SISTEMA PROCESAL

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

SISTEMA PROCESAL
GARANTÍA DE LA LIBERTAD

Tomo II

R.UBIN2AL - C U I Z O N I EDITORES
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe
Adolfo Alvarado Velloso
Sistema procesal - 1 * ed. - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,
2009
v. 2, 608 p.; 23 x 16 cm
ISBN 978-950-727-981-2
1. Derecho Procesal.
CDD 347.05

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A .
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO E N ARGENTINA
 CAPÍTULO 22

1
LA CONFIRMACIÓN PROCESAL

SUMARIO:
1. El concepto y su relación con el vocablo prueba
2. Los problemas filosóñco-politicos de la confirmación procesal
2.1. Política legislativa en cuanto a la confirmación procesal
2.2. Actividad del juzgador en la etapa confirmatoria
3. Los problemas técnicos de la confirmación procesal
3.1. Objeto (qué puede ser confirmado)
3.2. Tema (qué debe ser confirmado)
3.3. Fuente (de dónde se extrae la confirmación)
3.4. Incumbencia (quién debe confirmar): sistemas
3.5. Medios (cómo se confirma)
En general
3.5..1.1. Comprobación
3.5.,1.2. Acreditación
3.5.1.2.1. Instrumento
3.5.1.2.2. Documento
3.5.1.2.3. Monumento
3.5.1.2.4. Registro
3.5..1.3. Mostración
3.5,.1.4. Convicción
3.5.1.4.1. Confesión
3.5.1.4.2. Juramento
3.5.1.4.3. Peritaje de opinión
3.5.1.4.4. Testimonio
3.5.1.4.5. Indicio y presunción
3.5.2. En particular
3.5.2.1. "Prueba" de confesión
3.5.2.1.1. Requisitos

1
Este Capítulo ha sido ya publicado con algunas variantes en el libro La prueba judicial
(algunas reflexiones críticas sobre la confirmación procesal) por Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 2006, y por Editorial furis, Rosario, Argentina, 2008.
 3.5.2.1.2. Retractación
3.5.2.1.3. Valoración judicial
3.5.2.1.4. Absolución de posiciones
3.5.2.2. "Prueba" de documentos
3.5.2.2.1. Requisitos
3.5.2.2.2. Valoración judicial
3.5.2.3. "Prueba" de peritos
3.5.2.3.1. Requisitos
3.5.2.4. "Prueba" de testigos
3.5.2.4.1. Requisitos
3.5.2.5. "Prueba" de informes
3.5.2.5.1. Requisitos
3.5.2.6. "Prueba" de indicios y presunciones
3.5.2.6.1. Requisitos
3.5.2.7. "Prueba de inspección ocular"
3.5.2.7.1. Requisitos
3.6. Procedimiento (cuándo se confirma)
3.6.1. Etapas
3.6.1.1. Subetapa de ofrecimiento
3.6.1.2. Subetapa de aceptación
3.6.1.3. Subetapa de admisión
3.6.1.4. Subetapa de producción
3.7. Etapa de alegación
3.7.1. Evaluación por las partes
3.7.2. Evaluación por el juzgador
3.7.2.1. Sistema tasado
3.7.2.2. Sistema convictivo

i. E L CONCEPTO DE CONFIRMACIÓN Y SU
RELACIÓN CON EL VOCABLO PRUEBA

Al igual que otras muchas palabras que se utilizan habitualmente en

el Derecho, el vocablo prueba también ostenta carácter multívoco y,
por tanto, causa equivocidad al intérprete y extraordinaria perplejidad
al estudiante.
En efecto: si castizamente el verbo probar significa examinar las cuali-
dades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de
una proposición referida a esa persona o cosa - y a salvo su tercera
acepción vulgar de justificar, manifestar y hacer patente la certeza de
un hecho o la verdad de una cosa, con razones, instrumentos o testigos-
parece que es, al menos, excesiva la extensión que desde antaño se ha
dado en el derecho a la palabra prueba. Y así, se la usa con diversos
significados que muestran entre sí claras diferencias sustanciales que
no pueden ser toleradas por la inteligencia media.
Una rápida visión panorámica por la doctrina autoral nos muestra que
hay quienes le asignan a la palabra prueba un exacto significado cien-
tífico {aseveración incontestable y, como tal, no opinable), en tanto que
muchos otros -ingresando ya en el campo del puro subjetivismo y,
por ende, de la opinabilidad- hablan de:
- acreditación (semánticamente es hacer digna de crédito alguna cosa),
y de
- verificación (es comprobar la verdad de algo), y de
- comprobación (es revisar la verdad o exactitud de un hecho), y de
- búsqueda de la verdad real, de certeza (conocimiento seguro y claro
de alguna cosa), y de
- convicción (resultado de precisar a uno, con razones eficaces, a que
mude de dictamen o abandone el que sostenía por convencimiento
logrado a base de tales razones; en otras palabras, aceptar una cosa
de manera tal que, racionalmente, no pueda ser negada), etcétera.
En estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, así,
resulta omnicomprensivo de muchos significados que ostentan dife-
rencias de matices que se exhiben tanto sustanciales cuanto levemente
sutiles, los códigos mezclan el medio (y el resultado) de la prueba pe-
ricial, por ejemplo, con el medio confesional, el documental con el
testimonial, etcétera, y -para mayor confusión- no otorgan paralela-
mente al juzgador reglas claras para efectuar una adecuada valoración
acerca de lo que en realidad puede obtenerse como resultado confiable
con cada uno de tales medios, que se muestran siempre harto disímiles
entre sí.
Insisto en ello: la experiencia judicial enseña que la confesión ha dejado
de ser la prueba por excelencia: ¡cuántos padres asumen la autoría de
delitos cometidos por sus hijos, confesándola espontáneamente para
salvarlos de una segura prisión que admiten cumplir por amor o como
2
deber emergente de la paternidad! O, inmoralmente, ¡cuántas personas
aceptan ir a la cárcel por dinero que le abonan los verdaderos autores
de los delitos imputados y que aquéllas confiesan haber cometido en
3
homenaje a concretar un vil negocio!

2
Personalmente, conozco más de un caso en que así ocurrió.
3
Varios son los casos de los que informa la historia de la mafia estadounidense.
Y con estos ejemplos de rigurosa actualidad, ¿puede decirse seriamente
que esta "prueba" es segura a tal punto de erigirse en la más eficaz de
7
todas las "pruebas" (la probatio probatissima) .
El derecho procesal penal acepta desde hace ya muchos años que la
confesión no es un medio de prueba -cual lo sostienen alegremente
todos los procesalistas civiles- sino un medio de defensa que puede o
4
no esgrimir el imputado a su exclusiva voluntad...
Otro ejemplo de la relatividad del "medio probatorio" puede verse en
el testimonio de terceros: ¿hay algo más cambiante y menos convincente
que la declaración de un tercero procesal que muchas veces se mues-
tra teñida de clara o de velada parcialidad? O, sin llegar a ello, sujeta
a un cúmulo de imponderables que resultan por completo ajenos al
juzgador?
Para demostrar tal relatividad, recuerdo que en el año de 1880, el co-
dificador procesal de Santa Fe - e n la Argentina- legisló en norma to-
davía vigente: "La admisibilidad de la prueba testimonial no puede ser
objeto de controversias. Los jueces deberán decretar siempre el examen
5
de los testigos, sea cual fuere su opinión al respecto" .
¿Y qué decir de la tan fácilmente posible adulteración de documen-
tos escritos o de registraciones fotográficas o visuales, de fotocopias,
etcétera?
Como se ve, el tema es de la mayor importancia y exige una adecuada
explicación.
En el plano de la pura lógica, cuando una afirmación cualquiera (el
cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo
no es azul) por alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad de-
finitiva con la cual pudo ser expresada y se convierte, automáticamente,
en una simple proposición que requiere ser demostrada por quien desea
6
sostenerla .

4
Lamentablemente no puede decirse lo mismo en el campo del litigio civil, pues allí
se mantiene -claro que inconstitucionalmente en algunos países, como luego se verá-
la confesión provocada por medio de la absolución de posiciones.
5
¡Cómo estaría de desprestigiada esta prueba que fue menester ordenarle a los jueces
desde la propia ley que no juzgaran acerca de su bondad antes de disponer su pro-
ducción!
6
Eso es, precisamente, una tesis y una antítesis.
Dados los alcances de la ciencia actual, no puede escapársele al lector
que, por otra parte, existen afirmaciones científicas definitivamente in-
contestables: por ejemplo, la existencia de la ley de gravedad, la rotación
7
del planeta alrededor del sol, etcétera .
Adviértase que si se lanza un objeto hacia el cielo, por ejemplo, ine-
xorablemente caerá: una o un millón de veces (en rigor, tantas veces
cuantas se arroje el objeto). Esto permite la formulación de una ley
física cuya existencia se probará siempre, en todo tiempo, en todo lugar
y por toda persona, sin admitir jamás la posibilidad de la existencia de
opiniones encontradas acerca de ella.
Lo mismo ocurre, por ejemplo, si se desea verificar el movimiento de
8
la Tierra: Galileo Galilei ya no podría tener contestatarios...

7
Cuántas cosas se han superado después de la absurda muerte de Giordano Bruno,
mártir de la libertad ideológica, sacrificado por el oscurantismo medieval en el año
de 1600 y en el Campo deifwri, por desconocer y contradecir la afirmación de Tolomeo
que, repitiendo la teoría aristotélica, sostenía que la Tierra era el centro del universo
y que un ángel la hacía girar sobre su propio eje cada veinticuatro horas y a su alrededor
daban vueltas el sol y los demás planetas entonces conocidos. El delito de Bruno, por
el cual fue condenado por la Santa Inquisición, consistió en sostener que el Sol era el
centro del universo...
8
En el año de 1633, el gran catedrático de matemáticas de la Universidad de Padua
fue juzgado por el Tribunal de la Inquisición -convertido a la sazón en el grande y
máximo defensor de la fe- por haber sostenido fundadamente la revolucionaria tesis
que ya había sostenido el polaco Copérnico, otra vez en franca contradicción de la
tesis de Tolomeo.
Vale la pena leer el reconocimiento de su error por parte de Galileo, pues ello posibilita
la plena comprensión del problema que estoy relatando y que ya he mencionado lar-
gamente y con detalle en mi librito Garantismo procesal contra actuación judicial de
oficio (Tirant lo Blanch, Valencia, 2005). Resta agregar que fue firmado de rodillas en
el gran salón de la Inquisición y en presencia de todos los Cardenales del Santo Oficio,
gracias a lo cual se le perdonó la vida y sólo se le condenó a tres años de reclusión y
a rezar una vez a la semana los siete salmos penitenciales. El texto con el que cuento
de ello es el siguiente:
"Yo, Galileo Galilei, hijo del difunto Vincenzo Galilei, florentino, de edad de setenta años,
comparezco ante este Santo Tribunal y de rodillas ante Vuestras Eminencias [...] juro que
siempre he creído, creo y, con la ayuda de Dios, creeré en el futuro todo lo que sostiene
la Santa Madre Iglesia Católica, Apostólica y Romana. Mas, dado que tras una prohibi-
ción absoluta que me fue impuesta judicialmente por este Santo Oficio para que aban-
donara por completo la falsa opinión de que el Sol es el centro del mundo y permanece
inmóvil mientras la Tierra no se halla en el centro y se mueve, y para que no defendiera
y enseñara de ningún modo, ni de palabra ni por escrito, dicha doctrina, y tras serme
notificado que esa doctrina era contraria a las Sagradas Escrituras, yo escribí e hice
En ambos casos, hay una prueba científica acerca de la proposición.
Compare ahora el lector estos resultados definitivamente incontestables
con el que arrojan cuatro testimoniales acerca de un mismo hecho: la
experiencia judicial demuestra hasta el hartazgo que, aun si los testigos
obran de buena fe, darán versiones distintas y, muchas veces, claramente
antagónicas (recuerde el lector la magnífica obra de Marco Denevi
9
Rosaura a las 10 y comprobará cuan exacta es esta afirmación).
Y es que, además de que cada testigo es él y sus propias circunstancias
(su salud, su cultura, su educación, su inteligencia, su agudeza mental
y visual, su poder de observación, etcétera), resulta que un testigo puede
ver un hecho desde un ángulo diferente al que ocupa otro para ver el
mismo hecho (esto es corriente en el ámbito judicial cuando -desde
cuatro esquinas de una misma bocacalle, por ejemplo- cuatro personas
presencian un accidente de tránsito. Interrogadas testimonialmente al
respecto, presentarán siempre versiones que pueden ser muy diferentes
y que -esto es importante de destacar- pueden ser todas reales aunque
luzcan antagónicas.

imprimir un libro en el que discutía esa doctrina ya condenada, y aduzco en su favor

argumentos de mucha fuerza, sin ofrecer a la vez su refutación, y por esta causa el Santo
Oficio me ha declarado vehemente sospechoso de herejía (¡otra vez la sospecha vehemen-
te\), es decir, de haber sostenido y creído que el Sol está en el centro del universo e inmóvil
y que la Tierra no está en el centro y se mueve. Por eso, como deseo borrar de las mentes
de Vuestras Eminencias y de las de todos los cristianos creyentes esta grave sospecha, que
razonablemente habéis concebido contra mí, con sincero corazón y no fingida buena fe,
abjuro de los errores y herejías dichos, y los maldigo y detesto, como en general a todas
las demás sectas que de algún modo sean contrarias a lo que dice la Santa Madre Iglesia,
y juro que en el futuro jamás volveré a decir ni a afirmar nada que pudiera dar origen a
similares sospechas. Al contrario, lo denunciaré ante este Santo Oficio o al Inquisidor
Ordinario del lugar. Además, juro y prometo cumplir y observar en su integridad cuantas
penitencias me sean impuestas y cualesquiera otras que se me impongan por este Santo
Oficio. Así Dios me ayude y estos Santos Evangelios que con mi mano toco. Yo, Galileo
Galilei, he abjurado, jurado y prometido obligándome a lo que arriba digo y, en prueba
de la verdad de ello, con mi propia mano suscribo el presente documento de mi
abjuración, que he recitado palabra por palabra en Roma, en el Convento de Santa María
Supra Minerva, en este día del 22 de junio de 1633".
La historia cuenta que, al retirarse del lugar y visiblemente alterado por lo que acababa
de hacer, golpeó el piso con su pie y exclamó: ¡eppure, si muove! (¡Y, si embargo, se
mueve).
9
La novela está diagramada sobre la exclusiva base de distintos testimonios, ninguno
de los cuales concuerdan entre sí.
Y es que son -subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el
choque desde el norte, por ejemplo, otro lo vio desde el sur. Y parece
obvio señalar que, en tales circunstancias, ambos testigos vieron de
verdad cosas realmente diferentes.
Esta enorme diferencia conceptual existente entre los diversos "medios
de prueba" hace que la más moderna doctrina se abstenga de utilizar
dicha palabra prueba y prefiera el uso del vocablo confirmación (significa
reafirmar una probabilidad): en rigor, una afirmación negada se con-
firma con diversos medios que pueden generar convicción (no certeza
o crédito) a un juzgador en tanto que no la generan en otro.
De tal modo, no necesariamente se confirma siempre con prueba cien-
tífica (o prueba propiamente dicha) que no admite opinabilidad alguna.
Ya se verá más adelante cuántas implicaciones técnicas tiene la adopción
de la palabra confirmar, dándole a ella el amplio sentido que en el
derecho ha tenido hasta ahora la palabra probar.

2. L O S PROBLEMAS FILOSÓFICO-POLÍTICOS
DE LA CONFIRMACIÓN PROCESAL

Varios y disímiles son los problemas que muestra el tema cuando se

pretende conocerlo en toda su extensión.
El primero de los principales de ellos -filosóficamente, el más impor-
tante y, políticamente, el más contradictorio- tiene que ver con la asig-
nación del papel que le toca cumplir al juzgador respecto de la actividad
de confirmar los hechos: se trata de determinar a priori -desde la propia
ley- cuál debe ser su actuación procesal en cuanto a la búsqueda y
captación de los hechos litigiosos.
El segundo de los problemas aludidos tiene que ver con los deberes y
facultades que los jueces deben o pueden ejercitar durante el desarrollo
de la etapa confirmatoria.
Los trataré a continuación.

2.1. L A POLÍTICA LEGISLATIVA EN CUANTO A LA CONFIRMACIÓN PROCESAL

Analizando la actividad que debe cumplir el juzgador en la etapa con-

firmatoria (o probatoria, en el lenguaje habitual), la doctrina y las di-
ferentes leyes han establecido parámetros muy disímiles en orden a la
filosofía que inspira al legislador de una normativa dada.
En otras palabras: son distintas las respuestas que pueden darse en
cuanto a la tarea que debe cumplir el juzgador en la etapa confirmatoria,
debatiéndose acerca de si le toca:
- verificar los hechos, o bien si debe
- comprobarlos, o
- acreditarlos, o
- buscar la certeza de su existencia o
- la verdad real de lo acontecido en el plano de la realidad o, más sim-
plemente,
- contentarse con lograr una mera convicción acerca de los hechos con-
trovertidos en el litigio (advierta el lector la correspondencia existente
entre estas posibles actividades y las referencias efectuadas en cuanto
al concepto de prueba en el número anterior).
Por cierto, entre cada una de tantas inocentes palabras -que se presentan
como equipolentes en el lenguaje diario- existe diferencia sustancial.
En rigor, un mundo de distancia que separa inconciliablemente a quie-
10
nes practican el autoritarismo procesal (clara muestra de totalitarismo
político) -que los hay, y muchos- de quienes sostienen que el proceso
no es medio de control social o de presión sino que es garantía de libertad
en un plano constitucional.
Esta separación conceptual no es novedosa, ya que tiene profundas
raigambres en la historia, tanto antigua como reciente. En la actualidad,
los bandos antagónicos se hallan claramente configurados: por un lado,
existe una decidida vocación popular (claro producto de la inseguridad
reinante en nuestros países) -sostenida por numerosos medios de infor-
11
mación - que pregona la necesidad de actuar de inmediato y de castrar

1 0
Se entiende por autoritario lo que se funda o apoya exclusivamente en la autoridad.
Pero también refiere al que abusa de su autoridad o la impone a todo coste. De donde
viene autoritarismo, que menciona al abuso de autoridad o a la existencia de sumisión
total a ella.
11
Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al amparo
de la notable ineficiencia del Poder Judicial, cuyos pronunciamientos, además, condi-
ciona gravemente.
al violador, matar al homicida, cortar la mano del ladrón, aumentar las
penas de los delitos de moda, vedar toda excarcelación, etcétera.
Esta posición filosófica se conoce en el derecho penal con la denomi-
12
nación de solidaria, generadora del solidarismo penal y éste, a su turno,
13
del solidarismo o decisionismo procesal, y se caracteriza por la tendencia
doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada más
activos, más viriles (en el decir de algún estudioso), más comprometidos
con su tiempo, con la Verdad y con la Justicia.
En contra de esta posición existe otra línea doctrinal aferrada al man-
tenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella,
de la del orden legal vigente en el Estado en tanto ese orden se adecué
en plenitud con las normas programáticas de esa misma Constitución.
En otras palabras: los autores así enrolados no buscan a un juez com-
prometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un
juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las ga-
rantías constitucionales.
A esta posición filosófica que se muestra antagónica con el solidarismo
procesal (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de
nadie sin el previo y debido proceso legal) se le da el nombre de garantista
o libertaria (por oposición a la antagónica, claramente totalitaria).

12
Se entiende por ser solidario el mostrar o prestar adhesión o apoyo a una causa
ajena, idea de la cual surge el solidarismo, considerado como una corriente destinada
a ayudar altruistamente a los demás. La idea se ha impuesto hace años en el derecho
penal y, particularmente, en el derecho procesal penal, donde existen autores y nume-
rosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizándose con la víctima
de un delito, tratan de evitarle a ella un estado de revictimización que podría operar,
por ejemplo, con sólo enfrentarla al victimario. Este movimiento doctrinal y judicial
se ha extendido también hacia los procesalistas que operan en el campo de lo civil,
donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco que la idea y la bandera
que ellos despliegan son realmente fascinantes: se trata - n a d a m e n o s - que de ayudar
al débil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido, etcétera. Pero cuando un juez
adopta esta postura en el proceso no advierte que, automáticamente, deja de lado lo
que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de su propio deber de imparcialidad.
Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal.
13
Se entiende por decisionismo el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas
que resuelven los litigios que les son presentados por los interesados a base exclusiva
de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados
con el orden legal vigente.
No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia,
la Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad,
etcétera) ganan adeptos rápidamente, pues, ¿quién no quiere la Justicia?
¿Quién no quiere la Verdad?
Pero no se trata de abandonar o sustituir esas banderas para siempre
sino -así de simple- de no colocarlas por encima de la Constitución
(ruego recordar que los códigos procesales nazi, fascista y comunista
soviético pretenden un juez altamente comprometido con la filosofía
política imperante en el gobierno del Estado. Y ruego también recordar
14
en qué y cómo terminaron los países que todo ello proclamaban...) .
Recuerde el lector que la Inquisición española, por ejemplo, procurando
la Verdad y con la confesada vocación de hacer Justicia a todo trance,
institucionalizó la tortura como adecuado método para lograr los fines
que se propusiera...
El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma
fundamental (que, en el caso, prohibe la tortura en cualquiera de sus
manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que
los jueces -insisto que comprometidos sólo con la ley- declaren la certeza
de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho
de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal
con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efec-
tiva la tutela legal de todos los derechos y lograr a la postre el man-
tenimiento de la paz social.
Y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues las garantías
constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy especial-
mente, para quienes más las necesitan: los sometidos a juzgamiento...
Como se ve, el tema es el reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento
de dos sistemas antagónicos de enjuiciamiento: inquisitivo y dispositivo,

1 4
Hay autores que ironizan con esta afirmación y me imputan que, con ella, pretendo
instaurar la mentira y la injusticia en el proceso. Nada más alejado de la realidad. Lo
que afirmo es que el juez, por buscar el valor puramente subjetivo de la justicia - q u e
siempre ha de procurar- no debe dejar de cumplir la fundamental función que deben
realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente los derechos prometidos
en la Constitución y en la Ley y, con ello, posibilitar el mantenimiento de la paz en
la convivencia social.
que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al
menos en el campo del derecho procesal civil.
En efecto: reitero acá que los procesalistas civiles sostienen cada día
más denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes
instructorios; a tal punto que se ha llegado al glorioso extremo de sos-
tener, algún autor, la irrelevancia del debate procesal cuando al juez
actuante -sin escuchar previamente a aquel contra quien se dirige la
pretensión (¿!) y que ha de sufrir de inmediato los efectos de la res-
pectiva orden dirigida contra él- le parece que quien pretende tiene di-
rectamente la razón (...se habla de la existencia de indicios vehementes...).
Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgársela sin más (por ejemplo,
en lo que denominan como medidas autosatisfactivas, que serán opor-
tunamente objeto de otro estudio).
En cambio, los procesalistas penales -que trabajan con la vida, el honor
y la libertad de las personas (y no sólo con sus patrimonios)- exigen
cada día con más fuerza ¡que se retacee desde la ley toda posibilidad
de actividad probatoria en el juez!
En fecha relativamente reciente - 1 9 9 8 - ha comenzado la vigencia de
un nuevo código procesal penal en la Provincia de Buenos Aires (Ar-
gentina) que, enrolado en un claro sistema acusatorio ¡prohibe bajo
pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de confirmación]
Extraño movimiento conceptual éste que muestra un exótico cruza-
miento filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez más
5
al proceso civil, se civiliza cada vez más el proceso penal..}

2.2. LA ACTIVIDAD DEL JUZGADOR EN LA ETAPA CONFIRMATORIA

El tema merece una aclaración previa: en toda esta obra, el capítulo

que aquí desarrollo es el que mejor permite explicar cómo se ha llegado
a una situación de crudo enfrentamiento doctrinal, toda vez que ahora

1 5
¿Cómo puede comprender este desfase un alumno de Derecho? ¿Cómo explicarle
que el juez de lo penal, que maneja derechos no disponibles, no puede salir a probar
a favor de una de las partes en tanto que el juez de lo civil, que habitualmente sí
maneja derechos disponibles, no sólo puede sino que debe salir a probar a favor de una
y en contra de otra de las partes procesales*. ¿No se ve que esto, además de ilegítimo, es
absolutamente esquizofrénico?
cabe definir y ampliar o limitar la actividad de los jueces en cuanto a
la tarea de confirmar procesalmente.
Para que se entienda cabalmente el tema, es menester recordar muy
brevemente la historia de los sistemas de enjuiciamiento que ya he
16
explicado en otra oportunidad .
Durante casi toda la historia del Derecho -en rigor, hasta la adopción
irrestricta del sistema inquisitivo como perverso método de enjuicia-
miento, admitido políticamente y justificado filosófica y jurídicamente
durante casi ¡seiscientos años!- se aceptó en forma pacífica y en todo
el universo entonces conocido que al juzgador -actuando dentro de
un sistema dispositivo- sólo tocaba establecer en su sentencia la fijación
de los hechos (entendiéndose por tal la definición de aquellos acerca
de los cuales logró durante el proceso la convicción de su existencia, sin
que preocupara en demasía a este sistema si los así aceptados coincidían
exactamente con los acaecidos en el plano de la realidad social) y, luego,
aplicar a tales hechos la norma jurídica correspondiente a la pretensión
deducida.
La irrupción del sistema inquisitivo generó entre sus rápidamente nu-
merosos partidarios una acerba crítica respecto de esta posibilidad de
no coincidencia entre los hechos aceptados como tales en el proceso y
los cumplidos en la realidad de la vida social.
Y ésta fue la causa de que la doctrina comenzara a elaborar larga dis-
tinción entre lo que los autores llamaron la verdad formal (la que surge
de la sentencia por la simple fijación de hechos efectuada por el juez
a base de su propia convicción) (específica del sistema dispositivo) y la
verdad real (la que establece la plena y perfecta coincidencia entre lo
sentenciado y lo ocurrido en el plano de la realidad) (propia del sistema
inquisitivo pues, a la postre, antaño se sabía que la verdad era fuente
17
de poder y eficiente instrumento de dominación) .

16
Ver Capítulos 3 y 4.
17
Últimamente, distinguido docente de Derecho Penal -Ricardo Juan Caballero, La
justicia inquisitorial (Ariel Historia, 2003)- ha efectuado interesante aporte a la ciencia
procesal, al intentar desentrañar el auténtico sentido histórico de la palabra real cuando
adjetiva al sustantivo verdad. Utilizando al efecto una óptica diferente a la tradicional,
afirma él que en tiempos de las primeras monarquías absolutas no existía el hoy co-
nocido estado de inocencia sino una obvia presunción de culpabilidad emergente de la
Por supuesto, la función del juzgador cambia radicalmente en uno y
otro sistema:
a) en tanto en el primero, el juez sólo debe buscar -con clara impar-
cialidad en su actuación- el otorgamiento de certeza a las relaciones
jurídicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes (acep-
tando sin más, lo que ellos mismos admiten acerca de cuáles son los
hechos discutidos), con lo que se logra aquietar en lo posible los ánimos
encontrados para recuperar la paz social perdida;
b) en el segundo, el juez actúa -comprometiendo su imparcialidad-
como un verdadero investigador en orden a procurar la Verdad para
lograr con ella hacer Justicia conforme con lo que él mismo entiende
que es ese valor, convirtiéndose así en una rara mezcla del justiciero
Robin Hood, del detective Sherlock Holmes y del buen juez Magnaud...
El tema no sólo es fascinante. Es preocupante. Gravemente preocupante.
Quienes aconsejan adoptar legislativamente la figura del juez investi-
gador lo hacen partiendo de la base de que la Verdad y la Justicia son
valores absolutos.
El asunto no es novedoso: el pensamiento griego se ocupó largamente
de él al plantear los problemas axiológicos, entre los cuales cabe recordar
uno de los de mayor importancia: ¿puede decirse que los valores de
la vida valen por sí mismos, esencialmente, o, por lo contrario, que
7
valen tan sólo porque alguien los valora... .
7
En otras palabras: los valores, como tales, ¿son absolutos o relativos .
(Una puesta de sol o la Gioconda, por ejemplo, ¿son absoluta y esen-
cialmente bellas o son bellas relativamente para mí, que las encuentro
bellas, en tanto que pueden no serlo para otro?).
Traído el problema al terreno judicial parece fácil de resolver. En efecto:
piénsese en un juzgador justiciero que, con rectitud y honestidad de

mera imputación efectuada por el propio rey - c o n inspiración divina, naturalmente-

y que esa afirmación era nada menos que la verdad real: la verdad del rey, no la afir-
mación que coincide con la realidad de la vida. Por tanto, la búsqueda de la verdad real
por parte del juez que actúa inquisitivamente, tiene el único objeto de hacer coincidir
el resultado de objeto investigado con lo querido por el rey. Tal cual ocurre hoy, sólo
que la coincidencia no se produce con el querer real sino con la voluntad del mismo
juez que ha efectuado la imputación.
espíritu, hace todo lo que está a su alcance para llegar a la verdad real
de los hechos sometidos a su juzgamiento.
Y, después de ardua búsqueda, cree haber logrado esa verdad - e n rigor,
la Verdad, única y con mayúsculas- y, a base de ella, emite su fallo,
por ejemplo, absolviendo al demandado o reo.
Adviértase que esta óptica muestra a la Verdad como un valor absoluto.
De tal modo, la Verdad es una e idéntica en todo tiempo y lugar y para
todas las personas por igual.
Piénsese también en que ese fallo es impugnado por el demandante o
acusador perdidoso y, así, elevado el asunto a un tribunal superior
donde también hay juzgadores justicieros, con igual o mayor rectitud
y honestidad de espíritu que el juez inferior. Imagine ahora el lector
que tales juzgadores, después de ardua búsqueda, creen haber llegado
por ellos mismos a la Verdad -otra vez con mayúscula- que, lamen-
tablemente, no coincide con la que había pregonado el inferior... Y, de
tal manera, revocan su sentencia y, en su lugar, condenan al demandado
o reo.
Y parece obvio destacar que la segunda Verdad debe primar por sobre
la primera Verdad, por simple adecuación lógica del caso a la verticalidad
propia de los estamentos que integran el Poder Judicial, en el cual la
Verdad será sólo la que declare el último juzgador previsto como tal
en el sistema de que se trate...
Lo primero que se le ocurrirá al lector - d e seguro- es que lógicamente
no pueden coexistir dos Verdades antagónicas acerca de un mismo tema,
a menos que, en lugar de ser la Verdad, ambas sean la simple verdad
de cada uno de los juzgadores (en rigor, sus verdades, que pueden o
no coincidir con la Verdad).
Adviértase que, desde esta óptica, la verdad es un valor relativo. De tal
modo, lo que es justo para uno puede no serlo para otro o lo que fue
18
justo en el pasado o aquí puede no serlo en el presente o allá .

18
La aseveración de la relatividad del concepto de verdad es bíblica, y lo que allí se
cuenta está vigente hasta hoy inclusive.
El Evangelio de Juan (18, 33-38) relata el siguiente diálogo ocurrido cuando Poncio
Pilatos interroga a Jesús privadamente:
"...Pilatos entró de nuevo en el Pretorio, llamó a Jesús y le dijo:
En otras palabras, hay tantas verdades como personas pretenden definir-
las™ (recuérdese, por ejemplo, que Aristóteles justificó la esclavitud...
¿Quién piensa lo mismo hoy?).
El problema ejemplificado excede el marco de una explicación lineal
del tema. Pero sirve para comprender cabalmente que la simple posi-
bilidad de que el juzgador superior revoque la decisión del juzgador inferior
muestra que la verdad (así, con minúscula) es un valor relativo.
Si esto es correcto - y creo firmemente que lo es- ¿cómo puede implemen-
tarse un sistema judicial en el cual se imponga al juez actuante el deber de
7
buscar la verdad real... . ¿Cuál es la lógica de tan imprudente imposición?

—«¿Eres tú el Rey de los judíos?» Jesús respondió:

—«¿Dices esto por ti mismo o te lo han dicho otros de mí?» Pilatos contestó:
—«¿Es que soy yo judío?»
—«Tu pueblo y los sumos sacerdotes te han entregado a mí. ¿Qué has hecho?» Jesús
le dijo:
—«Mi reino no es de este mundo. Si mi reino fuera de este mundo, mis subditos
lucharían para que no fuese entregado a los judíos. Pero mi reino no es de aquí».
Pilatos le dijo:
—«¿Luego, tú eres Rey?»
—«Tú lo dices» respondió Jesús. «Yo soy Rey, yo he nacido y he venido al mundo
para esto, para dar testimonio de la verdad; todo el que es de verdad, escucha mi voz».
Pilatos le dijo:
-—«¿Qué es la verdaal»".
1 9
Esta afirmación es de total obviedad. Si verdad es la exacta correspondencia entre
la realidad y el pensamiento, resulta difícil - p o r no decir imposible- alcanzarla con
la sola y pura actividad de razonar. Y ello por varias cuestiones que condicionan al
hombre en esa tarea: 1) sus sentidos: quien carece de ellos no tiene la facultad de
percibir. Pero, además, los hombres no los tienen desarrollados de idéntica forma, lo
que origina diferentes grados de percepción; 2) su cultura: la formación intelectual y
espiritual que genera una capacidad de conocimiento diferente entre los distintos hom-
bres; 3) su lenguaje: la clave de la comunicación humana está en la lengua, claro producto
social que posibilita la comunicación entre los hombres (repárese que un individuo
puede aprender solitariamente a caminar. Pero no puede hacer lo mismo con el habla).
En la actualidad, vamos en camino de dejar de entendernos para siempre; 4) su inte-
ligencia: nueva obviedad. Es precisamente en este campo donde existen las más ex-
traordinarias desigualdades; 5) sus pasiones, instintos y deseos e inclinaciones, todos cla-
ros condicionantes de la facultad de percibir; 6) la sociedad en la cual vive: el hombre
piensa de acuerdo al lugar, al momento y a la gente con la cual convive. Es decir, la
cultura general media lo condiciona nueva, severa y definitivamente.
Tan diferentes son las verdades de los hombres que Terencio sostuvo que la verdad
engendra el odio... Igual ocurría en La Celestina (acto segundo): mal me quieren mis
comadres porque digo las verdades...
Sin embargo, exactamente eso ha ocurrido en casi todas las legislaciones
procesales (civiles y penales) del continente con el auspicio de impor-
tantes nombres de autores de prestigio que, increíblemente, continúan
pontificando acerca de la necesidad de brindar más y mayores potes-
tades a los jueces para buscar esa Verdad, a todas luces inalcanzable...
Soslayando momentáneamente la exposición, debo decir aquí y ahora
que ese continuo otorgamiento de mayores facultades a los jueces ha
convertido a muchos de ellos en normadores primarios, alejándolos del
formalismo propio del sistema de la dogmática jurídica, donde deben
actuar exclusivamente como normadores secundarios (creando la ley
sólo cuando ella no está preordenada por el legislador).
Y esto ha traído enorme desconcierto en los justiciables, que se en-
frentan no con un sistema que permite prever las eventuales soluciones
de los jueces, sino con una suerte de realismo absolutamente impre-
decible, en el cual cada juzgador - n o sintiéndose vinculado a orden
20
jurídico alguno- hace literalmente lo que quiere... Cual el cadí .
Sentadas estas ideas básicas para la plena comprensión del tema, sigo
adelante con su explicación.
Es dato conocido por todos que la serie procesal comprende cuatro
pasos: afirmación, negación, confirmación y alegación (o evaluación o
conclusión).
Se sabe también que el desarrollo de tal serie sigue un orden estricta
y puramente lógico, por lo que resulta invariable (no puede comenzar
con la etapa de negación o con la de confirmación, por ejemplo) e
inmodificable (en orden a mantener los principios que hacen a la exis-
tencia del debido proceso, no puede eliminarse alguna de dichas etapas,
lo que desgraciadamente ocurre en la Argentina, donde se sacrifica la
seguridad jurídica para lograr -ilusoriamente- ¡mayor celeridad proce-
sal...!).
En razón de que el objeto del proceso es la sentencia, en la cual el
juzgador debe normar específicamente (aplicando siempre la ley pre-
existente o creándola al efecto en caso de inexistencia) el caso justi-
ciable presentado a su decisión, parece obvio señalar que debe contar

2 0
Juez musulmán que interviene con amplias potestades en las causas civiles y religiosas.
para ello con un adecuado conocimiento del litigio a efectos de poder
cumplir con su deber de resolverlo.
Por cierto, todo litigio parte siempre - y no puede ser de otra manera-
de la afirmación de un hecho como acaecido en el plano de la realidad
social (por ejemplo: le vendí a Juan una cosa, la entregué y no me fue
pagada; Pedro me hurtó algo), hecho al cual el actor (o el acusador
penal) encuadra en una norma legal (...quien compra una cosa debe
abonar su precio; el que hurtare...). Y, a base de tal encuadramiento,
pretende (recuerde el lector que -lógicamente- no puede haber de-
manda civil ni acusación penal sin pretensión) el dictado de una sen-
tencia favorable a su propio interés: que el juzgador condene al com-
prador a pagar el precio de la cosa vendida o a cumplir una pena...
Insisto particular y vivamente en esto: no hay litigio (civil o penal) sin
hechos afirmados que le sirvan de sustento.
De tal forma, el juzgador debe actuar en forma idéntica a lo que hace
un historiador cualquiera para cumplir su actividad: colocado en el
presente debe analizar hechos que se dicen cumplidos en el pasado.
Pero de aquí en más, las tareas de juzgador e historiador se diferencian
radicalmente: en tanto éste puede darse por contento con los hechos
de cuya existencia se ha convencido -y, por ello, los muestra y glosa-
el juzgador debe encuadrarlos necesariamente en una norma jurídica
(creada o a crear) y, a base de tal encuadramiento, ha de normar de
modo imperativo para lo futuro, declarando un derecho y, en su caso,
condenando a alguien al cumplimiento de una cierta conducta.
En otras palabras y para hacer más sencilla la frase: el juzgador analiza
en el presente los hechos acaecidos en el pasado y, una vez convencido
de ellos, dicta una norma jurídica individualizada que regirá en el futuro
para todas las partes en litigio, sus sucesores y sustitutos procesales.

3. LOS PROBLEMAS TÉCNICOS DE LA CONFIRMACIÓN PROCESAL

De lo precedentemente explicado se desprende ahora la extrema im-

portancia del tema en cuestión, la ley debe regular con todo detalle lo
relativo a:
- qué puede ser confirmado {objeto de la confirmación);
- de dónde debe extraerse la confirmación {fuente de la confirmación);
- qué debe ser confirmado (tema de la confirmación);
- quién debe confirmar (incumbencia de la confirmación);
- cómo ha de hacerse la confirmación (medios de confirmación);
- cuándo y dónde ha de hacerse la confirmación (procedimiento de la
confirmación).
Todo ello será explicado a continuación.

3.1. E L OBJETO DE LA CONFIRMACIÓN (O DE LA PRUEBA)

(QUÉ PUEDE SER CONFIRMADO)

Ya he recordado recién que todo litigio supone, esencialmente, la afir-

mación de un hecho ocurrido en el plano de la realidad social.
Por tanto, el objeto de la confirmación será siempre un hecho susceptible
de ser confirmado.
Con esta aseveración queda fuera del campo confirmatorio todo lo
que sea ley en sentido formal y a partir de la fecha de su vigencia (es
decir, toda norma que ha cumplido el trámite constitucional relativo
a su sanción, promulgación y publicación).
Tal ley se supone conocida por todos -sin admitir prueba en contra-
21
r i o - y, particularmente, por el juzgador, para quien rige en este aspecto
la regla procesal jura novit curia; (el juez conoce el derecho).
De este modo, constituyen verdaderos hechos a los fines confirmatorios
todas las expresiones de la ley en sentido material no formal: las reso-
luciones generales no publicadas en el Boletín Oficial respectivo, las
ordenanzas municipales, los convenios colectivos de trabajo, los usos
y la costumbre, etcétera y, por supuesto, la ley extranjera en cualquiera
de sus formas.
Claro está: lo que puede ser confirmado no siempre debe serlo. Para elu-
cidar sobre qué debe versar la confirmación, hay que desarrollar el
punto siguiente.

3.2. E L TEMA DE LA CONFIRMACIÓN (O DE LA PRUEBA)

(QUÉ DEBE SER CONFIRMADO)

Ya se ha visto que - e n el desarrollo de la serie procesal- la etapa con-

2 1
Cód. Civ. argentino, art. 20.
firmatoria viene después de la correspondiente a la de negación por
el demandado (o imputado) de los hechos afirmados por el actor (o
acusador).
Si ambos contendientes están de acuerdo acerca de la existencia de los
hechos afirmados (es decir: no hay negación de ellos y, por tanto, no
hay hechos contradictorios), se acostumbra a decir entre los procesalistas
que miran exclusivamente a la pretensión civil que no hay controversia,
de modo que la cuestión es de puro derecho y, por ende, nada hay que
confirmar en el respectivo proceso.
Obviamente, no puede ocurrir cosa similar cuando la pretensión es
penal, respecto de la cual el imputado no tiene carga de contestar al
ampararse sólo en su constitucional estado de inocencia.
A este supuesto de no controversia quedan legalmente equiparados en
innumerables leyes procesales los casos referidos a contestación evasiva
j admisión tácita de hechos por falta de negación específica. Por cierto,
lógicamente quedan equiparados a los de esta especie los hechos ad-
mitidos y los hechos presumidos por la ley.
Por lo contrario, si en la etapa pertinente hubo negación, de entre
todos los hechos que en general son susceptibles de ser confirmados,
en el caso concreto habrán de serlo sólo y exclusivamente los hechos
controvertidos (son los hechos afirmados por una parte y negados por
la otra).
Puede ocurrir también a veces que, maguer no existir negación en el
caso y, por ende, no haber hechos controvertidos acerca de los cuales
tenga que recaer la tarea confirmatoria, el actor deba confirmarlos del
mismo modo que si hubieran sido negados; esto ocurre siempre que:
a) esté comprometido el orden público (por ejemplo, en los litigios que
versan acerca de cuestiones de estado de familia). Doctrinalmente, este
supuesto se conoce con la denominación de cuestión de demostración
necesaria;
b) haya respuesta en expectativa de los defensores de ausentes, de los
herederos de un causante, del curador de un insano, etcétera, a quienes
la ley autoriza a no negar hechos (que obviamente no pueden conocer
por boca de sus defendidos) y permite que efectúen una negativa ge-
nérica sólo para provocar el contradictorio.
En ambos supuestos, la confirmación debe ser efectuada del mismo
modo que si hubiera mediado negativa expresa respecto de la pretensión
deducida.
De tal forma, se da la denominación de tema de confirmación a lo que
la parte que afirmó un hecho negado (o de demostración necesaria)
debe confirmar aquí y ahora para que su pretensión quede expedita al
momento de ser sentenciada por el juzgador.
Sin embargo, y no obstante haber sido negados en la etapa respectiva
de un proceso, hay varios tipos de hechos respecto de los cuales se
acepta uniformemente en la doctrina que son insusceptibles de ser
confirmados: los evidentes, los normales, los notorios, los presumidos
por la ley y los negativos.
En otras palabras, no importa al efecto si son negados o no en la
respectiva etapa procesal: tales tipos de hechos están exentos de confir-
mación, por las razones que seguidamente se verán en cada caso.
a) Hechos evidentes
Son los conocidos por todos los integrantes de una sociedad dada y
que, por ende, integran el conocimiento propio del juez producido por
el diario vivir como integrante de aquélla. Por ejemplo, nada hay que
justificar para sostener que durante el día se tiene mejor visión que
por la noche, en la cual los objetos en general se ven con mayor difi-
cultad, o que en el invierno hace más frío que el verano (por supuesto,
es tema de confirmación la alegación contraria).
Esta afirmación no contradice otra anterior: cuando referí que el juez no
puede hacer valer su conocimiento personal del hecho litigioso queda
obviamente excluido todo lo que el juez puede conocer y conoce como
22
cualquier otro hombre - y todos los hombres- por el sólo hecho de serlo .
b) Hechos normales de convivencia
En una sociedad dada, son los que conforman un nivel medio gene-
ralizado de comportamiento entre los coasociados, que permite al juez

2 2
Es importante insistir en este concepto. No se trata de que el juez traiga a colación
su conocimiento personal como testigo de los hechos litigiosos sino de que aplique lo
que sabe por la simple circunstancia de ser ciudadano del lugar. Así, si alguien afirma
que Argentina está en Sudamérica y su contrario lo niega, no hará falta informe alguno
de la oficina cartográfica del lugar para tener por acreditado tal extremo del pleito...
- q u e también lo practica y lo observa en sus propias relaciones sociales-
aceptarlo como conducta normal del grupo social.
Y es que cuando cualquier hombre observa que algo se verifica siempre
de la misma manera en todos o en el mayor número de casos, aplica
ese resultado de generalidad a todo supuesto acerca del cual deba emitir
opinión, entendiendo que es altamente posible que ocurra en particular
lo que siempre acaece en general.
Casi todos estos hechos aparecen casi siempre como presumidos por la
ley. la buena fe en las relaciones humanas, la finalidad lucrativa de los
actos de comercio, la capacidad de la persona adulta, etcétera. Pero en
nada empece al concepto la circunstancia de que alguna ley no los
presuma.
c) Hechos notorios
Son los conocidos y aceptados pacíficamente por muchas personas (no
por todas, como el hecho evidente) en una cultura, sociedad o medio
determinado. Por ejemplo, el horario de la rueda de negocios en pleito
entre corredores de Bolsa; la ubicación de un hospital en pleito entre
médicos que trabajan en él y relacionado con un daño allí producido,
etcétera.
23
Hasta aquí, parece clara la conceptuación y la utilidad de esta clasi-
ficación fáctica, que tiene en mira el no hacer pesar sobre el incum-
pliente el incumplimiento de una carga confirmatoria, posibilitando
así la dispensa judicial de tal inactividad. En otras palabras: si se niega
un hecho y luego no se confirma por quien lo invocó, el juez puede
tenerlo por confirmado so capa de que, para las partes, es hecho notorio.
Pero el tema acerca del cual cabe reflexionar no es si el hecho notorio
lo es para las partes sino si lo es para el juzgador, quien debe tenerlo o
no por confirmado.
En efecto: ¿por qué debe saber un juez el horario de la rueda de la
Bolsa de Comercio o la ubicación de un inmueble dentro del ejido
municipal?

2 3
Realmente no lo es sino que se presenta como ambiguo y con contenidos n o siempre
comprensibles. Se trata de un concepto tomado de antiguos brocárdicos romanos y
traídos al relativamente moderno derecho procesal, donde se acepta sin mayor rigo-
rismo técnico.
Si no lo sabe y, por ello, el propio juez concurre a constatar tal horario o
tal dirección, se aparta de los deberes que puede ejercitar en un sistema
acusatorio, siendo ilegítimo lo que haga al respecto en razón de violar con
ello su propio deber de imparcialidad. Y si no lo hace, ¿cómo lo sabe?
Estas preguntas determinan que el tema referido a esta clase de hechos
no sea pacífico en la doctrina. Hay quien opina - y creo que con razón-
que han sido instituidos doctrinal y jurisprudencialmente en el sistema
inquisitivo que nos rige como un medio para evadir y superar el límite
investigativo que fija la falta de controversia acerca de la existencia de
un determinado hecho. De tal forma, y por la vía de la invocación a
este tipo de hecho, el juez puede hacer valer su propio saber personal
respecto de tema que se halla vedado para él en orden a lo debatido
y confirmado en el litigio. Y esto no es jurídicamente bueno y conspira
contra toda idea de imparcialidad judicial.
d) Hechos presumidos por la ley
Son los que la ley admite como ciertos, aceptando (presunción juris
tantum o relativa) o no (presunción juris et de jure o absoluta) prueba
en contrario.
Por ejemplo: es matrimonial el hijo nacido durante el matrimonio o
hasta trescientos días después de disuelto; la concepción de un hijo se
produce entre los trescientos y los ciento ochenta días anteriores al
nacimiento, etcétera.
e) Hechos negativos
Son los que importan la alegación de una omisión o de una calidad
o cualidad negativas.
Por ejemplo:
- la afirmación de que una letra de cambio no fue presentada al cobro
por su tenedor (afirmación de omisión), o
- la afirmación de que alguien no es integrante de una asociación
cualquiera (negación de calidad), o
- la afirmación de que alguien no es buena persona (negación de cua-
lidad).
Como fácilmente puede ser comprendido, el hecho negativo no admite
un medio de confirmación directo - n o puede ser percibido lo que no
existe- sino sólo indirecto, mediante la confirmación de un hecho po-
sitivo que descarte lógicamente al negativo (insisto: no puedo probar
que soy soltero pero sí que soy casado, con lo cual descarto la soltería).
Todos estos supuestos, aunque afirmados y negados en la controversia,
quedan - y siempre deben quedar- exentos de toda confirmación pro-
cesal directa por parte de quien los afirmó como sustento de su pre-
tensión.
No obstante, pueden ser confirmados indirectamente a través de la
acreditación de la existencia de hechos positivos que necesariamente los
excluyen, cuya carga confirmatoria puede variar en cada caso y que
generalmente pesa o debe pesar sobre la parte que lo invocó (no sobre
la que lo negó).
Por ejemplo, nada puede confirmar el marido que impugna una filia-
ción matrimonial afirmando no haber tenido cohabitación con su mu-
jer durante el tiempo que la ley presume que se operó la concepción
(hecho negativo), cosa que sí es sencillo para la mujer ya que para ella
es un hecho positivo.
Igualmente, nada debe confirmar quien afirma que no le fue presentada
al cobro una letra de cambio porque le resulta materialmente imposible
24
hacerlo . En cambio, bien puede acreditar tal circunstancia el tenedor,
con sólo presentar testigos al efecto.

2 4
Esto ha sido denominado desde antaño en la doctrina como prueba diabólica. No
obstante ello, hay leyes que ignoran el problema y que, por ende, generan una carga
confirmatoria que no puede ser cumplida en los hechos, con las consecuencias que
de ello se derivan. Adviértase la entidad del problema señalado: si yo afirmo que no
soy deudor o que el deudor no me pagó o que no cometí el delito que se me imputa, por
ejemplo, no puedo confirmarlo de manera alguna pues es imposible percibir directa-
mente lo que no existe.
Y cuando las leyes generan una carga confirmatoria de este tipo, resulta claro que es
de cumplimiento imposible.
En esta línea legislativa está, por ejemplo, el decreto-ley 5965/63 (incorporado al Código
de Comercio de Argentina) que, al establecer la posibilidad de que una letra de cambio
se emita con la cláusula sin protesto, añade en su artículo 50: "...Esta cláusula no libera
al portador de la obligación de presentar la letra de cambio en los términos prescritos
ni de dar los avisos. La prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la
invoca en contra del portador..."
¿Cómo puede hacerlo? ¿Y si el documento es pagadero a la vista? ¿Y si, además, debe
ser pagado en el domicilio del acreedor, cosa que es corriente en la operatoria bancaria
actual?
3.3. L A FUENTE D E LA CONFIRMACIÓN (O DE LA PRUEBA)
(DE DÓNDE SE EXTRAE LA CONFIRMACIÓN)

En la doctrina contemporánea, no son muchos los autores que se refieren

a este tema y, cuando lo hacen, parecería que alguien confunde el origen
(persona, cosa o lugar) donde puede ocurrir el interesado para procurar-
se el conocimiento de un determinado hecho, con el mismo hecho que se
procura confirmar. Basta con efectuar una simple lectura de alguna obra
que trate el tema para advertir sin más la veracidad de este aserto.
Tal vez por eso es que la mayoría de los autores no desarrolla el tema,
abordándolo tangencialmente al explicar cuáles son los medios de con-
firmación.
A mi juicio, conviene detenerse en la formulación del concepto de
fuente toda vez que la cabal comprensión del fenómeno permitirá al
estudioso distinguir entre medio y fuente de confirmación.
Una simple reflexión acerca del tema posibilita distinguir lógicamente
entre:
- la persona que declara (fuente del conocimiento que deja llegar a la
comprensión del hecho) y
- la declaración que la misma persona hace ante un juzgador acerca de
ese hecho (medio por el cual se confirma).
Y esta diferenciación logra que el intérprete pueda ver distintas con-
diciones o requisitos en ambas ideas: en tanto que, por ejemplo, el
testigo - c o m o fuente- tiene que mostrar un mínimo de capacidad (edad,
no insania, etcétera), de comprensión inteligente y de conocimiento
del hecho (de lo contrario, no sería fuente), su declaración debe exhibir
una clara ajenidad respecto del litigio y ajustarse estrictamente al deber
de decir la verdad...
Así las cosas, la confirmación de un hecho cualquiera debe ser buscada
por el interesado en las siguientes posibles fuentes:
1) las personas físicas que lo conozcan y puedan declarar acerca de su
existencia en el plano de la realidad social. Tales personas son las propias
partes litigantes y los terceros ajenos a ellas y, por ende, no interesados
en el resultado final del litigio.
Sus declaraciones son aportadas al proceso por diferentes medios, que
luego se explicarán y que se distinguen según que la declaración la
efectúe la propia parte litigante (confesión) o un tercero que, a su turno,
puede ser simple conocedor de hechos (testimonio) o capacitado para
emitir una opinión fundada acerca de alguna ciencia, técnica, industria,
arte, etcétera (peritaje);
2) las personas jurídicas (que, obviamente, no pueden declarar) respecto
de las constancias que se hallan registradas en los libros que la ley les
ordena llevar en debidas condiciones. La aportación confirmatoria se
hace por el medio conocido como expedición de informes que, al igual
que los anteriormente citados, explicaré más adelante;
3 ) los documentos (utilizo por ahora el vocablo en su más absoluta
generalidad, aunque luego se verán mejores precisiones sobre su con-
cepto) en los cuales las partes han dejado plasmado un hecho al cual
han asignado relevancia jurídica para lograr la eventualidad de acreditar
su existencia en el futuro.
La aportación confirmatoria se efectúa por el medio conocido como
documental (o instrumental), no importando por ahora si el respectivo
documento pertenece o está en poder de las partes o de terceros. Tam-
poco importa mucho para cierta doctrina que tales documentos sean
instrumentos públicos o privados, anotaciones escritas no firmadas,
fotografías o cualquier tipo de registración similar, facsímiles, mojones,
etcétera: a todos les otorga el mismo tratamiento y, así, las leyes, resultan
final y ferozmente confusas para el intérprete...;
4) los lugares, cosas o personas que pueden ser captados por los sentidos
del juzgador para producirle convicción acerca de algún hecho referente
a ellos.
La respectiva aportación confirmatoria es el reconocimiento que el pro-
pio juzgador debe hacer de tales personas, cosas o lugares por la vía
del medio conocido como inspección ocular.
Ya veremos todo ello desde otra óptica...

