Droit international priv

18/09

INTRODUCTION :
I)

Dfinition du DIP

Constat : Diversit des ordres juridiques.

Cette diversit est source dinterrogations :
Pourquoi navons-nous pas le mme langage juridique ? Pourquoi les juristes
donnent des solutions diffrentes selon le lieu et lpoque ?
Comment se manifeste cette diffrence ?
Ces questions intressent le juriste comparatiste
Comment les diffrents ordres vont interagir entre eux ? Il va y avoir des points
de contact, des changes entre eux. Comment grer la diversit ?
Et cest cette question qui intresse le juriste du DIP, le DIPiste.
Cest le DIP qui va servir dinstrument de gestion de la diversit des ordres juridiques.
Mais comment apprhender cette diversit ? cette difficult ?
Pour dmarrer, on va partir de 2 ides qui vont conditionner beaucoup de choses par
la suite :
1) Compte tenu de la dfinition de lordre juridique qui est un ensemble
autonome et complet ayant vocation toujours runir toutes les questions de
droit qui se posent (loi, juge). Cela veut dire quil nexiste pas dOJ qui
napporte aucune solution un problme de droit donn. Et il ny a pas dOJ qui
est plus apte quun autre rpondre une question de droit.
2) Confront un litige qui met en intraction diffrents OJ, un juge aura le rflexe
naturel de rechercher la solution dans son propre OJ. Mais existe-t-il une
impossibilit thorique ce quun juge applique, pour un litige international,
des rgles tires dun autre OJ ? Non, il se peut trs bien quun juge puisse
appliquer des rgles issues dun autre OJ, ds lors que le litige a un caractre
international. Cest ce moment-l que le juge appliquera le DIP.
Affaire des poux PATINO, ch civ, 15 mai 1963 : cette affaire met en jeu tous les
enjeux du DIP.
Les faits : Patin est un diplomate bolivien en poste en Espagne, il tombe amoureux
dune espagnole. Ils se marient. En vertu du droit bolivien, lpouse obtient
automatiquement la nationalit bolivienne du fait du mariage. Ils optent pour un
contrat de mariage de sparation des biens du rgime bolivien. Ils voyagent,
sinstallent Paris, NY..
Puis la femme introduit une procdure de divorce NY. Le mari demande en France le
prononc dune sparation de corps, il est dbout.
Et enfin le mari obtient le divorce en saisissant un tribunal mexicain.
La femme dmnage Paris, elle saisit les tribunaux franais pour demander la
sparation de corps, et lannulation du divorce prononc par le juge mexicain.
Problmes qui se posent au Juge :
- Quelle est la nationalit de la femme ? elle est ne espagnole, mais prsente
des papiers boliviens.
- Quelle est la condition des trangers en France ? La femme a-t-elle le droit de
saisir le juge franais ?

DIP 1

Le juge franais est-il comptent pour trancher ce litige ? Et sil est comptent,
doit-il reconnatre la dcision de divorce rendue par le juge mexicain.
Cest le fameux problme de la reconnaissance des dcisions trangres. Y-a-t-il
une reconnaissance automatique, ou y-t-il une procdure ? 2 systmes : la
reconnaissance de plein droit, ou la procdure dexquatur.
Quelles rgles, quel droit le juge franais va-t-il devoir appliquer ? bolivien
(nationalit des poux), espagnol (lieu de clbration du mariage), franais (lieu
de rsidence) Doit-il faire une application gnrale ou spciale selon le
divorce et le rgime matrimonial ?
Problme des conflits de lois.

Ce qui est gnial avec cet arrt, cest quil offre une illustration des 4 blocs du DIP :
Nationalit,
Conditions des trangers
Reconnaissance des dcisions trangres / comptence du juge
Thorie des conflits de lois
Dfinition du DIP :
Le DIP serait donc un droit spcial applicable aux personnes prives
impliques dans des relations juridiques internationales.
- Un droit spcial : le juge franais auquel on soumet un cas international, doit
CHOISIR le droit applicable. Le choix du droit applicable est le cur du DIP.
Ensuite, il applique le droit dsign comme si ctait un simple litige interne. Le
DIP est spcial car il na que vocation traiter la partie internationale du litige,
aprs il sefface au profit du droit interne.
- Le DIP ne sapplique quaux personnes prives : par opposition au droit
international public, il ne sapplique quaux personnes prives. Le DIP serait
donc du droit priv. Mais est-ce aussi sr ? Nest-ce pas un bel exemple des
limites de la dichotomie droit priv/droit public ? il ny a pas de rponse claire.
On saccorde dire que le DIP est essentiellement du droit priv, parce que lon
va traiter quasi exclusivement les relations entre particuliers ressortissants
dEtats diffrents. En revanche, quand il sagit de la nationalit, de la condition
des trangers en France, ou du conflit de loi, on voit bien quil sagit dune autre
dimension, car ces questions renvoient la question de la souverainet des
Etats, qui relve du droit public.
- Les personnes doivent tre impliques dans des relations juridiques
internationales : Ici on trouve un lment fondamental, cest llment
dextranit ! Il faut ncessairement un lment dextranit pour que le DIP
puisse sappliquer (afin dviter le problme du law shopping : si 2 franais
veulent appliquer un autre droit qui leur serait plus favorable).
Dbat thorique classique : la situation donne doit-elle tre objectivement ou
subjectivement internationale ?
Une situation serait objectivement internationale si son caractre
international peut tre admis par nimporte quel ordre juridique, et quelle
prsente des points de contact avec diffrents ordres juridiques.
Une situation serait subjectivement internationale si elle est devenue
internationale par lun de ses lments secondaires. Elle nest pas internationale
pour tous les OJ.
Ex : 2 poux italiens demandent le divorce en France car ils rsident en France.
Pour le juge franais, litige international, mais pour le juge italien, le litige sera
interne.
Dans ce cas de figure, est-ce vraiment un litige international ? La doctrine
majoritaire soutient quil suffit quune situation soit subjectivement
internationale envers lorgane saisi, envers le juge du for pour que le DIP
sapplique.
DIP 2

Cest relativiser car en pratique, il faut toujours que la situation soit aussi
objectivement internationale pour que les organes dun autre Etat puissent en
connatre.
Derrire cette thorie, il convient dapprcier voire de hirarchiser les lments
dextranit, les points de contact entre les diffrents OJ sont traiter de faon
diffrente. Certains ont une valeur plus importante.
Dernire question sur le DIP : le DIP est-il un vritable droit international ? Cest une
controverse classique de la matire. Il y a 2 camps qui saffrontent :
*Non, ce nest pas du droit international : ce sont les particularistes avec le chef
de file BARTIN : ce nest pas un DI car il ny a pas dinstitutions internationales,
pas de sources communes internationales. Pour Bartin, le DIP nest que
lapplication de rgles purement internes sur la scne internationale. Le juge
franais napplique que la thorie franaise de conflit de lois sur la scne
internationale.
*Oui, cest du droit international : cest la position des universalistes. Ils partent
du principe que le DIP doit tre un ensemble de sources dgages par la
communaut des juristes au niveau international. Ils militent pour que les
solutions soient dgages au niveau international.
Aujourdhui, la ralit est une solution de compromis entre les 2, le DIP est de source
interne, mais de plus en plus, on observe une internationalisation des solutions et
notamment
sous
lgide
de
la
confrence
de
LaHaye
(confrence
intergouvernementale pour lharmonisation des rgles de DIP et notamment des
rgles de conflit de lois).
II)

La finalit de la thorie des conflits de loi : la gestion de la

diversit :

FRANCESKAKIS Phocion : plus grand DIPiste post 2GM, a dfini le DIP comme la gestion
de la diversit des droits.
A) Le choix dune norme tatique en cas de conflit de loi :
Lorsquune situation est internationale, il va falloir se poser les questions : quelles
juridictions ? Et problme de comptence entre les diffrentes lois susceptibles de
sappliquer ? Trouver une mthode pour trouver la loi et la juridiction comptente. Et
cest la mthode du conflit de loi : il y a 3 grandes formes de systme :
-2 directes : - la territorialit
- la mthode alternative
-et 1 indirectes : - la mthode conflictuelle
1) La territorialit :
La territorialit nie le caractre international du litige, elle assimile totalement le litige
objectivement international une situation interne. Le juge franais sur le territoire
franais applique la loi franaise. Assimilation totale du litige international une
situation interne. Mthode brutale, elle a longtemps t la seule applique.
Aujourdhui, elle nest plus la mthode communment admise, mais elle na pas pour
autant disparu, on en trouve encore trace en droit de la nationalit : la loi franaise
nonce les conditions dacquisition de la nationalit franaise.
2) La mthode conflictuelle :
Mthode moderne, cest une mthode indirecte. La mthode conflictuelle consiste
dire quun juge quel quil soit ne peut, ni ne doit dcider priori de faon dogmatique,
quand il est confront un litige international, quelle loi qui sapplique. Il ny a pas de
solution tablie. Tous les ordres juridiques impliqus dans la relation ont priori la
mme lgitimit rgir cette situation. Principe de souverainet des Etats, dgalit
des Etats.
DIP 3

Le rle du juge sera de choisir entre tous ces OJ en fonction du litige qui lui est soumis,
celui qui lui semble le plus appropri. Lide fondamentale de la mthode moderne,
cest quil ny a pas de prdispositions.
Cest une mthode indirecte, car le juge doit dabord choisir le droit applicable.
3) La mthode alternative :
A litige international, rgles de rsolution internationales. Ici, on ne nie pas le
caractre international de la situation, on dgage un droit matriel international
propre sappliquer aux seules situations internationales. On en revient lide
dlaborer un droit matriel international, tout le monde appliquerait le mme droit.
Cest une tendance actuelle qui nest pas unanimement reue, a dpend des
domaines : trs fort en droit commercial (rglement optionnel du droit de la vente).
Attention, chaque Etat a son propre systme de conflit de lois qui peuvent tre
diffrents les uns des autres. Cela peut tre source de situation extrmement dlicate.
Ex : une italienne se marie avec un allemand NYC. Ils rsident en France, ils viennent
voir le juge franais pour une annulation de mariage. (couter piste 1 1:21). Le juge
doit chercher quelle est la loi applicable. Le problme cest que souvent aucun des
ordres juridiques en question nacceptent de se dclarer comptent : thorie du
renvoi. Comment percer ce cercle vicieux ?
Autre question pour aller plus loin : est-ce que la rgle de conflit de loi ne favoriseraitelle pas une concurrence entre les OJ ? La question est bien connue dans les
systmes fdraux, et dans lUE. La globalisation des changes induit un nouveau
rapport entre les diffrents droits des OJ, droits qui sont aujourdhui perus comme des
lments de comptition entre les lgislateurs (concurrence accrue en droit fiscal,
commercial, des socits). Cette concurrence a t longtemps sous-estime, car on
partait du principe que le droit priv tait neutre. Mais ce postulat est faux, le droit
priv nest pas aussi neutre quil y parait, il contient de plus en plus des caractres
interventionnistes et rgulatoires.
Ex : en droit des contrats, contrat de vente dune uvre dart entre un spcialiste et
un vendeur, luvre se rvle un tableau de matre. En France, on considre quil y a
une dissymtrie, en Angleterre, le professionnel a le droit de bnficier de son
expertise sauf fraude. 2 conceptions diffrentes des marchs, il y a une concurrence.
Cette concurrence est favorise par le principe dautonomie du DI : en DI ce sont
les parties qui peuvent choisir le droit applicable leur litige.
Le point ngatif, cest que le droit serait la merci doprateurs privs, cest une sorte
de privatisation de DI.
Ex : cration dune socit, mais on dlocalise le sige social en Belgique ou en
Irlande
Le lgislateur va devoir saligner sur les droits plus souples. Cela entrane lmergence
dun droit low-cost.
B) La tendance llaboration de normes matrielles internationales :
Partant du principe que le seul moyen de prendre en compte la spcificit des OJ, cest
de leur appliquer des rgles spcifiques internationales pour forger un niveau
international.
On sest attel depuis plusieurs annes crer un vritable DIP, un vritable droit
priv qui sapplique des situations internationales.
Comment est-il former ? Qui a la lgitimit pour forger un tel droit ? Quelles sont ses
sources ? Quels sont les instruments qui vont permettre de former ce DIP ?
Il va slaborer travers un outil principal : les Conventions internationales qui seront
ratifies dans le cadre dinstitutions internationales ce qui leur donne leur lgitimit.
Mais ce nest pas la seule source, il y a aussi une source spontane : la lex mercatoria,
les usages commerciaux internationaux. Nest-ce pas un ensemble de rgles labores
DIP 4

par la pratique, les usages, les coutumes, qui doivent sappliquer par consensus
toutes les situations commerciales internationales ?
3me source : la jurisprudence arbitrale internationale : larbitre international peut-il
dgager des rgles matrielles applicables un litige international ? Il peut appliquer
des solutions nouvelles plus adaptes un problme. La jurisprudence arbitrale a un
caractre pragmatique.
Et enfin 4me source : la jurisprudence franaise : la Cour de cassation a plusieurs
reprises, dgag un certain nombre de rgles quelle a mis en application des
situations internationales.
Arrt Galakis, 2 mai 1966 : question de savoir si lEtat peut tre partie un arbitrage.
Art 83 et 1004 du CPP, interdisait lEtat franais tre partie un arbitrage, mme sil
y avait une clause compromissoire. La Cour de cassation vient dire que la prohibition
des Art 83 et 1004 ne sont pas applicables aux contrats internationaux. Elle distingue
les contrats internes et internationaux.
Cf : affaire Tapi le principe mme de larbitrage de lEtat est contestable, car le
contrat est interne. Question sera tranche par la CA de Paris.
25/09/13
Rappel :
-diversit des OJ
-la nationalit permet de rattacher la personne un OJ
-quels sont les droits de ces personnes quand elles rsident ltranger ? Condition
des trangers
-problme de linteraction de ces OJ en cas de litiges avec lments dextranit
-quelles rgles le juge va-t-il appliquer pour un conflit international ? Thorie des
conflits de lois
*loi territoriale
*mthode indirecte consistant choisir le droit le + appropri
*radiquer le problme spcifique du conflit de loi, en promulguant un droit matriel
international commun (Conventions).
Cest vrai que dans labsolu, llaboration de rgles matrielles internationales, cela
permettrait dradiquer le recours des rgles de conflits de loi. Mais cest utopique,
a ne disparaitra pas pour 2 raisons :
- Il ne peut y avoir dunification totale, car lunification ne vaut que pour les Etats
qui ont sign et ratifi la convention, cest impossible que TOUS les Etats
signent et adoptent une convention. La convention la + signe est la
Convention de Viennes CVIM (plus de 165 Etats)
- Mme lorsque lon est entre 2 pays qui ont ratifi et sign une convention, il
peut y avoir des problmes de divergence, dinterprtation la fois sur le
champ dapplication de la convention, voire mme sur les rgles matrielles.
Ex : Com, 4 mars 1963, larrt Hocke : il sagissait de linterprtation de lart 314 de la Convention de Genve sur les lettres de change, cet article nonce une
prsomption. Mais est-ce une prsomption simple ou irrfragable ? La
Convention ne dit rien. Les tribunaux franais considraient que ctait une
prsomption irrfragable, et les Allemands pensaient que ctait une
prsomption simple. Divergence. Mais cela entrane des solutions diffrentes
selon les juges. 2 solutions pour rsoudre le problme : soit linterprtation
dune rgle internationale relve du for, mais l on ne rsout pas le problme,
soit on fait appel la rgle conflictuelle. Les juges ont choisi cette 2 nde solution :
le recours la rgle conflictuelle. Ils ont nonc la rgle des conflits, on va
appliquer cette lettre de change la loi de lEtat dans lequel laval a t
souscrit. Si aval souscrit en France que ce soit par un franais ou par un

DIP 5

allemand, prsomption irrfragable applique (mme devant juge allemand), et

inversement.
Et finalement lunification internationale des rgles matrielles intervient au niveau du
droit commercial, car cest une matire relativement neutre, et pragmatique.
III)

Les sources du droit international priv et du conflit de lois en

particulier

En matire de DIP, on a une dualit des sources, entre les sources nationales et
internationales.
Dbat entre les particularistes (projection des rgles nationales sur la scne
internationale) et les universalistes (conscration de rgles internationales pour des
conflits internationaux).
Aujourdhui, solution pragmatique : compromis des 2 (avec prdominance des sources
nationales)
A) Les sources internes :
1) Source classique chez nous : la loi
Mais est-ce la source primaire en DIP ? a dpend.
- Pour toute la thorie des conflits de loi, la rponse est Non. Dans le Cciv, il ny a
que 2 articles : art 3 (conflit de loi) et lart 14 (conflit de juridiction), et en
matire de filiation, art 311-14
- En revanche pour la question de nationalit, et de condition des trangers, la loi
est la source principale, mme si la loi europenne prend une place de plus en
plus importante.
Le choix de la loi comme source a toujours t problmatique pour les DIPistes, outre
selle soit efficace, un grand dbat porte sur la forme des lois. Doivent-elles tre un
simple appendice un corps de rgles substantielles ? (ex : rforme du mariage :
mettre les rgles de DIP la fin de cette loi), ou est-ce quon prend la matire dans
son ensemble et on cre un ensemble complet, cohrent et autonome de rgles de
DIP (et l on codifie le DIP comme les Suisses et Amricains dans une moindre
mesure).
On na jamais vritablement tranch, mme si dans les faits, cest la 2 nde solution qui
sapplique.
2) la jurisprudence :
Il est certain que concernant les conflits de lois, cest la jurisprudence qui en est
exclusivement la base, et notamment la Cour de cassation. A partir dun seul article,
lart 3 Cciv, la Cour de cassation va construire lensemble du systme franais de
conflit de loi. La Bible dun DIPiste est le recueil des grands arrts du DIP.
La matire de conflits de lois est essentiellement jurisprudentielle, mais avec un
apport de la doctrine.
3) la doctrine :
Le DIP est trs technique (voire trop technique pour les magistrats), les magistrats se
sont influencs de la doctrine, des auteurs. Depuis une vingtaine dannes, ce sont
des universitaires DIPistes qui intgrent la Cour de cassation pour les affaires de DIP.
Donc les juges ne font quappliquer de la doctrine. Le DIP est la matire qui est la plus
influence par la doctrine.
B) Les sources internationales :
1) Les Traits, source principale :
2 sortes de Traits : -les traits duniformisation des rgles matrielles
DIP 6

-les traits qui ont pour objet spcifique pour harmoniser les rgles
de conflits de lois, et non pas les rgles matrielles.
Ex : la Convention de Rome, 19 juin1980, sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
Il est important de mentionner ici le rle essentiel que joue en la matire la
Confrence de La Haye (HCCH=high conference confrence de La Haye) qui est un
organisme intergouvernemental cr en 1883. Peu de succs jusqu ce que les
Amricains et les Anglais y adhrent. Aujourdhui 69 Etats en font partie (tous les Etats
de lUE+ lUE elle-mme, ce qui pose un problme aux EU qui ne comptent que pour 1
et non pas pour 52 Etats). La confrence de La Haye a t lorigine dun certain
nombre de conventions (une cinquantaine), et notamment sur les conflits de lois :
- La convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux :
ex : vacances aux EU, on se marie Las Vegas. Ou on se marie en France, et on
va vivre 25 ans en Allemagne, quel rgime matrimonial sapplique ? on applique
les rgles de la convention. (mais seulement 3 Etats lont signe, on la signe
car elle est faite sur le modle jurisprudentiel franais)
- La convention du 23 novembre 2007 sur le recouvrement des pensions
alimentaires en matire familiale, etc
Question : le Trait et le juge : on sest pos la question pendant longtemps de savoir
si le juge judiciaire avait la possibilit dinterprter une convention signe par lEtat
auquel il appartient ?
Opposition entre la Cour de cassation et le CE :
- Cour de cassation : le juge judiciaire peut linterprter, cest une norme comme
une autre.
- CE : linterprtation nappartient qu lautorit qui a ngoci le texte, qu
lexcutif.
2 arrts pour uniformiser les positions : le juge judiciaire a le pouvoir dinterprter le
Trait directement sans avoir surseoir statuer.
- CE, 29 juin 1990, Gisti
- Cass, 1re civ, 19 dcembre 1995, Banque africaine de dveloppement
Reste une petite question : quelle mthode dinterprtation ? Interne ou celle de la
convention ?
2me Question : Le problme des conflits des conventions : problme qui ne devrait pas
exister, car on a lobligation de ngocier toute convention antrieure. Mais le risque
nest pas ngligeable, notamment avec le caractre assez flou dans la dlimitation du
champ dapplication des conventions. Pour viter cela, 2 solutions :
- La clause de neutralisation ou de dconnexion : les 2 conventions se
neutralisent, le juge retrouve sa libert, on prne en gnral la solution la plus
favorable.
- Quand il y a un chevauchement entre les conventions, pas de rgles
automatiques, cest un grand pouvoir qui est accord au juge, ce qui enlve
lintrt de la convention, l pour confrer une certaine scurit juridique.
2) Les sources secondaires du DIP :
* La jurisprudence de la CJUE essentiellement, et de la CEDH :
- la CJUE qui va interprter bon nombre de conventions.
-la CEDH : la jurisprudence de la CEDH contribue prciser le contenu dun OP
international, or lOP peut servir faire chec lapplication dun droit tranger par le
juge du for. (ex : si on doit appliquer le droit libyen, et que celui-ci prvoit pour le litige
de sparation des poux, la rpudiation de la femme : le juge franais nappliquera
pas ce droit car il est contraire lOP franais)
*Le rle rsiduel du DI public :
DIP 7

Quelques rgles de droit international public vont avoir un impact sur le DIP.
Ex : en matire de reconnaissance et dexcution des rgles judiciaires : rgle
fondamentale qui prohibe le fait daccomplir des actes dexcution, de contrainte sur
le territoire tranger (violation de la souverainet des Etats), sauf accord. Cest un
arrt de la CPJI, 7 septembre 1927, arrt Lotus.
A contrario chaque Etat est libre ddicter les rgles quil veut, et de les appliquer
qui il veut, sauf en dehors de ses frontires.
IV)

