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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

Si la sociedad slo tiene dos socios, la exclusin de uno de ellos slo puede ser resuelta por el
juez, mediante demanda en proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusin se aplica lo
dispuesto en la primera parte del artculo 4.
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto." (El
resaltado es nuestro).
Y para la sociedad civil:
Artculo 303. Estipulaciones por convenir en el pacto social."El pacto social, en adicin a las materias que corresponda conforme a lo previsto en la presente
Seccin, debe incluir reglas relativas a:
1.
La duracin de la sociedad, indicando si ha sido formada para un fin especfico, plazo
determinado o si es de plazo indeterminado;
2.
En las sociedades de duracin indeterminada, las reglas para el ejercicio del derecho de
separacin de los socios mediante aviso anticipado;
3.
Los otros casos de separacin de los socios y aquellos en que procede su exclusin;
4.
La responsabilidad del socio que slo pone su profesin u oficio en caso de prdidas cuando
stas son mayores al patrimonio social o si cuenta con exoneracin total;
5.
La extensin de la obligacin del socio que aporta sus servicios de dar a la sociedad las
utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades;
6.
La administracin de la sociedad a establecer a quien corresponde la representacin legal de
la sociedad y los casos en que el socio administrador requiere poder especial;
7.
El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que
hayan sido concluidas;
8.
La forma cmo se ejerce el beneficio de excusin en la sociedad civil ordinaria;
9.
La forma y periodicidad con que los administradores deben rendir cuenta a los socios sobre
la marcha social;
10.
La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de informacin sobre la marcha de
la sociedad, el estado de la administracin y los registros y cuentas de la sociedad; y,
11.
Las causales particulares de disolucin.
El pacto social podr incluir tambin las dems reglas y procedimientos que, a juicio de los
socios, sean necesarios o convenientes para la organizacin y funcionamiento de la sociedad,
as como los dems pactos lcitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con
los aspectos sustantivos de esta forma societaria." (El resaltado es nuestro).
Contar con una regulacin legal expresa en torno a la exclusin de socios para las formas societarias
distintas a la sociedad annima y guardar silencio respecto a sta no es una estrategia privativa de la
legislacin peruana porque tambin la encontramos, por ejemplo, en Colombia,
cuyo Cdigo de Comercio[2] prescribe para la sociedad colectiva:
Artculo 298. Otras causales de exclusin."Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire
cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella,
podr ser excluido de la compaa, perdiendo a favor de sta su aporte y debiendo indemnizarla si
fuere el caso." (El resaltado es nuestro).
Y la para sociedad de responsabilidad limitada estipula:
Artculo 358. Atribuciones de los socios."La representacin de la sociedad y la administracin de los negocios sociales corresponde a todos y
cada uno de los socios; stos tendrn, adems de las atribuciones que seala el artculo 187, las
siguientes:
1.
Resolver sobre todo lo relativo a la cesin de cuotas, as como a la admisin de nuevos
socios;
2.
Decidir sobre el retiro y exclusin de socios;
3.
Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias si hubiere lugar;
4.
Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el
revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado
daos y perjuicios a la sociedad; y,

2
5.

Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda. La junta de


socios podr delegar la representacin y la administracin de la sociedad en un gerente,
estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones." (El resaltado es nuestro).

En este orden de ideas, tenemos que la legislacin societaria peruana cuenta con una regla general
para la exclusin del socio (artculo 22) y con reglas especficas para lo mismo en cuanto a diversas
formas societarias (artculo 248 para la sociedad annima cerrada, artculo 276 para la sociedad
colectiva, artculo 293 para la sociedad comercial de responsabilidad limitada y artculo 303 inciso 3
para la sociedad civil), pero no as para la sociedad annima.

2. LA EXCLUSIN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD


ANNIMA POR FALTA DE PAGO DE APORTES
Atendiendo al artculo 83 de la LGS, "las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por
acuerdo de la junta general"; esto ltimo ocurre, por ejemplo, cuando se realiza un aumento
del capital social. Las acciones creadas deben ser suscritas, lo que constituye el principio de
integridad y sirve para que la sociedad cuente con un obligado a efectuar el aporte. As, las acciones
creadas y suscritas sern pagadas para emitirse, a tenor del artculo 84 de la misma LGS. No
obstante, se permite la emisin an cuando las acciones no hayan sido pagadas totalmente pues
basta cumplir con el 25% de su valor nominal, en virtud del principio de desembolso mnimo[3].
Es en esta situacin donde se presenta la posibilidad que el socio incumpla con el pago de aportes,
por lo que deviene en socio moroso y contra ste, de acuerdo al artculo 22 de la LGS, la sociedad
puede exigir el cumplimiento de la obligacin o excluir a dicho socio. A partir de la norma aludida nos
preguntamos: primero, es un derecho de la sociedad optar por cualquiera de esas dos alternativas?;
segundo, podr la sociedad elegir una alternativa diferente a las legisladas?; y, tercero, de ser
posible optar por una alternativa distinta, requerir estar prevista en el estatuto social?
En cuanto a lo primero, la frase "la sociedad puede", contenida en el artculo sub-examine, nos releva
de mayores comentarios (interpretacin por mtodo gramatical). Sin lugar a dudas, se trata de un
derecho de la sociedad optar entre la exigencia del cumplimiento del aporte y la exclusin del socio
cuando ste califica como un socio moroso. Es menester precisar que la norma resulta aplicable a las
sociedades sin perjuicio de la forma societaria que hubiesen adoptado porque aquella se encuentra
ubicada en el Libro Primero titulado precisamente "Reglas aplicables a todas las sociedades"
(interpretacin por mtodo sistemtico). Por lo dems, siendo un derecho que la legislacin franquea a
favor de las sociedades entonces no se requiere su previsin estatutaria como requisito para el
correspondiente ejercicio.
Respecto a lo segundo, nada impide que la sociedad pueda actuar de una forma distinta a las
previstas en el artculo 22 de la LGS; por ejemplo: exigiendo el cumplimiento fraccionado del aporte
segn un cronograma de pagos. Tngase en consideracin que la exclusin del socio es la medida
ms radical, en tanto el socio pierde su condicin de tal por decisin social, ajena a su voluntad, de
forma tal que si la sociedad puede lo ms, con mayor razn puede lo menos (integracin por mtodo
analgico a fortiori).
Y, finalmente, concerniente a lo tercero, la alternativa distinta a la exigencia del cumplimiento y la
exclusin del socio, previstas en el comentado artculo 22 de la LGS, que s es posible segn lo
analizado, no requerir estar prevista en el estatuto social, pudiendo consistir en un acuerdo adoptado
por la junta general de socios, en aplicacin del artculo 115 inciso 8 de la LGS segn el cual compete
a la junta general resolver en los casos que lo requiera el inters social. As, la sociedad podra
considerar que, en aras de la satisfaccin del inters social, es conveniente aceptar el cumplimiento
fraccionado del aporte segn un cronograma de pagos en vez de actuar judicialmente para exigir el
cumplimiento del aporte o excluir al socio.
Todo lo anterior se ratifica a travs del artculo 80 de la LGS, aunque al parecer aqu se va ms all,
permitindose una va de escape extra-judicial.
Artculo 80. Cobranza de los dividendos pasivos."Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la
sociedad puede, segn los casos y atendiendo a la naturaleza del aporte no efectuado,
demandar judicialmente el cumplimiento de la obligacin en el proceso ejecutivo o proceder a
la enajenacin de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de ste. En ambos casos,
la sociedad cobra en su beneficio, losgastos, intereses moratorios y los daos y perjuicios causados

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por la mora.
Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenacin se verifica por medio de sociedad
agente de bolsa y lleva consigo la sustitucin del ttulo originario por un duplicado.
Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no
vendidas son anuladas, con la consiguiente reduccin de capital y quedan en beneficio de la sociedad
las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los
mayores daos causados a la sociedad." (El resaltado es nuestro).
La norma transcripta establece que la sociedad puede demandar judicialmente el cumplimiento de la
obligacin o proceder a la enajenacin de las acciones del socio moroso. Esto ltimo, sin lugar a
dudas, importa la exclusin como socio del titular de dichas acciones y aqu ya no se refiere el proceso
sumarsimo para la exclusin, como s lo hace el artculo 22 de la LGS. Consideramos que, en
realidad, estamos ante dos situaciones que el legislador no ha diferenciado con nitidez: la primera,
cuando se enajenan todas las acciones del socio moroso; y, la segunda, cuando se enajenan parte de
las acciones de aquel. Esta distincin est implcita en el ltimo prrafo del citado artculo 80 de la
LGS al sostener "cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador".
Siendo ello as, cuando la enajenacin se refiera a todas las acciones, s se origina la exclusin del
socio porque no puede haber un socio que no sea titular de acciones; en este supuesto, habr que
proceder a la exclusin mediante el proceso sumarsimo y a la enajenacin de los ttulos segn lo
dispuesto en los artculos 22 y 80 de la LGS, respectivamente. Empero, cuando la enajenacin se
refiera slo a parte de las acciones, que s procedera como una alternativa diferente a las
contempladas en la legislacin societaria, el socio todava mantiene su condicin de tal, aunque
respecto a un menor nmero de acciones; aqu, entonces, no es aplicable el artculo 22 de la LGS
para la exclusin del socio moroso por el proceso sumarsimo, pero s el artculo 80 de la misma LGS
para la enajenacin parcial de sus acciones.
Gonzalo Mercado Neumann abona a favor del anterior razonamiento cuando explica:
"An en este especial supuesto [el artculo 80 de la LGS] se debe sealar que la amortizacin de las
acciones afectar nicamente a aquellas sobre las cuales no se ha pagado el importe total, pudiendo
darse el caso de que el accionista mantenga su condicin de tal si es titular adems de acciones
totalmente pagadas o que an no estn en situacin de mora en el pago de los dividendos pasivos.
En ese orden de ideas, slo se producir una autntica exclusin en el caso de que las acciones
que se amorticen sean las nicas de propiedad del accionista, quedando en poder de la sociedad
las cantidades percibidas a cuenta de esas acciones, a ttulo de indemnizacin de daos y
perjuicios."[4] (El resaltado es nuestro).
La jurisprudencia peruana es firme en sealar que la exclusin del socio procede, por mandato legal,
cuando la sociedad as lo decide respecto al socio moroso que tiene esta condicin por no haber
cumplido con el pago de sus aportes. En este sentido, vase:
"Primero.- Que, de acuerdo a la norma contenida en el artculo 22 de la LGS, cada socio est obligado
frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital, estableciendo dicha norma,
adems, que la sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligacin o su exclusin.
Segundo.- Que, la pretensin demandada en el presente caso es la de exclusin de socio, la misma
que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha sealado en la audiencia, cuya acta obra de
fojas 47 y 48, que slo pag por concepto de inscripcin e instalacin de la lnea telefnica, es decir,
que dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido.
Tercero.- Que, la facultad de solicitar judicialmente la exclusin de socio que prev el artculo 22 de la
LGS no se contrapone al presupuesto normativo contenido en el artculo 79 de la citada ley que
determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus
acciones, siendo potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha
incumplido el pago de sus aportes."[5] (El resaltado es nuestro).
Finalmente, con nimo ilustrativo, cabe anotar que el Cdigo de Comercio colombiano, ms antiguo
que nuestra vigente LGS, ya adopta una regulacin similar en cuanto a las alternativas de la sociedad
frente al socio moroso.
Artculo 125. Incumplimiento en la entrega."Cuando el aporte no se haga en la forma y poca convenidas, la sociedad emplear los arbitrios de
indemnizacin estipulados en el contrato.
A falta de estipulacin expresa al respecto, la sociedad podr emplear cualquiera de los siguientes
arbitrios o recursos:
1.
Excluir de la sociedad al asociado incumplido;

4
2.

3.

Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o est dispuesto a entregar, pero
si esta reduccin implica disminucin del capital social se aplicar lo dispuesto en el artculo 145;
y,
Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagar a la sociedad intereses moratorios a la
tasa que estn cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias." (El resaltado es nuestro).

3. LA EXCLUSIN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD


ANNIMA POR INCUMPLIMIENTO DE
PRESTACIONES ACCESORIAS Y/O DE
OBLIGACIONES ADICIONALES
Las prestaciones accesorias estn reguladas en el artculo 75 de la LGS:
Artculo 75. Prestaciones accesorias."El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para todos o algunos
accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su contenido, duracin, modalidad, retribucin y
sancin por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros.
Estas prestaciones no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse tambin dichas prestaciones accesorias, con el
consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que sta otorguen slo podrn
acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se
obligaron a la prestacin manifiesten su conformidad en forma expresa."
Y las obligaciones adicionales lo estn en el artculo 86 de la LGS:
Artculo 86. Obligaciones adicionales al pago de la accin."En el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital pueden establecerse que los suscriptores
de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas,
de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas
obligaciones adicionales podrn ser dinerarias o no y debern recaer sobre todas las acciones de la
sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase.
Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra
forma de representacin de tales acciones."
El criterio predominante en la doctrina contempornea sobre el incumplimiento de las prestaciones
accesorias y de las obligaciones adicionales se sintetiza en la siguiente cita de Gonzalo Mercado
Neumann:
"Tanto las prestaciones accesorias como las obligaciones adicionales asumidas por el socio pueden
ser materia de incumplimiento por causales imputables a ste, en cuyo caso la sociedad -como
cualquier lesionado ante un incumplimiento cualquiera- puede activar una serie de mecanismos para
sancionarlo. En este campo, la LGS otorga a la autonoma privada amplia discrecionalidad para
fijar las sanciones destinadas a remediar los efectos del incumplimiento. Las sanciones ms
usuales van (de menos a ms) desde la imposicin de clusulas penales, compensatorias o
moratorias, la venta forzosa de las acciones a la sociedad o a la persona que sta designe, hasta la
exclusin del socio, la sancin ms drstica y que produce el efecto de retirar fondos patrimoniales
con cargo al capital para amortizar las acciones del incumplido con la consiguiente reduccin del
capital social."[6] (El resaltado es nuestro).
La exclusin del socio ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones
adicionales proceder, sin problema, tratndose de las formas societarias distintas a la sociedad
annima, en virtud de los artculos 248 para la sociedad annima cerrada, 276 para la sociedad
colectiva, 293 para la sociedad comercial de responsabilidad limitada y 303 inciso 3 para la sociedad
civil, mas no sera factible en el caso de la sociedad annima porque, atendiendo a su naturaleza
jurdica, estamos ante una sociedad capitalista donde predomina el intuito pecuniae y que, por lo
mismo, gira en torno al capital social, siendo ste el concepto que la legislacin procura salvaguardar,
el cual no se afecta por el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las obligaciones
adicionales en tanto no lo integran.

