones de RODRGUEZ DEVESA de obras de criminologa cabe destacar: De
Hans von Hentig, Estudios de Psicologa criminal, Madrid, Espasa Calpe, volumen I; Hurto, robo, con
fuerza en las cosas, Robo con violencia e intimidacin, volumen II 1960; El asesinato, volumen III
1960; La estafa, volumen IV; El chantaje 1961, volumen V; El gngster 1965. Traduccin de la
Sociologa criminal de WOLF MIDDENDORF, Madrid, en: Revista de Occidente, 1961. Traduccin
del Tratado de Criminologa de ERNST SEELIG, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
'"^^De su obra debe resaltarse: Krperbau, Charakter und Kriminalitat (Bonn, 1964), y: la tipificacin lombrosiana de delincuentes, V Parte, Madrid, 1967.
''^^De la extensa obra de A. SERRANO en la materia, vid: Delincuencia juvenil en Espaa.
Estudio criminolgico. Doncel, 1970, y otros trabajos del mismo autor citados en las pginas 345 y
346. Tambin: El delincuente espaol. Factores concurrentes (influyentes), por SERRANO GMEZ,
A. y FERNNDEZ DOPICO, J.L., Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de
Madrid, 1978.
'"^^Del autor, entre otras obras: Manual de Criminologa, Madrid (Espasa Calpe), 1988; Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. Valencia (1992), Tirant lo Blanch,
1996 (3' Ed.), 2001 (4' Ed.), 2005 (5" Ed., en prensa); Tratado de Criminologa, cit., 1999. Tirant lo
Blanch, 2003 (3" Ed.). En mi caso, no se trata de una orientacin criminolgica autnoma, con pretensiones intiles de alternativa frente al anlisis dogmtico, sino de una suborientacin de la moderna Poltica Criminal, de base criminolgica, que trata de aportar el necesario fundamento cientfico
emprico a las propuestas de esta disciplina, que luego instrumentar la Dogmtica Penal, convirtindolas en proposiciones normativas.
45Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 173.
'^^MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 245 y 246.
809
abierto espritu de sus centros (por ejemplo: el Max Planck Institut fr auslndisches und intemationales Strafrecht, de Freiburg in Breisgau) es difcil comprender alguna de las claves de la evolucin del Derecho Penal espaol moderno.
La Dogmtica alemana domina, sin duda, el pensamiento abstracto y sistemtico como ninguna otra. Y ha alcanzado, como es sabido, un desarrollo envidiable
ya desde la denominada etapa neoclsica. Se comprende, pues, su ''vis atractiva''
y su poderosa fuerza expansiva. Ahora bien, la ciega fascinacin, el mimetismo y
la recepcin acrtica de sus tesis y propuestas puede ser un pernicioso vicio metodolgico.
En efecto, no debe olvidarse que en el mundo del Derecho no cabe la importacin ni el trasplante, sin ms, de modelos, frmulas y soluciones forneas.
Cualquier problema, por simple o semejante que parezca, se inserta, por definicin,
en un marco jurdico, social y antropolgico diferente, irrepetible. Por ello, la reproduccin mimtica de los debates doctrinales en los mismos trminos en que se producen en la Dogmtica alemana -la seleccin de los mismos problemas que a sta
interesan, y la aceptacin de las mismas soluciones que sta aporta- implica no slo
una evidente falta de originalidad y autenticidad, sino, sobre todo, de rigor cientfico e intelectual. Adems, aisla a la dogmtica nacional de la realidad social -y de
su tradicin jurdica- dificultando su comunicacin e intercambio con otros sistemas que pasan injustamente desapercibidos.
Todo ello, por cierto, en un momento histrico de globalizacin e integracin
supranacional de la respuesta al delito, propio de las sociedades postindustriales que
obligar a tener en cuenta otras tradiciones jurdicas.

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ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA

Catedrtico de Derecho Penal

Reservados todos los derechos.

EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMN ARECES, S.A.

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Captulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo

5A.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la

2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL

3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS COMO

4. LA FUNCIN TICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL

5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Captulo IIL LA PENA

1. LA PENA: cuestiones generales

2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA

3. LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRTICA DE LAS MISMAS

3.1.2. Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad

4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO

5. REVISIN C I E N T F I C O - C R I M I N O L G I C A (EMPRICA) DE LAS

Captulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL

1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS

2. FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECFICAS DE LAS

2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas

4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIN

5. EL SISTEMA ESPAOL: la relacin pena-medida de seguridad en el

6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIN FINAL

Captulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL

1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"

2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3. ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN

7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplazamiento de la misma en la teora de la antijuricidad

Captulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES (EL

1. lUS POENALE Y lUS PUNIENDI: EL "lUS PUNIENOF COMO

2. FUNDAMENTO DEL "/t/5 PUNIENOF

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

4. EL TITULAR DEL "//5 PUNIENDF

5. LMITES DEL "//5 PUNIENOr

6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LMITE "FORMAL" DEL

6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no

Captulo VIL LMITES DEL 'WS PUNIENDF

1. LOS LMITES DEL "//5 PUNIENOr': LMITES "FORMALES" Y

2. LOS LMITES "MATERIALES" DEL "//5 PUNIENOr':

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) del

2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal

Captulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral

2.6.3. Escuela de la Defensa Social

Captulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuacin)

2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnico

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.10.3. Ontologismo, fenomenologa y positivismo: la tesis de H.

3.1.2.5. Contribucin de la Sociologa

Captulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA