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do
Direito
III
Eficcia
da
Lei
Tempo.......................................................................................PG.28
Penal
no
IV
Eficcia
da
Lei
Espao.......................................................................................PG.39
Penal
no
Eficcia
da
Lei
Penal
Pessoas...................................................................PG.46
em
Relao
VI
Teoria
Geral
da
Infrao
Penal........................................................................................PG.48
Fato
tpico............................................................................................................................PG.54
Ilicitude................................................................................................................................PG.92
Culpabilidade....................................................................................................................PG. 107
Iter
Criminis...................................................................................................................PG.114
VII
Concurso
de
Pessoas...................................................................................................PG. 126
VIII
Prescrio...................................................................................................................PG.139
Noes Introdutrias
I - Conceito
1 Aspecto formal ou esttico: Direito Penal o conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a
serem-lhes aplicadas.
2 Aspecto material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente
reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria
conservao e progresso da sociedade.
3 Aspecto sociolgico ou dinmico: Neste aspecto, deve-se lembrar de controle social.
DP mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessria disciplina para a
harmnica convivncia dos membros da sociedade.
Necessidade de regras: A manuteno da paz social demanda a existncia de normas
destinadas a estabelecer diretrizes.
1
Quem viola regras, pratica infraes: Quando violadas as regras de conduta, surge para o
Estado o dever de aplicar sanes (civis ou penais).
Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito. Um desses ramos o DP.
Este o que tem, dentre todos os ramos do Direito, a consequncia jurdica mais drstica. Por
isso, o DP um soldado de reserva, devendo ser a derradeira trincheira.
Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados merece reao
mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal.
O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia jurdica (pena
privativa de liberdade).
O DP no se confunde com poltica criminal ou criminologia:
Direito Penal
Analisa os fatos
humanos indesejados,
define quais devem ser
rotulados como crime
ou
contraveno,
anunciando as penas.
Ocupa-se
do
crime enquanto norma.
Exemplo: define
como crime leso no
ambiente domstico e
familiar. Art. 129, 9,
CP.
Criminologia
(Cincia Penal)
Cincia emprica
que estuda o crime, o
criminoso, a vtima e o
comportamento
da
sociedade.
Ocupa-se
do
crime enquanto fato.
Exemplo:
quais
fatores
contribuem
para
a
violncia
domstica e familiar.
Poltica
Criminal
(Cincia
Penal)
Trabalha
as
estratgias e meios de
controle
social
da
criminalidade.
Ocupa-se
do
crime enquanto valor.
Exemplo: Estuda
como
diminuir
a
violncia domstica e
familiar.
II - Misso
1 Mediata ou indireta: Divide-se em:
a) Controle social: Ao lado dos demais ramos do direito. o aspecto sociolgico.
b) Limitao ao poder de punir do Estado: O DP serve como controle do cidado e do Estado. Este,
ao punir, no pode agir com abusos.
Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado necessrio tambm limitar seu
prprio poder de controle, evitando hipertrofia da punio.
2 Imediata ou direta: H duas correntes que so cobradas em provas:
a) Proteger bens jurdicos. Um grande defensor dessa corrente Roxin. Essa posio foi batizada
como Funcionalismo Teleolgico. a que tem prevalecido, inclusive no Brasil.
b) Assegurar o ordenamento jurdico, isto , a vigncia da norma. Um grande defensor dessa
corrente Jacobs. Tal posio denominada de Funcionalismo Sistmico.
III - Classificao doutrinria
1)
2
Exemplo: Estado criando contraveno penal de mendicncia (revogada) para acabar com
os mendigos ao invs de melhorar polticas pblicas.
- Direito Penal Simblico: A lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia social. Ex. Cria-se
o tipo penal com pena desproporcional.
Velocidades do Direito Penal: Idealizada por Silva Snchez. Trabalha com o tempo que o
estado leva para punir uma infrao penal mais ou menos severa.
1 Velocidade: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de
liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e
processuais. Exemplo seria o nosso CPP.
2 Velocidade: Est-se diante de infraes menos graves. Flexibiliza-se direitos e garantias
fundamentais, possibilitando punio mais clere, mas, em contrapartida, prev penas
alternativas. Exemplo seria a lei 9099/95.
3 Velocidade: Mescla as duas anteriores:
a) Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade).
b) Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2
velocidade).
Muitos dizem que no direito penal de 3 Velocidade est o Direito Penal do Inimigo.
Exemplo seria a lei de organizao criminosa.
4 Velocidade: Criada por outros doutrinadores, est ligada ao Direito Internacional. Para
aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de Estado e como tais violaram
gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as
normas internacionais (TPI). Nessa velocidade, h uma ntida diminuio dos direitos e garantias
penais e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs. O exemplo maior o
TPI. Tem-se a internacionalizao do direito penal.
IV - Fontes do Direito Penal
Fonte quer dizer o lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte formal)
o DP.
Fonte material: a fbrica, isto , a fonte de produo da norma penal. rgo
encarregado de criar o DP. No Brasil, s a Unio pode criar DP, segundo o art. 22, I, da CF.
Observa-se que Lei Complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre DP
incriminador no seu mbito. Exemplo seriam os crimes ambientais, quando determinado Estado
tem uma fauna especfica, querendo protege-la, ser autorizado a criar normas penais
incriminadoras. Ver art. 21, PU, da CF.
Fonte formal: o instrumento de exteriorizao, de conhecimento do DP, o modo como as
regras so reveladas (fonte de conhecimento ou cognio).
Fonte Formal
Clssica)
Imediata: Lei.
(Doutrina
Mediata: - Costumes
- Princpios Gerais de Direito
- Princpios
- Atos administrativos
Mediata: Doutrina
Lei: a primeira fonte formal imediata. nico instrumento normativo capaz de criar
infraes penais e cominar sanes. a nica fonte incriminadora.
Constituio Federal: Muito embora no possa criar infraes penais ou cominar sanes,
nos revela o DP estabelecendo patamares mnimos (mandados constitucionais de
criminalizao) abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir.
Se a CF superior lei, porque ela no pode criar infraes penais ou cominar sanes?
Em razo do seu processo moroso de alterao.
Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:
a) Art. 5, XLII, CF;
b) Art. 5, XLIV, CF
A CF no cria o crime, apenas estabelece patamares mnimos. A lei observa o patamar
mnimo.
Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? De acordo com a maioria,
a resposta positiva, com a finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado
(imperativos de tutela). Ex. O legislador no poderia retirar o crime de homicdio do
ordenamento jurdico, porque a CF/88 garante o direito vida. Pelo exposto, com base no
mandado constitucional de criminalizao implcito questiona-se a legalizao do aborto.
Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Ingressam no nosso ordenamento jurdico de
duas formas: a) status de constitucional (aprovado com qurum de EC); b) status supralegal
(aprovado com qurum comum).
No podem criar infraes penais ou cominar sanes para o direito interno, somente para
o Direito Penal Internacional, julgados perante o TPI.
Observa-se que antes da lei n 12694/12 (que definiu organizao criminosa), o STF, no
julgamento do HC 96.007, decidiu pela proibio da utilizao da definio de organizao
criminosa dada pela Conveno de Palermo, reafirmando que tratados internacionais no podem
criar infraes penais ou cominar sanes penais para o Direito interno, mas apenas para o
Direito Penal Internacional.
Jurisprudncia: Revela DP, podendo ter inclusive carter vinculante.
Exemplo seria o art. 71 do CP. A jurisprudncia sedimentou o prazo de 30 dias para as
condies de tempo.
Princpios: Os Tribunais, em alguns julgados, absolvem ou reduzem penas com
fundamentos em princpios. Ex. Princpio da Insignificncia, causa de atipicidade material.
Atos administrativos: So fontes formais imediatas quando complementam, por ex., as
normas penais em branco. Ex. Lei de drogas complementada por uma portaria da Anvisa.
Fontes Mediatas: A doutrina a nica fonte mediata.
E os costumes? So classificados como fontes
informais do DP.
5
Interpretao
Analgica
Forma
de
interpretao
Existe
norma
para o caso concreto
Exemplos
seguidos
de
encerramento genrico
Analogia
Forma
de
integrao
No existe norma
para o caso concreto
Cria-se
nova
norma a partir de outra
(s quando favorvel
ao ru e a lacuna for
involuntria)
Ex. o DP protege a vida, pois este um bem jurdico essencial para a coexistncia e
desenvolvimento do homem em sociedade. Porm, o DP no deve proteger a religio A, pois
deve respeitar a pluralidade no campo religioso, sendo que cada pessoa deve ter a sua liberdade
de crena.
Espiritualizao/liquefao do DP: Percebe-se uma expanso da tutela penal para
abranger bens jurdicos de carter coletivo e difuso, ensejando a denominada espiritualizao/
desmaterializao/ dinamizao/ liquefao do bem jurdico. Ex. tutela penal do meio ambiente.
B) Princpio da Interveno Mnima
O DP se preocupa com fatos. Estes podem ser humanos ou da natureza. Os da natureza
no interessam ao DP. H fatos humanos desejados (ex. casar) e fatos humanos indesejados. O
DP se importa com os fatos humanos indesejados pelo meio social. Porm, nem todos os fatos
humanos indesejados interessam ao DP (ex. parar na faixa de pedestres). Pelo exposto, o DP
norteado pelo princpio da interveno mnima. Por conta da sano que ele traz, qual seja pena,
o DP subsidirio; fragmentrio.
O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, de moda que sua
interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (carter subsidirio),
observando somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado
(carter fragmentrio).
Para alguns doutrinadores, interveno mnima, subsidiariedade e fragmentariedade
seriam expresses sinnimas. Contudo, para o professor, a fragmentariedade e a
subsidiariedade seriam caractersticas da interveno mnima.
O princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual caracterstica da
interveno mnima? Fragmentariedade.
Princpio da Insignificncia: um princpio limitador do DP. causa de atipicidade material
da conduta.
Requisitos de acordo com os tribunais superiores:
I Ausncia de periculosidade social da ao;
II Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
III Mnima ofensividade da conduta do agente;
IV Inexpressividade da leso jurdica causada.
Para Paulo Queiroz, os requisitos dizem a mesma coisa de formas diferentes.
Observaes:
1 - STF e STJ: Para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a capacidade
econmica da vtima. (STJ Resp.1.224.795).
2 - H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o
reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual ( STF HC 107.674; STJ
Resp 1.277.340). Nesse caso, no existe reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Contudo, para o professor, nesse caso, estar-se-ia diante direito penal do autor. A reincidncia
prepondera sobre o direito penal do fato.
3 - Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto
qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).
9
Bagatela Imprpria
Embora relevante a infrao
penal praticada, a pena diante do
caso concreto desnecessria.
Falta de interesse de punir
exclui a punibilidade (consequncia
jurdica do crime).
Ateno: o fato tpico, ilcito
e culpvel, s no punvel.
Ex.
perdo
judicial
no
homicdio culposo.
No se pode punir a pessoa pelos seus pensamentos ou desejos. Veda-se o Direito Penal
do Autor, consistente na punio do indivduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo
de vida. Por isso que recentemente foi abolida a contraveno penal de mendicncia. Tambm,
deve-se abolir a contraveno penal de vadiagem.
O Direito Penal brasileiro um Direito Penal do Fato. Exemplo seria o art. 2 do CP.
O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal do fato, mas que
considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente quando da anlise da pena. Ex.
art. 59 da CP; reincidncia.
B) Princpio da Legalidade
Ver art. 5, II, da CF.
Ver art. 5, XXXIX, da CF.
Ver art. 1, do CP.
Documentos internacionais:
I Convnio para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma
1950);
II Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica - 1969);
III Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional - 1998).
Conceito:
Real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais ( uma
garantia do cidado, da a sua incluso na Constituio Federal e nos Tratados Internacionais).
A Legalidade nasce da juno das garantias da reserva legal e da anterioridade.
Fundamentos:
Fundamento Poltico
Vincula o Poder Executivo e o Poder Judicirio a leis formuladas de forma abstrata (impede
o poder punitivo arbitrrio).
Fundamento Democrtico
Representa o respeito ao Princpio da Diviso de Poderes.
Compete ao Parlamento a misso de elaborar as leis.
Fundamento Jurdico
Lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
Artigo 1 do CP:
Na expresso crime tambm estaria inclusa a contraveno penal? E na expresso
pena tambm estaria inclusa a medida de segurana?
11
extinguia
a
punibilidade
pela
reparao do dano em crimes
tributrios e previdencirios.
Depois da EC 32/01
STF
admitiu
a
medida
provisria no incriminadora (MP
417/08) que impedia a tipificao
de determinados comportamentos
relacionados com a posse de armas.
devido
Legalidade material
Contedo
do
tipo
deve
respeitar os direitos e garantias
individuais do cidado.
Lei vlida
A lei 8072/90, em seu art. 2, 1, previa o regime integralmente fechado. O STF decidiu
que, apesar de vigente, tal dispositivo no vlido.
III - Lei Penal
O Princpio da Legalidade exige a edio de lei certa, precisa e determinada.
Espcies de lei penal:
I Lei penal completa: aquela que dispensa complemento valorativo ou normativo. Ex.
art. 121, caput, do CP.
II Lei penal incompleta: a norma que depende de complemento valorativo ou
normativo.
Subespcies:
Tipo aberto: Depende de complemento valorativo, dado pelo juiz na anlise do caso
concreto. Ex. crimes culposos, que so descritos em tipos abertos. O legislador no enuncia as
formas de negligncia, imprudncia e impercia, ficando a critrio do juiz na anlise do caso
concreto. Para no ofender o Princpio da Legalidade, a redao tpica deve trazer o mnimo de
determinao. Ver art. 121, 3, do CP.
Observao: H casos excepcionais de crimes culposos em que o legislador retira do juiz a
anlise do caso concreto, estabelecendo no tipo penal quais comportamentos ele entende como
configuradores da culpa. Ex. art. 180, 3, CP.
Norma penal em branco: Depende de complemento normativo, dado por outra norma.
Espcies:
14
Ex. 1) Embriaguez ao volante STF entendeu que o brio no precisa dirigir de forma
anormal para configurar o crime, bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Ex. 2) Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato
demanda efetiva proteo do Estado.
IV Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO
A) Princpio da Responsabilidade Pessoal
Probe-se o castigo pelo fato de outrem. Est vedada a responsabilidade penal coletiva.
Desdobramentos:
1 Obrigatoriedade da individualizao da acusao. proibida a denncia genrica, vaga
ou evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos).
Observa-se que nos crimes societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.
2 Obrigatoriedade da individualizao da pena.
B) Princpio da Responsabilidade Subjetiva
No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua
responsabilidade condicionada existncia da voluntariedade (dolo/culpa).
Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva.
Observa-se que h doutrina que anuncia dois casos de responsabilidade objetiva:
1 Embriaguez voluntria:
Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da
imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.
2 Rixa qualificada pela leso grave ou morte:
Crtica: S responde pelo resultado agravador quem atuou frente ele com dolo ou culpa,
evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
3 Responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais
C) Princpio da Culpabilidade
um postulado limitador do direito de punir.
S pode o Estado impor sano penal ao agente imputvel (plenamente capaz), com
potencial conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento),
quando dele exigvel conduta diversa (podendo agir de outra forma).
D) Princpio da Isonomia
Ver art. 5, caput, da CF.
Tem-se a isonomia substancial e no a formal.
Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que desigual.
16
17
Retroatividade
A lei posterior mais benfica
retroage
para
alcanar
fatos
anteriores quando ainda no existia.
Lei
posterior
18
(IR)
retroatividade
Fato
atpico
Fato tpico
Fato tpico
(ultra-ativa)
Mais grave
Fato tpico
Fato tpico
Fato tpico
Supresso
da
figura
criminosa: o que
era crime deixou
de ser crime.
Menos
grave
Migra
o
contedo
criminoso
para
outro tipo
Irretroativi
dade (art. 1 do
CP)
Irretroativi
dade (art. 1 do
CP)
Retroativid
ade
(art.
2,
caput, do CP)
Retroativid
ade (art. 2, PU,
do CP)
Princpio
da Continuidade
normativo-tpica.
era
fato
Depois
Cola
Eletrnica:
Pode
caracterizar o art. 311-A do CP.
Neocriminalizao
(novo
crime
que
no
existia
anteriormente)
A lei irretroativa.
Depois
O prazo prescricional para
crimes com pena inferior a 1 ano =
3 anos
Norma irretroativa.
19
Antes
Art. 240 do CP: Adultrio era
crime.
Depois
Adultrio no mais crime.
Fato
atpico
(abolitio
criminis).
A lei retroativa.
Depois
Art. 229 do CP Manuteno
de casa de explorao sexual
Tipo penal menos amplo
Lei retroativa
Depois do trnsito em julgado quem o juiz competente para aplicar a lei mais benfica?
A doutrina diverge:
1 corrente) Juiz da execuo. Smula 611 do STF.
2 corrente) Depende. Se de aplicao meramente matemtica (ex. criao de uma causa
de diminuio de pena), compete ao juiz da execuo. Contudo, se implicar juzo de valor (ex.
criao de uma causa de diminuio de pena, quando houver pequeno prejuzo para a vtima),
necessria a reviso criminal.
20
possvel a aplicao de lei mais benfica durante o seu perodo de vacatio legis?
1 corrente) Sim. O tempo de vacatio tem como finalidade principal promover o
conhecimento da lei promulgada. No faz sentido, portanto, que aqueles que j se inteirarem do
teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obedincia quanto aos seus preceitos mais
brandos. Nesse sentido, Alberto Silva Franco e Rogrio Greco.
2 corrente) No. No perodo de vacatio a lei penal no possui eficcia jurdica ou social.
defendida pelo professor, Damsio e Nucci. a que prevalece.
possvel a combinao de leis penais para beneficiar o ru?
1 corrente) No possvel. O juiz, ao combinar as leis, passa a legislar, criando uma
terceira lei lex tertia. adotada por Nelson Hungria.
2 corrente) possvel. O juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para beneficiar o
ru, pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, qual seja, beneficiar o ru.
H grande divergncia na doutrina nos Tribunais Superiores:
Ver RE 596.152 do STF.
Ver HC 103.833 do STF.
Ver HC 111.306 do STJ.
Ver HC 179.915 do STJ.
Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson Hungria, a
defesa deve ser consultada.
5 - No quinto exemplo tem-se o Princpio da Continuidade Normativo-Tpica. a migrao
do contedo criminoso de um tipo penal para outro tipo.
Ex. Lei 12.015/09:
Antes
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: atentado
violento ao pudor
Depois
Art. 213 do CP: estupro
Art. 214 do CP: foi revogado e
o seu contedo migrou para o art.
213 do CP.
Princpio
da
Continuidade
normativo-tpica
Supresso formal do tipo
O fato permanece punvel. A
conduta criminosa apenas migra
para outro tipo penal.
A inteno de legislador
manter o carter criminoso do fato,
mas com outra roupagem.
Lei temporria: aquela instituda por um prazo determinado. Tem prefixado no seu texto
o lapso de vigncia. Ex. Lei da Copa (lei 12.663/12, art. 36)
Lei excepcional: aquela editada em funo de algum evento transitrio. Perdura
enquanto persistir o estado de emergncia. Ex. estado de guerra, estado de epidemia.
Caractersticas:
I So leis autorrevogveis, chamadas leis intermitentes. Consideram-se revogadas assim
que encerrado o prazo fixado ou cessada a situao de anormalidade.
II Ultra-atividade: Trabalha-se com a ultra-atividade em ambas as hipteses. Fatos
ocorridos na vigncia da lei continuam sendo alcanados por ela mesmo que cessada sua
vigncia. Seria um caso excepcional de ultra-atividade malfica.
Observaes:
I A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultra-ativas, no
teriam fora intimidativa (uma das caractersticas da lei penal).
II Estas leis, temporria e excepcional, no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis,
salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.
Essa ultra-atividade malfica constitucional?
1 corrente) O art. 3 do CP de duvidosa constitucionalidade, posto que exceo
irretroatividade legal que consagra a CF, no admite excees, possui carter absoluto. A extraatividade deve ser sempre em benefcio do ru. defendida por Zaffaroni e Rogrio Greco.
2 corrente) O art. 3 do CP no viola o princpio da irretroatividade da lei prejudicial. No
existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei
anterior. No existe lei para retroagir. Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do
Cdigo Penal. a que prevalece.
IV - Retroatividade da lei penal e norma penal em branco
Quando o complemento da norma penal em branco alterado, essa norma penal
retroage?
Importante recordar:
I Norma penal em branco heterognea: a lei complementada por uma espcie
normativa, por ex. portaria.
II Norma penal em branco homognea: a lei complementada por outra lei.
1 corrente) A alterao benfica do complemento da norma penal em branco homognea
ou heterognea retroage para alcanar os fatos pretritos. defendida por Paulo Jos da Costa
Jr.
2 corrente) A alterao, mesmo que benfica, no retroage. A norma principal no
revogada com a simples alterao do complemento. defendida por Frederico Marques.
3 corrente) Defendida por Mirabete. S tem importncia a variao da norma
complementar quando esta provoca uma real modificao da figura abstrata do tipo penal.
Assim, a alterao pode gerar duas situaes possveis:
22
retroativa para os fatos anteriores (quando revoga a Lei A) e ultra-ativa para os fatos
posteriores.
VI - possvel retroatividade de jurisprudncia mais benfica?
Ex. smula 174 do STJ antes de outubro de 2001. Ela foi cancelada aps essa data. Esse
novo entendimento retroage para alcanar os fatos pretritos?
A CF/88 s menciona retroatividade da lei. Da mesma forma, o CP.
Para a Defensoria Pblica, deve-se seguir Paulo Queiroz: Deve ser proibida a retroatividade
desfavorvel de jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.