4. LA INCORPORACIN DE UNA CLUSULA DE


EXCLUSIN DE SOCIOS EN EL ESTATUTO DE
UNA SOCIEDAD ANNIMA
En el artculo 55 de la LGS se lee:
Artculo 55. Contenido del estatuto."El estatuto contiene obligatoriamente:
1.
La denominacin de la sociedad;
2.
La descripcin del objeto social;
3.
El domicilio de la sociedad;
4.
El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de sus actividades;
5.
El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor nominal de cada
una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita;
6.
Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital, el nmero de
acciones de cada clase, las caractersticas, derechos especiales o preferencias que se
establezcan a su favor y el rgimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;
7.
El rgimen de los rganos de la sociedad;
8.
Los requisitos para acordar el aumento o disminucin del capital y para cualquier otra
modificacin del pacto social o del estatuto;
9.
La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los accionistas
la gestin social y el resultado de cada ejercicio;
10.
Las normas para la distribucin de las utilidades; y,
11.
El rgimen para la disolucin y liquidacin de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
a.
Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin de la
sociedad.
b.
Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de
haberse otorgado la escritura pblica en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin
necesidad de modificar el estatuto." (El resaltado es nuestro).
El trascripto dispositivo legal contiene una clusula abierta que posibilita la incorporacin en el estatuto
social de todo pacto lcito que resulte conveniente para la organizacin de la sociedad. En principio,
entonces, sera factible considerar en una sociedad annima una clusula estatutaria con el
siguiente texto:
"El accionista, a quien se le encuentre responsabilidad por acto doloso o culposo en perjuicio de la
empresa o cuyas actitudes sean contrarias al desarrollo de sta, de tal manera que se afecten sus
intereses sociales, ser excluido en forma automtica, pasando sus acciones a favor de la misma
como indemnizacin por los daos y perjuicios generados y/o para efectos de cubrir parte
del dao ocasionado."[7]
O tambin:
"Son causas de exclusin de accionistas: el incumplimiento del pago de obligaciones econmicas por
aportaciones o cuotas por gastos de administracin y otros; atentar contra los intereses de
la empresa; aprovechar de su condicin de accionistas para negociar con terceros; haber sido privado
de sus derechos civiles; grave falta; causar grave dao por escrito o verbalmente; mal uso de los
fondos sociales o apropiacin ilcita; ausencia prolongada, injustificada e incomunicada; y promover
acciones divisionistas."[8]
Los supuestos contemplados en las anteriores clusulas estatutarias devienen en demasiado amplios
en torno a la exclusin del socio, amparndose en que el citado artculo 55 inciso a de la LGS tiene un
texto abierto y, ms an, en que, de acuerdo al artculo 2 inciso 24 literal a de
la Constitucin Poltica del Estado, nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe, debiendo
remarcarse que el estatuto social forma parte del contrato de sociedad, al mismo que como tal le
resulta aplicable el artculo 1354 del Cdigo Civil que bien refuerza la argumentacin legal a favor de
aquellas clusulas cuando estipula que "las partes pueden determinar libremente el contenido del

