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Nmero 13 abril/maio de 2002 Salvador Bahia Brasil

O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA NA CRIAO E


APLICAO DO TRIBUTO

Prof. Souto Maior Borges


Professor Titular de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Pernambuco.

Nossa cincia do direito procede de Roma; uma inveno


dos romanos, da mesma forma que a filosofia uma
inveno dos gregos. to insensato para um jurista
ocidental desprezar o direito romano quanto para um filsofo
envergonhar-se da filosofia dos gregos. ter vergonha de
sua me (MICHEL VILLEY, Philosophie du Droit, I/80).

1.
A segurana jurdica pode ser visualizada como um valor
transcendente ao ordenamento jurdico, no sentido de que a sua investigao
no se confina ao sistema jurdico positivo. Antes inspira as normas que, no
mbito do direito positivo, lhe atribuem efetividade. Matria a ser abordada pela
Filosofia do Direito. Sob essa perspectiva, a investigao filosfico-jurdica
incide sobre a ordenao jurdica positiva. No coincide porm com ela. Porque
a este ltima s interessa a segurana jurdica enquanto valor imanente ao
ordenamento jurdico. De conseguinte, a segurana jurdica , sob este ltimo
aspecto, matria de direito posto. Valor contemplado e consignado em normas
de direito positivo.
2.
Mas a segurana jurdica um atributo que convm tanto s
normas jurdicas, quanto conduta humana, fulcrada em normas jurdicopositivas; normas asseguradoras desse valor j diz-las informadas pela
segurana jurdica. Nessa regio normativa material contudo no costumam as
normas positivas enunci-la tout court, como se assim estivesse inspirado e
formulado o princpio: assegurada a segurana jurdica. Nesse enunciado, a
segurana jurdica soaria quase como uma v tautologia. Noutras palavras e
mais claramente: a segurana postula, para a sua efetividade, uma
especificao, uma determinao dos critrios preservadores dela prpria, no
interior do ordenamento jurdico. Por isso mesmo se interpe para logo a
especificao: princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo,

mais sinteticamente: segurana jurdico-tributria. Cabendo conseqentemente


indagar: quais os valores que a segurana jurdica busca preservar, no mbito
do sistema constitucional tributrio? A irretroatividade? A legalidade? A
isonomia? A efetividade da jurisdio tributria, administrativa ou judicial? Tudo
isso junto e muito mais que isso.
Assim considerada, a segurana , percebe-se, um problema de
direito positivo. Categoria dogmtica portanto. No Brasil, categoria
constitucional, primordialmente plasmada e inclusa dentre os direitos e
garantias fundamentais, individuais ou coletivos, no artigo constitucional 5.
3.
Bem encaradas as coisas e o direito no passa da res justa,
como ensinavam os romanos todos os dispositivos que instituem garantias
constitucionais, buscam, em ltima anlise, assegurar, literalmente: tornar
seguros os direitos que esse dispositivo adnumera: um experimento de
realizao da justia. Para esse fim que se consociam direitos e garantias
constitucionais. De meios assecuratrios dos direitos no passam as garantias,
como j ensinava RUI BARBOSA. A desapropriao mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV) uma garantia do direito de
propriedade (art. 5, XXII), como de certa forma o a prpria funo social da
propriedade (art. 5, XXIII).
4.
No
plano
sinttico
do
interrelacionamento
normativo,
particularmente no art. 5, transparece a dependncia, o entrelaamento da
segurana com outros direitos e garantias constitucionais. Manifestao da
segurana por exemplo a proibio de leis retroativas: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI). Esse
princpio reiterado, no mbito constitucional tributrio, com uma significao
que lhe adensa o sentido: vedado Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do
incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (CF, art. 150,
III, a). Proibio da retroatividade da cobrana (ato infralegal) do tributo. O que
no pode a lei com maiores razes defeso administrao pblica. O ofcio
de administrar consiste em aplicar a lei (SEABRA FAGUNDES).
5.
A segurana tributria no se reduz (ponderao trivial no fora
sumamente necessria arquitetura da demonstrao subseqente)
proibio de leis tributrias retroativas. Bem por isso ela sintaticamente
dependente de outros direitos e garantias constitucionais. Nenhuma segurana
sem justia tributria; nenhuma segurana sem legalidade, etc. O
privilegiamento da enunicao desses direitos no exclui contudo outros
direitos e garantias que a CF adota. Eles so apenas os direitos e garantias
mais eminentes, os mais dignos de serem questionados. Por isso a CF os
nomeia fundamentais.
6.
O princpio implcito no difere seno formalmente do expresso.
Tm ambos o mesmo grau de positividade. No h uma positividade forte (a
expressa) e outra fraca (a implcita). Um princpio implcito pode muito bem ter
eficcia (= produzir efeitos) muito mais acentuada do que um princpio
expresso. A proibio de leis tributrias retroativas (implcita no art. 5, XXXVI)