LUE ma tuer

Le DIP franais est-il mort ? Affaire qui peut apparatre comme polmique, mais qui
est dactualit. Quel est limpact rel de lUE sur le DIP franais ?
Les DIPistes ntaient pas trs inquiets, car le DIP navait pas vocation tre affect
par le droit de lUE, mais ils nont pas vu venir le problme.
Inluctablement, le droit de lUE est en train de grignoter le DIP franais, il y a une
communautarisation du DIP, et elle commence affecter la thorie des conflits de
lois.
Or les institutions europennes navaient aucune comptence pour intervenir dans les
rgles de conflit de loi ou de juridiction. Pour preuve, avant lUE, pour harmoniser les
rgles de conflits de lois, on utilisait le processus des conventions classiques. Mais tout
a chang avec le Trait dAmsterdam, qui a t interprt extensivement. Ce Trait
donne comptence Bruxelles : toutes les conventions ont t transformes en des
rglements.
Ex : Rome I remplace la Convention de Rome 1980, Rome II Bruxelles I, Bruxelles II,
.
Comment cela a-t-il pu arriver ? Par le biais de 2 moyens :
- Linfluence de la CJCE,20 fvrier 1979, arrt Cassis de Dijon : obligation de
reconnaissance mutuelle des normes en vigueur sur le territoire de lEtat
membre o le produit a t vendu initialement lgard des autres Etats, qui ne
peuvent appliquer leurs propres rgles.
Ide que la diversit matrielle des droits en Europe faisait obstacle la libre
circulation des biens et services, la Commission europenne a trouv ce moyen
pour harmoniser les rgles.
- La lecture des textes, et notamment du Trait dAmsterdam : on avait 2 articles
dans ce trait LArt ancien 61 CE transfrait au Conseil de lEurope le pouvoir
dadopter des dcisions en matire de coopration judiciaire et en matire civile
et commerciale.
Et lArt 65 CE du trait donnait mission aux instances de lUE de favoriser la
compatibilit des rgles applicables dans les Etats membres, en matire de
conflits de loi et de comptence.
Cest sur cette base que la Commission a chang les conventions en
rglements. Nombreux auteurs ont dit que ctait une violation des textes
( favoriser nest pas devoir dharmoniser ), il devait juste prendre des
mesures pour inciter les Etats unifier le droit matriel de lUE par le biais de
loutil conventionnel.
Fortes critiques qui nont pas t entendues par les instances de lUE, puisque
le Trait de Lisbonne est all beaucoup plus loin, il a rcrit lart 65 : le mot
favoriser a t remplac par le verbe assurer , et ajout de notamment
veiller au bon fonctionnement du march intrieur , on entend par march
intrieur, le commerce, mais du coup cela ne restreint plus lunification au
secteur commercial ( notamment ) .
Ex : le rglement optionnel pour le droit commun de la vente, 2011
Consquences : on a au plan interne lapparition dun vritable droit
international priv commun europen. Et mme plus grave, on a lapparition dun

DIP 8

vritable DIP commun vocation universelle (applicable aux Etats tiers). 3

lments :
- Rglement Roque I contient des dispositions vocation universelle, (implique des
Etats tiers lUE)
-ladhsion en tant que membre de lUE la Convention de La Haye, lUE a le statut
de membre part entire, avec le pouvoir de ngociation.
-la conscration par le Trait de Lisbonne de la thorie des comptences
externes.
Jp CJCE, AETR, 31 mars 1971 : lpoque la communaut UE a lexclusivit de la
ngociation avec des Etats tiers daccords internationaux, dans un domaine donn,
lorsque cet accord est susceptible daffecter des rgles de droit de lUE.
Un Etat membre (le ministre des affaires trangres) ne peut plus ngocier lui-mme
un accord avec un Etat tiers, ds lors que cet accord est susceptible daffecter des
rgles de lUE. Comme maintenant lUE a tendance sarroger de plus en plus de
comptences, la libert de ngociation des Etats se rduit grandement.
Est-ce vraiment la fin du DIP franais ? Pas encore, mais le danger existe. Ce nest pas
demain la veille quon verra la disparition totale du DIP, car les Etats mettent des
freins. Les mentalits ne sont pas prtes.

LECON PRINCIPALE : LES CONFLITS DE LOIS, THEORIE

GENERALE
Comment va-t-on dterminer le droit qui doit tre appliqu par le juge pour rsoudre
ce conflit ?
DIP 9

Problme du choix de la mthode.

Chapitre 1 : LE CHOIX DE LA METHODE

Le juriste est confront au choix de la mthode quand il est face un conflit de lois.
Mais quest-ce quun conflit de loi ?
I)

Dfinir la notion de conflit de loi :

A) La conception classique :
Dans cette conception classique, il est traditionnel de considrer quil y a conflit (4)
de lois lorsque 2 lois (2) ou plusieurs dEtats (3) diffrents (1) sont susceptibles dtre
appliqus dans une situation internationale.
1) Diffrent :
Fait rfrence au caractre international de laction, cest lintraction de diffrents OJ,
cette exigence dextranit est essentielle en matire de conflit de loi, on ne peut pas
appliquer les rgles de conflit de lois une situation purement interne (law shopping).
2) Loi :
Cette terminologie traditionnelle que lon applique sans problme est-elle pour autant
justifie, opportune ? Les Amricains parlent de conflit de droits (choice of laws). Le
juge sintresse savoir quel droit dans son ensemble il va appliquer. Cest lensemble
des textes et la jurisprudence quil va appliquer.
3) LEtat :
A priori, les droits en prsence ne pourraient tre que des droits manant dun Etat
reconnu par un Etat franais. En clair, un juge, confront un litige international,
naurait le choix quentre des droits dEtats reconnus par lEtat franais.
Mais cela pose une difficult pour les Etats non reconnus ou annexs : cas de la Russie
impriale et de lURSS (1917), nombreuses dcisions de justice. Les dcisions de la
cour de cassation venaient dire que lURSS ntant pas reconnue par la France, le juge
devait appliquer le droit de la Russie impriale.
Cf : 1re civ, 10 janvier 1951, arrt Meden,: il sagissait dun trait entre la France et la
Lettonie (qui avait t intgre au sein de lURSS), les juges franais ont appliqu le
droit letton qui nexistait plus depuis longtemps.
De mme quand il y avait un problme avec un ressortissant russe, les juges
appliquaient le droit antrieur la rvolution bolchvique. Cette pratique tait
totalement irraliste, appliquer un droit qui avait disparu depuis 1917 devenait de plus
en plus difficile (disparition, aucune volution)
La cour de cassation a fait voluer sa jurisprudence :
1re civ, 3mai1973, Scherpatof c. Stroganof : la Cour de cassation adopte le principe
suivant : le dfaut de reconnaissance dun gouvernement tranger ne permet pas au
juge franais de mconnatre les lois de droit priv dictes par ce gouvernement
antrieurement sa reconnaissance sur le territoire duquel il exerait effectivement
son autorit. Approche raliste. Le juge est invit prendre en considration le droit
priv uniquement nonc par les autorits de cet Etat condition quil ait une autorit
effective.
4) conflit :
Ce terme est aussi source de discussions, doit-on lentendre dans un sens
belliqueux (affrontement et lun doit gagner), ou dans un sens plus doux
daffrontement ? Affrontement ou concurrence ? Tout dpend de son approche. Les
publicistes ont tendance considrer les conflits de loi, en conflits de souverainet,
donc cest une approche belliqueuse. Mais si on a une approche privatiste, avec lide
DIP 10

o le droit priv est plus politiquement neutre, alors ce sera une simple concurrence,
le but est de choisir le droit le plus adquat.
Pour le prof, conflit de loi= problme de concurrence choix (cf amricains : choice
of laws et peu de conflict of laws )
La concurrence plutt que le conflit est trs critique, notamment par le mouvement
fonctionnaliste, qui part du principe que mme dans le domaine de droit priv, les
conflits de lois soulvent des questions politiques. Certains auteurs ont donc distingu
les vrais et les faux conflits.
- Le faux conflit est celui qui met en prsence des ordres juridiques contenant
pour la situation rsoudre des rgles au contenu identique.
- Les vrais conflits sont ceux qui mettent en prsence des OJ contenant des
rgles diffrentes qui sexpliquent par des raisons politiques, conomiques Il
va vritablement faire un choix entre 2 systmes de valeurs.
Cette approche fonctionnaliste na eu quasiment aucun cho en jurisprudence en
France, hormis dans un cas, cest la thorie de lquivalence. Un litige international
mettant en cause des intrts franais et italien, est soumis au juge franais. Le juge
du fond ne sintresse pas au caractre international, idem en appel. Mais en
cassation, lune des parties soulve cette question : l la Cour de cassation va
distinguer si elle a en face delle un vrai ou un faux conflit de loi, pour voir si
lapplication de la loi italienne aurait abouti un rsultat diffrent.
B) Un lment de complication : les ordres juridiques non unifis
Jusque-l on a raisonn sur lhypothse de conflits internationaux, mais on peut se
poser la question si les conflits de loi ne peuvent pas sappliquer au sein mme dun
OJ, pour des conflits internes. En effet, il se peut quau sein dun mme OJ, on soit en
prsence de plusieurs droits ayant vocation sappliquer un seul et mme litige. 2
formes :
- Les conflits interterritoriaux : au sein dun OJ structure fdrale (UE, EU),
o il y a des pans entiers du droit priv qui sont la comptence des Etats
fdrs, on va appliquer un vritable systme de conflit de lois. En plus, aux EU,
chaque Etat fdr a comptence pour les rgles de conflits de lois.
- Les conflits interpersonnels : (intresse le cas franais) il y a un cas certes
particulier o, alors mme quon a un conflit interne (entre citoyens franais),
va se poser un conflit de lois. Il va y avoir une concurrence au sein mme de lOJ
franais un conflit de droit. Cest toute la question des droits coutumiers
notamment en Nouvelle-Caldonie, Mayotte ou en Guyane. Il se trouve que
dans certains ordres juridiques, les droits applicables peuvent tre rpartis non
pas en fonction du territoire, mais en fonction de la rpartition des sujets de
droit en ethnie, ou en groupe particulier.
1re civ, 1 dcembre 2010 : Art 7 des accords de Nouma 19 mars 1999, les
personnes dont le statut personnel et le statut civil coutumier kanak sont rgies
par leur coutume et non pas par le droit civil classique. Dans cette affaire, un
couple de kanaks divorce, devant le juge, la femme demande une demande de
prestation compensatoire sur le fondement de lArt 270 du Code civil. Conflit de
loi. Et le juge dit que sa situation ne relve pas du Cciv, mais du droit kanak qui
ne connat pas la prestation compensatoire. Le statut coutumier est quivalent
un OJ cohrent et autonome, tous les aspects personnels et mme
patrimoniaux de la sparation relvent entirement et uniquement du rgime
kanak. Le droit civil ne vient pas le complter.
1/10
II)

Comprendre la notion de conflit de lois :

Le droit priv et la thorie des conflits de lois, est la matire la plus sensible
lvolution de la doctrine, qui influence la jurisprudence. Il est donc indispensable de
connatre la doctrine sur ce point, et de se plonger dans lenfer des isme :
DIP 11

universalisme c. particularisme, territorialisme c. personnalisme, nationalisme c.

pragmatisme ou internationalisme, dogmatisme c. pragmatisme, clectisme c.
exclusivisme
Et bien entendu on peut combiner les thories !
A) Le point de dpart : la doctrine italienne des statuts :
Cest aux juristes italiens que lon doit la premire thorie gnrale des conflits de lois,
cela dcoule des multitudes de cits, et rpubliques en Italie au Moyen-ge.
Compte tenu de lexistence de ces diffrentes lois, statuts, et de lessor de ces cits,
les juristes italiens ont t confronts aux conflits de lois. Ils ont adopt une
dmarche exgtique (utiliser le droit romain) pour essayer de trouver une solution,
mais cest un chec, car le droit romain ignorait les conflits de lois.
Puis ils vont adopter une dmarche plus analytique, plus pragmatique. Ils vont
adopter une solution relativement simple : ils vont dterminer le champ
dapplication des diffrents statuts en prsence en dgageant des
catgories de rattachement. Ils distinguent entre
- la procdure : cest la loi du tribunal saisi
- et le fond du litige.
Ensuite ils distinguent entre :
les dlits : cest la loi du lieu de survenance du dlit, lex loci delicti
et les contrats : ils distinguent les lois applicables :
* la forme du contrat loi du lieu de conclusion du contrat
* au fond du contrat loi choisie par les parties
Et ils distinguent entre :
- les statuts rels : pour les immeubles, cest la loi de lEtat sur lequel il est
situ qui est applicable
- et les statuts personnels, cest la loi de lorigine de la personne qui est
applicable.
Cette thse italienne fut introduite en France par DUMOULIN (XVIme sicle) qui est
clbre pour une consultation : la consultation des poux de Ganey quil avait rendue :
dossier de sparation entre poux de Ganey qui avaient des biens Paris et Lyon,
comment les sparer ? Quel rgime applicable ? Coutume de Paris ou loi de Lyon ?
Dumoulin doit-il panacher ? Dumoulin estime quil doit soumettre lensemble des biens
un rgime unique, soit le choix exprs des poux, soit la loi de lEtat o ils sont
installs car linstallation vaut acceptation tacite de la loi de cet Etat.
Aujourdhui cest quasiment la mme loi applicable (Convention de La Haye, ou rgime
applicable aux couples maris avant 1992) : si pas de contrat de mariage, cest la
loi du 1er domicile conjugal stable (mini 2 ans) qui va rgir le RM, car cest l
que lon a fix ses intrts patrimoniaux.
B) Lapparition dune doctrine concurrente : les thories territorialistes franaises
et hollandaises du XVIme sicle :
Au XVIme sicle, certains auteurs franais, en sinspirant de la doctrine italienne, ont
une approche plus politique, plus dogmatique en se focalisant sur le concept de
territorialit.
On voit tout de suite la position politique : la territorialit dans sa forme la plus
extrme consiste affirmer, que dans chaque pays, cest uniquement la loi de
ce pays qui sapplique, et ce, pour une question de souverainet, et pour
une question pratique : tant donn que les juges ont une trs mauvaise
connaissance des lois trangres, les solutions seront forcment insatisfaisantes.
2 auteurs essentiels : DARGENTRE (1519-1590) est breton, magistrat au Parlement de
Bretagne, et il dfend lapplication de la coutume bretonne, il donne une place
essentielle au statut rel, et il fait une place rduite au statut personnel. Il axe son
travail sur le statut rel, on parle de dogmatisme territorialiste ; toutes les
DIP 12

coutumes sont manifestement territoriales car le droit subordonne toutes

les institutions la question des immeubles. Il ramne tout aux immeubles.
Cette thse dArgentr a t complte par certains juristes hollandais. Et notamment
les consorts Paul et Jean VOET qui ont repris la soumission des lois au statut rel,
et surtout ils compltent la thse DArgentr en dveloppant une notion, la courtoisie
internationale : un statut personnel ne peut suivre tout le temps le statut
rel (ex : un parisien qui va la campagne, on va lui appliquer sa loi dorigine). Mais
pourquoi des juges nationaux appliqueraient une loi trangre ? Ce nest pas cause
de lexistence dune certaine obligation, mais ils le font pour une certaine courtoisie
internationale, en esprant que les juges trangers fassent de mme.
La doctrine hollandaise na pas pris en France, mais grand succs aux EU et au RU.
C) Les doctrines universalistes et les contre-ractions :
1- La raction : les thses universalistes :
Les universalistes ont entendu critiques les excs du territorialisme. Cest une raction
DArgentr et aux hollandais. Les universalistes ne contestent pas la
comptence des rgles nationales, mais ils demandent aux juges de prendre
en considration des donnes universelles afin dorienter les droits
nationaux vers un droit idal universel. Ils partent donc du principe quon doit
rgler le problme des conflits de loi avec des rgles internationales. 2 noms :
* MANCINI (XIXme sicle), italien qui va en raction la territorialit, dvelopper la
thse de la personnalit qui consiste dire que dans nimporte quel pays, cest
toujours la loi nationale du sujet de droit qui a vocation sappliquer. Cela
sexplique pour des raisons politiques, il prononce un discours la nationalit comme
fondement des gens en 1951, on est dans une priode o se pose la question de
lunit politique italienne, il a vu dans la conscration du statut personnel comme
facteur dunit. Il a donc une vision trs extensive du statut personnel.
Grand succs de cette thorie notamment en France, en revanche aucun succs dans
les pays de Common Law.
* En France, elle va tre amplifie par PILLET. Le problme cest quon va trs vite tre
confront aux limites de cette thse. Ca ne fonctionne que lorsque lon a des litiges
en matire de personne ou de personnalit. Que fait-on en matire dlictuelle ? Que
fait-on lorsque la loi applicable la personne est compltement contraire aux lois de
situation du juge ? On en revient au territorialisme. On a une sorte de balancier entre
territorialisme et personnalisme qui va se stabiliser avec Savigny.
* SAVIGNY, romaniste allemand, labore une thorie nouvelle de rsolution des conflits
de lois : il part du principe quun conflit de loi ne remet pas en cause
fondamentalement les Etats (il vince la question de la souverainet), mais a met en
cause des intrts privs. Et puisquon est face des questions qui mettent en cause
des intrts privs, on est confront du droit priv, droit qui est politiquement
neutre, donc il va dterminer quelle est la loi qui est objectivement la mieux adapte
la rsolution du litige. Dautant plus que pour lui, tous les Etats ont la mme
conception du droit, et la mme conception religieuse, donc les mmes valeurs : un
droit ne vaut pas plus quun autre. Loi du fort et loi du territoire sont sur le
mme plan. Il va construire un systme mixte avec le choix de la loi
prfrable, sans ides prconues. Il va sattacher dterminer des
catgories de rattachement pour chaque type de litige. Savigny est le pre
des rgles de conflits bilatrales et neutres.
2- Les contre-ractions : les particularistes et la prise en compte des intrts des
Etats :
DIP 13

Les particularistes nont pas admis que lon fasse abstraction des intrts des Etats
pour essayer de btir un systme idal et universel et ils nont pas admis que Savigny
nglige les questions de souverainet.
En raction, ils partent du postulat inverse, chaque Etat doit avoir son propre
systme de conflit qui doit tre la projection des institutions internes sur la
scne internationale. Ils viennent dire quil y a les conflits de loi dans lespace, mais
aussi dans le temps. Pour rsoudre les conflits de loi dans le temps, on applique des
lois internes. Or temps et espaces sont le mme problme. Donc pour les conflits de
lois dans lespace, on doit aussi appliquer des lois internes.
* Grand succs en France (BARTIN comme chef de file des particularistes) car cest
une approche politique.
NiGOYET (1886-1922) part du principe que les intrts de lEtat franais doivent
toujours prvaloir dans un conflit de loi, il affirme que lintrt de son propre
Etat doit toujours lemporter sur les intrts des autres Etats. Question
politique de souverainet. Ex : franais c. trangerloi franaise.
Retour au territorialisme au nom du nationalisme.
* Enfin citons, un dernier auteur PILLET qui va influencer sans le savoir, les doctrines
modernes, aux EU, et notamment les no-statutistes amricains : pour lui, les conflits
de lois sont avant tout une question de souverainet, car quand un juge choisit une loi
pour lappliquer un litige, il limite la comptence dun Etat au profit dun autre. Donc
il appartient au juge de sacrifier le moins possible les intrts des Etats en
prsence. Il convient de procder une rpartition des lois en prsence en
fonction de leur utilit sociale. Savigny part de la situation, Pillet part de la loi. Il
part de son utilit sociale, il fait ainsi une distinction entre permanence et
gnralit de la loi.
1r exemple : un mineur franais passe en Allemagne pour dilapider sa fortune. Peuton accepter quil passe la frontire pour quil chappe la protection de la loi
franaise ? Non, dans ce cas-l on sacrifie la gnralit pour soumettre tous les
trangers leur loi nationale o quils se trouvent.
2me ex : un anglais vient en France et achte un immeuble, doit-il le publier ? Oui
parce quici, la loi franaise qui impose la publicit de lopration a un but de garantie
sociale. Ici on privilgie la gnralit au dtriment de la loi permanente.
Si une loi a un intrt social gnral fort, il faut quelle soit opposable
tous, donc gnralit.
En revanche, si la loi a un but social moindre, elle a un but plus personnel,
dans ce cas-l on favorise la loi permanente. (elle suit le sujet partout o il va).
Thse sduisante, mais problme : comment caractriser le critre dintrt social
dune loi ? Si cest au cas par cas, un problme dinscurit juridique va se poser.
Il nempche que cette thse a influenc les thses amricaines.
D) Les doctrines modernes :
Aujourdhui, on est dans un contexte politique et juridique beaucoup plus exacerb, il
y a beaucoup moins de dogmatisme politique, mais beaucoup plus de pragmatisme,
cela a conduit adopter une voie mdiane, utilitariste, pragmatique Adoption dune
thorie proche de celle de Savigny qui part du principe que tout est relatif, quil
faut noncer les rgles de conflit de lois qui rpondent aux attentes des
sujets de droit (dimension utilitariste) tout en tant reconnues dans les
autres Etats (dimension universelle), quil faut trouver la solution la mieux
adapte, et cest dans cette ligne que sinscrit la mthode conflictuelle classique,
cest celle de droit commun aujourdhui.
III)

La mthode conflictuelle classique (choisir)

DIP 14

Il sagit de choisir une mthode. Mais ce nest pas choisir une doctrine. Il y a 2 faons
pour rsoudre les conflits :
- Soit on part de la loi et on dlimite son champ dapplication en
fonction de son objet (doctrine statutaire)
- Soit on part de la localisation des situations de droit, partir de leur
nature pour dterminer quelle loi est la mieux approprie (mthode
savignienne).
Lhistoire mthodologique du DIP est un chass-crois entre ceux qui partent de la loi
et ceux qui partent du problme. Et concrtement 3 mthodes sont effectivement
appliques par les juges, sans quil y ait de choix dfinitif : loi un moment t, face
un problme p.
A) Les mthodes concevables :
A partir des diffrentes doctrines, 3 mthodes principales ont t dveloppes :
1-la mthode unitaire : elle part de lide quil est toujours possible de rsoudre
un conflit de loi selon une unique et exclusive inspiration. 2 mthodes :
- La mthode unitaire territoriale : un Etat est matre chez lui (territorialit
judiciaire et juridique). Cest la loi de cet Etat qui sapplique tous ceux qui sont
sur ce territoire et qui se prsentent devant le juge de cet Etat. Un problme :
cette mthode na pas de justification vritable, ni thorique, ni mme pratique,
peut-on admettre quune juridiction franaise rgulirement saisie doive
systmatiquement appliquer la loi franaise alors mme que le litige qui lui est
soumis na pratiquement aucun contact concret avec la France ? Lier
systmatiquement comptence judiciaire et comptence juridique est
absolument absurde.
- La mthode unitaire personnelle : trs simple, cest la loi nationale qui
sapplique chacun. Mais problmes: si le juge franais se voit soumettre le
divorce entre une italienne et un allemand. Et si lun des poux est apatride, ou
binational, gros problme ! Et lEtat qui applique la mthode unitaire
personnelle na aucune assurance que ce principe sera accept titre de
rciprocit ltranger (ex : dans un pays territorialiste). Cette mthode est
trop brutale pour tre suivie.
2-la mthode pragmatique : on a une mthode inductive et non pas dductive, on ne
cherche plus un principe directeur unique, on cherche donner chaque type de
conflit la solution la plus approprie.
- On a dabord le pragmatisme national (Bartin), il ny a rien adopter, juste
ladapter pour quelle puisse rgir un litige international. Avantages : chaque fois, on
est sr que le juge connatra la rgle appliquer, et cest une mthode protectrice des
intrts de lEtat. Problme majeur : cest le mme que celui qui se pose pour la
doctrine, le caractre international devient secondaire, la solution sera-t-elle vraiment
utile pour un litige international ?
- Et on a aussi le pragmatisme international, on donne au juge le pouvoir de
rechercher une mthode empirique pour rechercher une solution internationale. Mais
le risque cest linscurit juridique est importante.
3-La mthode clectique : solution de compromis, mthode quilibre et ralise, qui
combine les avantages des 2 autres et on pallie leurs inconvnients.
Cette mthode va offrir des principes directeurs en considration de diverses
questions fondamentales, on part des situations rgler et on va offrir au juge,
en fonction de la nature du litige, des principes directeurs qui doivent
objectivement lorienter vers le meilleur choix possible, tant prcis que le
juge nest pas li par ces principes directeurs, et quil pourra toujours, en le
justifiant, au cas par cas, choisir un autre rsultat, ds lors que ce rsultat
lui apparat plus en conformit avec les intrts des parties.
DIP 15