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contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo" (principio
de libertad contractual).
De ser as, entonces, slo habra que priorizar la autonoma de la voluntad para incluir las causales de
exclusin de socios que se crean convenientes, sin ninguna restriccin, prescindiendo por ejemplo de
la propia naturaleza jurdica de la sociedad annima que ya la explicamos como una sociedad
capitalista donde prima el intuito pecuniae. No nos parece acertado y, por ello, juzgamos que
encontramos una mejor redaccinde la norma en el Cdigo de Comercio de Colombia cuando, en su
artculo 110 inciso 14, prescribe:
Artculo 110. Contenido de la escritura de constitucin."La sociedad comercial[9] se constituir por escritura pblica en la cual se expresar:
14. Los dems pactos que, siendo compatibles con la ndole de cada tipo de sociedad, estipulen
los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato." (El resaltado es nuestro).
Cuando se indica que los pactos contenidos en el estatuto social deben ser compatibles con la ndole
de cada tipo de sociedad significa que respetarn la naturaleza jurdica de la forma societaria de que
se trate y, en consecuencia, no seran admisibles causales de exclusin en una sociedad annima que
incidan en la propia condicin personal del socio y no en su relacin con el capital social, como las
transcriptas: haber sido privado de sus derechos civiles; ausencia prolongada, injustificada e
incomunicada de la sociedad; y promocin de acciones divisionistas entre los socios[10].
En cierta manera, la jurisprudencia peruana se ha pronunciado en este sentido cuando sostiene:
"Dcimo tercero.- Que, por las razones expuestas, la libertad de pacto que establece el artculo 55 de
la LGS no debe llevar a establecer que esta libertad es absoluta; por ello, estamos de acuerdo con
aquella doctrina que establece que los pactos lcitos son aquellos que no slo no deben violar
normas imperativas, sino adems que no han de ser contrarios al sistema de regulacin
social impuesto por la LGS."[11] (El resaltado es nuestro).
La recapitulacin de los comentarios aqu vertidos encuentra congruencia: en la sociedad
annima, slo cabe la exclusin del socio por falta de pago de sus aportes (artculo 22 de la LGS),
mas no por el incumplimiento de sus prestaciones accesorias u obligaciones adicionales, siendo ajena
a la naturaleza jurdica de la propia sociedad annima la incorporacin en el estatuto social de
causales de exclusin del socio que incidan en su condicin personal. Tanto es as que el no realizar
aportes para el aumento del capital social tampoco justifica la exclusin del socio, an cuando ello
produzca su dilucin, tal como lo entiende el siguiente fallo:
"Sptimo.- Que, consecuentemente, el no efectuar aportes para el aumento de capital de la
sociedad no est consignado en la LGS como causal de exclusin, por lo que no procede la
exclusin por esta causal."[12] (El resaltado es nuestro).
Finalmente, hay que anotar el criterio opuesto a lo sostenido y que bien se sintetiza en el voto en
discordia que seguidamente transcribimos en su parte pertinente:
"Sexto.- Que, dado que no existe norma que prohba pactar la exclusin de accionistas en la
sociedad annima ordinaria, que la exclusin de accionistas no es una caracterstica esencial
de las sociedades annimas cerradas y que no existe inconveniente en incluir en el estatuto
de sociedades annimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades annimas
cerradas que no contravengan la regulacin de la sociedad annima ordinaria, se concluye que
pactar causales de exclusin en las sociedades annimas ordinarias es lcito, razones por las
que debe revocarse la observacin."[13] (El resaltado es nuestro).
Discrepamos de los tres argumentos contenidos en el anterior pronunciamiento judicial.
Que no exista una norma expresa que prohba pactar la exclusin del socio en la sociedad annima
no significa que ello est per se permitido porque los lmites a la contratacin rebasan el texto estricto
de las prohibiciones legales, puesto que tambin hay que considerar el orden pblico y las buenas
costumbres (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), as como las leyes de carcter
imperativo (artculo 1354 del mismoCdigo Civil) y, claro est, la propia naturaleza de las cosas (lo
contrario es un acto ultra vires en su mxima expresin).
Por otro lado, que la exclusin del socio no es una caracterstica esencial de las sociedades annimas
cerradas constituye una afirmacin tendenciosa que procura restringir la figura de la exclusin del
socio a esa forma societaria, cuando ello no es as porque, segn hemos repasado en lneas
anteriores, nuestra LGS contiene una regulacin expresa para diversas formas societarias: el artculo
248 para la sociedad annima cerrada, el artculo 276 para la sociedad colectiva, el artculo 293 para
la sociedad comercial de responsabilidad limitada y el artculo 303 inciso 3 para la sociedad civil. Por
lo tanto, la exclusin del socio no es una caracterstica esencial solamente de las sociedades