3 . 4 . L A INCUMBENCIA DE LA CONFIRMACIÓN (O DE LA PRUEBA)

(QUIÉN DEBE CONFIRMAR)

Si al momento de sentenciar, el juez ignora a quién debe dar la razón

cuando se encuentra con versiones antagónicas entre sí y que han sido
esgrimidas acerca de un mismo hecho por ambas partes en litigio, es
menester proporcionarle legalmente reglas claras a las cuales deba su-
jetarse en el supuesto de no lograr convicción acerca de la primacía
de una de las versiones por sobre la otra.
Pues bien: el problema de determinar a quién le incumbe aportar al
proceso la confirmación de los hechos afirmados por una de las partes
y negados por la otra (itero que ésos son los hechos controvertidos) es
tan antiguo como el derecho mismo y ha preocupado por igual a la
doctrina y a la jurisprudencia de todos los tiempos.
Parece ser que en los juzgamientos efectuados en los primeros períodos
del desenvolvimiento del derecho romano, el pretor o el magistrado
-luego de conocer cuáles eran los hechos susceptibles de ser confir-
m a d o s - convocaba a las partes litigantes a una audiencia para establecer
allí a quién le incumbía hacerlo sobre la exclusiva base de la mejor
posibilidad de confirmar cada uno de los hechos controvertidos.
De aquí en más, pesaba en el propio interés particular de cada litigante
el confirmar el hecho atribuido por el magistrado, so pena de tenerlo
por inexistente al momento de sentenciar.
Llegada la oportunidad de resolver el litigio, si el magistrado encontraba
que carecía de hechos (en rigor de verdad, de confirmación - o prueba-
acerca de esos hechos) o de norma que pudiera aplicar clara y direc-
tamente al caso, pronunciaba una frase que terminaba el proceso de-
jando subsistente el conflicto que lo había originado.
25
A este efecto, decía non liquet - n o lo veo claro - y, por ello, se abstenía
de emitir sentencia (si bien se piensa, ese no juzgamiento es lo que se
conoce doctrinalmente con el nombre de sobreseimiento).
Pero en algún momento de la historia fue menester cambiar la pauta
relativa a la mejor posibilidad o facilidad de confirmar, pues ella estaba
- e s t á - conformada por criterios de pura subjetividad y, por ende, de
total relatividad: adviértase que lo que puede resultar fácticamente sen-
cillo de hacer para uno puede ser imposible para otro.
Cuando el pretor dejó de establecer en cada caso concreto a quién
incumbía la tarea de confirmar a base de la facilidad que tenía para
hacerlo y se generó una regla de carácter general, la cosa cambió: ahora,

25
Nihil habere quod liqueat: no sacar nada en claro.
la incumbencia de "probar" (confirmar) comenzó a pesar exclusiva y
objetivamente en cabeza del propio actor o pretendiente (en rigor, quien
había afirmado el hecho litigioso y no del que lo había negado, por
sencillo que le resultara "probar" lo contrario). Y ello quedó plasmado
en el brocárdico el que afirma-, prueba, de uso judicial todavía en la
actualidad.
A mediados del siglo XIX, el codificador argentino advirtió el grave
problema que entraña la posibilidad de emitir un pronunciamiento
non liquet y decidió terminar con ella. Y así, estableció en el artículo 15
del Código Civil que "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Otro tanto ha ocurrido en casi todos los países de América Latina.
No obstante tal disposición, el problema se mantuvo idéntico hasta
hoy, pues la norma transcrita resolvió qué hacer en caso de carencia
de norma pero dejó irresuelto el supuesto de carencia de hechos o, mejor
aún, de carencia de prueba acerca de esos hechos.
Y ello porque la regla que establece que el que afirma, prueba, resultó
26
incompleta por su excesiva latitud . Otro tanto ocurre respecto del
27
llamado hecho negativo .
Ya que, según se ve, el problema no fue resuelto por el codificador, la
doctrina procesalista ha debido encarar el tema y buscar su solución
a base de pautas concretas y de pura objetividad.
Para ello se han sustentado diversas teorías, defendidas y criticadas con
ahínco por los estudiosos que se han ocupado del tema.
Y entre ellas, comenzando por reiterar algunas de las ya mencionadas
al presentar el problema, se ha dicho que incumbe la carga confirma-
toria:
a) al actor en todos los casos, pero le otorga esta calidad al demandado
en cuanto a sus excepciones;

2 6
Y es que - c o m o ya se ha visto en el texto- hay hechos que no pueden ser confirmados:
cuando yo afirmo en un proceso, por ejemplo, que soy soltero y ello es negado por la
contraparte, no hay forma de acreditarlo. Por lo contrario, podrá hacerse respecto de
los otros estados civiles (casado, viudo, divorciado, separado) con la mera exhibición
de la partida respectiva, pero nunca de la soltería.
2 7
Ver la nota 24.
b) a quien afirma un hecho y no al que simplemente lo niega;
c) al actor respecto de los hechos en que se basan sus pretensiones, y
al demandado en cuanto a los que justifican sus excepciones;
d) a quien alega un hecho anormal respecto del estado habitual de las
cosas, ya que la normalidad se presume lógicamente;
e) a quien pretende innovar en una relación cualquiera, entendiendo
con ello que lo que se modifica es la normalidad;
f) a cada una de las partes respecto de los presupuestos de hecho de la
norma jurídica que le es favorable (esta tesis ha sido recibida y es norma
expresa en la mayoría de las legislaciones contemporáneas). En rigor
de verdad, si se comprende sistémicamente su significado y no se la
deforma para forzar su aplicación, la norma que consagra esta teoría
es más que suficiente para que todo el mundo sepa a qué atenerse;
g) a quien busca lograr un cierto efecto jurídico;
h) a quien tiene interés en que un hecho afirmado sea considerado como
verdadero;
i) a quien afirma un cierto tipo de hecho, que luego explicaré con de-
tenimiento.
En general, nada de ello ha servido para hacer sencilla la regla de
juzgamiento implícita en la determinación de la incumbencia de la
carga de confirmar. Antes bien, todas las tesis reseñadas han sido de-
sinterpretadas por la jurisprudencia, generando así algunas veces un
caos evidente que resulta imposible de soportar.
A mi juicio, la mejor forma de explicar el tema se ha logrado a partir
de la aplicación de la pauta citada precedentemente en el punto f),
generadora de reglas que cubren todos los supuestos fácticos suscep-
tibles de ser esgrimidos en un proceso, dejando con ello definitivamente
erradicada la posibilidad de emitir un pronunciamiento non liquet.
Tales reglas indican que debe tenerse en cuenta el tipo de hecho que
se afirma como sustento del encuadre o implicación jurídica que es-
grime el pretendiente en su demanda o quien se defiende en oportu-
nidad de deducir excepciones.
Debe quedar claro ahora que se entiende por hecho la acción y efecto
de hacer algo o, mejor aún, todo acontecimiento o suceso susceptible de
producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de
un derecho u obligación.
Así concebido, un hecho puede ser producido por la naturaleza (granizo,
inundación) o por el hombre (contrato, daño).
Reiterando: a los efectos de esta explicación, el hecho puede ser:
a) generador del derecho o de la responsabilidad que se afirma en la
demanda como fundante de una pretensión cualquiera, y
b) eximente de responsabilidad o demostrativo de la inexistencia del de-
recho pretendido, que se afirma como fundamento fáctico de una excep-
ción cualquiera.
Y, ahora sí, ya se puede explicar que debe confirmar quien alega la
existencia de un hecho constitutivo, de un hecho extintivo, de un hecho
invalidativo, de un hecho convalidativo o de un hecho impeditivo, no
importando al efecto que sea el actor o el demandado quienes lo hayan
invocado. Veamos qué es cada uno de ellos.
a) Hecho constitutivo
Es el que sostiene todo pretendiente al imputar responsabilidad o de-
mandar la declaración de un derecho con basamento en ese específico
hecho, del que afirma que emerge el efecto pretendido.
Por ejemplo, se sostiene en la demanda la existencia de un préstamo
de dinero que no ha sido devuelto, o la comisión de un ilícito civil
generador de responsabilidad aquiliana o, en términos similares, que
ha transcurrido el plazo necesario para que la posesión pueda derivar
en derecho de propiedad o para declarar la prescripción liberatoria,
etcétera.
En caso de ser negado el hecho constitutivo, debe ser confirmado por
el propio pretendiente y nada debe hacer al respecto el demandado
que simplemente lo ha negado.
Si la confirmación es convincente para el juez, ganará el pleito el actor.
Caso contrario, lo perderá sin que el demandado haya realizado tarea
alguna al respecto.
b) Hecho extintivo
Es el que afirma todo resistente para liberarse de la responsabilidad
imputada o evitar la declaración del derecho pretendido a base del
hecho constitutivo, pues implica por sí mismo la inexistencia de tal
responsabilidad o derecho.
Por ejemplo, el demandado sostiene al oponer excepciones en la etapa
de negación que ha pagado la obligación cuyo cumplimiento le reclama
el actor o que la posesión alegada fue interrumpida, etcétera.
En caso de ser alegado este tipo de hecho, debe ser acreditado exclusiva-
mente por el propio excepcionante, con lo cual se releva de toda carga
confirmatoria al actor respecto del hecho constitutivo alegado por él.
En otras palabras: si el excepcionante afirma haber pagado el mutuo
alegado por el actor, debe confirmar dicho pago. Y, nótese bien, en este
caso nada debe confirmar el actor en cuanto al hecho constitutivo por
él alegado, toda vez que no se justifica lógicamente la afirmación de
un pago sin reconocer implícitamente la existencia del préstamo que
tal pago extinguió.
Así, toda la tarea confirmatoria pesará en el caso sobre el excepcionante,
quien ganará el pleito en el supuesto de lograr la respectiva confirma-
ción y lo perderá en el caso contrario (y, así, ganará el actor aunque
nada haya hecho en el campo confirmatorio).
Como se ve y se ratificará luego, en el juego de posibles confirmaciones
se trabaja siempre sólo sobre el último hecho afirmado en la cadena
de constitución, extinción, invalidación y convalidación antes referida,
c) Hecho invalidativo
Es el que afirma todo aquél contra quien se ha opuesto un hecho
constitutivo o un hecho extintivo del hecho constitutivo alegado para
fundar la respectiva pretensión.
Por ejemplo: si Pedro sostiene que contrató un mutuo con Juan, afir-
mando que éste recibió el dinero y que no lo devolvió oportunamente
{hecho constitutivo) y, a su turno, Juan afirma que pagó a Pedro tal
dinero (hecho extintivo), el mismo Pedro puede alegar ahora que el
pago se hizo indebidamente a un tercero (hecho invalidativo) y que,
por ende, no lo recibió; por tanto, como quien paga mal debe pagar
dos veces, espera ahora la condigna condena a su favor.
Este tipo de hecho debe ser confirmado por quien lo alega. En caso de no
hacerlo (y sólo este hecho, ya que el constitutivo se encuentra exento de
confirmación -pues es lógico presumir que quien pagó es porque debía-
y que el hecho extintivo también está exento de confirmación -ya que
si se afirma que el pago es inválido es porque se reconoce el hecho de
haber sido realizado-) ganará el pleito el que alegó el último hecho
implícitamente aceptado: el del pago, al que se tendrá como existente.
d) Hecho convalidativo
Es el que afirma todo aquel contra quien se ha opuesto un hecho
invalidativo de un hecho extintivo de un hecho constitutivo.
Por ejemplo, si en el caso recién relatado, Juan reconoce haber pagado
a un tercero y afirma que, a la postre, éste entregó el dinero al propio
Pedro -con lo cual recibió finalmente su acreencia- parece claro que
la invalidez del pago ha quedado convalidada.
De modo similar al expresado antes, aquí Juan habrá de confirmar
sólo el hecho convalidativo, quedando todos los demás fuera de la tarea
confirmatoria. Y resultará con ello que ganará el pleito si logra hacerlo
y lo perderá en caso contrario.
Sé que a esta altura de la explicación, ella se asemeja grandemente a
una suerte de extraño trabalenguas. Pero insisto con la buscada repe-
tición de palabras pues creo que de tal forma ayudo a que el lector
fije definitivamente el concepto.
e) Hecho impeditivo
Es el que afirma una parte sosteniendo la ausencia en el hecho cons-
titutivo o en el hecho extintivo de alguno de los requisitos generales
que son comunes a todas las relaciones jurídicas (por ejemplo, la ca-
pacidad de las partes, la libertad con la cual fue expresado el consen-
timiento -cuando éste es necesario- la existencia de vicios del consen-
timiento, la ilicitud de la causa obligacional, etcétera).
Similarmente, es el que refiere a la ineficacia del proceso como medio
para debatir en él la pretensión (por ejemplo, se afirma que el juez
actuante es incompetente, que el actor carece de personalidad, que la
demanda es oscura, etcétera).
La carga de confirmar este tipo de hecho pesa exclusivamente sobre la
parte que lo invocó.
Con toda esta compleja elaboración para determinar con precisión a
quién incumbe la carga de confirmar en el proceso, se ha llegado a
establecer desde la propia ley un claro criterio objetivo que indica al
juez qué hacer cuando no hay elementos suficientes confirmatorios,
productores de convicción.
En efecto: si al momento de sentenciar, un juez se encuentra con un
caso en el que hay varias declaraciones testimoniales acordes entre sí,
un buen peritaje que responde adecuadamente al interrogatorio for-
mulado al efecto y varios documentos que acreditan los hechos liti-
giosos, el juez falla según la interpretación que haga de la suma de
tales medios y, por supuesto, no se pregunta a quién le incumbía la
carga de confirmar. No le hace falta hacer esa indagación.
En cambio, si el juez carece de elementos confirmatorios suficientes
para que pueda formar su convicción en uno u otro sentido, como no
puede ordenar por sí mismo la producción de medio alguno de con-
firmación (ver supra, # 2.2.) y como tampoco puede hacer valer su
conocimiento personal del asunto a fallar, recién ahí se interroga acerca
de quién debía confirmar determinado hecho y no lo hizo.
Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del
litigio: quien debió confirmar su afirmación y no lo hizo, pierde el pleito
aunque su contraparte no haya hecho nada al respecto. Así de fácil.
Comprenderá ahora el lector la enorme importancia del tema en es-
tudio: se trata, simplemente, de facilitar la labor del juez al momento
de fallar, otorgándole herramientas que le imposibiliten tanto el pro-
nunciamiento non liquet como su propia actuación confirmatoria, in-
volucrándose con ello personalmente en el resultado del juicio.
Sostuve antes que las reglas de la carga de la prueba constituyen, en
verdad, directivas para el juzgador, pues no tratan de fijar quién debe
asumir la tarea de confirmar sino de quién asume el riesgo de que falte
al momento de resolver el litigio.
Sin embargo, este fatigoso y largo esfuerzo para lograr parámetros de
pura objetividad a fin de permitir un rápido y seguro juzgamiento de
cualquier litigio por un juez que se concreta a mantener la paz social
dando certeza a las relaciones de las partes encontradas y asegurando
el efectivo cumplimiento de las promesas y garantías brindadas por el
constituyente y por el legislador, está siendo dejado de lado en los
últimos años.
Al comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna juris-
prudencia la hizo pesar sobre ambas partes por igual (¿!).
Por ejemplo, durante la década de los '60 rigió en la Argentina una
ley que congelaba todas las locaciones de inmuebles urbanos e impedía
actualizar el monto del alquiler a menos que el inquilino tuviera sufi-
cientes medios de fortuna (u otras propiedades) como para poder pagar
un canon liberado. Este precepto - q u e en la jerga tribunalicia se deno-
minó como de inquilino pudiente- generó una ola de pleitos en los
cuales el actor debía lograr del juez la plena convicción de la pudiencia
del inquilino, cosa que no era fácil de hacer. Como en rigor de verdad
se trataba de una "prueba" diabólica por el carácter local de los diversos
Registros de Propiedades con que todavía cuenta el país, algunos jueces
comenzaron a imponer una suerte de extraña inversión o complemen-
tación de la carga confirmatoria, sosteniendo que la pudiencia era un
hecho que debía ser acreditado por ambas partes por igual.
Por cierto, el argumento reñía con la técnica procesal y, sobre todo,
28
con la lógica .
Con posterioridad, una conocida doctrina americana comenzó a insistir
en la necesidad de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada y
justa ética de la solidaridad entre ambos contendientes, exigiendo para
ello la plena y total colaboración de una parte con la otra en todo lo
que fuere menester para lograr la producción eficiente de un medio
cualquiera de confirmación.
A mi juicio, esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la
29
vida tribunalicia , por lo que merece ser sepultada en el olvido.

2 8
Recuerdo ahora que, al momento de juzgar un magistrado una de dichas causas
sosteniendo esta tesis, fue interrogado por otro juez - q u e quería hacerle ver las difi-
cultades propias del problema- acerca de cómo debía ser resuelto un pleito en el que
idéntica carga pesara por igual sobre ambos contendientes sin que ninguno de ellos
hubiera logrado cumplirla. Y el interrogado respondió, muy suelto de cuerpo: pues...
¡lo empatan'. ¡Como si ello fuere posible!
2 9
Y es que nadie comienza un pleito con alegría y despreocupación, como quien sale
a pasear por el campo en día festivo. Por el contrario, se realizan previamente muchas
conversaciones - e intimaciones- para tratar de evitarlo. Cuando ya el pretendiente
-acreedor, por ejemplo- está seguro de que no logrará una autocomposición con el
resistente -deudor, que en el ejemplo afirma que p a g ó - no tiene más remedio (recordar
que ésta es la última alternativa pacífica) que concurrir al proceso (para ello, debe
Sin embargo, actualmente tal doctrina ha ido mucho más lejos respecto
de la vigencia de la carga de confirmar.
Y es que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento
más ágil y eficiente en esta época que ha dado en llamarse posmodernista,
algunos jueces con alma de pretores desean volver raudamente a las
incertidumbres del pasado.
En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurídico previo,
creen que pueden cambiar las reglas procedimentales según sus propias
opiniones -haciéndose eco de otros sistemas jurídicos no vigentes en
nuestros países- y con olvido del claro mandato constitucional que
establece la inviolabilidad de la defensa en juicio. Y así, han decidido
dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia confirmatoria
recién explicadas, variándolas en cada caso concreto por la mera apli-
cación caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de
la mejor posibilidad de "probar".
Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinámicas proba-
torias que, más allá de las buenas intenciones que animan a sus sos-
tenedores, no puedo compartir, en tanto repugnan al texto expreso de
la ley y, con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato.
Para que se entienda adecuadamente la seriedad de la crítica, debo
recordar que hay códigos en América Latina que nada establecen en
cuanto al tema en trato. En los lugares donde ello ocurre (por ejemplo,
en la Provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la que se
encarga de explicitar a quién incumbe la tarea de efectuar la confir-
mación procesal.
Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso
de la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le
ocurra.

pagar honorarios de abogados y carísimas tasas de justicia), donde el deudor, ahora

demandado, vuelve a oponerle la misma tenaz oposición que antes, afirmando haber
hecho - p o r ejemplo- un pago que no existió en la realidad de la vida...
Como puede aceptarse fácilmente a esta altura del relato, el actor piensa con visos de
razonabilidad comprensible en destruir para siempre a su demandado y deudor im-
penitente. En tales condiciones, ¿cómo puede serle exigido que colabore solidariamen-
te con su enemigo y que, si no lo hace, se considere que ha caído en inconducta
procesal?
Y así, con indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenzó
a sostener, en el momento mismo de sentenciar un recurso de apelación
-es decir, después de que el proceso terminó- que si bien no fue ade-
cuadamente confirmado por el actor el hecho constitutivo de la imputada
responsabilidad aquiliana, ello carecía de importancia en la especie pues
la respectiva carga (cabría preguntar ¿de qué?) correspondía a la con-
traparte y, por tanto, al nada haber acreditado ésta, debía acogerse sin
más la pretensión demandada (¡!).
En otras palabras: quien así sentenció el pleito varió a su voluntad las
reglas del juego a las cuales se ajustaron los contrincantes durante todo
el proceso. ¡Sólo que lo hizo después de que el juego terminó! Y esto
parece de ilegitimidad manifiesta por más que pueda ser justa la so-
lución dada al caso.
Pero hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a lo hasta aquí
relatado.
Por ejemplo, en el CPC de la Nación Argentina, en cuyo artículo 3 7 7 se
establece con absoluta claridad que: "Incumbirá la carga de la prueba a la
parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción..."
Resulta ya claro que la tesis que acepta sin más la vigencia de las cargas
dinámicas "probatorias" no puede coexistir con la norma pretranscrita,
por cuya razón creo que no es menester insistir abundando en el tema.
En definitiva: la ley - y sólo la ley, nunca la jurisprudencia- es la que
regula todo lo referente a la incumbencia confirmatoria a fin de dar
total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sen-
tenciar, evitando así que ellos puedan alterar las reglas del onus probandi
a discreción y una vez que el pleito ha finalizado.
En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después
de que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor
según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el
desarrollo del certamen, no sólo es actitud tramposa sino que, en el
proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. ¡Por mucho empeño
justiciero que ostente el juez actuante!
Reitero conceptos para fijarlos en el lector: como se ha visto hasta aquí,
el tema en tratamiento relativo a la incumbencia confirmatoria - q u e
habitualmente se estudia con el nombre de carga de la prueba- no es
en sí mismo un tema propio de la confirmación procesal sino que es,
en esencia, una clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que
sepa a qué atenerse cuando carece de elementos de confirmación acerca
de los hechos litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio,
tal regla no sólo debe ser precisa sino de cumplimiento objetivo y
acatamiento irrestricto.
Finalmente: se sostiene en doctrina que las reglas de la carga confir-
matoria no pueden ser alteradas por las partes, so pretexto del orden
público que domina la legislación procedimental.
No coincido con tal afirmación. Antes bien, he sostenido que no hay
orden público procesal en materia transigible, y que el principal creador
de normas procesales debe ser el propio litigante. Por lo demás, no
creo que nada pueda evitarlo en un régimen constitucional en el que
está permitido todo lo no expresamente prohibido por la ley.
Hasta aquí me he ocupado del tema desde una óptica propia de la
pretensión civil. Veamos ahora si los conceptos ya expuestos pueden
o no aplicarse al campo de lo penal.
Afirma la doctrina generalizada -computo aquí a la mayoría de los
autores que imponen actualmente opinión jurisprudencial en los di-
ferentes países de nuestro continente- que el concepto de carga "pro-
batoria" (confirmatoria) ha fracasado al ser transportado al proceso
penal, donde -antes que de cargas- cabe hablar de deberes funcionales
administrativos del Ministerio Fiscal (pues no cabe afirmar jurídica-
mente que el fiscal sea titular de un interés interno en antagonismo
con el del imputado. Por ello es que nunca puede decirse que el órgano
de la acusación resulta vencido cuando no prueba la imputación, pues
el interés de la sociedad está en el castigo del culpable y en la represión
del delito en tanto exista, precisamente, un culpable) y de deberes ju-
risdiccionales del juez en los sistemas inquisitivos consagrados legal-
mente en casi toda América Latina.

En esta tónica, tales autores se manejan exclusivamente con el sintagma

in dubio pro reo y exigen ingenua e ¡legalmente la colaboración del
propio imputado, a quien sí hacen soportar una especie de minicarga
probatoria que le permita ayudarse a salir bien del proceso.
El tema entraña notable gravedad.
En la Relación (Exposición de Motivos) del Proyecto de Código para
Italia de 1930 se dijo: "Sagrado e inviolable es, sin duda, el derecho
de defensa. Cierto e indiscutible el principio de que al imputado no
se le puede considerar culpable antes de la sentencia irrevocable de
condena. Pero que se lo haya de conceptuar inocente mientras se pro-
cede contra él por serle imputado el delito, es una tal enormidad, una
tan patente inversión del sentido común, lógico y jurídico, que no se
puede admitir ni aun como forma retórica. Mientras hay un proceso
en curso, no hay ni culpable ni inocente sino únicamente imputado.
Sólo en el momento en que recaiga sentencia se sabrá si es culpable
30
o inocente" .
Como es fácil de comprender, estas posturas se explican sólo si forman
la glosa de un sistema inquisitivo. Pero resultan por completo inexpli-
cables en un proceso de corte acusatorio puro.
De ahí que crea que nada empece a aplicar literalmente los principios
que regulan la carga confirmatoria en proceso penal donde el Fiscal
-parte acusadora- actúa como representante de la sociedad toda, con
obvio interés jurídico en erradicar la actividad delictiva y, así, mantiene
31
una actitud procesal antagónica con la del imputado .

3 0
Esto no podría decirse seriamente al día de hoy...
31
Por supuesto, descarto - e n homenaje a la seriedad con la cual deben emitirse los
argumentos jurídicos- que el fiscal es una parte procesal y, como tal, parcial. Durante
varias décadas, los argentinos hemos repetido como clara obviedad y hasta el cansancio
las enseñanzas de ilustre maestro: el fiscal es la parte imparcial del proceso penal... sin
advertir que ello no es más que una contradictio in terminis.
En efecto: sostener que hay una parte imparcial es negar por el adjetivo la esencia del
sustantivo. Es como decir lo bueno malo o lo bello feo.
Quien actúa como fiscal puede ser objetivo y no tener interés personal en lograr una
condena (en otros términos: ganarle a su contrario: el acusado) pero debe ostentar
siempre interés funcional (base elemental de la acusación).
Claro está que todos estos dislates se dan exclusivamente en el sistema inquisitorio.
En el acusatorio puro, y con un sistema de oportunidad y no de estricta legalidad para
decidir si se hace o no la acusación, por lo contrario, no se justifica en m o d o alguno
el carácter de imparcial que debe ostentar la parte procesal.
Simplemente, no acusa si cree que no debe hacerlo, ¡pues perderá el litigio!
Por supuesto, descarto totalmente que el juez pueda llevar adelante
por sí mismo la pretensión punitiva de la sociedad y que esté facultado
para producir personalmente medios de confirmación que hacen al
cargo imputado.
Finalmente: el principio o estado de inocencia que se encuentra ínsito
en la cláusula in dubio pro reo no juega cuando existe carencia de
medios de confirmación (a la que se aplican las reglas del onusprobandi)
sino - t o d o lo contrario- cuando hay suficientes elementos de confir-
mación que, no obstante, no logran forjar la convicción de culpabilidad
en la mente del juez.

3.5. L O S MEDIOS PARA CONFIRMAR (CÓMO SE CONFIRMA)

Habitualmente, en los códigos y leyes procesales se menciona como

medios de prueba a los conocidos desde antiguo como:
- documentos (o prueba documental);
- confesión (o prueba confesional o de declaración de parte);
- testimonio (o prueba testimonial);
- pericia {rectius est. peritaje) (o prueba pericial);
- informes (o prueba informativa);
- presunciones (o prueba presuncional o indiciaría), y
- reconocimiento (o prueba de inspección ocular).
Estudiando los contenidos que se esconden detrás de las palabras recién
mencionadas cuando las utiliza la ley, se advierte que ellas no resultan
suficientes para lograr la cabal captación de los conceptos que involu-
cran, generándose así nueva multivocidad y, por ende, más equivocidad,
lo cual es necesario evitar a toda costa.
En esa tarea, la mejor doctrina actual ha intentado sistematizar ade-
cuadamente dichos conceptos, luego de advertir que el juez, para tomar
contacto con los medios de confirmación que le presentan las partes,
tiene que:
- ver (en rigor, mirar) experimentos, análisis, documentos, registros,
informes, etcétera, y también, personas, lugares y cosas;
- oír (en rigor, escuchar) declaraciones de partes y de terceros, y
- razonar y deducir o inferir hechos desconocidos a partir de hechos
conocidos para poder presumir.
Pero, además, no todo lo que ve, oye y razona tiene o puede tener
objetivamente la misma entidad confirmatoria.
Por eso es que, con el declarado propósito de intentar que el lector
comprenda cómo funciona un verdadero sistema procesal, con pautas
directrices de absoluta objetividad que hagan previsible (máxima segu-
ridad para las partes) el eventual resultado del litigio, dicha doctrina
explica la confirmación procesal enumerando sus distintos posibles me-
dios que, en general y enunciados conforme al grado de eficacia con-
firmatoria que ostentan, se denominan:
- de comprobación (producen certeza);
- de acreditación (producen verosimilitud);
- de mostración (producen percepción), y
- de convicción (producen probabilidad).
Por cierto, huelga aclarar que no se trata aquí de imponer en forma
caprichosa y absurda denominaciones exóticas al lector desprevenido,
sino de sistematizar adecuadamente los conceptos para que, una vez
repensados y comprendidos, pueda continuar utilizando los nombres
convencionales empleados desde antaño para los medios de prueba -si
así lo desea y goza persistiendo en el error- pero diferenciando ade-
cuadamente ahora a cada uno de ellos frente a todos los demás.
Veamos a continuación los distintos medios, primero en general y desde
la óptica aquí propuesta, y luego en particular, a partir de los parámetros
conocidos y aceptados desde antaño por las leyes.

3.5.I. L O S MEDIOS DE CONFIRMACIÓN EN GENERAL

3.5.H. L A COMPROBACIÓN (o PRUEBA PROPIAMENTE DICHA)

Castizamente, comprobación (sustantivo que implica el resultado de

comprobar) es lo que se hace para revisar o confirmar un hecho o dato
o una teoría aplicándola en experimentos o casos concretos.
En este sentido, toda comprobación implica experimentación, ensayo o
verificación para lograr la obtención de un resultado que, cuando es de
carácter científico y el estado actual de la respectiva ciencia lo permite,
debe ser idéntico para toda persona, en todo tiempo y en todo lugar.
Por ejemplo, la comprobación de que una suma cualquiera es correcta,
se logra por medio de la resta; del mismo modo, se verifica el resultado
de una división por medio de la multiplicación. Y esto puede hacerlo
acá o allá, ayer, hoy y mañana, cualquiera persona que conozca las
cuatro operaciones aritméticas.
También un experto comprueba en forma absoluta e inequívoca una
ley física (por ejemplo, la que expresa la fuerza resultante de la gra-
vitación de los cuerpos situados entre la Tierra y los cuerpos situa-
dos en sus proximidades) o química (por ejemplo, el agua está com-
puesta de un volumen de oxigeno y dos de hidrógeno, la composición
de la sangre y la determinación de sus diversos signos y factores, et-
cétera).
En el proceso, la comprobación sólo se logra por medio del trabajo
(insisto: ensayo, experimentación, análisis, etcétera) estrictamente cien-
tífico o técnico que hace un tercero ajeno al pleito respecto de un tema
litigioso que es susceptible de ser comprobado indubitablemente por
la ciencia que es base de su conocimiento o especialidad.
Así concebido, es obvio que configura un medio sumamente restringido
que se presenta procesalmente de modo exclusivo en lo que se conoce
12
con el nombre de peritaje . Pero no en todo y cualquier peritaje, sino
sólo y exclusivamente en el científico. No en el "peritaje" de opinión o
en algunos "peritajes" técnicos^, por ejemplo, que apenas constituyen
un medio de convicción del que me ocuparé luego.
El peritaje científico -el que realmente comprueba algo- es tal porque
en toda persona, tiempo y lugar existe la certeza de la verificabilidad
de las reglas empleadas para hacer la verificación.
Y es que este medio tiene la particularidad (no ocurre igual con la
mostración, como luego se verá) de ofrecer dos objetos diferentes de
conocimiento: el del hecho a comprobar y el del hecho de efectuar la
comprobación.

3 2
Habitualmente, al peritaje se lo mal denomina pericia, sin advertir que ésta es la
cualidad que tiene el perito y que le permite hacer peritajes.
3 3
Luego me referiré a ellos.
De ahí que es obvio que ambos tipos de peritajes -el científico y todos
los demás que no lo s o n - se presenten siempre como claramente di-
ferentes, aunque las leyes les asignen idéntico grado de importancia.
Sin embargo, la doctrina generalizada - q u e tanto ha laborado sobre
estos conceptos- no ha hecho aún la distinción que en forma clara y
lógica se advierte entre ellas. A no dudar, ésta ha sido la causa del
papel absolutamente secundario que el legislador de todos los tiempos
ha otorgado a la "prueba pericial" en el contexto de la totalidad de los
códigos vigentes.
No obstante ello, parece claro para el pensamiento lógico que el juez
no debe apartarse jamás del resultado de un verdadero peritaje científico
que, por sus mismos fundamentos, lo vincula a una realidad que no
le es dado ignorar. O, acaso, ¿puede el juez desconocer un dictamen
que afirma la existencia de la ley de gravedad so pretexto de que no
lo convence o de que él opina lo contrario?
Por eso es que éste es un auténtico medio de prueba, en el sentido
dado al vocablo al comienzo de esta obra; y por eso también la acla-
ración que acompaña al título de ella: "o prueba propiamente dicha".
Es más: la comprobación es el medio confirmatorio que se erige por
sí mismo en el más importante de cualquier sistema procesal.
Ya volveré nuevamente sobre el tema al tratar los medios en particular
y la evaluación de la confirmación procesal.

3.5.1.2. L A ACREDITACIÓN

El vocablo acreditación -utilizado en el sentido que se le da en esta

obra- es un neologismo que implica la sustantivación del verbo acre-
ditar [hacer digno de crédito, probar la certeza de alguna proposición y,
referido a algo con determinada apariencia, asegurar que es lo que pa-
rece). En este orden de ideas, deriva etimológicamente del latín creditus
(crédito) y éste, a su turno, de credere (creencia: admitir como ciertas,
probables o posibles ciertas hipótesis o cosas).
Esta vinculación significativa de la acreditación con la creencia no es
aceptada por algunos importantes autores, quienes encuentran en ella
una fuente de confusión en cuanto a que también hay creencia en la
convicción.
Sin embargo, en vías de explicar el tema con el mejor sentido docente,
prefiero mostrar el medio confirmatorio de acreditación teniendo en
vista una actitud judicial de absoluta creencia en la legitimidad o certeza
impuesta por la ley respecto de ciertas cosas - a menos que se confirme
por el interesado su inexistencia, invalidez o ineptitud confirmatoria-
y en la aceptación generalizada que en toda sociedad tienen ciertos
lenguajes simbólicos.
La acreditación, entonces, es una función que se hace en el presente
para poder confirmar en el futuro la existencia de ciertos hechos y
relaciones jurídicas. De tal modo, acreditar es dejar constancia de lo
sucedido, no importa si con ello se refiere a un fenómeno de la natu-
raleza o a una expresión humana.
Y esa constancia es, así de simple, la transmisión de un pensamiento
o de una conducta a través de un objeto que confirma su realización.
Todo lo que continuaré explicando en este tópico se halla legislado
habitualmente bajo el rótulo de documentos o de prueba documental.
En esta denominación quedan comprendidos, así, los instrumentos pú-
blicos y los documentos privados, auténticos e inauténticos, pertenecien-
tes a las partes procesales o a terceros.
Si bien se mira, todos los documentos mencionados muestran el común
denominador de ser escritos, pero no todos, sino sólo algunos de ellos
ostentan el importante valor que otorga el legislador a su continente
o a su contenido al establecer que el juez debe aceptarlos - e n principio-
como ciertos y confiables, lo que presenta obvio problema de inter-
pretación sistemática al juzgador.
Pero no se detiene allí la complicación. En la actualidad -cuando los
adelantos tecnológicos han superado largamente las previsiones del le-
gislador- se engloban ahora dentro de la denominación de documentos
a un sinnúmero de cosas, escritas y no escritas tales como: fotografías,
fotocopias, discos, registros de electrocardiogramas, mojones, logotipos,
marcas de fábrica, etcétera.
De ahí que sea menester efectuar una adecuada sistematización de
todo lo que la doctrina comprende dentro de la voz prueba documen-
tal, no sólo para hacer asequible el tema sino, fundamentalmente,
para facilitar la tarea judicial de evaluar medios de confirmación al
momento de sentenciar.
En este orden de ideas, los medios de acreditación son siempre mate-
riales y consisten en: instrumentos, documentos, monumentos y registros.
Veamos cada uno de ellos.

3.5.1.2.1. E L INSTRUMENTO

Es el medio de acreditación a través del cual se plasman por escrito y

en forma original e indubitable las conductas constitutivas de relaciones
jurídicas o de las que se vinculan con ellas.
La idea de instrumento está estrechamente ligada a la de fe pública y,
por ende, a lo que es fehaciente, que comprende la dación de fe, la
certificación y la autenticación.
Por ello, ejemplos de instrumentos son las escrituras públicas, los pro-
tocolos (notariales y judiciales), los expedientes y las actas judiciales, la
correspondencia oficial, los asientos en libros de los corredores, los libros
de registración de movimientos administrativos o judiciales, las acciones
de las compañías autorizadas para su emisión, los billetes, libretas y
toda cédula emitida por los bancos, etcétera.
Como se ve, el instrumento - p o r definición- es siempre auténtico, cua-
lidad que, en la terminología tradicional, la tiene sólo el documento
público y alguna veces, cumpliendo ciertos requisitos, también el do-
cumento privado. Volveré sobre el tema luego.

3.5.1.2.2. E L DOCUMENTO

Es el medio de acreditación mediante el cual se representa por escrito

la materialización de un pensamiento o la descripción de circunstancias
de las que alguien cree conveniente dejar memoria. En ambos casos,
la escritura puede ser hecha con signos corrientes o convencionales.
Ejemplos de documentos son todas las representaciones escritas que
contienen declaración de voluntad y que no constan en instrumentos
(testamento ológrafo, facturas, recibos, presupuestos, promesas de pago,
reconocimientos de derechos, etcétera) y las cartas privadas, los libros de
comercio que no son llevados conforme con la ley, etcétera.
Así concebido, el documento es siempre privado e inauténtko y, por
ende, no creíble. Sin embargo, la credibilidad se logra con su reconoci-
miento por la persona contra quien se opone. Ya volveré sobre el tema.

3.5.1.2.3. E L MONUMENTO

Es el medio de acreditación por el cual se representa la materialización

de un pensamiento mediante formas o figuras a las cuales la ley o la
costumbre les asigna un preciso significado.
Adviértase la diferencia con el instrumento y el documento: en tanto
éstos siempre son escritos, el monumento puede no serlo y, general-
mente, no lo es.
El mundo real - m á s allá del jurídico- muestra enorme número de
monumentos con preciso significado para el común de los hombres:
alambrados, bordes, cercos, demarcaciones, límites de bosques, mojones,
señales, surcos y zanjas; bosquejos, diagramas, dibujos, signos, precintos
y tarjas; logotipos, marcas de fábrica, y marcas y señales de ganado; árboles
genealógicos, señales de tránsito, etcétera.
Parece obvio sostener que tan importante número de cosas para el
desenvolvimiento de las relaciones humanas no puede quedar aprisio-
nado dentro de la denominación tradicional del vocablo documento,
que utiliza habitualmente la ley.
Baste con un solo dato para demostrar el aserto: el documento exige
esencialmente la signatura del otorgante (¡menudo problema, aún sin
solución, han creado en la doctrina el télex, el fax y el e-mail!). Y es
tan difícil que un monumento pueda ostentarla...

3.5.1.2.4. E L REGISTRO

Es el medio de acreditación por el cual se captan técnicamente expre-

siones del hombre o de la naturaleza en general y las apariencias mismas
de las cosas, cuya materialización se hace de forma tal que puede ser
perdurable y utilizable o reproducible a voluntad.
La vida actual nos muestra un sinfín de ejemplos del tema en cuestión:
copias en general; grabaciones y discos en general; electrocardiogramas;
huellas de personas, animales y cosas; negativos fotográficos y fílmicos,
fotografías y radiografías; registros de voces, de sonidos, de luminosidad,
de electromagnetismo, de fotoquímica, de dactiloscopia, etcétera.
Nada de ello es escrito. Por tanto, un registro no puede ostentar la
categoría de instrumento ni la de documento. Y tampoco se materializa
por medio de formas o figuras, por lo cual no puede ser monumento.
Como se ve, configura una categoría diferente y propia dentro de los
medios de acreditación (nadie duda de que una fotografía algo acre-
dita...) que hasta hoy no ha sido convenientemente legislada.
Si se estudia con detenimiento la mayoría de los códigos vigentes, se
advertirá que ninguno de ellos se ocupa adecuadamente de este tema,
que se incluye tácitamente dentro del rubro correspondiente a docu-
mentos escritos, cuya normativa es asaz insuficiente al respecto.

3.5.1.3. L A MOSTRACIÓN

El vocablo mostración es otro neologismo que implica la sustantivación

del verbo mostrar {exponer a la vista o dejar ver) y que, en términos
de confirmación procesal, refiere a lo que el juez ve cuando reconoce o
hace inspección (judicial) de personas, lugares y cosas.
En este caso, parece claro que el juez, al reconocer o inspeccionar per-
sonalmente, realiza lo que la doctrina ha llamado prueba directa pues
percibe por sí mismo (y no por medio de otra persona, cual lo hace en
el testimonio, en la confesión o en el peritaje) los hechos a confirmar.
En otras palabras: como el juez se convierte así en el propio sujeto de
la confirmación, parece claro que en el resultado que se logra se con-
funde el hecho a confirmar con el hecho confirmatorio.
Esto ha preocupado severamente a los autores que han tratado en forma
seria el tema, que hoy tiene relevancia notoria en el debate filosófico
planteado entre el solidarismo y el garantismo procesal.
Es que quienes defienden a toda costa la irrestricta vigencia del principio
de imparcialidad judicial buscan implementar pautas absolutamente
objetivas de procesamiento y juzgamiento de los litigios y bregan por
la existencia de jueces apegados al texto de la ley preexistente (y niegan
que puedan apartarse de ella permanentemente haciendo juicio acerca
de su justicia intrínseca), lo que permite no sólo hacer previsible el
resultado final de todo litigio sino también tornar posible el control
de las partes sobre la actuación del juzgador durante toda la etapa de
procesamiento (y, en particular, durante la producción de los medios
confirmatorios).
Y resulta claro que es materialmente imposible ejercer ese control cuan-
do el juez deja de ser propiamente tal para convertirse en el sujeto de
la confirmación. Con el agregado de que, cuando ello ocurre, amén de
que el juez puede ver - y aprehender- cosas diferentes de las que le
34
muestran las partes (con lo que se convierte en buscador oficioso de
hechos a confirmar que, una vez establecidos, sirven como indicios),
puede también fijar los hechos a resolver sin que en tal tarea exista el
menor e indispensable control de los interesados.
El problema no es baladí. Por lo contrario, sigue siendo preocupante
cuando opera en un régimen acusatorio o dispositivo en el cual el juez
actúa como tal y no como parte procesal.
A pesar de todo, la doctrina continúa sosteniendo hasta hoy la excelencia
de este medio de confirmación. Volveré luego sobre el tema.

3.5.1.4. L A CONVICCIÓN

Castizamente, el vocablo convicción significa seguridad de algo que parece

lógico racionalmente. Psicológicamente, es el fenómeno interno que se
produce en la mente del juzgador que posibilita la inclinación de su ánimo
hacia la aceptación como probable de una afirmación ("se convence de
ella") que no es comprobable ni acreditable.
En otras palabras: se utiliza la convicción cuando hay ausencia de otros
medios de mayor gradación en el campo de la confirmación. Es, por tanto,
el menos importante de los todos los que he presentado hasta ahora.
Y es que la convicción - q u e se encuentra vinculada siempre con un
régimen de derecho libre y que opera cabalmente en el sistema inqui-

3 4
La voz oficioso viene de oficio que, en sentido amplio, significa cualquier actividad
que constituye la profesión de alguien. Judicialmente, su contenido es más restringido:
refiere desde antiguo a la potestad de los jueces para imponer un total esclarecimiento
de los hechos que investigan en causas tanto penales cuanto civiles, como natural
consecuencia del ejercicio de su propia autoridad y sin necesidad de instancia o re-
querimiento de parte interesada. La Iglesia calificó de santo al oficio judicial de defender
la fe y perseguir y castigar la herejía. De allí la denominación del Tribunal de la In-
quisición: el Santo Oficio.
sitivo- se presenta como un medio confirmatorio puramente subjetivo
que se aparta de la objetividad manifiesta propia de los medios de com-
probación y de acreditación. De ahí su larvada peligrosidad.
No obstante eso y, además, ser extraños a los sistemas acusatorios que
rigen en América Latina, los medios de convicción son los que más se
usan en la tarea de confirmar procesalmente pues, a todo evento, per-
miten la reflexión indiciada que puede generar una presunción hominis.
Ya me referiré luego al tema.
Y es que si bien el juez (especialmente, el de lo penal) no debe sentenciar
sólo a base de la confesión del interesado, si está convencido de su
sinceridad, la tomará como un indicio que, al ser valorado con otros
varios más en las condiciones que luego explicaré, permitirá fundar
adecuadamente su pronunciamiento.
Los medios de convicción, finalmente y reiterando conceptos ya ex-
presados supra, son los que el juez puede:
- oír (declaración de las partes procesales -confesión y juramento- y
declaración de terceros que no son partes procesales -peritaje de
opinión, testimonio y fama pública-);
- ver (documentos simples comprobados por testigos), y
- razonar {indicios).
Trataré a cada uno de ellos desde una óptica general. Más tarde, se
verán en particular.

3.5.1.4.1. L A CONFESIÓN (EN GENERAL)

En la doctrina que se ocupa habitualmente del tema, los autores pre-

fieren hablar de declaración de parte y no de confesión, so capa de que
es en aquélla donde se encuentra ésta. Sin embargo, a los fines proce-
sales, la importancia está en el resultado que se obtiene: el reconoci-
miento de un hecho contrario a los intereses del declarante. De ahí
que persista aquí en la denominación que desde siempre se ha dado
a este medio.
Históricamente, el concepto de confesión se vincula con un sacramento
religioso y consiste en la declaración de los pecados cometidos que hace
el penitente a su confesor, con libertad de espíritu y sin coacción alguna.
Recuerde el lector la aparición del sistema inquisitivo en el siglo XII
- c o m o expresión de un poder espiritual actuando sistemáticamente-
con ciertas órdenes mendicantes que hacían pesquisa por casi toda
Europa en la búsqueda de herejes para lograr su confesión y el sincero
arrepentimiento por el pecado cometido. Cuando ello se lograba, se lo
absolvía y se perdonaban los pecados confesados, quedando así expedita
su reinserción en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces, el tema poco
interesaba al Derecho.
Cuando, andando el tiempo, cambiaron los intereses de Roma, y el
papado se alejó de la pura espiritualidad inicial para comenzar a pri-
vilegiar los bienes materiales, con notable injerencia en los gobiernos
seculares a quienes disputó el ejercicio del poder, aquella inocente In-
quisición se convirtió en la Inquisición medieval o Santa Inquisición que,
en sus inicios, tuvo a su cargo el juzgamiento de los delitos eclesiales
(herejía, apostasía, sortilegio, adivinación, invocación a los demonios,
cisma, sodomía, mancebía, solicitación, superstición, etcétera).
Nuevamente se procuró obtener la confesión y el arrepentimiento pues,
a la postre, se buscaba la reconciliación del pecador con la Iglesia. Sólo
que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a
arrancar el pecado de su seno, y la condena por herejía se acompañaba
con la orden de absoluta expropiación de los bienes del condenado.
Terminando el siglo XV, el sistema se endureció notablemente en Es-
paña, donde se instaló la conocida ahora como Inquisición española,
que tomó a su cargo el juzgamiento de los delitos seglares que se ori-
35 36
ginaron para sojuzgar a judaizantes (marranos) , musulmanes, lute-
ranos, etcétera.
Otra vez se buscó la confesión del imputado con el obvio fin de lograr
una condena que posibilitara la expropiación de bienes. Y así, fue el
medio preferido para hallar la verdad de una proposición cualquiera
durante varios siglos...

35
Sojuzgar es someter o dominar con violencia.
3 6
La palabra marrano se utilizaba en la Baja Edad Media y en la Edad Moderna, para
denominar al judío converso, español o portugués. No se sabe si la denominación
proviene de una obvia alusión a ciertos tabúes alimenticios o si, con mayor crueldad,
es simple extensión de la segunda acepción de dicha voz en lengua castellana: persona
que tiene mala intención o carece de escrúpulos.
Por eso es que a nadie puede extrañar que las leyes procesales españolas
comenzaran a legislar codificadamente acerca de los medios de prueba
incorporando como tal a la confesión, que ya a la sazón exhibía más
de seiscientos años de antigüedad y eficacia en el sistema de juzgamiento
por entonces practicado.
Pero, además, se la privilegió frente a todos los demás medios proba-
torios. Tanto, que se la ungió como la probatio probatissima, de donde
nace el antiguo refrán "a confesión departe, relevo de prueba..."
Y aplicando este criterio, igual en lo civil que en lo penal, los jueces
de todos los tiempos fundamentaron sus sentencias sólo en el hecho
de la confesión, si ella había sido rendida en autos.
No obstante tanta prosapia y antecedentes históricos, el Iluminismo
del siglo XVIII -con la influencia intelectual de Voltaire y Beccaria,
entre otros grandes de la época- logró que la tortura y la confesión
cayeran en desgracia entre los autores del derecho; y ello plasmó elo-
cuentemente en el movimiento constitucionalista que se expandió ver-
tiginosamente en el siglo XIX.
A tal punto esto es cierto que hoy - y desde finales del siglo XX- se
estudia a la confesión como un simple medio de convicción.
Con la imprescindible recordación de estos antecedentes, ya es hora
de acotar ideas: la confesión judicial es la declaración que hace una
parte procesal en contra de su propio interés litigioso, aceptando extremos
fácticos que lo perjudican de una u otra manera.
Precisamente porque la lógica histórica enseña que, si ello ocurre, se debe
a que el confesante -actuando de buena fe, cual lo haría en la confe-
sión religiosa- acepta como exacta una verdad que alguien quiere impo-
nerle, resulta obvio que lo confesado debe coincidir con esa verdad...
Sin embargo, la vida muestra ejemplos en lo cuales esa coincidencia
no se presenta. Muchas veces - e n rigor, más de las que podemos ima-
ginar- un padre confiesa haber cometido el delito imputado a un hijo.
Si bien se mira, ¡se trata de noble actitud fundada en el amor filial!
Pero que, a la postre, proclama que lo confesado puede no coincidir
con la realidad...
El problema no se detiene allí: la historia reciente muestra que en la
época dorada de la mafia conocida como cosa nostra, había personas
que - p o r dinero- confesaban haber cometido los delitos imputados al
capo mafioso. Y esto no se presenta como hecho noble y amoroso, sino
como vil negocio.
Con tantos elementos que han generado enorme desconfianza en el
tiempo hacia este medio de suma prueba, los procesalistas penales - q u e
actúan en un campo en el cual tiene peso verdadero la confesión- han
dejado de brindarle el valor de medio de confirmación para asignarle
otro mucho más correcto funcionalmente: se trata de un verdadero
medio de defensa que el interesado puede hacer valer a su exclusiva
voluntad en el proceso.
Si bien ésta es la tónica actual -veinte años después- todavía sigue
siendo incomprendido el problema por los procesalistas civiles, lo que
ahora genera graves problemas de naturaleza constitucional.
En el pasado, toda declaración de parte (al igual que la de los testigos)
se hacía bajo juramento de decir verdad. Y el pensamiento de la época
era congruente con ella pues, castizamente, jurar es prometer algo en
forma solemne, poniendo a Dios por testigo.
Tanto era así, que legalmente se tipificó el delito de perjurio (jurar en
falso) -con lo cual se vedaba teóricamente la posibilidad de mentir en
el proceso- que se despenalizó en la Argentina hace ya muchos años,
acorde con el mandato constitucional que asegura que nadie puede ser
obligado a declarar en contra de sí mismo.
Desde que ello ocurrió, dejó de cumplirse la práctica del juramento
en forma previa a la declaración penal. Sin embargo, continuó siendo
exigido en el proceso civil (en verdad, hasta el día de hoy, toda posición
que debe ser absuelta en la prueba de confesión se redacta tontamente
con la fórmula... jure como es cierto que...).
Pero como ya no existe el delito de perjurio, la mentira es fácil y sin
consecuencias disvaliosas en el proceso de contenido pretensional civil.
Y ahora nos quejamos -absurdamente- de que los pleitos se chicanean
con la mentira constante del demandado impiadoso y nos enojamos
porque esto ocurre...
Pero nos quejamos mal. Parece obvio que si nadie está obligado a declarar
en contra de sí mismo y, en esta tónica, el imputado penal puede abstenerse
de declarar sin que sufra efectos contrarios a su propio interés, es absurdo
y contrario al orden constitucional que se pueda exigir judicialmente que
el demandado civil declare en contra de sí mismo y se le apliquen gra-
vísimas consecuencias en caso de inasistencia a la respectiva audiencia
37
o de silencio ante las posiciones o preguntas que se le formulan .
Y esto es así en todos los códigos del continente que siguen la impronta
del derecho español en la materia penal. No ocurre lo mismo en los
países que responden al sistema del common law. En ellos, nadie puede
exigir en proceso penal la prueba de absolución de posiciones (provo-
cación de la confesión) a su oponente.
Por el contrario, cada parte es libre de decidir si ha de declarar o no
en el proceso. Nótese bien que, en tales condiciones, si la parte declara
es porque espontáneamente así lo quiere. Insisto: nadie puede generar
en su contra la carga de hacerlo.
Y por ello, debe decir la verdad, en serio y bajo juramento, pues a la
postre se trata de un testimonio en causa propia. Obviamente, aquí la
mentira se castiga con la pena del falso testimonio.
De ahí entonces que no debemos quejarnos de la mentira sino de
comprender y aceptar que la ley admite -inconstitucionalmente- que
pueda ser provocada una confesión convocando el juez a la parte pro-
cesal a una audiencia donde se le pide que declare en su contra, reco-
nociendo hechos que le son adversos.
¿No habrá llegado ya la hora de terminar definitivamente con tanta
incongruencia y adecuar por fin la ley procesal al texto de la Consti-
tución?