Segundo a doutrina majoritria, possvel a retroatividade benfica de jurisprudncia
vinculante (smula vinculante e decises nas aes no controle de constitucionalidade).
Extraterritoriali
dade
Local do crime:
Brasil
Lei
brasileira
aplicvel:
Intraterritoriali
dade
Local do crime:
estrangeiro
Lei
aplicvel:
brasileira
Local do crime:
Brasil
Lei
aplicvel:
estrangeira.
Ex.
imunidade diplomtica.
Crime
em
26
Crime
distncia/ de espao
mximo
O crime percorre
territrio de 2 pases
soberanos. Ex. Brasil e
Argentina.
Conflito
internacional
de
jurisdio (a lei de qual
pas ser aplicada?)
Resolve-se pelo
art. 6 do CP: Teoria da
Ubiquidade.
trnsito
plurilocal
O crime percorre
territrio de + de 2
pases soberanos. Ex.
Brasil,
Argentina
e
Uruguai.
Conflito
internacional
de
jurisdio (a lei de qual
pas ser aplicada?)
Resolve-se pelo
art. 6 do CP. Teoria da
Ubiquidade.
O crime percorre
2 ou + territrios do
mesmo pas. Ex. SP, BH
e RJ.
Conflito interno
de competncia (qual
juzo aplicar a lei?)
Como
regra,
aplica-se o art. 70 do
CP: Teoria do Resultado.
IV - Extraterritorialidade
Em casos excepcionais, a nossa lei poder extrapolar os limites do territrio, alcanando
crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro.
Art. 7, I, CP
a)
Extraterritorialidade
incondicionada (1)
b)
O agente punido segundo a
lei brasileira, ainda que absolvido ou
c)
condenado no estrangeiro.
Art. 7, II, CP
Extraterritorialidade
condicionada (2)
d)
a)
b)
c)
Art. 7, 3, CP
Extraterritorialidade
hipercondicionada
Alm das condies previstas
no 2, h mais duas condies
previstas nesse pargrafo.
Extraterritorialidade condicionada: Nos casos do art. 7, II, do CP, para que a nossa lei
possa ser aplicada, necessrio o concurso (requisitos cumulativos) das seguintes condies:
1 Entrar o agente no territrio nacional: Entrar diferente de permanecer. O agente no
precisa permanecer no territrio brasileiro.
Territrio nacional abrange o espao geogrfico e o espao jurdico.
27
2 Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado: Ex. Bigamia crime no Brasil;
porm, no crime em alguns pases africanos.
3 Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio:
Ver art. 77 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Hipteses em que no se aplica a lei
brasileira a fato praticado no estrangeiro.
4 No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena:
5 No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta
a punibilidade, segundo a lei mais favorvel:
Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge e retorna ao
territrio nacional antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana este fato? A resposta
positiva, pois foram preenchidos os cinco requisitos da extraterritorialidade condicionada.
Contudo, deve-se observar tambm que o Brasil no admite a extradio de brasileiro nato.
O autor do crime ser processado pela justia estadual ou federal? A regra, que esse
crime da competncia da Justia Estadual. No h nada que indique interesse da Unio nessa
hiptese.
Qual a comarca competente para o processo e julgamento? Ver art. 88 do CPP.
Ato infracional praticado no estrangeiro:
1 corrente) O ECA no prev a extraterritorialidade da sua lei.
2 corrente) Ato infracional o crime praticado por menor. Pode-se aplicar o art. 7 do CP
subsidiariamente ao ECA.
V - Pena cumprida no estrangeiro (art. 8 do CP)
possvel que suceda a hiptese de ser o agente processado, julgado e condenado tanto
pela lei brasileira como pela lei estrangeira (em especial nos casos de extraterritorialidade
incondicionada) pelo mesmo fato. Neste caso, h bis in idem? Percebe-se que o art. 8 do CP
revela clara exceo ao Princpio do Non Bis In Idem, admitindo dois processos, dois
julgamentos e duas condenaes. Com o fim de atenuar a dupla punio pelo mesmo fato, o art.
8 autoriza compensao de penas.
28
A lei penal se aplica a todos, por igual, no existindo privilgios pessoais. H, no entanto,
pessoas que, em virtude de suas funes ou em razes de regras internacionais, desfrutam de
imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional.
Privilgio
Exceo
da
lei
comum
deduzida
da
situao
de
superioridade das pessoas que a
desfrutam.
Subjetivo e anterior lei.
Tem essncia pessoal.
Poder frente lei.
Prerrogativa
Conjunto de precaues que
rodeiam a funo.
I - Imunidades diplomticas
Trata-se de prerrogativa de direito pblico internacional de que desfrutam: a) Chefes de
Governo Estrangeiro ou de Estado, sua famlia e membros da sua comitiva; b) Embaixador e sua
famlia; c) funcionrios do corpo diplomtico; d) funcionrios das organizaes internacionais,
quando em servio (Ex. ONU).
Ver Conveno de Viena sobre relaes diplomticas de 1961, artigos 31 e seguintes.
Natureza jurdica da imunidade diplomtica:
1 corrente) Causa pessoal de iseno de pena. a que prevalece.
2 corrente) Causa impeditiva da punibilidade. Defendida por LFG, por ex.
O diplomata deve obedincia nossa lei: Por fora da caracterstica da generalidade da lei
penal, os agentes diplomticos devem obedincia ao preceito primrio do pas em que se
encontram.
Escapam, no entanto, da sua consequncia jurdica (punio preceito secundrio),
permanecendo a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (intraterritorialidade).
O agente diplomtico, por disposio expressa, no poder ser objeto de nenhuma forma
de deteno ou priso, conforme o art. 29, do Decreto 56.435/65.
Essa inviolabilidade, de que so portadores, estende-se sua residncia particular, seus
documentos, correspondncias e bens, conforme o art. 30 do Decreto 56.435/65.
Os agentes consulares tm imunidades diplomticas? Os agentes consulares tm
imunidade funcional relativa. So imunes nos crimes cometidos no exerccio da funo. Por outro
lado, o embaixador tem imunidade para crime cometido no exerccio da funo ou fora dela.
A imunidade irrenuncivel: vedado ao seu destinatrio abdicar da prerrogativa (pois
esta do cargo e no da pessoa).
Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata sujeito lei do
pas em que ocorreu o crime.
Ver art. 32 do Decreto 56.435/65.
29
2 Espcies de
ao penal
Crime
Pode ser punido
com
deteno
ou
recluso. A primeira se
inicia
no
regime
semiaberto ou aberto,
podendo regredir para
o fechado. A segundo
pode se iniciar nos
regimes
fechados,
semiaberto e aberto.
Pode ser pblica
incondicionada
ou
condicionada. Pode ser
privada.
30
Contraveno
Ver art. 6 da
LCP.
Pode ser iniciada
no regime semiaberto
ou
aberto.
Jamais
poder ser cumprida no
regime fechado.
Somente pblica
incondicionada.
Para a doutrina,
a contraveno penal
de Vias de Fato no
pode ter como ao a
pblica incondicionada,
3 Punibilidade
da tentativa
4
Extraterritorialidade
Em
punvel.
5 Competncia
para
processo
e
julgamento
Admite.
Justia Federal e
Justia Estadual.
6 Limites das
Penas
regra,
Art. 75 do CP: 30
anos.
representao.
Se
assim o fosse, estariam
feridos os princpios da
proporcionalidade e da
razoabilidade. Contudo,
STF e STJ entendem
que o tipo de ao
penal no est sempre
ligado gravidade da
infrao,
sendo
a
contraveno
em
comento
pblica
incondicionada.
No punvel,
segundo o art. 4 da
LCP.
No
admite,
segundo o art. 2 da
LCP.
Somente Justia
Estadual, segundo o
art. 109, IV, da CF. Nem
mesmo a conexo
capaz
de
atrair
a
competncia para a
Justia Federal.
Observa-se que
quando o contraventor
detm
foro
por
prerrogativa de funo
federal, julgado por
rgo federal.
Art. 10 da LCP: 5
anos.
32
Tipo penal
Modelo de conduta proibida.
Tipo penal:
1 Elementos Objetivos:
Descritivos
Relacionados
com
tempo,
lugar,
modo,
meio
de
execuo do crime,
descrevendo seu objeto
material.
Elementos
percebidos
pelos
sentidos. Ex. art. 121
do
CP
matar
algum
(s
composto
por
elementos
objetivos
descritivos).
Normativos
Demandam juzo
de valor.
No
so
percebidos
pelos
sentidos. Ex. art. 154
do CP: ...sem justa
causa....
Cientficos
O
conceito
transcende
o
mero
elemento
normativo,
extraindo
o
seu
significado da cincia
natural.
No
demanda
juzo de valor.
Ex. art. 24 da lei
11.105/05:
utilizar
embrio humano....
Negativos
Elementos
indicando a finalidade
que no deve animar o
agente.
Ex. art. 33, 3,
da
lei
11.343/06:
...sem
objetivo
de
34
consumirem...
Conduta = ato
de
vontade
sem
contedo.
Teoria
Neokantista
Dolo e culpa na
culpabilidade. Contudo,
reconhece
elementos
normativos/subjetivos
do tipo.
Conduta = ato
de
vontade
sem
contedo.
Teoria Finalista
Migra
dolo
e
culpa para o fato tpico.
Conduta = ato de
vontade com contedo.
36
Dimenso subjetiva
conduta
resultado
nexo causal
tipicidade penal
- dolo
- culpa
- conduta ato de vontade
com contedo.
Ao em curto-circuito
Movimento
relmpago,
provocado
pela
excitao.
acompanhado de vontade.
Ex. excitao de torcida
organizada; comuns em crimes de
multido, onde o agente age com
dolo de mpeto.
Teoria Finalista
Crime:
- Fato tpico (dolo e culpa
elementos implcitos do tipo ou da
conduta)
- Ilicitude
- Culpabilidade
39
Dolo
Teoria
Direto
Da Vontade
Eventual
Do
Consentimento
Espcies de dolo:
I Dolo normativo ou hbrido: Adotado pela Teoria Neoclssica ou Neokantista, essa
espcie de dolo integra a culpabilidade (Teoria Psicolgica-normativa da culpabilidade),
trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude,
elemento normativo que o diferencia do dolo natural. Pelo exposto, os elementos desse dolo
normativo so: conscincia (intelectivo) + vontade (volitivo) + conscincia atual da ilicitude
(normativo).
II Dolo natural ou neutro: o dolo componente da conduta, adotado pela Teoria Finalista.
O dolo pressupe apenas conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude passou a ser
elemento da culpabilidade, deixando de ser conscincia atual para ser conscincia potencial da
ilicitude.
A culpabilidade seguiu a Teoria Normativa Pura, deixando de ter elementos psicolgicos.
III Dolo direto ou determinado ou imediato ou incondicionado: Configura-se quando o
agente prev um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse evento.