B) Le choix franais : la mthode conflictuelle classique :

La mthode conflictuelle franaise a pour assise la doctrine de Savigny mais avec un
peu dclectisme Bartinien, cest la mthode Bartino-savignienne : mthode
conflictuelle, bilatrale, particulariste et privatiste.
1-les caractres de la mthode, de la rgle de conflit : 3 caractristiques essentielles :
- Elle est abstraite : caractre indirect, la mthode de dsignation de la loi
applicable est dconnecte du fond ; le juge na pas connatre le contenu
matriel des lois en prsence, a na aucune incidence dans le choix de la
dsignation de la loi applicable au litige.
- La neutralit : la mthode de conflit serait neutre, normalement, elle ne
cherche pas privilgier tel intrt dune loi plutt quun autre, ce qui
concrtement devrait conduire le juge ne jamais prendre en compte la justice
de la solution.(ex : ne pas regarder le rsultat de la loi allemande, et le rsultat
de la loi italienne, et choisir le meilleur--> contraire la mthode bartinosavignienne. Donc ne pas regarder le contenu, ni le rsultat). Les solutions sont
politiquement neutres, cela peut nous conduire appliquer une loi peut tre
moins favorable. Mais cest trs thorique, et faux en pratique. Car le droit priv
nest pas neutre, ni politiquement, ni socialement
- La bilatralit : caractristique la plus essentielle : la loi de conflit est
fondamentalement bilatrale. Cest une consquence logique de la neutralit.
La rgle de conflit est une rgle de DIP qui relie une situation juridique
un OJ donn, en postulant lquivalence des lois trangres en
prsence et les lois du for. Chaque systme national peut dcider de
lapplication dune loi trangre en raison des liens existant entre
cette situation et la loi trangre.
Problme : cest le problme de la connaissance du contenu du droit tranger.
Comment faire pour appliquer un droit tranger ? Comment va-t-il appliquer une
loi trangre ? Comment linterprter ? Qui va contrler cette interprtation ?
Est-ce normal que ce soit la Cour de cassation qui contrle linterprtation dune
loi belge ?
Malgr ces critiques, le bilatralisme la emport en France, et pour
preuve, on a aujourdhui bilatralis pratiquement le seul texte du Cciv
qui contenait une rgle de conflit.
Art 3 Cciv : Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le
territoire.
Les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par la
loi franaise.
Les lois concernant l'tat et la capacit des personnes rgissent les
Franais, mme rsidant en pays tranger.
Dans cet article, on ne soccupe que du champ dapplication des lois franaises
(dlits, droits rels immobiliers et capacits des personnes). Donc ce serait
une mthode universelle, principalement territorialiste avec une
mthode unitaire.
Mais aujourdhui la Cour de cassation a transform, sans changer un seul
mot, cet article en rgle de conflit bilatral, elle vient dire que les dlits
sont rgis par la loi du lieu de commission de ce dlit. Elle bilatralise
aussi le 2me alina : la loi applicable aux immeubles est la loi de situation
de ces immeubles. De mme pour le 3me : la loi rgissant la capacit et
ltat des personnes est la loi de nationalit.
2-La structure de la rgle de conflit :
-les 2 composantes essentielles : La rgle de conflit comme toute rgle de droit
a une structure duale, a une structure hypothtique. Elle dfinit les situations
DIP 16

de fait auxquelles elle sapplique (lhypothse), et les consquences juridiques que

dclenche cette application (leffet).
Lhypothse de la rgle de conflit sappelle catgorie de rattachement, leffet de la
rgle de conflit sopre au moyen des facteurs de rattachement (critre de
rattachement de la loi des situations donnes.)
Distinguer catgorie de rattachement et facteur de rattachement.
Mthode de la boite outils du DIP : Boite outil pour chaque grand type
conflits (divorce, responsabilit dlictuelle, successions,), ce sont les catgories
rattachement, mais se pose le problme de la qualification.
Quand on ouvre la boite outils, on va trouver des outils, et ce sont les facteurs
rattachement : ex : en cas de divorce, on trouve la nationalit commune des poux.
Parfois il y a plusieurs outils qui peuvent sappliquer, ou parfois le facteur
rattachement ne correspond pas la situation factuelle.

de
de
de
de

9/10
-Un lment essentiel : le facteur de rattachement (loutil)
Pour appliquer la rgle de conflit, il va falloir localiser les lments de lespce qui vont
correspondre aux facteurs de rattachement, les critres pour choisir le droit
applicable. Mais le problme est : comment choisir ? Est-ce le droit ou le juge qui
choisisse ? 3 grandes catgories pour choisir, 3 procds de localisation :
la localisation fonde sur la personne : la nationalit, son domicile
la nature du rapport juridique, lobjet du rapport : un bien
meuble/immeuble
la source et la nature du droit : contrat, dlit, quasi-dlit...
3 grands procds de localisation qui peuvent se dcliner en une multitude de
facteurs de rattachement. Mais comment choisir ?
la technique de rattachement : plusieurs outils peuvent tre dans la boite
outils (nationalit, lieu de clbration du mariage, domicile des poux, lieu de
conclusion du contrat), faut-il choisir un seul outil ? Ou est-ce quon garde
tous les outils ? Est-ce quon les hirarchise ? Plusieurs techniques :
o le rattachement unique : on choisit un seul lment de la situation
rattacher en fonction de la question rpondre.
Ex : boite outil : loi applicable la situation dun immeuble : on a quun
seul outil : la loi applicable est la loi du lieu de situation de cet immeuble.
Autre ex : problme de la capacit dune personne : cest la loi nationale
de cet individu qui sapplique.
Cest la technique que lon essaie de privilgier, mais ce nest pas la
seule mthode, parfois on est amen constater une technique de
rattachement multiple
o le rattachement multiple : plusieurs solutions : on va hirarchiser :
certaines rgles de droit franais adoptent plusieurs critres de
rattachement, un principal qui est complt par des modes de
rattachement subsidiaire.
Ex : problme concernant les effets du mariage : outil n1 : cest la loi
nationale commune des poux. Mais le problme cest que dans le cas
despce, le couple est binational, on prend loutil n2 : la loi du domicile
commun.
Cette technique de rattachement multiple et hirarchis est une mthode
en pleine expansion, notamment La Haye, car elle permet de couvrir
toutes les situations, et dviter les vides et dysfonctionnements.
o On peut aussi avoir dans le rattachement multiple, le rattachement
cumulatif ou alternatif. On rencontre cette approche dans le cadre de
certaines conventions de La Haye, et notamment la convention
applicable de la responsabilit du fait des produits dfectueux 1973 : elle
pose la rgle selon laquelle la loi applicable est du lieu o le fait
DIP 17

dommageable sest produit (art4) ; mais ce rattachement nest

cependant retenu que si ce lieu concide avec celui de la rsidence de la
victime ou avec celui du lieu dtablissement du dfendeur, ou enfin avec
le lieu dtablissement du produit.
Si jamais on ne peut pas utiliser ces 2 outils (cumulatifs), la convention
prvoit titre subsidiaire une autre disposition (art 5) : soit la loi de
rsidence de la victime, soit tablissement du dfendeur, soit lieu
dacquisition du produit.
La Convention offre dans certains cas une option la victime en faveur
de lapplication dun de ses facteurs de rattachement son choix, si ce
choix est opr, on est dans un systme de rattachement alternatif.
Enfin il existe une dernire technique.
Le rattachement flexible : dans certaines matires, compte tenu de
certaines difficults quant lidentification de certains outils : les
lgislateurs ont dcid quil tait difficile de dterminer loutil le plus
efficace, le plus opportun, ils ont donc laiss aux parties de dcider au
cas par cas, en fonction de lespce, quel tait le critre de rattachement
le plus efficace, afin de dterminer la loi avec laquelle le litige prsente
les liens les plus troits.
Ex : la loi applicable aux obligations contractuelles. Loi dautonomie de la
volont. Si ce choix nest pas fait, critre subsidiaire, prsomption de
rattachement la loi du lieu de rsidence du dbiteur de la prestation
caractristique.

Les difficults inhrentes aux critres de rattachement : Il faut appliquer

loutil de rattachement llment de rattachement dans la situation de fait.
Mais parfois, il peut y avoir un problme, si par exemple il y a un outil, mais pas
dlment de rattachement. Que faire si le support de loutil de rattachement
fait dfaut ? ex : on ouvre notre boite outils, on nous dit prenez la nationalit,
or la personne est apatride. 2 solutions thoriquement possibles :
o Le juge peut chercher trouver par lui-mme un autre lment de
rattachement subsidiaire.
o Ou le juge peut se dire quil ne peut pas appliquer loutil. Or il faut quil
tranche le litige, sinon il fait un dni de justice. Quelle solution doit-il
choisir ? ex : traiter le cas de capacit de quelquun dapatride avec sa loi
nationale, comment faire ? A limpossible, nul nest tenu, le juge va
appliquer la loi franaise. Car on pose le principe quen France, la loi
franaise a une vocation universelle, cest la vocation universelle
de la rgle substantielle du for. Ce qui veut dire qu dfaut de la
possibilit de mise en uvre de loutil de rattachement, la loi franaise
trouve vocation sappliquer, cest le joker, lultime recours. Cest la
solution retenue unanimement par les juges franais.
Sauf 2 cas o ils acceptent davoir recours eux-mmes un facteur
subsidiaire : en matire de statut personnel, il est admis par la Cour de
cassation qu dfaut dapplication du critre de rattachement unique
(qui serait le domicile), il est admis que les juges appliquent le critre
subsidiaire de la nationalit de la personne. De mme si la personne est
apatride, avant que les juges recourent la loi franaise vocation
universelle, ils doivent recourir la loi subsidiaire du domicile de
lapatride Convention de NY art 12 1.
Ex : en matire dobligations et de biens, notamment en matire de cyber
criminalit, ou en matire de piraterie en haute mer, comment localiser ?
Pas de solution a priori. Les juges ont mis en place un critre subsidiaire :
pour la piraterie on appliquera la loi de lEtat le plus proche, et pour la
cybercriminalit, cest la loi du lieu o le site litigieux est principalement
localis.
DIP 18

Autre problme, sil y a une pluralit dlments factuels de

rattachement (plusieurs nationalits, dlits commis dans plusieurs
lieux). La solution la plus simple adopte est que lon offre la libert de
choix au demandeur pour choisir llment de rattachement. En matire
de double nationalit, la solution est un peu plus complique, puisque
dans ce cas-l, lart3 de la Convention de La Haye du 12 mai 1930, tablit
en matire de nationalit une hirarchisation des lments de
rattachement, en posant le principe que cest en priorit la nationalit du
for qui doit tre prise en considration (ex : franco-belge saisit le juge
franais pour une question de capacit, il va appliquer la loi du for, cad la
loi franaise)
Cependant dans laffaire Dujaque,22 juillet 1987, la Cour de cassation est
venue dire que cette hirarchisation de la convention de La Haye tait
purement indicative, elle peut tre carte par le juge, ds lors quil
considre que la situation qui lui a t soumise doit tre rgie par une
autre loi nationale que celle du for. (si par ex, lien plus fort avec la
Belgique).

C) Les mthodes concurrentes : la concurrence anglaise et nord-amricaine :

Souvent les juristes franais pensent que la thorie Bartino-savignienne est la seule
qui existe. Or les anglo-saxons ont une mthode diffrente.
1) La concurrence de la mthode des droits acquis :
Cette mthode trouve sa source dans les thories des Ecoles hollandaises, et
notamment dans lide de courtoisie internationale : chaque Etat fait ce quil
veut sur son territoire, en contrepartie, il sengage respecter les situations
juridiques lgalement formes sur le territoire dun autre (droits acquis).
Cette thorie a beaucoup plu aux amricains, et elle a t repris par le juge STORY
dans le 1er bouquin amricain de DIP en 1834.
Thorie qui respecte la souverainet des Etats, avec un avantage pratique vident,
cette mthode supprime le conflit de loi. Il ny a plus de choix faire, il y a juste
respecter les droits lgalement acquis sur le territoire dun autre. De manire plus
politique, elle est aussi avantageuse, car on est amen appliquer le droit tranger,
on ne fait que prendre en considration une situation finie du droit tranger, on va
assimiler les droits acquis dans un Etat tranger une situation de fait. Ex : le mariage
polygamique est pris en considration dans lEtat.
Quasiment aucun impact en droit franais, car pour nous, ce nest pas une mthode
conflictuelle acceptable, car elle est atteinte de certains vices et certaines lacunes :
-tout repose sur une situation de droits acquis, mais que se passe-t-il quand on
demande au juge de crer partir dune situation trangre un droit ? Ex : le couple
polygamique vient devant le juge pour demander le divorce, celui-ci doit respecter le
mariage, mais le juge na aucun lment pour prononcer le divorce.
-et quest-ce quun droit acquis ? En vertu de quelle loi peut-on admettre quun
droit est acquis ? (critique de Savigny). Ex : 2 franais se marient Las Vegas, ils
respectent la loi locale, ils rentrent en France. Le juge doit respecter leur qualit
dpoux, mais condition que le mariage soit valable. Or comment savoir que leur
mariage est valable ? La thorie des droits acquis ne dit rien l-dessus, car ce sont
quand mme 2 franais, leur loi nationale devrait quand mme sappliquer. Pour nous,
on ne peut pas toujours assimiler une situation de droit une situation de fait.
-problme de la qualification de la situation juridique et les droits acquis : la
situation juridique doit tre qualifie, mais en vertu de quel droit. Ex : Arrt Dyke v.
Erie Railroads : un passager est bless dans un accident en Pensylvanie, alors que le
train ne devait pas prendre ce chemin. Il demande rparation, mais le problme cest
quen Pensylvanie, il y a une loi qui limite 3000$ tout dommage-intrt en matire
dlictuelle. Le passager vient dire quil a achet son billet New-York, et quil attaque
sur le terrain contractuel. Quelle est la loi qui sapplique ? Celle de NY ou celle de
DIP 19

Pensylvanie ? Quel est le droit acquis ? Do va natre le droit rparation ? Celui n

du contrat ? Ou celui n de laccident ? Il y a un grand bidouillage possible, forte
instrumentalisation possible. Cest pourquoi la France est trs rticente envers cette
thorie des droits acquis, rticence telle, que lon a refus de signer et de ratifier la
Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la
validit des mariages. Car on a considr que cette convention essayait de nous
vendre sous une forme dulcore la mthode des droits acquis.
2) La concurrence du no statutisme fonctionnaliste amricain :
Ce mouvement est assez en vogue aux EU depuis une dizaine dannes, il va
fortement influencer lapproche amricaine du DIP et les mthodes de conflit de lois
appliques par les juges.
La mthode de la proper law : (mthode de la loi la plus approprie).
Mthode due Morris qui a dgag en 1931 dans un article du Harvard Law Revue, la
mthode de groupements des points de contact (most significant relationship):
cette mthode est surtout vante dans le cadre des conflits de loi en matire de
responsabilit contractuelle. Morris dveloppe sa thorie pour contester la mthode
classique sur les conflits de loi (lex loci delicti : lieu de situation du dommage) qui
selon lui, nest pas juste, cest une mthode plus souple, pour permettre au juge de
prendre en compte dautres facteurs de rattachement. a a plu aux EU, et a a t
consacr par un clbre arrt :
Cour suprme de lEtat de NY, 9 mai 1963, Arrt Babcock v. Jackson : Melle Babcock,
tudiante, part en vire dans un autre Etat, en Ontario. Son ami Jackson perd le
contrle de sa voiture et Melle Babcock est blesse, elle est rapatrie NY, et elle fait
un procs Jackson. Elle est dboute par le tribunal de NY, car le juge vient dire que
laccident a eu lieu en Ontario, il applique la loi de lEtat de lOntario, qui exclut toute
responsabilit de la part du conducteur pour les dommages causs un passager
transport bnvolement. Babcok fait appel. La Cour suprme de NY censure, et
conteste la rgle les loci territori, et fait application de la thorie des points de contact,
il appartient au juge de prouver lui-mme chaque limite spatiale aux lois en
prsence et de dterminer la loi qui prsente le plus de points de contacts
avec le cas qui lui est soumis. La jeune fille est partie de NY, dans une voiture
immatricule de NY, donc lensemble des points de contact dsigne la loi amricaine
ce qui carte la loi canadienne. On voit bien une dimension politique derrire cette
thorie, mais elle pose aussi des problmes : comment apprcier les points de
contact ? Mthode mathmatique ou mthode qualitative ? Faire un calcul, ou les
apprcier un un, en les pondrant ? Imaginons que son ami ait t canadien, et quil
avait sa voiture canadienne Il risque dy avoir une grande divergence de
jurisprudence.
Arrt Cour suprme de NY 1965, Dyme v. Gordon : ils partent en camp dt dans le
Colorado, accident de voiture, la fille est blesse, elle rentre NY. Similitudes avec
larrt Babcock. LEtat de NY est responsable des dommages causs de son passager
sans quil soit besoin de caractriser une faute lourde. Alors que le droit du Colorado
dit quil est ncessaire de caractriser une faute lourde. En lespce, les juges
viennent dire que cest la loi du Colorado qui a le plus de points de contact avec le
litige, car tant en universit dt dans le Colorado, les tudiants dormaient l-bas.
On remarque donc que les juges interprtent la situation selon la solution quils
veulent donner.
Dailleurs ensuite, ils vont tenter de rationaliser les points de contact.
La mthode de la thorie des intrts gouvernementaux : (Braider Currie)
Il va se focaliser sur la ralisation des intrts des Etats plutt que la prise
en compte dintrts strictement privs. Le juge doit prendre en considration la
ralisation des politiques lgislatives. Cest cet lment essentiel qui conduit aboutir
peu prs aux mmes solutions. Imaginons, dans la situation Bablock, les juges
DIP 20

auraient favoris les intrts de la victime car on a en balance la loi canadienne

prfre protger les assureurs canadiens, et la loi new-yorkaise protge la victime.
Mais le but cach de cette mthode, cest que le juge trouvera toujours appliquer sa
propre loi, la loi du for. Il faudrait quand mme une forte personnalit du juge pour
quil vienne dire que la loi trangre a de plus forts intrts socitales
La thorie des principes de prfrence ou la justice dans chaque
dcision (David Cavers) :
Il prend part entre 2 choses : dune part les rgles de comptence des juridictions et
lgislatives et dautre part les rgles de rsultat. Et il soutient que la seule chose
prendre en compte, cest lide de justice, et il appartient donc au juge,
dappliquer ce critre et denvisager le rsultat concret de lapplication des
lois en prsence pour dterminer quelle est la loi qui permet daboutir au
rsultat le plus juste.
Mais limites : quest-ce que le juste ? Ce qui peut tre juste pour le juge ne lest pas
forcment pour le demandeur. Et cela confre un pouvoir trop grand au juge, car cest
lui qui dtermine la loi applicable et la justesse du rsultat. Et il doit chaque fois
tudier toutes les solutions possibles (ex : un franais et un italien se marient en
Espagne, il divorce aux Etats-Unis)

La mthode des considrations dterminantes (Robert Leflar 1966) :

Il va essayer de prciser la thorie de Cavers, de la rationaliser, il constate que les
juges suivent toujours 5 considrations dterminantes pour oprer leur choix :
-la prvisibilit du rsultat, la scurit juridique
-lharmonie des relations internationales
-la simplification des tches du juge
-la promotion des intrts du for
-la volont dappliquer la loi la plus approprie
Cette thorie va tre applique dans la jurisprudence dans un arrt Clark v. Clark de
1966, une femme et son mari se rendent de leur domicile New Hampshire, leur
maison de campagne dans le New Hampshire, en passant par le Vermont. Accident de
voiture. La femme est blesse. Procs contre son mari. Loi du New Hampshire prvoit
lindemnisation intgrale de la victime. La loi du Vermont prvoit lindemnisation quen
cas de faute lourde. Les juges vont appliquer les 5 considrations de Leflar : cest la loi
du New Hampshire qui va sappliquer.
A-t-on craindre de ces thories anglo-amricaines ? Non car elles sont trs
politiques, trop politiques. a manque de scurit juridique, car a manque de
prvisibilit. Dans un Etat civiliste, on a besoin de rgles objectives.
En Europe la tendance est de privilgier lobjectivisation des facteurs de
rattachement, et la solution de compromis laquelle on est arriv : cest
quon part de lide des facteurs de rattachement, en revanche si jamais nos
facteurs sont dfaillants ou lacunaires, alors les juges pourront utiliser les
mthodes amricaines. Ce sont des mthodes subsidiaires pour pallier les
mthodes classiques, et ce dans un souci de scurit juridique.

Chapitre 2 : LA METHODE CONFLICTUELLE

INDIRECTE CLASSIQUE APPLIQUEE
Les juges franais ne sont pas spontanment enclin appliquer la rgle des conflit.
Quelle doit tre leur raction face un litige qui prsente manifestement un lment
dextranit, mais qui nest pas soulev par les parties ? Le juge doit-il le soulever
doffice ? Ou peut-il le faire (ou se taire) ? Est-ce que la rgle de conflit simpose au
juge ?
DIP 21

Et une fois quon a dcid dappliquer une loi trangre , comment en dterminer le
contenu ?