3.5.1.4.2. E L JURAMENTO

Es éste un medio de confirmación que, no obstante su glorioso pasado,

se encuentra actualmente en desuso, salvo algunos casos excepcio-
nales que sólo sirven para confirmar la regla. No obstante ello, en
razón de que creo necesario que el lector comprenda cuál fue el exacto

3 7
Adviértase que el alcance legal de la prohibición de declarar en contra de sí mismo es
mayor en los países de América Latina que en los propios Estados Unidos, donde el
mandato constitucional refiere sólo a la materia penal. De donde resulta que los dis-
cípulos han superado largamente al maestro...
carácter confirmatorio de este medio en orden al sistema en el cual
se utilizó, daré precisa noticia de él.
Se entiende castizamente por juramento la afirmación o negación de algu-
na cosa poniendo por testigo a Dios en sí mismo o en una de sus criaturas.
}&
Recurrentemente, la Ley de Partidas lo definió como "el averiguamiento
que se hace nombrando a Dios o a alguna otra cosa santa sobre lo que
alguno afirma o niega que es así".
Del mismo modo, la doctrina lo consideró como la invocación tácita
o expresa del nombre de Dios -como verdad primera e infalible- ponién-
39
dolo por testigo de la certeza de lo que se declara .
Y así presentado, el juramento es el más fuerte vínculo con el que
puede ligarse un hombre creyente para decir la verdad, pues, de no
cumplirlo, pone en riesgo la gloria y paz de su vida eterna.
El tema tuvo enorme trascendencia mientras la moral media de un
lugar lo permitió en el pasado, máxime cuando no se veía al proceso
como un medio pacífico de debate dialéctico sino como una deleznable
forma de vejar al adversario a quien se demandaba y que oponía in-
40
debidamente una inaceptable resistencia .
A los efectos confirmatorios y apuntando a la decisión de un litigio,
el juramento se clasificó en decisorio del pleito, estimatorio o decisorio
en el pleito y supletorio.

3 8
Ley 1, Tít. 11, Part. 3.
3 9
Recordar la tradición toledana que encierra el bellísimo poema de José Zorrilla
(Valladolid, 1817 - f Madrid, 1893), A buen juez, mejor testigo que, con enorme sentido
musical, recrea la antigua leyenda toledana sobre el Cristo de la Vega. Puede ser leído
en Internet, buscando por el nombre del autor.
4 0
Conocido antiguamente como juramento de calumnia, es el que hacían en juicio
tanto el actor como el demandado, el primero diciendo que no entablaba su pretensión,
y el segundo, que no oponía su excepción por calumniar o vejar al adversario, sino
por la confianza que tenían en la razón, derecho o justicia que les asistía.
También se lo conoció como jura de mancuadra, por la semejanza metafórica que debe
tener con la mano, que es cuadrada y acabada y, como ésta se compone de cinco
dedos, el juramento debe contener cinco requisitos: 1) que no se inicia maliciosamente
la demanda o la defensa, sino para obtener o defender un derecho; 2) que siempre
que sea preguntado acerca de los hechos litigiosos, dirá la verdad, sin mezcla de mentira,
falsedad o engaño; 3) que no dio ni prometió, dará ni prometerá cosa alguna al juez
o al escribano; 4) que no se valdrá de pruebas, testigos ni instrumentos falsos; 5) que
no se pedirá plazo con el malicioso fin de prolongar el pleito.
1) El juramento decisorio del pleito
Es el que un actor defiere a su demandada, obligándose a pasar por
41
lo que ésta jure, a fin de terminar así sus diferencias .
Y se llama decisorio del pleito por cuanto la parte que lo defiere consiente
que su adversario sea el juez final de la causa y se aviene a cumplir lo
que él afirme o declare.
2) El juramento estimatorio o decisorio en el pleito
Es el que, por falta de otra prueba, exige el juez al actor sobre el valor
o estimación de la cosa que demanda, para determinar la cantidad en
que ha de condenar al demandado.
3) El juramento supletorio o necesario
Es el que el juez manda oficiosamente hacer a cualquiera de las partes
42
para completar una prueba que no le satisface en su resultado .
Como se ve, la materia pudo insertarse sólo en un medio histórico
dominado por la creencia en Dios y la aceptación religiosa de la exis-
tencia de una vida posterior a la muerte que puede ser perdida por el
mero hecho del perjurio. ¡Hoy sería imposible solucionar cualquier
litigio por esta vía!

3.5.1.4.3. E L PERITAJE DE OPINIÓN (EN GENERAL)

Denomínase pericia la habilidad y destreza en el conocimiento de una

ciencia, técnica o arte, o en el desarrollo de una actividad, que tiene
una persona denominada perito que actúa judicialmente haciendo in-
formes (que se denominan peritajes o peritaciones) respecto de un tema
litigioso para ilustrar al juez en su actividad de emitir la sentencia que
debe resolverlo.
Ya se ha visto antes que el medio de confirmación denominado com-
probación es conocido habitualmente en las leyes con el nombre de
prueba pericial, informe de peritos o prueba experticia, la que no siempre
ostenta en la realidad ese carácter absoluto que le otorga a su resultado
el conocimiento científico actual.

4 1
Ley 21, Tít. 11, Part. 3.
4 2
Ley 2, Tít. 11, Part. 3. Con el tiempo, este juramento deferido por el juez fue su-
plantado por las medidas para mejor proveer. Como se ve, diferentes concepciones del
proceso: primero, como método; luego, como meta.
Antes bien, sostuve que, al lado de este peritaje que realmente prueba,
hay otros que sólo reflejan una opinión de alguien que está o se presume
que está calificado para darla.
Expliqué también que en el primer supuesto -comprobación- el perito
efectúa experimentos propios de su conocimiento sobre un tema téc-
nico cuyo resultado produce un incontrovertible resultado científico
que es y será siempre el mismo, no importando al efecto quién, cuándo
o dónde se haga, si se respetan en todos los casos los parámetros brin-
dados por la ciencia para su realización.
Aclaro ahora que hay otras -también llamadas equívocamente- pericias
(de verdad, peritajes), en las cuales el perito no actúa en calidad de tal
sino como una suerte de testigo calificado en razón de sus conocimientos
(acerca de los cuales es interrogado judicialmente) y que produce o
emite al finalizar su gestión una simple opinión acerca de cómo ocu-
rrieron o hubieron de ocurrir los hechos sujetos a juzgamiento.
Claro está que, como aquí no se exige una comprobación de carácter
científico, es posible - y de hecho así ocurre a diario- que varios peritos
puedan llegar - y lleguen- a conclusiones diametralmente diferentes
43
(en el muy conocido caso "Fratricelli" , por ejemplo, se produjeron
cuatro informes periciales completamente diferentes en cuanto a la
causa que produjo la muerte de la víctima).
Parece, entonces, que hay peritos y peritos. O, mejor aún, unos son más
peritos que otros.
De ahí que resulta importante hacer la distinción académica presentada
supra, aunque con ella no propicie por ahora lograr un cambio de
denominaciones en las leyes.
De cualquier modo, ahora se comprende que hay peritos químicos,
físicos, lumínicos, contables, etcétera, que actúan comprobando, y peritos
médicos, mecánicos, armeros, fotógrafos, tasadores, etcétera, que actúan
opinando**.

4 3
Sonado caso penal ocurrido en el sur de la Provincia de Santa Fe, Argentina, en el
año de 2000.
44
Opinar significa expresar una opinión que, a su turno, es concepto o parecer que se
tiene acerca de una cuestión, de donde deviene opinable: que admite opiniones en
contra y a favor.
Insisto con este último ejemplo: ¿puede haber algo más disímil que la
opinión de varios tasadores respecto del valor real y actual de una
fracción de campo que sirve en parte para agricultura y en parte para
ganadería? ¿Cuáles son las pautas objetivas que se hacen valer en el
caso? ¿Los precios obtenidos en operaciones recientes de venta de frac-
ciones linderas? ¿Y si se fraguaron precisamente para amañar el resul-
tado del peritaje?
La importancia del tema se advierte cuando se compara el diferente
grado de poder confirmatorio que tiene cada uno de tales peritajes.
El de comprobación debe ser aceptado irremediablemente por el juez,
claro que a salvo de las impugnaciones que puedan hacerse en su contra
por no haber respetado las pautas científicas para su realización.
En cambio, el de opinión merece una cautela especial del juzgador:
para su aceptación, debe hacer siempre un juicio de valor acerca de
su contenido, de la idoneidad del perito y del resultado que propicia
en función del tema a peritar.
Por cierto, tal resultado no vincula al juez -cual ocurre en la tarea de
comprobación- y es a este tipo de peritaje que se refieren las leyes
cuando, palabras más o menos, establecen que "...los jueces no están
obligados a seguir el dictamen de los peritos y deben apreciar el mérito
de la prueba según su propio criterio".
En otros términos: el juez acepta el peritaje si es convincente. Caso
contrario, lo deja de lado.
De ahí que, insisto, se trata de un medio de convicción y no de com-
probación.

Ya volveré nuevamente sobre el tema.

3.5.1.4.4. E L TESTIMONIO (EN GENERAL)

La palabra testimonio refiere a la declaración, afirmación o explicación

que da una persona llamada testigo en el acto de atestiguar o testimoniar
45
en juicio que le es ajeno respecto:
4 5
Sin perjuicio de lo que diré luego en el texto, hace a la esencia del testimonio que
el que declara en calidad de testigo no sea parte en el proceso en el cual alguien
intentará hacer valer su narración.
 46
a) de hechos ajenos que ha conocido o percibido por medio de alguno
de sus sentidos (vista, oído, tacto, gusto y olfato), o
b) de hechos que ha realizado personalmente, o
c) del conocimiento que tiene de alguna persona, o
d) de lo que ha oído acerca de la fama que ostenta alguien. Me detendré
luego en cada uno de estos supuestos.
La situación de ajenidad del testigo respecto del pleito en el cual declara
tiene una precisa excepción: cuando una parte procesal se halla formada
por varios sujetos y entre ellos existe una relación de litisconsorcio, el
único medio que tiene cada uno de ellos de hacer declarar a los demás
7
que se hallan en el mismo bando, es la vía del testimonio* . Y cuando
esto ocurre, la parte atestigua sobre hechos propios o ajenos pero que,
nótese bien, carecen de toda posibilidad de perjudicarla (que es la nota
distintiva de la confesión).
La declaración, finalmente, puede ser oral (el testigo habla, el juez oye)
o escrita (el testigo no habla sino que escribe; el juez no oye sino que
lee). Si bien la primera de tales formas es la que se presenta habitual-
mente en el mundo judicial, hay casos en los que es menester soslayarla:
si el testigo es mudo, por ejemplo, y si quien debe declarar está exento
del deber de comparecer (ver infra, # 3.5.2.4, donde menciono a ciertos
funcionarios públicos a quienes las leyes toleran que declaren por es-
crito y no verbalmente ante el juez).
Veamos ahora los distintos supuestos:
a) Testimonio de hechos percibidos por el propio testigo
En este caso, el testigo relata el conocimiento personal que tiene acerca

4 6
La prueba del derecho no tiene sentido en un sistema en el que el derecho se
presume conocido. A menos que sea la misma ley la que es objeto de discusión en su
existencia o vigencia.
4 7
Recuérdese que, doctrinalmente, la declaración sólo puede ser de una parte procesal
(con la cual se logra eventualmente una confesión) o de un tercero no parte (verdadero
testimonio).
Debe advertir también el lector que para que haya litisconsorcio debe darse - p o r lo
m e n o s - la identidad del hecho causal en común frente a todos los litisconsortes.
Repárese también en que, lógicamente, no puede existir una relación litisconsorcial
en el supuesto de conexidad objetiva.
Si no se acepta la excepción que se muestra en el texto, resulta imposible que un
litisconsorte pueda hacer declarar a un par.
de hechos que han realizado otras personas y que él ha captado por
48
medio de alguno de sus sentidos .
La palabra hechos está utilizada en amplio sentido comprensivo mu-
chas veces de la opinión que el testigo tenga acerca de tales hechos
(por ejemplo, puede afirmar la condición de ebriedad o de manifies-
ta ira en la cual se hallaba cierta persona al momento de come-
ter un determinado hecho) pues resulta imposible separar adecuada-
mente el hecho declarado de la opinión que el testigo tenga sobre ese
9
hecho* .
Por eso, creo indispensable recordar que ya he referido supra, # 1 que
el testimonio de terceros es un medio confirmatorio absolutamente re-
50
lativo y, por ende, no seguro ni confiable .
Pregunté allí: ¿hay algo más cambiante y menos convincente que la
declaración de un tercero procesal que muchas veces se muestra teñida
de clara o de velada parcialidad? O, sin llegar a ello, ¿no está sujeta a
un cúmulo de imponderables que resultan por completo ajenos al juz-
gador?
Para demostrar tal relatividad, recordé que en el año de 1880, el co-
dificador procesal de Santa Fe, en la Argentina, legisló en norma todavía
vigente: "La admisibilidad de la prueba testimonial no puede ser objeto
de controversias. Los jueces deberán decretar siempre el examen de los
testigos, sea cual fuere su opinión al respecto".

48
La doctrina tradicional insiste en que el testigo haya percibido los hechos por su
vista o su oído y en que los hechos sobre los que depone sean pasados. Esto es de
manifiesta inexactitud y peca por defecto. El testigo pudo haber gustado, olido o tocado,
por ejemplo, y ello escapa a la definición tradicional. Además, es obvio que puede
declarar acerca de hechos que, aunque comenzados a ocurrir en el pasado, hoy siguen
ocurriendo en el presente.
4 9
De ahí la importancia de la valoración que el juez haga sobre ese testimonio, no
dejándose influenciar por las opiniones propias del testigo...
5 0
Si bien es muy antigua la confirmación testimonial, de hecho desapareció en la
Edad Media al darse especial relevancia al juramento, al juicio de Dios y a las ordalías.
Cuando reapareció en el m u n d o jurídico al caer aquéllas en desuso, comenzó a tener
variadas restricciones respecto de la existencia y del valor de las obligaciones, como
se advierte en numerosos ordenamientos históricos que culminaron con el contenido
del art. 1341 del Código Civil francés, en tesitura que repite el art. 1193 del Código
Civil argentino. En definitiva, una muestra más de la relatividad de este medio y de
la desconfianza del legislador en su resultado.
Y recalqué: ¿qué decir de la tan fácilmente posible adulteración de
documentos escritos o de registraciones fotográficas o visuales, de fo-
tocopias, etcétera?
Finalmente, propuse al lector comparar los resultados definitivamente
incontestables de una comprobación, por ejemplo, con el que arrojan
cuatro testimoniales acerca de un mismo hecho: la experiencia judicial
demuestra hasta el hartazgo que, aun si los testigos obran de buena
fe, darán versiones distintas y, muchas veces, claramente antagónicas.
Y expliqué que ello es posible porque, además de que cada testigo es
él y sus propias circunstancias (su salud, su cultura, su educación, su
inteligencia, su agudeza mental y visual, su poder de observación, et-
cétera), resulta que un testigo puede ver un hecho desde un ángulo
diferente al que ocupa otro para ver el mismo hecho exacto (esto es
corriente en el ámbito judicial cuando -desde cuatro esquinas de una
misma bocacalle, por ejemplo- cuatro personas presencian un acci-
dente de tránsito. Interrogadas testimonialmente al respecto, presenta-
rán siempre versiones que pueden ser muy diferentes y que -esto es
importante de destacar- pueden ser todas reales aunque luzcan anta-
gónicas. Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno
vio el choque desde el norte, por ejemplo, otro lo observó desde el
sur. Y parece obvio señalar que, en tales circunstancias, ambos testigos
vieron de verdad cosas realmente diferentes.

Creo que ya está suficientemente demostrada la relatividad del testi-

monio en la tarea de confirmar procesalmente. Por eso mismo es que
se estudia entre los medios de convicción: un testigo convence o no al
juez de que está diciendo la verdad. Si lo hace, podrá fundar en sus
dichos la sentencia.
Insisto, finalmente, en que la captación del hecho por parte del testigo
puede ser realizada con los cinco sentidos. Así, puede atestiguar que
ha visto una puesta de sol, oído un ruido determinado, tocado la as-
pereza de una tela, gustado una comida con demasiada sal y olido los
efluvios de una sustancia nauseabunda.
La amplitud que en este sentido tiene un testigo no la posee un dador
de fe pública, que sólo debe limitarse en su tarea a lo que puede ver
y oír, según se acepta desde antaño.
b) El testimonio de hechos realizados por el propio testigo
En este caso, el testigo relata el conocimiento que tiene acerca de hechos
que ha realizado él mismo y que tienen vinculación con el objeto de la
pretensión discutida por las partes procesales.
El ejemplo clásico es el reconocimiento de un documento escrito o
firmado por él y que puede tener trascendencia en el proceso en el
51
cual declara . Si bien se ve, el testigo declara acerca de un hecho
propio, no de un hecho ajeno, cual lo hace en el caso anteriormente
explicado.
c) El testimonio de conocimiento de una persona
En este caso, el testigo no relata hechos propios ni ajenos sino que
expresa el saber directo que tiene acerca de una persona y de su iden-
tidad, condiciones, cualidades, etcétera.
El ejemplo clásico es el testigo de conocimiento que desde siempre
utilizan los notarios para dar por acreditado que el desconocido que
se le apersona es quien dice ser. Igual ocurre en el proceso y, muy
habitualmente, en los llamados actos de jurisdicción voluntaria incoados
para establecer, verbigracia, la identidad o el estado civil de alguien.
d) El testimonio de oídas ("ex auditus")
En este caso, el testigo relata el conocimiento indirecto que tiene de
oídas acerca de hechos que han realizado otras personas o de su fama
pública o de un rumor sobre ella.
Aquí, el relato del testigo no versa sobre un hecho propio o ajeno que
percibió directamente sino sobre lo que han dicho otras personas acerca
de algo o de alguien.
Este supuesto incluye el caso particular del testimonio de oídas que
versa sobre:
a) la fama de algo o alguien: consiste en el concepto generalizado que,
a partir de un hecho de origen conocido, un medio social determinado
tiene respecto de una persona o acontecimiento. Por cierto, la decla-
ración puede confirmar la fama, no los hechos que la habrían gene-
rado;

51
Cuando esto ocurre, el valor confirmatorio de tal documento es el mismo que me-
rece al juez el testigo que lo reconoció.
b) el rumor público acerca de algo o alguien: se trata de un hecho
indeterminado y vago, de origen habitualmente desconocido, que versa
no sobre la existencia sino sobre la posibilidad de que haya existido.
Ambos pueden llegar a constituir verdaderos indicios, en los términos
que explicaré en el número siguiente.
Basta por ahora para presentar el tema.

3.5.1.4.5. E L INDICIO Y LA PRESUNCIÓN (EN GENERAL)

1) El indicio
52 53
Denomínase indicio a un hecho conocido (el indiciarlo o el indica-
54 55 56
dor) a partir del cual se razona - p o r inducción , deducción o ab-
57
ducción crítica- la existencia de un hecho desconocido (el indicado).
Constituye, por ende, un medio de confirmación indirecto que le permite
5
al juez obtener el resultado de una presunción ^ que, a su turno, es el

5 2
La palabra indicio proviene del latín indicium, derivación de indicere: indicar, hacer
conocer algo.
5 3
Se utiliza la palabra hecho en el lato sentido de cualquier hecho: h u m a n o o de la
naturaleza, físico o psíquico, siempre que de él pueda obtenerse un argumento que
sirva para aceptar razonadamente la existencia de otro hecho no confirmado.
5 4
No importa al efecto el medio confirmatorio por el cual el juez lo conoce: un tes-
timonio, una confesión, etcétera.
5 5
Se entiende por inducción el método de razonamiento que consiste en partir del
estudio y del análisis de datos particulares conocidos y avanzar lógicamente hasta al-
canzar un principio general desconocido. Actualmente se expresa mejor diciendo que
es la forma de inferencia que permite predecir la regla que vincula a ciertos rasgos (o
características) que surgen de u n caso determinado.
5 6
Se entiende por deducción el método de razonamiento que consiste en partir de un
principio general conocido y avanzar lógicamente hasta alcanzar una conclusión par-
ticular desconocida. Actualmente, se explica mejor el tema diciendo que es la inferencia
que permite predecir los rasgos (o características) que aparecerán a partir de la aplicación
de una regla a un caso determinado.
5 7
El moderno termino abducción refiere a la forma de inferencia que permite identificar
a un caso perteneciente a una regla a partir de ciertos rasgos (o características) deter-
minados.
5 8
La presunción nunca es medio de confirmación sino el resultado que se obtiene
después de razonar a partir de la aceptación de hechos debidamente confirmados en
la búsqueda de otros hechos que no lograron confirmación alguna.
Hablo aquí, por cierto, de la presunción hominis (o del hombre), no de la impuesta
por el legislador.
juicio lógico que permite al juzgador tener como cierto o probable un
hecho incierto después de razonar a partir de otro hecho cierto.
Para llegar a ese resultado, que bien puede ser fundamento definitivo
de una sentencia judicial, el juez debe razonar desde la entidad misma
del hecho indiciario o indicador, que puede ser necesario o contingente.
a) Un indicio es necesario cuando por sí solo e inexorablemente - y
con independencia de cualquier otro medio de confirmación- permite
aceptar la existencia del hecho indicado. Por ejemplo: si la experiencia
indica que ningún animal irracional puede construir un edificio de
hormigón, la construcción de una casa en un lugar dado permite colegir
sin más que hubo allí presencia humana, pues sólo hombres pudieron
hacerla. Del mismo modo, la experiencia indica que un embarazo no
puede durar más de trescientos días, de donde puede colegirse que si
el cónyuge de la madre murió antes de comenzar ese lapso, el hijo
concebido no es matrimonial.
b) Un indicio es contingente, cuando exige la presencia de otros indicios
-también contingentes- para posibilitar el resultado de la presunción
que tendrá por confirmado al hecho indicado.
Siempre que las leyes autorizan la utilización de estos indicios contin-
gentes, son particularmente severas en la determinación de cómo debe
ser el razonamiento judicial que termine en presunción.
Y así, se exige que tal razonamiento vincule a indicios que sean:
- ciertos (es decir, hechos debidamente confirmados por otro medio
cualquiera);
59 60
- varios (deben ser por lo menos tres para que el razonamiento
tenga peso confirmatorio);
- graves (deben mostrar mucha entidad o importancia, no ser una
cosa baladí);

59
Aunque la palabra vario significa diferente, diverso o no igual o que está compuesto
por una diversidad, cuando se usa en plural - v a r i o s - semánticamente equivale a algunos
o a unos cuantos.
6 0
Confieso que he pensado mucho para establecer este número, al que señalo como
mínimo para poder obtener una presunción hominis. Y lo he elegido pues creo que
con él se respetan los elementos necesarios para la operación lógica que conlleva, de la
cual puede nacer la inducción, la deducción y la abducción (ver notas # 55, 56 y 57).
- precisos (deben ser necesarios o indispensables para el fin procura-
do), y
- concordantes (deben mostrar correspondencia o conformidad de un
hecho con otro).
Este medio de confirmación ha tomado mayor auge en los últimos
años, por imperio de la propia realidad que muestra el litigio habitual:
la parte procesal que pretende declarar simulando a un documento
que refleja cierto acto, difícilmente puede contar con un contradocu-
61
mento que le permita confirmar su afirmación; de donde se impone
la confirmación indiciaría como único medio posible. La tenaz negativa
de un presunto padre de someterse a los análisis de sangre que podrían
comprobar su negada paternidad y la imposibilidad de extraer por la
62
fuerza la respectiva muestra , exigen ocurrir al indicio emergente de
su propia negativa, como invariablemente lo hacen nuestros tribunales
desde hace ya bastante tiempo.
2) La presunción
Se entiende por presumir (de presumere, conjeturar, sospechar, tener
por cierto) la admisión de la certeza de una cosa sin que esté probada
o sin que le conste a quien presume. En el derecho romano antiguo
se empleó en el sentido de creencia, suposición u opinión y se relacionó
el vocablo con el de probare, configurando el concepto de una hipótesis
que se tiene por cierta mientras no se destruya con una prueba en
63
contrario . Si bien se mira, presumir es igual a ausencia de necesidad
de prueba. Y ello tiene, obviamente, estrecha relación con las reglas de
la carga de la prueba, de las cuales son claras excepciones los hechos
presumidos (no hay carga de probarlos).
Recién en el derecho canónico aparecieron las verdaderas presunciones
-las que no admiten prueba en contrario- y, al desarrollarse los es-
tudios sobre la prueba judicial, se generalizó la tendencia de sustituir

6 1
Es aquel mediante el cual las partes intervinientes en un documento anterior declaran
que su contenido no es sincero.
6 2
Esto, que creo es de toda obviedad, no lo es para la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia argentina, que recientemente privilegió la búsqueda de la identidad
por sobre el de la intimidad de la propia persona de cuya identidad se duda.
63
Prczsumptum est debet nisi contrarium approbatur.
a los indicios por las presunciones legales, aceptando ahora la posibilidad
de prueba en contrario.
De tal forma, el tema se estudia desde siempre con una triple ópti-
ca: praisumptiones iuris et de iure (presunciones absolutas o de pleno
derecho), praisumptiones iuris tantum (presunciones relativas) y
praisumptiones facti (presunciones emergentes del análisis de varios he-
64
chos indiciarios y que, obviamente, también son relativas) .
Actualmente, corresponde hacer una nueva sistematización: toda pre-
sunción admite un doble estudio: en cuanto a su origen y en cuanto
a su valor.
Por el origen, puede ser legal (prazsumptio legis), que está impuesta por
el legislador y debe ser aplicada por el juez, y humana o del hombre
{praesumptio hominis) que el juzgador establece a su voluntad después
de trabajar con indicios en las condiciones que la ley los admite.
A su turno, y en cuanto a su valor, la presunción legal admite ser cla-
sificada conforme con que admita o no prueba en contrario: la pre-
sunción absoluta de pleno derecho (praesumptio juris et de jure), que no
admite medio confirmatorio alguno en contrario y que otorga certeza
al juzgador, y la presunción relativa (praesumptio juris tantum) que ad-
mite confirmación en contrario y que, por tanto, genera certeza o simple
probabilidad en el juzgador (por eso, un medio de convicción).

3.5.2. LOS MEDIOS DE CONFIRMACIÓN EN PARTICULAR

Hasta aquí he efectuado una explicación sistemática del difícil tema

relativo a la confirmación procesal, que permite comprender adecuada-
mente a cada uno de los medios respectivos y sus notas distintivas
frente a todos los demás.
Sin perjuicio de ello, y para poder concluir el tema, me ocuparé se-
guidamente de cada uno de los medios confirmatorios en particular, ha-
ciendo exclusiva referencia a algunos de sus temas puntuales que preo-
65
cupan a la doctrina o que repugnan al sistema normativo piramidal .

6 4
Estos conceptos fueron incorporados al Código Napoleón y subsisten en el derecho
moderno.
6 5
Esta obra no es un Tratado que glosa norma positiva alguna, razón por la cual hay
temas propios de cada legislación que no están aquí desarrollados. Me ocupo sólo de
Para ello, y a partir de ahora, hablaré de "prueba" (así, entre comillas,
pues ya he dejado a salvo mi opinión acerca del verdadero significado
del vocablo), en el mismo sentido que lo hace la mayoría de los autores
y todas las legislaciones. No obstante, creo que la larga explicación que
ha precedido a este capítulo posibilitará que nadie se confunda acerca
de lo que estamos hablando.
A todo evento, haré precisa referencia a los que he llamado medios de
comprobación, acreditación, mostración y convicción, pues no puedo re-
negar de, lo que estimo, es lo correcto sistémicamente.

3.5.2.1. L A " P R U E B A " DE CONFESIÓN (EN PARTICULAR)

Ya se ha visto supra que la confesión es el resultado que puede lograrse

- o n o - mediante la declaración de una de las partes del proceso y que
contiene la aceptación que ella hace respecto de hechos propios o del
conocimiento que tiene de ciertos hechos. En ambos supuestos, el re-
sultado es contrario a su propio interés.
Esa declaración puede ser hecha en forma espontánea o provocada.
a) La confesión espontánea
Es el producto del libre sentir y voluntad del confesante, lo que explicará
luego los diversos requisitos que se exigen respecto de ella.
b) La confesión provocada
Es el medio que las leyes que han adoptado el sistema inquisitivo como
medio de enjuiciamiento imponen para que cada una de las partes
procesales genere en su contraria la carga de declarar en juicio.
El tema será desarrollado infra con la denominación de Absolución de
posiciones en el # 3.5.2.1.4.
En cualquiera de ambos casos (espontánea y provocada), la confesión
puede ser judicial o extrajudicial.
1) La confesión judicial
Es la que se presta ante el propio juez que dirige el proceso y que
eventualmente lo sentenciará.

los aspectos legales que se presentan como asistémicos con la idea de presentar al
lector un verdadero sistema que permita armonizar cada institución con el concepto
de debido proceso.
2) La confesión extrajudicial
Es la que se presta ante un juez diferente al que dirige el proceso y
que eventualmente lo sentenciará.
Los autores discuten acerca del valor que ostenta este tipo de confesión.
Luego explicaré el tema.

3.5.2.1.1. LOS REQUISITOS DE LA CONFESIÓN 66

Numerosos son los autores que se han ocupado de estudiar el tema

67
relativo a la prueba judicial . A mi juicio, quien mejor ha logrado
sistematizarlo es el inolvidable maestro colombiano Hernando Devis

6 6
El tema preocupa al legislador desde antiguo. Ya las Partidas (Ley 4, Tít. 13, Part.
3) regulaban sabiamente los requisitos de la confesión, mencionando a los siguientes:
major (que provenga de quien es mayor de edad), sponte (que sea espontánea), sciens
(que sea consciente), contra se (que sea contra sí mismo), ubi jus fit et hostit certum
(que se haga ante juez competente y en presencia de la parte contraria o que conste
en el proceso y se comunique a ésta), litisque (que se haga en juicio), favor (que fa-
vorezca a la contraria) y jus neo natura repugnet (que no vaya contra la naturaleza o
contra la ley).
6 7
Excepcionalmente hago aquí una cita de autores y obras, ya que su antigüedad y la
falta de reedición de ellas hace que en la actualidad no se conozcan. Debe saber el
lector que durante todo el siglo XIX fueron los civilistas quienes se ocuparon del tema
y, así, pueden ser consultados los buenos tratadistas franceses (Aubry y Rau, Colin y
Capitánt, Josserand, Planiol y Ripert, Pothier, Toullier, etc.) y también los argentinos
y chilenos de comienzos del siglo XX.
Sin perjuicio de ellos y de los muchísimos trabajos publicados sobre aspectos parciales
del tema referido a la prueba durante todo el siglo XX, tanto en Argentina como en
Colombia y México, los grandes Tratados generales sobre la prueba judicial son, a mi
juicio: BENTHAM, Tratado de la pruebas judiciales, Ejea, Buenos Aires, 1959; BONNIER,
De las pruebas en derecho civil y penal, Reus, Madrid, 1913; CARNELUTTI, La prueba
civil, Arayú, Buenos Aires, 1955; CASTRO MENDES, El concepto de prueba en el proceso
civil, Lisboa, 1961; DELLEPIANE, Nueva teoría general de la prueba, Temis, Bogotá,
1961; FLORIAN, De las pruebas penales, Temis, Bogotá, 1969; FRAMARINO DEI MA-
LATESTA, Lógica de la prueba en materia criminal, Temis, Bogotá, 1964; FURNO, Con-
tribución a la teoría de la prueba legal, Cedam, Padova, 1940; G1ULIANI, El concepto
de prueba, Giuffré, Milano, 1961; GORPHE, De la apreciación de la prueba, Ejea, Buenos
Aires, 1955; KISCH, Elementos probatorios de derecho procesal civil, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1940; LESSONA, Teoría general de la prueba en el derecho civil, Reus,
Madrid, 1928; MITTERMAIER, Tratado de la prueba en materia criminal, Reus, 1959;
PESCATORE, Tratado sobre la prueba judicial, Milán, 1852; PINA, Tratado de las pruebas
civiles, México, 1942; SENTÍS MELENDO, Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires,
1959; SILVA MELERO, La prueba procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
 68
Echandía, quien, en su conocida obra , analiza en tres grandes grupos
los requisitos que hacen a la existencia, a la validez y a la eficacia con-
69
firmatoria de cada uno de los medios conocidos .
Veamos cada uno de ellos.
1) Requisitos para la existencia de la confesión
Son:
70 71
- debe ser declaración de una parte procesal originaria o sucesiva ;
- hecha en persona o por un tercero que esté expresamente autorizado
para efectuar la confesión a nombre de la parte procesal;
72
- que, en forma expresa (no implícitamente) y terminante,
- tenga como objeto hechos personales del confesante o el conocimiento
que él tiene acerca de hechos ajenos
- y que, al aceptarlos, sean favorables a la parte contraria.
13 74
- Finalmente, debe ser voluntaria y consciente , por encontrarse el

6 8
Ver su Teoría general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1970, 2 tomos.
6 9
Advierta el lector que un medio de confirmación puede no existir como tal; que
existiendo, puede no ser válido; y que siendo válido, puede carecer de eficacia confir-
matoria (recuerde las dos líneas en las cuales debe laborar todo litigante durante el
transcurso del periplo procedimental: la de eficacia y la de eficiencia). De ahí la im-
portancia para el juez de comprender cabalmente el tema a fin de no incurrir en
errores graves de valoración al momento de sentenciar.
l a
El actor, el demandado, el demandado por el reconviniente y el citado en garantía
por el demandado que se opone a la citación.
71
El tercero procesal que se convierte en parte.
7 2
Ya explicaré luego la razón por la cual la ley n o debe admitir la confesión ficta. La
necesidad de que sea expresa quita entidad a la cuestión de si existe o no confesión
en la formulación de preguntas al contrario.
7 3
Significa que sea por propia voluntad y no por fuerza, error, ardid, obligación o
necesidad.
7 4
En el sentido castizo de que el declarante, en pleno uso de sus sentidos y facultades,
tiene preciso conocimiento de lo que está haciendo y de las consecuencias que su
declaración puede depararle.
Desde muy antiguo, se da a este concepto el nombre de animus confitendi (existencia
en el declarante de ánimo de confesar), que la doctrina interpretó, desinterpretó y
torció a voluntad hasta hacer de él algo inútil y olvidable. Tanto, que los autores ya
lo obvian en sus estudios puntuales sobre el tema.
Sin embargo, habría que comenzar a trabajar nuevamente en la formulación de este
requisito. Y precisamente ahora, cuando se ha puesto de moda - p o r parte de alguna
prensa amarilla- el uso de cámaras ocultas cuyas filmaciones son mal utilizadas luego
por los jueces al darles un valor confirmatorio del que carecen por completo. Se trata,
 declarante en condiciones de saber lo que hace y querer hacerlo. De
tal modo, la declaración no debe ser el resultado de métodos vio-
75
lentos, artificiales u ocultos que destruyan la voluntariedad del acto .
2) Requisitos para la validez de la confesión
Son:
- el confesante debe tener -al momento de declarar- plena capacidad
76 77
civil , salvo casos especiales previstos por la ley ,
- y dar su declaración en las condiciones formales de modo, tiempo
y lugar previstas por la ley.
- Además, no debe haber causal de nulidad general que también vicie
el acto de la confesión.
3) Requisitos para la eficacia confirmatoria de la confesión
Son:
19,
- que la confesión sea idónea como medio de prueba del hecho con-
79 0
fesado con relación al objeto del litigio o que tenga aptitud legal*
para confirmar ese hecho y
1
- pertinente* respecto de hechos alegados por alguna de las partes (re-

así de simple, de una aplicación más de la teoría del fruto del árbol envenenado que
convierte en ilícito a todo medio no producido en condiciones de absoluta regulari-
dad legal.
75
En general, su resultado no debe ostentar ninguno de los conocidos como vicios de
la voluntad.
7 6
Es decir, la legitimatio ad processutn que le permite obligarse por sí mismo en el
proceso.
77
No pueden ser sujetos activos de la confesión en la Argentina: los incapaces de
hecho del Código Civil, los fallidos y concursados respecto de los hechos relativos a
los bienes de los cuales fueron desapoderados, los inhabilitados a los que refiere el
art. 152 del Código Civil y los penados (Código Penal, 12).
78
Es decir, adecuada y con las condiciones necesarias para lograr un resultado.
7 9
Se trata de que la ley acepte la posibilidad de confesar u n hecho determinado. A
veces, alguna norma prohibe este medio: en el anterior régimen de divorcio no vincular
vigente en la Argentina, por ejemplo, estaba vedado el reconocimiento de los hechos
que constituían causal divorcista y, por ende, la confesión respecto de ellos carecía de
todo valor.
80
Cuando el litigio versa sobre cuestión de orden público - p o r ejemplo, pretensión
de nulidad de matrimonio- la confesión no es aceptada por la ley como medio de
prueba directa para acreditar el hecho en discusión.
81
Ver el concepto de pertinencia en el # 3.6.1.3.
 cuérdese que el juez no debe introducir oficiosamente hechos al
litigio) y que, además,
62 63 84
- deben ser metafísica , física y jurídicamente posibles y
65
- no estar en contradicción con las máximas generales de la experiencia
del propio juzgador
- ni con otro medio de confirmación que brinde adecuada convicción
86
al juzgador .
- Además, debe tener causa y objeto lícitos, y
- no ser dolosa ni fraudulenta,
67
- y ser hecha ante juez en proceso ya iniciado o en diligencias previas
cuando ello está autorizado en la ley.

3.5.2.1.2. L A RETRACTACIÓN DE LA CONFESIÓN

En principio, y como corresponde a la seriedad que debe ostentar todo

acto procedimental, las leyes ordenan, en general, que la confesión es
66 69
irreversible o preclusiva e irretractable y que, así, produce sus efectos
desde el momento mismo en el cual se realiza.
Sin embargo, el buen sentido jurídico hace que deba permitirse legal-
mente que el confesante impugne su propia confesión por haber en
la declaración:
1) error de hecho propio o

8 2
Que no se opongan al principio lógico de contradicción.
8 3
Que no se opongan a las leyes constantes de la naturaleza.
8 4
Que no se opongan a una presunción legal absoluta o al efecto de caso juzgado en
su contra.
8 3
Mucho se ha escrito sobre el tema, no sólo para definirlo sino también para saber
si son o no materia de prueba cuando se trata de las que utiliza un testigo o un perito.
Acá empleo el vocablo en el antiguo sentido doctrinal de "reglas hipotéticas de con-
tenido general que sirven para la deducción de un hecho desconocido a partir de un
hecho conocido".
8 6
Por cierto, en normativa que no otorgue a la confesión el carácter de suma prueba.
8 7
Se discute doctrinalmente acerca de si es menester que el juez sea competente. Yo
evité su mención entre los requisitos detallados en el texto pues no la considero re-
levante.
8 8
No puede ser retirada.
8 9
No puede ser retractada, es decir que el confesante no puede desdecirse de lo ya
confesado.
2) ardid o dolo de la parte contraria o de terceros utilizado para lograr
la confesión o
3) uso de violencia física, psicológica o moral contra el confesante o
sus allegados en la obtención de la confesión.
Y esto puede hacerlo el confesante retractando o revocando su confesión
90
o provocando la declaración de nulidad del respectivo acto .

3.5.2.1.3. L A VALORACIÓN JUDICIAL D E LA CONFESIÓN

Desde antiguo se otorga a la confesión la máxima calidad probatoria

del hecho confesado, respecto del cual se releva todo otro medio con-
91
firmatorio .
De allí que muchas leyes vigentes normen textualmente que la confesión
judicial hace plena prueba contra el confesante, salvo algunas circuns-
92
tancias que ya se han visto en la enunciación de los requisitos de la
confesión:
1) que recaiga sobre hechos cuya investigación o reconocimiento prohi-
be la ley;
2) que comprometa derechos irrenunciables o intransigibles;
3) que sea hecha por quien carece de capacidad para realizar los hechos
sobre los que versa y
4) que se acredite de modo indudable que ha sido resultado de un
error.
De cualquier modo, resta aún explicar que, al momento de efectuar la
valoración de la confesión, el juez debe tener en cuenta el total de los
dichos del confesante cuando hace alguna aclaración, explicación, adi-
ción o modificación al hecho confesado.
Como muchas confesiones muestran esta modalidad, es importante
saber qué debe hacer el juez cuando está frente a ellas.
Esto genera una nueva e importante clasificación de la confesión en
simple, calificada o cualificada, compleja y compuesta.

9 0
Según la posición que cada autor adopte frente a la naturaleza jurídica de la confesión,
propone el uso de cada uno de los vocablos expuestos en el texto.
" Un antiguo refrán español dice que "...a confesión departe, relevo de toda otra prueba".
9 2
A veces, están expresamente previstas en la ley.
Las explico:
1) Confesión simple
En este tipo de confesión, el declarante se limita a confesar el hecho que
lo perjudica. Por ejemplo, dice: sí, recibí de Juan la suma de cien pesos en
calidad de mutuo y el plazo para devolverlo está vencido (por tanto, le debo).
2) Confesión cualificada o calificada
En este tipo de confesión, el declarante confiesa el hecho pero le asigna
una naturaleza jurídica diferente a la causa obligacional esgrimida por
quien dice ser su acreedor. Por ejemplo, dice: sí, recibí de Juan la suma
de cien pesos, pero no en calidad de préstamo sino de donación (por
tanto, no le debo).
3) Confesión compleja
En este tipo de confesión, el declarante confiesa el hecho y la causa
jurídica de la obligación alegada por el acreedor, pero le añade alguna
circunstancia relevante para poder resistir a su cumplimiento. Por ejem-
plo, dice: sí, recibí de Juan la suma de cien pesos en calidad de mutuo,
pero aún no está vencido el plazo que me otorgó para devolverlo (por
tanto, hoy no le debo).
4) Confesión compuesta
En este tipo de confesión, el declarante confiesa el hecho (igual que
en la simple) pero lo vincula con otro hecho separado y diferente a
raíz de lo cual favorece la resistencia al cumplimiento de lo pretendido.
Por ejemplo, dice: sí, recibí de Juan la suma de cien pesos en calidad de
mutuo y el plazo para devolverlo está vencido. Pero él me debe a mí una
cantidad superior de dinero en calidad de honorarios por un servicio
profesional que le brindé en su momento (por tanto, compenso las deudas
hasta la cantidad menor).
Como es obvio, todas las circunstancias son diferentes y merecen otras
tantas soluciones.
Nada obsta a que el juez acepte sin más y con pleno valor de prueba
o de simple elemento de convicción (si hablamos de confirmación pro-
cesal) el primer caso de confesión simple.
Pero en los demás supuestos hay que analizar si el hecho -tal cual fue
confesado- es divisible (o escindible) o indivisible (o inescindible).
A) Confesión divisible
Quienes aceptan esta solución valorativa, sostienen que la declaración
de la parte hace plena prueba en cuanto al hecho confesado en lo que
es desfavorable para ella y que no deben tenerse en cuenta las circuns-
tancias que adicionó, por lo que sólo cabe que el mismo confesante
salga a probarlas por sus propios medios y en la oportunidad que
fuere. Por tanto, se acepta sin más la confesión de la deuda sin importar
si hay afirmaciones que hacen que aquélla sea calificada o compleja.
Por supuesto, esto no es razonable pues va contra toda lógica y sentido
de justicia.
Sin embargo, es tesis correcta cuando la confesión es compuesta ya que
hace a la adecuada convivencia que nadie pueda imponer por la fuerza
una solución propia a un conflicto de convivencia. De tal modo, si el
confesante aspira a compensar las deudas en el ejemplo recién dado,
habrá de proponer su propia demanda y lograr en el proceso que se
incoe la declaración judicial de su derecho.
B) Confesión indivisible
En tesis obviamente contraria, se entiende que la declaración de la
parte debe ser valorada en su conjunto, tanto en lo favorable como en
lo desfavorable. De donde resulta que no puede considerarse como
93
confesión cuando ella ha sido calificada o compleja .

3.5.2.1.4. L A ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Es el medio procedimental que tiene una parte procesal para lograr la

declaración en juicio de su contraria y beneficiarse eventualmente con
una confesión de ella.
94
La confesión concebida como medio de prueba es institución típica
del método inquisitivo de enjuiciamiento y, por ello, divorciada del
sistema constitucional que asegura la garantía del debido proceso que
debe presentarse sólo como acusatorio o dispositivo.
9 3
Actualmente, hay códigos que refieren al caso. Por ejemplo, el de Santa Fe, Argentina,
en su art. 167: "La confesión es indivisible, a menos que el interesado produzca prueba
concluyente de la inexistencia de los hechos con que haya sido calificada o aquélla
tuviera en su contra una presunción legal o fuera de todo punto inverosímil".
9 4
En lo civil, esta prueba se logra por medio de la absolución de posiciones; en lo penal,
por la vía de la declaración indagatoria.
Han sido los procesalistas penales -que no los procesalistas civiles-
quienes descubrieron ese desfase y, con mucho esfuerzo doctrinal, han
logrado revertir ese estado de cosas: ahora, aun en algunos países que
continúan ejercitando el sistema inquisitivo, la declaración de la parte
procesal es derecho y no carga de ella. Por tanto, nadie puede provocarla.
En otras palabras: al igual que lo que ocurre en el sistema acusatorio,
el interesado declara si quiere y, por ende, su silencio no puede generar
95
siquiera indicio en su contra .
Pero en materia de pleitos sobre pretensiones no penales, el problema
continúa.
Advierta el lector, en primer término, que la Constitución Nacional
garantiza expresamente que nadie puede ser obligado a declarar en contra
de sí mismo.
Para la total comprensión del problema que aquí muestro, he de decir
que es obvio que, dado el tiempo en el cual se sancionó tal Consti-
tución, la voz obligado allí utilizada ostenta un contenido con mayores
connotaciones que las que pueden ser extraídas de su significado téc-
nico de constreñir una conducta haciendo fuerza sobre personas o cosas
para lograrla. Así, es comprensiva también de las ideas que encierran
los conceptos de deber (su incumplimiento genera una sanción) y de
carga (la inactividad genera efectos contrarios al interés del incum-
pliente).
De allí que la regla de que nadie pueda ser obligado... implica que no
haya constricción ni sanción ni aplicación de apercibimiento alguno
por incumplimiento de deber, obligación o carga.
96
He recordado esto, pues la citación para absolver posiciones que se
hace a una parte en proceso en el cual se controvierte una pretensión
no penal se efectúa siempre con el expreso apercibimiento de tenerla

9 5
Es interesante acotar cómo desconocen algunos jueces estas elementales reglas de
juzgamiento: en sonado y mediático caso penal abierto en la ciudad de Buenos Aires
sobre fines del año 2002, el magistrado actuante se quejaba acerbamente ante numerosos
medios periodísticos —que, por supuesto, cohonestaron el lamento- de que el imputado
se había abstenido de declarar, infiriendo de ello que no deseaba colaborar con la Justicia
porque, seguramente, tendría algo que ocultar... ¡Parece mentira que hayamos perdido
hasta ese punto las reglas que deben regir a la República!
9 6
Esto ocurre sin excepciones en todos los códigos de América Latina.
por confesa - a tenor de las posiciones redactadas y presentadas por su
contrario- a quien no concurra sin justa causa a la audiencia señalada
al efecto.
De la misma forma - y si el aceptar declarar o negarse a ello es innegable
derecho de la parte y no obligación, deber o carga- se fuerza inconsti-
tucionalmente la declaración del absolvente con la sanción que los
códigos le imponen a su silencio en la audiencia respectiva: tenerlo
por confeso acerca de todos los hechos contenidos en el respectivo
97 9 8
pliego de posiciones .
En otras palabras: citada una parte procesal para declarar en juicio por
la vía del medio de la absolución de posiciones, pierde automáticamente
la garantía constitucional de que no puede ser obligado a hacerlo.
En efecto: si no concurre a la audiencia, no sólo declara sino que también
confiesa todos los hechos adversos que haya imaginado su contradictor.
Y si concurre pero se abstiene voluntariamente de declarar -utilizando
al efecto la misma garantía constitucional recién mentada- ocurre algo
idéntico: no sólo declara sino que también confiesa... ¿No le parece al
lector que esto es definitivamente absurdo y reñido con la estructura
piramidal de la legislación de una República?
Creo que el tema no merece más tiempo y dedicación de los que le
hemos prestado. Por eso es que me abstendré de hacer las menciones
habituales en las obras generales acerca de las posiciones y de lo que
a ellas concierne.
No obstante, añadiré algo que deliberadamente he dejado para el final:
desde los tiempos antiguos - e n rigor, desde que se perdió el método
de enjuiciamiento que logró la civilidad al ser suplantado por el que
inventó una de las formas de barbarie que sufrió y sufre aún la hu-
manidad- la declaración de la parte procesal se hace bajo juramento
99
de decir verdad .

9 7
Se trata de una plica que presenta el ponente de la prueba y que contiene claras
afirmaciones para que sean respondidas por el absolvente en el acto de su declaración,
utilizando al efecto un simple si o no para dar la respuesta.
98
Algunos legisladores, afortunadamente, han advertido el problema. Y, así, permiten
que el juez releve al absolvente de responder a preguntas ilícitas, que afectan el honor
del absolvente o que tienden a enjuiciarlo penalmente.
9 9
La fórmula habitual tendría que ser: decir la verdad, sólo la verdad y nada más que
He aquí un absurdo más: para el creyente, ello significa colocarlo exac-
tamente entre la espada y la pared: si dice la verdad, pierde el pleito:
si dice una mentira, pierde su alma...
100
Esto fue advertido -otra vez- por los penalistas: el delito de perjurio
desapareció del código penal argentino a poco de comenzado el si-
glo XX. Por tanto no es delito mentir en juicio.
Sin embargo, y maguer la garantía constitucional y la inexistencia del
perjurio, las leyes procedimentales -siempre divorciadas de la realidad
legislativa- siguen exigiendo el consabido juramento de rigor en la
101
redacción de cada posición que se formula en juicio.

3.5.2.2. L A " P R U E B A " DE DOCUMENTOS (EN PARTICULAR)

Ya sostuve supra, al explicar en general los diferentes medios confir-

matorios, que existe una marcada anarquía conceptual en la casi tota-
lidad de los códigos que se ocupan del tema.
En la Argentina, casi todo lo relativo a los documentos en general y aun
a su valor confirmatorio está contenido en el Código Civil.
De tal forma, al ocuparse del tema, los códigos procesales se limitan a
102
regular aspectos puramente procedimentales respecto de toda suerte
de documentos (propios de las partes o de terceros, públicos o privados).
Por ello, la explicación que sigue deberá conjugar diferentes ordena-
mientos que deben complementarse recíprocamente.

3.5.2.2.1. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Tal como lo hice antes respecto de la confesión - y respetando la misma

fuente- analizaré a continuación los que hacen a la existencia, a la
103
validez y a la eficacia probatoria de este medio de confirmación .

la verdad. Todo lo expuesto en el texto ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil española,

arts. 579 y 586, a mi entender, en clara pugna con la norma contenida en el art. 24, 3,
de la Constitución.
1 0 0
Se tipifica cuando se miente en declaración judicial.
0 1
' La fórmula habitual es la siguiente: "Jure cómo es cierto que..."
1 0 2
Por ejemplo, su exhibición en juicio y sanciones por no hacerlo, su compulsa y
expedición de copias, su reconocimiento por partes y terceros, la oportunidad para
presentarlos al juicio, etc.
ios Ver el texto de la nota # 69.
1) Los requisitos de existencia del documento
Son:
104
- que tenga aptitud representativa de un hecho o de un concepto o
de una idea cualquiera,
- que esté realizado por un acto humano
- y tenga significación propia y entidad confirmatoria.
Notará el lector que, contrariamente a la fuente que inspira la elabo-
ración de este tema, no menciono a la firma del emisor como requisito
de existencia.
Sucede que las leyes en general mencionan promiscuamente con el
nombre de documentos a los que supra presenté como instrumentos,
documentos, monumentos y registros. Y resulta obvio que no todos ellos
requieren de firma para su existencia (por ejemplo, un mojón).
Por lo demás, el tema de la discusión doctrinal está circunscrito desde
hace mucho tiempo a los documentos privados (un billete de papel mo-
neda, por ejemplo, no contiene firma original alguna). Y la realidad
actual demuestra que cabe repensar con seriedad la normativa que
exige imprescindiblemente la firma del emisor. Si así no se hace, que-
darán para siempre fuera de toda protección jurídica los millones de
contratos que, por ejemplo, se realizan diariamente por la vía del télex,
del fax y del e-mail.
Finalmente: cuando se trata de instrumento escrito que naturalmente
exige la firma, es obvio que -aquí sí- se trata de un requisito que hace
a su existencia como tal.
2) Los requisitos de validez del documento
Son:
105
- que se haya elaborado voluntariamente ,
106
- con las formalidades legales y llevado al proceso en forma legítima,
con las formalidades de modo, tiempo y lugar exigidos por la ley;
- y, tratándose de copias, que se hayan cumplido los requisitos exigidos
para su legítima expedición.

Es lo que sirve o tiene capacidad para representar, describir, dar imagen.