pode ter maior eficcia do que a proibio expressa da cobrana de tributos


com relao a fatos tributveis ocorridos antes do incio da vigncia da lei que
os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, a)). Eficcia havida aqui
como relao entre norma de conduta e conduta normada; relao sindicvel
pela sociologia jurdica, ao estudar o comportamento efetivamente adotado
pelos destinatrios da norma. Destinatrios esto ai entre aspas porque a
norma recai a rigor, no sobre pessoas, mas sobre determinados
comportamentos humanos.
7.
Concluso dessas ponderaes: tecnicamente desnecessrio
e mesmo desaconselhvel que se reitere um preceito implcito cuja
abrangncia material e pessoal j alcana o campo simultaneamente coberto
por um preceito expresso. Mas a CF de 1988 reiteradamente o faz. Por
exemplo, do direito de propriedade, expresso na CF, possvel deduzir:
nenhum confisco tributrio. E a CF no particular enftica: privao da
propriedade s como visto por desapropriao, mediante prvia e justa
indenizao em dinheiro. Para que ento o art. 150, IV, vedar a utilizao de
tributo com efeito de confisco? Para nada! Esse ltimo dispositivo no passa de
uma inutilidade.
8.
Mas a regra hermenutica no sem razo anatematiza a
interpretao literal de um dispositivo isolado e a tcnica intepretativa interdita
a exegese de um texto, abstrado o seu contexto. E encontra admirvel
aplicao no mbito da segurana jurdica. O art. 5 da CF de 1988 um outro
nome normativo da segurana jurdica, todo ele o . E nenhum dispositivo
isolado seu. Mas a segurana , tambm ela, um instrumento da justia.
9.
A mais eminente de todas as normas assecuratrias de direitos
individuais a isonomia. Enunciada no caput do art. 5: Todos so iguais
perante a lei (igualdade formal, no sentido kelseniano). E tambm no item I
desse dispositivo: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio (igualdade contenutstica diria PONTES DE
MIRANDA). Sem isonomia, nenhuma segurana. Segurana pois um
subrogado, na metalinguagem doutrinria, dos dispositivos constitucionais que
a contemplam nas dobras dos direitos e garantias individuais (linguagemobjeto).
10.
No somos iguais, homens e mulheres, diante de atos infralegais
(decretos, portarias, instrues, ordens de servio, resolues, pareceresnormativos, etc.). Pobre direito seria a isonomia se adentrada apenas nesses
atos infralegais. Uma contrafaco da segurana. Somos iguais diante da lei
(igualdade formal) e na lei (igualdade material). A metalinguagem doutrinria
no est adstrita repetio servilmente literal da linguagem-objeto, a do
ordenamento constitucional. Por isso pode descrever a relao entre isonomia
e legalidade como uma relao conversa: nenhuma isonomia, sem legalidade;
nenhuma legalidade, sem isonomia. E enunciar por esta via um s princpio,
um s direito-garantia, a legalidade isnoma: ningum deve fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei isnoma.