Section 1 : La mise en uvre de la mthode conflictuelle

I) Le rle du juge et des parties :
Le juge saisi dun litige avec un lment dextranit a-t-il lobligation dappliquer la
rgle de conflit ? Peut-il se prvaloir dun lment dextranit non soulev par les
parties ?
A priori non, car selon le CPC, le procs est la chose des parties. Mais question
fortement dbattue.
A) Pouvoir ou devoir du juge ?
Nombreux revirements de jurisprudence.
Cass, 1re, 12 mai 1959, Bisbal : 2 poux espagnols demandent au juge franais de
prononcer la conversion de la sparation de corps prononce en Espagne en divorce.
Ils rdigent leur demande en se fondant sur le droit franais. Le juge franais prononce
le divorce. Mais lun des poux fait appel, en prenant conscience de toutes les
consquences patrimoniales du divorce. Il vient dire que ce nest plus la loi franaise
qui sapplique, car cest la loi de nationalit. La CA dit quil fallait le demander. La Cour
de cassation rejette le pourvoi : les rgles de conflit nont pas de caractre dOP,
il revient aux parties de les soulever, dfaut le juge na aucune obligation
la faire doffice.
Cass 1re civ, 2 mars 1960, Compagnie algrienne de crdit et de banque : il est tout
fait possible pour le juge du fond de procder la recherche du droit comptent, et ce
mme si les parties ne lui ont pas demand. Jurisprudence assez critiquable et
critique sur 3 points :
-comment concilier cette jurisprudence avec la possibilit qua toujours t
reconnue au juge franais de soulever doffice la fraude faite la loi trangre ?
-il y a un risque de forum shopping. Trs facile de cataloguer les tribunaux
selon quils aiment ou non le DIP (un tribunal naime pas le DIP, il ne le soulvera
jamais ; lautre sy connat en DIP, il le soulvera tout le temps)
-que fait-on de larticle 12 du CPC : le juge franais doit rgler le litige en vertu
des rgles de droit applicables. La rgle de conflit serait-elle une rgle sans sanction
qui permettrait au juge de saffranchir de lart 12 CPC ?
16/10/13
Face ces critiques, la Cour de cassation va revenir sur sa jurisprudence. 2 arrts :
Cass civ, 11 octobre 1988, Rebouh et Cass civ, 18 octobre 1988, Schule :
Dans larrt Rebouh, il sagissait dune action en recherche de paternit dont les 2
parties sont algriennes, le juge traite le litige en application de la loi franaise.
Pourvoi en cassation. La cour de cassation casse larrt rendu par la CA en
reprochant cette CA de ne pas avoir doffice recherch quelles suites
devaient tre donnes suivant la loi algrienne. Ce qui est important, cest que
cet arrt opre un revirement, mais aussi quil a t rendu au visa de lart 12 CPC.
Puis une semaine aprs avec larrt Schule, il sagissait en lespce dune succession
mobilire : un PDG dune socit franaise cde sa maitresse 92 actions de sa
socit moyennant le paiement dune certaine somme dargent. Pour viter que cette
cession soit une donation dguise, elle fait un virement dune banque suisse une
banque franaise pour la socit, puis le dirigeant refait un virement vers une banque
suisse. Le PDG dcde, ses hritiers recherchent o est pass largent. Procs. Le juge
franais stait appuy sur les dispositions du Cciv franais, il avait qualifi lopration
de donation dguise, et datteinte la rserve. Larrt est censur, la Cour de
cassation venant dire sur lArt 12 CPC, que la CA aurait d rechercher, au
DIP 22

besoin doffice les lments dextranit : le PDG avait eu un domicile en Suisse,

les juges auraient d relever doffice la loi applicable, et la loi helvtique.
Revirement total, Bisbal est balay, le juge doit relever doffice ds lors que
le litige prsente un caractre international, la rgle de conflit. Mouvement de
balancier, on passe dun extrme lautre. Il doit relever doffice llment
dextranit. Rebouh et Schule sont caractriss par leur gnralit : quel que soit le
litige, quelle que soit la rgle, le juge doit soulever la rgle de doctrine.
La doctrine critique ces dcisions, car imposer de soulever doffice toutes les rgles de
conflit est un vrai nid conflit, des bombes retardement. Ces critiques ont une
nouvelle fois t entendues, et la Cour de cassation a fait marche arrire.
Cass 1re civ, 4 dcembre 1990, Coveco : ce nest pas le revirement au revirement, car
on ne revient pas Bisbal, cest la mme ligne de conduite que Rebouh- Schule,
mais avec une attnuation.
Dans Coveco, on a une socit de transports franaise, qui avait t choisie pour
transporter du jambon de Hollande en Espagne. Il y a eu un problme avec les frigos
du camion, les jambons arrivent la frontire espagnole avaris, ils nont pas le droit
dentrer en Espagne. La socit Coveco, hollandaise, agit en rparation contre la
socit de transport. Les 1ers juges, confirms en appel, dclarent laction irrecevable,
au motif que Coveco avait t indemnis par sa compagnie dassurance. Pourvoi en
cassation, et l, les avocats de Coveco soulvent le caractre international du litige. Le
juge franais na pas de lui-mme, doffice soulever le problme du conflit de loi. A
priori Rebouh -Schule devaient marcher, mais le pourvoi est rejet, la Cour de
cassation considrant quil rsulte des nonciations de larrt de la CA que les
parties nont pas invoqu lappui de leurs prtentions dautres lois que la
loi franaise en une matire qui ntait soumise aucune convention
internationale et o la socit Coveco avait la libre disposition de ses droits.
Position relativement claire : cest une attnuation de larrt Rebouh-Schule :
PRINCIPE : le juge doit doffice relever la rgle de conflit
SAUF dans 2 cas :
lorsquil y a une convention internationale : quand la rgle de conflit
est dicte dans un trait international.
ou lorsque lon est dans une matire o les parties ont la libre
disposition de leurs droits.
La Cour de cassation va assouplir le travail des juges.
Rebouh+ Schule impratif sauf si convention internationale (qui contient
une rgle de conflit)
ou si les parties ont des droits disponibles.
La difficult cest que la jurisprudence Coveco est trs fortement critique, 3 critiques
essentielles :
* en quoi lorigine conventionnelle de la rgle de conflit modifierait son autorit ? En
quoi cela impacte lautorit de celle-ci ? Il y a lart 55 de la Constitution, mais cela ne
vaut que pour les conflits de normes
* le fait que les parties aient la libre disposition dun droit permet aux parties dy
renoncer, mais si elles ny renoncent pas expressment, le juge a lobligation
dappliquer la rgle. Donc ici violation de lart 12 CPC.
* quelles sont les matires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs
droits ?
Mais peu deffets de ces critiques, la Cour de cassation a conserv sa position en la
modifiant la marge, pour faire semblant den tenir compte.
- elle ne rend plus ses arrts au visa de lart 12 CPC.

DIP 23

- 2 Arrts 1re civ, 26 mai 1999, arrt MMA : en lespce, cest une socit dassurance
MMA qui avait t condamne assurer un vendeur de silos grains et indemniser
un agriculteur bless par leffondrement dun silo. Lassureur fait un recours contre la
socit importatrice de ces silos, socit trangre. Elle perd sur la base du droit
franais. Elle forme un pourvoi en disant que le juge aurait d soulever le droit
tranger, car nous sommes dans le cas dune vente internationale de marchandises,
la Convention de La Haye de 1955 sur la loi applicable pour la vente internationale de
biens meubles. A priori elle devait gagner, mais rejet. Avec MMA, on garde la
solution Coveco, mais on fait sauter la 1re exception, pas dobligation pour
le juge dappliquer la rgle de conflit issue pourtant dune convention
internationale, ds lors que les parties ne lont pas souleve et quon tait
dans une matire o les parties avaient la libre disposition de leurs droits.
Le mme jour, Arrt 1re civ, 26 mai 1999, Belad : une mre marocaine qui avait donn
naissance un enfant, et qui forme une action en recherche de paternit contre M.
Belad sur le fondement de lart 340 Cciv, sur le fondement du droit franais. Les juges
du fond acceptent. La Cour de cassation casse, en reprochant la CA, sagissant
dune matire touchant des droits indisponibles de ne pas avoir recherch
quelle tait la loi applicable la mre, cad la loi marocaine.
Donc aujourdhui, avec MMA et Belad, on fait sauter largument de la
convention internationale, on ne conserve que le critre de la matire o les
parties ont la libre disposition des droits ou non :
Si droits indisponibles, le juge doit doffice soulever la rgle de conflit
Si on est dans des matires avec la libre disposition des droits, alors le
juge fait ce quil veut. Il peut soulever le conflit de loi, mais il nest pas
oblig.
Le seul critre aujourdhui est le critre de la libre disposition des droits.
Lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits, il faut quelles le demandent.
Question : quel moment doivent-elles demander lapplication de la rgle de conflit ?
En 1re instance, mais aussi en cause dappel, ce nest pas une demande
nouvelle. On peut donc le faire tout moment. Mais peut-on le faire pour la 1 re fois
devant la Cour de cassation ? Pour les parties qui ont la libre disposition de leurs
droits, la rponse est non, car on considre quil sagit dun moyen mlang de
faits et de droit.
Aujourdhui on est sous le rgime du systme MMA Belad, avec lobligation pour le
juge de soulever doffice la rgle de conflit dans lEtat tiers qui donne des droits
indisponibles. Quelques remarques :
il existe quand mme, une exception la rgle selon laquelle le juge doit
doffice soulever la rgle en matire de droits indisponibles : un litige
international, des droits indisponibles de paternit, litige tranch sur le droit
franais, le demandeur invoque dans son pourvoi, Coveco : il dit quon est dans
une matire avec des droits indisponibles, le juge devait soulever doffice, et
elle ne la pas fait. Il se peut que la Cour de cassation rejette le pourvoi. Il y a
un cas o elle ne cassera pas, car cest lapplication de la thorie de
lquivalence valide dans un arrt du 13 avril 1999 : en considrant que
peu importe que le juge ne lait pas fait, car dans les 2 cas, le rsultat
aurait t le mme (cf : faux conflit de loi).
le systme mis en place par Coveco + MMA, repose sur les matires o les
parties ont des droits indisponibles : priori la distinction recoupe la
distinction
patrimoniale
(disponible)
et
extrapatrimoniale
(indisponible).
Cette distinction est aujourdhui un peu brouille, en matire contractuelle, on peut
tre face des droits indisponibles (OP), linverse en matire extrapatrimoniale
(divorce, droit de la famille), la tendance est la contractualisation du droit de la
DIP 24

famille, cela revient admettre que lon aura des droits disponibles en droit de la
famille.
B) Le pouvoir des parties : laccord procdural
:
Lide ici cest que les parties ont le pouvoir de soulever dans le procs la rgle de
conflit, ou de se taire. Peuvent-elles au nom de la scurit juridique dun commun
accord, li le juge et lui interdire dappliquer la rgle de conflit qui doit normalement
simposer ? Elles vont lui interdire en lui dsignant elles-mmes la loi applicable.
Peuvent-elles dun commun accord, par le biais dune convention, dsigner le droit
applicable et interdire ainsi au juge de soulever la rgle des conflits, et de dsigner le
droit normalement applicable ?
La rponse est positive, et lon a admis depuis longtemps la licit des accords
procduraux, sous certaines conditions. Le but est un but de scurit
juridique, et dviter aux parties de subir lala des dcisions du juge.
La licit de ces accords a t pose par larrt 1re civ, 19 avril 1988, Roho, complt
par larrt 1re civ, 6 mai 1997, Hannover international : la rgle est simple, dans les
matires o les parties ont la libre disposition de leurs droits, elles peuvent
saccorder sur lapplication de la loi du for en lieu et place du droit tranger
normalement dsign par la rgle des conflits. Lintrt de laccord procdural
est de garantir que le juge ne soulvera pas la rgle des conflits, lorsquil a une option.
En revanche, cet accord procdural na aucune valeur, et ne produit aucun effet,
lorsque lon est face des droits indisponibles.
Quelle est la forme de cet accord, qui est en fait un contrat spcial de DIP ? Cela a t
lorigine dune petite controverse jurisprudentielle : cet accord doit-il tre exprs ou
peut-il tre implicitement dgag travers lcriture des accords des parties ?
- Initialement la Cour de cassation avait opt pour laccord explicite : les parties
devaient manifester trs clairement leur volont, leur accord.
- Dans larrt Hannover, 6 mai 1997, la 1re civ a assoupli sa position, en estimant
quun accord procdural pouvait rsulter des conclusions concordantes des
parties invoquant une loi autre que celle dsigne par un Trait, le contrat
ou par la rgle de conflit.
Cest souple, avantageux, mais ce nest pas tellement justifi du point de vue
juridique. Mais le risque cest que ds lors quil y ait une concordance des conclusions
des parties sur le litige, alors les juges considrent quil y a un accord procdural, alors
mme quelles ne le veulent pas, et quelles nen ont pas eu confiance.
Et cela pose encore un autre problme, du seul fait que les parties ne demandent pas
lapplication dune rgle de conflit trangre, il y a un accord procdural.
Cela pose un autre problme : en cassation, si lune des parties veut soulever le conflit
de loi, les juges ou lautre partie peut dire, avec les conclusions concordantes des
jugements, il y a accord procdural pour le droit franais. Cela vide alors de sa
substance la rgle selon laquelle les parties peuvent tout moment, sauf en
cassation, invoquer la rgle de conflit.
Hannover est all beaucoup trop loin.
Mais la 2meciv, dans un arrt du 14 septembre 2006, ne la pas accept, elle est
venue dire que la simple concordance de conclusions ne pouvait pas
constituer un accord exprs. Attention exprs ne veut pas dire formel. Pas besoin
que lacte procdural soit fait dans un acte formel, mais il faut que les parties
expriment quelles ont pleinement conscience de conclure un accord procdural, et de
toutes les consquences que cela implique.
Le contenu de laccord procdural : que peut-on demander dans un accord
procdural ? Il peut avoir comme contenu, comme objet lapplication de la loi du

DIP 25

for cad la loi franaise, et nier le caractre international du litige, ce qui

facilite le travail du juge. Il applique le droit interne.
On sest ensuite pos la question de savoir si on pouvait aller plus loin et sil tait
possible pour les parties de lier le juge el lui demandant dappliquer un autre droit
tranger ? Les parties pourraient choisir librement la loi applicable leur litige, libre
choix de la loi applicable. Mais cette loi dautonomie est conteste. Il semblerait que
pour la Cour de cassation, cela serait possible
1re civ, 26 mai 1999, Delta Draht : les parties peuvent sentendre dans le cadre
de laccord procdural, sur lapplication dune autre loi, autre que celle du
for, que celle dsigne par la rgle de conflit. On peut le faire, mais cest
suspect. Le juge verra toujours cela comme une fraude la loi du for, mais sil ne
caractrise pas la fraude, il doit lappliquer.

II) Lidentification de la rgle des conflits, les problmes de

qualification :
Ltape qui est la plus dlicate dans la mise en uvre de la rgle des conflits, est
ltape du choix de la boite outil, de la qualification de la catgorie de rattachement.
A) expos du problme :
3 exemples illustrent la difficult :
1- affaire du Quart du conjoint pauvre : question de succession, 2 conjoints anglomaltais se marient Malte, puis migrent en Algrie, o le mari achte des
immeubles. Dcs du mari, lpoque, les droits du conjoint survivant sont de 0, et la
veuve invoque son profit, un droit dorigine romaine connu par la loi anglo-maltaise
(le Code Rohan), sous le nom de Quart du conjoint pauvre, et qui permet lpouse,
de bnficier dun quart en usufruit de tous les immeubles de son mari. Elle invoque
devant un tribunal dAlger le bnfice de cette disposition. Est-ce que le Code Rohan
sapplique sa situation ? Pour rpondre cette question, il faut choisir la boite
outils, mais laquelle ?
*Conjoint survivant peut relever de la boite outils des successions : dans ce cas-l :
lieu douverture de la succession : Alger (France lpoque), donc pas dapplication du
Quart du conjoint pauvre.
*mais conjoint relve aussi de la boite outil des RM, donc loi applicable du lieu du
1er domicile conjugal du couple : le droit anglo-maltais.
Mais le problme du Quart du conjoint pauvre, cest le problme de qualification de
cette institution ?
-2me ex : le testament du Hollandais : un hollandais rdige en France un testament en
la forme holographe, il dcde, litige entre les hritiers. Selon le droit hollandais
lpoque, seul un testament en la forme authentique nest valable mme sil est rdig
ltranger. En droit franais, le testament holographe dat sign est parfaitement
valable.
Donc quelle boite outil ? Est-ce une condition de fond ? Si oui, on prend la nationalit
du testateur (droit hollandais). Ou de forme ? On prend la boite outil des conditions
de forme des actes juridique, et cest la loi du lieu o lacte a t tabli, ce sont les
rgles franaises.
-dernier ex : le mariage du grec orthodoxe : un grec orthodoxe pouse en France une
franaise devant lofficier dtat civil franais. Quelques annes aprs, la femme
demande le divorce, et le mari invoque la nullit du mariage au motif que selon le
droit grec, un mariage nest valable que sil est clbr devant un prtre orthodoxe. Le
mariage nul ou pas ? Quelle boite outils ? Est-ce une condition de forme ? Lieu de
clbration du mariage. Ou est-ce une condition de fond ? Alors application de la loi
nationale du mari.
DIP 26

Si cest une question de forme, le mariage est valable, si cest une question de fond, le
mariage est nul. Que choisir ?
Ces 3 exemples permettent de bien comprendre le problme, le juge a une situation
qui a plusieurs catgories de rattachement, laquelle choisir ? Comment oprer son
choix ? En vertu de quel droit va-t-il qualifier la situation, pour choisir le droit
permettant de rsoudre le litige?
B) Lobjet de la qualification :
Lopration de qualification commence tout dabord par lidentification de la
situation, cad par les lments de fait, cad la prtention du demandeur, pour dcider
quelles sont les boites outil envisageables. La grande difficult cest que parfois les
lments ne dpendent, ne correspondent de catgories connues du juge (quart du
conjoint pauvre, le trust, est-ce droit des biens, droit des contrats, fiducie)
C) Le choix de la loi de qualification :
En vertu de quelle loi va-t-on choisir la boite outils. 2 options :
une qualification lege fori :
Une qualification en vertu de loi du for, cad en vertu de la loi franaise.
Avantage : on a une solution simple, on va raisonner avec des catgories que lon
connat, travail simplifi.
Inconvnients : on nie toutes consquences donnes par la loi trangre, il peut y
avoir une dnaturation de linstitution (ex : trust, le juge franais va le classer dans la
catgorie des contrats, ce qui est contraire la volont des anglais).
une qualification lege causae :
Le juge va demander au droit tranger ventuellement applicable de qualifier la
situation, la catgorie de rattachement.
Avantage : on est respectueux du droit tranger.
Inconvnient : il y a un trs gros problme, la catgorie de rattachement sert
dterminer le droit applicable, donc si on demande au droit tranger ventuellement
applicable de qualifier la catgorie de rattachement qui est ncessaire pour
dterminer le droit applicable. Cette solution est compltement illogique, car on
demande au rsultat de valider le point de dpart. On demande un droit tranger de
savoir quelle est la catgorie de rattachement pour dterminer le droit applicable,
alors quon ne sait mme pas si elle sera applicable.
Donc le choix, cest le principe de la qualification lege fori, cest la loi du for
qui sapplique pour qualifier les catgories de rattachement, la position trs
claire a t pose par la 1re civ, 22 juin 1995, Caraslanis : qui correspond au mariage
de notre grec orthodoxe : la question de savoir si un lment de clbration du
mariage appartient la catgorie des rgles de fond ou celle des rgles de
forme doit tre tranche par le juge franais, selon les conceptions du droit
franais. Selon les rgles franaises, le caractre religieux ou civil du mariage relve
des rgles de forme.
Le fait que lon est recours la qualification lege fori est parfaitement justifi pour 2
raisons :
-on tranche un conflit de loi avec la loi du juge saisi pour qualifier et
interprter la rgle de conflit.
- le conflit de qualification est un processus pralable dans lequel on a aucune ide du
rsultat, donc vocation universelle subsidiaire de la rgle du for. En labsence de
tout autre droit dsign, cest le droit du for qui a vocation traiter de cette
question.

DIP 27

D) La mise en uvre de la qualification lege fori :

Ce nest pas lexercice le plus simple : car qualifier en droit franais une situation
de droit international impose quon analyse cette situation et quon essaie
de la classer dans des catgories prdtermines.
Selon RAAP : lEtat tranger caractrise ces droits, lEtat du for les classe.
Le juge franais doit analyser la situation au vu des critres trangers, et il classe
cette institution dans la boite outils qui sont les siennes, celles du droit franais.
1- Lanalyse de la situation qualifier :
A ce stade du raisonnement, le droit tranger joue un rle, le juge franais
doit ici comprendre la situation de fait, et pour la comprendre, il doit
lanalyser en la remettant dans son contexte, et en lapprciant notamment
au regard du droit tranger dont elle est issue.
Ex : trust, institution de droit anglais qui opre un dmembrement de proprit
totalement inconnu en droit franais. Quont voulu les parties ? Est-ce un contrat
relatif la gestion dun bien ? Est- ce une institution du droit des successions pour
transmettre son patrimoine ses descendants ? Ou est-ce un rle de garantie que lon
classera alors dans le droit des srets ?
Donc pour dterminer cela, il faut la replacer dans son contexte, vritable opration
de droit compar.
2- La dtermination des catgories : lempire de la loi du for
Une fois qualifie, il faut faire rentrer cette institution dans les catgories du
for.
Ex : quart du conjoint pauvre cela correspond au droit des RM plutt que dans les
successions.
On nutilisera toujours que les catgories du for, ce qui peut parfois poser problme
pour les institutions qui sont cheval sur plusieurs catgories.
Ex : avant la loi 17 mai 2013, le juge franais tait saisi dune question portant sur le
mariage de 2 personnes de mme sexe maries en Hollande.
Demande de
sparation. On analyse la situation, quelle boite outil ? Le mariage mais cest
quentre 1 homme et 1 femme. Ou pacs ?
Idem pour le mariage polygamique : boite mariage ?
Donc voil on est confront des difficults, mais une chose est sure, le juge ne
peut pas carter la rgle des conflits au seul motif quil y a un problme de
qualification, et que la situation souleve ne correspond pas une catgorie
de rattachement du for car ce serait un dni de justice.
DONC dans tous les cas de figure, il devra choisir une catgorie de
rattachement, celle qui se rapprochera le plus de la situation donne, mme
si la concordance nest pas totale.
E) Le domaine de la qualification lege fori :
Une difficult : la qualification lege fori nintervient quau stade de la
qualification des catgories de rattachement, ce quil faut comprendre, cest que
cette qualification nous permet de choisir la rgle de conflit, qui va
dterminer la loi applicable.
Ex : quart du conjoint pauvredoit tre tranch en fonction de la loi trangre le
juge doit reprendre tout le dossier pour trancher le litige.
Donc aprs avoir la loi applicable, le juge doit lappliquer pour rsoudre le litige. Donc
parfois, il doit rsoudre le litige la lumire du droit tranger, cad comme un juge
tranger, il doit qualifier les faits selon le droit tranger, ce ne sont pas du tous les
mmes qualifications des catgories de rattachement.
DONC 2 tapes.
Ex : accident dun taxi en Allemagne conducteur franais, passager allemand :

DIP 28

Loi franaiseboite outil dlictuelle lieu de laccident en Allemagne. On applique

le droit allemand, au regard du droit allemand, la situation relve de la responsabilit
contractuelle.
Dans un tel cas, doit-on admettre le renvoi de qualification ? La Cour de
cassation a dit que NON, ce nest pas possible. Arrt 1re civ, 11 mars 1997. Cest
logique car admettre le renvoi de qualification nous conduirait tomber sur un cercle
vicieux (cf : qualification lege causae), ce serait une incohrence.
Et en plus, les 2 tapes sont parfaitement indpendantes, on ne peut pas
remettre en cause la 1re tape de qualification et de dsignation de la loi
applicable. Aprs on applique le droit dsign.