No por fuerza, dolo, coacción o en estado de inconsciencia.
Cuando ello es exigido.
3) Los requisitos de eficacia del documento
Son:
- que su contenido sea convincente y
107
- no haya otro medio confirmatorio válido en su contra ;
- que llegue al proceso sin violación de la reserva o del secreto que la
ley le haya impuesto a su emisor o a su tenedor
06 09 110 111
- y completo* , sin alteraciones* , mutilaciones , tachaduras o en-
12 113
miendas* sin salvar adecuadamente de puño y letra del emisor
o con la misma máquina con la cual se emitió
- y que, en su caso, se haya hecho el registro (público) que exija la ley.
- Finalmente: cuando se encuentra emitido en el extranjero, que se
cumplan todos los requisitos exigidos para su elaboración y auten-
ticidad.

3.5.2.2.2. E L VALOR CONFIRMATORIO DEL DOCUMENTO

Históricamente, el documento escrito es un medio de prueba muy pos-

terior e inferior a la confesión (recuérdese su calidad de probatio pro-
batissima) y al testimonio de terceros. De ahí que, hasta la actualidad,
a contrapelo de la historia y no obstante estar ello reñido con la lógica,
mantiene una entidad probatoria menor en numerosos códigos vigentes.
Sin embargo, en el mundo que no ató su destino judicial al sistema
inquisitivo - e n realidad, mucho antes de que éste apareciera con el
rigor perverso impuesto a fines del siglo XV- se adoptó la escritura
114
para redactar n o t a s a fin de rescatar la memoria de lo anotado en
un futuro eventual.

1 0 7
La referencia es obvia: un instrumento o la confesión.
1 0 8
Es decir, que esté entero y con todas sus partes.
1 0 9
No debe tener cambios que afecten su forma o su esencia.
1 0
' Es un corte o eliminación que afecta la integridad del documento.
111
Es una raya o conjunto de rayas hechas sobre algo escrito para taparlo o para
indicar que no vale; tachón.
1 1 2
Es la corrección de errores.
1 1 3
Es dejar a salvo una corrección.
1 , 4
En latín, noto-notis significa escribir, trazar caracteres de escritura. De allí viene el
origen de la palabra notarii (notario): simple escriba - p o r lo común, un esclavo- que
escribía con abreviaturas las actas que les dictaban los interesados. También en Roma
apareció el tabularium, archivo público llevado por el tabularius: contador, cajero o
En la actualidad, cuando la doctrina se maneja diferenciando adecua-
damente a los instrumentos, los documentos, los monumentos y los re-
gistros, no cabe hablar con propiedad del valor probatorio de todo ello.
115
Por tal razón, algunos códigos más modernos que los que rigen en
1ls
la Argentina , por ejemplo, han dejado de preestablecer el valor pro-
batorio de los diferentes medios, dejando que el libre y prudente arbitrio
del juez opte por alguno de ellos en cada caso.
En otras palabras: la ley no asigna un determinado valor que el juez
debe respetar a todo trance. De tal modo, todos los medios de confir-
mación se convierten en simples medios de convicción, con los enormes
peligros que ello puede llevar aparejado.
Ya se verá luego que la asignación de un cierto valor a cada medio en
1 7
particular es, precisamente, lo que se llama tasación de la prueba * y
que ello implica varias cosas: en primer lugar, asegurarse el legislador
de que se cumplirá la norma primaria por él dictada y que, así, el juez
no podrá emplear métodos interpretativos referentes al medio de debate
basados en su exclusiva preferencia personal. En segundo término, per-
mitir que los ciudadanos puedan cuidar adecuadamente de sus inte-
reses, dejando por escrito lo que crean conveniente a fin de guardar
debida memoria de lo actuado y de evitar eventuales discusiones futuras

tenedor de libros. Recién en el último período de la legislación romana se creó el

medio para dar autenticidad a los documentos escritos: se depositaban en poder del
magistrado -tanto en Roma como en Constantinopla- y, de tal forma, su veracidad
se ponía fuera de toda controversia. Si bien se mira, esto ocurre hasta hoy para dar
fecha cierta a un escrito...
115
El código de Colombia establece en su art. 187: "Apreciación de las pruebas. Las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crí-
tica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia
o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le
asigne a cada prueba".
A su turno, y en la misma tónica, el del Perú dispone en su art. 197: "Valoración de
la prueba. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta,
utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas
las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión".
116
Pero todos se igualan en la adopción de su sistema de enjuiciamiento.
117
Adelanto, por ahora, que eso significa que es el legislador - y no el j u e z - quien
establece, con carácter previo y general para todos los litigios, el valor que al m o m e n t o
de sentenciar ha de tener cada uno de los posibles medios de confirmación. Por ejemplo,
en España, LEC, arts. 580 y 598.
acerca de lo que ocurrió en el pasado, con la certeza de que el juez
que procese y sentencie el litigio no podrá variar a voluntad las reglas
118
del juego que los interesados guardaron estrictamente durante el de-
sarrollo del proceso.
Parece obvio destacar que en el cambiante mundo actual corresponde
inclinarse del lado del legislador y no en el del juez. De tal manera,
éste tendrá que respetar el significado probatorio del documento pú-
blico sin que pueda alterarlo por vía de algunos de los medios conocidos
de convicción.
Esta tesitura interpretativa condice, por lo demás y en la Argentina,
con lo que legisla al respecto la normativa de fondo, pues, por respeto
y necesidad de mantener la gradación de las leyes en un país de raíz
federal, la norma de carácter nacional debe prevalecer por sobre las
normas provinciales contenidas en los códigos procesales.
De tal forma, el instrumento (documento público) tiene definitivo valor
probatorio acerca de los hechos que el funcionario dador de fe afirma
como cumplidos por él mismo o por los propios interesados realizados
en su presencia. Y ello hasta tanto el respectivo instrumento sea de-
119
clarado falso .
Diferente valor tienen las aseveraciones que los interesados expresan
ante el dador de fe: ellas valen hasta !a simple prueba en contrario por
120
cualquiera de los legitimados para hacerlo .

1 1 8
Cual lo hacían los magistrados anteriores a la Revolución Francesa y como lo efectúan
hoy muchos jueces argentinos que hacen gala de un ilegítimo e inusual decisionismo,
para desesperación de los litigantes que carecen de toda posibilidad de prever los re-
sultados de una sentencia.
1 1 9
El Código Civil, art. 993 expresa que "El instrumento público hace plena fe hasta
que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los
hechos que el oficial público hubiera anunciado como cumplidos por él mismo o que
han pasado en su presencia".
A su turno, el art. 994 dice que "Los instrumentos públicos hacen plena fe no sólo entre
las partes, sino contra terceros en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos".
Finalmente, el art. 995 dice que "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las
enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que
forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros".
1 2 u
Dice el Código Civil, en nota al art. 993: "Se habla de los hechos que por su ofi-
cio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si un
Por lo contrario, los documentos (documentos privados o simples docu-
mentos) que requieren ser reconocidos por sus firmantes tienen distinto
valor "probatorio" según sea quien los firme: si la parte procesal, im-
porta un reconocimiento equiparado a la confesión.

3.5.2.3. L A " P R U E B A " DE PERITOS (O PERITAJE)111

(EN PARTICULAR)

Ya se ha visto el tema en el # 3.5.1.1. (al presentar el relativo al medio de

comprobación o prueba científica propiamente dicha) y en el # 3.5.1.4.3.
(al explicar el medio de convicción que he denominado peritaje de opi-
nión).
Habrá advertido allí el lector -luego de comparar ambos textos- cuántas
sensibles diferencias existen entre un peritaje científico y uno de opinión.
Tantas, que resultan inconfundibles por ser, definitivamente, cosas di-
ferentes:
a) en el primero -el científico- hay y habrá siempre un único resultado
en la comprobación que haga uno cualquiera o todos los peritos;
b) en el segundo -el de opinión- en cambio, pueden haber tantas opi-
niones -y, además, discordancias- cuantos peritos opinen.
De ahí que insisto recurrentemente en la necesidad de no seguir men-
122
cionándolos con la misma palabra, ya equívoca por multívoca .
Esa equivocidad ha permitido la antigua y permanente confusión de
123
los autores al tratar de diferenciar a un testigo de un perito y posibilitó

escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno
juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba en contra".
Y añade la nota al art. 994 que la n o r m a refiere "...a aquellas cosas de que el ofi-
cial público ha adquirido certidumbre por sí mismo y que tenga misión de com-
probar".
121
Reitero que en lenguaje forense es corriente oír que el perito produce pericias,
vocablo que debe ser sustituido por la palabra peritaje. En efecto: pericia es la habilidad
y destreza en el conocimiento de una ciencia o el desarrollo de una actividad mientas
que peritaje o peritación es el trabajo o estudio que hace un perito.
1 2 2
Para llegar a esta afirmación es que dividí la explicación del tema en dos ópticas:
general (al principio de este punto) y particular (en tratamiento actual) respecto de
cada uno de los medios de confirmación. Creo que ahora, el problema puede ser
captado en su real dimensión y mejor comprendido por el lector. Ojalá sea así.
1 2 3
La comparación puede hacerse, claro está, entre el testigo y el perito de opinión,
jamás con el perito comprobador de hechos científicos.
el demérito confirmatorio que, sin excepción, han dado los códigos
que regulan al peritaje - y para toda suerte de ellos- como un medio
de prueba.
De allí que el tratamiento legislativo del tema sea siempre asaz confuso:
se mezcla un perito en determinación de grupos sanguíneos o en fuerza
de gravedad con un perito tasador de inmuebles o un perito calígrafo, y
124
a todos se les aplica idéntica solución .
De ahí que toda esa legislación sirva sólo para lo que aquí he deno-
minado perito de opinión. Con esta salvedad, veamos algunos de los
distintos problemas que plantea el tratamiento del tema en particular.
125
1) La diferencia entre un perito técnico y un testigo técnico
Para quien está desprevenido, podría resultar - d e lo que llevo dicho-
que el perito de opinión es un simple testigo. Pero no es así:
a) como se vio en el # 3.5.1.4.4., el testigo relata siempre hechos que
percibió o conoció por medio de sus sentidos (en otras palabras: el
testigo, por ejemplo, vio u oyó el hecho sobre el cual depone) y, si es un
técnico, respecto de lo que vio u oyó pero pudiendo dar las calificaciones
o explicaciones del caso que enriquecerán eventualmente su testimonio;
b) en cambio, el perito estudia hechos o lugares, personas y cosas que
las propias partes le presentan precisamente para eso.
2) La recusación a los peritos
La designación de un perito, en general, puede ser hecha directamente
por cada parte (se denomina perito de parte) o por ambas, estando de

1 2 4
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe - e n norma reiterada en todas partes- establece
en su art. 199 que "El juez no estará obligado a seguir el dictamen pericial y deberá
apreciar el mérito de la prueba según su criterio".
Más modernamente, pero con igual criterio, el CPC de la Nación establece en su art.
477 que "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo
en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se
funda la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones
formuladas por los consultores técnicos o los letrados (...) y los demás elementos de
convicción que la causa ofrezca".
Similarmente, la LEC española, art. 632: "Los jueces y los tribunales apreciarán la
prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al
dictamen de los peritos".
1 2 5
Desde antiguo, existe la tendencia doctrinal de equipararlos. Ya en Roma se hablaba
de testis simples y de testis peritus.
acuerdo al efecto (es un perito común de las partes) o, en su defecto,
designado por el juez en forma directa o por sorteo entre los inscritos
en una lista elaborada para el caso (es un perito judicial o perito tercero).
Por obvias razones, deben tener diferente tratamiento en cuanto a la
posibilidad recusatoria de las partes. Las veremos a continuación:
a) El perito judicial debe ser recusable por las mismas causas que las
126
leyes acuerdan desde antaño para recusar a los jueces . Y ello, por
cuanto -al igual que el juzgador- el perito judicial debe ostentar sus
mismas cualidades: ser impartial, imparcial e independiente.
b) El perito común también debe ser recusable, sólo que por causas
nacidas o conocidas por el recusante con posterioridad a su designación.
La solución es lógica e inatacable: si una parte procesal designó a alguien
como perito es porque no tenía o no le conocía causal de recusación
(caso contrario, no lo hubiera designado).
c) El perito de parte no pasa de ser un simple consultor o delegado
27
técnico' o veedor-control del peritaje realizado por el perito común o
por el perito judicial. Como es simple de imaginar, este perito de parte
no actúa como verdadero tercero imparcial o indiferente frente al objeto
por el cual las partes litigan, toda vez que su naturaleza jurídica es la
de un simple mandatario de la parte que lo designó. De ahí que deba
acatar sus instrucciones y de ahí también la importancia que ostenta
como control de la confección del peritaje.
Por eso es que no cabe jamás su recusación que, de ser aceptada, im-
plicaría una suerte de recusación a la propia parte, cosa inimaginable.
Esto, que tan claro se ve cuando actúa un único perito judicial, no lo
es tanto cuando el peritaje se encarga a tres personas: una designada
por cada una de las partes en litigio y la otra por el juez. Pero es
indudable que aquí cabe repetir lo recién señalado: el perito designado
por una de las partes sin el acuerdo de la otra es y será siempre perito
128
de parte y, como tal, mandatario de ella .

1 2 6
Sin perjuicio de ello hay que añadir una más a las causales conocidas: la que se
basa en la impericia o inidoneidad del perito, particularmente cuando n o se exige
título oficial para desempeñar el cargo.
127
Ésa es la denominación que le dan los códigos actuales.
1 2 8
Ocurre lo mismo en el arbitraje sometido a la decisión de tres arbitros designa-
dos de la misma forma: uno por cada parte y el tercero nombrado por ellos o por
3.5.2.3.I. LOS REQUISITOS D E LA PRUEBA DE PERITOS

Reiterando el esquema expositivo empleado en páginas anteriores, tra-

taré seguidamente los requisitos que hacen a la existencia, a la validez
y a la eficacia de este medio de confirmación.
1) Los requisitos de existencia del peritaje
Son:
129 130
- debe ser un acto realizado personalmente en un proceso y a con-
131
secuencia de un encargo judicial ,
132
- cumplido por un tercero
133
- y debe versar sobre hechos .
2) Los requisitos de validez del peritaje
Son:
- el encargo judicial de su realización debe ser conforme con la ley
- y no existir prohibición de practicarlo;
- el perito debe ser persona civilmente capaz,
13
- haber tomado debida posesión del cargo *
- y realizado el peritaje en forma consciente, libre de coacción, dolo,
violencia, cohecho o seducción,
- sin haber utilizado medios ilegítimos o ilícitos para el desempeño del
cargo
- y haber realizado personalmente (no por otra persona) los estudios
básicos que posibiliten la emisión de su dictamen,
- presentado o expuesto finalmente ante el juez con las formalidades
del caso en cuanto a tiempo, modo o lugar.
- Además, no debe existir causal general de nulidad que vicie también
el peritaje y,

persona diferente de las partes. ¿Puede alguien dudar de la naturaleza jurídica de

estos peritos designados unilateralmente?
1 2 9
El cargo no es delegable.
1 3 0
No hay pericia extraprocesal que sirva en un litigio.
1 3 1
No puede ser espontáneo, como el testimonio.
1 3 2
El perito, que es no parte.
1 3 3
No sobre el derecho, que no puede ser objeto de peritación.
1 3 4
Lo que implica haberlo aceptado, prestado juramento de fiel desempeño cuando
la ley lo exige y sido puesto en posesión por el funcionario con competencia al efecto.
- cuando son varios los peritos, la deliberación debe ser hecha en forma
135
conjunta, con explicación de lo deliberado en la ocasión .
3) Los requisitos de eficacia de la pericia
Son:
- debe ser conducente respecto del hecho a confirmar y, éste, pertinente
con el objeto de la controversia;
- el perito debe ser idóneo en la materia sobre la cual perita
- y haber hecho su dictamen con suficiente y explicada motivación,
- con conclusiones claras, asertivas, firmes (no dubitativas) y que guar-
den coherencia lógica con los fundamentos
- y que sean convincentes y no aparezcan como improbables, absurdas
o imposibles
136
- y acerca de hechos que no sean jurídicamente imposibles ,
137
- sin exceder los límites del encargo judicial
- ni haberse hecho el estudio previo al dictamen sin conocimiento y
138
participación de todos los interesados en el resultado (lo que significa
que no puede existir violación del derecho de defensa de las partes);
- no debe existir motivo serio que haga dudar de su imparcialidad,
desinterés y sinceridad,
- ni otro medio confirmatorio convincente que desvirtúe el dictamen
o lo haga dudoso o incierto,
- ni prueba alguna acerca de una objeción imputada por existir error
grave, dolo, cohecho o seducción en el peritaje,
- ni declaración judicial de falsedad del dictamen,
- ni violación por el perito de la reserva legal o del secreto profesional
que ampare a las personas, cosas o lugares que sirvieron de estudio
para fundamentar el dictamen.

13:1
El requisito es de la mayor importancia pues hace a la esencia del peritaje múltiple
que exista una efectiva deliberación y no una simple sumatoria de opiniones.
136 p o rj ¡ presunción de derecho o efecto de caso juzgado en contrario.
e x s t r
137
El perito no puede realizar la actividad propia del juez, de ahí que no deba hacer
calificaciones jurídicas o establecer los efectos jurídicos de los hechos que verifiquen
en el peritaje, etcétera.
138
Ésta es la simple razón por la cual un peritaje, ordenado y realizado en la etapa
de sumario previa a la de juicio en el proceso penal inquisitorial, carece de toda fuerza
confirmatoria en contra del imputado.
- Debe ser presentado o expuesto oportuna y formalmente
- y no haber rectificación o retractación del perito acerca de sus con-
clusiones.

3.5.2.4. L A " P R U E B A " DE TESTIGOS (EN PARTICULAR)

Ya he adelantado el tema en el punto # 3.5.1.4.4., al explicar lo relativo

al testimonio en general como un medio de confirmación que produce
convicción en el juzgador.
Toca ahora ocuparse de la persona y de los deberes y derechos del
testigo.
1) La persona del testigo
Ya se ha visto que, desde los tiempos antiguos, se han presentado gran-
des resquemores contra el testigo y su testimonio.
Por ello, tratando de reducirlos en lo posible, desde antes de la Ley de
Partidas se legisló acabadamente acerca de la persona del testigo y de
todo lo relativo a él, estableciéndose los requisitos necesarios para lograr
una declaración con suficiente entidad convictiva. A ese efecto, las leyes
hicieron prolijo detalle de las causales de inhabilidad para testimoniar
y de las de tacha acerca del resultado de lo atestiguado.
Con el tiempo, y ya en la modernidad, todo eso sufrió importante
mengua y muchas de las exigencias se echaron al olvido. Sin embargo,
sigue con total vigencia el antiguo mandato legal: para ser testigo se
139 140
necesita suficiente edad , plena capacidad de conocimiento , absoluta
141 142
probidad y cabal imparcialidad .

1 3 9
Para actuar en calidad de testigo procesal, se exige siempre un mínimo de edad
que, variable en las diferentes legislaciones, ronda casi siempre en la de catorce años
(exigencia que viene de la Ley 9, Tít. 16, Part. 1). Sin embargo, es habitual que la ley
permita la declaración de menores de esa edad, sólo que sin estar sujetos a la prestación
de juramento ni a eventuales sanciones por el incumplimiento de cualquiera de sus
deberes como testigo (ver mención expresa en LEC española, art. 647: "...no se exigirá
juramento a los menores de catorce años"). Y esto es correcto. Frente a ello se dirá
¿para qué sirve un testigo en tales condiciones? Creo que para mucho. Por de pronto,
es imprescindible oír a los menores de cualquier edad en los pleitos en los cuales se
discute el discernimiento de su tenencia. O en el que se litiga acerca de la extensión
del daño producido por un cuasidelito en el cual el menor es víctima. Del mismo
modo, en el de divorcio de los padres, si él desea declarar y, en general, en cualquier
pleito sobre cuestiones de familia donde pueda estar involucrado.
Veamos ahora cuáles son:
2) Los deberes del testigo
Todo testigo está sujeto al cumplimiento de tres deberes de diferente
contenido: el de comparecer, el de declarar y el de decir la verdad en
la declaración. Los explico seguidamente,
a) El deber de comparecer
A raíz de él, el testigo debidamente citado al efecto ha de comparecer
ante el juez que lo citó sin poder excusarse a voluntad, pues el com-
143
parendo constituye una carga pública . Si no comparece sin causa
144
justificada, se constriñe su comparendo .
Sin perjuicio de ellos, están exceptuados del cumplimiento de este deber:
A) por imposibilidad de comparecer, los enfermos o personas de avan-
zada edad que justifiquen adecuadamente que no pueden desplazarse
sino con enorme esfuerzo. En tales casos, se los interroga en su propio
domicilio en audiencia convocada al efecto y con la presencia de los
funcionarios del caso y de las partes procesales a las que puede afectar
la declaración;
B) por privilegio especial: las personas que, desde tiempo antiguo, gozan
de la prebenda de no comparecer a declarar por virtud de dispensa

l4U
La palabra se usa en el sentido de capacidad de comprensión, tal como luego la
menciono. Por ello, desde siempre, no pueden ser testigos por falta de conocimiento
el loco, el fatuo, el ebrio o embriagado, etcétera.
141
Que significa respeto por los valores morales, rectitud de ánimo e integridad y
honradez en la forma de actuar. De donde deriva el deber de decir la verdad, toda la
verdad y nada más que la verdad en la respectiva declaración, tal como expresa habi-
tualmente la exigencia impuesta en el acto de prestar juramento. En la antigua legis-
lación hispánica se negaba la aptitud de testimoniar a muchísimas personas: ver Part.
3, Tít. 16.
142
La imparcialidad -entendida como neutralidad (ni uno ni o t r o ) - hace a la esencia
del testimonio. De acá deriva otro de los requisitos que hacen a la esencia de la eficacia
del testimonio como medio de convicción y que mencionaré infra.
143
Antiguamente se la denominaba carga concejil o carga de república. Consiste en el
oficio que deben servir o el servicio que deben prestar por su turno todos los vecinos
de un pueblo, menos los que están exceptuados de ellos por un privilegio o por im-
posibilidad física o moral para desempeñarlo.
144
Recuérdese que se trata de un deber cuyo incumplimiento es sancionable. En nu-
merosos códigos se dispone que quien no comparece sin causa adecuada puede ser
conducido por la fuerza pública hasta el lugar en el cual debe declarar. De verdad,
esto no se compadece con la naturaleza del deber sino con la de la obligación.
hecha por la misma ley procesal y, en su lugar, permiten que lo hagan
por escrito en su propio domicilio.
Como todo privilegio, resulta irritante para el hombre de la calle, má-
xime cuando la tendencia de los últimos años es aumentar indiscri-
145
minadamente el número de exceptuados de este deber .
Por supuesto, la excepción del deber de comparecer no impide la de-
claración: sólo que ella se hace por escrito, en el propio despacho del
funcionario privilegiado, sin el control inmediato de las partes, a quie-
nes se les veda saber si consultó apuntes (prohibido a los testigos co-
rrientes) o si contó con asesoramiento letrado (ídem), etcétera. ¿Se
advierte en qué medida se vulnera el derecho de defensa de las partes
en homenaje a la comodidad de algunos funcionarios?
b) El deber de declarar o atestiguar
Comparecido el testigo ante el juez, debe declarar acerca de lo que le

1 4 5
Como muestra de la veracidad de esta afirmación, recuerdo que en los años '40,
el código argentino que mayor número de excepciones normaba se concretaba a men-
cionar al presidente de la Nación, a los gobernadores de provincias y sus ministros;
los miembros de las cámaras legislativas nacionales o provinciales y de los tribunales
de justicia, los jueces letrados; los prelados eclesiásticos; los militares de la Nación
desde el grado de coronel inclusive y los intendentes municipales. El CPC de la Nación,
en la versión actual de su art. 455, derivó la confección de la nómina de exceptuados
a la reglamentación de la Corte Suprema, que lo hizo en fecha 20-12-67 incluyendo
a: "presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del poder ejecutivo;
subsecretarios de los ministerios y secretarías de estado; gobernadores y vicegoberna-
dores de provincias; ministros y secretarios del poder ejecutivo de las provincias; le-
gisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia nacional y provincial y
funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; obispos y prelados; procurador del
tesoro; fiscales de Estado; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales;
rectores y decanos de las universidades nacionales; presidentes de bancos oficiales,
nacionales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares
de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas
y empresarias del Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la policía federal
y de las provincias; directores de los institutos penales de la Nación y de las provincias;
jefes de reparticiones de la administración pública, nacional, provincial y comunal
que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio
del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como
testigos".
¿No cree el lector que son demasiados? Salvo el resignado hombre de a pie que sufre
diariamente el país, ¿queda alguien para ir a declarar al Tribunal? ¿No se advierte el
mal que esto produce en la sociedad toda y, particularmente, en la extensísima duración
de los litigios?
 146
pregunten las partes . En caso de no hacerlo, en algunos códigos se
constriñe su declaración, con lo cual se le quita el carácter de deber al
147
que estamos estudiando .
148
Su deposición debe hacerse a tenor de las preguntas que les formulen
149
las partes en litigio .
Sin embargo, hay excepciones a este deber que el testigo debe hacer
valer en la oportunidad de su declaración: cuando la respuesta que
debe dar a una pregunta puede comprometer su honor o exponerlo a
enjuiciamiento penal o a revelar un secreto científico, militar, artístico,
150
industrial o profesional ,
c) El deber de decir verdad
Comparecido el testigo y colocado ya en posición de declarar, debe
ahora decir la verdad acerca de lo que es interrogado. Para asegurar
146
En el sistema inquisitivo, por cierto que absurdamente, quien pregunta es el propio
juez y lo hace a su voluntad. ¿Dónde queda su ajenidad?
147
En numerosos códigos se dispone que si el testigo no declara se lo arresta hasta
que lo haga o declare que no lo hará. En este supuesto, se lo somete a la justicia penal
pues el art. 243 del Código Penal establece: "Será reprimido con prisión de quince
días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se
abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva".
148
Obviamente, las preguntas deben ser claras y no contener o involucrar una respuesta
ni términos estrictamente técnicos salvo que se dirijan a un experto.
149
Para ello hay una técnica que varía en los diversos sistemas. Dentro del régimen
inquisitivo, quien pregunta es el juez, con facultades de eliminar o de reformular las
preguntas de las partes. Sin perjuicio de ello, el sistema insiste en su perversión: el ofe-
rente del testigo ha de presentar su interrogatorio con cierta antelación y hacer en la
audiencia sólo las preguntas que allí se contengan. Terminada la declaración, el mismo
oferente puede hacer ampliaciones de su interrogatorio pero limitado al tenor de las
preguntas originales o de las respuestas dadas a ellas por el testigo. Luego de esto, la
parte contraria a la que lo ofreció puede repreguntar libremente lo que quiera. De
donde el lector debe advertir que hay preguntas, ampliaciones de preguntas y repreguntas.
En esa tónica, ver LEC española, art. 652: "...También podrá el juez [...] pedir al testigo
cuantas explicaciones crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca
de los cuales hubiese sido examinado".
En el sistema acusatorio, el juez no interroga para no asumir el papel de una parte
procesal en homenaje a la imparcialidad que debe guardar permanentemente. En dicho
sistema, imperante en los países del common law, hay una examination y una cross
examination, correspondiente a nuestras preguntas y repreguntas, que se hacen sin li-
mitaciones de ningún tipo.
150
Los primeros se explican por sí solos. El último alcanza a los abogados, procuradores,
médicos, parteras, farmacéuticos, psicólogos y sacerdotes de cualquier credo.
ello, desde antiguo la ley le exige prestar solemne juramento de que
151 152
así lo hará e identificarse y responder adecuadamente a una serie
de preguntas cuyas respuestas sirven para conocer el grado de impar-
153
cialidad del testigo .
3) Los derechos del testigo
Si bien el acto del comparendo al tribunal para prestar declaración
constituye una carga pública, no resulta razonable que el mismo tes-
tigo sea quien deba asumir personalmente los gastos de transporte
y manutención cuando debe declarar en lugar diferente al de su do-
micilio.
Previendo esta situación, muchos códigos - q u e no todos- establecen
la posibilidad de que el testigo reclame ante el juez una suerte de in-
demnización o pago de viático suficiente para abonar los gastos del
caso. Algunos más detallistas, exigen que la parte oferente del testimonio
deposite con antelación en el Tribunal la suma judicialmente estimada
al efecto.

151
Algún codificador no creyente y, a más, desconocedor de la antigua importancia
espiritual del juramento, lo hizo fungible con una simple promesa de decir verdad que,
por cierto, carece de las implicaciones propias de aquél. Otros, finalmente, hicieron
jurar por la Patria, por el Honor, etcétera (recuérdese que ;wr«r es poner a Dios como
testigo (ver el # 3.5.1.4.2.).
1 5 2
La adecuada identificación sirve, entre otras cosas, para saber si el testigo es hábil
para serlo o no en un determinado litigio, toda vez que hay personas que no pueden
atestiguar en juicio. Aunque el dato es contingente, pues varía de código a código,
pueden citarse como ejemplos: el cónyuge de la parte, aunque esté divorciado de ella,
los parientes consanguíneos y afines dentro de ciertos grados, los tutores, los curadores,
etcétera, salvo que sean agentes o testigos instrumentales de un acto jurídico y la
declaración verse sobre éste y cuando se atestigua sobre su nacimiento, matrimonio,
divorcio o defunción de los miembros de su familia.
1 5 3
Estas preguntas se conocen con el nombre de generales de la ley e intentan averiguar
la existencia en el testigo de tachas señaladas por la ley. La denominación de generales
se opone a la de especiales o útiles. Las primeras son las que se preguntan a todos (la
generalidad de) los testigos (de ahí su denominación) en tanto que las segundas con-
ciernen al p u n t o en controversia y varían de pleito a pleito. Las generales se reducen
a saber si el testigo conoce a las partes que litigan; si tiene noticia del pleito; si es
pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de tales partes y, en su caso, en qué
grado; si es amigo íntimo o enemigo con resentimiento; si tiene interés en la causa;
si desea que gane algún litigante aunque no tenga razón y, en su caso, cuál; si fue
sobornado o intimidado para que mienta u oculte la verdad; y si está pronto a decirla
aunque se halle en alguna de estas circunstancias.
Por supuesto, y dada la naturaleza de carga pública ya mencionada, el
154
viático es eso mismo y no otra cosa (indemnización por lucro cesante,
por ejemplo).

3.5.2.4.I. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

Reiterando el esquema expositivo empleado en páginas anteriores, tra-

taré los requisitos que hacen a la existencia, a la validez y a la eficacia
de este medio de confirmación.
1) Los requisitos de existencia del testimonio
Son:
155
- que debe ser declaración personal de un tercero (no parte ) en un
proceso-,
- que tenga significación confirmatoria y
- que verse acerca de hechos acaecidos con antelación o comenzados
a acaecer antes de la declaración, aunque sigan ocurriendo al tiempo
de realizarse ella,
- y que hayan sido percibidos o conocidos por el declarante a través
de sus sentidos.
2) Los requisitos de validez del testimonio
Son:
- el ofrecimiento del medio por parte legitimada al efecto (nunca por
el juez) y la admisión y ordenación del testimonio por el juez en
legal forma,
- y su recepción por funcionario hábil a ese efecto;
156
- la capacidad procesal del testigo
- y su habilidad o aptitud física, moral e intelectual para el caso concreto;
- el testimonio debe ser un acto consciente, libre de coacción,
151
- precedido por la prestación de juramento en legal forma

154
Etimológicamente, es el dinero que se le da a una persona que se va de viaje para
que pueda abonar sus gastos.
1 5 5
Salvo caso de litisconsorcio. Ver nota # 45.
156
Ver la nota # 139.
157 a
Como dato de extrema curiosidad histórica, vale la pena ver en la Partida 3 , Tí-
tulo 11, la fórmula precisa con la cual se tomaba juramento a cristianos (ley 19), judíos
(ley 20) y moros (ley 21). Hoy sería impensable hacer algo parecido.
- y cumplir las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar que
establece la ley para efectuar la declaración;
- además, no debe haber motivos generales de nulidad del proceso que
puedan afectar la validez del testimonio
158
- ni prohibición legal para la recepción del testimonio particular o
del testimonio en general para ese proceso,
- y debe contar con adecuado control de la parte contraria de quien
159
ofreció la testimonial .
3) Los requisitos de eficacia del testimonio
Son:
- el medio debe ser conducente y pertinente con el hecho a probar
- y útil para generar convicción en el juzgador;
- el testigo debe haber contado con plena capacidad mental al momento
de la percepción de los hechos acerca de los cuales depone, y no
haber tenido perturbaciones psicológicas o de otro orden que - a u n
cuando no alcancen a producir incapacidad mental- puedan afectar
la veracidad o la fidelidad del testimonio,
- y tener una capacidad memorativa normal de acuerdo con la anti-
güedad de los hechos sobre los cuales atestigua,
- sin que existan circunstancias objetivas o subjetivas que puedan haber
alterado la fidelidad de esa percepción o de su memoria,
- y no padecer de falta total o parcial o de defectos del órgano de per-
cepción que debió utilizar para tomar conocimiento del hecho;

1 5 8
V. gr.: violación del secreto profesional.
1 5 9
El tema es de rigurosa actualidad. Corriendo a contrapelo de la doctrina consagrada
por la ley procesal, algunos jueces aceptan y - m á s grave a ú n - hacen mérito de decla-
raciones de testigos que ocultan su identidad y, con ello, incriminan penalmente a
alguien, lo procesan y lo detienen. Como puede apreciarse fácilmente, hemos vuelto
en pleno siglo XXI, a la mejor época de la Inquisición española: recuerde el lector que
allí el reo ignoraba quién lo acusaba, quiénes eran los testigos de cargo y, a veces, de
qué se lo acusaba. Toda la historia del pensamiento político procesal gira alrededor
de la idea de brindar adecuado derecho de defensa en juicio al acusado penal o de-
mandado civil. La culminación de esa historia puede verse en los Pactos internacionales
que exigen el efectivo control de la pretensión deducida en juicio y de los medios de
confirmación que la sustentan. La Argentina ha ratificado esos Pactos, tal como es de
pública notoriedad. ¿Por qué no se cumplen? ¿Cómo es que nadie dice algo al respecto?
- el relato debe ser hecho refiriendo a hechos que no deben aparecer
inverosímiles o imposibles,
- o estar en contradicción con las reglas generales de la experiencia,
160
- y las respuestas deben ser claras y seguras, y precisas las afirma-
ciones,
161
- que deben contar con el respaldo de la razón de los dichos de
modo tal que el conocimiento del testigo esté de acuerdo con esa razón
del dicho,
- y sin exceder el objeto propio del testimonio
- ni violar una reserva o secreto profesional
- y no parecer seriamente improbable la ocurrencia del hecho en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo expone;
- además, debe haber ausencia tanto de interés personal o familiar del
testigo en el litigio en el cual se discute el hecho objeto del testimonio
como de antecedentes de perjurio, falso testimonio o deshonestidad
del testigo; del mismo modo, no debe haberse acreditado incidental-
mente en el proceso el dolo del testigo o la falsedad de su testimonio;
- no debe existir efecto de caso juzgado ni presunción de derecho en
contrario a lo declarado;
- cuando son varios los testigos, es menester que no existan entre ellos
graves contradicciones, debiendo preferir el juez al que goce de mayor
credibilidad;
- si se trata de una declaración trasladada desde otro proceso entre
las mismas partes, 5» ratificación:
- en todo caso, que se hayan cumplido las formalidades de modo, tiempo
y lugar para su recepción
- y que el declarante no sea persona que habitualmente es llamada a
162
declarar en Justicia .

3.5.2.5. L A " P R U E B A " DE INFORMES

Este tipo de "prueba" es relativamente moderno y aparece legislado en

los códigos en forma casi generalizada a partir de la segunda mitad

160
No vagas ni incoherentes.
161
Es el fundamento del saber del declarante.
162
El llamado testigo profesional, tan abundante en algunos lugares de América.
del siglo XX y, conforme se halla reglamentado, viene a erigirse en una
163
suerte de testimonio de la persona jurídica sólo y exclusivamente, acer-
ca de hechos de los que existe constancia registral en sus archivos o
libros regular y legítimamente llevados.
Y parece absolutamente razonable la admisión legal pues, sin perjuicio
de lo recién dicho, tales registros se presentan también como una va-
riante de la prueba documental.

3.5.2.5.I. L O S REQUISITOS DE LA PRUEBA DE INFORMES

Toda vez que el informe es una suerte de testimonio documental que

brinda una persona jurídica, se aplican al caso - e n lo pertinente- los
mismos que ya expliqué respecto de la prueba de documentos y de la
prueba de testigos.
1) Los requisitos de existencia de la prueba de informes
Son:
- que debe ser declaración del representante legal de una persona ju-
164
rídica que es tercero (no p a r t e ) en un proceso,
- que tenga significación confirmatoria y
- que verse sólo acerca de hechos o de datos que consten asentados
en forma correcta en registros llevados regularmente por el infor-
165
mante .

1 6 3
He sostenido antes que sólo la persona física puede testimoniar. Y la afirmación
que aquí gloso no es incongruente con ello, pues lo que digo ahora es que se trata de
una suerte de (parecido al) testimonio. Y si bien se mira, ello es exacto: cuando el
representante de una sociedad anónima afirma que en sus libros consta tal o cual
registración, el testimonio es de la propia sociedad, no de su representante...
1 6 4
Salvo caso de litisconsorcio.
1 6 5
El tema es de fundamental importancia, ya que el informe sólo puede versar acerca de
datos contenidos en registraciones regulares y legales que lleva el informante (por ejem-
plo, una oficina pública, un Banco, la Bolsa de Comercio, una sociedad anónima, etc.).
Es moneda común en los litigios que tramitan en la Argentina que por la vía informativa
se expidan verdaderos testimonios que, así, escapan a los requisitos propios de tal
medio de confirmación y que, por ende, no existen como tales. Como dato gracioso
por lo absurdo, recuerdo acá que en los pleitos que versan sobre asuntos de familia,
por ejemplo, algunos jueces encomiendan a la Policía la realización de informes am-
bientales respecto de cualquiera de las partes: y ello termina en el reflejo que un agente
policial cuenta - i n f o r m a - acerca de lo que él mismo ha preguntado al propio interesado,
quien siempre asegura ser buena persona... Como es obvio, esto carece de todo valor.
2) Los requisitos de validez de la prueba de informes
Son:
- el ofrecimiento del medio por parte legitimada al efecto (nunca por
el juez) y la admisión y ordenación del informe por el juez en legal
forma,
- su recepción y eventual constatación por funcionario hábil a ese efecto;
- y cumplir las formalidades procesales de tiempo, modo y lugar que
establece la ley para efectuar el informe;
- además, no debe haber motivos generales de nulidad del proceso que
puedan afectar la validez del informe
- y la parte contraria de quien ofreció la prueba debe contar con po-
sibilidad de adecuado control de la emisión y del contenido del in-
forme.
3) Los requisitos de eficacia de la prueba de informes
Son:
- el medio debe ser conducente y pertinente con el hecho a probar
- y útil para generar convicción en el juzgador;
166
- y las respuestas deben ser claras y seguras, y precisas las afirma-
ciones;
- en todo caso, que se hayan cumplido las formalidades de modo, tiempo
y lugar para su recepción.

3.5.2.6. L A " P R U E B A " DE INDICIOS Y PRESUNCIONES

Ya se vio en el # 3.5.1.4.5. lo relativo al indicio como medio de con-

vicción. Veamos ahora los aspectos particulares de este medio.

3.5.2.6.I. L O S REQUISITOS DE LA PRUEBA DE INDICIOS

Reiterando el esquema expositivo empleado en páginas anteriores, tra-

taré seguidamente los requisitos que hacen a la existencia, a la validez
y a la eficacia de este medio de confirmación.
1) Los requisitos de existencia de los indicios
Son:
- que haya plena prueba del hecho indicador

166 jyjo vagas ni incoherentes.

- y que tal hecho tenga alguna significación confirmatoria respecto
del hecho que genera el razonamiento indiciario, por existir alguna
conexión lógica entre ellos.
2) Los requisitos de validez de los indicios
Son:
- que el medio confirmatorio del hecho indicador o indiciario haya
sido decretado y practicado en legal forma y realizado por medios
lícitos y no prohibidos por la ley;
- que no haya una causa general de nulidad del proceso que vicie el
hecho indicador
- ni prohibición legal de investigar el hecho indicador o el hecho in-
dicado.
3) Los requisitos de eficacia de los indicios
Son:
- la conducencia del medio indiciario respecto del hecho investigado,
- que se haya descartado razonablemente la posibilidad de que la co-
nexión entre el hecho indicador y el hecho investigado sea aparente,
por obra de la casualidad o del azar, así como la posibilidad de falsi-
ficación del hecho indiciario por obra de terceros o de las partes;
- que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho
indicador (el conjunto de ellos, si son contingentes) y el indicado
- y que sean varios, graves, precisos y concordantes o convergentes, cuando
los hechos indicadores son contingentes;
- que no haya contraindicios que no puedan descartarse razonable-
mente
- y que se hayan eliminado las otras posibles hipótesis y los argumentos
que pueden contradecir la conclusión adoptada;
- que el resultado inferido sea unívoco e inequívoco (no polívoco o
equívoco);
- que no existan otros medios de confirmación que contradigan los
hechos indiciarlos o que demuestren la existencia de un hecho opuesto
al indicado por aquéllos;
- que se haya llegado a una conclusión precisa y segura, basada en el
pleno convencimiento o la certeza del juez.
3.5.2.7. L A " P R U E B A " DE INSPECCIÓN OCULAR O DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Ya se ha visto en el # 3.5.1.3. que en un sistema republicano de juz-

gamiento, el juez no puede erigirse en fuente de prueba pues todo lo
que él vea, oiga, toque, guste o huela queda incorporado a su persona
y, así, el resultado del reconocimiento o de la inspección queda abso-
lutamente fuera de control de las partes procesales, con todo lo que
ello implica de conculcación del derecho de defensa en juicio.
Tanto es así que, muchas veces, el resultado de la inspección se mezcla
con el saber privado del juzgador o queda condicionado por éste, a
espaldas de los interesados que habrán de sufrir las consecuencias dis-
valiosas de la sentencia dictada haciendo mérito de ellos.
Ésta es la razón por la cual, en los últimos años y en los lugares donde
comienza a predominar el sistema acusatorio de juzgamiento, este me-
dio probatorio se halla por completo en demérito doctrinal y legisla-
tivamente, y, así, resulta prohibido en su realización oficiosa. Se admite,
en cambio, cuando se realiza a pedido de parte y con la precisa con-
dición de que la inspección la realice un funcionario que no sea el
propio juez o, para el caso de que éste deba hacerlo en forma personal,
que haga constar en acta ad hoc todo lo inspeccionado y reconocido,
a fin de que en ello y sólo en ello pueda basar eventualmente su sentencia,
en tanto lo contenido en el acta ha podido ser materia de control de
las partes eventualmente afectadas por lo sentenciado.
Hechas estas aclaraciones, trataré ahora el tema desde la óptica de las
leyes inquisitivas, pero adecuando los requisitos a lo que sistémicamente
debe ser un debido proceso.

3.5.2.7.I. L O S REQUISITOS DE LA " P R U E B A " DE INSPECCIÓN J U D I C I A L

Reiterando el esquema expositivo empleado en páginas anteriores, tra-

taré seguidamente los requisitos que hacen a la existencia, a la validez
y a la eficacia de este medio de confirmación.
1) Los requisitos de existencia de la inspección judicial
Son:
- debe ser realizada por la persona que el juez haya designado al efecto,
- siempre que sea funcionario judicial que actúe en ejercicio del cargo.
2) Los requisitos de validez de la inspección judicial
Son:
- que no exista prohibición legal de practicar la diligencia de recono-
cimiento,
- la que debe ser ordenada y notificada a las partes en legal forma
- por el juez competente para realizarla
- a fin de que puedan los interesados consentirla y, en su caso, tomar
toda la participación que deseen;
- además, que no existan motivos generales de nulidad que vicien el
acto.
3) Los requisitos de eficacia de la inspección judicial
Son:
- la conducencia del medio respecto de lo inspeccionado (debe ser
susceptible de percepción directa por el funcionario delegado al efec-
to por el juez)
- y la pertinencia del objeto de la inspección con el litigio;
- que tal objeto no sea jurídicamente imposible, por existir presunción
de derecho o efecto de caso juzgado en su contra.
- que se labre prolija y clara acta de todo lo acaecido en la oportunidad
de modo tal que permita conocer con seguridad a los interesados
en saberlo qué fue el objeto de la inspección y cuáles sus caracte-
rísticas y resultados;
- que las conclusiones allí relatadas no aparezcan absurdas o imposi-
bles;
- que no haya habido rectificación o retractación de tales conclusiones
por quien las emitió
- ni otros medios confirmatorios que las desvirtúen,
- ni declaración judicial de falsedad del acta.
- Además, que no se haya violado reserva legal o secreto profesional
alguno
- y que haya sido procesalmente posible para las partes contradecir
su resultado.

3.6. E L PROCEDIMIENTO CONFIRMATORIO (CUÁNDO SE CONFIRMA)

Ya expliqué en su momento que todo proceso constituye una serie de

 167
etapas de necesaria existencia y que se abren - o n o - en cada caso
concreto en función de lo efectivamente allí actuado por las partes.
Cabe recordar que la etapa de afirmación debe presentarse siempre e
imprescindiblemente en todo proceso, pues éste se incoa por demanda
168
y ella debe contener sí o sí una afirmación .
También debe existir la posibilidad legal de abrir una etapa de negación
de lo afirmado en la demanda. Pero esta etapa no es de tránsito im-
169
prescindible para el demandado.
De la misma forma, de no haber oposición a la demanda nada habrá
para confirmar, pues, en un verdadero sistema procesal, el silencio debe
tener un valor impuesto por la ley: en todo litigio de objeto transigible,
implicará siempre el reconocimiento de los hechos expuestos por el
actor.
Finalmente, también debe existir la posibilidad de abrir con posterio-
ridad una etapa alegatoria para que cada parte haga mérito de los
medios confirmatorios producidos e intente convencer al juzgador
de sus respectivas razones. Pero es claro que, en caso de no produ-
cirse elemento confirmatorio alguno, carece de sentido abrir dicha
170
etapa .
Por tanto: la pregunta cuándo se confirma debe ser contestada con la
respuesta en la etapa respectiva, siempre que ella sea abierta al efecto.
171
Habida cuenta de que en cada tipo procedimental las leyes establecen
plazos diferentes a tal efecto, ese cuándo, además, debe ser relacionado
con aquél.

167
Afirmación-negación-confirmación-alegación.
168
La lógica impide imaginar una demanda sin contenido pretensional así como pensar
en una pretensión que carezca de la afirmación de un hecho al cual el pretendiente
asigna efectos jurídicos.
169
Recuérdese que el demandado bien puede allanarse o, también, no contestar la
demanda, guardando silencio al efecto en el momento pertinente. En tal hipótesis no
existirán los hechos controvertidos que habiliten la existencia de la apertura de una
etapa confirmatoria.
170
En tal supuesto la etapa alegatoria debe ser suplida por una similar para que los
interesados informen acerca de la vigencia de los derechos defendidos.
171
Procedimientos ordinario, sumario, sumarísimo, ejecutivo, oral, etcétera.
3.6.1. L A S ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONFIRMATORIO
172
Contestada la d e m a n d a y existiendo algún hecho controvertido por
los interesados (o, en defecto de ello, alguno que no ha sido contradicho
173
pero que debe ser de demostración necesaria en función del valor
jurídico en litigio) el juzgador debe ordenar la apertura de la etapa
174
confirmatoria , que se compone de cuatro subetapas: la de ofreci-
miento, la de aceptación, la de admisión y la de producción.

3.6.1.1. L A SUBETAPA D E OFRECIMIENTO

DE LOS MEDIOS DE CONFIRMACIÓN

Abierta por el juez la etapa confirmatoria, la ley fija - o debe fijar- un

determinado plazo para que cada parte ofrezca los medios de confir-
175
mación con los cuales cree que logrará oportunamente convencer al
juzgador acerca de la razón que lo asiste y, así, ganar el pleito cuando
176
él lo sentencie .
Ese plazo debe ser necesariamente común y ha de correr a partir del
día hábil siguiente al de la fecha en la cual ambos contendientes han
consentido el decreto que ordenó la apertura.
Sin perjuicio de esto, la ley debe prever la posibilidad de efectuar ofre-
177
cimiento posterior, sólo cuando se invocan hechos nuevos después
de la apertura de la etapa confirmatoria.
Excepcionalmente, además, puede aceptarse la posibilidad de ofrecer,
admitir y producir algún medio de confirmación antes de estar trabada

1 7 2
O luego de haberse sustanciado las excepciones deducidas en juicio ejecutivo.
1 7 3
Aquél que debe ser confirmado aun cuando haya acuerdo de partes al respecto,
pues tiene relación con una pretensión que compromete el orden público.
1 7 4
En el lenguaje tribunalicio habitual, abre la causa a prueba.
1 7 5
Insisto una vez más en que la finalidad de toda la confirmación procesal es lograr
la convicción del juzgador.
1 7 6
Debe quedar claro que el proceso es la lucha en la cual uno pierde y otro gana.
Reitero, a riesgo de cansar, que los contendientes no van ante el juez para tratar de
despejar dudas ni para buscar verdad alguna. Van a ganar o, a lo sumo, a evitar perder
demasiado. Quien no ve así al proceso, no ha litigado jamás y se halla divorciado de
la realidad de la vida tribunalicia.
1 7 7
Hecho nuevo es el ocurrido con posterioridad a la traba de la litis y el que, siendo
anterior a ella, no era conocido por el interesado al momento de ofrecer medios de
confirmación en un proceso dado.
la litis (contestada la demanda) o, aún más, antes de deducir la demanda.
Esto ocurre cuando la ley permite probar ciertos hechos como medida
176
cautelar previa a un juicio . Esto es bueno y aceptable en un sistema
en tanto no se vulnere el derecho de defensa de la persona a quien
179
eventualmente se opondrá el resultado de la prueba anticipada .
Por eso es que siempre y en todo caso, quien pueda resultar perjudicado
por lo que se actúe en la producción de cualquier medio confirmatorio
efectuada antes de la apertura de la correspondiente subetapa, debe
ser citado adecuada y oportunamente para concurrir al acto respectivo,
y, así, poder controlar su desarrollo. Parece ocioso sostener, a esta altura
de la obra, que si así no se hace, se vulnera el derecho de defensa en
juicio de alguna de las partes y se deja de lado abiertamente la garantía
180
del debido proceso .
En las décadas de los años '40 y '50, totalitarismo procesal mediante, se
181
intentó a todo trance reducir el lapso de duración de los procesos . Y

178
Hay Códigos que consagran expresamente la posibilidad de producir prueba anti-
cipada, autorizándola no en el capítulo dedicado a la prueba en general sino en el que
atañe a las medidas cautelares. Establece el art. 272 del CPC de Santa Fe, Argentina,
que "Sin perjuicio de las medidas autorizadas por el art. 390 [medidas preparatorias],
los que sean o vayan a ser partes en un proceso y tengan motivos para temer que la
producción de las pruebas que les sean necesarias se haga difícil o imposible por el
transcurso del tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas". Piénsese,
por ejemplo, en la necesidad de contar con el testimonio de un anciano o de alguien
que se traslada definitivamente al extranjero, etcétera.
179
Es corriente en Argentina practicar constataciones notariales al solo pedido del re-
quirente y sin la participación del otro interesado. Jurídicamente, como es obvio, esto
carece de toda eficacia probatoria por cercenamiento del derecho de defensa de la
futura parte procesal. Sin embargo, hay jueces que desconocen esto y proceden in-
constitucionalmente en forma recurrente.
180
Hay Códigos, cual el de Santa Fe, Argentina, verdadero propulsor de la materia,
que autorizan, en caso de urgencia, a reemplazar la citación previa del eventual afectado
por la de un representante del Ministerio Público. Esto sólo puede aceptarse dentro
del perverso régimen inquisitivo que todavía rige en el lugar: ¿por qué hay que presumir
que el Ministerio Público puede suplir idóneamente al eventual afectado? Si la urgencia
es de tal magnitud que resulta imposible la citación previa, pues se perdería definiti-
vamente el derecho que desea preservarse, parece claro que habrá que dar inmediata
noticia de lo actuado al eventual perjudicado para que haga o diga lo que quiera sobre
lo actuado en su ausencia (cosa que no se hace en el citado Código, donde vuelve a
darse noticia al representante Fiscal). ¡Cuánto absurdo procedimental está legislado a
espaldas de la Constitución Nacional!
181
Cosa que no se logró. Tan cierta es esta afirmación que ya entrado el siglo XXI
para eso se reformó la ley estableciendo que todos los medios de prueba
182
presentados en ciertos tipos procedimentales debían ser ofrecidos
junto con los escritos constitutivos del proceso (demanda y contestación
¿principal o incidental?, y oposición y contestación de excepciones).
Con impensable e imperdonable ingenuidad se creyó que con la eli-
minación de la subetapa de ofrecimiento se ganaba valioso tiempo
183
para hacer avanzar rápidamente el desarrollo del proceso .
En la realidad ocurrió todo lo contrario y es fácil de comprender el
efecto notablemente perjudicial que esto tuvo en el desarrollo de las
tareas de los juzgadores y, particularmente, en las de los abogados,
condenados a trabajar a tientas o a ciegas y, para mal de males, muchas
veces en forma asaz y definitivamente inútil.
Para explicar este punto, no tengo más remedio que mostrar una ley
184
vigente , tomando un ejemplo puntual que he vivido durante cerca
185
de exactos ¡cuarenta y tres años! , el que sufre hasta hoy el Foro de

persistimos en el problema que, para colmo de males, se ha agudizado notablemente.

Tanto, que ahora el Foro enfrenta una crisis terminal de la cual no encuentra forma
de salir.
182
Por ejemplo: CPC Nación Argentina, art. 486: "...Con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba instrumental [...] y ofrecerse
todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse".
Del mismo modo, CPC Santa Fe, Argentina, art. 545 (que regula el contenido de la
demanda en juicio oral): "La demanda se deducirá por escrito. El actor observará los
requisitos exigidos por el art. 130 y, además, deberá: a) ofrecer toda la prueba de que
habrá de valerse; b) acompañar los interrogatorios, pliegos de posiciones, puntos a
evacuar por peritos, documentos que obren en su poder que, de no poseerlos, procurará
individualizar en su contenido expresando, además, el lugar donde se encuentren".
A su turno, el art. 549 del mismo Código, al regular los requisitos de la contestación,
establece que "El demandado contestará la demanda en la forma exigida por el art.
142, debiendo ofrecer la prueba de acuerdo con lo prescrito en el art. 545..."
Igualmente, CPC Perú, art. 424: "La demanda se presenta por escrito y contendrá
[...] 10) los medios probatorios..." El art. 442 del mismo cuerpo legal, por su parte,
establece: "Al contestar, el demandado debe [...] 5) ofrecer los medios probatorios..."
1 8 3
Afirmo que es imperdonable, pues, si se estudia cualquier texto legal que establezca
la necesidad de hacer u n ofrecimiento de prueba conjunto con otro escrito, siempre
se autoriza también la correspondiente sustanciación respecto de los hechos nuevos
alegados por las partes y se otorga otra posibilidad probatoria. Si se mide adecuadamente
el tiempo real empleado en ello, ¿qué se ganó?
1 8 4
Cosa que trato de evitar a todo trance en esta obra.
1 8 5
Y sin que nadie se haya rasgado las vestiduras por injusticias notorias derivadas de
alguna incontestación.
la Provincia de Santa Fe. En su normativa procesal se establecen cosas
diversas que habrá que ponderar en conjunto para lograr la compren-
sión del problema apuntado:
a) El artículo 143 establece que "La falta de contestación a la demanda,
aun en el juicio en rebeldía, o a la reconvención, implica el reconocimiento
166
de los hechos articulados por el actor o reconveniente , sin perjuicio de la
prueba en contrario que produjere el demandado o reconvenido. Omitida
la contestación, se llamarán los autos para sentencia, si correspondiere;
187
decreto que se revocará si aquéllos solicitaren la apertura a prueba" .
b) El artículo 145 establece "Si hubieren hechos controvertidos o de de-
mostración necesaria, se abrirá la causa a prueba [...] La prueba deberá
188 189
recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso..." " .
c) El artículo 160 establece que "La parte que pidiere la absolución de
posiciones deberá presentarlas por escrito en el momento de ofrecer esta
190
prueba, ya en pliego cerrado..."

186
Cosa similar pero no igual establece la mayoría de los CPC de América Latina. Por
ejemplo, CPC Nación, Argentina, art. 356, establece que "En la contestación opondrá
el demandado todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además:
1) reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda,
la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción
de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus
respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconoci-
miento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran..."
187
De donde resulta que si el demandado no contesta oportunamente negando los he-
chos expuestos por el actor, se genera a su favor una presunción legal que tiene la parti-
cularidad de invertir la carga confirmatoria: ahora deberá probar el demandado en con-
tra de los hechos ya reconocidos por su silencio. Es importante destacar, para asumir la
entidad de la solución de la ley, que el número de pleitos que terminan en tales condicio-
nes en el foro mencionado oscila en alrededor del cuarenta por ciento del total anual.
188
Parece obvio que, si por efecto de la falta de contestación a la demanda, no hay
hechos contradichos, nada debe ser confirmado por ausencia de tema de prueba. De tal
modo, retomando los números estadísticos mencionados en la nota anterior, resulta
que casi la mitad de los pleitos terminan por esta vía, sin necesidad de perder tiempo
judicial alguno, prosiguiendo todo un procedimiento por el que ha demostrado de-
sinterés el propio demandado y principal afectado. ¿Cuánto ganaría nuestro sistema
de Justicia si todas las leyes dijeren lo mismo que la de Santa Fe?
189
Cosa similar establece el CPC Nación, art. 359: "Siempre que se hayan alegado
hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes,
aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba".
190
Quiero que el lector imagine el tiempo que el abogado que está por demandar
insume en la confección de este dichoso pliego: si la posición (del latín positionem:
d) Y el artículo 200 añade: "Al ofrecerse la prueba testimonial, será
necesario expresar el nombre, profesión, y domicilio de los testigos y
191
presentar al mismo tiempo el interrogatorio respectivo..."
Veamos ahora un poco de estadísticas oficiales: en el año de 2004, se
incoaron en mi ciudad de Rosario poco más de 300.000 pleitos. Alre-
dedor del 40% de ese número total terminó por incontestación de
demanda (especialmente en el caso de los pleitos de menor cuantía);
o sea: unos 120.000 deben finalizar de inmediato con el dictado de la
correspondiente sentencia fundada sólo en la falta de contestación a
la demanda.
Cosa igual no puede ocurrir en los códigos que no otorgan al silencio
del demandado el valor de reconocimiento de los hechos no contes-
192
tados .
Imaginemos ahora el desarrollo confirmatorio de un pleito promedio
tipo: parece razonable pensar que el actor ofrece la absolución de
posiciones de su contrario (hagamos el ejemplo pensando en la exis-
tencia de sólo uno), no menos de dos testigos y un perito. Eso implicará
la confección de un pliego de posiciones, dos de interrogatorios de
testigos y uno de proposición de puntos que serán objeto de peritaje.
Y, por cierto, los correspondientes sobres para la presentación de las
plicas.
Continuemos con la imaginación, ahora dentro de un régimen legal
como el de la Nación Argentina: no contestada la demanda, como el

afirmación) debe contener no una pregunta sino una afirmación susceptible de ser
respondida sólo por un sí o por un no, su redactor debe hacer un enorme esfuerzo
imaginativo para insertar tantos textos de posiciones cuantos sean los hechos expuestos
en su demanda, pues aún carece de contestación y no hay hechos contradictorios.
Pero, por las dudas... ¡a trabajar! Al final, debe firmar y sellar el texto, luego ensobrarlo,
cerrarlo, ponerle u n cartel identificatorio al sobre, etcétera. Lo mismo debe hacer con
el interrogatorio preparado para cada testigo. Y con los puntos sometidos a eventual
peritaje. Y con los documentos, que deben ser copiados, ensobrados y preparados para
ser guardados, etcétera, etcétera. Si a la postre la demanda no se contesta, todo el
tiempo que insumió la tarea realizada se perdió para siempre e irremediablemente,
pues, en los términos del art. 143 citado en el texto, todos esos medios no van a ser
necesarios. ¡Y esto ocurre en más de la mitad de los pleitos! ¿No es un absurdo?
191
Como se ha visto en la nota # 182, ocurre igual en el juicio oral.
192
Claro que sin perjuicio de la prueba en contrario que él pueda ofrecer al ser notificado
del llamamiento de autos.
juez puede - y no debe- tener al demandado por conforme con los
193
hechos allí expuestos , el actor prudente no tiene más remedio que
194
pedir que se reciba la causa a prueba y ofrecer todos los medios
inimaginables para evitar que, al momento de sentenciar, el juez le
195
diga que faltó prueba convincente acerca del derecho pretendido . Y
para eso deberá concurrir a un mínimo de cuatro audiencias para
producir los medios ofrecidos (y producir los actos notificatorios que
sean menester para que ellas sean posibles).
Traslademos ese número al del total de pleitos que podrían terminar
de inmediato con la solución de acordar valor al silencio: dijimos que
pueden ser unos 120.000. Multiplicándolo por las cuatro audiencias
mínimas que hemos señalado, en el curso de un año, el tribunal tendrá
que atender, dirigir y cuidar el desarrollo de la friolera de unas ¡480.000!
audiencias (en doscientos días hábiles, apenas ¡2.400! audiencias diarias
que conspiran contra el dictado de sentencias en el resto de los pleitos
en los cuales las partes litigan de verdad). ¡Cuánto absurdo para dar
pie a los ímpetus inquisitoriales del legislador de turno y al espíritu
justiciero de algunos jueces!
Advertirá el lector que el desarrollo que he hecho del tema relativo al
ofrecimiento de los medios confirmatorios en forma conjunta con la pre-
sentación de los escritos constitutivos del proceso es, por lo menos, opi-
nable. Y no se me negará que es conveniente repensar la ley para, por
fin, tornarla sistémica, intentando con ello mejorar la eficacia de la
Justicia a partir de la instauración de un proceso verdaderamente acu-
satorio en materia civil.
Pero quiero dejar una última acotación sobre el tema que, a mi jui-
cio, entraña notable gravedad: si la garantía del debido proceso juega
por igual para actor y demandado, y si se acepta que el proceso es
lucha, imponer al actor la carga de ofrecer todos sus medios confir-
matorios antes de conocer cuál será la posición jurídica o fáctica asu-
mida por el demandado, hace que el debate sea, cuando menos, tram-

193
Ver la nota 186.
194
No hacerlo podría generar una eventual imputación de mala praxis profesional.
195
Esto ocurre con mayor frecuencia de la que es dable imaginar. Alguna vez he visto
a un abogado derrotado en pleito contando en público que había perdido el juicio...
¡litigando contra el juez!
 196
p o s o . Y la ley no puede aceptar tal cosa por elemental respecto a
los principios de igualdad ante la ley y al del debido proceso, ambos
de rango mayor que el legal.

3.6.1.2. LA SUBETAPA DE ACEPTACIÓN DE LOS MEDIOS OFRECIDOS

Si se mira con atención el texto de las leyes procesales, se advertirá

que esta subetapa no se encuentra habitualmente legislada, salvo mí-
nima excepción producida por algún legislador que entendía del tema
en tratamiento.
Parece claro que, en orden a resguardar la bilateralidad de la audiencia
-efecto primario de la igualdad de instancias de que deben gozar cons-
titucionalmente las partes de un proceso- cada uno de los litigantes
debe conocer inicialmente los medios de confirmación de los cuales
197
se valdrá su contradictor , para tener oportunidad de decir y de hacer
198
lo que fuere respecto de ello .
Para cumplir tal bilateralidad, todo juez debe sustanciar los ofrecimien-
tos de medios confirmatorios confiriendo traslados recíprocos a ambas
partes en litigio, para que actúen en consecuencia a sus respectivos
intereses. De tal modo, en caso de no haber oposiciones, el juez podrá
pasar inmediatamente y sin sobresaltos a la subetapa siguiente, en la
cual procederá a admitir los medios ofertados. De lo contrario, hará
lo propio luego de haber resuelto las oposiciones sustentadas.
Cuando no se procede así, no sólo no se ahorran incidentes sino que
se potencia la posibilidad de incoarlos. En efecto: si el juez admite
liminarmente todos los medios ofrecidos y ordena la producción de
ellos, no será posible incoar el trámite respectivo, pues alguna de las

1 9 6
Si el proceso fuere un juego de barajas, el demandado tendría siempre la ventaja
de ver todas las cartas de su contrario antes de jugar las propias. Y en esto nadie
dudaría en afirmar que se trata de una trampa imperdonable.
1 9 7
Piénsese, por ejemplo, en el ofrecimiento de un testimonio inadmisible, en el de
una absolución de posiciones en litigio en el cual ella está prohibida por la ley, en el
de algún medio que puede ser tachado de ilícito, en el de un peritaje que puede
vulnerar el derecho a la intimidad de la parte que será peritada, etcétera.
1 9 8
Piénsese en la tacha a la persona de un testigo, en la oposición liminar a una prueba
ilícita, etcétera.
partes no consentirá el decreto de proveimiento a fin de poder presentar
las oposiciones respecto de las cuales estuvo imposibilitado antes.

3.6.I.3. LA SUBETAPA DE ADMISIÓN JUDICIAL DE LOS MEDIOS OFRECIDOS

Ofrecidos los medios confirmatorios y consentidos por ambas partes,

o resueltas por el juzgador las oposiciones deducidas, se abre esta su-
199
betapa, en la cual dicta resolución admitiéndolas y ordenando su
producción. A este efecto, ordena citar a partes, testigos, peritos y ter-
200
ceros a las audiencias señaladas, libra los oficios y exhortos del caso,
ordena la agregación de documentos, etcétera.
Aquí es donde se ve muy clara la necesidad de cumplir la fase previa
de aceptación por las partes de los medios ofrecidos, tal como lo sostuve
supra. Y es que cuando el juez ordena la producción de los medios del
caso, ya no habrá oposiciones respecto de la admisión y se podrá entrar
de lleno en la subetapa de producción.

1 9 9
Recordar que la palabra admisión significa dar curso.
2 0 0
Como es obvio, todas las audiencias deben ser fijadas en fechas que se encuentren
dentro del plazo por el cual se abrió el período confirmatorio. Hay Códigos que no
establecen un término a dicho plazo, con lo cual el proceso se desarrolla con visos de
cierta razonabilidad y sin mayores sobresaltos abogadiles. En cambio, otros lo limitan
temporalmente - p o r ejemplo, el CPC de Santa Fe, que lo fija en 40 días para el juicio
ordinario y en 10 para el sumario y el ejecutivo- y, cuando ello ocurre, el proceso se
convierte en trampa mortal para la parte y, particularmente, para su abogado, que
debe cuidar su pleito y, además, convivir con los jueces y mantener buenas relaciones
con ellos. Repárese en que, conforme con el número de expedientes que tramitan al
mismo tiempo en un tribunal y dado el deber judicial de dirigir personalmente todas
las audiencias de confirmación procesal, es imposible para cualquier juzgador fijar
fecha para todas sus audiencias dentro de los exiguos plazos regulados por la ley. De
tal manera, es probable que alguna audiencia se programe para fecha posterior a la
del vencimiento del plazo de la subetapa de producción. Y hasta aquí nada pasaría si
las partes respetaran el fair play que el legislador quiere imponer en el debate. Pero
como esto no es entendido así por todos, siempre hay un contradictor que, después
de haber consentido la fecha extratérmino, solicita, despreocupadamente, la clausura
del plazo confirmatorio y la apertura de la subetapa de alegación. ¡Y los jueces le hacen
caso! Con lo cual es posible que la sentencia llegue antes de la realización de la audiencia
de marras. Para tratar de evitar la disvalía de este procedimiento absurdo, la ley establece
que si el medio confirmatorio se produce después de la sentencia, habrá de ser tenido
en cuenta en la instancia apelatoria. Pero esto es claramente insuficiente por las razones
que se comprenderán cabalmente cuando el lector descubra cómo se manejan los
meandros impugnativos.
Finalmente, cabe reparar en dos problemas que se presentan siempre
en esta oportunidad y que las leyes denominan como improcedencia o
inadmisibilidad e impertinencia o inconducencia de un medio confir-
matorio.
Es medio confirmatorio improcedente o inadmisible:
201
a) el que está prohibido por la ley ;
b) el ofrecido extemporáneamente, luego del vencimiento del plazo
202
respectivo , y
c) el que se ofrece como ya producido sin haberse respetado el control
203
de partes o sin haber sido ordenado regularmente por el juez com-
204
petente en el pleito o el que ha violentado el derecho a la intimidad
de la parte interesada o afecta la libertad, la moral, de los litigantes o
205
de terceros .

2 0 1
Por ejemplo, está prohibida la indagación de la maternidad cuando quien se pretende
hijo la atribuye a una mujer casada (Cód. Civ., art. 326); la absolución de posiciones
que puede derivar en confesión (en los juicios de divorcio legislados por la antigua
ley de matrimonio civil argentina, art. 70); la declaración de testigos cuando se impugna
el contenido de un documento dado en blanco (Cód. Civ., art. 1017) y cuando se
intenta acreditar la existencia de contratos de monto superior a una cantidad establecida
por la ley (Cód. Civ., art. 1193), salvo que haya principio de prueba por escrito (Cód.
Civ., art. 1191); la exhibición de las declaraciones juradas hechas con motivos impo-
sitivos; la declaración testimonial de consanguíneos o afines en línea directa de la parte
o de su cónyuge (CPC Nación, art. 427); pedido de informe que intenta sustituir el
medio confirmatorio previsto al efecto en la ley (id., art. 397), etcétera.
2 0 2
Ésta es la única extemporaneidad atendible en el supuesto en tratamiento. Equi-
vocada jurisprudencia lo refiere también a la propuesta antes de la apertura de la
subetapa de ofrecimiento (denominada ante tempus). Y es que los plazos, que habi-
tualmente son de carácter preclusivo, juegan siempre a favor de la parte, razón por la
cual puede renunciarlos, anticiparlos, etcétera.
2 0 3
Me refiero al típico caso de la escritura pública de constatación extrajudicial de
algún hecho que hace un escribano a requerimiento de una de las partes y a espaldas
de la otra.
2 0 4
El típico caso de la prueba producida trasnochadamente, sin conocimiento del juez
de la causa. Por ejemplo, secuestro de elementos presuntamente delictivos encontrados
en un domicilio particular al cual se accedió sin previa expedición de orden de alla-
namiento por juez competente.
2 0 5
Me refiero a las actualmente tan en boga grabaciones telefónicas clandestinas y a
las filmaciones de actos aparentemente delictivos que provoca o incita, precisamente,
quien ordenó hacer la grabación o filmación. No puedo olvidar que a esta notable
ilicitud es muy afecta la prensa amarilla que gobierna la opinión pública del país.
Es medio confirmatorio impertinente el que tiende a lograr convenci-
206
miento en el juzgador acerca de la existencia de hecho no litigioso .
Es medio confirmatorio inconducente el que refiere a hecho que no
207
interesa para la solución del litigio .
Desde las antiguas leyes españolas se ha facultado al juez para declarar
liminarmente la improcedencia pero no la impertinencia de un medio
208
confirmatorio ofrecido por las partes . Y esto que, obvia y elemen-
talmente, es correcto, ha sido desconocido por casi todos los Códigos
que han instrumentado el desarrollo de la producción de la prueba
conforme con los postulados del ya tantas veces denostado sistema
inquisitivo.
Reconozco que ha habido motivo para ello a partir del notable abuso
que durante muchos años se hizo del ofrecimiento de prueba imper-
tinente con la finalidad de dilatar hasta llegar a extremos insospechados
la duración de un pleito.
Pero creo que si hubo mala fe y carencia de escrúpulos por parte de algún
abogado, lo que correspondía era sancionarlo con todo el rigor que la ley
permitiera en el caso. En cambio, lo que se hizo fue establecer el deber
judicial de evaluar siempre la eventual pertinencia confirmatoria de un
209
medio cualquiera y, con ello, hacer que todo juez investigue en todo
expediente si todo medio de confirmación ofrecido es o no pertinente.
Con los inconvenientes sistémicos que ello genera para el servicio.

2 0 6
El concepto incluye a todo medio que tiende a lograr convencimiento acerca de
pretensiones no demandadas o de hechos que han sido admitidos por el demandado.
207
Ejemplos típicos son el que intenta acreditar un hecho que puede servir de indicio
para generar otro y el que sirve para calificar la idoneidad de un testigo o de un perito.
Como se colige, resulta peligroso otorgar al juez la facultad de hacer calificaciones
previas al respecto.
2 0 8
En esta tónica, hay varios Códigos actuales que respetan las bondades de las leyes
del pasado. Por ejemplo, en Argentina, CPC de Santa Fe, art. 145; CPC Mendoza, art.
145; CPC La Rioja, art. 183.
Por el contrario, y mereciendo los reproches del texto, ver LEC española, art. 566: "Los
jueces repelerán de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en el ar-
tículo anterior y todas las demás que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles".
2 W
Hoy convertido en deber de uso diario conforme con lo que establece, por ejemplo,
el CPC de la Nación, art. 36, inc. 4: "Aun sin requerimiento de parte, los jueces y
tribunales deberán [...] 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad
de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes[!?]..."
La enorme y absurda pérdida de tiempo que esto ha representado para
el sistema de Justicia influyó notablemente en la morosidad judicial,
pues los juzgadores pasan gran parte de su tiempo útil tribunalicio
investigando cosas ajenas a la labor de juzgar en vez de dictar las sen-
tencias que la sociedad les requiere.
Cuando al fin se constitucionalice el procedimiento judicial -día que
vendrá seguramente, pues no se puede vivir durante dos siglos al mar-
gen de la ley fundamental- ésta es una de las facultades que habrá que
vedar a los jueces, tal como siempre se hizo en el pasado.

3.6.1.4. L A SUBETAPA DE PRODUCCIÓN DE LOS MEDIOS ADMITIDOS

Admitidos los medios ofrecidos y ordenada su producción, resta ahora

efectivizar cada uno de ellos. Para esto, se cita a las partes que absolverán
posiciones, a los testigos que depondrán y a los peritos que dictami-
narán; se libran oficios y exhortos pidiendo informes y se agregan los
documentos que fueren menester, etcétera.
Para todo ello hay plazos y, además, términos para las audiencias. Y
es obvio que en un sistema acusatorio, incumbe a las partes urgir ade-
cuadamente la producción de los medios ofertados.
Por eso es que, fracasada una diligencia confirmatoria, el oferente del
medio respectivo ha de solicitar la designación de nueva fecha para la
realización de la audiencia que no se efectivizó. Corrientemente, las
leyes procesales bien otorgan para ello un plazo de tres días y otro
210
más de idéntico tiempo para que el urgimiento lo haga la contraparte .
Si así no se hace, las normas inquisitivas autorizan a los jueces a declarar
negligente al propio oferente, con lo cual pierde toda chance posterior
de repetir el medio. Paradójicamente, la misma ley otorga en forma
paralela al juez la facultad (o el deber) de ordenar por la vía de medidas
para mejor proveerla producción de la prueba fracasada por negligencia.
¡Qué disparate!
Por mi parte, insisto en que siempre que se litigue respecto de materia
transigible, los jueces no deben actuar de oficio, con lo cual este pro-
blema desaparece. Y ello porque nadie mejor que las propias partes
litigantes para cuidar de sus intereses litigiosos.

2 1 0
Esto es consecuencia de la regla de adquisición de los medios confirmatorios.
 3.7. L A ETAPA DE ALEGACIÓN ACERCA DE LOS
MEDIOS CONFIRMATORIOS PRODUCIDOS

Siempre que se hayan producido medios confirmatorios en la etapa

procesal denominada de confirmación procesal y una vez concluida ésta,
corresponde ahora abrir nueva y siguiente etapa: la de alegación o eva-
luación de las partes respecto del valor de convicción que - p a r a cada
211
una de ellas- tienen todos los medios rendidos .
112
La voz alegar , referida a la confirmación procesal, genera el sintagma
213
alegato de bien probado, que es el escrito que hace el abogado después
de producidos todos los medios confirmatorios, en el cual trata de
convencer al juez de que su parte ha justificado completamente los
hechos y el derecho que amparan su pretensión, al tiempo que el con-
trario no ha hecho lo propio con el suyo, insistiendo así en que el juez
sentencie oportunamente a su favor. Por eso es que lo que corresponde
hacer a todo letrado en esta ocasión es analizar con precisión y esmero
cada uno de los resultados confirmatorios para relacionarlos prolija-
mente entre sí a fin de llevar de la mano al juzgador en el momento
de tener que hacer él mismo su propia evaluación de los mismos medios.
Además, debe contener un análisis de la problemática jurídica conte-

2 1 1
Antiguamente, la finalización de este ciclo recibía la denominación de etapa de
conclusiones, en la cual las partes manifestaban que nada más querían ni tenían que
justificar ante el juez. De tal modo, quedaban a la espera de la respectiva sentencia.
2 1 2
Semánticamente, alegación significa argumento, discurso o razonamiento en favor
o en centra de algo. El producto de la alegación es el alegato.
2 1 3
En casi todas las legislaciones americanas carece de requisitos formales. En otras
palabras: no hay un acto patrón, como&lo hay de la demanda, de la contestación, de
la sentencia, etcétera.
En cambio, la LEC española, art. 670: "Los escritos de conclusión se limitarán a lo
siguiente: 1) en párrafos numerados, se expresará con claridad y con la posible con-
cisión, cada uno de los hechos que hayan sido objeto del debate, haciendo un breve
y metódico resumen de las pruebas que, a juicio de cada parte, los justifiquen o
contradigan; 2) en párrafos también numerados y breves, y siguiendo el mismo orden
de los hechos, se apreciará la prueba de la parte contraria; 3) se consignará después,
lisa y llanamente, si se mantienen en todo o en parte, los fundamentos de derecho
alegados respectivamente en la demanda y contestación y, en su caso, en la réplica
y duplica; 4) podrán alegarse también en este lugar otras leyes o doctrinas legales en
que pueda fundarse la resolución de las cuestiones debatidas en el pleito, pero limi-
tándose a citarlas sin comentarios ni otra exposición que la del concepto positivo en
que se estimen aplicables al caso. Sin ningún otro razonamiento, se concluirá para
sentencia".
nida en el debate procesal, que viene formándose desde el inicio mismo
del proceso con el contraste de las pretensiones y de las confirmaciones
obtenidas en el curso del proceso.
Recuerdo ahora que el desarrollo de la tarea abogadil en un proceso
cualquiera debe transcurrir por dos diferentes líneas paralelas: la de la
214 215
eficacia y la de la eficiencia .
Y el alegato debe contener la puntual explicación de que la confirmación
procesal ha sido eficiente.
A tal punto es así esto, que Briseño Sierra denomina el acertamiento
sobre la eficiencia a los sistemas evaluativos de los medios de confir-
mación.

3.7.1. L A EVALUACIÓN POR LAS PARTES LITIGANTES

ACERCA D E LOS MEDIOS PRODUCIDOS

Si bien se mira, el alegato es la pieza más importante que puede producir

216
una parte en litigio . Sabido es que una buena demanda debe ser
escueta, aunque prolija en la enunciación de los hechos en los cuales
se basa la pretensión deducida y correctamente implicados en la norma
jurídica que el pretendiente desea que se aplique para obtener la so-

2 1 4
Se presenta dentro del estricto marco de la actividad de procesar y respecto del
puro instar, la parte debe ofrecer tempestivamente el medio confirmatorio de que se
trate, cumplir las cargas formales impuestas para el caso por la ley, efectuar las noti-
ficaciones del caso, concurrir a la audiencia señalada al efecto de su producción, etcétera.
Pero hacer correcta y prolijamente todas estas tareas no sirve de nada si, a la postre,
el testigo ofrecido - p o r ejemplo- no sabe las cosas acerca de las cuales se le interroga.
De ahí la importancia de lo apuntado en la nota siguiente.
2 1 5
Se refiere a la solución del litigio y, por ende, a la eficiencia del pretender, confirmar
y alegar. Trabajando idóneamente en esta línea, el oferente del medio confirmatorio
debe procurar que, al momento de producirse, sea congruente con sus postulaciones
y, además, convincente para el juzgador.
2 1 6
Esto, que es universalmente reconocido, se desconoce en la Argentina y, al influjo
de sus doctrinarios, en muchos otros países de América. Sucede que, so pretexto de
agilitar el trámite de los pleitos, se ha eliminado la etapa del alegato en la mayoría de
los tipos procedimentales legislados, logrando con ello que las partes deban exponer
en los escritos de demanda y contestación los temas jurídicos que son desde antaño
propios del alegato en todas partes del m u n d o . Como es obvio, con esto se ha vulnerado
una vez más el derecho de defensa de los litigantes y se ha tornado aún más incons-
titucional el trámite procesal.
 217
lución que él busca en la sentencia . Una buena contestación de de-
manda, a su turno, debe contener sólo puras negaciones de los hechos
218
afirmados por el actor o del derecho en el cual él los implica . El
alegato, en cambio, tiene que contener todos los argumentos necesarios
para que el juez se convenza de la razón de la parte mediante el análisis
219
minucioso de quien lo redacta , haciéndole sencilla la lectura y el
estudio de los autos, máxime si se trata de folios voluminosos. De la
220
misma forma, debe contener las citas jurisprudenciales que muestran
la bondad de la solución pretendida.
Cuando le toque al juzgador hacer su propia evaluación, tendrá que
sujetarse a algún sistema previsto en la ley. Y ello nos lleva a explicar
el próximo punto.

37.2. LA EVALUACIÓN POR EL J U E Z ACERCA DE LOS MEDIOS PRODUCIDOS

(QUÉ VALOR TIENE LA CONFIRMACIÓN)
221
Ya he mencionado antes cuál es el valor que el juzgador debe dar a
cada uno de los medios confirmatorios.
Sin embargo, toca hacer ahora el estudio integral y generalizado del
tópico en cuestión a partir de su verdadera esencia: el problema es de
política procesal y no de simple técnica procedimentaU pues se vincula
con la mayor o menor confianza que tiene en los jueces quien ejerce
222
el verdadero poder en lugar y tiempo determinado .

2 , 7
Personalmente, creo que es un grave error hacer citas doctrinales o jurisprudenciales
en el texto de la demanda.
2 1 8
Mal hace un demandado cuando enuncia su propia versión de los hechos en la
demanda pues, además de ser ello asaz inútil para el sentenciante, le produce perplejidad
en caso de ausencia confirmatoria del actor (mucho más si también hay carencia en
el propio demandado). Y muchas veces, el juzgador imagina que el demandado tiene
cargas que técnicamente no debe soportar según la ley.
2 1 9
Dichoso el abogado a cuyo alegato debe seguir necesariamente el juez al momento
de sentenciar, pues su razonamiento exhaustivo no sólo lo ha convencido de su razón
sino que, además, le ha cerrado todas las puertas posibles de escape en busca de otros
argumentos para hacer ganar el pleito a la contraparte.
220
Éste es el lugar apropiado para hacer estas citas, a las cuales ya he referido en la
nota 216.
221
Al tratar en particular cada uno de los medios legales.
2 2 2
En la eterna lucha en pro del ejercicio de un poder sin límites o, al menos, cada
vez mayor, el mandarrias de turno necesita asegurarse siempre de que quien no ha
Cuando esa confianza es escasa, el legislador se reserva para sí el es-
tablecer cuál es el exacto valor confirmatorio que tiene cada medio en
223
particular para que así, y no de otra forma, lo evalúe el juez en cada
caso concreto; cuando la confianza es grande, la ley delega a los jueces
la extrema facultad de apreciar como mejor les parezca cada uno de
224
los medios aceptados y producidos .
De tal forma, lo recién apuntado genera dos sistemas de evaluación
de medios de confirmación ya producidos:
a) el que se conoce con la denominación de prueba tasada o legal (es-
tablecida por el propio legislador y que los jueces no pueden ignorar);
b) el que se menciona como sistema de prueba convictiva (que puede
analizar el juez según sus propios parámetros interpretativos, fallando
luego a base de lo que realmente lo haya convencido para emitir su
225
decisión en determinado sentido) .

Veamos ahora en qué consiste cada uno de los sistemas señalados.

3.7.2.1. E L SISTEMA DE LA TASACIÓN o DE PREORDENACIÓN

POR LA LEY DEL VALOR DE CADA MEDIO PARTICULAR
En la historia procesal, este sistema de evaluación vino a civilizar las
pruebas judiciales bárbaras (ordalías), como resultado de la influencia
que los canonistas ejercieron en todo el sistema procesal vigente durante
226
la Edad Media y, por supuesto, estuvo al servicio de la Inquisición,
donde tuvo gran auge.
cumplido con la norma de conducta impuesta por la ley será condenado a acatarla
por orden de los jueces. Cosa que muchas veces no ha ocurrido en la historia.
2 2 3
Tal como ocurrió con la Ley de Partidas y con el Código Napoleón. El Código Civil
argentino es clara muestra de esto.
2 2 4
Paradigma de esta posición es el Código Procesal Civil de Colombia.
2 2 5
Reconozco que esta presentación del tema no es habitual ya que, al estudiar el tema
históricamente, la mayoría de los autores lo muestran como compuesto de distintas
técnicas: la ordálica, la tasada, la libre y la de la sana crítica. Por ahora insisto en que
las ordalías no pueden constituir método alguno de evaluación seria y que tanto la
apreciación libre como la de la sana crítica quedan atrapadas en el método convictivo.
Luego me referiré puntualmente a todo ello.
2 2 6
Gracias a esto, se adujo por importante doctrina procesal que el antiquísimo sistema
acusatorio, vigente en Europa desde la caída del imperio romano, fue bien sustituido
por el inquisitivo, viéndose en ello adelantos morales y bondades legislativas que, a
estas altura de los acontecimientos, no pueden aceptarse como tales. Como consecuencia
de ello, se elogió largamente al sistema de tarifa legal que explico luego, en el texto.
En lo que interesa a nuestras legislaciones en América, este sistema
221
aparece normativamente en la Ley de Partidas y se repite en casi
todos los ordenamientos posteriores.
Para la mejor comprensión del tema, debo recordar que la Partida III
otorgaba a ciertos medios confirmatorios un grado probatorio preor-
denado tal que el juez no podía desconocer.
226
Partiendo de su concepto de prueba , estableció que ella podía ser
229
plena o semiplena™. Y a partir de allí, legisló cuáles eran los medios
231 232
que las producían .
Con estos datos en nuestro poder, veamos ahora en nota algunos ejem-
233
plos de clara tasación del valor en distintos testimonios .
Otros ejemplos de preordenación de cierto valor confirmatorio se en-
cuentran en el artículo 993 del Código Civil argentino respecto del

227
Si bien se mira, lo allí legislado es casi el mismo derecho romano de la época
justinianea. Su importancia parece manifiesta, ya que fue la principal fuente de las
Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y de 1881, a su turno, predecesoras
directas de la legislación americana de los siglos XIX y XX.
2 2 8
La averiguación que se hace en juicio de una cosa y el medio con que se muestra
y hace patente la verdad o falsedad de alguna cosa.
229
La plena, que también puede llamarse completa o perfecta, es la que manifiesta sin
dejar duda alguna la verdad del hecho controvertido, instruyendo suficientemente al
juez para que en virtud de ella pueda dar sentencia condenatoria o absolutoria.
23ü
La semiplena, que también puede llamarse incompleta o imperfecta, es la que por
sí sola no demuestra con claridad el hecho, dejando duda acerca de la verdad de él y,
por consiguiente, no instruye al juez en términos de poder dar sentencia.
231
Producen plena prueba: 1) la confesión de la parte en juicio; 2) la declaración de
dos o más testigos contestes; 3) las escrituras u otros documentos públicos; 4) la evi-
dencia o inspección ocular del juez, principalmente en las causas de división o de
amojonamiento.
232
Producen semiplena prueba: 1) la deposición de un solo testigo (de donde proviene
la antigua máxima testis unus, testis nullus); 2) la confesión extrajudicial; 3) el cotejo
de letras; 4) la fama pública por sí sola, sin el apoyo de testigos idóneos; 5) el juramento
supletorio; 6) las presunciones.
2 3 3
"Dos testigos contestes y mayores, sin tachas, que concuerden en la persona, hecho
o caso, tiempo y lugar donde pasó, bastan para hacer plena prueba" (ley 32, Título
16). Pero para "probar el pago de una deuda cuando ésta consta en escritura pública,
son menester cinco testigos llamados y rogados para presenciar tal pago" (ídem), "Para
probar la falsedad de un instrumento o escritura hecha ante escribano, son precisos
cuatro testigos idóneos, los cuales depongan que la parte estaba en otro lugar diferente
el día en que se otorgó dicho instrumento. Pero si fuese privado, bastan dos testigos"
(ley 115, Título 18), etcétera.
 234
contenido de una escritura pública y en el artículo 166 del CPC de
235
Santa Fe, Argentina , en cuanto al valor probatorio definitivo de la
confesión judicial.
Es indudable que un sistema de valor confirmatorio pleno y preorde-
nado tiene enorme importancia para el buen desenvolvimiento del trá-
fico jurídico: cuando un vendedor entrega al comprador la cosa vendida
y no ha percibido aún su precio, parece obvio -ante la posibilidad de
que ello sea negado en el futuro- que desee poder mostrar eventual-
mente un documento fehaciente que tenga para un juez pleno crédito
del hecho relativo a la compraventa.
De ahí que yo sea defensor acérrimo del sistema de tasación en todo
lo que refiere a los instrumentos mencionados en el # 3.5.1.2.1. Pero
al mismo tiempo, creo que no cabe hacer tasación alguna de los restantes
medios de confirmación y, particularmente, de los relativos a declara-
ciones de testigos.

3.7.2.2. E L SISTEMA CONVICTIVO

El sistema contrario al anteriormente explicado es el que hace reposar

la evaluación de los medios confirmatorios en la prudencia, el saber y
la experiencia del juez para que, razonando los datos evaluados al mo-
236
mento de sentenciar, logre la convicción necesaria para aceptar o re-
chazar la existencia de un hecho afirmado por una de las partes.
De tal modo, nada le indica el legislador acerca del valor de eficiencia
237
que debe dar a cada uno de los medios en particular . Al referir al
tema, la doctrina apela a sus máximas generales de experiencia.
En la mayoría de los casos en los cuales un juzgador cumple la tarea
de juzgar, en orden a las pretensiones y defensas esgrimidas tiene cua-
sidecidido el pleito inmediatamente después de contrastar demanda y

2 3 4
"El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción
civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese
anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".
2 3 5
"La confesión judicial provocada, aunque sea ante juez incompetente, hace plena
prueba contra el confesante, salvo..."
2 3 6
Ver el # 3.5.1.4.
2 3 7
Que es, precisamente, lo que hace el método antes descrito.
contestación. Cuando le resulta menester el análisis de medios confir-
matorios producidos en la causa, en tanto los razona mentalmente,
puede ir manteniendo o cambiando su posición originaria según el
grado de convicción que cada medio le produzca, pues no siempre es
sencillo adoptar una solución que sea decisiva en el pleito. Pero en
algún momento, ella se logra y es menester emitirla.
Cuando eso ocurre y el juez se halla ante la inminencia de dictar sentencia:
1) o nada explicará en ella acerca de las razones que tuvo en cuenta
para tomar una decisión y no otra,
2) o tendrá que explicarlas con la mayor prolijidad posible por mandato
de la ley, para lograr con ello que quien pierda en definitiva el pleito
238
acepte convencido la justicia de lo resuelto .
Y esto es lo que origina dos subsistemas que encuadran en el concepto
de convicción: el primero, en el cual el juez nada explica, se conoce
como libre convicción (o, también, de íntimo convencimiento o de con-
239
vicción moral) y es el que emplean siempre los miembros de un j u r a d o
y los arbitradores en el juicio de arbitramento.
El segundo, en el cual se explica razonadamente el iter del pensamiento
del juez en la tarea de tomar una decisión, se conoce con la denomi-

2 3 8
Creo que esto es muy importante de destacar. Parece claro que de nada hay que
convencer a quien gana el pleito: lo ganó y punto. Seguramente eso era lo que esperaba,
de modo que el resultado obtenido no le produce sorpresa ni es causa de sus cavila-
ciones. El que perdió, en cambio, siempre mirará con desconfianza lo actuado por el
juzgador y, cual ocurre con mayor habitualidad que la deseada, descreerá del sistema
y de los jueces. Y esto es disvalioso pues cada sentencia no aceptada con buenas ganas
por el perdedor mantendrá latente el estado de conflicto. Y ello no es lo mejor para
el mantenimiento de la paz social, meta última de la actividad jurisdiccional.
239
No es éste el momento apropiado para reflexionar acerca del juicio por jurados,
aceptado como modelo de juzgamiento por la Constitución argentina de 1853 y aún
pendiente de efectivización más de ciento cincuenta años después. Ya he afirmado
antes que personalmente aplaudo la decisión del constituyente y que lamento que no
se haya implementado hasta ahora. Pero la afirmación que corresponde hacer aquí es
otra: entre quienes se oponen a ello, se afirma que el jurado no razona su pronun-
ciamiento, no lo motiva, por cuya razón se violenta el derecho de defensa de quien
no puede impugnar una decisión que le es adversa. Por cierto, esto debe verse desde
otra óptica: la sentencia del juez de derecho es razonada pues en esa actividad se
fundamenta precisamente la garantía de la defensa. El jurado, por su parte, ofrece esa
garantía por razón diferente: la particular circunstancia de que su decisión debe ser
tomada unánimemente por elevado número de personas (por ejemplo, 12).
 nación de sana crítica (o de apreciación razonada) y es el que emplean
todos los jueces de derecho y los arbitros en los juicios arbitrales.
El sintagma sana crítica o, mejor aún, su equipolente reglas de la sana
crítica, debutó como método de apreciación de testimonios en el ar-
240
tículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 . Se
trataba, simplemente de eliminar las operaciones aritméticas que debían
hacer los jueces al contar y sumar personas que declaraban en un mismo
sentido y reemplazarlas por operaciones de razonamiento mental ba-
sado en la lógica y en las observaciones que nacen de la experiencia
personal del juez, confirmadas por la realidad.
Con el tiempo, y tal vez por la notable imprecisión del significado de
241
los conceptos empleados para formar el sintagma , los autores primero
y las leyes después extendieron estas reglas a la apreciación de todo
242
medio confirmatorio , con lo cual puede llegar a instalarse la arbi-
trariedad judicial en el sistema.
De donde resulta que, actualmente, el juzgador debe razonar toda su
decisión, aun en la etapa que contenga pura valoración tasada por el
legislador. De ahí que importante doctrina afirme que la sana crítica
exige que el juzgador piense y describa su razonamiento de modo tal
que permita al perdedor comprender las razones objetivas y subjetivas
que influyeron en su ánimo al tomar la decisión que le es adversa y,
además, posibilitar al superior igual conocimiento para que pueda saber
lo mismo y, eventualmente, atender los agravios del impugnante. Se
sigue de ello que la valoración, conforme la sana crítica al día de hoy,
no es una técnica exclusiva sino que es la resultante de una combinación
que reúne desde el valor anticipado de los medios de acreditamiento
a la libre convicción en las declaraciones, para llegar a la ponderación
final de todos los medios de eficiencia regularmente llevados al proceso.

2 4 0
Fue tomada del anterior Reglamento de lo Contencioso ante el Consejo de Estado
español (arts. 147 y 148).
2 4 1
Adviértase que crítica es el sustantivo que produce la actividad de criticar, censurar
o juzgar en forma desfavorable a personas o actos. Y sana significa buena, con buena
salud. Por extensión, sin vicios ni costumbres moral o psicológicamente reprochables.
2 4 2
No obstante, la mayoría de los cuerpos legales vigentes en el continente reservan
su utilización para la sola apreciación de la declaración de testigos: ver, por ejemplo,
en Argentina, CPC Nación, art. 456 y Santa Fe, art. 224.
 CAPÍTULO 23

LA ACUMULACIÓN PROCESAL

SUMARIO:

1. Explicación previa
2. Continencia pretensional
2.1. Acumulación de procesos
2.1.1. Clases
2.1.1.1 En el campo de lo civil
2.1.1.1.1. Acumulación objetiva
2.1.1.1.1.1. Requisitos
2.1.1.1.1.1.1. Compatibilidad
2.1.1.1.1.1.2. Unidad de competencia
2.1.1.1.1.1.3. Identidad de trámite
2.1.1.1.1.2. Quién puede efectuarla
2.1.1.1.1.3. Oportunidad para acumular
2.1.1.1.2. Acumulación subjetiva
2.1.1.1.2.1. Hipótesis
2.1.1.1.2.1.1. Conexidad
2.1.1.1.2.1.2. Identidad
2.1.1.1.2.1.3. Incompatibilidad
2.1.1.1.2.1.4. Causal y mixta
2.1.1.1.2.1.5. Afinidad
2.1.1.1.2.2. Requisitos
2.1.1.1.2.3. Quién puede efectuarla
2.1.1.1.2.4. Oportunidad para acumular
2.1.1.1.3 Acumulación por atracción a un juicio universal
2.1.1.1.4 Acumulación impropia: la prejudicialidad
2.1.1.2. En el campo de lo penal
2.2. Separación procesal

i. EXPLICACIÓN PREVIA

Sin lugar a dudas, los temas comprendidos en este Capítulo son los
que muestran mayor dificultad de entendimiento en toda la extensión
de la materia. Ello obedece a una defectuosa técnica normativa y a la
carencia de estudios doctrinarios integrales que desarrollen sistemática
y armoniosamente los temas puntuales que aquí se abordan con clara
y definitiva comprensión de los fenómenos jurídicos particulares re-
gulados.
Esto ha generado una suerte de divorcio inconciliable entre la ley y la
realidad jurídica de nuestro tiempo que se exhibe palmariamente en
la discordante y a veces caótica jurisprudencia publicada que, además
de confundir al intérprete, lo sume en la más absoluta perplejidad de
la duda.
Por mi parte, debo confesar que también he transitado los lugares
comunes de toda exposición monográfica relativa al tema. Hoy, en
honesto acto de contrición, debo reconocer que su publicación fue un
simple pecado de soberbia que ruego sea ignorado por el lector. Y esto
porque, con los años, he llegado al convencimiento de mi error al
advertir que todos los temas relativos a la acumulación procesal (acu-
mulación propiamente dicha, inserción, sustitución, reconvención, li-
tispendencia, cosa juzgada, litisconsorcio, intervención de terceros, et-
cétera) ostentan siempre un punto en común: la comparación de pre-
tensiones procesales (contemporáneas o sucesivas), del cual hay que partir
en toda explicación que intente ser docente.
De allí que resulte ahora imprescindible releer el Capítulo 8 en su parte
pertinente, cuya plena comprensión es necesaria para entender la ex-
plicación que sigue.

2. L A CONTINENCIA PRETENSIONAL

Habitualmente, el fenómeno del litigio se presenta con extrema simpli-

cidad: un procedimiento judicial es el continente de un proceso originado
en una pretensión demandada por un sujeto contra (otro) un sujeto.
Sin embargo, la experiencia jurídica enseña que a raíz de un conflicto
acaecido en la realidad social pueden surgir diversos litigios que con-
vierten en complejo al que hasta recién era un fenómeno simple.
Así, por ejemplo,
1) un sujeto puede pretender uno o varios objetos de varios sujetos o,
a la inversa,
2) varios sujetos pueden pretender uno o varios objetos de un mismo
sujeto y, finalmente,
3) varios sujetos pueden pretender uno o varios objetos de varios su-
jetos.
Pero también puede suceder que la necesidad de liquidar un patrimonio
en su totalidad deba hacerse en ciertas condiciones similares para sus
acreedores a fin de que todos puedan concurrir igualitariamente al
reparto. Y esto aconseja que sea un mismo y único juez el que atienda
todas las peticiones y litigios.
Suele ocurrir también que - a consecuencia de un mismo conflicto-
Ios partícipes de él puedan cruzarse pretensiones de diferente naturaleza
(civil y penal) que merecen ser resueltas con unidad lógica de criterio
a fin de no generar un caos jurídico.
Otro tanto puede acaecer en lo penal a consecuencia de que un delito
sea cometido por varios sujetos o de que un mismo sujeto cometa
varios delitos.
De ahí que los códigos deban prever soluciones procedimentales a todos
estos supuestos complejos de fenómenos de coexisistencia entre diver-
sos litigios.
Todo esto da lugar a ciertas soluciones o resultados procesales que se
conocen legalmente con las denominaciones de acumulación (en lo
civil y en lo penal), de atracción y de prejudicialidad (en rigor, un caso
de acumulación impropia).
Cuadra agregar que existen otros supuestos que aconsejan no efectuar
la acumulación, generándose así su resultado inverso: el de la separación
procesal.
Finalmente, cabe reiterar que la doctrina es absolutamente dispar en
la denominación de los fenómenos que aquí se describen, de donde
resulta que el lector corre el riesgo de caer en grosera confusión al
comparar los diversos textos autorales, toda vez que allí se emplean
términos multívocos que se potencian en su equivocidad en razón de
otorgarles cada autor un diferente sentido (por ejemplo, lo que para
algunos es conflicto para otros es litigio o controversia o causa, etcétera).
De ahí la importancia que asigno a la cuidadosa explicación del sig-
nificado de cada palabra utilizada en esta obra.
2.1. L A ACUMULACIÓN DE PROCESOS

En el campo de lo civil (en rigor, todo lo que sea no penal) puede

ocurrir hipotéticamente que:
1) un mismo actor demande varios objetos del mismo demandado;
2) el demandado demande al actor reconviniéndolo en el mismo pro-
cedimiento;
3) un mismo actor demande por idéntica causa (entendiendo por tal
la sumatoria del hecho causal y de la imputación jurídica efectuada a
base de ese hecho) a varios demandados, no interesando al efecto si
el objeto pretendido es o no el mismo respecto de todos ellos. En esta
situación, ya se ha visto que la solución final respecto de la existencia
o validez de la causa debe ser la misma para todos los demandados,
aunque resulte diferente en cuanto al objeto pretendido (se trata de
un caso de conexidad causal, ver el Capítulo 8);
4) un mismo actor demande a varios sujetos alegando que entre ellos
existe una relación jurídica inescindible (igual hecho, igual imputación
jurídica e igual objeto pretendido), por lo cual la solución final respecto
de todos los demandados debe ser la misma no sólo en cuanto a la
existencia o validez del hecho causal, sino también en cuanto a las
conductas futuras que se pretende sean impuestas por el juez en la
sentencia (se trata de un caso de conexidad mixta objetivo-causal que
genera entre los diversos demandados una relación litisconsorcial ne-
cesaria, ver el Capítulo 8);
5) un mismo actor demande a varios sujetos pretendiendo uno o
varios objetos a base de un mismo hecho, pero haciendo imputacio-
nes jurídicas diferentes a todos ellos (por lo cual la solución final
respecto de todos los demandados habrá de ser idéntica a la del su-
puesto explicado recién en 3) (caso de afinidad causal, ver el Capí-
tulo 8).
En todos los casos precedentes, las normas procesales permiten confi-
gurar lo que la doctrina llama proceso acumulativo (en rigor, se trata
de procesos acumulados en un solo procedimiento), entendiendo por tal
aquel procedimiento (o expediente) que sirve para la satisfacción de
por lo menos dos pretensiones que han originado otro número igual
de procesos.
Esta acumulación está simplemente permitida en algunos casos (que-
dando a voluntad de las partes el hacer o no la acumulación), en tanto
que es absolutamente imperativa en otros (no interesa al efecto la vo-
luntad de las partes).

2.1.1. LAS CLASES DE ACUMULACIÓN PROCESAL

La acumulación procesal puede presentarse tanto en el campo de lo

civil como en el de lo penal, operando de diferentes maneras según
sea uno u otro caso. A ambos me referiré seguidamente.

2.1.1.1. E N EL CAMPO DE LO C I V I L

La acumulación procesal puede ser clasificada desde una doble óptica:

1) por el tipo de acumulación que se efectúe, puede ser:
- objetiva (lo que la ley llama acumulación de acciones en unos casos
o acumulación de pretensiones en otros), y
- subjetiva (lo que algunas leyes llaman acumulación de autos o acu-
mulación de procesos o acumulación de partes procesales); en rigor,
todas constituyen acumulación de procesos en un procedimiento único.
2) por la oportunidad en la cual se verifica la acumulación, que puede ser:
- originaria, si se hace en la demanda, o
- sucesiva, si se efectúa con posterioridad a ella.
Esta última, a su turno, opera por:
- inserción (alguien se introduce en un procedimiento o, para mejor
comprensión, en un expediente ajeno a fin de utilizarlo para tramitar
en él un proceso propio), o por
- reunión (se reúnen o juntan dos procedimientos o expedientes di-
ferentes para hacer uno solo de allí en más o para dictar una sola
sentencia que contemple todas las pretensiones deducidas).
De acuerdo a todo lo explicado precedentemente, el caso 1 del punto
2.1 origina una acumulación objetiva de pretensiones por un mismo
actor contra un mismo demandado; el caso 2 una acumulación de pre-
tensiones antagónicas (por reconvención); los casos 3, 4 y 5, una acu-
mulación subjetiva de pretensiones. Todo ello será explicado seguida-
mente.
2.1.1.1.1. L A ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES

La acumulación objetiva es la reunión, originaria o sucesiva, de distintas

pretensiones que un sujeto tiene contemporáneamente frente a otro,
realizada con la finalidad de que sean sustanciadas en un único pro-
cedimiento y decididas en la misma sentencia para obtener con ello
una mayor economía y celeridad procesales. En rigor, se trata siempre
de una acumulación de procesos en un mismo e idéntico procedimiento.

Su origen se encuentra en la conexidad exclusivamente subjetiva de las

distintas pretensiones, que muestran siempre a la misma persona del
actor frente a la misma persona del demandado pretendiendo simul-
táneamente más de un objeto.
Lo que interesa destacar aquí es que ambas partes se encuentran siempre
en la misma posición de actor o demandado en los distintos litigios
(lo que no ocurre en el caso de la reconvención). Descarto aquí, por
tanto, la existencia de conexidad causal u objetiva.
El fundamento de esta posibilidad de acumular por conexidad subjetiva
(advierta el lector ahora que la conexidad subjetiva origina siempre una
acumulación objetiva, pues luego se verá que ocurre a la inversa en el
caso de la conexidad objetiva donde la acumulación es subjetiva) se en-
cuentra sólo en la conveniencia de hacer prevalecer las reglas procesales
de economía y celeridad, que enseñan la conveniencia de obtener el
mayor resultado con el mínimo de esfuerzo.
De ahí que si Pedro pretende de Diego la restitución de dinero dado
en mutuo y al mismo tiempo la de la cosa entregada en comodato,
puede incoar un procedimiento distinto a base de cada una de sus
pretensiones o bien juntarlas - a su voluntad- en un procedimiento
único si se dan varias condiciones que luego se verán.
Parece razonable imaginar que nadie podrá negar la conveniencia -tan-
to para Pedro como para Diego- de tramitar en forma conjunta ambas
pretensiones, ya que ello requerirá una demanda, y no dos, una con-
testación, y no dos, un ofrecimiento de prueba, y no dos, etcétera.
Distinto es el caso cuando en un procedimiento aparecen más de dos
sujetos, lo que se verá más abajo.
2 . 1 . 1 . 1 . 1 . 1 . L O S REQUISITOS PARA HACER LA ACUMULACIÓN OBJETIVA

La acumulación objetiva exige tres requisitos: la compatibilidad de las

distintaspretensiones esgrimidas por el actor contra el demandado, la
unidad de la competencia judicial que legalmente corresponde para co-
nocer de todas las pretensiones deducidas y la identidad de los trámites
previstos por la ley para procesar todas ellas.