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annimas cerradas, sino de toda sociedad de naturaleza cerrada, donde encajan -en nuestro sistema
legislativo- la sociedad annima cerrada, la sociedad colectiva, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y la sociedad civil, pero de ningn modo la sociedad annima, siendo
nicamente posible la exclusin del socio en sta cuando se trate de la afectacin, en cuanto al aporte
del socio, al capital social.
Y sostener que no existe inconveniente para incluir en el estatuto social de sociedades annimas
aquellas disposiciones previstas para las sociedades annimas cerradas que no contravengan la
regulacin de aquella implica, igualmente, mucha ligereza en el razonamiento jurdico. Si la sociedad
annima, a diferencia de la sociedad annima cerrada, carece de una norma legal expresa sobre las
causales de exclusin del socio significa que estamos ante una laguna del Derecho que requiere, no
de interpretacin jurdica, sino de integracin jurdica, siendo por ello aplicable bien el mtodo
analgico o bien el mtodo principista. El mtodo analgico es el que se ejecuta en el voto en
discordia sub-examine al pretender que la norma de exclusin del socio en la sociedad annima
cerrada se aplique por analoga a la exclusin del socio en la sociedad annima pero esto no es
posible porque aquella norma, contenida en el artculo 248 de la LGS, es restrictiva de los derechos
del socio y, segn dispone el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la ley que restringe
derechos no se aplica por analoga. Hay que acudir ms bien al mtodo principista, especficamente
al principio trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales, de manera tal que los
socios de una sociedad annima (donde predomina el intuito pecuniae), al ser diferentes de los socios
de una sociedad annima cerrada (en que prima el intuito personae), merecen un trato distinto
respecto a su exclusin de la sociedad.

5. LA EXCLUSIN DEL SOCIO GERENTE EN LA


SOCIEDAD ANNIMA
El artculo 293 de la LGS contiene una regulacin expresa en torno a la exclusin del socio gerente en
la sociedad comercial de responsabilidad limitada, situacin que no ocurre para las otras formas
societarias. Puntualmente respecto a aquel dispositivo legal se cuestiona si slo se aplica para el
socio que adems es gerente o si, por el contrario, se aplica para todo socio con especial incidencia si
tambin es gerente. Aquella discusin sirve para preguntarnos si los comentarios que venimos
ofreciendo sobre la exclusin del socio en la sociedad annima se afectaran si el socio se
desempeara adicionalmente como gerente.
Los administradores societarios deben actuar procurando la satisfaccin del inters social. En tal
sentido y como seala Francisco Reyes Villamizar comentando las self-dealing transactions del
Derecho estadounidense:
"Siempre que en la celebracin de un negocio jurdico confluyan de modo simultneo los intereses
particulares de los administradores sociales y los de la sociedad puede presagiarse la vulneracin del
deber de lealtad. En el Derecho norteamericano puede apreciarse que estas modalidades de actos y
operaciones constituyen la causal ms recurrente de inobservancia del referido deber fiduciario."[14]
Robert Clark enumera las siguientes conductas, ilustrando las operaciones en las que
existe conflicto de inters:
"Actos u operaciones realizados entre una sociedad y sus administradores; operaciones entre dos
compaas, de manera que un individuo se desempee como administrador de una, a pesar de tener
intereses econmicos en la otra; operaciones entre sociedades matrices y subordinadas en las que
quien se desempee como administrador de las primeras tenga participaciones de capital en las
segundas; y actos u operaciones cumplidos entre sociedades que compartan los
mismos administradores."[15] (El resaltado es nuestro).
El gerente cumple un rol de administrador de la sociedad, independientemente que tenga o no la
condicin de socio. El gerente y el socio se equiparan en que su relacin con la sociedad es de ndole
contractual, pero se diferencian en que mientras el primero celebra con la sociedad un contrato
de trabajo, el segundo celebra un contrato de sociedad, por lo que el mbito de sus derechos,
obligaciones, facultades, atribuciones, responsabilidades y dems difiere en uno y otro caso o, mejor
an, no tienen porque confundirse. As, el gerente que incumple su rol de administrador de la sociedad
podr ser removido, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal, a tenor del artculo 187 de la
LGS concordado con los artculos 190 y 196 del mismo texto legal. Y si este gerente es, adems,
socio de una sociedad annima, no por ello ser per se pasible de exclusin, sino tan solo de
remocin en tanto infringi el deber de lealtad, ya que dicha exclusin est constreida nicamente a

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la falta de pago de sus aportes, de acuerdo al artculo 22 de la LGS, lo cual recae en su condicin de
socio y no de gerente.