23/10/13

III) Les consquences de la rgle de conflit : lapplication du droit

dsign
On est la fin du processus de dsignation du droit applicable
Mais les difficults commencent lorsque la rgle de conflit dsigne comme rgle de
droit applicable un droit tranger.
-Mais quel est le statut procdural du droit tranger ? Comment le considrer ?
Question importante car a va conditionner la preuve du contenu de ce droit tranger.
-Comment interprter ? Qui va interprter un droit tranger ?
A) La connaissance du droit tranger dsign :
Qui va avoir la charge de la preuve ? La rponse cette question dpend
essentiellement de la qualification procdurale donne au droit tranger.
1- Le statut procdural de la loi trangre :
En thorie, 2 approches sont possibles par rapport au droit tranger :
le droit tranger dsign est avant tout et surtout du droit.
Consquences : art 12 CPC, le juge tranche le litige conformment aux rgles
de droit qui lui sont applicables. Lart 12 ne distingue pas droit franais/ droit
tranger. Donc le juge est tenu de trancher le litige en application des rgles de droit
tranger. Il est prsum les connatre : jura novit curia : les juges connaissent le
droit. La Cour de cassation pourra linterprter comme nimporte rgle de droit.
Cette position se dfend sur le plan intellectuel, thorique, mais sur le plan pratique, il
y a un gros problme, et dailleurs toute la jurisprudence de la Cour de cassation est
en quilibre entre respect des principes, et la ralit pratique. Le problme, cest que
tout le boulot revient aux juges, une fois que les parties ont soulev la rgle de conflit.
A partir de l a t dveloppe une 2 me approche.
le but est dimpliquer les parties dans la recherche du droit tranger.
Lide cest de se fonder sur lart 9 CPC selon lequel il incombe chaque partie de
prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa
prtention. Cette approche repose alors sur une dnaturation du droit tranger dont
on nie au plan franais, le caractre du droit, pour lui reconnatre le statut de faits.
Alors le droit tranger est-il du droit ou des faits ? Question pose la Cour de
cassation, qui na pas vritablement tranche, elle a adopt une solution de
compromis, car aucune des 2 approches nest exclusivement satisfaisante. Car sur le
plan thorique, il est trs difficile daffirmer que le droit tranger est du fait, mme sil
est dpouill de son caractre impratif du point du vue du juge franais. Mais les
rgles de DIP lui imposent de lappliquer. Mais dun autre ct, le juge franais ne peut
pas connatre tous les droits, cest une pure fiction.

DIP 29

a) Lvolution jurisprudentielle sur la question : 2tapes essentielles :

Arrts Lautour, et Thinet : la preuve est laffaire des parties.
Larrt Lautour, 25 mai 1948 a pos un principe gnral sur la preuve de la loi
trangre.
Les faits : accident de voiture en Espagne, une victime franaise, assigne en France
son adversaire espagnol, sur la base du droit franais. En dfense, le responsable de
laccident invoque lapplication du droit espagnol. Matire dlictuelle loi du lieu de
survenance du dommage donc loi espagnole. Il napporte pas au dbat le contenu de
cette loi espagnole. La Cour dappel carte ce droit et applique le droit franais. La
Cour de cassation va adopter une position un peu particulire : cest vrai, cest aux
parties dapporter la preuve du contenu. Mais la CA ne stait pas pose la question,
mais quelle partie ? Demandeur ou dfendeur ? En lespce, cest le dfendeur qui a
soulevait la difficult, qui a demand lapplication du droit espagnole. La CA pense que
ce serait celui qui invoque le droit tranger qui doit le prouver. Mais la Cour de
cassation casse et en revient aux procdures de droit civil, cest celui qui est
lauteur de la prtention qui doit la prouver en fait et en droit, pour que
celle-ci aboutisse. Donc cest celui dont la prtention est soumise au droit
tranger, ici le demandeur qui doit apporter la preuve du contenu de ce
droit.
Ce systme Lautour va tre complt par larrt Thinet, 24 janvier 1984 :
La charge de la preuve repose sur lauteur de la prtention, que celui-ci soit
demandeur ou dfendeur.
Dans cette 1re tape, cest lapplication de lart9 CPC : lauteur de la prtention doit
amener les lments justifiant le droit tranger. Cette jurisprudence est trs favorable
ladversaire de lauteur de la prtention, car il suffit quil soulve la rgle de conflit
pour mettre lauteur de la prtention en difficult.
2me problme de cette jurisprudence : elle fonctionne trs bien dans un systme
bisbalien, o le juge est neutre, et quil na aucune obligation de soulever la rgle de
conflit. Mais cette jurisprudence devient compliquer lorsque le juge va tre oblig de
soulever doffice la rgle de conflit.
Lvolution de la jurisprudence lie lobligation de soulever doffice de la rgle
de conflit :
Jurisprudence Rebouh-Schule-Coveco-MMA
En prsence de droits disponibles des parties :
La jurisprudence va aligner ces arrts avec une exception : dans les cas o
lapplication doffice de la rgle de conflit ne simpose pas au juge, car les
parties ont la libre disposition de leur droits, cest la partie qui invoque le
droit tranger den tablir le contenu. 1re civ, 5 novembre 1991, Masson et la
chambre commerciale sest aligne Com, 16 novembre 1993, Socit Amerford
Dans larrt Masson, la Cour de cassation considre que la partie qui invoque le droit
tranger, qui soulve la rgle de conflit, doit prouver lintrt quil y aurait pour
elle demander lapplication de ce droit tranger. Cela suppose quelle
dmontre la diffrence de solution de lapplication du droit tranger par
rapport celle du droit franais. Cela met la charge de celui qui soulve la rgle
de conflit, les lments de preuve du contenu de ce droit tranger.
En venant dire cela, la Cour rpond aux difficults de la jurisprudence Latour-Thinet.
Sil ne rapporte pas la preuve de lintrt du droit tranger, le juge
tranchera le litige sur la base du droit franais.
Ici le critre de lintrt se substitue celui de la prtention de la
jurisprudence Lautour-Thinet.
En prsence de droits indisponibles des parties :
DIP 30

Quand on est en prsence de droits indisponibles, le juge doit soulever

doffice la rgle de conflit. On ne pouvait pas justifier la mise lcart du juge dans
la preuve du droit tranger quil a lui-mme soulev. La Cour de cassation a considr
ici que dans ce cas, la preuve du droit tranger tait aussi de loffice du
juge. Cest aussi laffaire du juge. Il tait ncessaire dadopter une telle solution.
Imaginons quon est dans un litige avec des droits indisponibles. Le juge soulve
doffice la rgle de conflit. Si les parties restent passives sur la recherche du contenu
du droit tranger car elles ne voulaient pas que le droit tranger sapplique leur
litige, le juge qui est tenu de trancher, sera oblig de trancher avec la loi universelle
du for, cad le droit franais. Cela vide de sa substance la jurisprudence Rebuh-SchuleCoveco-MMA. Donc si le juge soulve doffice la rgle de conflit, il doit
simpliquer personnellement dans la recherche du contenu du droit tranger.
1re civ, 1er juillet 1997, Driss Abbou : lapplication de la loi trangre dsigne
pour rgir les droits dont les parties nont pas la libre disposition impose
aux juges franais de rechercher la teneur de cette loi.
Si le juge na pas lobligation doffice de soulever la rgle de conflit, et quil prend
linitiative de soulever la rgle de conflit alors quil nen est pas oblig, il doit alors
simpliquer dans la preuve de la loi trangre mme lorsquil sagit de droits
disponibles : 1re civ, 24 novembre 1998, socit Lavazza France
b) Le droit positif actuel : Le principe collaboratif :
Par 2 arrts du mme jour, lun de la Chambre civile, et lautre par la Chambre
commerciale :
Arrts 1re civ,28 juin 2005, Socit Aubin
Ch com, 28 juin 2005, Itraco
La jurisprudence a affin sa solution de compromis et elle a pos le principe selon
lequel il incombe dsormais au juge franais qui reconnat applicable un droit
tranger den rechercher, soit doffice, soit la demande dune partie qui
linvoque la teneur avec le concours des parties et personnellement sil y a
lieu, afin de donner la question litigieuse une solution conforme au droit
positif tranger.
On abandonne Masson et Amerford : Dans tous les cas, il y a obligation au juge
franais de simpliquer.
2enseignements :
collaboration : cest dsormais au juge quincombe la tche dtablir
principalement le contenu du droit tranger, tant prcis, quil peut
solliciter le concours des parties, mais si celles-ci ne bougent pas, il ne
peut pas se drober son obligation, il devra rechercher lui-mme. Le
risque que le juge se trouve face linertie totale des parties est rduit, car
dans tous les cas, cest le droit tranger qui va sappliquer, les avocats vont
tout faire pour remporter le procs en vertu du droit tranger. Naturellement il
y aura collaboration, et naturellement, les avocats apporteront la matire du
droit tranger. Linertie des parties sera extrmement rare, lorsque lavocat
nest pas investi, cela dans le cas o lavocat est lAJ, car il na pas de temps,
ni largent.
unification : lapport essentiel des arrts de 2005, cest lunification du
rgime. Le caractre disponible ou indisponible des droits na plus
aucune incidence, un seul rgime : le principe de la collaboration du juge et
des parties, et limplication personnelle du juge pour rechercher le contenu de
la loi trangre.
2. Les moyens de preuve :

DIP 31

Arrt 1re civ,21 juillet 1987 : Cest le principe de la preuve par tous moyens. Mais il
nen demeure pas moins quil y a des moyens qui sont plus ou moins prconiss, que
ce soit au niveau du juge ou des parties.
a) Les parties :
Quels sont les moyens les plus frquemment utiliss ? Site quivalent Lgifrance, mais
se pose le problme de la fiabilit de la traduction. Et il y a un doute quant la fiabilit
des informations, de lauthenticit de celles-ci.
Donc quand on veut bien faire le travail, les parties ont recours des certificats de
coutume : cest une attestation crite, rdige en franais qui se prsente en fait
sous la forme dune vritable consultation que lon demande soit un organe
consulaire, soit un juriste tranger et qui va expliquer comment sapplique ce droit.
La valeur de ces certificats de coutume nest pas obligatoire vis--vis du juge, elle va
dpendre de la notorit de son auteur, cest au juge dapprcier librement la
valeur de ces certificats de coutume.
Le problme cest que ce certificat de coutume nest pas gratuit, il est rmunr par
les parties qui le demandent. Et puis les consultants rendent leur consultation en
faveur de leur client.
Diffrence entre le juge franais et le juge anglo-amricain : en procdure angloamricaine, lexpert qui a dlivr le certificat de coutume est soumis linterrogatoire
de la partie adverse. Cela permet au juge dapprcier le caractre intgre, ou impartial
de ce certificat.
b) le juge :
Sagissant du juge, il a sa disposition : sa connaissance personnelle, mais de
manire beaucoup plus frquente, il peut avoir recours un expert ou consultant
(art 256 262 CPC). La Cour de cassation la admis, car le droit tranger est comme
un lment de fait, le juge peut avoir recours un expert ou un consultant. Se pose
alors la question du cot.
Peut-il le faire en interne ? Peut-il dsigner un expert sur un divorce interne ? NON car
le droit est loffice du juge, or lexpert connat le ct technique.
Le juge a galement comme moyen la Convention de Londres du 7 juin 1968, qui est
aujourdhui en vigueur dans 43 Etats et qui oblige les Etats signataires mette en
place un bureau international, une autorit qui donne des informations la demande
dun autre Etat, et ce, dans les domaines civil, commercial, et pnal. Cest gratuit, et
gnralement fiable. Mais totalement inconnu : moins de 20 demandes par an.
3. Le dfaut de preuve de la loi trangre :
Depuis les arrts de 2005, cette question ne se pose que dans des cas extrmement
rares : quand les parties et le juge se heurteront limpossibilit avre dtablir
le droit tranger. Dans ce cas uniquement, on fera application du principe
traditionnel : le droit franais sappliquera en vertu de sa vocation
universelle subsidiaire.
Mais attention, la Cour de cassation veille. Il faudra que le juge dmontre quil tait
dans limpossibilit dobtenir, mme personnellement, le contenu de la loi trangre. Il
y a un contrle de la Cour de cassation.
B) Linterprtation du droit tranger et son contrle :
Le juge saisi dun litige doit interprter le droit applicable, quand bien mme ce serait
un droit applicable tranger. Question : La Cour de cassation peut-elle contrler cette
interprtation faite par les juges du fond? 1 principe et 2 attnuations.
1- Le principe : le refus de contrle
Pour la Cour de cassation, linterprtation de la loi trangre relve de
linterprtation souveraine des juges du fond. Donc pas de contrle.
Irrecevabilit du moyen tir de la fausse interprtation du droit tranger. Cest un

DIP 32

arrt trs ancien du 25 septembre 1829 qui a pos ce principe, qui na jamais chang.
3 raisons simples du refus du contrle de linterprtation :
- une raison fondamentale tenant la fonction mme de la Cour de cassation : elle
a une fonction rgulatrice de la jurisprudence et du droit franais. Elle veille lunit
du droit franais. Ce nest pas son rle de veiller lunit du droit tranger.
- une raison technique : Peut-on dcemment sanctionner un juge du fond pour avoir
mal interprt au vue des lments fournis dune rgle de droit qui nest pas la sienne,
et quil est cens connatre ?
- une raison diplomatique : La Cour de cassation ne peut pas donner des leons
dinterprtation aux Cours et aux juges trangers. Dautant plus, si elle donne une
interprtation farfelue.
2- Les 2 attnuations : le contrle dtourn de la loi trangre
la dnaturation :
Distinction trs subtile entre interprtation et dnaturation, la Cour de cassation ne
contrle pas linterprtation, en revanche, elle contrle la dnaturation qui a pu
tre faite du droit tranger. Cette subtile distinction a t opre dans un arrt 1re
civ, 21 novembre 1961, Montfiore: il sagissait dinterprter un texte belge
concernant les relations entre la mtropole et lancienne colonie congolaise, la Cour de
cassation a reproch au juge franais davoir dnatur non pas la loi belge, mais le
sens dun document lgislatif.
Ici la Cour de cassation parle de dnaturation dun document lgislatif , et cet arrt
a t rendu au visa de lart 1134Cciv, droit des contrats. Ce qua fait la Cour de
cassation, cest quelle sest inspire du droit de contrler la dnaturation dun contrat,
le juge ne peut pas dnaturer une clause stipule dans un contrat. Elle reproche au
juge davoir dnatur les clauses du document constatant le droit tranger, assimil
un contrat. Cela permet la Cour de cassation den contrler la dnaturation.
La Cour de cassation est quand mme trs rticente faire application de cette
jurisprudence (5arrts maximum depuis 1961). Arrt 6 dcembre 2005, Socit Nestl
France : La Cour de cassation a abandonn la rfrence lart 1134, elle se contente
de lart 3 Cciv.
les motifs :
La Cour de cassation contrle les motifs. Consquences : elle va vrifier que la
motivation du jugement fonde sur le droit tranger soit suffisante. Elle ne
contrle pas linterprtation des juges du fond, mais la consistance des motivations.
Ce nest pas du qualitatif, mais du quantitatif. Il faut que le juge nonce clairement le
sens donn au texte du droit tranger. Le juge doit chaque fois indiquer sur quels
textes il fonde sa dcision. Et cela est soumis au contrle de la Cour de cassation.

Section 2 : La mise en uvre perturbe de la rgle de

conflit :
Il peut y avoir des grains de sable qui grippent la machine permettant lapplication de
la rgle de conflit. Il y a 2 grains de sable :
- lviction du droit tranger
- le temps

I) Lviction de la loi trangre normalement dsigne :

3 phnomnes peuvent conduire lviction de la loi trangre par le juge :
- le rsultat est choquant et heurte la conception de lOP
- la fraude la loi : le juge peut carter lapplication du droit tranger normalement
dsign, quand il se rend compte quune partie a frauduleusement bidouill un
lment de rattachement afin dchapper lapplication du droit franais, et se poser
sous lempire dune rgle trangre.
DIP 33

- le juge a toujours la possibilit dcarter le rsultat normalement obtenu

ds lors quil considre que le droit dsign nest pas, in concreto, en
lespce, le plus appropri.
A) Lexception dOP :
De prime abord, elle peut sembler la plus simple, mais cest la plus compliqu, car il
est difficile de dlimiter les contours de cette notion dOP.
1- Les notions dOP :
Le juge doit carter toute loi trangre contenant des dispositions
contraires nos valeurs fondamentales. Mais la situation nest pas aussi nette, et
on prouve en DIP de grandes difficults dfinir ce quest vritablement lOP. Car
tout dpend du point de vue que lon adopte et de la perspective que lon prend.
Plusieurs notions.
a) LOPIF : ordre public international franais ( OPI : ordre public international
international)
Arrt Lautour, 1968, la Cour de cassation, nonce propos de lart 1384 franais dont
une partie demandait lapplication, alors que la loi espagnole normalement
comptente ignore la responsabilit du fait des choses nonce que lOP interne na
intervenir quau regard des choses utilises en France au moment de
laccident, sous la seule rserve des principes de justice universelle
considrs dans lopinion franaise comme doue de valeurs internationales
absolues, principe non remis en cause en lespce.
Accident en Espagne, la victime demande lapplication du droit franais, le
responsable invoque le droit espagnol. Il vient dire que lArt1384 est dOP en droit
franais, or la Cour de cassation vient dire quil nest impratif quen France.
Analyse de cet arrt : LOPIF ne correspond pas lOP interne (toutes les
dispositions impratives que les parties ne peuvent pas carter du fait de leur
volont). Cest normal, car sinon ce serait la fin du DIP dans de nombreuses matires
(divorce, famille). Et la Cour prcise que cet OPIF est compos des principes de
justice universelle considrs comme tels dans lopinion franaise. Mais quest-ce que
sont les principes de justice universelle ?
Le contenu : la jurisprudence a affin sa thorie des principes universels : 3
grandes catgories :
oCe sont les rgles et principes constituant les fondements politiques
et sociaux de la civilisation franaise. Ce sont les principes
suprieurs sous-tendant le Code civil : le droit de proprit, la libert
matrimoniale, lgalit civile, la monogamie, la force obligatoire des
contrats, la lacit, lindisponibilit du corps humain
oCe sont les principes et rgles qui assurent la sauvegarde de
certaines politiques lgislatives : cette expression a t dgage
dans larrt Antunes, 21 mars 1999 . Quelle diffrence avec la 1 re
catgorie ? Lexplication que lon peut apporter est la suivante :
Dans la 1re, cest que la force obligatoire est unanimement admise, ce
sont des principes qui font consensus au sein de la population franaise.
Dans la 2me, cest plutt une politique volontariste du lgislateur, mme
sil ny a pas consensus de la population. Cest la diffrence entre
consensus et imperium. Ce sont des principes importants aux yeux du
lgislateur, cest pourquoi il les impose la population.
oCe sont les principes de justice naturelle communs (inceste,
esclavage) qui dpassent le simple cadre franais.
Leffet relatif des principes de justice universelle: sous la seule rserve des principes
de justice universelle considrs dans lopinion franaise comme doue de valeurs
internationale absolues : principes relatifs, ils sont fonction de ltat des mentalits, de
la socit franaise : donc relativit dans lespace (au regard de la socit franaise)
DIP 34

et dans le temps (les opinions voluent, donc le contenu de lOPIF va voluer en

fonction des mentalits).
b) LOPI : (ordre public international international). Existe-t-il un OP vritablement
international ? Aujourdhui la majorit de la doctrine moderne admet que cet OPI
existe bien, mme si priori il peut faire double emploi avec la 3 me catgorie voque
prcdemment, avec la notion de justice naturelle. Mme si le contenu peut
paratre identique, il est ncessaire de distinguer OPIF et OPI, car on va attribuer
lOPI une autre fonction : LOP rellement international, on va sen servir pour
appliquer directement au litige un certain nombre de rgles dOP et que les
juges tatiques mais surtout arbitraux vont devoir respecter de plein droit.
Cest un ensemble de rgles impratives dapplication immdiate et de plein
droit par le juge. On lutilise surtout en lex mercatoria, en droit des affaires (abolition
du travail des enfants)
Le contenu est donc presque le mme, mais lOPI est dapplication immdiate quel
que soit le droit applicable. Cest a qui trouble : cest presque la mme chose, au
niveau du contenu, mais pas au niveau de la fonction, a ne sert pas la mme chose.
6/11
2- La mise en uvre de lOPIF : 2 faons de reconnatre une loi contraire lOPIF?
oune analyse in abstracto :
Ici cest le principe, cest le 1er critre utilis : on va analyser le contenu de la loi
trangre. Cest un principe qui a t affirm dans larrt Lautour, lequel affirme que
le contenu de la loi trangre ne doit pas heurter les principes de justice
universelle. On vrifie que le contenu ne heurte pas les principes de justice
universelle, le principe dOPIF. En pratique lanalyse in abstracto conduit carter les
rgles contraires lOPIF, essentiellement dans un domaine qui est celui du droit de la
famille. Sont gnralement considres comme ayant un contenu contraire lOPIF
toutes les lois qui organisent les situations familiales, ou structurent les relations
familiales sur des bases qui ne sont pas celles structurant la socit franaise.
Ex : 2poux de nationalit trangre, ayant tous les 2 une loi nationale reconnaissant
le mariage polygamique. Ils sont installs en France. Peuvent-ils solliciter en France
une union polygamique ? Non, lOPIF carte la loi commune des futurs poux,
laquelle on va substituer la loi franaise.
La situation est diffrente si ces poux se marient rgulirement dans leur Etat
dorigine, et reviennent en France. Le juge franais doit-il reconnatre le mariage
polygamique ? Oui, dans ce cas-l on va admettre les effets du mariage polygamique.
oune analyse in concreto :
Analyse qui peut complter cette analyse in abstracto. Cette loi a vocation tre
applique, donc le juge va analyser le rsultat concret de lapplication de la loi
la situation donne. Et la contrarit de la loi lOPIF sera caractrise ds lors
quelle conduit un rsultat lui-mme contraire cet OPIF. Dans la plupart des cas,
lanalyse in concreto sera confirme, a concide, mais pas toujours.
Pour reprendre un exemple courant, prenons lhypothse dune loi trangre qui valide
la notion de dommages-intrts punitifs. In abstracto, une telle loi serait considre
comme contraire lOPIF, car nous on pose le principe de ladquation entre le
montant des dommages-intrts et le prjudice subi. Mais imaginons que in concreto,
lapplication de cette loi aboutit des dommages-intrts certes suprieurs, mais dans
une proportion tout fait raisonnable. Alors ce nest pas contraire lOPIF. Donc dans
certains cas, a peut servir infirmer et valider lapplication dune loi trangre
mme si celle-ci serait in abstracto contraire lOPIF.
Une fois que lon a caractris la contrarit de la loi trangre lOPIF, un
mcanisme dexception va se dclencher, on parle ici dexception dOP.
Lexception dOP fait partie intgrante de la rgle de conflit, de la mthode
conflictuelle. Cest une grande diffrence avec les lois de police, ou lOPI qui sont
DIP 35