2 . 1 . 1 . 1 . 1 . 1 . 1 . L A COMPATIBILIDAD DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS

El primer requisito de admisibilidad de la acumulación objetiva exige

que las pretensiones no sean contrarias o incompatibles entre sí de
modo que una no excluya a la otra, como ocurriría, verbigracia, si el
actor demandare al mismo tiempo el cumplimiento y la resolución de
un mismo contrato.
Surge de ello que la incompatibilidad se presenta sólo si ambas pre-
tensiones se deducen contemporáneamente y con carácter principal, pero
nada impide que se incoe, una respecto de la otra:
a) eventualmente:

La segunda pretensión se presenta para que el juez la considere y falle

sólo en caso de ser desestimada la primera (v. gr.: las pretensiones de
simulación y fraude, las de cumplimiento y resolución de contrato y
viceversa, las de cumplimiento por imprevisión contractual y nulidad
por lesión, etcétera);
b) sucesivamente:

La segunda pretensión se presenta condicionada a que sea estimada la

primera, a lo cual cierta doctrina denomina eventualidad impropia (v.
gr.: las pretensiones de percepción de capital e intereses compensatorios
de ese mismo capital, de desalojo y de daños y perjuicios por la ocu-
pación indebida del inmueble a desahuciar, la de fijación de plazo y la
de condena al pago dentro de él, la de rescisión de contrato de com-
praventa y la de daños y perjuicios por su incumplimiento, etcétera).
A estos supuestos la doctrina agrega el caso de que sean incoadas:
c) alternativamente:

La segunda pretensión se presenta también en forma principal a fin

de que sea estimada ella o la primera, indistintamente (v. gr.: las pre-
tensiones quanti minoris y redhibitoria). El CPC de Perú alude expre-
samente a este tipo de acumulación en su artículo 47.
A mi juicio, el caso se subsume en la prohibición que surge del requisito
en estudio, en tanto las distintas pretensiones, aunque alternativas, sean
excluyentes.

2 . 1 . 1 . 1 . 1 . 1 . 2 . L A UNIDAD DE COMPETENCIA PARA CONOCER

DE TODAS LAS PRETENSIONES

El segundo requisito de admisibilidad de la acumulación objetiva exige

que las diferentes pretensiones que han de tramitar en forma conjunta
pertenezcan a la misma competencia judicial.

El fundamento de ello es obvio: si se intenta la acumulación de diversas

pretensiones en un mismo procedimiento que ha de sustanciar un único
juez, éste debe ser competente para conocer de todas ellas.
La exigencia está contenida en casi todos los códigos del sistema con-
tinental. Algunos expresan la idea con absoluta claridad al referir que
la acumulación será procedente cuando todas las pretensiones puedan
tramitar ante el mismo juez o tribunal, lo que supone que ellas corres-
ponden a idéntica competencia en razón de la materia, del grado, del
territorio y del valor.
Otros códigos establecen que las pretensiones deben ser deducidas ante
la misma competencia o, con menor precisión terminológica, ante el
mismo fuero o misma jurisdicción, y ello debe ser entendido en el sentido
antes explicado.
Algún código limita el requisito a la misma competencia material y por
valor, en tanto que otro -expresamente- autoriza, en orden a la com-
petencia por valor, la acumulación de una pretensión de menor a otra
de mayor cuantía.
Esta última salvedad parece correcta y necesaria de incorporar a las
legislaciones que no la contienen, toda vez que pudiendo lo menos
quien legalmente puede lo más, ningún óbice existe en acumular pre-
tensiones correspondientes a distintas competencias por valor cuando
se proponen ante el juez de mayor cuantía.
2.1.1.1.1.1.3. L A IDENTIDAD DEL TRÁMITE DE TODAS LAS PRETENSIONES

El tercer requisito -acumulativo con los anteriores- para la admisibi-

lidad de la acumulación objetiva es obvio a poco que se repare en que
el buen orden judicial y la lógica procedimental imponen que, tratán-
dose de pretensiones a acumular, sea factible brindar a ellas igual trámite
en sus respectivas sustanciaciones, ya que lo contrario sería caótico o
imposible.
Esta exigencia aparece constante en la mayoría de los códigos, salvo
en algún caso que autoriza una suerte de opción a favor del actor en
el sentido de que proponga tramitar todas las pretensiones por la vía
procedimental más amplia, aunque ello así no corresponda conforme
con lo legislado para cada una de ellas.
Esa solución parece razonable toda vez que permite respetar las reglas
de la economía y de la celeridad procesales -fundamento y única razón
de ser de este tipo de acumulación- sin detrimento del derecho de
defensa del demandado, que así puede mejorar sensiblemente en orden
a plazos, defensas y recursos oponibles.

2 . 1 . 1 . 1 . 1 . 2 . Q U I É N PUEDE EFECTUAR LA ACUMULACIÓN OBJETIVA

Como es obvio, surge a primera vista que este tipo de acumulación

puede ser efectuada sólo por el actor, a quien le corresponde ejercer
la respectiva facultad en la oportunidad que señalaré en el punto si-
guiente.
Ejercida la facultad de acumular - y salvo casos excepcionales- nada
puede hacer ya el demandado al respecto y debe continuar el trámite
de todos los procesos dentro de un mismo procedimiento.
Sin embargo, no existe óbice alguno para que el propio demanda-
do pueda instar -claro que en diferente oportunidad- la acumulación
cuando el actor no ha procedido a acumular las distintas pretensiones
en su demanda.
Supóngase que, en el ejemplo ya visto precedentemente, Pedro demande
a Diego la restitución del dinero dado en mutuo y que, contemporá-
neamente pero en otro procedimiento (expediente), el mismo Pedro
demande al mismo Diego la devolución de una cosa entregada en co-
modato.
Parece razonable argumentar acá que así como la ley puede privilegiar
la comodidad del actor permitiéndole efectuar la acumulación de sus
pretensiones -y, al mismo tiempo, evita que el contrario se oponga a
ello- no puede negarse al demandado la posibilidad de hacer lo mismo
en el caso inverso: si el actor no acumuló y, por ello, le genera la carga
de soportar dos litigios, resulta prudente otorgarle el ejercicio de un
derecho similar en orden al mantenimiento de la igualdad procesal.
En esta inteligencia, los códigos en general prevén el supuesto en trato
aunque lo legislan junto con otro pensado para caso diferente. Y, así,
la interpretación jurisprudencial generalizada ha venido a desvirtuar
lo que he explicado hasta ahora.
Tal cosa ocurre, por ejemplo, en el Código de la provincia de Santa
Fe, en la Argentina: se llega allí a idéntico resultado por la vía de lo
que su normativa denomina acumulación de autos o de procesos, que
resultará admisible en tanto las pretensiones subjetivamente conexas
se encuentren en el mismo grado de conocimiento judicial, pertenezcan
a la misma competencia y se sustancien por el mismo trámite (ver el
o1
código citado en su art. 340, inc. I ) .
Otros códigos, por lo contrario, establecen expresamente la inadmisi-
bilidad del planteo recién efectuado (ver, por ejemplo, el de la Nación
Argentina en su art. 188), toda vez que sujeta la procedencia de la
acumulación de procesos a la admisibilidad de la acumulación subjetiva
de pretensiones.
No obstante ello, una interpretación sistemática del instituto mostraría
que nada empece a que la acumulación sucesiva de pretensiones in-
coadas por separado se haga a pedido de cualquiera de las partes toda
vez que las razones de economía y celeridad que se invocan al efecto
juegan tanto para el actor como para el demandado; y esta tesitura,
por cierto, no afecta la igualdad procesal de las partes.

1
CPC Santa Fe, art. 340: "Para que proceda la acumulación de autos, es necesario: 1)
que las causas se encuentren en la misma instancia, pertenezcan a la misma jurisdicción
y deban sustanciarse por el mismo trámite; 2) que la sentencia que haya de dictarse
en un pleito deba producir cosa juzgada en el otro o que en virtud de idéntica causa
jurídica una misma persona sea demandada separadamente por varias o ella demande
a varias. La acumulación se hará a solicitud de parte o de oficio y sobre el expediente
más antiguo".
2 . 1 . 1 . 1 . 1 . 3 . L A OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR LA ACUMULACIÓN OBJETIVA

Un somero examen de diversas leyes procesales revela que difieren en

cuanto a la oportunidad respecto de la cual aceptan la acumulación:
1) algunos códigos le permiten al actor acumular sólo al momento de
presentar la demanda;
2) otros, en cambio, autorizan la acumulación efectuada después de
promover la demanda pero antes de ser notificado el traslado respectivo;
3) otros más, por fin, aceptan que la acumulación se efectúe hasta la
contestación de la demanda.
A mi juicio, la solución correcta es la enunciada bajo el N° 2, en cuanto
la acumulación sea impetrada por el actor.
En caso de aceptarse la tesis de que ella también puede ser instada por
el demandado, éste habrá de pedirla -obviamente- en la propia con-
testación de la demanda.

2 . 1 . 1 . 1 . 2 . L A ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES

La acumulación subjetiva es la reunión, originaria o sucesiva, de distintas

pretensiones que un sujeto tiene contemporáneamente contra varios
o que varios tienen contra uno o que varios tienen contra varios por
presentarse entre tales pretensiones una vinculación por conexidad ob-
jetiva, por conexidad causal, por conexidad mixta objetivo-causal o por
afinidad. En rigor de verdad, la denominación correcta de este supuesto
debería ser la de acumulación de procesos seguidos por o contra varios
sujetos en un mismo procedimiento.

De tal modo, lo que caracteriza a este tipo de acumulación es que, por

lo menos en una de las posiciones antagónicas que ocupan las partes
procesales (bando actor o bando demandado), existe más de un sujeto
(caso de partes múltiples, plurales o complejas).

Esta circunstancia ha originado un claro error conceptual que aparece

inexplicablemente tanto en la doctrina autoral como en el propio texto
de los códigos y, por ende, en toda la jurisprudencia que se ocupa del
tema.
Para la mejor comprensión del punto en cuestión doy un ejemplo que
tomo de la ley vigente: el artículo 88 del CPC de la Nación, bajo la
errónea denominación de litisconsorcio facultativo dispone, que "Podrán
varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso [léase
procedimiento o expediente] cuando las acciones [léase pretensiones]
sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a
la vez".
Es fácil advertir que la norma citada peca por clara deficiencia técnica
que es menester destacar a fin de evitar grave confusión interpretativa
en el lector, pues la ley efectúa una indebida extensión del vocablo
litisconsorcio al mezclar bajo un mismo rótulo supuestos que nada tie-
nen que ver entre sí.
Y es que la idea que refiere a un proceso con multiplicidad de partes no
es equipolente con la idea de litisconsorcio. Antes bien, ambas se hallan
en relación de género a especie: si bien todo litisconsorcio entraña un
proceso con multiplicidad de partes por lo menos en una de las po-
siciones actora y demandada, no ocurre lo mismo a la inversa. El tema
ya fue desarrollado en el Capítulo 15 y a su lectura remito nuevamente.
Aclarado lo expuesto - y sin perjuicio de criticar luego y nuevamente
la denominación de la norma comentada- cabe afirmar aquí que de
los tres supuestos que ella contiene (conexidad por el título o causal,
conexidad objetiva y conexidad mixta objetivo-causal), a los cuales cabe
añadir el de afinidad, sólo interesa por ahora el referente a la conexidad
objetiva.

Se verá luego que la conexidad objetiva entre distintas pretensiones se

da cuando ellas exhiben identidad o incompatibilidad respecto del objeto
pretendido.
Y resulta claro que ambos supuestos son diferentes y, por ende, pre-
sentan distintas soluciones procesales, aunque los dos muestran siempre
un número plural de sujetos en una de las posiciones ya citadas. Volveré
inmediatamente sobre el tema en el # 2.1.1.1.2.1.2.

2 . 1 . 1 . 1 . 2 . 1 . L A S HIPÓTESIS DE ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Dos son las hipótesis de acumulación subjetiva: la de conexidad (en las

distintas variantes que luego estableceré) y la de afinidad.
2.1.1.1.2.1.1. L A HIPÓTESIS DE CONEXIDAD

Cuatro son los casos que aparecen a partir de la hipótesis de conexidad

de las distintas pretensiones susceptibles de acumular: el de la identidad
del objeto, el de la incompatibilidad de las pretensiones sobre un mismo
objeto, el de la conexidad causal y el de la conexidad mixta objetivo-causal.

2.1.1.1.2.1.2. E L CASO DE LA IDENTIDAD DE PRETENSIONES

SOBRE UN MISMO OBJETO

Para la mejor comprensión del caso reitero ahora un ejemplo que ya

brindé antes: si Pedro -propietario de un fundo- pretende desalojar
de él a Diego, porque es un locatario que no paga su alquiler, y, al
mismo tiempo, a Juan, porque es un usurpador que lo ocupa parcial-
mente, se ve claramente que el único elemento en común que tienen
las pretensiones comparadas es el objeto pretendido -el mismo inmueble
ocupado por personas que nada tienen que ver entre ellas-, siendo
diferentes en ambos supuestos los sujetos (Pedro y Diego, por un lado,
y Pedro y Juan, por el otro) y las causas (falta de pago del arriendo y
usurpación).
Cuando esto ocurre, el bando plural sólo se puede formar en la posición
demandada ya que si varios actores se unen para lograr un objeto co-
mún lo harán siempre por estar colegitimados causalmente para hacerlo
(es absolutamente imposible de imaginar caso diferente al presentado),
lográndose con ello una relación litisconsorcial (que no es el caso en
tratamiento).
Si se vuelve al ejemplo recién mencionado, se recordará que el derecho
que la ley acuerda al actor para acumular pretensiones conexas por el
objeto contra varios demandados tiene como único fundamento el lo-
grar mayor economía procesal y celeridad en los trámites.
De tal modo, la decisión inicial del actor de acumular sólo compete a
su propio interés: puede hacerlo o no, según convenga a su estrategia
en el litigio.
En otras palabras e insistentemente: cuando la conexión es por iden-
tidad del objeto, el actor puede demandar por separado o reunir a todos
los demandados en un solo procedimiento, decidiendo voluntariamente
por una u otra solución.
A partir de esta premisa, resulta meridianamente claro que las distintas
partes que componen la posición procesal de demandada actúan con
toda independencia y que, por ende, pueden mostrar (y generalmente
lo hacen) una falta de coordinación de sus intereses.
Esta idea lógica no ha sido comprendida por muchos legisladores, que
plasman en los códigos soluciones caprichosas que afectan el derecho
de defensa de los así demandados (ver, por ejemplo, el texto del artículo
88 del CPC de la Nación, donde se afirma absurdamente que entre
tales partes procesales integrantes de una misma posición existe una
relación litisconsorcial [facultativa].
Y de tal modo, a partir de este error conceptual que no ha sido advertido
por la doctrina, sujeta a partes claramente independientes (reitero que
en nuestro caso nada tienen que ver entre sí el locatario moroso y el
usurpador, salvo la voluntad del actor de reunirlos en una sola demanda
para respetar su propia comodidad) a las reglas que sólo pueden ser
aplicadas a partes coordinadas (que requieren igual decisión respecto
de la existencia o validez de la causa obligacional).
Véase cómo se vulnera el derecho de defensa de las partes: en el mismo
código recién citado, por ejemplo, el segundo párrafo del art. 15 limita
la posibilidad de recusar sin expresión de causa a uno solo de los actores
o de los demandados cuando son varios; cosa parecida se dispone en
el código de Santa Fe, donde el artículo 235 dispone que "La perención
[de la instancia] es indivisible cualquiera sea la naturaleza de la obli-
gación".
Insisto en la incongruencia de tales normas con el sistema procesal
vigente y en cómo agravan la defensa de los derechos de la parte de-
mandada.
En efecto: este tipo de acumulación sólo puede ser hecha por voluntad
del o de los actores; si varios de ellos deciden juntar sus pretensiones,
es razonable admitir que deban ajustarse a las limitaciones que esta-
blece, por ejemplo, el ya citado artículo 15. Pero no resulta lógicamente
aceptable que, por la simple voluntad de ellos, sólo uno de varios de-
mandados pueda ejercer la facultad de recusar -toda vez que en caso
de presentarse demandas por separado podrían todos hacer pleno uso
del aludido derecho- y que lo pierdan por simples razones de economía
y celeridad que benefician exclusivamente al o a los actores.
Idénticas consideraciones cabe realizar respecto de la indivisibilidad de
la caducidad de la instancia en la segunda de las citas ejemplificativas.
Afortunadamente, la mala redacción del artículo 312 del CPC de la
Nación -al cual recurro siempre que deseo mostrar una pésima legis-
lación-, interpretado conforme a los principios sustentados en esta
obra, permite soslayar este problema en cuanto establece que "El im-
pulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los
restantes..." de donde resultará aplicable sólo al caso de litisconsorcio
y no al de acumulación subjetiva de pretensiones por identidad del
objeto pretendido.
Insistiendo recurrentemente en el fenómeno: ya que las cosas son lo
que son no obstante cómo se las llame, la circunstancia de que el art.
88 ya citado denomine litisconsorcio facultativo a un supuesto que sólo
muestra un caso de simple acumulación subjetiva (el género) sin re-
lación litisconsorcial (la especie) no cabe aplicar a aquél las reglas pro-
pias de ésta.
Por tanto: quienes se hallan actuando en una posición procesal inte-
grada por partes plurales lo hacen con total y absoluta independencia,
no pudiendo jamás afectar a una de ellas lo que hace la otra.

2 . 1 . 1 . 1 . 2 . 1 . 3 . E L CASO DE LA CONEXIDAD POR INCOMPATIBILIDAD

DE LAS PRETENSIONES SOBRE UN MISMO OBJETO

Comienzo nuevamente con un ejemplo: si Pedro reclama a Diego la

restitución de la finca que le usurpara y, al mismo tiempo, Juan reclama
al mismo Diego la misma finca, que le compró y de la cual no obtuvo
la tradición, se ve también claramente que, además de la persona de
Diego, el único elemento común que tienen las pretensiones comparadas
es el objeto pretendido, que lo quieren excluyentemente para sí distintos
sujetos a base de distintas causas (Pedro, por un lado, y Juan, por el
otro).
Cuando esto ocurre el fenómeno que acaece en el plano procesal cambia
radicalmente: ya no hay varios sujetos en la posición de la parte de-
mandada sino tres sujetos opuestos entre sí.
A este caso se llega por tres vías:
1) la inserción procesal, mediante la figura de la intervención excluyente
de tercero (ver el Capítulo 18) o, en su defecto, por
2) la acumulación necesaria sucesiva de dos procesos en un procedi-
miento (casos del mal llamado litisconsorcio en el artículo 88 ya varias
veces citado, no obstante tratarse de una relación jurídica escindible),
y por
3) la citación provocada para lograr la demanda de un tercero (este tipo
de citación procede cuando una de las partes originarias teme la de-
manda eventual de un tercero que afirma la titularidad del derecho
litigioso a fin de que lo haga valer en el mismo procedimiento) (ver
el Capítulo 18).
Respecto del primer supuesto (en rigor, lo mismo resulta para los de-
más), ya se ha visto en el Capítulo 20 que la doctrina generalizada
afirma que -ante la inserción del tercero- las partes originarias se co-
locan automáticamente en relación litisconsorcial.

Por mi parte, y no obstante haber sostenido tal tesis antes de ahora,

creo hoy que no es exacta.
Por lo pronto, para que exista relación litisconsorcial (tal como ya se
ha visto en esta obra) es imprescindible que se presente una conexidad
del hecho causal entre las diversas pretensiones, cosa que obviamente
no ocurre en el caso tratado, que muestra sólo una conexidad por
incompatibilidad de las pretensiones sobre el mismo objeto.
Además, por simple razonamiento lógico - y sin que ello implique una
regla absoluta- la relación litisconsorcial supone una coordinación de
intereses entre los litisconsortes, cosa que tampoco se presenta aquí ya
que las partes originarias actúan con intereses contrapuestos antes, du-
rante y, eventualmente, después de la intervención: son siempre partes
contrarias.

Por tal razón, cada uno de ellas actúa en forma por completo inde-
pendiente de las otras, y la sentencia única a dictar por razones de
economía y celeridad respecto de las tres relaciones debe mencionar
expresamente, absolviendo o condenando, a las tres partes encontradas.
2.1.1.1.2.1.4. LOS CASOS DE CONEXIDAD CAUSAL Y DE
CONEXIDAD MIXTA OBJETIVO-CAUSAL

Todos los supuestos enunciados en el título constituyen procesos con

partes plurales que generan una relación litisconsorcial entre quienes
se hallan componiendo una misma posición (actora o demandada) en
el proceso.
De aquí que las soluciones procesales a dar en cada uno de tales su-
puestos deben ser diferentes a las ya vistas respecto de los casos de
conexidad objetiva.
Por lo pronto, ya adelanté un juego de palabras para mostrar al lector
una suerte de regla mnemotécnica que lo ayude a comprender el tema:
si la conexidad subjetiva (mismos sujetos) origina una acumulación ob-
jetiva (de lo cual resulta que se acumulan objetos), la conexidad objetiva
(en la simple o mixta, al igual que en la afinidad: el hecho causal es
siempre el mismo) origina una acumulación subjetiva (de lo cual resulta
que se acumulan sujetos).
Ya expliqué en el Capítulo 15 que el género litisconsorcio existe cuando
entre diversas pretensiones se presenta un vínculo tal entre los distintos
sujetos que actúan en una misma posición procesal (por cotitularidad
de una relación jurídica escindible o por afinidad) que requiere que el
juez actuante respete y asegure una comunidad de suerte entre todas
las copartes que integran el mismo bando (a raíz de ello, la decisión
que recaiga acerca de la existencia o de la validez del hecho causal será
la misma para todos los litisconsortes).
Aunque la escindibilidad de la relación posibilita que el actor demande
a uno de los cotitulares de la obligación y no al otro, por ejemplo
(piense el lector en dos codeudores solidarios entre los cuales el actor
elige al más solvente), si llega el momento de demandar al otro no
podrá hacerlo en forma independiente del primero.
Por lo contrario, habrá de acumular la segunda pretensión a la primera
ya deducida para lograr así la identidad o uniformidad de la decisión
judicial acerca del hecho causal de la obligación y evitar con ello el
caos jurídico de soluciones contradictorias acerca del mismo hecho. Y
si así no lo hace, tendrá que ordenarlo el juez por las mismas razones
recién apuntadas.
Si esto ocurre en los supuestos de conexidad causal y de afinidad, con
mayor rigor tendrá que ocurrir lo propio en los casos de conexidad
mixta objetivo-causal, ya que ella genera siempre una relación litiscon-
sorcial necesaria en la que la decisión judicial debe ser siempre idénti-
ca para todos los litisconsortes no sólo respecto del hecho causal sino
también acerca de las conductas que el juez impone para que sea cum-
plida por ellos.

2.1.1.1.2.1.5. L A HIPÓTESIS DE AFINIDAD

Remito aquí al lector a la lectura del punto precedente, plenamente

aplicable al caso de afinidad procesal.

2.1.1.1.2.2. L O S REQUISITOS PARA EFECTUAR LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Ya adelanté en el número anterior - y lo reitero ahora para todos los

ejemplos posibles de imaginar respecto de estos casos- que las distintas
pretensiones, conexas o afines, deben tramitar necesariamente en forma
conjunta o, al menos, obtener una sentencia única a fin de evitar el
eventual caos jurídico.
De allí que en todos los supuestos mencionados no quepa ya hablar
de economía o de celeridad procesales (fundamentos de la acumulación
objetiva), sino de la certeza y de la seguridad jurídicas. Cabe derivar de
ello que ya no interesa tanto que sea o no conveniente -y, por tanto,
voluntaria para las partes la tramitación conjunta- sino que, surja o
no ello en forma expresa de la ley, la acumulación es absolutamente
necesaria (y por tanto debe operar aun en contra de la voluntad de las
partes) para erradicar toda posibilidad de coexistencia de sentencias
contradictorias.
Algunos códigos refieren a este tema al legislar acerca de la acumulación
de autos (o de expedientes), imponiendo la acumulación "...siempre que
la sentencia que haya de dictarse en un pleito deba producir efecto de
cosa juzgada en el otro o que, en virtud de idéntica causa jurídica, una
misma persona sea demandada separadamente por varias o ella de-
mande a varias".
Como se ve, el idioma legal consagra la idea ya explicada en el curso
de esta obra.
2.1.1.1.2.3. Q U I É N PUEDE EFECTUAR LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA

La acumulación subjetiva de procesos puede solicitarla cualquiera de

las partes y en todo momento anterior a la sentencia, habida cuenta
de las razones que fundamentan la necesidad de acumular (certeza y
seguridad jurídicas).
Tan exacta y drástica resulta esta afirmación que si las partes obvian
efectuar la acumulación, ésta debe ser ordenada oficiosamente por el
juez en cualquier momento a fin de evitar siempre la posibilidad de
coexistencia de sentencias contradictorias.
La elemental lógica de tal afirmación no ha sido siempre respetada por
el legislador, quien, confundiendo nuevamente los institutos, exige que
para efectuar una acumulación sucesiva de procesos en un mismo pro-
cedimiento se presente la concurrencia de tres requisitos:
1) que los expedientes respectivos se encuentren en la misma instancia
(entendida la palabra como grado de conocimiento judicial),

2) que pertenezcan a la misma jurisdicción (en rigor, a la misma com-

petencia material, cuantitativa y territorial) y
3) que deban sustanciarse por el mismo trámite.
Para colmo de perplejidad, estos requisitos suelen acumularse al que
ya he señalado recién: que una sentencia que se dicte respecto de una
de las pretensiones deba producir efecto de cosa juzgada en la otra o
que, en virtud de idéntica causa jurídica, una persona sea demandada
separadamente por varias o que ella demande a varias.
Por cierto que esto no es ni debe ser así. Un ejemplo ayudará a com-
prender la crítica.
Supóngase que la competencia material para conocer de juicios de
desalojo corresponda con exclusividad a un tribunal y que la compe-
tencia material o cuantitativa para pretender percibir el importe de
arriendos adeudados esté atribuida a otro tribunal, distinto del ante-
rior. Supóngase también que se inició un juicio de desalojo por falta
de pagos de arriendos al cual no compareció el demandado y que,
por virtud de ello, se dictó sentencia de desahucio que apeló el per-
didoso. A raíz de ello, se elevó el expediente al tribunal de grado
superior. Como se colige de lo expuesto, el expediente se halla en el
segundo grado de conocimiento de una determinada competencia ju-
dicial y tramita por la vía especial del juicio de desalojo.
Imagine ahora el lector que, dadas las circunstancias fácticas recién
relatadas, el locatario en trance de desahucio pretende pagar por con-
signación los arriendos adeudados al locador y que sirvieron precisa-
mente de fundamento a la demanda de desalojo por falta de pago,
para lo cual incoa su demanda por la vía del juicio ordinario en el
primer grado de conocimiento de otra competencia material o cuan-
titativa. Se deriva de lo expuesto que el expediente de marras se halla
ahora en el primer grado de conocimiento de una competencia distinta
de la anterior y que cuenta con un trámite procedimental diferente.
Nadie podrá dudar de que ambos expedientes deberán ser acumulados
toda vez que si se otorga calidad de pago a la consignación efectuada
por el locatario no podrá éste ser desalojado por falta de pago de esos
mismos alquileres. De no entenderse así el supuesto se generará sin
dudas un verdadero caos jurídico.
De tal modo, los requisitos que la doctrina y cierta jurisprudencia pre-
sentan como acumulativos no ostentan tal carácter. Antes bien, juegan
independientemente y siempre para supuestos diversos.
Los relativos a la identidad de instancia, de jurisdicción y de trámite
juegan sólo para los supuestos de acumulación sucesiva por conexidad
subjetiva. Los demás, para todo caso de acumulación subjetiva.
Esto no ha sido adecuadamente tratado por la doctrina. Antes bien,
ella ha llegado a un claro desajuste procesal por influencia de los autores
bien intencionados que -abrumados por la entronización de la chicana
procedimental y del inútil alongamiento de todos los pleitos- quieren
simplificar los trámites con olvido del derecho de defensa de las partes
y de la necesidad de mantener la paz social con sentencias que no
atenten contra la certeza o la seguridad jurídicas.
Esta situación la equiparo al consejo que daba un viejo médico de
campo para evitar el dolor de cabeza: cortarla.

2.1.1.1.2.4. L A OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Conforme a lo explicado precedentemente, la acumulación por cone-

xidad en razón de la identidad del objeto sólo puede hacerse inicial-
mente. La acumulación por conexidad en razón de la incompatibilidad
de las distintas pretensiones acerca de un mismo objeto, sólo sucesiva-
mente.
En todos los demás casos de conexidad causal, de conexidad mixta
objetivo-causal y de afinidad la acumulación debe ser hecha inicial-
mente. Si así no se hace y aparece luego el supuesto de acumulación,
tendrá que hacerse sí o sí en forma sucesiva.

2.1.1.1.3. L A ACUMULACIÓN POR ATRACCIÓN

Existen situaciones en la realidad social que no generan propiamente

un litigio (y, por ende, un proceso), sino un mero procedimiento utilizado
judicialmente para:
1) asegurar el adecuado reparto de los bienes que componen un acervo
hereditario (caso de la sucesión por causa de muerte, ya sea testamen-
taria o ab intestato) y
2) para asegurar el reparto igualitario entre todos los acreedores de un
patrimonio que no es suficiente para cubrir la totalidad de las acreencias
(casos del concurso civil y de la quiebra mercantil, que en algunas legisla-
ciones unifican su designación bajo el nombre genérico de concursos).
Estos casos son denominados legal y doctrinalmente como juicios uni-
versales, pues en ellos se pone en juego el total de los bienes que com-
ponen la universalidad del respectivo patrimonio. Con similar criterio
lógico-jurídico alguna doctrina o ciertos regímenes legales -vigentes o
del pasado- han otorgado también carácter de juicios universales al
deslinde, a la disolución de comunidades y a las declaraciones de simple
ausencia o con presunción de fallecimiento.

Aunque la doctrina no ha reparado adecuadamente en el tema, cabe

aclarar ahora que la iniciación de todo juicio universal se hace sólo
con una petición y no con una acción procesal, de donde resulta que
-por ausencia de litigio, esencial en la acción- el procedimiento que
se genera no constituye técnicamente un proceso (aunque las leyes en
general empleen mal el vocablo, asignándole el significado de expediente
o de procedimiento).

Consecuencia de ello es que el juez actuante no es de verdad un juez

-considerado como tercero imparcial frente a partes antagónicas, pues
no existen como tales en el caso-, sino un administrador del respectivo
patrimonio que actuará como tal repartiéndolo adecuadamente entre
todos los herederos en la sucesión o lo distribuirá igualitaria y pro-
porcionalmente entre todos los acreedores en el caso del concurso y
de la quiebra (con lo cual se evita que un acreedor singular ejecute en
su exclusivo provecho los bienes del deudor, disminuyéndolo en su
caudal único frente al resto de los acreedores).
El principal efecto jurídico de todo juicio universal consiste en lo que le-
galmente se denomina fuero de atracción, que significa que las preten-
siones -que luego detallaré- entabladas tanto contra la persona como
contra el patrimonio del causante de la sucesión, o contra la persona
o el patrimonio del concursado o del quebrado (en algunas legislaciones
se contemplan también otros casos que luego mencionaré) deben ser
presentadas necesariamente ante el juez que conoce del juicio universal.
Resulta así que, tal como ya se vio en el Capítulo 10, el fuero de atrac-
ción es una excepción a las reglas de la competencia relativas a todas
las mencionadas pretensiones que, originando verdaderos litigios, ha-
brán de ser tramitadas en forma independiente pero acumuladas ma-
terialmente al juicio universal y sin adecuarse al procedimiento propio
de éste.
Los casos respecto de los cuales procede la aplicación del fuero de atrac-
ción son similares en casi todos los países. A título de ejemplo, detallo
someramente la lista de ellos:
1) en el procedimiento sucesorio se atraen:

a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la par-

tición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores
universales contra sus coherederos;
b) las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copar-
tícipes y las que tienden a la reforma o nulidad de la partición;
c) las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador,
aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados;
d) las pretensiones personales (no de carácter real) de los acreedores
del difunto, antes de la división de la herencia (advierta el lector que
esta atracción juega sólo pasivamente: siempre que el causante sea de-
mandado, no cuando la masa hereditaria es actora);
2) en el procedimiento de quiebra (y de concurso civil) se atraen todas
las pretensiones iniciadas contra el fallido o concursado por las cuales
se reclamen derechos patrimoniales (en la Argentina, salvo los juicios
de expropiación y los fundados en relaciones de familia). Siempre que
esto ocurre, el trámite de los juicios atraídos se suspende hasta tanto
quede firme la sentencia de quiebra. Mientras, se prosiguen con el
síndico y no pueden realizarse actos de ejecución forzada.

2.1.1.1.4. L A ACUMULACIÓN IMPROPIA: LA PREJUDICIALIDAD

Aunque ya me he referido al tema en el Capítulo 21, aquí abordo la

prejudicialidad desde la óptica de la acumulación procesal, pues es el
lugar en el cual corresponde analizarlo con detenimiento.
Debo remarcar ahora que el fenómeno de la continencia procesal indica
que los diferentes aspectos de una misma pretensión o, más aún, de
diversas pretensiones que nacen todas de un mismo conflicto o que
están vinculadas a una misma relación jurídica hacen imprescindible
un tratamiento lógico-jurídico unitario por parte del Poder Judicial a
fin de no emitir eventuales soluciones contradictorias o antagónicas
acerca de un mismo e idéntico problema en sus distintas variantes o
facetas (ya se ha visto varias veces que esto es un disvalor que conduce
a la segregación social).
Para comprender mejor esta frase imagine el lector que la policía imputa
a Pedro la comisión de un delito supuestamente perpetrado contra
Juan, a raíz del cual aquél es enjuiciado penalmente. Al mismo tiempo,
y por ese mismo delito, la víctima Juan pretende que Pedro le indemnice
el daño sufrido. Si se sabe que la reparación se debe a título de dolo o
culpa, parece obvio afirmar que la pretensión indemnizatoria civil no
podrá prosperar hasta tanto haya sentencia en el juicio penal donde
se declare la existencia del hecho punible y la autoría de Pedro.
Si no se acepta esta obviedad, cabe reflexionar acerca de las siguientes
cuestiones: si Pedro es absuelto en sede penal por inexistencia del hecho,
por ejemplo, ¿cómo podría desconocer esa circunstancia el juez de lo
civil que debe otorgar la reparación? ¿Podría condenar a Pedro por
considerar que el hecho sí existió en la realidad? ¿No parece lógico que
una vez que alguien ha sido declarado inocente lo sea para todos los
efectos: penales, civiles, etcétera? Y, a la inversa, si fue declarado culpable
en la sentencia penal, ¿podrá absolverlo un juez civil por el mismo
hecho? Pero las preguntas no paran aquí: ¿puede lógicamente haber
encubrimiento de un robo si no hubo tal robo? ¿Puede haber obligación
de pagar alimentos si es nulo el vínculo? ¿Qué genera tal obligación?
Las preguntas pueden sumarse casi hasta el infinito.
Ya se han visto en este mismo Capítulo los casos de acumulación sub-
jetiva por conexidad causal, por conexidad mixta objetivo-causal y por
afinidad en los cuales el lector habrá advertido supuestos de cojudicia-
lidad (el tratamiento debe ser conjunto para todos los litisconsortes en
cuanto al tipo de litisconsorcio que los une). El vocablo que uso es un
neologismo procesal que intenta mostrar la necesidad de que todos los
litisconsortes demanden o sean demandados al mismo tiempo.
Pues bien: el fenómeno de la cojudicialidad se transforma en el de la
prejudicialidad cuando no resulta posible el procesamiento conjunto
de todas las pretensiones, o cuando tampoco es aceptable el dictado
de una sentencia única respecto de todas ellas (por ejemplo, por per-
tenecer los distintos litigios a diferentes competencias materiales), o,
más aún, cuando los casos de cojudicialidad no son tales por aparecer
uno con mucha posterioridad al otro.
Ésta es la razón por la cual he denominado el supuesto en estudio
como de acumulación impropia: debiéndose hacer la acumulación por
razones lógicas no se hace por razones de oportunidad o de diferente
competencia judicial.
Cuando esto ocurre y los distintos litigios tramitan en forma inde-
pendiente por la autonomía existente entre ellos, la ley evita anticipa-
damente la posible aparición del caos jurídico y, así, establece una suerte
de prioridad de la emisión de una sentencia sobre otra.

Esa prioridad tiene el efecto de otorgar a la primera sentencia que se

dicte la autoridad del caso ya juzgado frente a la pretensión pendiente
de tramitación o de decisión. En otras palabras: la primera sentencia
(prioritaria) opera como una premisa necesaria del segundo pronun-
ciamiento, a raíz de lo cual el juez ulterior no podrá declarar cosa
alguna que contraríe lógicamente lo declarado por el primer senten-
ciador, porque hace a la esencia de la prejudicialidad el mantenimiento
y respeto de la invidualidad de los estados o situaciones de hecho.

Esta prioridad opera de diferentes formas:

1) desde lo civil hacia lo civil:

Por ejemplo, la pretensión de declaración de reconocimiento de filiación

matrimonial depende de la existencia de un matrimonio válido; la de
nulidad de matrimonio por subsistencia de vínculo anterior depende
de la validez del primer matrimonio; la pretensión de percibir alimentos
depende de lo que diga una sentencia previa acerca de otra pretensión
de declaración de nulidad del vínculo que origina precisamente esa
obligación alimentaria, etcétera. Casi siempre el problema se presenta
en litigios en los que se discute acerca de cuestiones de estado de familia.
Ya afirmé en el Capítulo 21 que este tipo de prioridad no está regulada
en la generalidad de las leyes del continente, lo cual no resulta óbice
para su utilización judicial toda vez que su falta de aceptación atenta
contra la más elemental lógica jurídica;
2) desde lo penal hacia lo civil:

Por ejemplo, demandada judicialmente una pretensión civil de resar-

cimiento de daño generado por delito del derecho penal, la respectiva
demanda no debe ser juzgada si existe proceso penal pendiente por el
mismo hecho causal y hasta tanto haya sentencia definitiva en éste.
Ocurre, simplemente, que si el acusado es condenado penalmente no
se puede discutir en la sede civil la existencia del hecho principal cons-
titutivo del delito ni puede ser impugnada la culpa ya declarada del
condenado.
Del mismo modo, si el acusado es absuelto, no se puede alegar en el
juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual recayó la
absolución.
Como se ve, la solución legal consiste en transferir el resultado del
caso ya juzgado en la sede penal hacia la sede civil;
3) desde lo penal hacia lo penal:

Supóngase el caso de un robo acompañado de encubrimiento. Si éste

es un delito autónomo en la legislación de que se trate, parece obvio
que no puede perseguirse penalmente al encubridor sin hacer lo propio
con el ladrón. Si no obstante se inicia el respectivo procedimiento y
antes de llegar al estado de sentencia aparece el ladrón y, recién ahora,
se le inicia a él su propio juicio, es evidente que no podrá dictarse
sentencia respecto del encubrimiento hasta tanto no se determine la
existencia del robo;
4) desde lo civil hacia lo penal:

Contrariamente a lo explicado recién en 2), hay veces en que la pre-

tensión civil no está supeditada a la sentencia penal sino, al contrario,
el ejercicio de la pretensión penal debe hacerse recién después de que
exista sentencia firme en la sede civil: ello ocurre con el delito de adul-
terio - p o r supuesto, en las legislaciones que lo consagran- que requiere
la existencia de sentencia firme de divorcio por la causal de adulterio,
y con el delito de quiebra culpable o fraudulenta que requiere la cali-
ficación de culpa o de fraude hecha por el juez civil de la quiebra.
En estos supuestos la transferencia de los efectos del caso ya juzgado
operan a la inversa del recién explicado: la prioridad de la actividad
de sentenciar la tiene el juez de lo civil.
Todas estas prioridades han recibido en la doctrina distintas denomi-
naciones: se las conoce como cuestiones prejudiciales y, también, como
cuestiones previas, otorgando cada autor disímiles efectos a los supuestos
que contemplan bajo una u otra denominación.
Por supuesto, este esquema no aparece siempre con la misma simpli-
cidad expositiva: los autores no son contestes en denominar las cosas
de la forma en que acabo de hacerlo y, como siempre, hay para todos
los gustos en la doctrina.
Pero la mayoría considera que estas cuestiones que nacen de la continen-
cia procesal se dividen en tres clases: las que deben ser decididas antes de
comenzar la tramitación de la pretensión penal (éstas son las llamadas
generalizadamente como cuestiones previas), las que deben ser decididas
antes de emitir la sentencia penal (cosa similar ocurre en la prejudiciali-
dad que opera desde lo penal hacia lo civil) pero que no obstan la
iniciación del trámite (son cuestiones prejudiciales al fallo) y las que de-
ben ser resueltas sí o sí en la misma sentencia con el fondo de la causa.
Como las cosas son lo que realmente son, sin importar al efecto cómo
se las llame, me doy por contento con haber explicado el fenómeno
en su simplicidad y sin profundizar todo lo que se ha dicho al respecto:
ello excedería largamente el marco del contenido de esta obra.

2.1.1.2. L A ACUMULACIÓN EN EL CAMPO DE LO PENAL

Al igual que en el campo civil la acumulación opera aquí -también-

por razones de conveniencia o de necesidad: deberán juntarse en un
mismo procedimiento o tramitarse escindidamente, pero con la con-
dición de dictar una sentencia única, todos los procesos que se sigan:
1) por diferentes delitos imputados contra una misma persona. Aquí se
procura aplicar adecuadamente las agravantes de la penas;
2) contra los diversos copartícipes de un mismo delito. Aquí se tiende a
unificar los procedimientos por la comunidad probatoria, con lo cual
se asegura una real economía procesal.
3) contra una persona por la comisión de un mismo delito contra varias
personas. ídem caso anterior.
4) por la existencia de delitos conexos. Aquí se procura evitar la existencia
de fallos contradictorios y, al decir de importante autor, también ase-
gurar una debida proporcionalidad en la medida de las penas a im-
poner. Cuando un delito se comete en ocasión de perpetrar otro se
tiende también a lograr la facilidad probatoria y la crítica unitaria de
lo acaecido.

2 . 2 . L A SEPARACIÓN o ESCISIÓN PROCESAL

En todo supuesto de conexidad subjetiva (en los que la acumulación

está permitida sólo por razones de conveniencia), si la tramitación con-
junta de los diferentes procesos incoados por el mismo actor contra
el mismo demandado puede entorpecer el método de la discusión, la
ley otorga al juez la facultad irrestricta de escindir la tramitación de
cada proceso en otros tantos sendos procedimientos.
Cosa parecida ocurre cuando la conexidad es puramente objetiva: re-
cuérdese que su fundamento es la conveniencia de las diversas partes
antagónicas de obtener un resultado final (que no necesariamente será
único) que satisfaga de una sola vez las pretensiones concurrentes o
encontradas.
Pero en los casos de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-
causal y de afinidad lo que se tiene en cuenta es la certeza y la seguridad
jurídicas (no la simple conveniencia o comodidad de las partes litigan-
tes). Por eso es necesaria la acumulación y por eso ésta opera como
una excepción a las reglas de la competencia que ya se han explicado
en el Capítulo 8.
Mas puede ocurrir habitualmente que -más allá de la desigual com-
petencia- concurran también desiguales trámites que no permitan el
tratamiento simultáneo de los distintos procesos en un solo procedi-
miento. En tales casos, la ley permite la escisión procedimental y po-
sibilita que se desarrollen distintos procedimientos -paralelos o n o -
pero exige siempre el dictado de una sola sentencia emitida por un
mismo juez en un solo y mismo acto de decisión respecto de todos los
procesos pendientes.
Como se ve, lo que se explica acá es el fenómeno inverso al de la
acumulación: pudiendo o debiendo darse ésta, el juez o la ley permiten
no acumular. Y ello no ofrece reparo alguno pues siempre se exige el
dictado de un solo pronunciamiento para evitar la posibilidad de coe-
xistencia de sentencias contradictorias.
 CAPÍTULO 24

LAS EVENTUALIDADES PROCESALES

SUMARIO:
1. Explicación previa
2. Convergencia y divergencia procesal
3. Incidente procesal
4. Accidente procesal
5. Desplazamiento procesal
6. Sucesión procesal

i. EXPLICACIÓN PREVIA

Se ha dicho hasta el cansancio - y con sobrada razón- que si el proceso

es un mal necesario, el legislador debe eliminar de la normativa orgánica
y procedimental toda complicación que pueda convertirlo en un tor-
mento (a la manera kafkiana) o en un mal incomprensible que los
pueblos sufran secularmente y del que no puedan salir con facilidad.
Tan atinado pensamiento no es compartido habitualmente en todos
nuestros países, tanto por los autores como por los jueces.
Por ello es que la experiencia tribunalicia actual se muestra plagada
de autoritarismos y de caprichos individuales que, a la postre, exhiben
una caótica situación en la cual cada juzgador sigue sólo y al pie de
la letra las antojadizas reglas de un código propio y diferente del que
rige para todos en la realidad legislativa.
Con ello se ha instaurado en la sede judicial un absurdo subjetivis-
mo que ha generado un relativismo generalizado: si antes una solu-
ción cualquiera pasaba por decir el juez si o no, todos los casos justi-
ciables del presente son o pueden ser sí, no, ni y so. Lo que es sinóni-
mo de insólita incerteza.
Y, así, la justicia, la seguridad y la certeza jurídica -como valores má-
ximos de la convivencia social- se han perdido (y, dado cómo están
las cosas, tal vez para siempre...).
Lo que para un juez es sí, en idéntico caso fáctico es no para otro. Y
el justiciable mira todo azorado y sin comprender cómo se hace juris-
prudencia o doctrina con su problema que queda irresuelto para siem-
pre, ocasionando nuevo y recurrente descontento social, con todos los
problemas de convivencia que esto produce...
De ahí la urgencia que tiene el doctrinario de comprender la naturaleza,
los alcances y las implicaciones del fenómeno procesal en su comple-
tividad para interpretarlo adecuadamente y coadyuvar a lograr una
correcta legislación que aleje todo avatar perverso y autoritario de un
sistema constitucional esencialmente libertario.
He hecho esta digresión pues deseo marcar la necesidad de presentar
adecuadamente el tema que seguidamente abordaré y que ofrece una
confusión actual que es menester erradicar de la doctrina y de la le-
gislación.
Pues bien: ya se ha visto el desarrollo del proceso en Capítulos ante-
riores, donde he mostrado un procedimiento lineal y simple: la serie
normal se compone de cuatro fases cumplidas por las partes y con-
catenadas entre sí mediante varios actos de conexión efectuados por
el juez.
Pero esta simpleza procedimental no es la que se presenta habitual-
mente en el común de los pleitos. Antes bien, la experiencia indica
que alrededor del procedimiento aceptado como normal -también lla-
mado principal o troncal u originario- se desarrollan otros procedi-
mientos que aparecen:
1) simultáneamente y corren paralelos al proceso;
2) antes de la iniciación de la demanda;
3) durante el curso de la serie procesal;
4) después de la sentencia.
En otras palabras: en la habitualidad procesal suelen darse procedimien-
tos simultáneos, anteriores a la serie procesal normal, interiores de ella -que
nacen en su seno e interfieren en su desarrollo- y posteriores a la sentencia.
Tantas cosas distintas -que integran una clara constelación procedi-
mental- son denominadas desde siempre por todas las legislaciones y
la doctrina mayoritaria con sólo una palabra: incidente.
Y así, al usarse una sola voz para designar situaciones o cosas por
completo diferentes, se genera otra vez (¿y van...?) el problema de la
equivocidad.
Si se habla de incidente de inhibitoria y de incidente de recusación y de
incidente de ejecución de sentencia y de incidente de embargo y de inci-
dente de levantamiento de medidas disciplinarias, por ejemplo, se advierte
que la palabra incidente no alcanza a cubrir con adultez y seriedad
tantos supuestos esencialmente diferentes entre sí.
Palabras más, palabras menos, se ha dicho hasta ahora que un incidente
(o artículo) es toda cuestión accesoria que acaece durante el curso de la
instancia.
Y, de tal guisa, se menciona alegremente con esta palabra todo lo que
-es cierto- sobreviene en el curso de la instancia; pero también a toda
irregularidad procedimental, a todo lo que debe ser resuelto previa-
mente y/o al tiempo de sentenciar y/o después de ello, a todo lo que
modifica transitoriamente a la serie procedimental, a todo lo que la
interrumpe definitivamente, etcétera.
Y no se me negará que con esto poco se ha dicho, pues ya se ha visto
que hay incidentes anteriores, interiores, posteriores y simultáneos que
refieren -obviamente- a cosas muy diferentes entre sí, como luego
quedará demostrado. Y esto sin tener en cuenta la finalidad de cada
uno de tales "incidentes..."
Hay quien cree que la doctrina ya no resiste el peso de todo este fardo de
confusión que, para colmo, genera legislación insuficiente y sólo atina a
buscar salidas meramente literarias - n o técnicas ni científicas- y a clasifi-
car hasta el infinito para lograr una mejor comprensión de todo el tema.
Asumiendo esa crítica, estoy seguro de que, al menos docentemente,
hay que buscar una explicación del fenómeno que sea comprensible
para todos y evite innecesarias confusiones al intérprete.
Y en esa tesitura creo que, para hacer un planteo que resulte con-
gruente con el tenor de esta obra, cabe buscar tal explicación en la
finalidad teleológica del proceso, que muestra siempre un mínimo
de dos actitudes contrapuestas (una pretensión y una resistencia)
(se vio en los Capítulos 8 y 21 que pueden ser muchas más) que
desembocan normalmente - p o r falta de autocomposición- en la sen-
tencia.
De ahí también que toda la actividad de ambas partes deba desarrollarse
en dos líneas - d e eficacia y de eficiencia (ver el Capítulo 2 ) - que apunte
hacia esa sentencia que, a la postre, acogerá o rechazará la pretensión
propuesta por el actor contra el demandado.
Si se tiene en miras el logro de esa actividad eficaz y eficiente, se con-
cluirá que en todo el cúmulo de procedimientos que integran la aludida
constelación procesal hay planteos (anteriores, interiores y simultáneos,
nunca posteriores) que son convergentes a la sentencia, en tanto que
otros (también anteriores, interiores y simultáneos) son divergentes de
ella.
En otras palabras: hay cuestiones que se relacionan sólo con el instar
(y que, por tanto, influyen exclusivamente en el desarrollo de la serie
procedimental), en tanto que otras se vinculan con la pretensión y con
la efectivización de la respectiva prestación (y, por tanto, no interfieren
para nada en el desarrollo de la serie).
Al margen de todo ello, ya adelanté que existen cuestiones que también
influyen en la línea de eficiencia y no en la de eficacia, que se presentan
y tramitan en forma paralela al procedimiento principal -aquí se habla
de desplazamiento de la discusión- y otras más que aparecen recién
después de la sentencia -se trata de una sucesión procedimental que se
relaciona con la efectivización del cumplimiento de la pretensión o
con su abatimiento-.
Sin perjuicio de explicar todo en su momento, como esta distinción
entre convergencia, divergencia, desplazamiento y sucesión puede ser
el punto de arranque para la explicación lógica del tema me ocuparé
seguidamente de ello.
2. L A CONVERGENCIA Y LA DIVERGENCIA PROCESAL

a) La idea de proviene de las matemáticas, donde significa

convergencia
suma de unidades(o, mejor aún, concurrencia acumulativa de datos
para lograr un resultado).
Aplicada a nuestro caso, cabe referir que la universal aspiración legis-
lativa de unificación de competencia judicial se relaciona, precisamente,
con este concepto de convergencia procesal: corresponde a un mismo
y único juez el conocimiento de todas las cuestiones necesarias de tomar
en cuenta para la decisión de un caso cualquiera.
En general, toda la convergencia apunta hacia la eficiencia de la serie
en orden a la sentencia que se pretende. De tal modo, debe asegurar
siempre la bilateralidad de la audiencia y la igualdad procesal.
Y así, las cuestiones convergentes pueden presentarse en forma previa
o anterior a la serie (son las llamadas medidas preparatorias de juicio
ordinario y ejecutivo, imprescindibles para poder iniciarla eficazmente),
en forma interior o contenidas dentro mismo de la serie (que interfieren
su desarrollo, tal como una recusación con causa al juez actuante y
negada por él) y de modo simultáneo (como cualquiera cuestión pre-
judicial).
b) Cuando no se presenta tal suma de unidades se habla simplemente
de divergencia (a la inversa de lo anterior, aquí los datos que coexisten
no concurren acumulativamente para lograr un resultado). En otras
palabras: es indiferente que concurran o no a ese resultado.
Ocurre muchas veces que al tiempo que se litiga acerca de una pre-
tensión en concreto aparece o puede aparecer a su alrededor y antes,
durante, después o paralelamente al desarrollo de la serie -con mayor
o menor vinculación- un montón de diversas pretensiones de las pro-
pias partes entre sí o de alguna de ellas o de ambas con un número
elevadísimo de las más variadas personas (representantes, sujetos pro-
cesales necesarios o eventuales, etcétera) que deben ser también dis-
cutidas paraprocesalmente aunque el resultado que se busque por quie-
nes litigan al respecto nada tenga que ver con el acogimiento o rechazo
de la pretensión principal.
En otras palabras: ya no se trata, como en la convergencia, de dar a
las partes una permanente audiencia bilateral que asegure la igualdad
procesal en orden a llegar rápida y eficazmente a una sentencia eficiente,
sino de tramitar separadamente -antes, durante, después o simultá-
neamente con la serie procedimental- otras pretensiones de contenido
cautelar, ejecutivo, etcétera, que tendrán vinculación con la pretensión
pero que nada tienen que ver con la eficacia del instar. Y así, cada una
de tales cuestiones tendrá que contar con su propia serie procedimental.
Estas diferencias entre la convergencia y la divergencia permiten y acon-
sejan denominar con palabras distintas a los fenómenos casuísticos
que aparecen en los distintos supuestos.
Y, en tren de respetar la convencionalidad del lenguaje, propongo llamar
incidentes a todos lo que ocurren dentro de la convergencia del instar
y accidentes a todos los que acaecen dentro de la divergencia.