40
IV Dolo indireto ou indeterminado: O agente, com sua conduta no busca resultado certo
e determinado. Divide-se em:
a) Dolo alternativo: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para realizar
qualquer deles. Tem a mesma intensidade de vontade de realizar os resultados previstos. Dividese em:
- Objetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o resultado
em face da mesma vtima. Ex. Dispara-se contra a vtima para feri-la ou mata-la.
- Subjetivo: Ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas diferentes de um
mesmo resultado. Ex. Disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas.
b) Dolo eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para realizar
um deles, assumindo o risco de realizar o outro. A intensidade da vontade em relao aos outros
resultados previstos diferente. Ex. O agente prev leso e prev homicdio. Dirige a conduta
visando a leso. Porm, assume o risco de matar.
V Dolo cumulativo: O agente pretende alcanar dois resultados em sequncia. Hiptese
de progresso criminosa. Ex. O agente, depois de ferir a vtima, resolve provocar sua morte.
No se confunde com o dolo alternativo. Neste emprega-se ou. No dolo cumulativo,
emprega-se e.
VI Dolo de dano: A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado.
Ex. dirige a conduta para matar a vtima (art. 121 do CP).
VII Dolo de perigo: O agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico
tutelado. Ex. dirige a conduta para periclitar a vida da vtima (art. 132 do CP).
VIII Dolo genrico: O agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal sem um fim especfico.
IX Dolo especfico: O agente atua com vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal com um fim especfico. Ex. um crime que normalmente vem com a expresso com o fim
de.
Observao: Atualmente no se fala em dolo genrico e dolo especfico. O dolo genrico
o dolo. O dolo especfico dolo + elemento subjetivo do tipo.
X Dolo geral ou erro sucessivo: Ser analisado na prxima aula, no erro de tipo.
XI Dolo de 1 grau: o dolo direto.
XII Dolo de 2 grau: tambm espcie de dolo direto. No dolo de 2 grau, a vontade do
agente se dirige aos meios utilizados para alcanar determinado resultado. Abrange os efeitos
colaterais do crime, de verificao praticamente certa.
O agente no persegue imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua
ocorrncia, caso se concretize o resultado imediatamente pretendido. Ex. o agente coloca uma
bomba em um avio para matar determinada pessoa. Porm, com essa ao mata o agente
(dolo direto de 1 grau) e todos os demais passageiros do avio (efeitos colaterais do crime
dolo de 2 grau).
O dolo de 2 grau no se confunde com o dolo eventual:
Dolo de 2 grau
Espcie de dolo direto.
Dolo eventual
Espcie de dolo indireto.
41
XIII
Dolo
antecedente
O dolo anterior
conduta.
Dolo
concomitante
o
dolo
existente no momento
da conduta.
Dolo
subsequente
o dolo posterior
conduta.
Observa-se que o dolo que interessa o dolo concomitante. Os demais podem ensejar
responsabilidade penal objetiva.
XIV Dolo de propsito: A vontade refletida, pensada. Caracteriza a premeditao.
Observa-se que a premeditao, por si s, no agrava ou qualifica necessariamente o crime.
XV Dolo de mpeto: Caracterizado por ser repentino, sem intervalo entre a fase da
cogitao e da execuo. Est presente nas aes de curto-circuito. atenuante de pena,
prevista no art. 65, III, e, do CP.
Crime culposo: Est previsto no art. 18, II, do CP.
O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um evento ilcito no
querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsvel (culpa inconsciente) ou
excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ser evitado se empregasse a
cautela necessria.
Crime culposo = conduta voluntria + resultado ilcito involuntrio.
Ver artigo 33, II, do CPM.
Elementos do crime culposo:
I Conduta humana voluntria: Ao ou omisso dirigida ou orientada pelo querer,
causando um resultado involuntrio.
Dolo
Vontade dirigida a realizao
de um resultado ilcito.
Culpa
Vontade dirigida a realizao
de um resultado lcito, diverso
daquele
que
efetivamente
se
produz.
a) Imprudncia: O agente age com precipitao, afoiteza. a forma positiva da culpa. Est ligada
ao. Ex. conduzir veculo em alta velocidade em um dia chuvoso.
b) Negligncia: a ausncia de precauo. a forma negativa da culpa. Est ligada omisso. Ex.
conduzir veculo automotor com pneus gastos.
c) Impercia: a falta de aptido tcnica para o exerccio de arte ou de profisso. Ex. Condutar
troca o pedal do freio pelo pedal da embreagem, no conseguindo parar o automvel.
As trs formas acima so espcie do gnero negligncia.
Observa-se que podem as trs concorrer no mesmo evento.
Na denncia, o Ministrio Pblico deve apontar a forma de violao do dever de diligncia,
descrevendo no que consiste, sob pena de inpcia por violao ampla defesa do acusado.
Ex1. Fulano matou culposamente Beltrano: Errado. No aponta a forma de violao do
dever diligncia
Ex2. Fulano, com manifesta imprudncia, matou Beltrano: Errado. No descreve no que
consistiu a imprudncia.
Ex 3. Fulano, dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, alis, consistiu sua
imprudncia, matou Beltrano: Correto.
Problema: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido imprudncia.
Durante a instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz pode
condenar Fulano ou deve enviar os autos ao MP para aditar a inicial? O ru se defende dos fatos.
Assim, deve o MP aditar a inicial (art. 384 do CPP), para permitir que o ru tambm se defenda
desses fatos, para no violar o Princpio da Ampla Defesa.
III Resultado naturalstico involuntrio: Em regra, o crime culposo material (exige
modificao no mundo exterior).
Observam-se casos excepcionais de crime culposo sem resultado naturalstico, isto ,
crime culposo formal ou de mera conduta. Ex. art. 38 da Lei 11.343/06 (o crime se consuma com
a entrega da receita ao paciente, independentemente do efetivo uso da droga).
IV Nexo entre conduta e resultado:
V Resultado involuntrio previsvel: No se confunde com resultado previsto. Previsvel
a possibilidade de prever o perigo advindo da conduta.
Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente acredite poder
evitar o resultado previsto (culpa consciente).
VI Tipicidade: Ver art. 18, PU, do CP. Se o tipo penal quer punir a forma culposa, deve ser
expresso. No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de dolo. Tem-se o Princpio da
Excepcionalidade do crime culposo (para punir a culpa o legislador tem de ser expresso).
Observao: A previsibilidade subjetiva, entendida como a possibilidade de conhecimento
do perigo, analisada sobre o prisma subjetivo do autor, levando em considerao os seus dotes
intelectuais, sociais e culturais no elemento da culpa. Ser analisada pelo magistrado na
culpabilidade, dentro da exigibilidade de conduta diversa.
Espcies de culpa:
43
Conscincia
Tem previso.
Tem previso.
Culpa
consciente
Tem previso.
Culpa
inconsciente
Sem
previso,
mas
com
previsibilidade.
44
Vontade
Quer o resultado.
Aceita
o
resultado, assume o
risco.
No quer e no
aceita
o
resultado
previsto,
acreditando
poder evitar.
No tem vontade
quanto ao resultado.
Embriaguez ao volante com resultado morte para o STF indica culpa consciente. Por outro
lado, no racha o STF tem trabalhado com dolo eventual.
No DP no existe compensao de culpas.
Crime preterdoloso: Est previsto no art. 19 do CP.
H quatro tipos de crimes agravados pelo resultado:
I - Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio qualificado.
II Crime culposo agravado/qualificado pela culpa: ex. incndio culposo qualificado pela
morte culposa.
III Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo: ex. homicdio culposo qualificado pela
omisso de socorro.
IV Crime doloso agravado/qualificado pela culpa: ex. leso corporal seguida de morte.
Somente esta espcie de crime agravado pelo resultado que configura um crime preterdoloso.
No crime preterdoloso, o agente pratica o delito distinto do que havia projetado cometer,
advindo da conduta dolosa resultado culposo mais grave do que o projetado. Cuida-se de figura
hbrida, havendo concurso de dolo (no antecedente) e culpa (no consequente).
Elementos:
I Conduta dolosa visando determinado resultado;
II Provocao de resultado culposo mais grave do que o desejado: O resultado deve ser
culposo. Se fruto de caso fortuito ou fora maior, no pode ser imputado ao agente (sob pena de
responsabilidade penal objetiva).
III Nexo causal entre conduta e resultado;
IV Tipicidade: No se pune crime preterdoloso sem previso legal.
Erro de tipo
Conceito: Falsa percepo da realidade.
Cuida-se de ignorncia ou erro que recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer
dado agregado ao tipo penal.
Ex. Fulano se apodera de material na rua, imaginando tratar-se de coisa abandonada. Na
verdade, o material era de Beltrano, que reformava a sua casa.
Observa-se que Fulano no sabia que subtraia coisa alheia mvel. Assim, Fulano tinha
uma falsa percepo da realidade.
Erro de tipo no se confunde com erro de proibio:
Erro de tipo
Existe falsa
realidade.
percepo
da
Erro de proibio
O agente percebe a realidade,
equivocando-se sobre a regra de
conduta.
O agente sabe o que faz, mas
ignora ser
45proibido.
Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. O agente responde pelo delito considerando-se o objeto
efetivamente atingido, diverso do pretendido. Trabalha-se com a Teoria da Concretizao.
No exemplo do relgio, o agente responde pelo furto do relgio dourado, podendo,
inclusive, valer-se do furto privilegiado. Caso inverta-se esse exemplo, no caber o privilgio,
pois o relgio de ouro suplanta um salrio mnimo.
b) Sobre a pessoa: Est previsto no art. 20, 3, do CP.
Conceito: Equivocada representao do objeto material (pessoa visada) pelo agente. Em
decorrncia do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa da pretendida.
Erro sobre o objeto material coisa caracteriza erro sobre o objeto, que no se confunde
com o erro sobre a pessoa.
No h erro na execuo, mas de representao. O agente confunde as vtimas.
H dois personagens: 1 - Vtima pretendida vtima virtual; 2- vtima atingida vtima
real.
Ex. Fulano quer matar seu pai (vtima virtual), porm, representando equivocadamente a
pessoa que entra na casa, acaba matando seu tio (vtima real). Neste exemplo, no h erro na
execuo, mas confuso mental.
Consequncias:
- No exclui dolo e no exclui culpa.
- No isenta o agente de pena. Responde pelo crime. Deve ser punido considerando as
qualidades da vtima virtual. Trabalha-se com a Teoria da Equivalncia.
c) Na execuo: Tambm denominado de aberratio ictus. Est previsto no art. 73 do CP.
Conceito: Por acidente ou por erro no uso dos meios de execuo, o agente acaba
atingindo pessoa diversa da pretendida (atinge o mesmo bem jurdico, mas de pessoa diversa).
Ex. Fulano mira seu pai, mas por falta de habilidade no manuseio da arma, acaba
atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua. Neste exemplo, no existe confuso
mental, mas sim erro na execuo.
Consequncias:
- aberratio ictus com resultado nico: O agente atinge somente a pessoa diversa da
pretendida. Ser punido considerando-se as qualidades da vtima pretendida. Trabalha-se com a
Teoria da Equivalncia.
- aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): O agente atinge tambm a
pessoa pretendida. O agente responde pelos crimes, aplicando-se a regra do concurso formal.
Observao: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado como erro sobre o
objeto. Ex. joga-se uma pedra para danificar o carro de A, mas, por erro na execuo, acaba
danificando o carro de B.
47
provocador (autor mediato); II O agente provocado, aquele que foi induzido a erro (autor
imediato).
Ex. Mdico, com a inteno de matar o paciente, induz a enfermeira a erro para que
ministre a dose letal no doente.
Consequncias: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Em regra, o autor
imediato no pratica crime, pois um instrumento na mo do agente provocador. A exceo se
d quando este agente age com dolo (homicdio doloso) ou com culpa (homicdio culposo).
Crime comissivo ou por ao
O Direito Penal protege determinados bens jurdicos proibindo condutas consideradas
desvaliosas. Ex. Protege a vida, proibindo a conduta matar algum.
O crime comissivo nada mais do que uma conduta desvaliosa proibida pelo tipo
incriminador. uma ao que viola um tipo proibitivo.
Crime omissivo ou por omisso
O Direito Penal tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de condutas valiosas. O
crime omissivo nada mais do que a no realizao de conduta valiosa a que o agente estava
juridicamente obrigado e que lhe era possvel.
Essa omisso viola uma norma mandamental que busca que o agente pratique uma
conduta valiosa.
A norma mandamental que determina a ao valiosa pode decorrer:
I Do prprio tipo penal: O tipo incriminador descreve a omisso. Tipos compostos de
elementos como deixar de. Est-se diante do chamado crime omissivo puro ou prprio. Ex. art.
135 do CP (omisso de socorro).
II De clusula geral: O dever de agira est descrito numa norma geral. H norma geral
descrevendo dever jurdico de agir e evitar o resultado. Est-se diante do chamado crime
omissivo impuro ou imprprio ou comissivo por omisso. O agente responder por tipo
comissivo, praticado por omisso. Ex. me que no alimenta o filho, deixando-o morrer.
E se o agente desconhece que tem o dever de agir? Incorrer em erro de tipo
mandamental:
1 corrente) Para LFG, trata-se de espcie de erro de tipo.
2 corrente) Para a maioria, deve ser tratado como erro de proibio.
Crime omissivo prprio ou puro
A omisso est descrita no tipo. O tipo penal descreve a conduta valiosa que o agente
deixou de realizar. Exemplo clssico o art. 135 do CP.
Crime omissivo imprprio ou impuro
O dever de agir est acrescido do dever de evitar o resultado. O dever est descrito em
clusula geral. Esta est prevista no art. 13, 2, do CP (hipteses de dever jurdico de evitar o
resultado figura do garante ou dos garantidores):
I Tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: Dever legal. Ex. pais em
relao aos filhos. Me que omite em alimentar filho de tenra idade, causando a sua morte,
50
responde por homicdio doloso ou culposo; bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em
perigo. Responde por homicdio doloso ou culposo.
II Quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: Abrange o
dever contratual. Ex. salva-vidas de um clube que omite o dever de socorrer banhista em perigo
que vem a falecer. Responde por homicdio doloso ou culposo, dependendo do animus.
III Quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado: Ex.
banda que solta fogos dentro da boate. Responde por homicdio.
Omisso prpria
Dever
de
agir
(dever
genrico). um dever que atinge a
todos.
O dever de agir decorre do
tipo.
O agente responde por crime
omissivo.
Omisso imprpria
Dever de agir para evitar o
resultado (dever jurdico).
O dever de agir decorre de
clusula geral.
Presente o dever jurdico de
agir e evitar o resultado, o omitente
responde por crime comissivo por
omisso.
Omitente
=
garante
ou
garantidor.
de
O perigo advindo
da
conduta
absolutamente
presumido por lei.
Basta
o
MP
comprovar a conduta
que o perigo advindo
dessa conduta j
presumido por lei.
H doutrina que
diz que estes crimes
no
foram
recepcionados pela CF,
pois violam o Princpio
da Lesividade e o
Princpio
da
Ampla
Defesa.
Crime
perigo concreto
de
O perigo advindo
da
conduta
deve
sempre
ser
comprovado.
Deve
ser
demonstrado o risco
para pessoa certa e
determinada.
Crime
de
perigo abstrato de
perigosidade real
O perigo advindo
da conduta deve ser
comprovado
(se
aproxima do crime de
perigo concreto).
Dispensa
risco
para pessoa certa e
determinada
(se
aproxima do crime de
perigo abstrato).
O art. 13, caput, adotou a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais (Teoria da
Equivalncia das Condies ou Teoria da Condio Simples ou Teoria da Condio Generalizada
ou Causalidade Simples ou Teoria da Conditio Sine Qua Non): Considera causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Como saber se o fato (ao ou omisso) foi determinante para o resultado? Trabalha-se
com outra teoria, qual seja, a Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais. um
mtodo empregado no campo da suposio ou da cogitao, atravs do qual causa todo fato
que, suprimido mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no momento em
que ocorreu.
Ex. Morte por envenenamento. Fulano compra veneno. Fulano compra um suco. Fulano
mistura veneno no suco. Fulano toma cerveja esperando a vtima. Quando a vtima chega,
Fulano serve para a vtima suco com veneno. Quais as causas da morte da vtima? Compra do
veneno. Compra do suco. Mistura do veneno no suco. Servir para a vtima o suco com veneno.
Frmulas:
Causa (ponto de vista objetivo): a Teoria da Equivalncia + Teoria da Eliminao
Hipottica. Contudo, essa frmula criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando
regresso ao infinito.
A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois indispensvel a
causalidade psquica (se o agente agiu com dolo ou culpa), evitando responsabilidade penal
objetiva.
Imputao do crime: causalidade objetiva + causalidade psquica ( um filtro que evita o
regresso ao infinito da responsabilidade penal).
A Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir esse regresse ao infinito.
Concausas: O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de comportamentos,
associao de fatores, entre os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas no
nico) elemento desencadeante.
Dividem-se em:
I Absolutamente independentes: A causa efetiva do resultado no se origina do
comportamento concorrente.
a) Preexistentes: A causa efetiva antecede o comportamento concorrente.
Ex. Fulano, s 20:00, insidiosamente, serve veneno para Beltrano. Uma hora depois,
quando o veneno comea a fazer efeito, Sicrano, inimigo de Beltrano, aparece e d um tiro no
desafeto. Beltrano morre no dia seguinte em razo do veneno.
Causa efetiva da morte: Veneno.
Causa concorrente: Disparo.
O veneno no se origina do disparo. Isso demonstra uma relao de absoluta
independncia. O veneno preexiste ao disparo. Por isso, a causa absolutamente independente
preexiste ao disparo.
Fulano, que serviu o veneno, responde por homicdio consumado.
53
Sicrano, autor do disparo, de acordo com a causalidade simples (art. 13, caput, CP),
deve responder por tentativa de homicdio, sendo que o resultado morte no lhe pode ser
imputado, haja vista que, eliminado do mundo o disparo, a vtima morreria do mesmo modo.
b) Concomitantes: A causa efetiva simultnea ao comportamento concorrente.
Ex. enquanto Fulano envenenava Beltrano, surpreendentemente surge Sicrano que atira
contra Beltrano, causando sua morte.
Causa efetiva: Disparos.
Causa concorrente: Veneno.
O disparo, causa efetiva, no se origina do veneno. A relao entre eles de absoluta
independncia. O disparo e o veneno so comportamentos simultneos. Por isso, so causas
absolutamente independentes concomitantes.
O autor do disparo responde por crime homicdio consumado.
Fulano, autor do envenenamento, segundo o art. 13, caput, do CP (causalidade simples)
responde por tentativa de homicdio, pois o resultado morte no lhe pode ser imputado.
c) Supervenientes: A causa efetiva posterior ao comportamento concorrente.
Ex. Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito, enquanto
descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em razo do traumatismo craniano.
Causa efetiva: Queda do lustre.
Causa concorrente: veneno.
No existe relao entre a queda do lustre e o veneno. A queda do lustre no se originou
do veneno. A relao entre elas de absoluta independncia. A queda do lustre posterior ao
veneno. Assim, uma concausa absolutamente independente superveniente causa
concorrente.
O envenenamento no foi determinante para a morte de Beltrano. Assim, de acordo com a
causalidade simples, o resultado morte no pode ser imputado a Fulano, que responde por
homicdio tentado.
Observao: Quando a relao entre as causas de absoluta independncia, o
comportamento concorrente sempre punido na forma tentada.
II Relativamente independentes: A causa efetiva do resultado se origina, ainda que
indiretamente, do comportamento concorrente.
a) Preexistentes: A causa efetiva antecede o comportamento concorrente.
Ex. Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
suficiente para mata a vtima.
Causa efetiva: doena.
Causa concorrente: golpe de faca.
54
Teoria
da
Imputao
Objetiva
Existe causalidade objetiva
A causalidade objetiva precisa
quando presente o nexo fsico (mera analisar:
relao de causa e efeito).
I Nexo fsico;
II Nexo normativo:
a) Criao ou incremento de um risco
proibido;
b) Realizao do risco no resultado;
c) Resultado dentro do alcance do tipo.
Com isso, ela evita o regresso
ao infinito.
Presente
a
causalidade
Presentes os nexos fsico e
objetiva, deve-se analisar dolo e normativo, deve-se analisar dolo e
culpa (evitando a responsabilidade culpa.
penal objetiva).
Ex. Fulano, dirigindo em alta velocidade, atropela e mata algum. Para a Teoria da
Causalidade, houve nexo fsico. Aps, deve-se analisar se agiu com dolo e culpa; por outro lado,
para a Teoria da Imputao Objetiva, tambm houve nexo fsico, sendo que o agente criou um
risco proibido, este risco foi realizado no resultado e este resultado est dentro do alcance do
tipo. Aps, analisa-se dolo e culpa.
O fabricante do automvel, apesar de causa (h nexo fsico), no responde pelo resultado,
pois no agiu com dolo ou culpa. Sob a tica da imputao objetiva, quem fabrica um automvel
no est criando ou incrementando um risco proibido, pois a sociedade tolera esse risco.
I Criao ou incremento de um risco proibido: Entende-se por risco proibido aquele no
tolerado pela sociedade.
Ex. Fulano, percebendo que seu amigo Beltrano vai ser atropelado por um veculo
desgovernado, empurra Beltrano ao cho para evitar o atropelamento, fraturando o brao do
amigo.
56
Teoria da Causalidade
Fulano causa da fratura do
brao de Beltrano (nexo fsico).
Fulano agiu com dolo.
Fulano praticou fato tpico.
Fulano no praticou crime,
pois agiu em estado de necessidade
de terceiro.
Teoria
da
Imputao
Objetiva
Fulano no causa do
resultado,
pois
no criou
ou
incrementou o risco proibido. Fulano,
na verdade, diminuiu o risco.