des lois dapplication immdiate (pas besoin de se demander quelle est la loi
applicable). Donc on applique notre exception, quels effets ?
3- Les effets de lexception dOP :
Leffet de substitution :
On substitue la loi trangre dont le contenu est contraire lOPIF, la loi
du for cad la loi franaise. Lexception dOP conduit carter la loi trangre pour
lui substituer la loi du for.
Cela a t consacr dans larrt Patino, 15 mai 1963 : diplomate bolivien mari avec
une espagnole. Rien ne va plus dans le couple. Quon regarde la loi bolivienne ou la loi
espagnole, il ny en a aucune qui prend en compte la sparation de corps ou le
divorce. Le juge franais considre que des lois qui interdisent aux poux de divorcer
et de se sparer de corps, sont contraires lOPIF, et il va substituer la loi bolivienne la
loi franaise, et il va sparer les poux de corps. Pourtant aucun des poux na la
nationalit franaise. Cest la substitution lege fori. Se pose une question : on les a
spars de corps selon la loi franaise.
Quels sont les effets sur les effets patrimoniaux ? Il y a un effet automatique sur
le rgime patrimonial des poux, car cela entrane de plein droit un rgime
de sparation de biens.
Le problme cest que le RM des poux est rgi par le droit bolivien. Mais la loi
bolivienne ne reconnat pas la sparation de corps, donc selon celle-ci, on ne peut pas
aboutir une sparation de biens. Que doit faire le juge franais concernant les effets
patrimoniaux ? Se pose la question de ltendue de leffet de substitution. Quelle est
ltendue de cette substitution ?
Imaginons on a une loi trangre avec une partie/ une disposition de cette loi contraire
lOPIF,
est-ce quon vince la totalit de cette loi trangre et on applique la loi
franaise,
ou alors on vince que cette partie contraire lOPIF, et on fait une sorte de
patch work, on lui substitue une partie de la loi franaise. Alors on cre un
monstre juridique, et pas sr que la greffe prenne.
Il y a une hypothse intermdiaire dgage par larrt Patino, lide cest que
la substitution sopre au niveau des dispositions de la loi trangre
contraires lOPIF ainsi quaux dispositions qui sont le corollaire
ncessaire de cette vise par lexception dOP.
Dans laffaire Patino, on a substitu un rgime de sparation de biens car on a
considr que les effets dordre patrimonial taient un corollaire ncessaire
la mesure prononant la sparation de corps.
La tendance est actuellement dtendre leffet de substitution sans aller lviction
totale de la loi trangre, car sinon ce serait remettre en cause la loi conflictuelle. Mais
on applique assez largement leffet de substitution pour viter leffet patch work. Ce
nest pas trs satisfaisant de greffer des bouts de loi franaise sur la loi trangre.
Les allemands ont une autre solution, ils nont pas cet effet de substitution, eux, ils ont
un effet deffacement, ils effacent purement et simplement la loi contraire lOP
allemand.
Leffet attnu :
Parfois lexception dOP va produire un effet attnu car on va prendre en
considration ici, le critre spatial.
Point de dpart : On sait que lOPIF peut se manifester 2 niveaux :
o lencontre de la cration en France dun droit sous lempire de la
loi trangre
oou lencontre de leffet, en France, dun droit constitu
ltranger sous lempire de la loi trangre.
DIP 36

Lide qui apparat tout de suite, cest quon peut trs bien admettre que lexception
dOP nest pas de la mme intensit dans le 1er cas que dans le 2nd.
o Donc si on applique notre critre spatial (o le droit a t constitu), on admet
aisment que la norme trangre ne sera repousse que si les intrts
de la socit franaise sont suffisamment concerns. Effet plein de
lexception dOP.
o En revanche, si
le droit a t constitu dans un Etat tranger,
rgulirement en vertu dune loi trangre, et quil ne sagit que de lui
faire produire des effets en France, alors on admettra un effet attnu
lexception dOP. En clair, on appliquera lexception que si les effets
concrets de lapplication de la reconnaissance du droit tranger sont contraires
lOPIF.
Cette notion deffet attnu dcoule de larrt Rivire, 1re civ, du 17 avril 1953 : il
sagissait dun divorce dun couple franco-russe prononc ltranger, rgulirement
en vertu de la loi trangre. Le couple revient en France, et veut faire reconnatre dans
le cadre dun litige ledit divorce. Problme, lpoque, le divorce par
consentement mutuel nest pas reconnu en France, et est considr comme
contraire lOPIF. Toutefois, les juges ont considr que comme le divorce avait
t prononc ltranger, il ne sagissait que de reconnatre les effets dun
tel divorce, effets concrets ne heurtant pas lOPIF. Par consquent lOP ne
soppose pas aux effets de ce divorce. Effet attnu de lexception dOP. Pour que
leffet attnu puisse valablement tre invoqu, 2 critres fondent la
reconnaissance dun droit et lacquisition dun droit : naissance et
effectivit.
On va prendre en considration le temps :
o Pour la reconnaissance, la constitution du droit est passe,
o Pour lacquisition, le droit nest pas encore n.
Et on va prendre en considration le niveau spatial :
oPour la reconnaissance, le droit a t constitu ltranger
oPour lacquisition, exclusivit sur le territoire franais.
Mme cas aujourdhui des mariages polygamiques
Comment contourner leffet plein ? Je ne peux pas faire naitre en France un droit
contraire lOPIF (effet plein). Donc possibilit de prendre le 1er avion en partance
dun pays qui reconnat cette acquisition. Puis retour en France (effet attnu).
Ces possibilits de dtournement ont t depuis longtemps identifies par la
jurisprudence franaise, et elle a mis en place pour viter de tels dtournements le
concept de la fraude la loi trangre.
Car ils retournent dans lautre pays uniquement pour pouvoir constituer une situation
qui produirait ses effets en France, ils essaient de se mettre sous lempire de la loi
trangre sans en bnficier sur cet Etat. Aucun intrt lgitime.
Cest ce que la Cour de cassation a prcis dans larrt Rivire : on ne peut
reconnatre un droit acquis constitu en fraude au droit tranger.
Cas des mariages polygamiques, des rpudiations que lon trouve rgulirement en
jurisprudence.
Un couple tranger vit en France depuis longtemps, le mari ne supporte plus son
pouse, il devrait normalement demander le divorce. Mais lui il veut la rpudier. Il va
dans un autre Etat juste pour la rpudier, puis revient en France pour lopposer au juge
et sa femme. Le juge nadmet pas de reconnatre leffet attnu de lexception dOP,
cause de la fraude.
Leffet rflexe de lOP :

DIP 37

On part de la considration que lOPIF, lOPI du for. Doit-il dans certains cas aller
au-del et tenir compte dun OP international tranger ? Est-ce que le juge
franais peut tre amen prendre en considration lOPI dun Etat tranger ?
- A priori, on aurait tendance dire que Non, car sinon on pourrait aboutir une
situation totalement ubuesque. Un juge franais pourrait dire quune loi franaise est
contraire lOPI tranger, et doit tre carte. Ce qui est totalement inimaginable.
- A posteriori, il existe un dbat en doctrine, connu sous le nom de leffet rflexe
qui tempre un peu ces positions. La question de leffet rflexe se pose dans une
situation particulire. Lhypothse est la suivante : un pays dont les juges, au moment
de lacquisition dun droit, ont cart une loi trangre normalement comptente par
exception lOP national. Par la suite, le juge franais est saisi de la situation.
Question : Que doit faire le juge franais.
Ex : 2 espagnols de religion diffrente, dont la loi personnelle interdit le mariage. Ils
sont en Belgique. Ils veulent se marier. Imaginons que le juge belge carte la loi
espagnole en la considrant contraire lOPI belge, et il marie les 2 poux
normalement. Les poux, quelques annes aprs, viennent sinstaller en France, o ils
vont demander le divorce. Le juge franais doit se demander sils sont bien maris.
Doit-il tenir compte de cet OPI belge ? Doit-il adopter les considrations dOPI belge
pour reconnatre le mariage ? Ou doit-il dire que le mariage nest pas valable, car non
conforme aux lois nationales des poux ?
Position plus pragmatique que dogmatique de la Cour de cassation, la rponse est a
dpend. Dans cette affaire, le juge franais a reconnu le mariage belge, car si la
situation lui avait t pose, il aurait lui aussi oppos lexception de lOPI.
Avec le juge belge, ils ont la mme conception de lOP. Donc le juge
franais est tenu lexception dOP tranger.
En revanche, le juge franais nest pas tenu par lexception dOP
tranger ds lors quil y a une divergence de contenu entre lOP
tranger et le sien.
Dans ce cas-l, le juge franais ne peut pas considrer comme valable une situation
qui na pas t cre en conformit avec la loi normalement applicable, et qui a t
carte par un juge tranger au nom de son OPI. Tout dpend de la conception de lOP
invoqu par le juge tranger.
4- Une notion conteste : lOP de proximit :
Notion la mode, relativement rcente (Courb)
Lnonc du principe :
Sous linfluence dune doctrine allemande de la fin du XXme sicle, dite doctrine du
lien avec le territoire, Patrick Courbe a mis quil y avait lieu de renforcer la
fonction instrumentale de lOP, travers un renforcement de lanalyse in
concreto du rsultat, afin de conditionner lapplication de lOP lexistence
dun lien suffisamment fort avec la France, avec le for.
Contrairement lOP plein ou lOP attnu, lOP de proximit ne viserait pas
dfendre lIG de la socit, mais un droit subjectif concret dun individu qui
prsenterait suffisamment de liens concrets avec la France.
Cette thorie nest pas si rvolutionnaire que cela. La Cour de cassation lappliquait
sans le savoir, dans un arrt Fontaine,1reciv, du 8 mars 1938 : la loi anglaise
interdisait la mre de reconnatre son enfant naturel. La Cour de cassation carte
lapplication de la loi anglaise en invoquant le droit imprescriptible qua une
mre franaise de reconnatre son enfant suivant les rgles et les formes
dictes par la loi franaise.
Ici le mot qui change tout, cest que la mre est franaise. La Cour de cassation
dfend les mres qui ont lien fort avec le territoire franais, cad les mres franaises.
Tout repose sur la notion de lien. Quels sont les liens ? Il y en a 2 :
la nationalit franaise
la rsidence sur le territoire franais
DIP 38

Toute une srie darrts fait ainsi rfrence notamment la nationalit de lune des
parties pour carter une loi trangre contraire lOP franais. Cest le cas en matire
de :
o divorce : 1re civ, 1er avril 1981, Depdro,
o de mariage : 1re civ, 6 juillet 1988, Baaziz : lOPIF soppose ce que le mariage
polygamique contract ltranger par celui qui est encore lpoux dune
franaise produit ses effets, en France, lencontre de celle-ci,
o rpudiation arrts trs comments du 17 fvrier 2004 qui sont lexpression
manifestement dune sorte dOP de proximit : la Cour de cassation prend en
compte la nationalit de lpouse rpudie et dans un autre, elle a pris en
considration la domiciliation des 2poux mme de nationalit trangre.
o filiation, cest un cas relativement frquent, tout simplement parce quen vertu
de la Charia, il y a une rgle qui prohibe une action en recherche de paternit,
la Cour de cassation dans une srie darrts a considr quin abstracto, que
ces lois prohibant les recherches de paternit ntaient pas contraires
lOPIF. En revanche dans un arrt Latouz, 1re civ, 10 fvrier 1993, toujours
propos dune loi tunisienne, la Cour de cassation vient dire que cette loi ne
pouvait avoir pour effet de priver un enfant franais du droit dtablir sa
filiation.
Rle et place de lOP de proximit :
lintrt pratique :
A priori, on pourrait penser que cette notion dOP de proximit na en pratique,
strictement aucun intrt, car normalement un juge franais sera toujours saisi dun
litige o une personne aura un lien fort avec le territoire franais.
Mais dans larrt 1re civ, 10 mai 2006, larrt Lana-Myriam : en lespce une mre
algrienne qui vit en Algrie, avec son enfant algrien qui saisit les juridictions
franaises dune action en recherche de paternit lencontre dun franais qui avait
pass 3 semaines en Algrie et qui tait revenu en France. La loi algrienne interdit les
actions en recherche de paternit. On a un seul lment de proximit avec le territoire
franais : cest la nationalit du dfendeur, suppos pre. Question : Quelle est la
conformit de la loi algrienne dans ce type de situation ? La loi algrienne nest
pas contraire lOPIF, il sagit de dfendre les droits dun enfant qui na
aucun point de contact avec le territoire franais. Donc pas dapplication de lOP
de proximit. La mre est dboute. On applique la loi de nationalit de la mre, cad
la loi algrienne.
place de lOP de proximit :
Il intervient comme un correctif de leffet plein ( travers le critre matriel) et
de leffet attnu ( travers le critre spatial).
- Sagissant de leffet plein, critre matriel, on se rend bien compte que lOP de
proximit permet de forcer leffet plein de lOP dans une instance mene devant un
juge franais.
- Sagissant de leffet attnu, sur le critre spatial, lOP de proximit va permettre de
contrer leffet attnu de lOP lors dune instance indirecte mene devant le juge
franais. Ici on va avoir une dcision trangre qui grce leffet attnu qui aurait d
produire ses effets en France et qui pourtant grce lOP de proximit va tre cart
(ex : mariage polygamique avec une franaise, qui normalement doit tre reconnu,
mais qui sera rejet sur le fondement de lOP de proximit).
Mais petit petit, les critiques ont t pointes.
Vers un recul de lOP de proximit :
-les critiques de fond : une partie de la doctrine sest attache dmontrer quune
partie de lOP de proximit ntait pas un complment, mais tait une rupture
problmatique avec lOP classique entre effet plein et effet attnu. La difficult tient
DIP 39

au rle gnralement dvolu avec le lien des rgles du for et du dclenchement de

lexception de lOP.
Lide est la suivante : normalement, dans la conception classique de lOP, les liens
entre le for et la situation ne constituent que des critres parmi dautres pour
lintervention de lOP (fraude, contenu)
Ce que conteste la doctrine cest que lOP de proximit ne reconnat quun
seul critre de dclenchement de lOP de proximit (le lien avec le for) ce qui
appauvrit lexception dOP.
- les difficults techniques : la mise en uvre de lOP de proximit donne lieu des
difficults techniques importantes que lon peut rsumer par Quand ? Et Qui ?
Quand ? Dimension temporelle : quelle date doit-on apprcier la rsidence
en France du sujet ? la nationalit de celui-ci ?...
ex : une mre algrienne fait natre un enfant sans pre qui va avoir la
nationalit algrienne, elle vit en France avec son enfant, jusqu 14ans, puis ils
retournent en Algrie. 1 an aprs, la mre fait une action devant les juridictions
franaises en recherche de paternit. Dans un 1 er temps, la jurisprudence avait
adopt le critre de la rsidence actuelle du sujet. On constate aujourdhui une
tendance lassouplissement. Certaines juridictions du fond appliquant lOP de
proximit ds lors que lenfant a t principalement lev en France.
Qui ? autre difficult technique est le problme de lidentification du
rfrant : reprenons lexemple de la recherche en paternit en matire de
recherche de la filiation, 3 acteurs dans laction (mre, enfant, et suppos pre),
qui de ces 3 doit prsenter un lien avec la France ? On tait parti du postulat
quon devait prendre en considration le titulaire du droit subjectif, cad en
matire de filiation, lenfant.
La nationalit franaise du pre nest jamais prise en compte pour justifier le
dclenchement de lOP franais, alors que cest bien lui qui est aux 1res loges.
La prise en compte de ces critiques :
Les critiques nont pas t vaines, et elles ont t prises en considration par la Cour
de cassation et dautres instances. 2 illustrations :
- aujourdhui, cest larrive dans le droit positif franais de solutions nouvelles qui
peuvent augurer un recul voire lviction de lOP de proximit. Cest le rglement
Rome III du 20 dcembre 2010, sur le divorce et la sparation de corps. Rome III vient
dire dans son art 10 que la loi du for sapplique lorsque la loi normalement
applicable naccorde pas lun des poux, en raison de son appartenance
lun ou lautre sexe, une galit daccs au divorce ou la sparation de
corps. Cette nouvelle disposition permet donc dvincer toute loi discriminatoire sans
quaucune exigence de proximit napparaisse. Evolution notoire.
- arrt trs important de la 1re civ, 26 octobre 2011, ce qui est important dans cet
arrt, cest le silence gard par la Cour de cassation, sur les liens quentretenait avec
la France un enfant exerant une action en recherche de paternit. La CA de Paris
avait pris soin dcarter la loi ivoirienne normalement applicable, en prcisant que
cette prohibition pour un enfant n en France, et lev en France tait contraire lOP
franais. Ctait normal.
La Cour de cassation rejette le pourvoi, sauf quelle vient dire que la CA avait eu
raison de dcider que ces dispositions taient contraires lOP franais, ds
lors quelles privaient un enfant du droit dtablir sa filiation paternelle.
Point.
On voit de suite les commentaires faits sur cet article. Comment linterprter ?
Revirement ou non ? Evolution ou pas ? On peut se dire pas dvolution, cest juste un
problme de rdaction. Si elle avait voulu faire un revirement, elle aurait donn une
plus grande visibilit son arrt non publi, et elle aurait prcis quelle que soit la
nationalit de lenfant .
Sinon on se dit que cest un revirement, car si elle avait voulu maintenir lapproche OP
de proximit, elle aurait repris la formule de la CA de Paris en disant que la loi doit tre
DIP 40

carte car lenfant est n et lev en France. Si on adopte cette solution, cest un
vritable revirement, car la Cour de cassation viendrait dire que, dans ce cas-l, toutes
les lois qui prohiberaient les actions en recherche de paternit seraient in abstracto
contraire lOPIF, effet plein.
Depuis 2011, on attend que la Cour prcise.
13/11/13
B) La fraude la loi :
Le juge est-il tenu dappliquer le droit dsign suite au processus de dsignation de la
loi applicable ? Non, dans toute une sries de cas, si la solution ne lui convient pas, et
quelle est contraire certains principes : lOPIF, et la fraude la loi.
Il est bien certain au motif que la fraude corrompt tout, que le juge franais ne pourra
pas admettre que des parties un litige manipulent la rgles de conflits, manipulent
les lments de rattachement afin dchapper une loi normalement applicable, et ce
dautant plus quand elles essaient dchapper la loi franaise. Il sagit pour les
parties de manipuler les facteurs de rattachement. Mais pralablement, il
faudra aussi crer artificiellement un lment dextranit.
Le plus bel ex de fraude la loi, est celui qui a permis la jurisprudence de dgager
ces principes : arrt civ, 18 mars 1878 Princesse de Bauffremont : jeune fille belge de
son Etat, est devenue franaise par son mariage avec un vieux prince franais, le
prince de Bauffremont. Elle tombe follement amoureuse dun jeune prince roumain, le
prince Bibescu. Ils veulent se marier. Le problme cest qu lpoque, en France, on
ne peut pas divorcer, do lide pour la princesse dobtenir en France une sparation
de corps, ce qui lautorise avoir un domicile spar de son poux. Elle choisit alors
de fixer son domicile dans le Duch de Saxe allemand qui reconnat la possibilit pour
les citoyens allemands de convertir la sparation de corps en divorce. Elle demande
alors la nationalit allemande, elle lobtient et elle peut faire convertir son jugement
franais de sparation de corps en divorce. Et dans la foule, elle va Berlin se marier
avec son jeune roumain. Mais le Prince de Bauffremont ne lentend pas de la sorte. Il
saisit une juridiction franaise afin de faire capoter toute lopration. Il veut demander
la nullit de la demande de naturalisation de la princesse. Sil lobtient, la princesse
ntant pas allemande, elle ne pouvait pas convertir la sparation de corps en divorce,
et par consquent elle ne pouvait pas se remarier. Tout tombe. Et la Cour de cassation
lui donne entirement raison en adoptant lattendu suivant : la demanderesse avait
sollicit et obtenu cette nationalit nouvelle, non pas pour exercer les droits
et devoirs qui en dcoulent mais simplement pour chapper aux prohibitions
de la loi franaise. En dautres termes, la princesse navait aucune envie de devenir
allemande, ctait uniquement pour chapper aux prohibitions poses par la loi
franaise.
Cet arrt est la base de toute la jurisprudence de la Cour de cassation concernant la
fraude la loi. Voyons les conditions de lapplication de la fraude la loi.
1- Les conditions :
3 conditions cumulatives sont poses par la Cour de cassation :

cest une utilisation volontaire de la rgle de conflit , cest llment

matriel de la fraude :
La fraude consiste concrtement une modification volontaire, dans un but
illicite, de llment de rattachement. Cela suppose donc que lon soit dans une
situation o ces lments de rattachement puissent dpendre de la volont des
parties. La modification de llment de rattachement est trs facile dans certains
domaines :
- notamment pour la modification du statut personnel : la nationalit, le
domicile ; dans dautres pays, a peut tre la religion.