3. L O S INCIDENTES PROCESALES

También llamados artículos, cuestiones procesales accesorias y pequeños

juicios,se forman por el planteo de toda pretensión meramente procesal
que tiene relación directa e inmediata con el asunto principal y que
interfiere de alguna manera (evitando, suspendiendo o interrumpiendo)
la estructura lógica del desarrollo normal de la serie procedimental
para asegurar que se llegue a su objeto -la sentencia- eficazmente.
Los incidentes pueden estar previstos o contenidos en la ley (así, son
determinados o especificados) o no (así, son indeterminados o no espe-
cificados) y ser de necesaria resolución previa (artículos de previo y es-
pecial pronunciamiento) o no.

Ejemplos de incidentes determinados son:

a) Con tramitación propia (siempre prevista en la ley y que habitual-
mente se efectúa dentro del mismo expediente en el cual tramita la
pretensión principal o al lado de él, por cuerda separada o, excepcio-
nalmente, ante otro juez):
- el de recusación del juez o de los funcionarios actuantes;
- el de planteamiento de la incompetencia del juzgador por la vía
inhibitoria (se descarta así que la excepción de incompetencia sea
un incidente);
- el de acumulación o separación de procesos o de autos;
- el de alegación de la inadecuada representación de un gestor procesal;
- el de unificación de personería, etcétera.
b) Sin tramitación propia definida previamente en la ley (o incidentes
indeterminados):
- el de suspensión de la serie procedimental por cualquier motivo que
no sea la argución de una excepción previa;
- el de fijación de viáticos a un testigo para que se desplace hasta la
sede del juzgado donde debe declarar;
- el de tacha al valor de la declaración de un testigo;
- el de separación de defensores de oficio;
- todos los de libertad y rehabilitación en materia penal;
- así como los que interrumpen definitivamente el proceso penal (por
ejemplo, amnistía, muerte del acusado, perdón o consentimiento del
ofendido).
Las características comunes a todos ellos son:
1) valen y se explican sólo dentro del proceso y en función de la sen-
tencia que las partes procuran obtener. En otras palabras: jamás los
alcanza el efecto propio del caso juzgado;
2) provienen siempre de una actividad (jamás de una inactividad) extra-
ña a la bilateralidad del instar principal y constituyen en sí mismos una
nueva instancia que, como tal, requiere su propia necesaria bilateralidad.

Finalmente, las pretensiones incidentales pueden surgir tanto respecto

de la afirmada relación sustancial que ampara a la pretensión como
de la relación procesal propiamente dicha.

4 . LOS ACCIDENTES PROCESALES

Al contrario de lo que ocurre en el caso de los incidentes, cuando la

actividad extraña a la serie procedimental principal se relaciona de
alguna forma con ella pero deja intocada la eficacia del instar bilateral
-pues no interfiere en su normal desarrollo- parece claro que debe
emplearse otra palabra a fin de mencionar el respectivo fenómeno: a
ese fin se ha propuesto el nombre de accidente procesal.

El ejemplo más simple de esta figura se encuentra en todo lo cautelar,

que no afecta el desarrollo normal de la serie procedimental.
Para mayor claridad: el levantamiento de un embargo preventivo, por
ejemplo, no puede constituir un incidente procesal porque no interfiere
con el accionar y sólo se relaciona conexamente con la eficiencia del
pretender. Otro tanto puede decirse de cualquier pretensión de un ter-
cerista de intervenir tangencialmente en un proceso pendiente defen-
diendo la propiedad de una cosa o un mejor derecho a percibir su
crédito...
En este orden de ideas, parece evidente que todo accidente procesal
debe contar con una tramitación propia que asegure -en algún mo-
mento y siempre que la pretensión lo permita- una adecuada bilate-
ralidad de las partes.
Así, por ejemplo, si un embargo preventivo debe ser trabado necesa-
riamente sin audiencia previa (y por eso la traba de la cautela no es
proceso sino mero procedimiento), su levantamiento, por ejemplo, re-
quiere imprescindiblemente la audiencia previa del cautelante (y por
eso todo lo relativo a la modificación, suspensión o eliminación de las
cautelas constituye siempre verdadero proceso).
Esto, que es obvio para muchos lectores, no lo es para todos...
Al igual que en el caso explicado en el número anterior, hay accidentes
determinados (aunque generalmente son llamados con el nombre de
incidentes), como el caso del arraigo (en puridad de verdad, no se trata
de una excepción), el de todo lo relativo al ejercicio del poder disciplinario
por el juzgador sobre las partes y los defensores, etcétera.
Del mismo modo, hay accidentes indeterminados: todas las defensas
previas contenidas en los códigos de fondo (y que la doctrina denomina
siempre como excepciones) tales como el pacto de no pedir, la excusión,
el inventario, etcétera.

5. E L DESPLAZAMIENTO PROCESAL

Existe desplazamiento procesal siempre que una o varias de todas las

cuestiones planteadas ante un juez en un proceso principal deben ser
resueltas en otro proceso principal y por diferente juez.
Es lo que ocurre en todas las cuestiones prejudiciales explicadas en el
Capítulo 23, en las cuales el legislador privilegia la actuación de un
fuero sobre la de otro.
En tales casos un proceso corre antes o paralelo de uno cualquiera de
ellos. Pero en cualquier caso, la sentencia que se emita en uno -el que
radica en el fuero privilegiado- tendrá efecto de caso juzgado en el
otro, donde continuará el debate sólo respecto de las cuestiones pen-
dientes.
También existe desplazamiento cuando es menester deducir un proceso
en sede judicial para ejecutar un laudo arbitral o arbitratorio, toda vez
que al arbitro y al arbitrador - p o r ser simples particulares- les está
prohibido ejercer fuerza sobre personas o cosas.

6 . L A SUCESIÓN PROCESAL

Existe sucesión procesal toda vez que:

1) sea menester ejecutar en un proceso o en un procedimiento ad hoc
una sentencia de contenido declarativo de condena: se abre aquí un
debate acerca de alguna cuestión ya litigada con anterioridad y cuya
sentencia no fue cumplida espontáneamente por el perdidoso;
2) se pretenda repetir lo indebidamente pagado como consecuencia de
una sentencia de carácter ejecutivo (lo que habitualmente se denomina
juicio ordinario posterior) por no haber podido el perdidoso defenderse
antes de ella con suficientes medios de alegación, confirmación e im-
pugnación;
3) se impugne una sentencia que adquirió efectos propios del caso ya
juzgado en tanto se afirme que fue emitida írritamente en fraude a
alguna de las partes o a tercero afectado.
 CAPÍTULO 25

LOS MODOS DE TERMINAR EL CURSO PROCEDIMENTAL

SUMARIO:

1. Terminación del proceso por medios autocompositivos

1.1. Unilaterales expresos
1.1.1. Desistimiento de la pretensión
1.1.2. Allanamiento a la pretensión
1.2. Unilateral tácito: deserción recursiva
1.3. Bilaterales expresos
1.3.1. Transacción
1.3.1.1. Requisitos
1.3.1.2. Caracteres
1.3.1.3. Efectos
1.3.2. Desistimiento del proceso
1.4. Bilateral tácito: caducidad de instancia
2. Terminación del proceso por medio de actividad judicial
2.1. Llamamiento de autos
2.2. Homologación judicial
2.3. Sobreseimiento
2.4. Absolución de la instancia
2.5. Archivo de la causa
2.6. Auto de falta de mérito

i. L A TERMINACIÓN DEL PROCESO POR MEDIOS AUTOCOMPOSITIVOS

Ya he sostenido repetidamente en el curso de esta obra que el proceso

es, simplemente, un método ideado para que dos sujetos -natural y
esencialmente desiguales-, que ven alterada su convivencia en el plano
de la realidad social por coexistencia de la pretensión de uno y la re-
sistencia del otro acerca de un mismo bien de la vida, puedan discutir
 1
sus diferencias mediante un diálogo argumentativo que efectúan ante
un tercero que los iguala jurídicamente por medio de su propia im-
2
parcialidad y que, llegado el caso, dará la razón a uno o al otro si es
menester heterocomponer el litigio por ausencia de autocomposición
de los propios contendientes durante el desarrollo de la discusión.
Con tales ideas que, a estas alturas, ya deben estar incorporadas en el
lector, recuerdo que en Capítulos anteriores he explicado cómo se ini-
cia el proceso (por demanda o acusación en la etapa de afirmación) y
cómo se desarrolla en las etapas de negación, de confirmación y de eva-
luación o alegación.
Toca ahora explicar cómo finaliza el proceso.
La doctrina tradicional explica el tema de manera muy diferente a la
utilizada en esta obra, afirmando invariablemente los autores que el
proceso termina con la sentencia y, reafirmando esa idea, sostienen que
ella es el medio normal de su extinción, para distinguirla así de aque-
llos otros que invariablemente denominan desde siempre como medios
anormales de extinción.
Por mi parte, creo que tal explicación es errónea y que contradice la
realidad jurídica de, al menos, los últimos cincuenta años, durante los
cuales todo el mundo se ha quejado amarga y recurrentemente de la
aún vigente y ya ingobernable morosidad judicial.
Para que el lector pueda compartir la crítica deseo que repare en que
si el proceso es método de discusión argumentativa, que, como tal, sólo
puede regirse sistémicamente por los principios propios del sistema
3
acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento , parece obvia la idea ele-
mental de que finaliza cuando uno cualquiera de los antagonistas deja
4
de discutir . Y mucho más obvia es tal idea cuando son los dos con-
tendientes quienes deponen de común acuerdo su actitud beligerante.

1
Recordar que en la vida civilizada está prohibido el hacer justicia por mano propia
(ver el Capítulo 1).
2
Concebida como la suma de tres conceptos diferentes: imparcialidad propiamente
dicha, impartialidad e independencia del juzgador (ver el Capítulo 9).
3
Toda vez que el inquisitivo es método de investigación y, como tal, no puede lograr
jamás la existencia de un verdadero proceso por ausencia permanente de una auténtica
imparcialidad en el juzgador.
4
Un antiguo refrán español enseña que dos no pelean cuando uno no quiere.
Y a esto me he referido concretamente en el Capítulo 1, al explicar los
medios autocompositivos del conflicto y del litigio. Ya se verá luego
que en este Capítulo se reiteran los conceptos allí empleados.
A más de ello, repare también el lector en que la información que
surge de estadísticas judiciales serias muestra que los jueces sentencian
sólo un promedio de alrededor del quince por ciento de las causas
5
litigiosas incoadas por los litigantes civiles en cada año calendario , de
donde resulta que el ochenta y cinco por ciento restante forma una
masa inaguantable de asuntos que se acumulan año tras año o termina
necesariamente por medios autocompositivos, que es lo que ocurre en
6
un enorme número de expedientes .
¿Cómo es posible, entonces, sostener con seriedad que el modo normal
(que es, precisamente, lo que siempre ocurre o debe ocurrir) aparece en
quince de cada cien asuntos justiciables, en tanto que el modo anormal
(que es lo que ocurre o debe ocurrir a veces, no siempre sino esporádi-
camente) se presenta en los demás ochenta y cinco restantes? ¿Cuál es
la lógica de todo ello que, además, se enseña a los alumnos de Derecho
cual si fuere dogma propio de una Verdad revelada?
Por lo demás, si el proceso es puro método de debate y la sentencia es
esencialmente una pura norma, tal como luego se verá, ¿cómo es que
se insiste con la reiterada frase de que la sentencia termina el proceso 7

¿Y qué pasa cuando los jueces no sentencian, cual ocurre en el 85%

de los casos? ¿Es que no terminan? Y si los antagonistas han dejado
ya de discutir a la espera de esa sentencia que tarda en llegar o que
nunca llega, ¿el proceso como medio de discusión sigue vigente? ¿Puede
ser reabierto a voluntad de los que discutían en él? No es eso lo que
dicen las leyes.
Todas estas incongruencias lógicas que saltan a la vista apenas se medita
mínimamente acerca del tema desaparecen si se acepta lo que se explica
en esta obra: otra vez, que el proceso es método (no meta a lograr) y

5
Tomo al efecto la noticia periodística aparecida en el diario La Capital de Rosario,
dando esta información en tapa con letras de título tipo catástrofe: en el año de 2006
se iniciaron doscientas trece mil causas civiles y se sentenciaron tan sólo menos de
treinta mil.
6
Todavía se acepta como verdad absoluta que más vale un mal arreglo que el mejor
de los pleitos.
que la sentencia es su objeto (recordar lo afirmado en el punto 4 del
Capítulo 1), a raíz de lo cual no puede integrar lógicamente el concepto
de aquél.
De tal modo, si la sentencia no es un acto procesal, pues es pura norma,
como ya se dijo supra, parece claro que el método como tal termina
temporalmente mediante un acto judicial que le otorga ese efecto ex-
tintivo y que se repite desde siempre en los diferentes ordenamientos
legales con sintagmas que ostentan siempre idéntica significación ("au-
tos para sentencia"., "se convoca a las partes para oír la sentencia", "pasen
a resolver", "autos para definitiva", etcétera) (ver infra, el # 2.1).

En esta situación fáctica, a la cual no siempre se llega, el método procesal

se considera concluido, no pudiendo hacerse a partir de allí nuevos
actos de postulación, salvo muy excepcionales casos.
Reiterando las ideas: resulta claro para esta concepción que el método
de debate termina cuando los protagonistas que discuten dejan o deben
dejar de hacerlo.
También es claro que, cuando ha finalizado la discusión, el litigio exis-
tente debe ser resuelto por decisión de autoridad (juez o arbitro), con
lo cual logrará al fin su objeto (obtener la dación de la sentencia) sin
que con ello se haya alterado para nada la naturaleza del medio.
Pero si esto no ocurre, habrá que aceptar que el proceso no logró el
cumplimiento de su objeto (lo que tampoco altera la naturaleza del
medio) y que, a raíz de ello, ha quedado concluido el debate pero
pendiente el litigio, que terminará casi seguramente por alguno de los
medios autocompositivos que luego se verán en detalle.
Uniendo estos conceptos con los que he brindado en el Capítulo 1,
empezaré recordando que el conflicto puede ser concluido con una de
las posibles soluciones que son susceptibles de ser imaginadas lógica-
mente a partir del análisis de una discusión entre dos partes antagónicas:
a) o renuncia el pretendiente al total de su pretensión;
b) o renuncia el resistente al total de su resistencia;
c) o se hacen ambos concesiones recíprocas y parciales.
Estas soluciones, que pueden presentarse en la realidad de la vida
social para poner fin al conflicto, pueden ocurrir y ocurren también
en el plano jurídico del proceso. En rigor, nada lo impide y se ven
cientos de casos todos los días.
Y así, para autocomponer el litigio, las leyes en general prevén solu-
ciones unilaterales (basta la voluntad de uno de los antagonistas) y
bilaterales (se exige la concurrencia coincidente de la voluntad de ambos
contendientes). Y en los dos casos, tales soluciones pueden ser expresas
o tácitas.
Conforme con ello, los medios autocompositivos pueden ser unilaterales
expresos (son dos) y unilateral tácito (es uno) y bilaterales expresos (son
dos) y bilateral tácito (es uno).
Los explico a todos a continuación.

1.1. LOS MEDIOS UNILATERALES EXPRESOS 7

Son el desistimiento de la pretensión y el allanamiento a la pretensión.

1.1.1. E L DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

8

Es el medio procesal por el cual el actor renuncia unilateralmente a

continuar con la pretensión demandada y, a raíz de ello, abandona el
proceso en el cual la dedujo.
9
De tal forma, y en los términos de la ley civil, constituye una atípica
renuncia del derecho de continuar postulando procesalmente toda vez
que no requiere para su eficacia el consentimiento de aquel a quien
favorece la renuncia (por eso es, precisamente, que se presenta como
unilateral).
De la misma forma, y aunque la doctrina en general no haya reparado
en ello, también puede desistir el demandado de cualquiera excepción
al progreso de la pretensión que haya deducido en la etapa procesal
de negación. Lo cual, si bien se mira, constituye una pretensión del

7
La naturaleza jurídica de renuncia de derechos que ostentan estos medios exige que
no puedan tener lugar tácitamente en el proceso (arg. art. 873 del Cód. Civil argentino).
8
Castizamente, y referido a una actividad o plan comenzados, significa abandonarlos
o dejar de hacerlos.
9
Tal atipicidad viene de que, en el proceso, el desistimiento de la pretensión no requiere
para su eficacia de la aceptación por parte de la persona a favor de quien se hace (arg.
art. 875 del Cód. Civil argentino).
propio demandado basada en su afirmación de la existencia de un
hecho que condiciona, modifica o extingue los hechos o el derecho
enunciados en la demanda por el actor.
Las leyes en general norman sólo el desistimiento desde la óptica del
actor y lo denominan desistimiento de la acción (utilizando el término
acción en el exacto sentido que en esta obra le asigno al vocablo pre-
tensión) y, también, desistimiento del derecho pretendido (lo que es una
obviedad, pues si se renuncia al derecho de pretender para siempre un
10
bien de la vida, es claro que también se renuncia a él) .
Los requisitos para desistir son:
1) tener quien desiste la capacidad procesal suficiente para renunciar
a un derecho;
2) en caso de que el desistimiento se haga por medio de apoderado,
11
que éste tenga mandato especial para hacerlo ;
3) que el litigio no esté aún sentenciado pues, en caso de ser así, la
renuncia referirá sólo al derecho ya otorgado judicialmente (lo que
constituye una renuncia a un derecho material y no procesal);
4) debe ser aceptado por el juez, haciendo al efecto un juicio de ad-
12
misibilidad en el cual ha de analizar sólo la existencia de capacidad
procesal de la parte y, de ser el caso, de mandato suficiente en su
personero.
Una vez lograda la admisión, el desistimiento se torna definitivo y,
salvo vicios de la voluntad en el acto de desistir, gana los efectos que
se verán luego.
No hay límite temporal alguno para su realización.
Los efectos de este tipo de desistimiento son:
1) desde su presentación ante el tribunal donde radica la causa es irre-
13
tratable ;

10
Deben quedar a salvo de esta afirmación todos los derechos que son irrenunciables
por expresa disposición de la ley.
11
Código Civil, art. 1881: "Son necesarios poderes especiales [...] 4. Para cualquier
renuncia gratuita..."
1 2
A este efecto, el juez dicta una sentencia homologatoria (ver el # 2.2. en este Capítulo).
13
Argumento que interpreto para el campo del proceso frente al texto de Código Civil,
art. 875: "La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada
2) desde su admisión judicial se asimila al caso ya juzgado (ver luego
su tratamiento particular al estudiar la sentencia en el Capítulo 26).
A raíz de ello, el derecho renunciado ya no puede ser instado de nuevo
útilmente por lo que, si ello ocurre, podrá el demandado oponer la
excepción de caso juzgado y el juez suplirla de oficio en homenaje a
la vigencia del principio de seguridad jurídica que ya presenté en el
Capítulo 11;
3) el juez debe imponer las costas devengadas a raíz de la pretensión
desistida al propio resistente. En el Capítulo 27 se verá más en detalle
el tema.
Surge de lo hasta aquí expuesto la razón por la cual este tipo de de-
sistimiento es de carácter definitivo respecto de la pretensión. Hago
esta aclaración pues se verá infra otro tipo de desistimiento, el del pro-
ceso, que no ostenta tal efecto.

1.1.2. E L ALLANAMIENTO 14
A LA PRETENSIÓN

Es el medio por el cual el demandado (y el reconvenido) renuncia

unilateralmente a su derecho de oponerse a la pretensión demandada.
A raíz de ello, otorga la prestación reclamada o promete hacerlo opor-
tunamente o reconoce el derecho que sostiene el actor como base de
su pretensión
De tal forma, constituye una típica renuncia al ejercicio activo del cons-
titucional derecho de defensa en juicio.

Las leyes en general lo promueven como forma de evitar la proliferación

de litigios, para lo cual otorgan el beneficio de eximición de costas
procesales a quien lo realiza en ciertas condiciones que luego explicaré.
Los requisitos para que el demandado pueda allanarse útilmente son:
1) tener la capacidad procesal suficiente para renunciar a un derecho;

por la persona en cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a
consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el
de su retractación".
1 4
En su tercera acepción castellana, y con referencia a una dificultad o exigencia,
allanar significa superarla, vencerla o solucionarla. Que es, como se verá en el texto,
lo que el demandado hace con efecto inmediato frente a la pretensión demandada.
2) en caso de que el allanamiento se haga por medio de apoderado,
15
que éste tenga mandato especial para hacerlo ;
16
3) que la ley admita el allanamiento como forma autocompositiva
de terminación del proceso. Repárese especialmente en que no está
17
permitido en los litigios acerca de cuestiones de estado civil y, en
general, en todo aquel que interese al orden público, que no puede ser
alterado por la simple voluntad de las partes litigantes;
4) que el litigio no esté aún sentenciado pues, en caso de ser así, sólo
quedará al demandado cumplir el mandato judicial contenido en la
sentencia;
18
5) debe ser aceptado por el pretendiente a efectos de que pueda cues-
tionar su oportunidad, totalidad y efectividad cuando quien se allana
pretende eximirse de costas con su actitud. Nótese bien que si no existe
deseo de lograr tal eximición, el actor no puede oponerse al allana-
miento. A partir de tal aceptación, y por las razones ya vistas respecto
del desistimiento de la pretensión, el allanamiento es irretractable;
6) sin perjuicio de lo expuesto supra, también debe ser aceptado por
el juez, haciendo al efecto un juicio de admisibilidad en el cual ha de
analizar exclusivamente: a) la existencia de capacidad procesal de la
parte; b) de ser el caso, la existencia de mandato suficiente en su per-
sonero, y c) la aceptación por la ley de la posibilidad de allanarse el
demandado en el tipo de litigio en el cual se presentó.
Una vez lograda la admisión, el desistimiento gana los efectos que se
verán luego y que difieren en caso de que la ley exija o no el cumplimien-
to conjunto de la prestación reclamada en las pretensiones de condena.
Sin perjuicio de lo expuesto supra, en el punto 4 ) , cuando la ley beneficia
a quien se allana con la eximición de las correspondientes costas pro-
cesales, exige otros varios requisitos: que el allanamiento sea
a) oportuno, es decir que se presente sólo en la fase de negación, al
tiempo de estar vigente el plazo para contestar la demanda. Surge clara

15 o
Ver Código Civil, art. 1881, inc. 3 .
16
A este efecto, el juez dicta una sentencia homologatoria (ver el # 2.2. en este Capítulo).
1 7
Ver, por ejemplo, el texto del antiguo art. 66 de la Ley de Matrimonio Civil (N° 2393).
18
A este efecto el juez le conferirá un traslado (con la carga legal de expedirse y el
correlativo efecto de su silencio en los términos ya vistos en el Capítulo 7).
así una diferencia esencial con la ya vista supra respecto del allanamiento
en general: para lograr el efecto de eximición de costas tiene un límite
temporal;
b) real, es decir que surja inequívocamente de la actuación respectiva
la voluntad de no litigar;
c) incondicionado, es decir que sea puro y simple, no formulado sub-
sidiariamente o con reservas o condiciones;
d) total, es decir que comprenda la totalidad de la pretensión actora
y no sólo alguna de sus partes, y
e) efectivo, es decir que en forma conjunta con la presentación del
allanamiento cumpla efectivamente la prestación reclamada cuando el
litigio versa sobre pretensión de condena (por ejemplo, pagando de
una vez el total de la suma de dinero reclamada).
Cuando todo ello ocurre y el demandado efectúa la prestación del
objeto pretendido, el proceso se termina sin más, sin perjuicio de que
quede pendiente alguna cuestión sobre costas (por ejemplo, se discute
si el allanamiento es apto o no para lograr la eximición del caso) que
podrá ser discutida en proceso accidental posterior.
Pero lo que interesa destacar acá es que con el allanamiento oportuno,
real, incondicionado, total y efectivo el proceso se termina y no se
requiere para ello nada más que la aceptación del actor y la formal
admisión del juzgador.
No obstante lo expuesto, hay leyes procedimentales (cual la de Santa
Fe en Argentina, por ejemplo) que no exigen el requisito de efectividad
en la presentación del allanamiento. En otras palabras, no se pide que
se realice la prestación reclamada sino que, simplemente, se prometa
hacerlo.
Cuando esto ocurre, y ante la falta de controversia acerca de la pres-
tación reclamada, parece claro que se precisa el dictado de una sentencia
que ordene su cumplimiento efectivo. A raíz de esto, el allanamiento
no puede ser considerado un medio de terminación del proceso pues
en verdad no lo finaliza, ya que continúa hasta tanto pueda dictarse
la sentencia. Y así, ese proceso cumplirá su objeto de obtener una con-
dena de la prestación reclamada.
1.2. E L MEDIO UNILATERAL TÁCITO: LA DESERCIÓN 19

RECURSIVA POR CARENCIA DE FUNDAMENTACIÓN

Se entiende por deserción recursiva la que hace el apelante de una sen-

tencia al abandonar o incumplir la carga de fundar argumentativamente
la discrepancia de su motivación o resultado.
Como se infiere de ello, opera sólo en el supuesto de impugnaciones
de doble grado de conocimiento, en las cuales la tarea recursiva se
desdobla en dos momentos diferentes y consecutivos:
a) la del mero acto de interposición ante el juzgador cuya decisión se
impugna, en el cual el apelante, por ejemplo, se limita a decir escue-
tamente que apela, y
b) la de la presentación de las discrepancias que el impugnante tiene
con la decisión apelada, que se efectúa ante su superior mediante lo
que técnicamente se denomina expresión de agravios (el tema será en-
tendido en su plenitud luego de la lectura del Capítulo 30).
Como se ve, la instancia propia del proceso abierto con motivo de la
admisión de la apelación finaliza en este caso por decisión unilateral
del propio apelante, quien se dijo perjudicado por la sentencia apelada
pero que no explicó el porqué de ello. De tal modo, ahora no tendrá
más remedio que acatar su mandato.
Los efectos que produce este medio de finalización del proceso son:
1) otorga los propios del caso ya juzgado y de ejecutoria a la sentencia
apelada;
2) genera la carga de imposición de costas de la instancia apelatoria
así finalizada al apelante que no fundó su impugnación.

1.3. LOS MEDIOS BILATERALES EXPRESOS

Son aquellos en los cuales se exige la voluntad concurrente de ambos

contendientes para lograr la finalización del proceso. A este efecto, las
dos partes deben ser oídas al respecto.

1 9
Castizamente, deserción es el abandono de un puesto, de una obligación o de un
grupo, especialmente el que hace u n soldado del ejército sin autorización. Como se
podrá ver en el texto, el uso jurídico del vocablo se hace por extensión analógica,
referida ahora al abandono de la instancia de grado superior por incumplimiento de
una carga procesal.
Estos medios son: la transacción y el desistimiento del proceso.
20
Como la transacción es un contrato legislado en el Código Civil, se
descarta que siempre exija el acuerdo expreso de voluntades. Es im-
posible de concebir el tema de otra manera.
En cambio, aunque el desistimiento del proceso también exija la volun-
tad común, habrá que hacer sobre el punto alguna consideración extra.
Resulta claro que el medio opera expresamente cuando el actor pretende
desistir del proceso y el demandado contesta el respectivo traslado con-
ferido con la carga de manifestar su propia voluntad y da su consen-
timiento al efecto.
Pero no ocurre lo mismo cuando éste no contesta dicho traslado y, sin
embargo, el consentimiento se brinda netamente: esto no es más que
la natural consecuencia del carácter dialogal del proceso y el respeto
al valor que siempre debe otorgarse al silencio, conforme ya se ha visto
en el Capítulo 7. De ahí que desde siempre se lo catalogue de la forma
que aquí lo he hecho.

1.3.1. L A TRANSACCIÓN 21

Castizamente, transacción es "trato, convenio, negocio", lo que se repite

22

en el Derecho, donde se la define como a un convenio reflejado en

"un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones
reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas" (Código Civil,
art. 832).
23
Doctrinalmente discutida su naturaleza jurídica en la Argentina y sea

2 0
Ver luego algunas referencias sobre esta catalogación.
2 1
Castizamente, la transacción es un trato, acuerdo o negocio.
2 2
Del verbo latino transigen que significa ajustar una controversia, terminarla de común
acuerdo.
2 3
En cuanto a si es o no un contrato. A pesar de que sí lo es en la mayoría de los códigos
civiles de América (entre ellos, el de Argentina) a partir del Código Civil francés (arts.
2044 a 2058). Por ejemplo, Colmo, Lafaille, Llerena y Machado afirman que la transac-
ción no es un contrato sino un acto jurídico, una convención liberatoria, pues extingue
obligaciones en vez de hacerlas contraer, que es, hasta en la palabra, lo propio de un
contrato. Por eso alguno señala que la institución no está bien ubicada en nuestro
Código, ya que la considera como u n medio extintivo de cualquier relación jurídica: se
puede transigir tanto sobre derechos crediticios como sobre derechos reales y derechos
hereditarios. De ahí que prefiere verla legislada entre los actos jurídicos en general.
o no un contrato a los fines del derecho privado, parece claro que
procesalmente es un claro medio bilateral y expreso de extinción de
un conflicto (es la obligación dudosa) o de un litigio pendiente (es la
obligación litigiosa).
La ventaja de este tipo de conciliación es evidente y, por ello, se ha
convertido en el principal medio extintivo utilizado por quienes están
en conflicto (evitan la provocación de un pleito) o en litigio (terminan
un litigio existente): cada uno de los dos antagonistas renuncia a una
porción de su respectiva pretensión y resistencia en beneficio del otro
y, de tal modo, los dos ganan en tranquilidad (desaparece el disenso)
y en resultado (reparten el bien).

1.3.1.1. LOS REQUISITOS DE LA TRANSACCIÓN

Las condiciones actuales que deben cumplirse para que el respectivo

acto logre eficacia pueden ser extrínsecas e intrínsecas.
a) Los requisitos extrínsecos:

Aunque, en general, la validez de las transacciones no esté sujeta a la

observancia de formalidades extrínsecas (Código Civil, art. 837), pro-
cesalmente se exige:
a.l) que ambos transigentes tengan la capacidad procesal suficiente
para renunciar a un derecho. En principio y como regla general, la
transacción exige la capacidad de contratar . A ella se añade la específica
24

25
para transigir, que es la capacidad para disponer ;

2 4
Código Civil, art. 833: "Son aplicables a las transacciones todas las disposiciones
sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba
y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este
Título".
Código Civil, art. 1160: "No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta,
ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohi-
bido, ni los que están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto
de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuesen prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo,
sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen con sus
conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del
concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
2 5
Código Civil, art. 840: "No puede transigir el que no puede disponer de los objetos
que se abandonan en todo o en parte".
a.2) en caso de que la transacción se haga por medio de apoderado,
26
que éste tenga mandato especial para hacerlo ;
a.3) que lo acepte el juez de la causa, haciendo al efecto un juicio de
admisibilidad del acto. En su resolución le corresponde analizar sólo:
a.3.1) la vigencia de los requisitos extrínsecos: la existencia de capacidad
procesal de las partes transigentes y, de ser el caso, de mandato suficiente
en su personero;
a.3.2) además, debe corroborar un requisito intrínseco: el relativo a si
la transacción ha versado sobre objeto transigible; de ser así, dictará
una sentencia homologatoria (ver # 2.2. en este mismo Capítulo) que,
atención, no añadirá efecto alguno al acto, pero que servirá para ponerle
formal fin al proceso y, así, poder archivarlo en su momento.
Insisto particularmente en ello: la transacción, como tal, no necesita
ser aprobada ni autorizada ni homologada ulteriormente toda vez que
no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas y surte sus
efectos legales desde el día de su presentación ante el juzgado.
Por eso es que, una vez presentada al juez de la causa, la transacción
es plenamente eficaz y las partes no pueden desistir de ella, se haya o
no homologado por el tribunal.
Contrariamente a lo afirmado en su momento respecto del desisti-
miento, no interesa si el litigio está o no ya sentenciado al momento
de transigir toda vez que, en el último caso, puede ser dudosa la per-
cepción del objeto transigido.
Sin embargo, en el caso de que le parte pida la anulación de la tran-
sacción (cuando se hizo respecto de un pleito ya decidido por sentencia
pasada en cosa juzgada) sólo es anulable si la peticionante ignoraba al
tiempo de transar la existencia de la sentencia que había concluido el
27
pleito .

2 4
Código Civil, art. 1881: "Son necesarios poderes especiales [...] 3. Para transigir,
comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o
a prescripciones adquiridas..."
2 7
Código Civil, art. 860: "Es también rescindible la transacción sobre un pleito que
estuviese ya decidido por sentencia pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte
que pidiese la rescisión de la transacción hubiese ignorado la sentencia que había
concluido el pleito. Si la sentencia admitiese algún recurso, no se podrá por ella anular
la transacción".
b) Los requisitos intrínsecos son:

b.l) que el objeto de la transacción sea de carácter transigible, por no

afectar el orden público: se trata de intereses meramente patrimoniales.
28
De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, artículo 833 , tal
objeto debe reunir las condiciones que la ley prescribe para toda clase de
29
contratos (igual a las establecidas para los actos jurídicos en general) .
Lo mismo que el objeto de todo acto jurídico, el propio de la transacción
debe ser posible física y jurídicamente, debe versar sobre cosa o derecho
que esté en el comercio y no debe oponerse a la libertad de las acciones
30
o de la conciencia ni perjudicar los derechos de terceros .
Pero no sólo puede ser transigida una obligación, cual surgiría de la
literalidad del artículo 832. También puede versar sobre derechos reales,
intelectuales y aun de familia, y todos aunque estén subordinados a
31
condición .
A su turno, no pueden ser objeto de transacción:
b. 1.1) las cosas que están fuera del comercio y los derechos que no
32
son susceptibles de ser materia de una convención ;

2 8
Código Civil, art. 833: ver supra, nota 24".
2 9
Código Civil, art. 1167: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de
las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones
que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos".
Código Civil, art. 953: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en
el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto
de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones
o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos
que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".
3 0
Código Civil, art. 844: "Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que
no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de las
transacciones".
Código Civil, art. 846: "La transacción es permitida sobre intereses puramente pecu-
niarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal
que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella".
Código Civil, art. 849: "En todos los demás casos se puede transigir sobre toda clase
de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subor-
dinados a una condición".
3 1
Código Civil, art. 849: ver nota anterior.
3 2
Código Civil, art. 844: ver nota 30.
 33
b.1.2) toda pretensión punitiva ;
34
b.1.3) las contestaciones relativas a la patria potestad ;
b.1.4) la validez o nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción
35
sea a favor del matrimonio y que no se trate de un matrimonio ab-
solutamente nulo, sino de nulidad relativa;
b.1.5) los derechos eventuales a una sucesión, ni los derechos a la suce-
36
sión de una persona viva . Esta disposición concuerda con lo establecido
por el código al legislar sobre los contratos en general y sobre la acepta-
37
ción de herencias y se inspira en las mismas consideraciones morales;
b.1.6) la obligación de dar alimentos tampoco puede ser objeto de
transacción por la misma razón que no puede ser compensada, ni re-
38
nunciada, ni embargada . Pero este principio no debe entenderse en
forma absoluta: se puede transigir sobre mensualidades ya vencidas de
cuotas alimentarias, y la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que

3 3
Salvo el caso excepcional del perdón del ofendido, que paraliza la acción penal en
ciertos delitos privados (Código Penal, art. 69: "El perdón de la parte ofendida extinguirá
la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios
partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás". Ídem, art. 73.
"Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3. Concurrencia
desleal, prevista en el artículo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge". ídem, art. 76: "En los demás casos del
artículo 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales".
3 4
Código Civil, art. 845: "No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la
patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni
sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación
natural, sea por filiación legítima".
3 5
Código Civil, art. 843: "No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad
de matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio".
3 6
Código Civil, art. 848: "No puede haber transacción sobre los derechos eventuales
a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva".
3 7
Ver Código Civil, art. 1175: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura,
aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni
los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares", y art. 3311: "Las he-
rencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no
pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión".
3 8
Ver Código Civil, art. 374: "La obligación de prestar alimentos no puede ser com-
pensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción...", y art. 825: "No son
compensables las deudas de alimentos, ni las obligaciones de ejecutar algún hecho".
es lícito transigir cuando la obligación no deriva de la ley sino de una
convención o de disposiciones de última voluntad;
b.2) que el acto contenga concesiones reciprocas , debiendo entenderse
39

por tales el sacrificio que cada uno de los interesados haga de parte de sus
derechos o pretensiones, o la prestación que una de ellas realice o se
obligue a realizar a favor de la otra (de no haber reciprocidad el acto será
desistimiento o allanamiento, según quién sea el que haga la renuncia).
Conforme a lo dicho supra en a.3), el juez de lo civil no puede hacer
40
valoración alguna respecto del valor de cada una de las renuncias .
Tampoco el juez de lo penal en un sistema acusatorio en el cual el
acusador, público o particular, se maneje con criterios de oportunidad
y no de legalidad;
b.3) que las concesiones o sacrificios recíprocos tengan por objeto ex-
41 42
tinguir obligaciones litigiosas o dudosas .

1.3.1.2. LOS CARACTERES DE LA TRANSACCIÓN

Por su naturaleza contractual, la transacción es una convención sina-

lagmática, a título oneroso, consensual y formal cuando recae sobre de-
43
rechos ya litigiosos (Código Civil, art. 838) o no formal cuando lo
44
hace sobre derechos que no lo son (ídem, art. 837) .

3 9
Las concesiones recíprocas no necesitan ser de valor igual o equivalente: pueden ser
más o menos importantes sin que esto afecte la naturaleza del acto.
4 0
Salvo en caso de transacción efectuada en el ámbito del derecho de trabajo, donde
el juez tiene que hacer valoración de la equidad de las prestaciones acordadas y de los
derechos renunciados.
41
Obligación litigiosa es aquella que se discute en un litigio vigente. En otras palabras,
la que está sometida a la decisión de un tribunal judicial.
4 2
Obligación dudosa es la que, sin ser objeto aún de controversia judicial, produce en
las partes incertidumbre respecto de la extensión de sus respectivos derechos. Por eso
es que, llegado el caso, la palabra dudosa debe interpretarse atendiendo a la subjetividad
de quienes han transigido, toda vez que la duda o incertidumbre debe existir en el
espíritu de las partes. De ahí que es suficiente que ellas consideren sinceramente que
las obligaciones son dudosas, aunque objetivamente no lo sean.
4 3
Código Civil, art. 838: "Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se
podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los inte-
resados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hu-
biesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción
no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella".
4 4
Código Civil, art. 837: "La validez de las transacciones no está sujeta a la observancia
Como medio específico de extinción del proceso, es indivisible (Código
45 46 47
Civil, art. 834) , de interpretación estricta (Código Civil, art. 835) ,
49
46
declarativa y no traslativa de dominio (Código Civil, art. 836) y, por
efecto de la indivisibilidad, no se admite la nulidad parcial de la tran-
50
sacción (ver, como ejemplo, art. 847 del Código Civil) .
Cuando versa acerca de derecho ya litigioso su validez se subordina a

de formalidades extrínsecas; pero las pruebas de ellas están subordinadas a las dis-
posiciones sobre las pruebas de los contratos".
4 5
Código Civil, art. 834: "Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles,
y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de
la transacción".
4 6
Cualquiera transacción debe interpretarse como que regula sólo las diferencias res-
pecto de las cuales los contratantes han tenido real intención de transigir, sea que la
intención resulte explícitamente de los términos utilizados en el respectivo convenio,
sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se ha dicho expre-
samente.
4 7
Es aplicación de ello el que la transacción no aprovecha ni perjudica a los demás
interesados que no han intervenido en ella, aunque se trate de obligaciones indivisibles,
por lo que no afecta a terceros. Además, tratándose de obligaciones solidarias, la tran-
sacción concluida con un codeudor solidario aprovecha a los otros, pero sólo puede
serles opuesta por su parte en el crédito (Código Civil, arts. 851 y 853).
4 8
Ello significa que, por efecto de la transacción, no hay una necesaria tradición de
la cosa litigiosa o dudosa, pues quien debe darla no la renuncia en favor del otro sino
que, simplemente, se limita a declarar que lo reconoce como propio de éste. De tal
modo, la transacción no modifica los elementos que integran los derechos poseídos
ni crea ni transfiere nada. Además, y a consecuencia de dicho carácter, la parte que
declara o reconoce derechos no está obligada a garantizarlos ni responde por evicción;
y el favorecido no es sucesor de la otra parte, por lo que no puede invocar en su
provecho las circunstancias de prescripción (posesión, tiempo, etc.) que correspondería
a ésta si se hubiera quedado con la cosa (Código Civil, art. 836).
4 9
Código Civil, art. 836: "Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o
reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene.
La declaración o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garantirlos,
ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción, ni forma un título propio
en que fundar la prescripción".
5 0
Sin embargo, existe importante doctrina y jurisprudencia que señalan que este prin-
cipio no es ni puede ser absoluto, sosteniendo que la aplicación de la norma queda
supeditada a la investigación de la voluntad de las partes y a la intención con que
consintieron los diversos aspectos del negocio jurídico. Dice el Código Civil en el art.
847: "Si la transacción fuese simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado
de la persona, será de ningún valor, hayase dado un solo precio, o una sola cosa, o
bien un precio y una cosa distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de
los derechos pecuniarios".
 51
que sea presentada ante el juez ante quien radica el litigio . De donde
resulta que es un acto formal y solemne en el cual deben observarse,
bajo pena de nulidad, las formalidades que la ley establece en el artículo
838, es decir, presentar las partes al juicio un escrito en el que exponen
los términos de su transacción. Y en tanto no se presente al juez carece
de todo efecto.

I.3.I.3. LOS EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN

A los fines propios del proceso, cabe hacer en el tema una importante
distinción que no ha sido advertida por la doctrina en general: son
diferentes los efectos propios de una transacción que versa sobre cues-
tiones dudosas y aún no litigiosas respecto de los que refieren a otras
que ya son litigiosas por ventilarse actualmente en sede judicial.
a) Veamos primeramente estos últimos, de los que se ocupan todos
los autores.
A partir del momento mismo de su presentación ante el tribunal que
52
conoce del litigio , toda transacción tiene los siguientes efectos:
53
a. 1) extingue los derechos y obligaciones renunciados por las partes .
Y esto opera de modo definitivo, pues el incumplimiento de las obli-
gaciones transaccionales no hace renacer la pretensión extinguida en
el convenio. A raíz de ello, se extingue también la competencia del juez
respecto del asunto hasta ese momento litigioso, conservándola al solo
efecto de declararla admisible, de proceder conforme a lo transigido
y, en su caso, de ejecutarla, de regular honorarios y de ordenar el archivo
del respectivo expediente;
a.2) toda vez que con ella ha terminado el proceso, la ley establece
que tiene los mismos efectos que los de una sentencia judicial firme:

5 1
Código Civil, art. 838: "Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se
podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los inte-
resados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hu-
biesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción
no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella".
5 2
Atención: no hay que esperar que recaiga providencia judicial alguna acerca de tal
pretensión.
5 3
Código Civil, art. 850: "La transacción extingue los derechos y obligaciones que las
partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada".
adquiere ejecutoria (ver el # 3.5 en el Capítulo 26) y la calidad de
54
caso juzgado (ver ídem) .
b) Veamos ahora los efectos de la transacción efectuada acerca de cues-
tiones dudosas, aún no judicializadas (y, por ende, no litigiosas en la
terminología utilizada en toda esta obra):
b.l) al igual que en el caso anterior, extingue los derechos y obligaciones
renunciados por las partes;
b.2) pero como no hay juez que intervenga en la relación transigida
no cabe presentarla ante tribunal alguno (pues simplemente no lo hay
y, precisamente, los interesados quisieron evitarlo: por eso transigieron
el conflicto), de donde surge ahora la pregunta sobre a partir de cuándo
rige su contenido.
La respuesta parece obvia si se piensa en la naturaleza contractual de
la transacción: a partir de cuando lo dispusieron los interesados y, en
su defecto, desde la fecha de la concertación.

5 4
Código Civil, art. 850: ver nota anterior. Para dar mayor fuerza y énfasis a esta
idea, el art. 2052 del Código Civil francés prescribe que "las transacciones tienen
entre las partes la autoridad de cosa juzgada en última instancia". No obstante ello,
importante doctrina francesa -Bonnier y Planiol y Ripert, por ejemplo- maguer el
texto expreso de la norma transcrita y no obstante la aprobación judicial de la tran-
sacción exigida en su art. 467, considera que esta aprobación no origina el efecto de
cosa juzgada ni la fuerza ejecutoria, entendiendo que la sentencia que autoriza (ho-
mologa) una transacción entre litigantes, tiene sin dudas la autoridad de la convención,
puesto que los contratos no son susceptibles de ser atacados del mismo modo y en
la misma forma que las sentencias, ya que dejan intacta a los interesados la facultad
de hacer valer todos los medios de hecho y de derecho contra la validez de la tran-
sacción. Tales actos de jurisdicción graciosa no son, pues, verdaderas sentencias, sino
contratos revestidos de formas judiciales. Consecuencia de ello es que la aprobación
judicial no altera la naturaleza del contrato celebrado, que es y sigue siendo un sim-
ple convenio sujeto a las reglas de interpretación de los contratos, por lo cual no
disfruta de fuerza ejecutoria. Esta opinión parece que se ajusta a nuestro régimen
legal, ya que el Código Civil no exige la aprobación de la transacción para su validez.
De la misma manera, esta formalidad observada en la práctica forense no puede
acordarle autoridad del caso juzgado ni fuerza ejecutoria, porque no habiendo con-
tradicción de partes se quiere sólo dar a los actos una mayor solemnidad. De ahí
que se haya dicho que el juez ejerce en el caso una suerte de jurisdicción voluntaria,
sin conocimiento de causa o con sólo conocimiento informativo, para aprobar la
transacción con su autoridad en cuanto ha lugar por derecho. Lo que es lo mismo
que decir nada.
A consecuencia de ello creo que no cabe hablar del efecto de caso
juzgado55
para justificar su naturaleza. Por lo contrario, pienso que
debe remitirse el caso a lo regulado para los principios generales de
los contratos: la transacción tiene fuerza de ley entre las partes (Código
Civil, art. 1197). Es razonable aceptar, entonces, la lógica de la propia
voluntad de las partes que, al decidir poner fin a las cuestiones tran-
sigidas, no pueden discutirlas de nuevo.
De la misma forma creo que no cabe hablar de efecto ejecutorio, tal
como lo hice antes.
La palabra ejecutorio significa que el mismo juez que era competente
para decidir el litigio transigido ejecutará ahora la transacción por la
vía de la ejecución de sentencia o del juicio de apremio. Pero como
en el caso no hay juez que intervenga en el asunto, la ejecución tendrá
que hacerse ante el juez que resulte competente para ello y por la vía
declarativa que corresponda al caso, al igual que lo que ocurre para
56
todo contrato .
Por supuesto, este efecto obligatorio propio de cualquier contrato rige
no sólo para las partes transigentes sino que también se extiende a sus
57
sucesores universales, con arreglo a los principios generales .

1.3.2. E L DESISTIMIENTO DEL PROCESO

Es el medio procesal por el cual el actor renuncia a mantener vigente

el proceso que inició a consecuencia de la admisión de su demanda,
pero manteniendo intacto su derecho de pretender nuevamente me-
diante la instauración de otro proceso posterior.

5 5
Lo que ha provocado serias y recurrentes cavilaciones a la doctrina argentina, renuente
a aceptar la idea del codificador.
5 6
Ésta es la idea contenida en el art. 1816 del Código Civil español: "La transacción
tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no procederá la vía de
apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial".
5 7
Código Civil, art. 503: "Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y
deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen".
Código Civil, art. 1195: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente
a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de
ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición
expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos
no pueden perjudicar a terceros".
De tal forma, y al igual que el desistimiento de la pretensión, constituye
una típica renuncia del derecho de continuar postulando en este proceso
(y no en otro), por lo cual es de carácter meramente provisorio frente
al definitivo que ostenta aquél, en el cual se renuncia también al derecho
de pretender lo mismo en el futuro.
Este tipo de desistimiento es intentado estratégicamente por el actor
cuando advierte en el curso del proceso que puede llegar a perder su
pretensión, entre otros motivos, por:
a) defecto en la afirmación de los hechos relatados en su demanda y
puestos de manifiesto por el demandado; o
b) por inadecuada descripción de la imputación jurídica efectuada res-
pecto de aquellos hechos; o
c) por insuficiencia en la actividad confirmatoria que, de hecho, es el
más común de los supuestos que explican este tipo de desistimiento.
Entendidos los motivos que pueden generar el desistimiento del pro-
ceso, se comprende fácilmente la razón por la cual desde siempre es
de carácter bilateral: es obvio que si el actor intenta abandonar el pro-
ceso es porque colige que, al final, perderá su pleito por sentencia
adversa a sus intereses; y su natural consecuencia es la de que el ganador
será el demandado.
Y si tal cosa ocurre, éste quedará a salvo para siempre de ser nuevamente
demandado gracias a los efectos del caso ya juzgado que tendrá la
sentencia que rechazará la pretensión actora por mal deducida o por
no probada.
De ahí la exigencia de que este medio sea bilateral. Es decir, que el
demandado que puede llegar a beneficiarse con la sentencia que even-
tualmente se dicte en el proceso sea oído al respecto (cosa que no
ocurre en el desistimiento de la pretensión) y que acepte esa solución
que puede exponer su paz futura.
De más está decir que, dado el carácter bilateral señalado, si el deman-
dado se opone al desistimiento del proceso, éste debe seguir su curso.
Los efectos que produce este medio de finalización del proceso son:
1) termina el proceso;
2) genera la carga de imposición de costas del proceso desistido al
actor desistente.

1.4. E L MEDIO BILATERAL TÁCITO: LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

También conocido como perención de la instancia o caducidad de la

instancia procesal abierta a partir de la admisión de una demanda o de
un recurso™, es el medio que utilizan las partes procesales para lograr,
con su propia recíproca inactividad durante un cierto lapso, la finali-
zación del proceso sin que haya desistimiento de la pretensión, ni alla-
namiento a la pretensión, ni transacción.
En otras palabras: dado que el proceso está constituido por una secuela
de actos consecutivos que van cerrando etapas en procura de su objeto
59
(la sentencia), la caducidad opera por mandato de la ley cuando ambos
litigantes abandonan la actividad que a cada uno le corresponde realizar,
dejando así de producir los actos necesarios para que el proceso avance
hacia su objeto. Por supuesto, se descarta en esta afirmación toda ac-
tividad oficiosa del juez que produzca un acto impulsor del procedi-
miento, pues ya se ha mostrado antes de ahora que ello es inconciliable
dentro del desarrollo de un sistema acusatorio puro. No obstante, rige
en plenitud en todo tipo procedimental que adopte el enjuiciamiento
inquisitivo.
El origen autoritario de este medio se ve claro cuando se advierte la
intromisión del Estado en la esfera de voluntad de los particulares que
litigan, máxime cuando lo hacen a base exclusiva de derechos transi-
60
gibles .
En la experiencia argentina el medio ha sido utilizado como feroz tram-
pa para los actores, pues la tesitura legislativa actual es acortar cada
vez más los plazos necesarios para que opere la caducidad (en algunos

5 8
Recuerdo que ambos conceptos tienen naturaleza de acción procesal y, por ende,
siempre son bilaterales. En la jerga tribunalicia se utiliza el vocablo en el sentido de
grado de conocimiento judicial: primera instancia, segunda instancia, etcétera.
5
' Luego se verá cómo.
6 0
En este orden de ideas, recuerdo que para Klein, por ejemplo, el proceso era un
mal social que había que reducir temporalmente y, además, terminar a toda costa.
Ésta es una de las formas de lograr tal ambición de la autoridad. Claro que a riesgo
de dejar subsistente sine die el conflicto, con los riesgos que ello supone.
casos, tres meses o, peor aún, un mes). El problema se agrava cuando
tales plazos se computan por días corridos, sin importar al efecto los
61
feriados o inhábiles y los correspondientes a las ferias judiciales .
Una importante corriente jurisprudencial ha sido desde antaño y cons-
tantemente contraria a su aplicación, haciendo maravillas interpreta-
tivas para sostener que ciertos actos tenían fuerza impulsora del pro-
cedimiento (cuando la recta razón advertía lo contrario), con lo cual
62
se suspendían o purgaban plazos de caducidad ya cumplidos .
Tan grande ha sido el problema generado que, en los últimos años,
muchas leyes procedimentales han dejado de utilizar la caducidad como
medio de finalización procesal o lo han sujetado a ciertas condiciones
que luego explicaré (por ahora y como ejemplo: operado el plazo de
caducidad y, ante el requerimiento del demandado, el actor debe decir
si continuará o no el curso procedimental. Y si afirma que lo hará, la
caducidad no se tiene por operada).
No obstante ello, han logrado disminuir pero no eliminar la trampa.
Y esto ha ocurrido porque, aun en contra de todos los antecedentes
63
legislativos argentinos , han hecho recaer en la persona del actor la
64
imposición de todas las costas devengadas en el proceso caduco .