Teoria
da
Imputao
Objetiva
Analisa se o resultado
produto exclusivo do erro mdico ou
combinao do erro mdico mais
disparo:
I Se o resultado produto
exclusivo do erro mdico, s pode
ser atribudo ao autor desse risco.
Ex. Paciente, depois da cirurgia,
durante
sua
recuperao
no
hospital, por negligncia do mdico,
recebe remdio em dose excessiva,
causando a sua morte.
Nesta hiptese, o erro est
fora do contexto do disparo. O
mdico responde por homicdio
culposo e o atirador responde por
tentativa de homicdio doloso.
II Quando o resultado
produto combinado de ambos os
riscos (leses em razo do disparo e
falha mdica), ento pode ser
atribudo aos dois autores. Ex. A
falha mdica ocorre durante a
cirurgia para estancar hemorragia
da vtima. Nesta hiptese o mdico
responde por homicdio culposo e o
atirador responde por homicdio
doloso consumado.
III Resultado dentro do alcance do tipo: O perigo gerado pelo comportamento do agente
deve ser alcanado pelo tipo, modelo de conduta que no destina a impedir todas as
contingncias do cotidiano.
57
Ex. Fulano atira em Beltrano para matar. A vtima socorrida e transportada numa
ambulncia para cirurgia de emergncia. No trajeto, a ambulncia, em alta velocidade, colide
contra um poste, matando o paciente.
Teoria da Causalidade
Teoria
da
Imputao
Objetiva
Apesar de entendimentos em
Fulano no causa normativa
sentido contrrio, Fulano causa da morte. A morte de Beltrano por
adequada da morte (o acidente acidente de trnsito no se encontra
concausa
relativamente dentro do alcance do tipo do art.
independente superveniente que 121, caput, do CP. No objetivo
no por si s causou o resultado.
do art. 121, caput, prevenir mortes
causadas por acidentes de veculos
Fulano responde por homicdio que no estejam sob o domnio,
doloso consumado.
direto ou indireto, do autor do
disparo.
Neste
caso,
Fulano
responde por homicdio tentado.
Nexo causal nos crimes omissivos: Os crimes omissivos dividem-se em prprios e
imprprios.
Causalidade nos crimes omissivos prprios: Ex. omisso de socorro (art. 135 do CP).
Nesses casos a lei prev e pune a inao. Assim, basta o agente no agir, podendo faz-lo
sem risco pessoal. Por isso, no se questiona nexo de causalidade. Est-se diante de um delito
de mera conduta sem resultado naturalstico. Analisa-se apenas se existe um tipo penal punindo
a inao.
Em alguns crimes omissivos prprios, o legislador, de forma excepcional, prev resultado
naturalstico qualificador. Ex. art. 135, PU, do CP. Pelo exposto, conclui-se que em determinados
crimes omissivos prprios, possvel liga-los a resultados naturalsticos que funcionam como
qualificadoras. Nessas hipteses, indispensvel comprovar a relao de causalidade (nexo de
no impedimento, pois do nada, nada surge, no havendo um vnculo fsico) entre a omisso e o
resultado ocorrido.
Causalidade nos crimes imprprios: Ex. me deixa de alimentar filho de tenra idade, que
vem a falecer.
Pune-se o omitente como se tivesse praticado ativamente o resultado (crime comissivo
por omisso). Tem-se na figura do omitente o garantidor (art. 13, 2, CP).
Existe resultado naturalstico a ser imputado ao omitente. Contudo, deve-se lembrar que
do nada, nada surge. Tem-se um nexo de no impedimento ou de no evitao, no havendo
que se falar em nexo fsico.
Tipicidade Penal:
Evoluo:
A doutrina tradicional (Hungria, Noronha) entendia que a tipicidade penal era igual a uma
tipicidade formal, isto , operao de ajuste do fato norma. Conclui-se que a insignificncia no
afasta a tipicidade penal.
A doutrina moderna entende que a tipicidade penal composta por tipicidade formal +
tipicidade material. Esta a relevncia da leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Conclui-se que o princpio da insignificncia exclui a tipicidade material. Assim, no h tipicidade
penal, um dos elementos do fato tpico, no havendo
que se falar em crime.
58
Comprovada
a
causa de excluso da
ilicitude:
O juiz absolve.
Comprovado que
o fato no correu sob o
manto
da
descriminante:
O juiz condena.
Ficou a dvida se
o fato ou no ilcito:
O juiz condena.
Quando o nus da
prova da defesa, no
se aplica o in dubio
pro
reo.
Ver
OBSERVAO.
Teoria Unitria
1 Estado de necessidade
justificante: Exclui a ilicitude. O bem
jurdico protegido vale mais ou
igualmente
ao
bem
jurdico
sacrificado.
No caso de o bem jurdico
protegido valer menos do que o bem
jurdico sacrificado poder haver
uma causa de diminuio da pena.
Fundamentos:
a) No prisma jurdico-individual: o direito que tem todo homem de defender seu bem jurdico.
b) No prisma jurdico-social: O ordenamento jurdico no deve ceder ao injusto.
Requisitos:
I Requisitos objetivos:
a) Agresso injusta: Conduta humana contrria ao direito que ataca ou coloca em perigo bens
jurdicos de algum.
A agresso injusta dolosa ou culposa?
1 corrente) Pode ser dolosa ou culposa. possvel legtima defesa de agresso culposa
injusta. a que prevalece na doutrina.
2 corrente) A agresso deve ser dirigida com destinatrio certo, pressupondo dolo. Assim,
no possvel legtima defesa de agresso culposa. A agresso culposa , na verdade, um
perigo atual, autorizando o estado de necessidade.
Observao: A agresso injusta no significa necessariamente um fato tpico. Ex. reagir
diante um furto de uso. um fato atpico. Apesar disso, no deixa de ser uma agresso injusta
ao patrimnio de algum.
Observao: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la, no se lhe
exigindo a fuga do local.
Fuga do local = commodus discessus. Este no requisito da legtima defesa, mas sim
do estado de necessidade.
Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes, mas
apenas naquelas em que a reao, o combate mostra-se inevitvel. Assim, o commodus
discessus tambm ser requisito da legtima defesa quando a agresso for praticada por
inimputvel.
Quanto existncia da agresso, a legtima defesa classifica-se em:
- Legtima defesa real: O ataque existe efetivamente.
- Legtima defesa putativa: O ataque fantasiado, imaginrio. No havendo efetivamente
agresso injusta, no exclui ilicitude.
Defender-se de ataque de animal estado de necessidade ou legtima defesa?
Ataque no provocado por
algum
Configura perigo atual. H
estado de necessidade. Sendo
possvel a fuga, a pessoa em perigo
deve fugir.
Ataque
provocado
por
algum
Configura agresso injusta. O
animal um instrumento letal na
mo do dono. H legtima defesa.
Mesmo que possvel, a pessoa
atacada no est obrigada a fugir.
63
Legtima defesa
Ameaa ou ataque a um bem
jurdico.
Pressupe: agresso humana
+ atual/iminente + injusta + com
destinatrio certo.
Os interesses do agressor so
ilegtimos.
Concluso: no cabe legtima
defesa x legtima defesa.
Legtima defesa x erro na execuo: Ver art. 73 do CP. Ex. A agride B. Este, ao repelir a
agresso, acerta C. B pode alegar legtima defesa?
1 corrente) Aplicando-se o art. 73 do CP, considera-se a pessoa pretendida (A), no
descaracterizando a legtima defesa. Prevalece.
2 corrente) No havendo reao contra o injusto agressor, atingindo um inocente (C),
B pode alegar estado de necessidade, mas no
64legtima defesa.
2 corrente) Para a maioria, particular tambm pode invocar essa descriminante. Ex.
advogado que se recusa a depor em juzo em razo do dever do dever de sigilo profissional.
Exerccio regular de direito: Ver art. 23, III, 2 parte, do CP.
Conceito: Compreende condutas do cidado comum autorizadas pela existncia de um
direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
No existe dispositivo especfico anunciando os requisitos do exerccio regular de direito.
Quadro comparativo:
Estrito cumprimento do
dever legal
Em regra, para agente
pblico.
do
cidado
Exemplo 1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (art. 301
do CPP). Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro magistratu. O
Estado, no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou recompor a
ordem pblico, incentiva o cidado a atuar no seu lugar.
Exemplo 2: Luta de boxe A violncia empregada nesse esporte tambm caracteriza
exerccio regular de direito. A Lei Pel (9615/98) incentiva a prtica esportiva, ainda que o
esporte seja violento, desde que exercida dentro das regras do esporte.
Exemplo 3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir das benfeitorias
necessrias e teis no pagas.
Ver art. 1219 do CC.
Esse direito (exerccio regular de direito) anunciado por outra norma. Trata-se de
descriminante penal em branco.
Para configurar exerccio regular de direito indispensvel:
a) Proporcionalidade;
b) Indispensabilidade;
c) Conhecimento do agente de que atua concretizando direito previsto em lei, isto , conhecimento
da situao de fato justificante.
Para os adeptos da tipicidade conglobante, o exerccio regular de direito no exclui a
ilicitude, mas a prpria tipicidade penal.
Ofendculos: o aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Ex. cerca eltrica.
E o animal? Pode ser considerado ofendculo.
Natureza jurdica do ofendculo:
1 corrente) Legtima defesa preordenada.
2 corrente) Exerccio regular de direito.
66
Defesa
predisposta
Oculta.
Legtima defesa.
mecnica
Neste caso, est-se diante de um erro de proibio, qual seja, erro de proibio indireto
(reca sobre descriminantes).
Ex. Marido quer manter conjuno carnal com a esposa. Ela se recusa. Diante da recusa, o
marido acredita estar autorizado a constrang-la, agindo no exerccio regular de direito. Trata-se
tambm de erro de proibio indireto.
II O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Supe estar diante de
uma situao de fato que, na realidade, no existe. O agente no conhece a situao de fato.
Est prevista no art. 20, 1, do CP.
Ex. Fulano, acreditando que seu inimigo Beltrano vai agredi-lo, adianta-se e atira contra o
desafeto, percebendo, depois, que Beltrano jamais queria atac-lo. Fulano equivocou-se quanto
aos pressupostos fticos da legtima defesa, imaginando uma injusta agresso que nunca
existiu.
O erro sobre os pressupostos fticos deve ser tratado como erro de tipo ou de proibio?
Lembrando:
Erro de tipo
Inevitvel: Exclui dolo e culpa.
Erro de proibio
Inevitvel: isenta o agente e
pena.
Evitvel: pune
prevista em lei.
culpa
se
c) Para parte da doutrina, alm dessas duas hipteses, haveria causas supralegais de excluso da
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ex. me, necessitada, que no tinha
nenhum lugar e nem algum para deixar seus filhos ao sair para trabalhar, que trancava seus
filhos em casa, adotando precaues bsicas de segurana para os mesmos. Um dia, a casa da
vizinha pegou fogo. As crianas no conseguiram fugir porque estavam trancadas. Pediu-se o
arquivamento do IP com base em inexigibilidade de conduta diversa.