DIP 41

- Cest aussi de faon pratique, en matire dacte juridique : la forme est

souvent rgie par le lieu de passation de lacte, il suffit de passer lacte juridique dans
un pays tiers pour chapper par ex aux rgles de publicit.
- Trs facile en matire de statut rel mobilier : lieu de situation dun bien
meuble, or un bien meuble, on peut le bouger. En revanche, a contrario, les fraudes
la loi en matire de statut rel immobilier sont beaucoup plus rares, voire impossibles :
on pourrait ventuellement la rencontrer en changeant le statut de limmeuble,
notamment pour ce qui est immeuble par destination.
cest lintention frauduleuse, llment intentionnel de la fraude :
Toute modification dun lment de rattachement nest pas en soit frauduleuse. On
peut avoir de trs bonnes raisons de changer de domicile, de nationalit La
modification devient frauduleuse, selon la Cour de cassation, lorsque lon change
llment de rattachement pour obtenir un rsultat sans accepter les
consquences les plus essentielles normalement attaches ce changement.
Pour la princesse de Bauffremont, elle ne voulait pas supporter les consquences de la
nationalit allemande, elle ne voulait pas exercer les droits et devoirs attachs la
nationalit allemande.
En pratique, toute la difficult est une question de preuve, et notamment la
distinction entre labus et la fraude. Parfois on a le choix entre 2 lois. Peut-on
reprocher quelquun qui a fait un choix entre 2 lois, davoir choisi la loi la plus
favorable, la plus avantageuse ? Est-ce que cest frauduleux ? Est-ce que cest
abusif ? La Cour de cassation dit que cest une apprciation souveraine des juges. En
principe non, sauf si le choix tait manifestement opr en fonction dun
seul but.
Concernant la loi fraude : 2 temps de la jurisprudence :
Pendant trs longtemps, la Cour de cassation nappliquait le concept de fraude
la loi que lorsque la loi fraude tait la loi franaise.
Ctait la jurisprudence labore sur larrt Mancini, 5 fvrier 1929 : il sagissait dune
italienne qui se fait naturaliser franaise pour chapper la prohibition italienne en
matire de sparation de corps et de divorce. Elle fait comme ce qua fait la princesse
de Bauffremont. La Cour de cassation vient dire que cette naturalisation ne lui pose
aucun problme, il ny a pas eu de fraude la loi franaise. A la limite les tribunaux
italiens peuvent se plaindre dune fraude la loi. La fraude la loi trangre est
totalement indiffrente aux yeux des juges franais. Cette jurisprudence
sexpliquait parfaitement lpoque o elle a t rendue.
Aujourdhui elle est de plus en plus soutenable, elle est de moins en moins
accepte, et dailleurs la Cour de cassation est revenue sur sa position, en
demandant aux juges franais dcarter la loi applicable ds lors quil y
a eu fraude la loi trangre :
Arrt 1re civ, 11 juillet 1977, Giroux contre Dame Chartrand : un poux qubcois se
rend Rno Nvada au Canada pour obtenir un divorce quil naurait pas pu obtenir au
Qubec. La Cour de cassation a refus de prendre en considration le divorce parce
quil y a eu une fraude la loi canadienne.
C) Les clauses dexception :
Cest une application de ce quon pourrait appeler principe de ralit : en matire
de conflit de lois, quand il sagit de dsigner la loi normalement applicable, on part du
postulat de dpart que la meilleure loi sera celle qui aura les liens les plus troits avec
la situation. Et cest pourquoi on a mis en place le mcanisme des facteurs de
rattachement, qui thoriquement permettent au juge daboutir un tel rsultat.
Mais le problme cest quen pratique, lapplication des facteurs de rattachement peut
conduire dsigner un droit qui ne nous apparat comme celui qui concrtement a les
liens les plus troits avec la situation. Les clauses dexception permettent dans
ce cas-l dcarter le droit dsigner par lapplication mcanique de la rgle
DIP 42

de conflit, pour lui substituer un autre rsulter, savoir le droit de lEtat qui
a les liens les plus troits avec la situation. Cest lapproche pragmatique,
lapproche de proximit. Les clauses dexception sont un correctif une
application trop mcanique de la rgle de conflit.
En France, ces clauses dexception sont vues avec mfiance, car elles donnent un
pouvoir important au juge, car il a le pouvoir de substituer un droit qui lui semble
mieux rattach la situation.
Ces clauses existaient dans la Convention de Rome 1980, puis suite lintervention de
la France, elles ont t marginalises dans le Rglement Rome I, et finalement on ne
les rencontre quen matire contractuelle : cest lart 4.3 du Rglement Rome I :
lorsquil rsulte de lensemble des circonstances de la cause, que le contrat
prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui
vis aux 1 et 2 (facteurs de rattachement classiques), la loi de cet autre
pays sapplique.
Cest le seul ex en France. Alors quen Suisse, cest linverse, cest lun de leur principe
gnral qui rgit leur DIP ; le juge peut chaque fois, carter, la loi dsigne, sil est
manifeste que la situation considre a des liens trs troits avec un autre droit. Donc
il faut que la situation ait des liens trs lches, trs distendus avec le droit dsign, et
des liens trs troits avec un autre droit. Ils ont moins de mfiance vis--vis de leurs
juges.

II) La prise en compte du facteur temps :

Cest un autre cas o la loi dsigne va tre carte. a va se corser un peu. Il va
sagir de la question de lapplication de la loi dans le temps. Cest dj pas
simple en droit interne, cest encore plus compliquer en DIP. Car les droits manent de
lgislateurs diffrents. 3 hypothses :
- le changement de la rgle de conflit elle-mme : dimension interne : le
droit interne modifie une rgle de conflit. Quelle rgle appliquer au litige ?
Lancienne ou la nouvelle ?
- le changement de la loi trangre dsigne par la rgle de conflit : on
applique la rgle de conflit franaise, elle dsigne un droit tranger, mais la loi
trangre vient dtre rforme. Quelle loi appliquer ? La vieille loi trangre ou
la nouvelle ?
- le changement de llment de rattachement : cest un conflit mobile, le
conflit se dplace dans le temps et dans lespace. Quand on commence
appliquer le processus de dsignation de la loi applicable, on a un droit meuble
en Suisse, mais pendant la procdure, le bien meuble bouge en Espagne.
A) Le changement de la rgle de conflit elle-mme :
On appelle a en DIP, le conflit transitoire de DIP : cest lhypothse classique o le
for modifie sa rgle de conflit. (Pour les vicieux, il y a encore plus compliqu, dans
le cadre dun renvoi, on peut prendre en compte la modification dans le temps de la
rgle de conflit tranger).
Question relativement rcente en France, pour une raison simple, pour que le cas se
prsente, cest que la rgle de conflit doit tre dorigine lgale, or pendant longtemps,
les sources du DIP franais taient jurisprudentielles. La question sest concrtement
pose partir de 1972 et 1975, lorsquont t intgres en matire civile, de
nouvelles rgles de conflit en matire de divorce et de filiation.
Face cette difficult, la doctrine suivie par la jurisprudence a pos un principe clair :
les rgles de conflit sont des rgles de droit franais, donc on napplique les
principes de droit commun de lapplication de la loi dans le temps, on
applique les principes transitoires de droit interne, cest lArt 3 Cciv.
Sauf que trs rapidement, on sest rendu compte que ctait plus compliqu : de quels
principes de droit internes sagit-il ? Sagit-il des principes gnraux de lart 2 ou des
rgles spciales pouvant tre nonces dans les diffrentes rformes du droit interne ?
DIP 43

 Dans un 1er temps, la Cour de cassation sest rfre aux principes gnraux du
droit transitoire, donc lArt2, cest ce quelle a dcid dans larrt, 13 janvier
1982 Ortiz Estacio, la cour de cassation vient dire quil y avait le mme
champ dapplication dans le temps donn la nouvelle rgle de conflit
qua une rgle substantielle de droit interne qui serait adopte dans la
mme matire. Consquence simple : cest le droit commun de lapplication
de la loi dans le temps qui sapplique : les 3 principes fondamentaux qui
rgissent lapplication dans le temps en droit interne sont applicables :
- application immdiate de la loi nouvelle
- rserve des situations juridiques dfinitivement acquises
- et maintien de la loi ancienne pour les effets futurs des situations ou
contrats conclus antrieurement.
Les choses se sont un peu compliques par un arrt 1re civ, 11 juin 1996,
Imhoos. Il sagissait ici de savoir quelle tait lapplication de la loi dans le temps
de la rgle de conflit prvue en matire de filiation lart 311-14 Cciv, issu de la
rforme de 1972 sur la filiation. La Cour de cassation vient dire quil ny a pas
lieu de se rfrer lart 2 du Cciv mais aux dispositions transitoires
spciales prvues la loi de 1972 rformant le droit de la filiation.
Revirement ou simple attnuation ? La doctrine majoritaire vient dire quil ny a pas
dincompatibilit entre les 2 arrts Ortiz et Imhoos, et que les 2 peuvent tre concilis
en apprciant la valeur de la rgle de conflit en question, ainsi que la valeur
des rgles substantielles. En clair, il y aurait 2 situations :
soit les rgles de conflit ne prsentent pas de spcificits, elles ont un
caractre neutre et indirect, ce sont des rgles de conflit classiques, dans ce
cas-l pas de caractre spcial, ce serait la rgle de larrt Ortiz qui
sappliquerait, rfrence au droit commun de rgle de conflit de lart 2
Cciv.
en revanche, si les rgles de conflit sont des rgles alternatives
(drogatoires au rgime commun), des rgles spciales (car elles refltent
fidlement le contenu interne de la rforme, elles sont un des lments
essentiels de la rforme), dans ce cas-l, on applique lensemble les
dispositions transitoires spciales figurant dans la rforme.
Cest la position que semble adopter la Cour de cassation. Maintenant le lgislateur
est conscient de la difficult, et il prend soin de prvoir spcifiquement de la loi
dapplication dans le temps.
B) Le changement de loi trangre dans le temps, loi trangre dsigne par la
rgle de conflit :
On parle ici de conflit transitoire de droit tranger .
1-Le principe :
Lhypothse est la succession dans le temps de 2 rgles substantielles dans
le droit tranger dsign par la rgle de conflit. Comment procder face cette
difficult ? Thoriquement il y a 3 systmes pour le juge franais :
1er systme rapidement abandonn par la Cour de cassation : systme qui
consiste pour le juge franais traiter le droit tranger au regard des
rgles transitoires franaises (au regard de lart 2 Cciv). Le juge franais
applique son systme de conflit de loi dans le temps au conflit de lois tranger.
a ne tient pas la route !
2me hypothse, cest le contraire, le juge va prendre le systme de conflit
de lois tranger, cest thoriquement la meilleure solution. Normalement la loi
trangre est dsigne dans son ensemble, dans son entier par la rgle de
conflit, y compris le systme de conflit de loi dans le temps. Le changement de
loi trangre, cest un problme purement interne tranger, donc comme le
juge franais doit appliquer le droit tranger comme le ferait un juge tranger, il
DIP 44

doit rsoudre la difficult comme le ferait un juge tranger, donc en appliquant

le droit transitoire du droit tranger.
3me hypothse qualifie de moderne : le conflit de lois dans le temps est
plus un conflit de lois international, il faut prolonger dans ce cas-l la rgle
de conflit, et cest en fonction des objectifs de cette rgle de conflit, que le juge
franais devra choisir entre la loi nouvelle ou la loi ancienne.
Ex : conflit de lois entre loi franaise, portugaise et espagnole, il y a un
changement dans la loi espagnole, normalement quand on a choisi la loi
espagnole, aprs on se pose la question du problme de conflit de lois dans le
temps.
Or cette thorie vient dire que ds le dpart du processus de
dsignation du droit tranger, on doit prendre en considration quil y a 2 lois
(lune ancienne, et lautre nouvelle). Donc ds le dbut du processus, nous
navons pas le choix entre 3 lois, mais entre 4 lois : la loi franaise, la loi
portugaise, la loi espagnole nouvelle ou la loi espagnole ancienne. Avec ce
systme, on peut trs bien dire que cest la loi espagnole ancienne qui va
sappliquer. La rgle de conflit doit dsigner la loi la plus adapte, celle qui a les
liens les plus troits. Rsultat des courses : Avec ce systme, on na plus de
conflit de loi dans le temps. On na plus dapplication de lois transitoires dans le
temps. On gomme totalement le conflit de lois dans le temps, cest simplement
lapplication de la rgle de conflit pure et dure. Mais cest trs discutable.
La Cour de cassation et la majorit de la doctrine continuent dappliquer la 2 nde
hypothse : le rglement du conflit de loi dans le temps se fait par rfrence
au droit transitoire du droit tranger. Cest au droit tranger dsign quil
appartient de rsoudre le conflit de loi dans le temps.
Cest la meilleure solution : respect du droit tranger, et respect du principe selon
lequel la rgle de conflit dsigne le droit tranger dans son ensemble.
2- Exceptions au principe :
Le droit transitoire tranger peut dans certains cas tre cart par le juge franais. 2
exceptions :
lune classique : lOP :
Imaginons quun droit tranger ait comme principe de conflit de loi, la rtroactivit de
la loi nouvelle. Cest totalement contraire notre OPIF, car cela remet en cause une
situation juridique dfinitivement acquise, ce qui est inconcevable.
lautre un peu plus discutable : la thorie de la ptrification, que lon doit
la doctrine allemande.
La ptrification se rencontre lorsque la situation soumise au juge a perdu
tout lien avec le pays dont elle mane et dont la loi applicable est la loi
trangre mais qui postrieurement cette date de lien, a t modifie.
Ex : en France, 2 rfugis politiques, leur RM est rgi par leur loi nationale, a fait 10
ans quils sont en France, ils se trouvent quil y a dans leur Etat dorigine une rforme
peu de temps avant quils saisissent le tribunal franais. Question : on leur applique
quelle loi ? La loi nouvelle, celle issue de la rforme, ou la loi ancienne qui tait celle
qui leur tait applicable au jour o ils sont venus en France ? Si on applique le principe
gnral, on leur applique la loi nouvelle. Mais est-ce bien raisonnable de leur
appliquer une nouvelle loi, un nouveau rgime issu dune rforme, intervenu
dans un pays avec lequel ils nont plus aucun lien, qui ne les concerne plus
du tout ? Pour les allemands, il sagit de ptrifier la situation des rfugis au
jour o ils ont quitt leur pays sans espoir de retour, car cest la loi quils
connaissaient, quils savaient quelle leur tait applicable.
Thorie intressante, mais elle a des effets pervers :
- le juge franais va tre amen appliquer ce couple tranger une loi qui
nexiste plus, une loi qui nest en vigueur nulle part.

DIP 45

2me effet pervers : qui dit ptrification dit impossibilit de faire voluer le droit.
Imaginons que le droit rform soit beaucoup plus favorable aux parties, avec la
ptrification, on prive les parties dun droit plus favorable.
Cest pourtant en matire de rfugi, que la Cour de cassation a adopt cette
thorie de la ptrification : 1re civ, 1er dcembre 1969, Patchadze confirm par 1re
civ, 1er fvrier 1972, Ghouthertz o la Cour de cassation a fait application nos
rfugis de la loi russe telle quelle tait au moment de leur mariage en 1915. Cest le
droit russe du temps des tsars qui est appliqu par la Cour de cassation en 1972.
Cf : discussion des Etats non reconnus (URSS : application du droit imprial russe).
-

C) Le changement de llment de rattachement : le conflit mobile

Il y a conflit mobile lorsquune situation donne est soumise successivement
2 ordres juridiques diffrents du fait de llment de rattachement. Ex : un
meuble bouge dun Etat dans un autre. Dailleurs dans la ralit, il ny a que 3
hypothses de conflit mobile :
en matire de meubles,
de domicile,
et de nationalit.
Pas de conflit mobile en matire dimmeuble et de dlits (car excution instantane).
Dans cette hypothse de conflit mobile, il ny a pas de changement de lgislation
du for ou tranger, mais il y a un changement du lien de rattachement de la
situation. 2 possibilits :
la plus simple, cest de regarder la situation telle quelle tait au dbut
du litige. On carte leffet immdiat de la loi nouvelle, les situations acquises
sous lempire de la 1re loi trangre ne sont pas soumises leffet immdiat de
la loi du nouvel Etat de situation du bien, de domicile, ou de nationalit.
2me solution : on peut dire que par analogie, on peut raisonner en matire
de conflit mobile comme on raisonnerait en matire de conflit de loi
dans le temps, et donc il conviendrait dappliquer les rgles
transitoires de droit interne. Une partie de la doctrine a dfendu cette 2 me
thse en disant quil y a une analogie apparente, mais dans le conflit de loi dans
le temps, cest une loi qui remplace lautre, alors que dans le conflit mobile, les
2 lois sopposent, les 2 lois sont toujours l.
1- Le droit positif franais : lapplication de llment de rattachement actuel :
La tendance de la jurisprudence et spcialement dans les matires relevant du statut
personnel est dappliquer la rgle de conflit avec le lieu de rattachement
nouveau (nouveau domicile, nouvelle nationalit, nouvelle situation du bien).
- En matire de divorce, 1re civ, 17 juillet 1980 : cest le domicile des poux au jour de
linstance de divorce qui est pris en considration.
- De mme en cas de changement de statut personnel, elle sera soumise compter de
sa naturalisation la loi franaise pour son statut personnel.
- En matire de statut rel mobilier, cest la situation actuelle du bien qui doit tre
prise en considration.
2- Les limites lapplication du principe : 3 cas de figure :
Lexclusion de toute rtroactivit de la loi nouvelle :
Cest un principe de pure logique, la loi de rattachement ancien et la loi de
rattachement nouveau nmanent pas du mme lgislateur, on ne peut donc pas faire
rtroagir la loi nouvelle, car pourquoi appliquer la loi nouvelle une situation quelle
navait au dpart aucune vocation rgir (avant le dplacement du bien par ex).
Ce point a t illustr de faon trs clairante dans une dcision de la Cour de
cassation belge, 12 novembre 1965, Socit Lamot : une socit est constitue en
Angleterre en 1927. En 1932, elle dmnage son sige social en Belgique.
Consquence : la socit devient belge, la nationalit se dtermine par la localisation
du sige social rel et servile. Elle tombe donc sous le coup de la loi belge sur les SA
DIP 46

et notamment sur lart 102 de la loi belge qui limite la dure de ces socits 30ans.
Litige entre un associ et la socit. Lassoci vinc soutient en 1960 que de toute
faon, il ny avait pas de problme, puisque la socit tait dissoute depuis 1957, alors
que les autres venaient dire que la socit allait tre renouvele dans les dlais en
1962. Question : le dlai de 30 prvu par la loi belge sur les SA commence courir
partir de quand ? Date de cration de la socit 1927 (donc 1927+30=1957, il fallait
la renouveler avant 1957), ou partir du jour o la socit est devenue belge 1932
(1932+30=1962) ?
La Cour de cassation belge fait courir le dlai de la dure partir de 1932, car la loi
nouvelle, la loi belge ne pouvait pas rtroagir, elle ne peut pas commencer
sappliquer une situation quelle navait pas vocation rgir.
La manipulation du conflit mobile aux fins dapplication de la loi la plus
favorable :
Aspect pragmatique du DIP. Cest une manipulation faite par les juges euxmmes afin de favoriser une partie. Le cas ici sest pos essentiellement en
matire de nationalit, toujours avec lpineux problme de la recherche de paternit.
Pendant longtemps, antrieurement la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation, le critre
pour une recherche de paternit tait la loi nationale de lenfant. Question pratique :
quest-ce quon fait lorsque lenfant change de nationalit entre le jour de sa
naissance, et le jour de demande de reconnaissance en justice ? Et pire : quand il
change de nationalit en cours dinstance ? Quand on regardait la jurisprudence, on
observait une grande incohrence entre les dcisions. Mais cette diversit de la
jurisprudence sexpliquait toujours par la motivation de protection des intrts de
lenfant, le but tait pour le juge de permettre lenfant de faire son action en
paternit. En clair, le but tait dappliquer la loi la plus protectrice de lintrt de
lenfant.
Dailleurs la Cour de cassation a avou dans son arrt 1reciv, 5 dcembre 1949,
Verdier : lenfant peut se prvaloir de loi la plus favorable.
Mais depuis 1972, on ne prend plus en considration la nationalit de lenfant, mais
celui de la mre, mais le conflit mobile existe toujours, la mre pouvant changer de
nationalit. Mais la Cour de cassation est moins favorable aux intrts de la mre. Elle
applique donc les rgles gnrales, donc pour savoir quelle est la loi applicable en
recherche de paternit, on applique les lois de nationalit de la mre au jour o
elle introduit linstance.
Les conflits mobiles complexes :
Le conflit mobile peut devenir complexe. On va raisonner sur une hypothse pratique
unique : on bouge un bien meuble dun Etat un autre en cours dacquisition
dune situation juridique, en clair lusucapion, la prescription acquisitive.
On est possesseur (non propritaire) de bonne foi dun bien meuble en France, on le
transfre en Allemagne, question : pour la prescription acquisitive, partir de quand
commence courir le compteur ? Ds le dpart, ou quand on est pass de France en
Allemagne, le dlai est-il remis 0 ? Le dlai qui a commenc courir en France
peut-il tre pris en compte pour le calcul de la dure dans le pays de
destination ?
Pour rsoudre ce conflit mobile complexe, plusieurs lments :
trs souvent la loi nouvelle de destination va prendre en compte la
dure de possession qui sest droule dans le pays dorigine. Cest une
exception ce qui a t dit auparavant. La loi nouvelle prend en compte les
effets survenus avant le changement de localisation.
Il est admis que lon doit reconnatre un droit de proprit cr
instantanment sous lempire dune loi dun pays tiers, dans lequel le
bien sest trouv mme momentanment. Ce principe a t illustr par une
affaire clbre, 5 novembre 1979, Winkworth c. Christies rendues par la
Chancery division de la High Court anglaise : M.Winkworth est victime dun
DIP 47

cambriolage, on lui vole une partie de ses uvres. Les voleurs revendent une
partie des uvres dans des conditions normales, un collectionneur italien en
Italie. Un jour le collectionneur italien dcide de se sparer desdites uvres, il
veut les faire vendre en Angleterre par la salle de vente aux enchres Christies.
M.Winkworth reconnat ses uvres, il attaque pour quon lui restitue les uvres
voles. La question se pose de savoir quel est le lgitime propritaire de ces
uvres ? La Cour a donn raison au collectionneur italien, puisquil
sest avr quil existait une disposition de la loi italienne selon
laquelle un possesseur de bonne foi devient immdiatement, et
automatiquement propritaire des biens meubles en sa possession.
Rgle que na pas le droit anglais, qui connait une prescription acquisitive aprs
un certain dlai. On na pas se poser la question de la prescription, car un
moment donn, une loi de situation des biens a confr directement la
qualit de propritaire, alors cette qualit doit tre reconnue
postrieurement. Donc pour les meubles, dans leur priple, ils peuvent tre
passs dans un Etat qui confrait au possesseur la qualit de propritaire, ds
lors, il faut tenir compte de cette loi postrieurement. Cest toute la difficult
des biens meubles. On ne va pas toujours se focaliser sur le lieu de situation du
bien.
27/11

Chapitre 3 : LA METHODE CONFLICTUELLE

CLASSIQUE ECARTEE
Jusqu prsent on avait appliqu la rgle de conflit, et on avait cart le rsultat. Ici la
problmatique est diffrente, dans certains cas, le juge du for va tre amen ,
demble, carter la rgle de conflit de loi franaise, soit au profit dune autre rgle de
conflit, soit au profit dun texte substantiel dapplication immdiate, cest lhypothse
de la loi de police.