6. LA IMPUGNACIN DEL ACUERDO DE


EXCLUSIN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD
ANNIMA
Nuestro criterio repudia la exclusin del socio en la sociedad annima, excepto cuando se trata de la
falta de pago de aportes. Pero aqu nos preguntamos: qu sucedera si, a pesar de los argumentos
expuestos, el socio es excluido?, podra impugnar el acuerdo de la junta general de socios
amparndose en alguna de las causales contempladas por la legislacin societaria?
El artculo 139 de la LGS, en materia de la sociedad annima, prescribe:
Artculo 139. Acuerdos impugnables."Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea
contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran
en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables en
los plazos y formas que seala la ley.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado
conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que
sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo
prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores no se perjudica el derecho adquirido por el
tercero de buena fe." (El resaltado es nuestro).
De lo anterior tenemos que la impugnacin de acuerdos societarios procede tratndose de acuerdos
de la junta general de socios: primero, cuyo contenido sea contrario a la LGS; segundo, cuyo
contenido se oponga al estatuto social; tercero, cuyo contenido se oponga al pacto social; cuarto, cuyo
contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, los intereses de la sociedad;
quinto, que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley; y, sexto, que incurran en causal de
anulabilidad prevista en el Cdigo Civil.
Rescatamos un supuesto que el socio excluido podra utilizar, claro est dependiendo de las
circunstancias: que el contenido del acuerdo lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
socios, los intereses de la sociedad. Esto ocurrira, por ejemplo, si un socio estratgico es excluido
porque otros socios -que han celebrado un convenio parasocietario- pretenden el control de la
sociedad; aqu el acuerdo de exclusin del socio controlador beneficia a los sindicados (que ahora
ejercern el control) y lesiona el inters social (al haberse perdido al socio estratgico).
Sin embargo, la viabilidad de impugnar judicialmente el acuerdo societario por el cual se excluye al
socio encuentra asidero en el ya citado artculo 248 de la LGS, el cual estipula:
Artculo 248. Exclusin de accionistas."El pacto social o el estatuto de la sociedad annima cerrada pueden establecer causales de
exclusin de accionistas. Para la exclusin de accionistas es necesario el acuerdo de la junta general
adoptado con el qurum y la mayora que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo
dispuesto en los artculos 126 y 127 de esta ley.
El acuerdo de exclusin es susceptible de impugnacin conforme a las normas que rigen para
la impugnacin de acuerdos de juntas generales de accionistas." (El resaltado es nuestro).
Este dispositivo de la sociedad annima cerrada ahora s es aplicable a la sociedad annima, para
conseguir la integracin jurdica, mediante el mtodo analgico porque no se trata de una norma
restrictiva de derechos (del socio), sino por el contrario de una norma que posibilita el ejercicio de un
derecho (la impugnacin del acuerdo adoptado por la junta general de socios).
Para concluir, resulta pertinente sobre el particular el comentario de Enrique Elas Laroza en los
siguientes trminos, el cual hacemos nuestro:
"Consideramos que el derecho de impugnacin del accionista es un derecho subjetivo propio del
accionista en su calidad de tal y no vinculado a la proteccin de otros accionistas, la sociedad o
terceros. Este derecho se vincula con los derechos polticos del accionista: as como tiene derecho a
participar en la formacin de la voluntad de la sociedad mediante la emisin del voto, tambin tiene
derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley y el pacto social y no

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lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios."[16]
Lima, 5 de junio del 2006.