III Potencial conscincia da ilicitude: Ningum se escusa da subordinao lei invocando
o seu desconhecimento. Esse dogma no processo penal flexibilizado. A ausncia da
conscincia da ilicitude (no saber que o fato ilcito) uma atenuante contemplada no art. 65
do CP.
A ausncia da potencial conscincia da ilicitude d ensejo ao erro de proibio inevitvel,
que exclu a culpabilidade. Potencial conscincia da ilicitude a aptido para adquirir a
conscincia da ilicitude.
Exemplo de ausncia da potencial conscincia da ilicitude se d com o ndio no civilizado,
quando o mesmo mata uma criana gmea acreditando que ela a personificao do mal.
No erro de proibio o agente sabe o que faz, mas no sabe que ilcito, e nem tem
condies para adquirir essa conscincia da ilicitude.
O erro de proibio no se confunde com o erro de tipo. Neste, h um erro sobre a
circunstncia ftica.
Teoria da valorao paralela na esfera do profano: Tem a ver com a potencial conscincia
da ilicitude. Teoria criada por Mezger. Utiliza essa Teoria para tentar identificar quando haveria
ou no a potencial conscincia da ilicitude. Para ele, profano o no jurdico (religio, cultura,
condies econmicas etc).
Zaffaroni fala no erro culturalmente condicionado. um erro de proibio no qual se
incorre por fora da cultura em que o agente sempre viveu.
Roxin trabalha algumas causas supralegais de excluso de culpabilidade: a) fato da
conscincia: espcie de escusa de conscincia. A convico do sujeito o seu prprio ser. Ex.
sujeito que professa a religio rastafri, utilizando maconha em rituais sagrados.; b) Coliso de
deveres: Sujeito que tem mais de um dever. Ex. Sujeito que tem o dever de no deixar seus
filhos irem para mendicncia e para isso pratica um crime; c) Desobedincia civil.
Co-culpabilidade (culpabilidade do vulnervel): Est prevista no art. 66 do CP. Traz a
circunstncia atenuante inominada ou genrica. Significa repartir a reprovabilidade da conduta
entre o criminoso e a sociedade, reconhecer que a comunidade teve uma parcela de
culpabilidade na conduta daquele sujeito.
VIII - Iter Criminis
o caminho percorrido pelo crime. Conjunto de fases que se sucedem cronologicamente
no desenvolvimento do delito (doloso).
Fases: Em regra, o crime doloso tem essas quatro fases.
I Cogitao: a ideao do crime. A fase da cogitao impunvel (desdobramento
lgico do princpio da materializao do fato). Querer punir a cogitao trabalhar com Direito
Penal do Autor.
Cogitao no implica premeditao.
72
Tentativa Qualificada
Art. 15 do CP.
O agente inicia a execuo.
O resultado no ocorre por
circunstncias inerentes vontade
do agente. O agente abandona o
intento inicial.
J o art. 15 do CP, de acordo
com a maioria,
causa de extino
76
reduzindo a pena.
da
punibilidade
da
tentativa,
respondendo o agente pelos atos j
praticados.
Ex1. Fulano quer subtrair o veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do
carro e, no momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local. H desistncia
voluntria. Extingue a punibilidade da tentativa de furto. Fulano responde por violao de
domiclio + dano do vidro do carro.
Ex2. Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-lo pedindo socorro se
arrepende e a conduz a um hospital, onde salva, mas sofre leses graves. H arrependimento
eficaz que extingue a punibilidade da tentativa de homicdio. Fulano responde por leso corporal
grave.
I Desistncia Voluntria: Est prevista no art. 15, 1 parte, do CP. O agente, por
manifestao exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na execuo do crime.
O agente abandona o intento quando tinha atos executrios para serem praticados.
Na tentativa o agente quer prosseguir, mas no pode. Na desistncia voluntria o agente
pode prosseguir, mas no quer.
A desistncia deve ser voluntria, ainda que no espontnea. A desistncia voluntria
admite interferncia subjetiva externa (influncia externa de outra pessoa).
No configura desistncia voluntria a influncia objetiva externa, isto , tudo o que no
parte de uma pessoa. Ex. tocar um alarme, escutar uma sirene, acender uma luz.
II Arrependimento Eficaz(resipiscncia): Est previsto no art. 15, 2 parte, do CP. Ocorre
quando os atos executrios j foram todos praticados, porm, o agente abandona o intento,
desenvolve nova conduta para impedir o resultado.
O arrependimento eficaz s tem cabimento nos crimes materiais. Nos crimes formais e
nos de mera conduta, o esgotamento dos atos executrios j consuma o crime, sendo que
qualquer arrependimento, nesses casos, ser rotulado como ineficaz.
O arrependimento deve ser:
a) Voluntrio: No precisa ser espontneo.
b) Eficaz:
Quadro comparativo:
Desistncia Voluntria
Art. 15, 1 parte, CP.
Exige voluntariedade.
O agente abandona o dolo
antes
de
esgotar
os
atos
executrios.
Arrependimento Eficaz
Art. 15, 2 parte, CP.
Exige
voluntariedade
+
eficcia.
O agente abandona o dolo
aps esgotar os atos executrios,
impedindo a consumao.
I Teoria sintomtica: Com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela
qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Por ter como
fundamento a periculosidade do agente, esta teoria se relaciona diretamente com o direito penal
do autor.
II Teoria subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de
praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada tentativa, sendo indiferente
os dados (objetivos) relativos impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando
absolutas. Essa teoria tambm d campo frtil para o direito penal do autor.
III Teoria Objetiva: Crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano
ao bem jurdico. A execuo deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso
inidnea, temos configurado o crime impossvel. A teoria objetiva subdivide-se:
a) Teoria objetiva pura: No h tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa, considerando-se,
neste caso, que no houve conduta capaz de causar leso.
b) Teoria objetiva temperada ou intermediria: a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto
devem ser absolutas para que no haja punio. Sendo relativas, pune-se a tentativa. a teoria
adotada pelo Cdigo Penal.
Elementos:
a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
c) Dolo de consumao;
d) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado.
Formas de crime impossvel:
I Crime impossvel por ineficcia absoluta do meio: A inidoneidade absoluta do meio se
verifica quando falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a servio da conduta
no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do resultado. Ex. Joo, para matar
Antnio, se vale, sem saber, de uma arma de brinquedo.
II Crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto: Quando a pessoa ou a coisa
que representa o ponto de incidncia da ao delituosa (objeto material) no serve
consumao do delito. A inidoneidade do objeto se verifica tanto em razo das circunstncias
em que se encontra (objeto imprprio) quanto em razo da sua inexistncia (objeto inexistente).
Ex. Joo pratica manobras abortivas em mulher com gravidez psicolgica.
Concurso de Pessoas
I - Classificao do crime quanto ao concurso de pessoas
1 Monossubjetivo
79
um crime de concurso eventual: O delito pode ser praticado por uma ou mais pessoas
associadas.
a regra no CP (exs.: arts. 121, 155,157, 213).
2 Plurissubjetivo
um crime de concurso necessrio: O concurso de agentes elementar do tipo.
exceo no CP.
Espcies:
a) De condutas paralelas: Ex. art. 288 do CP. As vrias condutas auxiliam-se mutuamente.
b) De condutas convergentes: Ex. art. 235 do CP. As condutas encontram-se para formar o tipo..
c) De condutas contrapostas: Ex. art. 137 do CP. Uma conduta contra a outra.
Observao: A teoria geral do concurso de pessoas s interessa para os crimes
monossubjetivos. Nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas elementar do tipo.
II - Conceito
Reunio de vrios agentes concorrendo, de forma relevante, para a realizao do mesmo
evento, agindo todos com identidade de propsitos.
Observao: O concurso de pessoas demanda adeso de vontade do concorrente at a
consumao. Depois da consumao, a adeso pode configurar crime autnomo. Ex. A e B
combinam um furto (cogitao e preparao). Durante a execuo, C prope ajudar os
furtadores (execuo). Depois de subtrada a coisa (consumao), D admite ocultar o bem em
benefcio dos agentes. A, B e C praticaram furto qualificado pelo concurso de agentes (art.
155, 4, IV, CP). D praticou Favorecimento Real (art. 349 do CP).
III - Requisitos
1 Pluralidade de agentes e de condutas:
2 Relevncia causal das condutas:
3 Liame subjetivo entre os agentes: Os agentes atuam conscientes de que esto
reunidos para a prtica do mesmo evento.
Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo configurar autoria
colateral ou incerta.
Concurso de agentes
Pluralidade de agentes e de
conduta.
Relevncia
causal
das
condutas.
Liame subjetivo entre os
agentes.
Autoria
colateral
ou
incerta
Pluralidades de agentes e de
conduta.
Relevncia
causal
das
condutas.
No h liame subjetivo entre
os agentes.
Observao: liame subjetivo no significa acordo prvio. Ex. empregada percebe que
ladro vai subtrair a casa do patro e deixa a janela aberta. Existe liame subjetivo por parte da
empregada, ainda que no haja acordo prvio
80com o furtador. O ladro responde pelo furto
Partcipe:
concorre
sem
menos relevante.
Autor: quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de
execuo, seu incio, cessao e demais condies. No precisa necessariamente realizar o
ncleo do tipo. Ex. Jos Dirceu no caso Mensalo .
Partcipe: Ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado,
no exerce domnio sobre a ao.
Quem tem o controle final do fato?
a) Aquele que, por sua vontade, executa o ncleo do tipo. o autor propriamente dito;
b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas. o chamado autor
intelectual;
c) Aquele que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem dolo ou culpa para executar o
tipo. o chamado autor mediato.
Observao: A teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica
forma em que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso.
Autoria mediata:
Conceito: Sujeito que, sem realizar diretamente a conduta tpica comete o crime por ato
de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento. Este sujeito tem o controle final do fato.
Autor Mediato
Sua conduta principal.
Detm o domnio do fato.
Partcipe
Sua conduta acessria.
No possui o domnio do fato.
coautoria
Crime de mo prpria
O tipo penal tambm exige
qualidade ou condio especial do
agente.
S admite participao.
No admite coautoria (delito
de conduta infungvel).
O STF tem admitido coautoria
no crime de falso testemunho entre
o advogado e a testemunha que
mente.
Crime prprio: Admite autoria mediata desde que o autor mediato rena as condies
exigidas no tipo. Ex. Fulano, particular, hipnotiza um servidor pblico, fazendo com que este
pratique peculato (art. 312 do CP crime prprio funcionrio pblico). Fulano, no sendo
servidor pblico, no autor mediato de peculato.
Crime de mo prpria: Exigindo atuao pessoal (direta), para a maioria, a autoria
mediata no admissvel. Ex. Fulano, ru, hipnotiza, a testemunha para mentir em juzo (art.