11.
A exigncia geral da legalidade, na linguagem-objeto, est
expressa pelo art. 5, II: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude da lei. Ora, tributo, at por definio
infraconstitucional, uma prestao pecuniria compulsria (CTN, art. 3).
Logo, do princpio expresso e geral, possvel derivar a regra implcita e
particular: ningum ser obrigado a prestar tributo seno em virtude da lei.
at redundante e pois desnecessria a sua reiterao, nada obstante
ocorrente, no mbito do sistema constitucional tributrio: vedado exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabelea (CF, art. 150, I).
12.
Nesse mbito, o do sistema constitucional tributrio, todas as
normas que integram o subconjunto constitudo pelas normas constitucionais
tributrias, sobretudo, no exclusivamente porm, o art. 150 limitaes
constitucionais do poder de tributar so assecuratrias de direitos e
instituidoras de deveres. Mas a competncia tributria a soma da autorizao
e limitao para o exerccio de funes tributrias. Sem autorizao, nenhuma
limitao, sem limitao, nenhuma autorizao. Logo a segurana tributria
um produto da consorciao entre ambas. Mas a segurana estreada de mo
dupla: sem dever, nenhum direito, sem direito, nenhum dever. Essa relao
admiravelmente expressa pela funo social da propriedade. No , a funo
social da propriedade, ao contrrio do que ingenuamente se supe, uma
limitao propriedade no sentido de que corresponderia a uma restrio
disponibilidade e utilizao do bem pelo seu proprietrio. E nem sequer
apenas um limite do direito de propriedade. tambm - numa perspectiva de
viso mais atenta - uma garantia da preservao do direito de propriedade.
Propriedade legtima a que responde sua funo social. Expressa ento a
justia tributria a vinculao da propriedade sua funo social.
13.
Por essa via, so iluminados os caminhos que vinculam os
deveres jurdicos tributrios e direitos subjetivos do contribuinte. A
desconsiderao da funo social da propriedade privada abre ensancha
tributao extrafiscal. A considerao descomedida do direito do contribuinte (o
seu decantado estatuto) introduz o imprio do individualismo jurdico e sua
insensibilidade congnita para as aspiraes sociais. A considerao exclusiva
dos deveres sinaliza e arrasta para a hipertrofia do Estado.
14.
J se v pois que a virtude est no meio. E a virtude, na relao
tributria, identifica-se com a igualdade de tratamento, o justo equilbrio, a
ponderao equilibrada das relaes isonmicas entre fisco e contribuinte no
plano normativo. A justia fiscal no deve temer o passo atrs, em direo
aurora romana da meditao sobre o Direito: suum cuique tribuere: justia
fiscal tambm ela a arte de dar a cada um (p. ex., fisco/ contribuinte), o que
seu. O estatuto tributrio no s do contribuinte. do fisco e contribuinte
numa relao isnoma. Ao fisco o que do fisco, mas s o que dele. Ao
contribuinte somente o que lhe pertence. Tanto resplandece o suum cuique
tribuere que torna suprfluos e redutveis os demais componentes da frmula
romana: honeste vivere, alterum non laedere. S vive honestamente, s no
lesiona ningum, que d a cada um o que seu.

