Asignacin familiar: Reclamo del derecho originado durante la relacin laboral

El artculo quinto del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 035-90-TR, establece
que para tener derecho a percibir la asignacin familiar, que el trabajador tenga relacin
laboral vigente y mantener uno o ms hijos menores de dieciocho aos, estando obligado
el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere; en ese sentido, el
requisito de tener el vnculo laboral vigente no implica que al cesar ste, el trabajador no
pueda reclamar el derecho originado durante la misma, constituyendo ms bien el lmite
para su percepcin, y la obligacin del trabajador de acreditar la existencia del hijo o hijos
que tuviere, puede ser ejercida en el proceso judicial en el cual se discute precisamente la
naturaleza jurdica de la relacin habida entre las partes

EXP. N 1966-2005 BE (A-S)

Seores
Morales Gonzlez
Nu Bobbio
Barreda Mazuelos
Lima, trece de enero del dos mil seis
VISTOS: en audiencias pblicas llevadas a cabo los das nueve de agosto del dos mil
cinco, veintids de noviembre del dos mil cinco, y once de enero del dos mil seis; con el
voto en discordia de los seores Vocales Yangali Iparraguirre y Runzer Carrin;
interviniendo como Vocal Ponente el seor Morales Gonzlez; siendo objeto de revisin,
en mrito a las apelaciones interpuestas por la demandada y el demandante
respectivamente, la resolucin nmero once y nmero doce emitidas en la audiencia nica
llevada a cabo el diecisiete de diciembre del dos mil tres, parte pertinente de fojas
noventicuatro, que declaran infundadas las tachas formuladas contra el acta de inspeccin
de la autoridad administrativa de trabajo ofrecida en el ofertorio de pruebas de la
demanda, y al documento ofrecido por la demandada en el punto 1) de su ofertorio de
pruebas; y, la sentencia de fecha quince de febrero del dos mil cinco, de fojas ciento
diecisis a ciento veintiuno, que declara fundada en parte la demanda, apelada por el
demandante; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, la tacha del demandado al acta de
visita de inspeccin judicial ofrecida por el demandante y del demandante de los recibos
de honorarios profesionales ofrecidos como prueba de la demandada, estn referidas a
cuestionar el mrito probatorio que cada una de las partes les pretenden atribuir, y como
seala en su primer considerando la resolucin del siete de noviembre de mil novecientos
noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema en la casacin N
1357-96-LIMA, publicada el tres de mayo de mil novecientos noventiocho en el diario
oficial El Peruano, la tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales
de los instrumentos presentados, y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en
los mismos cuya nulidad o falsedad debe hacerse valer en va de accin, en
consecuencia la tachas propuestas por las partes resultan ser improcedente;
SEGUNDO: que, en su apelacin el actor manifiesta que, impugna la sentencia en cuanto
a lo sealado respecto a las vacaciones por ser diminutas y sin el perodo dos mil - dos

mil uno, las gratificaciones reclamadas no amparadas en su totalidad, la compensacin

por tiempo de servicios amparada en un monto menor al legal, y respecto a la asignacin
familiar que no ha sido amparada; TERCERO: que, el derecho de los trabajadores, cuyas
remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, a percibir la asignacin familiar
equivalente al diez por ciento del ingreso mnimo legal, se encuentra previsto en el
artculo primero de la Ley N 25129, estableciendo el artculo segundo de la misma como
requisitos que aquellos tengan a su cargo uno o ms hijos menores de dieciocho aos,
beneficio que se extiende hasta un mximo de seis aos posteriores al cumplimiento de
dicha mayora de edad, y el artculo quinto del Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 035-90-TR, que para tener derecho a percibir la asignacin familiar, que el
trabajador tenga relacin laboral vigente y mantener uno o ms hijos menores de
dieciocho aos, estando obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos
que tuviere; CUARTO: que, el requisito de tener el vnculo laboral vigente no implica
que al cesar ste, el trabajador no pueda reclamar el derecho originado durante la
misma, constituyendo ms bien el lmite para su percepcin, y la obligacin del
trabajador de acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere, puede ser ejercida en
el proceso judicial en el cual se discute precisamente la naturaleza jurdica de la
relacin habida entre las partes, por cuanto de lo que se decida al respecto debern
determinarse los derechos del demandante, por lo que siendo as y habiendo acreditado el
actor la relacin laboral y con la partida de nacimiento de fojas ocho el derecho a la
asignacin familiar reclamada, el mismo debe ampararse, y correspondindole por el
perodo comprendido del mes de octubre de mil novecientos noventinueve a febrero del
dos mil, S/. 172.50 a razn de S/. 34.50 mensual, equivalente al diez por ciento de la
remuneracin mnima vital vigente durante el mismo, de S/. 345.00 segn Decreto de
Urgencia N 074-97, por el perodo comprendido de marzo del dos mil a mayo del dos
mil dos, S/. 1,107.00 a razn de S/. 41.00 por mes, equivalente al diez por ciento de la
remuneracin mnima vital de S/. 410.00 segn Decreto de Urgencia N 012-2000,
totalizando por este concepto la suma de S/. 1,279.50; advirtindose que, de conformidad
con el artculo tercero del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 035-90-TR,
la asignacin familiar establecida por la Ley N 25129, tiene el carcter y naturaleza
remunerativa; QUINTO: que, en cuanto al extremo de vacaciones que el actor seala
como diminutas respecto a lo resuelto en la sentencia, debe tenerse presente que
habindose establecido como fecha de ingreso del actor el seis de octubre de mil
novecientos noventinueve y de cese el treintiuno de mayo del dos mil dos, y liquidado
este extremo en la sentencia sobre la base de una remuneracin de S/. 500.00 cada una, al
corresponderle la asignacin familiar debe recalcularse dicho extremo respecto a esta
ltima, as tenemos que por el periodo mil novecientos noventinueve - dos mil, la
oportunidad para que el empleador le hubiera otorgado el descanso vacacional se cumpli
en el ao posterior, esto es al cinco de octubre del dos mil uno, en consecuencia de
conformidad con el artculo veintitrs del Decreto Legislativo N 713 le corresponde una
remuneracin por el trabajo realizado, la que ya ha percibido, otra por el descanso
vacacional adquirido y no gozado y una como indemnizacin por no haber disfrutado el
descanso, correspondindole S/. 41.00 por cada una, sumando S/. 82.00; por el periodo
dos mil - dos mil uno, habiendo adquirido el derecho al goce sin haberse vencido a su
cese el ao durante el cual pudo ejercerlo u otorgarlo el empleador, le corresponde

adicionar a la remuneracin por el descanso no gozado, S/. 41.00, y por periodo trunco
dos mil uno dos mil dos, igual a siete meses y veinticinco das, le corresponde
proporcionalmente como establece el segundo prrafo del artculo veintids del
mencionado Decreto Legislativo, esto es S/. 26.76, sumando S/. 149.76 que adicionados a
los S/. 1,826.38 establecidos en la sentencia, totaliza S/. 1976.14; SEXTO: que, en
relacin a las gratificaciones semestrales, es de advertirse que el actor solo ha reclamado
cuatro semestres completos y uno trunco, correspondindole de conformidad con la Ley
N 25139, por julio y diciembre del dos mil, julio y diciembre del dos mil uno, amparados
en la sentencia y a los que corresponde adicionar la asignacin familiar a razn de S/.
41.00 por cada una y S/. 34.16 por la gratificacin trunca de conformidad con el artculo
siete de la Ley N 27735, que agregados a los S/. 2,416.66 amparados en la sentencia
totaliza S/. 2,614.82; SETIMO: que, en cuanto a la compensacin por tiempo de
servicios amparada en la sentencia debe incorporarse a la remuneracin computable como
se ha apreciado precedentemente y de conformidad con el artculo dcimo de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo
N 650, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, la asignacin familiar amparada a
favor del demandante, calculndose igualmente el promedio de dicho concepto en cuanto
forma parte de las gratificaciones amparadas precedentemente, para cada periodo
pertinente, a efecto de establecer la incidencia de dicho concepto en la referida
Compensacin, as tenemos que dicha diferencia es de: para los perodos del primero al
treintiuno de octubre de mil novecientos noventinueve S/. 2.87, del primero de noviembre
de mil novecientos noventinueve al treinta de abril del dos mil S/. 20.49, del primero de
mayo al treintiuno de octubre del dos mil S/. 61.44, del primero al treintiuno de diciembre
del dos mil, del primero al treintiuno de julio del dos mil uno, del primero al treintiuno de
diciembre del dos mil uno, S/. 10.24 cada uno, y para cada uno de los dems meses del
primero de noviembre del dos mil hasta el treintiuno de mayo del dos mil dos, inclusive,
S/. 3.41 cada uno, todo lo cual suma S/. 170.08, que agregados a los S/. 1,499.63
establecidos en la sentencia como compensacin por tiempo de servicios, totaliza S/.
1,669.71 por dicho concepto; representando los extremos amparados S/. 7,540.17 nuevos
soles a favor del actor; por estas razones: REVOCARON la resolucin nmero once y
nmero doce emitidas en la audiencia nica llevada a cabo el diecisiete de diciembre del
dos mil tres, parte pertinente de fojas noventicuatro, que declaran infundadas las tachas
formuladas por la demandada y el demandante contra el acta de inspeccin de la
autoridad administrativa de trabajo ofrecida en el ofertorio de pruebas de la demanda, y al
documento ofrecido por la demandada en el punto 1) de su ofertorio de pruebas, las
mismas que declararon improcedentes; y REVOCARON la sentencia de fecha quince de
febrero del dos mil cinco de fojas ciento diecisis a ciento veintiuno, en la parte que
declara infundado el extremo de asignacin familiar, el que debe declararse FUNDADO,
lo CONFIRMARON en lo dems que contiene, MODIFICARON en consecuencia la
suma de abono, fijndose la misma en S/. 7,540.17 (SIETE MIL QUINIENTOS
CUARENTA Y 17/100 NUEVOS SOLES) que la JUNTA DE PROPIETARIOS DEL
PROGRAMA CAVENECIA deber abonar a don JESUS ERNESTO CLAEYSSEN
ARROYO por los conceptos precedentemente precisados; ms los intereses legales a
liquidarse en ejecucin de sentencia; con costas y costos; y los devolvieron al Vigsimo
Juzgado Laboral de Lima.

EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES VOCALES YANGALI

IPARRAGUIRRE Y RUNZER CARRION:
VISTOS: En Audiencia pblica; viene en revisin la resolucin nmero 11 expedida en
la Audiencia Unica de fecha 17 de diciembre del 2003 de fojas 92 a 96, que declara
Infundada la tacha planteada por la demandada contra el Acta de Inspeccin de fojas 3 a
6, apelada por esta parte mediante recurso de fojas 102 a 104, asimismo, viene en revisin
la resolucin nmero 12 expedida en la citada Audiencia que declara Infundada la tacha
interpuesta por el demandante contra los recibos por honorarios, apelada por el accionante
mediante recurso de fojas 98, de igual manera viene en revisin la sentencia de fecha 15
de febrero del 2005 de fojas 116 a 121, que declara fundada en parte la demanda apelada
por el actor mediante recurso de fojas 123; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, en
relacin a las resoluciones impugnadas nmeros 11 y 12, debe sealarse que la Tacha
debe sustentarse en la nulidad o falsedad del documento; que, para el presente caso lo que
se cuestiona es el mrito probatorio que cada una de las partes le pretende atribuir a las
pruebas tachadas lo que corresponder ser realizado por el juzgador de acuerdo con las
dems pruebas ofrecidas por cada parte, conforme lo prev el artculo 30 de la Ley N
26636, por lo que en ese sentido debe declarar Improcedentes las cuestiones probatorias
planteadas y no Infundadas; Segundo: Que, respecto a la sentencia seala el demandante
que apela al considerar i) que las vacaciones del 2000-2001 son diminutas y sin razn, ii)
de igual forma las gratificaciones no amparadas en su totalidad, iii) tambin lo referente a
la compensacin por tiempo de servicios al indicar que ha sido amparado en un monto
menor al legal; y, iv) finalmente el monto de la asignacin familiar por cuanto la
sentencia pide un imposible dadas las circunstancias que ella misma se acepta probadas;
Tercero: Que, en cuanto a las vacaciones 2000-2001 conforme se aprecia de la sentencia
lo que no se ha amparado es lo referente a la indemnizacin vacacional por no haber
disfrutado del descanso lo que resulta acorde con el rcord de servicios establecido en el
sexto considerando de la apelada del 06 de octubre de 1999 al 31 de mayo del 2002, por
lo que al momento del cese el trabajador se encontraba dentro del periodo para hacer uso
del descanso fsico respectivo por lo que conforme a lo previsto en la primera parte del
artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, debe confirmarse este extremo apelado;
Cuarto: Que, asimismo en torno a las gratificaciones no amparadas en su totalidad, segn
el accionante conforme se aprecia de la sentencia (dcimo considerando) se ampara este
beneficio a partir de la gratificacin de julio del 2000, conforme se ha establecido de los
puntos controvertidos sealados en la Audiencia Unica de fojas 92 a 96, liquidndose
conforme corresponde de acuerdo a las Leyes 25139 y N 27735, debiendo confirmarse
este extremo apelado; Quinto: Que, en lo referente a la compensacin por tiempo de
servicios el actor seala que ha sido considerada en un monto menor al legal, del anlisis
de lo actuado se advierte que el Juez ha liquidado los periodos semestrales y mensuales
de la compensacin por tiempo de servicios en estricta observancia de lo previsto en el
Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado
por Decreto Supremo N 001-97-TR; y Decreto de Urgencia N 127-2000 (del 30 de
diciembre del 2000), conforme se aprecia del sptimo considerando de la apelada, por lo