Autor:
Daniel Echaiz Moreno
Presidente de Echaiz Estudio de Abogados. Catedrtico del Diploma de Postgrado en Derecho de la
Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Autor de Sociedades. Doctrina, legislacin y
jurisprudencia (Trujillo, 2005) y Rgimen Comercial Peruano (Bogot, 2006). Web:
[1]
Ley General de Sociedades, Ley N 26887.
[2]
Cdigo de Comercio, Decreto N 410.
[3]
Distinta es la previsin legal del citado Cdigo de Comercio colombiano puesto que, segn el
primer prrafo del artculo 376, al constituirse la sociedad deber suscribirse no menos del 50% del
capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada accin de capital que se
suscriba. Lo anterior se complementa con el primer prrafo ab-initio del artculo 400 que seala:
Mientras el valor de las acciones no est cubierto ntegramente, slo se expedirn certificados
provisionales a los suscriptores. Y este mismo artculo subraya en su segundo prrafo: Pagadas
totalmente las acciones se cambiarn los certificados provisionales por ttulos definitivos.
[4]
Mercado Neumann, Gonzalo. La exclusin de accionistas ante el incumplimiento de las
prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales. En: Revista Ius et Praxis. Lima, Universidad
de Lima, enero-diciembre del 2002, N 33, p. 127.
[5]
Expediente N 25316-1998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Resolucin s/n de fecha 24 de marzo de 1999.
[6]
Mercado Neumann, Gonzalo. La exclusin de accionistas ante el incumplimiento de las
prestaciones accesorias y las obligaciones adicionales, obra citada, ps. 125 y 126.
[7]
Este es el contenido del artculo 20 del estatuto social de Empresa Molinera Tocache
S.A. que fue materia de una Accin de Amparo. Expediente N 123-2001-AA/TC, Sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 18 de octubre del 2001.
[8]
Este es el contenido del artculo 11 del estatuto social de Empresa de Transportes El
Nazareno S.A. que fue materia de un procedimiento administrativo en sede registral. Resolucin N
120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de abril del 2000.
[9]
La expresin sociedad comercial alude a la sociedad en general que comprende la sociedad
colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad annima, la
sociedad de economa mixta, la sociedad extranjera y la sociedad mercantil de hecho.
[10]
En el Per hay un intento, aunque circunscrito a la sociedad civil, cuando en el artculo
303 in fine de la LGS se indica que, en el pacto social, podrn incluirse los dems pactos lcitos que
los socios deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta
forma societaria.
[11]
Resolucin N 120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de abril del 2000.
[12]
Resolucin N 187-1999-ORLC/TR de fecha 27 de julio de 1999.
[13]
Resolucin N 120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de abril del 2000, voto en discordia.
[14]
Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Bogot, Editorial
Legis, 2005, segunda edicin, p. 174.
[15]
Clark, Robert. Corporate Law. Boston, Little Brown and Company, 1986, p. 159.
[16]
Elas Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo, Editora Normas Legales, 2001,
p. 306.
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos914/la-exclusion-socio/la-exclusionsocio2.shtml#ixzz3jej5Bx1l

LA INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIN. UNA VISIN FUNCIONAL


2.

10

Las acepciones del trmino accin:

Una representacin de determinada parte del capital social que confiere a su titular
la condicin de socio y quees el vehculo para adjudicar los derechos
correspondientes a ste

forma eficaz para organizar la propiedad que los aportantes transfieren a la sociedad,
y definir, en relacin conel pacto social a quin corresponden las decisiones a
tomarse y los rditos que sta eventualmente produzca.a.
Accin como parte alcuota del capital social:i.
La accin constituye una parte representativa del capital social y en tal sentido, cada
accin debeexpresar su propio valor nominal, es decir, la fraccin de capital que
representa.ii.
La suma del valor nominal de todas las acciones deben coincidir con la cifra del
capitaliii.
Econmicamente, implica que cada accin refleja una parte alcuota del patrimonio
social.iv.
El valor real de la accin depender de la demanda que sta tenga, que es a su vez
generada porla mayor o menor productividad de la sociedad, entre otros factores.v.
La accin refleja tambin la cuota de aportacin del socio, entendindose por esta la
prestacinque ha efectuado a favor de la sociedadvi.
las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tien
en el mismo valor nominal y dan
derecho a un voto
b.
Acciones como conjunto de derechos y obligaciones:i.
Conjunto de derechos y obligaciones integrantes de la condicin jurdica de
socio. Incluyen:Derechos de carcter econmico Derechos de carcter polticoINCL
UYEN

Derecho a participar en las utilidades de la sociedad,

Derecho a participar en el patrimonio resultante dela liquidacin

Derecho de la suscripcin preferente en caso deemisin de nuevas acciones y/o

11

obligacionesconvertibles en acciones

Incluyen el derecho de asistir y votar en lasJunta General de Accionistas.

Derecho de impugnar los acuerdos sociales.

Derecho de informacinFINALIDAD

Que el accionista pueda participar en ladecisin de inversin de recursos aportados


ala sociedad

Pueda atacar las decisiones de inversin de susrecursos que sean contrarias a las
normaslegales y estatutarias establecidas

Que cuente con informacin suficiente yoportuna para decidir sobre el destino de
losrecursos aportadosii.
Todos los derechos que la accin confiere a su titular con derechos previstos para
defender elinters econmico del accionista, siendo en realidad derechos de
carcter econmico.c.
Accin como ttulo:i.
Se considera como un ttulo y como un bien mueble.ii.
Este es un titulo que da derecho a participar de los resultados de la sociedad, entre
otrosderechos que estn incluidos en la ley y en el estatuto que cada sociedad prevea
al constituirse3.
El principio de la indivisibilidad de la accin:a.
La accin es, adems de una parte alcuota del capital social, la parte o fraccin
alcuota mnima en queste puede ser dividido: la parte mnima capaz de otorgar al
titular la condicin de socio, y por tanto losderechos y obligaciones que dicha
condicin impl