342 do CP crime de mo prpria). Autoria mediata, no significando atuao impessoal e
indireta, incompatvel com o falso testemunho, crime de atuao pessoal e direta. Fulano no
autor mediato de falso testemunho.
Para Zaffaroni, em ambos os exemplos, Fulano autor por determinao. Se, nos termos
do art. 29 CP, pune-se quem, quem de qualquer modo concorre para o crime, no h razo para
deixar impune o autor de determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito
por quem atua, por exemplo, sem conduta (sob o efeito de hipnose). O agente no autor do
crime, mas responde pela determinao para o crime por exercer, sobre o fato, domnio
equiparado autoria.
O autor por determinao um autor mediato nos em que no se admite autoria
mediata.
Autor de escritrio: o caso do agente que emite a ordem para que outro indivduo,
igualmente culpvel, pratique o fato criminoso. 83
Admite-se coautoria nos crimes prprios? Sim. A coautoria compatvel com os crimes
prprios. Ex. O peculato, crime prprio, pode ser praticado por uma ou vrias pessoas. O
servidor (intraneus) pode ter como coautor um particular(extraneus)
Admite-se coautoria nos crimes de mo prpria? Em regra, no admitem coautoria. Crime
de conduta infungvel a atuao pessoal.
A falsa percia, apesar de crime de mo prpria, excepcionalmente admite coautoria. Ex.
dois peritos combinam falsear um laudo.
O STF entende existir coautoria no falso testemunho entre o advogado e a testemunha
que mente. Adota a Teoria do Domnio do Fato.
VI - Participao
O conceito varia conforme a teoria da autoria.
Teoria objetivo formal
Partcipe: Concorre para o
crime sem realizar o verbo nuclear.
Formas de Participao:
1 Moral:
a) Induzimento: O partcipe faz nascer a ideia criminosa para o autor.
b) Instigao: O partcipe refora a ideia que j existe na mente do autor.
2 Material:
- Auxlio: Assistncia material. Ex. emprestar a arma.
A participao s possvel at a consumao. Aps, pode configurar crime autnomo.
A participao conduta acessria. Para ter relevncia, depende da conduta principal.
Punio da participao:
1 Teoria da acessoriedade mnima: para punir o partcipe, basta que o fato principal seja
tpico.
Essa teoria injusta, pois, se o partcipe induzir outrem a matar em legtima defesa s
partcipe responde pelo crime.
2 Teoria da acessoriedade mdia/limitada: a que prevalece. Foi adotada no Brasil. Para
punir o partcipe, basta que o fato principal seja tpico e ilcito. Ex. Fulano participa de fato
praticado por menor. Fulano partcipe do furto praticado por menor infrator. No autor
imediato, pois no h notcia de que tinha o domnio do fato.
Agente infiltrado e crimes praticados durante a infiltrao:
1 corrente) No responde pelo crime pois no h dolo;
2 corrente) No responde pelo crime pois est no estrito cumprimento de um dever legal;
3 corrente) No responde pelo crime pois dele inexigvel conduta diversa. A Lei
12.850/13 adotou esta corrente. Por essa corrente, pode-se punir o partcipe do agente infiltrado
(membros da organizao criminosa).
3 Teoria da acessoriedade mxima: Para punir o partcipe, basta que o fato principal seja
tpico, ilcito e culpvel. No exemplo anterior, Fulano no pode ser punido.
4 Teoria da hiperacessoriedade: para punir o partcipe, o fato principal deve ser tpico,
ilcito, culpvel e punvel.
Participao em cadeia: Ocorre quando algum induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar
terceira pessoa a praticar um crime. Ex. A convence B a convencer C a matar D. A e B
participao em cadeia. C o autor imediato do crime de homicdio.
Participao sucessiva: O mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado por duas ou
mais pessoas, sem que estas conheam a participao uma da outra. Ex. A induzido por B
e tambm por C a matar D.
Participao negativa (conivncia): O agente no tem qualquer vnculo com a conduta
criminosa (no induziu, no instigou, no auxiliou), nem tampouco a obrigao de impedir o
resultado. No h participao, mas simples contemplao do crime. Ex. Fulano percebe que a
casa do vizinho est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no garantidor da casa do vizinho.
A sua omisso um indiferente penal.
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Concurso de pessoas nos crimes culposos: De acordo com a maioria, admite coautoria,
mas no participao.
Fundamento: A inobservncia do dever de cuidado o substrato da coautoria (qualquer
ato de que possa derivar o resultado involuntrio considerado ato de autor). Toda forma de
negligncia autoria. Vrias pessoas concorrendo de forma negligente so coautores.
Ex. Fulano induz Beltrano a acelerar veculo. Beltrano perde o controle de direo e
atropela pedestre. Fulano e Beltrano so coautores de um homicdio culposo.
Participao de menor importncia: Ver art. 29, 1, CP.
Esta minorante s tem aplicao para o partcipe. Assim, no existe coautoria de menor
importncia.
Participao de menor importncia aquela de pouca relevncia causal. O caso concreto
dir se ela de pouca relevncia causal.
Ex. Trs pessoas resolvem roubar um banco. Uma fica no carro, para garantir eficiente
fuga para os demais. Esta no considerada partcipe de menor importncia. Segundo a
jurisprudncia, ele quem d tranquilidade para os outros agirem.
A reduo da pena faculdade do juiz ou direito subjetivo do ru?
1 corrente) Faculdade do juiz. A lei diz a pena pode ser reduzida. Adotada por Mirabete.
2 corrente) Direito subjetivo do ru. um poder-dever. A discricionariedade do
magistrado diz respeito ao quantum da diminuio. a que prevalece.
Participao dolosamente distinta: Ver art. 29, 2, CP.
Ex. Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano
entra na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.
Previsvel no se confunde com previsto.
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste.
Se o crime ocorrido (diverso do combinado) era previsvel, a pena do crime combinado
aumentada at metade.
Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os concorrentes
respondem por este crime.
No exemplo citado, Beltrano responde por roubo majorado pelo concurso de pessoas mais
estupro.
Se o estupro no era previsvel, Fulano responde por roubo majorado.
Se o estupro era previsvel, Fulano responde por roubo majorado + pena aumentada at
metade.
Se o estupro foi previsto e aceito, Fulano responde por roubo majorado + estupro.
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Prescrio
I - Conceito
a perda, em face do decurso do tempo do direto de estado punir (PPP) ou executar a
punio j imposta.
Trata-se de um limite temporal a poder punitivo estatal. Garantia do cidado em face do
excesso do Estado.
II - Imprescritibilidade
So hipteses excepcionais, devendo estar previstos na CF.
1 Art. 5, XLII, CF: Racismo (lei 7716/89).
2 Art. 5, XLIV, CF: ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico.
Observao: A tortura prescritvel. Todavia, em alguns tratados internacionais ratificados
pelo Brasil, tida como um crime imprescritvel (ex. Estatuto de Roma). Discute-se na doutrina
ptria se, em razo desses tratados, a tortura deve ou no ser imprescritvel. No h decises
nos Tribunais Superiores reconhecendo a imprescritibilidade da tortura na seara penal. No
obstante, o STJ j decidiu que a indenizao por conta de torturas praticadas no regime militar
imprescritvel.
III - Fundamentos da prescrio
1 O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.
2 O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.
3 O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.
Em resumo, o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
IV - Espcies de prescrio
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Prescrio da pretenso
punitiva
Perda do direito de punir.
Ocorre antes do trnsito em
julgado.
Impede qualquer efeito de
eventual condenao.
a)
b)
c)
d)
Prescrio da pretenso
executria
Perda do direito de executar a
punio j imposta.
Ocorre aps o trnsito em
julgado.
Impede somente a execuo
da
pena
(os
demais
efeitos
permanecem).
Divide-se em 4 espcies:
Em abstrato (PPPA);
Retroativa (PPPR);
Superveniente (PPPS);
Virtual (PPPV).
Prescrio da pretenso punitiva em abstrato ou propriamente dita (PPPA): Tem previso
legal no art. 109 do CP.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar at quando
essa punio lhe interessa.
Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional
resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109
do CP.
Observao: A lei n 12.234/10 alterou a tabela do art. 109 do CP, mais precisamente o
seu inciso VI. Essa lei irretroativa, no alcanado fatos pretritos.
Antes
Prescreve em 02 anos se o
mximo da pena inferior a 01 ano.
Depois
Prescreve em 03 anos se o
mximo da pena inferior a 01 ano.
Causas
de
aumento
e
diminuio.
Tratando-se de aumento ou
diminuio varivel (ex. 1/3 a 2/3),
considerar o maior aumento e a
menor diminuio.
No
se
leva
em
considerao
Circunstncias judiciais (art.
59 do CP).
O valor de uma circunstncia
judicial no tem previso legal.
Agravantes e atenuantes.
A atenuante da menoridade e
da
senilidade
reduz
o
prazo
prescricional pela metade (art. 115
do CP).
Concurso de crimes (art. 119
do CP).
Consequncias da PPPA:
1 Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a anlise do mrito.
88
A nica diferena da PPPR em relao PPPS que aquela conta-se da condenao para
trs, enquanto que esta conta-se da condenao para frente.
Caso prtico: Joo est sendo processado pelo crime de furto (art. 155 do CP pena de 01
a 04 anos).
Quanto tempo tem o Estado para condenar Joo? PPPA 08 anos;
Suponhamos que depois de 02 anos Joo condenado a 01 ano de recluso. Quanto
tempo tem o Estado para julgar o recurso dessa deciso? Depende. O recurso de quem? Se a
condenao no transitou em julgado para a acusao, estamos diante da PPPA, tendo o Estado
o prazo de 08 anos para julgar o recurso. Contudo, se o MP no recorreu ou recorreu sem se
insurgir quanto quantidade de pena aplicada, tem-se a PPPS (desde que no haja a PPPR),
tendo o Estado o prazo de 04 anos para julgar o recurso.
Prescrio da pretenso punitiva virtual (PPPV): No tem previso legal. criao
doutrinria.
Tem como finalidade reconhecer antecipadamente a PPPR (reconhecer a falta de interesse
em prosseguir com ao penal que certamente ser alcanada pela PPPR).
Os Tribunais Superiores no tm admitindo a ocorrncia da PPPV.
Ver smula 438 do STJ.
Prescrio da pretenso executria (PPE): Est prevista no art. 110, caput, do CP.
Trata-se de prescrio de pena efetivamente imposta, que tem como pressuposto
sentena condenatria com trnsito em julgado para ambas as partes.
Verifica-se dentro dos prazos estabelecidos no art. 109 do CP, os quais so aumentados de
1/3 se o condenado reincidente.
Consequncias da PPE: Extingue-se a pena aplicada sem rescindir a sentena
condenatria (produz os demais efeitos penais e todos extrapenais).
PPP
Ocorre antes do trnsito em
julgado para ambas as partes.
Rescinde
eventual
condenao.
Impede qualquer efeito.
PPE
Pressupe condenao para
ambas as partes.
No
rescinde
eventual
condenao.
Extingue
a
pena,
mas
permanecem os demais efeitos.
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