que debe confirmarse la recurrida en este extremo; Sexto: Que, finalmente respecto a la
asignacin familiar en autos corre a fojas 08 la copia de la partida de nacimiento del
menor Nicolas Jess Yoshiaki Claeyssen Nako nacido el 2 de mayo de 1995, y el
demandado en su contestacin al negar la relacin laboral no reconoce este concepto, sin
embargo en el presente caso al haberse acreditado la existencia de vnculo laboral por
todo el rcord de servicios reclamado, corresponde sea amparado este derecho,
entendindose que durante el tiempo que prest servicios el accionante mediante recibos
por honorarios no pudo haberse reconocido este beneficio propio de los trabajadores de la
actividad privada, conforme lo prev la Ley N 25129, y el reglamento Decreto Supremo
N 035-90-TR, sino a partir precisamente de la acreditacin del derecho y su declaracin
efectuada en este proceso; Sptimo: Que, a partir del 06 de diciembre de 1989 fecha de
publicacin de la Ley N 25129 se seala que "... los trabajadores de la actividad privada
cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, percibirn el equivalente
al 10% del ingreso mnimo legal por todo concepto de Asignacin Familiar ... (Sic)", que
en este caso efectuando el clculo correspondiente le corresponde la suma de S/.
1,270.64, de acuerdo con el Decreto de Urgencia N 074-97 con la remuneracin mnima
vital de S/. 345.00 por el periodo del 06 de octubre de 1999 al 09 de marzo del 2000
asciende a S/. 175.95 (172.5 + 3.45), de igual forma con el Decreto de Urgencia N
012-2000 que establece la remuneracin mnima vital de S/. 410.00 por el periodo del 10
de marzo del 2000 al 31 de mayo del 2002 asciende a S/. 1,094.69 (984 + 82 + 28.69);
por estas consideraciones debe revocarse la apelada en el extremo que no ampara el
concepto de asignacin familiar el mismo que reformando declararon fundado, por lo que
debe modificarse el monto total ordenado pagar de S/. 5,242.67 (el mismo que resulta de
la sumatoria de los conceptos amparados en autos y no S/. 5,742.67) que sumado a los S/.
1,270.64 por asignacin familiar asciende a S/. 6,513.31, por estas razones, NUESTRO
VOTO ES PORQUE SE REVOQUEN las resoluciones nmeros 11 y 12 expedidas en
la Audiencia Unica de fecha 17 de diciembre del 2003 de fojas 92 a 96, que declaran
Infundadas las tachas planteadas por las partes, las que reformndolas deben declararse
Improcedentes; y se REVOQUE la sentencia de fecha 15 de febrero del 2005 de fojas
116 a 121, en el extremo que no ampara el concepto de asignacin familiar, el mismo que
reformndolo se declare fundado, se confirme en lo dems que contiene; y, se ordene que
la JUNTA DE PROPIETARIOS DEL PROGRAMA CAVENECIA cumpla con
abonar a Don JESUS ERNESTO CLAEYSSEN ARROYO la suma de S/. 6,513.31
(Seis mil quinientos trece con 31/100 Nuevos Soles); en los seguidos sobre Pago de
Beneficios Sociales y Otro; y, los devolvieron al Vigsimo Juzgado de Trabajo de Lima.