15.
to proeminente a posio da isonomia no contexto da CF de
1988, que ela se multiplica em vrias intersees constitucionais. antes de
tudo uma relao externa porque, nas relaes internacionais, o Brasil se
rege, dentre outros, pelo princpio da igualdade entre os Estados (art. 4, V). Os
tributos que recaem sobre o comrcio exterior importao/ exportao no
podem ignorar essa exigncia. Sob idnticos pressupostos de fato no
cabvel gravar discriminadamente o comrcio exterior com tributos que sobre
ele recaiam.
16.
Nas relaes internas, a primeira preocupao (topograficamente)
a de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, in fine).
Tampouco os tributos internos podem desprezar a extrafiscalidade como um
instrumento que estabelece limites isonomia entre contribuintes para
paradoxalmente preserv-la no plano maior do desenvolvimento econmico
fundamental nacional: erradicar a pobreza diz a CF um objetivo
fundamental do Brasil. Limite no pois limitao. s um critrio tcnico para
demarcar as possibilidades de atuao dos supremos princpios
constitucionais. Porque essa proeminncia no constitui bice aos limites dos
mbitos de validade dos princpios normas constitucionais e portanto de
direito positivo que so. E toda norma de direito positivo limitada pelos seus
mbitos de validade. Um princpio de direito positivo, como a segurana, no
pode aspirar uma validade universal.
17.
No a igualdade simples, aritmtica, que os textos
constitucionais visam preservar. antes uma proporcionalidade, um analogon
entre bens e pessoas. A suprema iniqidade tratar igualmente os desiguais.
Os impostos no devem ser uniformes e linearmente iguais, mas proporcionais
segundo a necessidade de atenuar ou tanto quanto possvel erradicar as
desigualdades sociais. A progressividade visa tambm assegurar essa
proporo entre bens e pessoas. Onde porm falha o imposto proporcional (no
sentido estrito) instaura-se e legitima-se o imprio do imposto progressivo.
Segurana tudo isso muito mais ainda.
18.
No interrelacionamento entre a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios interpe-se igualmente a isonomia, ai visualizada no como uma
igualdade de atribuies. Essas pessoas constitucionais so isnomas porque
autnomas. Porque recebem e extraem a sua competncia inclusive a
competncia tributria diretamente do texto constitucional, sem intermediao
legislativa alguma. Por isso a lei federal no corta a lei local: o direito federal
no prevalece sempre e em qualquer hiptese sobre o direito local. No mbito
das atribuies constitucionais dos Estados-membros e Municpios a sua
legislao prevalecer contra a lei da Unio que lhes usurpar a competncia,
mxime a competncia tributria.
19.
Sob esse ngulo de anlise, transparece o carter formal da
isonomia entre as pessoas constitucionais porque a manifestao dessa
igualdade desconsidera o contedo das competncias legislativas e
administrativas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. E
conseqentemente prescinde da avaliao dos resultados (os ganhos sociais
e econmicos) do exerccio das respectivas competncias.

Mas a extrafiscalidade problema teleolgico: visa quanto menos


atenuar as desigualdades substanciais no plano social e econmico. Objetiva
sobretudo a igualdade substancial dentre as regies e os Estados, a partir da
considerao de que so desenvolvidos uns e subdesenvolvidos outros. A
igualdade se aloja ento no altiplano dos interesses nacionais mais relevantes,
o dos objetivos nacionais permanentes (objetivos fundamentais como os
nomeia a prpria CF, art. 3). Essa igualdade responde portanto a um valor
imanente e no transcendente ao ordenamento constitucional do pas. Mas ,
nesses termos havida, um conceito-guia a orientar o jurista na busca
incessante da justia para as instituies pblicas e privadas nacionais, como
se fora uma estrela polar. Incumbe-lhe indicar a soluo mais consentnea
com a justia distributiva: dar a cada Estado, a cada regio, o que seu.
Sublime manifestao da arte do Direito, suas misrias e grandezas. O suum
cuique tribuere nas relaes interregionais e interestaduais no diz, com as
suas prprias foras, o que o seu de cada Estado e cada regio. Mas veda a
apropriao de qualquer bem jurdico por quem no for o seu legtimo titular.
Nenhuma regio ou Estado h-de economicamente desenvolver-se em
detrimento de outra regio ou Estado.
Uma concluso central se impe: sem isonomia no h
segurana, nem Estado constitucional, porque a igualdade no se confina aos
direitos e garantias individuais, espraiando-se nas relaes internacionais e nas
relaes internas que entretm as pessoas constitucionais entre si. A
segurana jurdica na criao e aplicao do tributo apenas uma
particularizao desse quadro mais amplo.
Referncia Bibliogrfica (ABNT: NBR-6023/2000):
SOUTO, Maior Borges. O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do
tributo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
Jurdica,
n.
13,
abril-maio,
2002.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).

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