Section 1 : La prise en considration de la rgle de conflit

trangre :
3cas de figure ici envisager :
- la thorie du renvoi, cas principal
- lapplication dune autre mthode conflictuelle
- la question des questions pralables

I) Les conflits de rattachement : le renvoi

A) La position du problme
Pourquoi le renvoi existe-t-il ? Cest la consquence de la divergence des rgles de
conflit de loi retenues par chaque pays. Si tous les pays avaient le mme systme de
rattachement, il ny aurait pas de problme. Mais le problme, cest que pour une
mme question, il y a des systmes de rattachement diffrents selon les Etats. Cette
question est apparue dans laffaire extrmement connue Forgo, avec 2 arrts 24
juin 1878 et 22 fvrier 1882.
1-Le renvoi est donc fondamentalement un conflit de rattachement :
Le renvoi existe parce quil y a des divergences sagissant des facteurs de
rattachement.
Ex en matire de statut personnel, pour nous le facteur de rattachement principal est
la loi nationale, mais pour dautres pays (lAngleterre), cest la loi du domicile.
Comment rsoudre une question de capacit dun sujet anglais domicili en France ?
Le juge franais est saisi du litige, il va dire quil doit trancher en vertu du droit
DIP 48

anglais. Ou il peut aller plus loin en se demandant si le droit anglais accepte que le
juge franais traite de cette situation en appliquant le droit anglais. Mais le droit
anglais naccepte pas de rgir cette situation, il na pas capacit juger daffaire o le
citoyen anglais est domicili en France. Le droit anglais renvoie au droit franais. Fautil accepter ce renvoi ? Faut-il prendre en considration la rgle de DIP anglaise ? Ou ne
faut-il prendre en considration que le droit substantiel, interne anglais et lappliquer
au litige ? Cest toute la question du renvoi.
Renvoi qui peut se prsenter sous 2 formes, soit on peut trouver un renvoi aboutissant
un conflit ngatif (tous les droits se dclarent incomptents), ou un conflit
positif (chaque rgle de rattachement donne comptence sa loi interne : ex :
problme de capacit dun franais domicili en Angleterre).
2- Les degrs de renvoi : Sur ce point, il y a 3 types de renvoi :
le renvoi au 1er degr : Cest le renvoi la loi du for.
Ex : anglais domicili en France, renvoi 1er degr, la loi anglaise renvoie la loi du for
cad la loi franaise. Cest le plus courant, le plus frquent.
le renvoi au 2nd degr : L il y renvoi au droit dun pays tiers.
Ex : un anglais domicili au Danemark. Le Danemark a la mme rgle de conflit que
lAngleterre, en matire de statut personnel, la loi du domicile. Admettons que le juge
franais est saisi. Le juge franais renvoie au droit anglais, qui renvoie au lieu de
domicile donc la loi danoise. On peut aboutir ici un cercle vicieux. Imaginez que le
Danemark dit que la loi comptente est la loi du tribunal saisi, alors ce serait la loi
franaise. Cest ce qui arrive dans le 3mecas de figure.
le renvoi la 1re loi dsigne :
Ex : un anglais domicili en Belgique, le juge franais est comptent. La Belgique a la
mme rgle de conflit en matire de statut personnel, que la France. Donc renvoi
lAngleterre, qui renvoie la Belgique, qui renvoie lAngleterre. On peut aboutir
des renvois linfini, cest un effet pervers du renvoi. Faut-il accepter la thorie du
renvoi ? Ou la rejeter ?
B) La thorie du renvoi : une thorie controverse :
La thorie du renvoi a toujours t controverse, certains sont des pro-renvois, et
dautres sont des anti-renvois.
1- pour les partisans du renvoi, il y a un argument massue qui leurs yeux suffit
justifier la thorie, on ne doit pas et on ne peut pas appliquer une loi trangre
un litige contre sa volont.
Ex : anglais domicili en France, lAngleterre se dsintresse de son sort, elle nentend
pas protger son citoyen non domicili en Angleterre. On doit respecter cette volont.
Cest une question de respect de la souverainet. Il faut ncessairement tenir compte
de la rgle de conflit trangre, car cest elle qui nous permet de connatre la position
du lgislateur sur la question, pour savoir si oui ou non, le droit tranger veut rgir la
situation.
Donc fort de sa justification, la thorie du renvoi a t applique par la
jurisprudence de manire absolue, ladmission du renvoi a dans un 1 er temps
conue comme un systme gnral, qui se prsente toutefois sous 2 formes, sous
2 variantes : celle franaise, et celle anglaise.
Pour les franais, le renvoi est un systme gnral fond sur lide de
dlgation, le renvoi rsulte dune dlgation de comptences accorde
au systme tranger.
Consquence : il y a une application directe et ncessaire, de la rgle de conflit
trangre. Cest ce quon appelle le renvoi-dlgation . Pour nous, le renvoi au
droit tranger est un tout indivisible, cest le droit anglais dans son ensemble qui est
vis, y compris le DIP anglais, y compris le systme de conflit de lois anglais. Il y a une
indivisibilit du droit tranger comptent. Et cela sexplique par le fait que si lon ne
choisit quune partie du droit tranger, alors cest une atteinte la souverainet de
lEtat tranger. Le problme cest que lon risque daboutir au cercle vicieux.
DIP 49

 Les anglais ont un renvoi fond sur le double-renvoi. Cest ce que les
anglais appellent la thorie du tribunal tranger . Le juge saisi doit
statuer comme le ferait le juge tranger dont le droit est dclar
comptent.
Cela fonctionne car ils sont les seuls appliquer cette thorie. Le problme cest que
cette thorie ne peut tre applicable que si les autres systmes ne ladoptent pas, car
imaginons si tous les pays adoptaient cette conception, il serait impossible daboutir
une solution. On serait dans une situation de blocage.
Ex : le juge franais est saisi, il doit se mettre dans la peau du juge anglais, mais lui
aussi il doit alors se mettre dans la peau du juge franais et ainsi de suite.
Pour essayer de pallier les difficults nes dune conception de renvoi gnral, la
doctrine moderne a propos de concevoir le renvoi non pas comme un systme global,
mais de prendre en considration les rgles de conflits trangres que
lorsque la comptence du droit tranger repose sur un rattachement ayant
une valeur suprieure une autre. Ce nest plus un renvoi gnral, mais un
systme de renvoi partiel, avec hirarchisation des facteurs de
rattachement.
Ex : en matire de statut personnel, on pourrait dcider que les facteurs de
rattachement loi nationale, et loi du domicile nont pas la mme valeur, et que la loi
nationale soit suprieure, ds lors on accepterait le renvoi vers la loi nationale, et non
le renvoi vers la loi du domicile. Le rattachement la loi nationale a la primaut.
Avantage : Du fait de cette hirarchisation, il ny a plus de cercle vicieux. Ex : Anglais
domicili au Danemark, on adopte le systme de renvoi partiel, si on hirarchise les
facteurs de rattachement, le juge franais appliquera le droit anglais, car la loi
franaise renvoie au droit anglais qui renvoie la loi du domicile (loi du Danemark),
ds lors on sarrte, car notre loi naccepte pas que la loi renvoie un facteur autre
que la loi nationale.
On choisit la loi dsigne par le facteur de rattachement n1. La hirarchisation
empche ncessairement le cercle vicieux. Il peut y avoir des renvois, tant que le droit
tranger renvoie la loi nationale, mais on sarrte quand le renvoi se fait par un
autre facteur de rattachement.
2- Les arguments des anti-renvois :
les critiques : les adversaires du renvoient ont avanc 4 objections majeures :
- ils ont attaqu le fondement de la conception indivisible du droit
tranger. Le renvoi procde ncessairement dune confusion entre DIP rgles de
conflits et les rgles substantielles, le droit matriel interne. Le but du DIP est de
dsigner des rgles matrielles applicables. La rgle de conflit ne peut renvoyer qu
des rgles matrielles internes, lexclusion du DIP rgles de conflits. Ils ont une
conception duale : le DIP dun ct, et les rgles matrielles de lautre.
- ils viennent dire que si on admet que le juge du for doit se proccuper
de la rgle de conflit trangre, on aboutit demander au mme juge de
rsoudre 2 fois la mme question, et parfois de faon contradictoire : une fois en
respectant sa rgle de conflit, puis en respectant la rgle de conflit trangre.
- 3me critique plus politique : cest le DIP du for qui a comptence pour
dterminer le droit applicable. Il ne saurait tre question que le DIP du for sincline
devant le droit tranger. Question de souverainet.
- enfin, le renvoi aboutit parfois des solutions en pratique inapplicables. Bartin
venait dire que ctait le monstre qui se mangeait la queue.
Mais que faire dans ce cas-l ?
Les solutions de remplacement donnes par les auteurs :
Les anti-renvois ont dvelopp 2 thories, visant maintenir le rsultat du renvoi,
sans avoir les inconvnients, et en lui confrant une base nouvelle :
DIP 50

- la thorie du dsistement :
On part ici du principe que dans certains cas, le droit tranger se dsiste en
refusant la comptence qui lui est accorde. Consquence : le droit du for doit
fournir une nouvelle solution sous la forme dune rgle de conflit subsidiaire.
Ex : anglais domicili en France, on peut rgler la question en application de la thorie
du renvoi, mais on peut aussi appliquer une autre base : si les tribunaux franais
appliquent la loi du domicile, ce nest pas en application de la thorie du renvoi
anglais, ce nest pas par dlgation, mais cest en vertu dune bonne vieille rgle de
conflit subsidiaire, qui soumet le conflit une rgle de conflit nationale
lorsque le droit national se dsiste (ex : la loi anglaise qui ne rgit pas la situation
des anglais non domicilis en Angleterre). Cest exactement le mme rsultat, mais
cest une question politique, la France na pas abandonn sa souverainet au profit de
lAngleterre, on na pas soumis le litige au DIP anglais, on na pas reu de dlgation
du droit anglais. On lapplique car on a dcid, nous franais, dappliquer la thorie du
dsistement.
- la thorie du rapport apatride :
Thorie moins politique. Dveloppe par NIBOYET qui vient dire que lorsque notre
rgle de conflit dsigne un droit tranger qui ne veut pas sappliquer, on va
appliquer notre loi du for, car notre OP franais nadmet pas quun problme
reste sans solution, cest pourquoi on va appliquer la vocation universelle
subsidiaire de la loi du for. On fait privilgier la loi du for. Cest simple voire trop
simple, et parfois un peu trop brutal : parfois aucun lien avec la France, seulement le
juge franais saisi, est-ce que cela suffit pour appliquer le droit franais ?
C) Le renvoi en droit positif franais :
Depuis le dbut (arrt Forgo), la jurisprudence franaise sest toujours montre
relativement favorable la thorie du renvoi, cest une position qui nest pas partage
par tous, y compris en Europe (Grce, Portugal..), elle la admis depuis les arrts de
1878 et 1882.
1- La conscration de la thorie du renvoi en jurisprudence :
Affaire Forgo : il sagissait dun dossier en matire de succession mobilire. Cest un
enfant naturel bavarois, n en Bavire, qui sinstalle en France, qui y fait fortune et qui
y dcde. Il sest certes install en France, mais navait jamais fait la dmarche
administrative pour tablir son domicile en France, donc aux yeux du droit franais, il
ntait pas domicili en France. Il dcde, il na que des collatraux, pas dascendants,
ni descendants. Qui va hriter ?
Si cest la loi bavaroise qui sapplique, ce sont les cousins allemands (collatraux
simples) qui rcuprent. Si cest la loi franaise, la succession est considre comme
une succession en dshrence, et cest donc lEtat qui ramasse la fortune de M. Forgo.
Dimension trs politique de laffaire. Et dcs dans les annes 1870, dfaite de Sedan,
la France perd lAlsace et la Lorraine, la France est humilie, et dans cette affaire, il est
hors de question de faire gagner lAllemagne.
CA de Pau, 11 mars 1874, la succession est rgie en vertu des rgles du DIP
franais, par la loi du domicile du dfunt. Les cousins allemands font un pourvoi.
La Cour de cassation casse larrt, le 5 mai 1875, en rappelant que M.Forgo navait
pas de domicile en France. Renvoi devant CA de Bordeaux.
La CA de Bordeaux, par un arrt du 24 mai 1876 vient dire que la loi bavaroise doit
sappliquer comme une loi du domicile dorigine de Forgo. Pourvoi cette fois-ci de
lEtat franais.
Et la Cour de cassation, 24 juin 1878 casse larrt de la CA de Bordeaux et va
accueillir la thorie du renvoi en prenant en considration la rgle de conflit
de loi bavaroise, qui soumet le statut des meubles leur loi de situation, et
qui surtout en matire de succession applique la loi de dernire rsidence
actuelle du dfunt.

DIP 51

La Cour de cassation admet le renvoi car cest le seul moyen daboutir la dsignation
de la loi franaise, et de rcuprer la succession. Pour des considrations plus
pratiques et politiques, dans cet arrt qui sera confirm, la Cour de cassation
admet la thorie du renvoi, elle sera par la suite trs souvent applique dans 2
domaines essentiels :
o en matire de statut personnel, et notamment :
- en matire de divorce (arrt Birchall, 10 mai 1939),
- en matire de mariage (1re civ, Zagha, 15 juin 1982 : renvoi au 2nd
degr : il sagissait de statuer sur la validit dun mariage clbr
en Italie, en la forme rabbinique, par 2 syriens : le juge franais
renvoie la loi de lieu du mariage pour savoir sil est valable, donc
renvoi la loi italienne, en matire de forme du mariage, loi du lieu
de clbration du mariage, puis la loi syrienne, loi de la
nationalit commune),
- puis en matire de filiation (1re civ, Sommer, 8 dcembre 1953),
o et en matire de succession :
- en matire de successions immobilires (21 mars 2000,
Ballestuw : renvoi de la loi nationale italienne de situation des
immeubles, la loi franaise, loi nationale du dfunt)
Ce principe nest pas gnral et il existe certaines restrictions. Dans certains
cas, la Cour de cassation a cart la thorie du renvoi : soit pour certaines
matires, soit selon la nature du conflit.
Raisons concernant les matires :
La Cour de cassation va exclure le renvoi dans toutes les hypothses o les
parties peuvent influer sur le processus de choix de la loi applicable. Elle
exclut donc le renvoi dans toutes les matires o lon permet de choisir librement la loi
applicable, la thorie du renvoi est exclue. Cest logique. Elle est oblige de le faire si
elle veut respecter le choix des parties. Solution reprise par la solution de Rome, et par
le rglement Rome I, exclusion du DIP, fond et forme, en matire contractuelle, pour
respecter la volont des parties soumettre leur contrat un droit particulier. La Cour
de Cassation la aussi exclue en matire de rgimes matrimoniaux.
Raisons concernant la nature des rgles de conflit :
La Cour de cassation est venue dire que lorsquon est face une rgle de conflit
spciale, unilatrale, il ny a pas par hypothse possibilit de renvoi. Il en est de mme
pour les rgles de conflit de loi alternative ou option, comme en matire de filiation.
2- Les restrictions au domaine du renvoi :
La plupart des conventions internationales traitant des questions
susceptibles de faire natre un renvoi lexclut expressment. Toutes les
conventions de La Haye, depuis 1951, systmatiquement, de manire expresse
excluent le renvoi. Toutes ont la mme formulation, le droit applicable sera toujours le
droit interne de lEtat signataire. Ce mot interne est trs important, cela veut dire
exclusion automatique du renvoi.
3- La mise en uvre du renvoi
La Cour de cassation dit que le renvoi simpose au juge, il doit tre appliqu
doffice, ds lors quil a dsign un droit tranger, il doit alors prendre en
considration la rgle de conflit de droit tranger (21 mars 2000, Ballestrero :
succession immobilire). Et cela doit apparatre dans le jugement.

II) La thorie des questions connexes et pralables

Jusqu prsent on a raisonn sur la rsolution dun litige sur une question principale.
Mais quid des questions priphriques ? Quid des questions qui se passent ct ?
Quid de ce qui sest pass avant ?
DIP 52

A) A ct : Les questions connexes :

Ce sont 2 questions qui formellement ne dpendant pas juridiquement lune
de lautre, mais qui en pratique ont des liens extrmement forts.
Ex : sort du conjoint survivant en matire successorale, et en RM. Une personne
marie dcde, il faut dabord liquider le RM, avant de liquider la succession. 2
questions qui sont lies, puisque la masse de lpoux dcd dpend de la liquidation
du rgime.
Mais fondamentalement, ces questions sont diffrentes, faut-il appliquer la mme
rgle de conflit ? Que faire si la rgle de conflit dsigne des lois diffrentes ?
Ex : veuve dun anglais domicilie en France, mais dont le 1 er domicile stable tait en
Angleterre. Comment rgler la succession du mari ? Avant 1992, on applique le
droit du 1er domicile stable, donc la loi anglaise pour le RM. Mais dcs en France,
donc la succession est rgie par la loi du lieu du dcs, cad la loi franaise. Il risque
dy avoir une contradiction de solutions. Il faudrait unifier les solutions, il faudrait
appliquer la mme rgle de conflit, le mme droit pour la question connexe que pour
la question principale. Mais quel droit choisir ? Le droit franais ou le droit anglais ?
Si on a une question principale et une question accessoire, on applique la loi
de la question principale. Mais dans notre cas, les 2 questions sont dgale
valeur. La Cour de cassation a dans un arrt 1869, a privilgi la loi
successorale celle des RM. Pourquoi ? Elle ne le dit pas. Solution qui est
aujourdhui de plus en plus conteste en doctrine. Si on tente de trouver des
arguments logiques, ils tendent tous vers la loi du RM car il intervient en 1 er.
Donc quand on a des questions connexes de mme importance, on a une
apprciation discrtionnaire du juge.
B) Avant : la thorie des questions pralables, ou en srie :
La question qui est soumise au juge prsuppose la rsolution de questions pralables.
Ex : le divorce comme question principale. Mais le juge qui doit statuer sur le divorce
doit rsoudre la question pralable de la validit du mariage.
Idem en matire de succession, sont-ils vraiment des hritiers, ont-il la qualit de
conjoint survivant, dhritiers du dfunt ? Il semble logique de soumettre la question
pralable la mme loi que la loi dsigne que la question principale. On va
demander au droit tranger applicable de sappliquer, ou dfaut de dsigner la loi
applicable pour cette question pralable.
Certains auteurs ont dvelopp la thorie des questions pralables qui consiste
dterminer la loi applicable une question pralable en se rfrant la
rgle de conflit de lEtat dont le droit a t dsign par la rgle de conflit du
for pour rgir la question principale.
But de cette thorie : il sagit de crer une dpendance entre question principale
et question pralable, car cela forme un tout (si on est en instance de divorce,
cest quon a t pralablement mari). On ne pourrait pas faire produire les effets du
divorce en vertu dune certaine loi, qui aux yeux de cette mme loi, le mariage ne
serait pas valablement constitu. Il serait aberrant de soumettre le divorce un droit
qui le considre comme non valablement form.
Mais une partie de la doctrine conteste cette dpendance, et certains auteurs
estiment que rien ne soppose lautonomie des 2 questions. Il ny a pas dobjection
thorique ce quon traite le mariage et le divorce selon 2 lois diffrentes. Ils mettent
le doigt sur un point qui fait mal. Et ils viennent dire que lapplication de thorie de la
question pralable peut parfois aboutir des aberrations.
Ex : le divorce, question principale soumise une rgle de conflit particulire n1, et la
question pralable est le mariage, et selon la thorie de la question pralable, le
mariage est soumis la rgle n1.
Mais prenons un autre litige : droit du conjoint survivant : le sort du conjoint survivant
est la question principale qui est soumise une rgle de conflit particulire n2, et la
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question pralable est le mariage, qui sera soumise la rgle n2. Donc pour une
mme situation, selon les matires, on aura 2 lois applicables diffrentes, selon le
problme. Alors que cest la mme chose. Donc pour le mme mariage, il peut tre
considrer comme valable ou non selon la rgle de conflit pris en compte, et ce selon
la situation.
Position de la jurisprudence sur cette question : la jurisprudence a pu tre tente dans
un 1er temps la question de la pralable, elle la fait dans un arrt Req, 21 avril
1931, Ponnoucalamale : question de la qualit de descendant : la Cour de cassation
est venue dire que la qualit de descendant est soumise la loi successorale,
donc la rgle de conflit dsigne pour rgler la succession.
Attention : Selon les ouvrages, certains considrent que dans cet arrt, la Cour de
cassation admet la thorie de la question pralable, et dautres non. Selon le prof, la
Cour la admise, car on voit bien que la qualit de descendant est la question
pralable, qui est soumise la loi successorale. Ceux qui disent quelle la rejete
disent quil ny a pas de question pralable car les questions forment un tout.
Puis par la suite, La Cour de cassation a cart la thorie des questions pralables, et
donc de la dpendance des 2 questions dgages dans larrt Ponnoucalamale, par
larrt Bain de douche, 3 janvier 1980 si la loi franaise rgit la dvolution
successorale dun immeuble sis en France, la qualit de conjoint et
ltablissement de la parent pour hriter relve de la loi personnelle.
Arrt complt par larrt 1re civ, 22 juin 1986, Djenangi, sil appartient la loi
successorale de dsigner les personnes appeles la succession, il ne lui
appartient pas de dire si une personne a la qualit de conjoint, ni de dfinir
selon quelle loi cette qualit doit sapprcier.
Cest le contrepied de la thorie des questions pralables dgage par
Ponnoucalamale. Les partisans de Ponnoucalamale vont recourir la thorie moderne
de la reconnaissance des situations (rgle de conflit unilatrale).

Section2 : Le recours une rgle de conflit unilatrale :

Le lgislateur franais a cr des rgles de conflit purement unilatrales par exception
aux rgles de conflit traditionnelles.

I) Le principe du systme unilatraliste :

On voit apparatre une thorie nouvelle et drive, une thorie unilatraliste, contraire
notre thorie bilatrale: la thorie de reconnaissance des situations, qui est
trs conteste, car trs influence par la thorie amricaine.

DEMANDER AU PROF POUR LE REGIME PRIMAIRE, UN OJ PEUT-IL NE PAS AVOIR DE RP ?

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