6 1
El problema es de extrema gravedad. Al ignorar quien habitualmente legisla (nótese
que siempre son jueces, académicos que no saben dónde están los tribunales y políticos
que ignoran lo que es el litigio, nunca abogados en ejercicio pleno de la profesión de
litigar, que quedan siempre al margen de la actividad legislativa y que luego deben
sufrir la falta de imaginación y de conocimientos de los otros) los problemas que
acarrea fogonear un proceso al mismo tiempo que se está conversando detenida y
largamente entre las partes antagónicas para elaborar una difícil solución transaccional,
hace correr plazos angustiosos de caducidad que luego utiliza algún abogado picaro
- q u e siempre los hay- para sorprender con la promoción de la pretensión de caducidad
al actor ilusionado por lo que cree un inminente arreglo...
6 2
Esto puede ser visto con claridad leyendo la voz Perención de la instancia en la
Enciclopedia Jurídica Omeba. Su autor, el recordado procesalista Inocencio Rillo Canale,
publicó una separata que tuvo gran difusión y que tituló Interrupción, suspensión y
purga de la caducidad de la instancia, con más de cien páginas de contenido.
6 3
Que desde siempre han hecho recaer la imposición de las costas del proceso caduco
en primera instancia según el orden causado por las partes litigantes. Ver, por ejemplo,
CPC de Santa Fe, en Argentina, art. 241: "Las costas del juicio perimido serán en el
orden causado si fuese en primera instancia. Si la perención se produjere en segunda,
las costas serán a cargo del recurrente".
6 4
Es el texto expreso del último párrafo del art. 73 del CPC de la Nación.
Y este obvio demérito para el actor se presenta claro a poco que se
repare en que si él no desea continuar con el desarrollo de su pleito
por la razón que fuere (por ejemplo, porque piensa que lo perderá en
función de no haber probado a satisfacción la pretensión demandada
y a este fin la salida de la caducidad es una estrategia válida), queda
siempre a merced del demandado que no acepta hacer un acuerdo
transaccional: no tiene forma alguna de abandonar indemne el pleito
sin pagar las costas devengadas en él.
En efecto: las paga si pierde el pleito. Las paga si desiste de la pretensión.
Paga las del incidente de desistimiento del proceso si el demandado
no lo acepta, cosa que es muy posible siempre. Las paga, finalmente,
65
si deja que el proceso caduque .
De tal modo, la ley ha olvidado que el proceso es método de discusión
y no de investigación, a cuyas resultas (por ejemplo, una sentencia ad-
versa a su interés con efectos propios del caso juzgado) el actor tiene
que sucumbir sí o sí, pues no puede evadir el resultado de contingencias
probatorias a las cuales muchísimas veces es ajeno.
Finalmente, la bilateralidad del medio es obvia a poco que se recuerde
que el proceso es un método de debate dialogal entre dos antagonistas

6 5
Cuando el legislador n o comprende el fenómeno que intenta normar, desbarra
permanentemente. Véase algún sinsentido legal: se afirma en todas las leyes que la
caducidad es de carácter indivisible. Es decir que no importa a quién le incumbe la
carga de urgir un determinado acto procesal: si el tiempo para que opere la perención
pasa, caduca para ambos litigantes, no para aquel que no realizó el acto impulsor.
Véase ahora el grave problema que esto puede ocasionarle a un ejecutante a quien el
ejecutado le opuso una excepción (por ejemplo, la de pago). Ya se ha visto en el
Capítulo 22 que la carga de la confirmación del hecho del pago pesa íntegramente en
cabeza del excepcionante, de modo tal que si logra la confirmación, gana el pleito,
perdiéndolo en caso contrario. Imagine ahora el lector que el ejecutado opuso dicha
excepción con fines meramente dilatorios y que no insta la apertura o la producción
del respectivo medio de confirmación. ¿Debe hacerlo el propio actor excepcionado, a
quien puede llegar a jugarle en contra toda la actuación que se cumpla en la etapa
abierta al efecto? ¿No es u n disparate lógico lo que ocurre?
La solución del caso radica en eliminar el carácter indivisible de la caducidad, divi-
diendo las cargas que corresponden a cada una de las partes litigantes: actor y deman-
dado, cuando se ha convertido en excepcionante. Esto mismo es lo que ocurre en
Paraguay, donde se ha forzado jurisprudencialmente la interpretación de la ley para
adecuarla a elementales criterios de justicia que están ausentes en casi todas las leyes
argentinas.
en pie de igualdad, por lo cual es a ambos litigantes a quienes compete
realizar la tarea de instar para hacer avanzar el desarrollo del proceso
hacia su objeto final: la sentencia. De donde surge un argumento más
para denostar la imposición de costas sólo al actor.
Personalmente, soy contrario al instituto de la caducidad de instancia
pues, con los años, he visto el gran daño que se hace con su utilización,
máxime cuando algunos jueces desaprensivos en su satrapía la declaran
de oficio -inexplicablemente, aunque la ley tolere su actuación- so
pretexto de que tienen que limpiar sus casilleros atiborrados de expe-
66
dientes , lo que les sirve de inmediato para mejorar estadísticas de
asuntos en trámite.
Confieso que en alguna oportunidad intenté sin éxito la eliminación
en el texto legal del instituto de la caducidad. Hoy, y maguer su claro
origen estatista, me he convencido de la necesidad de mantenerlo para
buscar una solución final a casos extremos que, de otra manera, nunca
lograrían ser archivados.
Para ello, he pensado en eliminar por completo la declaración oficiosa
y aceptar el pedido de cualquiera de las partes una vez transcurrido
el plazo legal con tres condiciones: a) que tal plazo carezca de efec-
to preclusivo, de modo que el acuse de caducidad nunca será sorpre-
sivo para la contraria; b) que las costas del proceso principal sean
siempre por su orden, y c) que se abandone la exigencia de la indi-
visibilidad.
De tal manera, conferido el traslado del caso el actor (o el demandado)
podrá allanarse a la declaración o, en su caso, manifestar su interés en
continuar litigando. En esta hipótesis imagino que el proceso seguirá
su curso normal y se requerirá el curso de un nuevo plazo completo
para que, ahora sí, opere la caducidad a pedido de parte.

6 6
Adviértase que cuando el juez declara una caducidad de oficio traslada el proble-
ma tribunalicio de la discusión de las partes entre sí a otro problema mucho más
grave: el de la posibilidad de que exista un nuevo pleito por mala praxis profesional
entre el abogado y su cliente a quien le caducó el proceso y que, por ello, por ejemplo,
prescribió su derecho. He visto las nefastas consecuencias de esto y, además, el aleja-
miento definitivo de la profesión de abogado de jóvenes brillantes a quienes los jueces
les trasladaron el problema de los clientes para tener ellos menos expedientes en casi-
lleros...
Sentadas las opiniones personales respecto de la institución, veamos
ahora cómo opera en la mayoría de las legislaciones americanas, dentro
del claro sistema inquisitorial que rige en todas ellas:
a) Condiciones de procedencia:

Inactividad de las partes litigantes (no importa si son incapaces o si

es el Estado) durante un plazo establecido en la ley para cada tipo de
procedimiento.
b) Formas de operar.

Dos sistemas antagónicos se conocen en las leyes americanas:

b. 1) uno bien extremo en el que la caducidad opera de pleno derecho,
con lo cual no se exige el pedido de parte ni declaración judicial alguna.
Transcurrió el plazo y caducó el proceso. Y punto.
Por obvias razones lógicas, el sistema no admite la purga del plazo
transcurrido por consentimiento de la parte a quien puede beneficiar
la declaración;
b.2) uno más razonable, que exige la expresa declaración judicial. Y
éste se subdivide en dos subsistemas:
b.2.1.) el que autoriza al juez a pronunciar oficiosamente la declaración
cuando el plazo ha transcurrido y
b.2.2.) el que deja librada su declaración a la instancia de una de las
partes procesales.

2 . L A TERMINACIÓN DEL PROCESO POR MEDIO DE ACTIVIDAD JUDICIAL

Si el proceso no finaliza por alguno de los medios autocompositivos

vistos hasta ahora, es menester que el juzgador le ponga un punto final
a efectos de archivar la causa o de permitirle el dictado de la sentencia
que constituye su objeto y que se supone heterocompondrá el litigio.
Para cumplir esa finalidad, y en general, el juez puede:
1) llamar autos para sentencia (para lo civil y lo penal);
2) homologar un acuerdo de partes (ídem);
3) sobreseer el enjuiciamiento o la ejecución (ídem);
4) absolver la instancia (para lo civil);
5) ordenar el archivo de la causa (para lo penal), y
6) declarar la existencia de falta de mérito para proseguir el enjuicia-
miento (penal).
Los vemos a continuación.

2.1. E L LLAMAMIENTO DE AUTOS

Concebido el proceso -cual lo ha sido en toda esta obra- como un

método reglado para que dos antagonistas debatan dialogalmente ante
un tercero que los dirige al efecto, parece obvio que la discusión termina
cuando quienes discuten dejan de hacerlo o, mejor aún, cuando no
pueden seguir haciéndolo.
Y ello ocurre cuando finaliza la etapa de alegación y el juzgador da
67
por terminada la actividad de procesar el litigio utilizando al efecto
una fórmula de antiquísima data: llama autos para sentencia, o autos
para sentenciar, o autos para la definitiva o, simplemente, autos.
Por supuesto, la providencia de trámite que ello ordena debe ser no-
68
tificada a las partes y consentida expresa o tácitamente por ellas , a
fin de que pueda ganar efecto preclusivo y, así, comenzar a correr el
plazo acordado al juez por la ley para emitir su sentencia.
En muchas legislaciones esta providencia tiene un notable efecto sanea-
dor: su consentimiento liso y llano impide plantear luego la nulidad de
actos de alguna forma viciados y cumplidos durante todo el curso proce-
dimental, con lo cual se elimina la posibilidad de mantener larvados
planteos impugnativos a base de ellos para ser luego llevados a la alzada.

2 . 2 . L A HOMOLOGACIÓN JUDICIAL

Castizamente, homologación es la aceptación o aprobación de un acto

por parte de la autoridad oficial por estar acorde con las reglas que
rigen su validez. En el Derecho, el vocablo se utiliza con el mismo
exacto sentido.

6 7
Ello ocurre tanto en el enjuiciamiento civil como en el penal, siempre que allí se
utilice al efecto un sistema acusatorio puro y no bastardeado, cual ocurre en muchos
países de América Latina.
6 8
Quienes bien podrían impugnarla por diversas razones (por ejemplo, no haber sido
dictada en el momento procesal adecuado o estar pendiente algún acto procedimental
de etapas anteriores, etcétera).
Los códigos antiguos no legislaban acerca de esta categoría de sentencia
que sólo pone un fin formal al proceso pero sin expedirse acerca del
litigio, toda vez que, en lo sustancial, han sido las propias partes quienes
han decidido terminarlo por algún medio autocompositivo.
En la Argentina, este tipo de sentencia aparece después de que la ho-
mologación fue usada por el Poder Ejecutivo respecto de lo actuado en
el ámbito laboral, donde sí tiene importancia.
Recuérdese que en el # 1.3.1.1. de este Capítulo he señalado que el
juez debe homologar la transacción en sus aspectos extrínsecos. Y tam-
bién que el juez laboral debe hacer lo propio respecto de las transac-
ciones habidas entre obreros y patronos, pero expidiéndose también
respecto de algún requisito intrínseco del acto para salvaguardar la
equidad del trato. Lo cual es réplica de los requisitos de origen.
Pero en materia de derecho privado carece de toda importancia en lo
sustancial, ya que si el objeto de toda transacción debe ser necesaria-
mente una cosa transigible, el juez no puede interferir en la esfera de
libertad de las voluntades de los transigentes.
Lo mismo debe ocurrir en materia penal en los regímenes que aceptan
la posibilidad de que acusador y acusado acuerden cualquier cosa res-
pecto de la pretensión punitiva, al igual que de la resarcitoria.

2 . 3 . E L SOBRESEIMIENTO

Se entiende castizamente por sobreseimiento la acción y el efecto de so-

breseer.A su turno, esta voz significa desistir de la pretensión o del em-
peño que se tenía y, también, cesar en el cumplimiento de una obligación,
de donde, extensivamente, se utiliza en el Derecho desde antaño con
el sentido de cesar una instrucción sumarial y dejar sin curso ulterior
un procedimiento cualquiera.

En este último sentido, se aplicó antiguamente en el juicio ejecutivo

de cobranza judicial de deuda en tanto no se encontraban bienes del
deudor que fueran suficientes para cubrir, luego de subastados, el total
de la acreencia establecida por sentencia. Con lo cual el juez sobreseía
el procedimiento de ejecución y lo dejaba provisionalmente detenido
hasta el momento en el cual aparecieran nuevos bienes sobre los cua-
les poder continuar la ejecución. Y así sucesivamente hasta tanto el
 69
acreedor percibiese totalmente su acreencia , de donde surge claro su
carácter provisorio (se sobresee hasta tanto...).
Cosa similar ocurría a la sazón en el enjuiciamiento penal: cuando en
70
la etapa de investigación sumarial previa al juicio propiamente dicho
no había prueba suficiente para lograr la convicción del juez acerca de
la imaginada verdad de la existencia de un hecho punible o de la sos-
pechada autoría del imputado por tal hecho, se sobreseía el procedimiento
a la espera de la aparición de nuevos medios probatorios que permi-
tieran lograr un convencimiento tal de ambas circunstancias que po-
71
sibilitara la condena .
A consecuencia de ello, el sobreseimiento también era siempre provi-
sorio pues, insisto, se dictaba en la etapa de la investigación sumarial
previa al acto del juzgamiento. Éste era dado posteriormente por el
juez en la etapa denominada plenario o de juicio propiamente dicho,
después de que hubiera formal acusación contra el hasta entonces sos-
pechado y, desde ahora, imputado o acusado respecto del delito inves-
tigado acerca de cuya existencia ya no tenía dudas el juzgador. Y en
tal plenario, haciendo el juez un verdadero acto de juzgamiento acerca
de las circunstancias señaladas, condenaba o absolvía. Con lo cual se
terminaba el litigio que había originado el proceso.
De ahí que, con tal sobreseimiento provisorio, se dejaba abierta sine
die la causa penal, mostrando con ello la existencia de una verdadera
espada de Damocles sobre la cabeza del investigado, quien no perdía
jamás su condición de tal.

6 9
Por supuesto, no había entonces prescripción liberatoria de la actio judicati, con lo
cual el procedimiento podía estar abierto por siempre, lo que no era ni es bueno para
el mantenimiento de la paz social.
7 0
Téngase presente que esto ocurre en un sistema inquisitivo en el cual el juez es
investigador que debe hacer todo lo posible para encontrar la verdad real (rectius est,
la correspondencia de los hechos investigados con los imaginados por el propio juzgador
acerca de ellos: es decir, su verdad). Y adviértase también que es lo que ocurre actual-
mente en casi toda América Latina, al amparo del autoritarismo del mandamás de
turno. Que cada día que pasa prolifera más. En todas partes.
7 1
Recuérdese todo lo expresado acerca de la verdad real en el Capítulo 4 y, también,
que en esa época no había presunción de inocencia, por lo que el instituto del sobre-
seimiento era congruente con la necesidad de formar la convicción imprescindible
para condenar sin incurrir en pecado el juzgador (que era sacerdote, tanto en la in-
quisición medieval como en la inquisición española).
Adviértase ahora algo que pudo inferirse de lo recién explicado: cuando
era utilizado sin perjuicio de o hasta tanto apareciere...
71
jamás implicaba
un juzgamiento de conductas reprochables sino, todo lo contrario, exhi-
bía un claro ejemplo de ausencia de él: precisamente se sobreseía porque
no se podía juzgar, por diversas razones que se establecieron detalla-
damente en el Reglamento de Justicia español de 1837, donde la po-
sibilidad de sobreseer se extendió a los siguientes casos que cito tex-
tualmente:
"1) cuando principiado el sumario, no resulta la preexistencia del delito;
esto es, no se obtiene la comprobación del hecho criminal pues falta
entonces el fundamento en que debe estribar todo el proceso;
"2) si bien el delito resulta comprobado, no aparece quién sea el que
lo ha cometido;
"3) habiéndose procedido contra alguna persona por haber contra ella
sospechas o indicios, se desvanecen aquéllas y éstos de tal modo que
se hace patente (¿?) su inocencia;
"4) terminado el sumario, viere el juez que no hay mérito para pasar
más adelante, o que el procesado no resulta acreedor sino a alguna
pena leve que no pase de reprensión, arresto o multa".
La misma norma establecía sus efectos, que tuvieron que ser necesa-
riamente diferentes en orden a los casos regulados en la norma.
Y, así, eran meramente provisionales los casos de los de los incisos 1 y
2, toda vez que el sobreseimiento se dictaba por ahora y sin perjuicio
(tal cual ha ocurrido en la Argentina hasta hace pocos años).
En cambio, debieron ser definitivos los de los incisos 3 (que debía llevar
la aclaración de que el proceso no generaba perjuicio alguno en la
reputación del imputado) y 4 (en cuanto de hecho contenía una con-
dena).
Posteriormente también fue necesario recurrir al dictado del sobre-
seimiento aun en la etapa del plenario cuando no se juzgaba una con-
ducta sino que se verificaba un hecho ajeno a la propia voluntad del
imputado y que tenía obvia relevancia para impedir la continuación
del juicio.

7 2
Nueva prueba o nuevo bien a subastar.
Y, por supuesto, todos ellos debieron adquirir carácter definitivo, ya
que no era razonable aceptar una simple provisionalidad "a la espe-
ra de..."
73
El mejor ejemplo de esto es el de la muerte del imputado : como ob-
viamente un muerto no podía ser juzgado y, sin embargo, el procedi-
miento debía terminar si o si por un acto del juez, éste sobreseía el
procedimiento por la simple razón de que no era lógico continuarlo
74
ante la imposibilidad de eventual condena .
La historia más reciente siguió ampliando correctamente los supuestos
de procedencia del dictado de sobreseimiento: la desaparición del tipo
75
penal imputado, la amnistía, el indulto , la prescripción liberatoria,
etcétera.
Y hasta aquí parece todo sencillo y fácil de entender.
Sin embargo, en las definiciones autorales propias de finales el siglo XIX
y, mucho más, en las presentadas ya en el siglo XX comenzaron a
aparecer otros supuestos de sobreseimiento que parecen incoherentes
con lo recién explicado.
El primer supuesto fue denominado en la ley con el tecnicismo de
6
inexistencia del hecho causaF . Y parece claro que el caso puede gene-

7 3
Por razones obvias, este sobreseimiento no podía ser provisional, ya que nadie es-
peraba la resurrección del muerto a fin de continuar con el juzgamiento interrumpido.
De ahí que lo que era antes provisional pasa ahora coherentemente a ser definitivo.
7 4
Esta opinión no empece a que no siempre se vieron así las cosas: recuerde el lector
los juzgamientos a muertos y a animales hechos por la inquisición medieval, tan bien
relatados por Paul Tabori en el precioso libro Historia de la estupidez humana, donde
detalla con precisión cómo se hacían el juzgamiento, condena y ejecución de la pena
a los muertos, tomando diversos ejemplos de los autos de fe que organizaba habitual-
mente la Santa Inquisición.
7 5
Creo que el ejemplo no es muy ortodoxo que digamos. Sin embargo, lo incluyo en
esta nómina pues ya operó en la Argentina mediante el indulto concedido por un ex
presidente de la Nación a quienes no habían sido aún condenados por estar a la sazón
bajo proceso. Explicando sus razones para hacerlo, sostuvo en la ocasión que si se
aceptaba que tenía facultades constitucionales para perdonar una condena (que es lo
más a estos efectos) también tenía la posibilidad de hacer lo menos (suspender el pro-
cedimiento que eventualmente terminaría en una condena que nadie discutía que sí
podía indultar).
7 6
Adviértase la denominación que se da ahora al supuesto mencionado supra al trans-
o
cribir el inciso I ya mentado, pues no son idénticas ambas hipótesis.
rar un sobreseimiento toda vez que, nuevamente, se trata de verificar
si un hecho existió o no. Y punto.
De tal modo, parece razonable aceptar que si el juez advierte en la
etapa del plenario, y por lo que fuere, que el hecho causal de la pre-
tensión punitiva no existió, el juzgamiento debe ser interrumpido, pues
no habrá posibilidad alguna de reprochar conducta por lo no acaecido.
77
Pero no ocurre lo mismo en el otro supuesto: el de falta de autoría ,
en el cual parece razonable sostener -para decir que el imputado no
76
es el autor del hecho- que el juez debe hacer un verdadero juzgamiento .
Por ello, la solución técnica de la ley debe ser la de la absolución y no
la del sobreseimiento, sin importar en cuál de las etapas del juicio se
realiza: si durante la instrucción o en el plenario.
En función de lo expuesto, habrá que ver cómo opera el sobreseimiento
en los diferentes códigos, a los que remito desde ya al lector.
Finalmente: todo lo dicho respecto del sobreseimiento por inexistencia
del hecho o por falta de autoría desaparece por completo en un sistema
acusatorio puro en el cual el acusador público se maneje con criterios
79
de oportunidad y no de legalidad .

2 . 4 . LA ABSOLUCIÓN DE LA INSTANCIA
80
Al igual que lo que se vio respecto del sobreseimiento , este medio de
terminación judicial se caracteriza porque la respectiva sentencia que
lo contiene pone fin al proceso pero deja subsistente el litigio.

7 7
Repárese ahora en la nueva denominación que se da al supuesto contenido en el
o
inciso 3 mencionado supra que, igual que el caso de la nota anterior, no muestra
hipótesis idénticas.
7 8
A menos, claro está, de que ello sea a consecuencia de comprobarse la inexistencia
del hecho causal de la imputación bajo juzgamiento. Recuerde el lector el sonado caso
judicial magnífica y estremecedoramente expuesto en el film español El crimen de
Cuenca, cuya vista no puede perderse para comprender cabalmente las críticas que
expongo en este libro a tanto horror del pasado y que aún perdura para alegría de
muchos en el presente.
7 9
Desgraciadamente, estamos muy lejos de ello en América Latina, cuyos autores en
general pontifican en sentido contrario al postulado en esta obra y que, además, se
enojan cuando se los critica. ¡Como si no fuere posible el disenso en la vida de la
democracia!
8 0
En rigor, es una variante del mismo tema.
En algunas legislaciones recibe la denominación de sentencia inhibitoria,
con el significado de que, al emitirla, el juez falla diciendo que no
puede hacerlo dictando sentencia sobre el fondo del asunto litigioso,
pues alguna razón se lo impide. A raíz de ello, se inhibe de continuar
actuando en la causa. Con lo cual es claro que se pone fin al proceso
que, a partir de ahora, carece nada menos que de juez que lo sustancie
asegurando la igualdad de las partes.
Al igual que el del antiguo sobreseimiento, su efecto siempre es pro-
visional y no alcanza jamás la calidad de caso juzgado. Y ello, precisa-
mente y haciendo juego de palabras, porque el caso no fue juzgado.
Ejemplos de sentencias que absuelven la instancia se ven a diario: la
que declara la incompetencia del juez, la que cierra el proceso porque
no están presentes en él todos quienes deben intervenir en el debate
de un hecho inescindible y la ley exige la presencia de todos los inte-
resados para que la sentencia a dictar no sea de imposible cumplimiento,
la que declara la caducidad de la instancia, la que acepta el desistimiento
del proceso por acuerdo de partes, la que acoge una excepción dilatoria,
etcétera.

2 . 5 . E L ARCHIVO DE LA CAUSA

En los últimos años y siempre operando dentro del sistema inquisitorial,

81 82
que acepta despreocupadamente denuncias y actuaciones oficiosas ,
para cerrar la etapa sumarial de una investigación que no se ha desa-
rrollado aún en forma suficiente como para sobreseer por alguna de
las causales ya vistas de inexistencia del hecho y de falta de autoría,
los jueces ponen fin al sumario ordenando sin más su archivo.
Obvio es decir que, por ausencia de juzgamiento, no puede causar
efecto de caso juzgado. De donde siempre ostentará carácter provisorio.

2 . 6 . E L AUTO DE FALTA DE MÉRITO

Los jueces que prohijan desde siempre y hasta hoy la vigencia del sistema
inquisitorial de investigación y condena anticipada y cautelar de los

8 1
Muchas veces no son más que deleznables delaciones.
8 2
Que ya se ha visto son inconstitucionales por violar abiertamente el derecho con-
tenido en el sintagma debido proceso.
delitos nunca se conformaron con la abolición del sobreseimiento pro-
visional, el cual sería visto actualmente con muy buen grado por la
justicia mediática que gobierna el sistema.
Esas ansias de lograr una investigación perdurable hicieron que, en
algún momento de la codificación argentina y luego de hallarse vigente
el sobreseimiento definitivo como indudable conquista de la civilidad
frente al poder, se volviera alegremente al pasado, reinstalando la figura
bajo la denominación ahora de auto de falta de mérito.
Es ésta la resolución que se dicta en la etapa sumarial o de investigación
previa cuando el juez carece de convicción acerca de la culpabilidad
del imputado y, por ello, no sabe si procesar o sobreseer. Lo notable
del caso es que, según pacífica interpretación de la doctrina procesal
penal del país, no cabe aplicar acá el brocárdico in dubio pro reo, so
pretexto de que ello sólo corresponde al juzgamiento propio del ple-
83
nario .
Hay leyes que toleran esto y le ponen un límite: el del plazo acordado
para el desarrollo de la investigación. Y ello, frente a lo que luego
explicaré, puede derivar en solución aceptable pues, al fin y al cabo,
si la investigación dura - p o r ejemplo- noventa días y al décimo el juez
no sabe qué hacer, coloca el proceso en una suerte de stand by hasta
el final del plazo, a la espera de la aparición de elementos confirmatorios
suficientes para formar su convicción.
Pero hay otros códigos que no tienen ese límite y, así, dejan subsistente
el proceso durante todo el plazo necesario para que opere la prescrip-
ción liberatoria del delito imputado (de la acción penal). Con lo cual
se ha regresado disimuladamente al ominoso pasado al colocar al im-
putado bajo una espada pendiente de un hilo sobre su cabeza durante
lo que puede ser a veces larguísimo tiempo, en el cual estará siempre
sospechado y sujeto al capricho de lo que puede ser perverso ejercicio
del poder.

8 3
Como es obvio, el argumento es incoherente para cualquiera persona que no navegue
por los meandros propios de la literatura procesal y desee solucionar el caso a base
de la aplicación de una mínima inteligencia puesta al servicio de imaginar una adecuada
solución al problema.
 CAPÍTULO 26

LA EFICACIA DE PROCESO

SUMARIO:

1. Eficacia del proceso

2. Efectos del método de discusión
3. Efectos de la sentencia

i. LA EFICACIA DEL PROCESO

Se entiende castizamente por eficacia la capacidad para obrar o producir

el efecto deseado.
Si se tiene en cuenta cuál es la razón de ser del proceso que ya expliqué
en el Capítulo 1 y se admite que el proceso no es método de investigación
1
ni de control social ni de opresión popular , se concluirá fácilmente en
que es un método de debate pacífico y dialéctico que, aceptado hoy por
la mayoría de las Constituciones modernas como el último bastión de
la libertad del hombre, logra su eficacia al mostrar un obvio efecto: el
de pacificar a los pueblos al evitar que cada uno haga justicia por
mano propia sobre otro.
Desde esta óptica, parece claro que las consecuencias que ello genera
se producen durante el desarrollo mismo del debate, y mucho más,

1
Cual ha sido utilizado por todos los totalitarismos que ha sufrido la humanidad en
los últimos quinientos años, so pretexto de que es un método adecuado para lograr
la búsqueda y la obtención de la verdad. Ver los detalles históricos en los Capítulos 4
y ss.
por añadidura, cuando se ha logrado culminar en su objeto: la emi-
sión de la sentencia que pone fin al litigio.
Los explico a continuación.

2. LOS EFECTOS DEL MÉTODO DE DISCUSIÓN

Por de pronto, quien incoa un proceso abdica implícitamente de hacer

uso de la fuerza ilegítima, prohibida desde siempre en nuestras socie-
dades.
Y éste es ya, y en sí mismo, un efecto notable que muestra las bondades
de este invento de la civilidad, al cual he calificado en el Capítulo 1
como mucho más importante que el de la rueda.
Empero, además de evitar la justicia por mano propia, logra durante
su desarrollo una indudable y fácilmente comprobable pacificación de
los ánimos.
Cierto es que hay litigios -particularmente los que se desarrollan entre
hermanos- que son terribles y, a veces, cuasisangrientos.
Pero el común denominador de los pleitos indica que, mediante su
demorado y a veces moroso desarrollo, se aplacan los ánimos inicial-
mente exacerbados y se pierde interés en el mantenimiento de la lucha
(esto es lo único que puede explicar, lógicamente y por ejemplo, la
caducidad de la instancia por falta de actividad procesal de las partes).
Además, un pleito prolongado en el tiempo - p o r las razones que fue-
ren- hace que las partes sean proclives a una solución autocompositiva
que, muchas veces, se logra para beneficio de los interesados y de la
2
misma comunidad .
A tal punto esto es cierto que estadísticas serias efectuadas en tribunales
de mi ciudad revelan que más del setenta por ciento de los pleitos
3
incoados terminan por medios autocompositivos .
Más allá de estos efectos que se advierten como consecuencia de la
sola existencia de un proceso pendiente, cuando éste logra su objeto

2
No se crea que, con esto, elogio la morosidad. Sólo marco un dato de la realidad
que, aunque no querida, puede tener efectos colaterales positivos.
3
Hay quienes sostienen seriamente, con estadísticas en la mano, que sólo llega a sen-
tencia un 15% del total de pleitos incoados cada año calendario. Y aseguran que en
lo penal el índice es mucho menor.
de que un juzgador emita una sentencia, los efectos se potencian pues,
ahora, las repercusiones jurídicas de la solución afectan más profun-
damente a la relación entre los sujetos litigantes.
Los explico.

3. LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

El tema será desarrollado en el Capítulo 28.

 CAPÍTULO 27

EL COSTE DEL PROCESO

SUMARIO:
1. El problema
2. El coste del servicio
3. El coste de la defensa: criterios
3.1. Objetivo
3.2. Subjetivo
4. La condena en costas
4.1. Conforme con el criterio objetivo
4.1.1. La regla general: costas por su orden
4.1.2. Excepciones a la regla: costas al vencido
4.1.3. Excepciones a la excepción
4.2. Conforme con el criterio subjetivo
4.3. Otras situaciones
4.4. Contenido de las costas
4.5. Alcances subjetivos de la imposición
4.6. Naturaleza de la obligación de pagar costas
5. El cobro de las costas

i. E L PROBLEMA

Ya adelanté en el Capítulo 12 que el ideal de gratuidad del servicio de

justicia, que se halla entronizado en el mundo moderno, no se corres-
ponde con lo acaecido en épocas pasadas y con lo que ocurre en algunos
de los países de Latinoamérica, particularmente en la Argentina: muchas
veces se ha encarecido severamente el acceso al proceso como forma de
1
disminuir un elevado índice de litigiosidad .

1
Esto no ocurre en lugares en los cuales se respeta la Constitución: en Panamá, por
ejemplo, la justicia es realmente gratuita y el coste de su funcionamiento lo absorbe
el Estado, al igual que lo hace con los servicios que cuidan la salud o la seguridad de
los habitantes.
Tal vez en la Argentina el tema no pase por ese meridiano sino por el
del enorme y permanente apetito voraz del Fisco, que siempre encuentra
un nuevo filón para alimentar sus arcas, a disposición de los caprichos
2
de los políticos de turno .
Tan importante es el problema que gran número de constituciones
políticas de la actualidad aseguran un efectivo servicio de justicia eco-
nómico a fin de no vedar a los particulares el auxilio judicial por ca-
3
rencia del dinero necesario .
Y es que una constatación incuestionable inicia cualquier planteo sobre
el tema: todo proceso insume gastos. Y ello no puede evitarse jamás,
como no puede soslayarse el coste de cualquier servicio brindado por
el Estado a la comunidad.
De ahí que el problema que genera el tema en estudio no pasa por
determinar la mayor o menor onerosidad del proceso sino por decidir
de manera equitativa quién debe hacerse cargo de ella.
Por supuesto, la respuesta es también alternativa: los propios litigantes
(beneficiarios directos del servicio) o el conjunto de la comunidad (be-
neficiarios eventuales).
Para decidir al respecto, bueno es presentar diferenciadamente las dos
aristas que se ven con facilidad sobre el tema: el coste del servicio y
el de la defensa.

2. E L COSTE DEL S E R V I C I O 4

El mantenimiento del servicio tribunalicio insume una importante ero-

5
gación del Estado , en cuyo presupuesto se prevén anualmente las par-

2
A esta altura de la vida creo que nunca aparecerá un político serio que, dejando de
lado intereses sectoriales, ponga las cosas en su lugar y distribuya de otra manera la
carga impositiva. Y, así, hacer realmente gratuito el ingreso al sistema.
3
Aunque, lamentablemente, todo eso sea sólo una petición de principios reñida con
la realidad.
4
Es conocida la discusión doctrinal existente en torno del tema en cuanto a si es o
no servicio. Por mi parte creo que tal discusión es bizantina, por lo que admito sin
mayores cavilaciones que la pomposa frase impartición de justicia se traduce en un
claro servicio tribunalicio que brinda el Estado a todo justiciable a su solo pedido, de
la misma forma que lo hace para todo habitante con los servicios de raigambre ad-
ministrativa denominados de seguridad, de salud, etcétera.
5
No obstante, esto implica partidas sensiblemente inferiores a las que cubren otros
tidas correspondientes a la retribución de los servicios que prestan al
efecto los jueces de todas las instancias y los funcionarios y numero-
sísimos empleados que los secundan en la realización de las tareas de
procesar, sentenciar, cautelar y ejecutar lo sentenciado. Además, las pre-
vistas para solventar los gastos propios del normal funcionamiento de
los tribunales: luz, teléfono, computadoras, máquinas, papel, lápices,
etcétera.
6
Estas tareas y servicios deben ser solventados sólo por el Estado que,
en tren de cumplir el objetivo constitucional de afianzar la justicia,
debe contar con presupuesto adecuado al efecto y no entorpecer el
ingreso al proceso imponiendo para ello gabelas que resultan ser más
altas cada año que pasa.
En este estado de cosas, el coste del ingreso al proceso es carísimo en
7
muchas partes . Y es asaz claro que ello debe ser revertido para no
hacer ilusoria la más importante garantía constitucional protectora de
la libertad y de los demás derechos otorgados por la Carta magna. Por
si ello fuera poco, la norma contenida en el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos impone a los Estados Partes la obli-
gación de adoptar en sus ordenamientos jurídicos internos las normas
necesarias para hacer efectivos los derechos y garantías establecidas en

servicios del Estado: por ejemplo, educación, salud y seguridad. Y todos son gratui-
tos para los habitantes del país.
Pero la realidad demuestra que puede hacerse mucho a partir de muy poco: Costa
Rica, por ejemplo, cuenta con Poder Judicial impresionante y modelo de muchas cosas
en América (particularmente, de la seriedad y dedicación de sus jueces), que funciona
óptimamente con un presupuesto confeccionado a partir de una asignación anual
permanente del cinco por ciento del presupuesto nacional, que le ha otorgado la propia
Constitución. ¡Y realmente da gusto visitar cualquiera de sus tribunales!
6
Tal como ocurre con las pretensiones laborales incoadas por obreros o con la asunción
de la defensa de quienes no pueden sufragar los gastos propios de un abogado.
7
Por ejemplo, en Santa Fe, Argentina, donde esto escribo, demandar ejecutivamente
cuesta más del 4% del valor de la pretensión en concepto de tasa de justicia, de tasa
propia para obtener cautelas y del adicional que debe ser abonado para registrarlas;
a eso hay que añadir cifras fijas para solventar la labor del oficial de justicia y del
notificador, para ayudar al Colegio de Abogados, a la Caja de Jubilaciones, a la Caja
Forense, etcétera. ¿Se comprende el porqué de la crítica que muestra este Capítulo? Y
antes de todo esto, cuando las tasas eran sensiblemente más bajas, la cosa se compensaba
pagando a tanto la foja de actuación, a tanto cada firma puesta en un expediente, a
tanto la carátula, etcétera...
 8
ella : "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (art. 8 de la Convención).
Dejando de lado esta parte del coste tribunalicio, queda todavía otro
muy importante y que es el que insume la defensa de los intereses
particulares, máxime cuando el propio Estado exige -con muy pocas
9
excepciones- la representación abogadil para litigar en juicio .

3. E L COSTE DE LA DEFENSA: CRITERIOS

Ya se dijo recién que un pleito requiere la presencia de abogados y

procuradores que actúan percibiendo honorarios en concepto de re-
tribución de sus servicios.
Y, salvado el coste institucional a cargo del Estado, parece claro que
tal retribución debe ser afrontada por el propio particular que busca
la mejor defensa para sus intereses en litigio.
En este orden de ideas, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, adelanto
que se entiende por costas la suma de erogaciones que debe afrontar toda
parte como consecuencia de intervenir en un proceso judicial o arbitral.

8
Por cierto, esto no se ha hecho y es altamente posible que no se haga. Al menos,
mientras la Argentina se encuentre gobernada por contadores y economistas que se
ocupan de situar los derechos de la gente en los arrabales de la Constitución y en pro
de la Ley de Presupuesto, única que les interesa-
Pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso que nos toca muy de
cerca (Cantos, de fecha 28-11-2002) ha aconsejado a la Argentina que suprima de su
ordenamiento jurídico las disposiciones que pudieren dar lugar de cualquier manera
a la imposición de tasas de justicia... que pueden llegar a impedir el cabal acceso a los
tribunales... pues ellas se transforman en obstáculos para hacer efectivos los derechos
a las garantías procesales y a la protección judicial consagrados en la Convención
Americana. Es lamentable que los abogados litigantes en general no conozcan adecua-
damente la importante jurisprudencia de esta Corte, pues ella sirve decididamente
para hacer los planteos necesarios ante los tribunales del país a fin de que alguna vez
volvamos a la normalidad constitucional de la cual tanto nos alejamos en la olvidable
época del ministro Cavallo...
9
Las normas que ello exigen, de claro contenido corporativista, se explican invocando
la mejor defensa de los derechos. ¡Como si ello fuere cierto luego de la plétora abogadil
que hemos sabido conseguir en los últimos años, facilismo mediante!
Aunque se discute cuál debe ser el contenido de esas erogaciones, ha-
bitualmente se incluye en ellas los impuestos y tasas judiciales, los ho-
norarios de los abogados, procuradores y peritos coadyuvantes en la
defensa de los intereses en litigio y todas las derivaciones económicas
que pueden surgir de la producción de los diferentes elementos de
confirmación, etcétera.
El problema que se plantea a partir de este concepto es el de saber si
ese conjunto de erogaciones que cada parte debe abonar en pro de su
defensa en juicio puede ser repetido de quien originó la necesidad de
acceder al proceso, cuando él ha resultado perdedor en la pretensión
litigiosa.
En otras palabras: parece claro - y en cuanto a la intervención de los
letrados, por ejemplo- que si un abogado actúa como mandatario de
la parte que litiga, ésta debe abonar la retribución que cubra adecua-
damente el ejercicio del contrato de mandato. A la postre, esto es sólo
el cumplimiento de elemental obligación de todo mandante: la de abo-
nar al mandatario lo actuado en virtud del convenio.
Distinto es el caso cuando se trata se establecer si ese pago puede ser
repetido de otro litigante, particularmente de quien ha perdido el pleito.
Para ello, es menester generar en él un obligación civil que no tiene su
origen en el contrato sino en otras fuentes de las obligaciones: o la
propia ley o la culpa o el dolo (incardinando el tema en fuente que no
es el contrato ni la ley: delito o cuasidelito).
Y eso es, precisamente, lo que hace todo juzgador (los jueces de cual-
quier grado o instancia, los conjueces, los arbitros y los arbitradores)
cuando impone costas: genera una obligación inexistente hasta ese mo-
mento, y que muestra un deudor, un acreedor y una prestación de dar
suma de dinero que se establecerá al tiempo de regular los honorarios
10
del caso. Además, y esto es obvio, debe tener una causa : y eso es,
precisamente, lo que lleva a la consideración del punto que sigue.
Para establecer un sistema de imposición de costas, el legislador debe
partir de una regla general obvia de toda obviedad: cada parte procesal

10
Conforme con Código Civil, art. 500, "Aunque la causa no esté expresada en la
obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario".
debe pagar de su peculio sus propias costas y la cuota proporcional que
11
le corresponde en las comunes .
A estos efectos, son costas propias las que se producen con motivo de
la actuación individual de cada uno de los litigantes y son costas comunes
las producidas por la actividad conjunta de ellos o del órgano judicial,
cuando procede de oficio (por ejemplo, medidas para mejor proveer).
Y, ahora, para que el juez pueda efectuar la correspondiente imposi-
12
ción , el legislador normará el tema con criterios diferentes según la
posición que muestre frente a la fuente de obligación que elija al efecto:
ordenará la aplicación de un criterio que puede ser objetivo (la fuente de
la obligación es la ley) o subjetivo (tal fuente es la culpa - o el dolo- como
generadoras de la responsabilidad que explica el tema) y que, luego se
verá, muestran diferentes contenidos y argumentos para sostenerlos.
Pero lo que debe quedar en claro es que, sistémicamente, no pueden
13
juntarse ambos criterios, pues son claramente antagónicos .
Veamos seguidamente el tema.
11
Ya se verá luego en el texto que no es esto lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el
CPC de la Nación ni en los demás que lo han tenido como norte, en los cuales se
establece que la regla general es la de que el vencido paga las costas. Con lo que el tema
queda sin solución cuando, por ejemplo, no hay vencimiento, toda vez que no hay
regla anterior a la cual ocurrir.
12
Que debe hacer sí o sí como claro imperativo legal: las costas se imponen aunque
las partes no lo pidan, establece un sinnúmero de legislaciones sobre el tema.
13
Cosa similar he sostenido en el Capítulo 6, al mostrar la imposibilidad de coexistencia
de los sistemas acusatorio e inquisitorio, que muchos aceptan con alegría y despreo-
cupación, sin advertir los peligros que ello entraña, y que ya han sido largamente
enunciados en dicho Capítulo y en el 22, referido a la confirmación procesal. Y esto
es lo que ha ocurrido en el CPC de la Nación, que coloca como regla general la del
vencimiento y a renglón seguido añade: "sin embargo..."
Estas incoherencias internas han pasado a ser moneda corriente en muchas de nuestras
leyes y, a mi juicio, se debe a que los respectivos códigos no son obra de una sola
persona sino de difusas comisiones integradas muchas veces por quién sabe quién y
que, así, jamás muestran unidad de criterios y terminan haciendo sus integrantes inen-
tendibles e inaceptables concesiones recíprocas que luego debe sufrir el justiciable.
El CPC de Paraguay, por ejemplo, es clara muestra de esto en cuanto a la caducidad de
instancia: norma al respecto que opera de pleno derecho y que se exige declaración judicial
sobre el tema. ¿Se advierte que una hipótesis excluye a la otra? Y entonces, ¿cómo se actúa?
Otro ejemplo se ve en CPC de España, art. 435, que, luego de suprimir las medidas
para mejor proveer, las establece con otro nombre pocos artículos después, en clara
muestra de puro gatopardismo.
3.1. E L CRITERIO OBJETIVO DE IMPOSICIÓN DE COSTAS

Este criterio parte de la idea de plena reparación que preside toda in-
14
demnización de carácter civil y muestra un exacto y adecuado sentido
de justicia: si quien debe litigar judicialmente para lograr la declaración
o la constitución de un derecho y, a veces, la obtención de una condena
a realizar alguna prestación, ha de hacer frente necesariamente a gastos
para lograr el acogimiento de la respectiva pretensión, es razonable
15
que obtenga la devolución de ellos . De otra forma no podría haber
reparación plena ni se preservaría íntegro el derecho acordado en la
sentencia dictada con motivo del proceso.
Pero atención: este principio del derecho civil ostenta en el caso una
clara naturaleza procesal, de momento que su imposición se genera
en un proceso y como consecuencia de así disponerlo la ley.
Y ello, conforme con antigua enseñanza de Chiovenda: "debe impe-
dirse en lo posible que la necesidad de servirse del proceso para la
defensa de un derecho controvertido se convierta en daño para quien
se ve constreñido a demandar o a defenderse en juicio para pedir
16
justicia" .
Y eso es lo que se logra, precisamente, con la imposición de costas que
debe soportar el vencido cual simple consecuencia del vencimiento.
Como se ve, se trata de un criterio puramente objetivo: el que pierde
paga, no importando al efecto las razones que tuvo para resistir la

1 4
Código Civil, art. 1069, establece que "El daño comprende no sólo el perjuicio
efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado
por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras pérdidas e intereses".
1 5
En este orden de ideas, el CPC de la Nación, art. 68, establece que "Principio general.
La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando
ésta no lo hubiese solicitado..." Remarco acá la importancia del concepto atinente a
la plena reparación: el juez condenará en costas al perdedor no obstante que el ganador
no lo solicite.
Pero hay algo más y que será motivo de comentario adverso en el texto: a renglón
seguido, la misma norma transcrita establece que "Sin embargo, el juez podrá exi-
mir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que
encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nu-
lidad".
1 6
En su trabajo Sobre la perpetuatio jurisdictionis, en Ensayos de Derecho Procesal Civil,
Ejea, Buenos Aires, t. II, p. 5.
pretensión, pues la regla no sufre ni puede sufrir influencias subjeti-
17
vas que le harían perder su objetividad .
Si bien se mira, es la regla más justa que puede ser imaginada y no deja
margen alguno para imponerla arbitrariedad judicial tan en boga actual-
mente a partir de la actuación al margen de la ley de los jueces decisio-
nistas que pululan por toda América al socaire de los códigos procesales.
Claro está que la regla del vencimiento debe tener excepciones también
objetivas que han de ser prolijamente establecidas en la ley a fin de
evitar situaciones de injusticia notoria. Y con ello, como luego se verá,
se arma un sistema coherente y hermético como el que se halla vigente
18
en un sinnúmero de leyes de América .

3.2. E L CRITERIO SUBJETIVO DE IMPOSICIÓN DE COSTAS

Este criterio parte de la idea de sanción que debe sufrir quien ha perdido
un pleito, por el solo hecho de haberlo posibilitado, haciendo que el
pretendiente necesitara ocurrir al tribunal para lograr la declaración
o la prestación que le era negada en el plano de la realidad social y,
también, que el resistente debiera hacer frente al litigio para permanecer
con su estado de libertad incólume.
Por eso es que ya no se habla de reparación sino de sanción a quien
ha mostrado dolo o al menos culpa en el mantenimiento del proceso,
por haber actuado en la emergencia con imprudencia o negligencia en
el cumplimiento de sus obligaciones.
El tema es de antigua raigambre: basta recordar el juramento de man-
19
cuadra para darse cuenta sin más de que la idea de sanción maneja
el tema de costas desde varios siglos atrás.
De gran importancia fue la doctrina francesa del siglo XIX, que puso
énfasis en la obligación de responder por los daños y perjuicios en el
patrimonio del litigante; conforme con ello, la condena en costas toma

1 7
Con lo que quedan de lado la razón plausible para litigar, la novedad del caso, las
dificultades probatorias, etcétera. Y también, como es obvio, la mala fe, el ejercicio
abusivo de un derecho, el litigio sin razón valedera, etcétera.
1 8
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, Argentina, cuyo conjunto de reglas se mencionará
luego.
1 9
Ver nota 40 en el Capítulo 22.
cuerpo como resarcimiento basado en la idea de culpa o, mejor aun,
en la presunción de culpa emergente de la pérdida del pleito. Con lo
cual, nuevamente, no cabe hablar de reparación sino de sanción.
Y es el que preside la normación uruguaya, por ejemplo (ver los arts.
20
58, 59 y 60 de su CPC) .
Conforme con este criterio, la índole subjetiva del asunto se utiliza
tanto para eximir de costas al litigante vencido como para imponerlas
al vencedor.
Fácil es advertir ahora que si la imposición de costas es una sanción
que el juez hace a un litigante a base de un criterio puramente subje-
21
tivo , es posible que -razonando ahora a partir de su propia subjeti-
22
vidad- crea que el perdedor no merezca la sanción y, así, la obvie.
En otras palabras: que la perdone y, a consecuencia de ello, no imponga
costas al vencido. Con lo cual los respectivos costes habrán de ser so-
portados por los diferentes interesados en calidad de mandantes y sin
poder repetir de la contraparte lo que deban abonar al efecto por haber
23
litigado. Y todo, gracias a ese perdón judicial .

20
Art. 58: "Condena al actor, cuando resultare de los antecedentes del proceso que el
demandado se ha allanado a la demanda dentro del término para contestarla y que
no ha dado motivo a su interposición, el actor será condenado a pagar todas las costas
y costos del proceso. También podrá condenarse en costas y costos al actor cuando el
demandado hubiere efectuado un allanamiento parcial y la sentencia sólo acoja la
demanda en parte". Art. 59: "Condena en caso de litisconsorcio: tratándose de condena
al pago de costas y costos del proceso contra litisconsortes, el tribunal, atendidas las
circunstancias del caso, determinará si la condena es solidaria o la forma en que habrá
de dividirse entre aquéllos". Art. 60: "Responsabilidad del apoderado: el apoderado podrá
ser condenado en costas y costos, solidariamente con su representado, cuando de su
actividad procesal surja, en forma manifiesta, que existe mérito para ello". Por lo demás,
si se lee con detenimiento la magna obra que gira alrededor del tema gracias a la
pluma del grande e indiscutible maestro Couture, se advertirá que n o tiene en cuenta
a la ley como fuente de la obligación de imponer costas.
2 1
Doctrinalmente se han elaborado distintas teorías que apuntan al tema: es una pena,
una sanción a la temeridad o a la culpa por una conducta o inconducta procesal,
etcétera. Por mi parte creo que la adopción sin más del criterio objetivo, antiquísimo
por otra parte, elimina toda discusión al respecto.
2 2
Puede haber cien de razones para esto. Muchas de ellas están ya especificadas en
los códigos que norman a partir de la aceptación de este criterio subjetivo.
2 3
Si, castizamente, perdón es el olvido, por parte de la persona perjudicada, de una ofensa
recibida, es claro que los jueces no pueden perdonar las costas a nadie...
Cabe aclarar ahora que la eximición de costas al vencido sólo alcanza
a las que corresponden a las de la parte vencedora, nunca a las propias,
que siempre corren a su cargo.
Aunque en el fondo subyace en esta tesitura un criterio de justicia que
permite premiar, por ejemplo, la razón probable o plausible para litigar,
el resultado adverso por un abrupto cambio jurisprudencial o por inu-
suales dificultades probatorias, etcétera, no puede ser aceptada desde
una óptica puramente sistémica.
Y es que todo lo que se aparta de la pura objetividad que he defen-
dido con tenacidad en el curso de esta obra facilita grandemente el
24
ejercicio de la arbitrariedad que, entronizada desde hace años en la
Justicia argentina, nos ha llevado a la caótica y cuasiterminal situación
actual.
Por eso es que el abandono del criterio objetivo debe hacerse excep-
cionalmente, con interpretación altamente restrictiva y, en todo caso,
explicando adecuadamente el juez la razón por la cual ordena a su
25
arbitrio la eximición de las costas del perdedor a favor del vencedor .
Por todo esto es que explicaré seguidamente el tema desde la aceptación
del criterio objetivo y a partir de la idea que muestra que no necesa-
riamente en la culpa debe buscarse la fuente de la imposición de costas:
la ley es también una de las fuentes de las obligaciones y con sólo men-
cionarla y adjudicarle esa naturaleza a las costas se obvia toda discusión
acerca del tema.

2 4
De ella da cuenta el importante inventario de casos que surge de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que, con tanta eficiencia, sistematizó
Carrió.
2 5
En la realidad de la vida tribunalicia, esto se ve en muy pocas oportunidades. Es
que una vez que el arbitrio -léase capricho- cala profundamente en la actitud de los
jueces, esta explicación que exige la ley deja de hacerse. Y entonces, al igual que hacen
los jueces piadosos del sistema objetivo, se abstienen de hacer pronunciamiento alguno
al momento de tener que imponer las costas del caso. Sólo que cuando a éstos se les
presenta la aclaratoria de rigor, no tienen más alternativa que imponerlas de una vez.
Y aquéllos, en lugar de hacerlo o de fundamentar el porqué del apartamiento de la
ley, dicen, como me ha ocurrido personalmente en importante tribunal de la Capital
Federal al deducir tal aclaratoria, que "¡debe saber el solicitante que si el tribunal no
impuso costas, quiere decir que deben ser soportadas por su orden!" Por cierto, del
acatamiento al texto de la ley y de la fundamentación del caso, nada. Eso mismo es
el decisionismo que aquí tanto critico.
4 . L A CONDENA EN COSTAS

Ya expliqué antes que cuando el juez impone o condena en costas a una

de las partes procesales, genera en su cabeza una verdadera obligación
26
del derecho civil cuyo cumplimiento puede llegar a ser constreñido
por su acreedor.
Para lograr este efecto debe decirlo expresamente en una sentencia o
en resolución dictada a tal fin. Y para esto utiliza diversos sintagmas,
27
diciendo impongo las costas a... o, más simplemente, con costas .
28
En caso de no decirlo así, no se genera obligación alguna y, a raíz de
ello, cada parte debe soportar el pago de sus propias costas, conforme
con la aplicación del contrato de mandato.

4.1. LA CONDENA EN COSTAS CONFORME CON EL CRITERIO OBJETIVO

De acuerdo con este criterio, las leyes que lo aplican establecen reglas
y excepciones que no siempre han sido bien explicadas como para
conformar plenamente al lector. Intentaré hacerlo seguidamente.

4.1.1. LA REGLA GENERAL DE IMPOSICIÓN DE COSTAS: POR SU ORDEN

Lo recién dicho en el número anterior, justifica sin más que la regla

general deba ser siempre la de que cada parte paga las propias costas
y la proporción que le corresponda en las comunes, si las hay.
Para lograr esto basta con que el juez guarde silencio respecto de la
imposición de costas al momento de sentenciar o que exprese en la
misma oportunidad uno de los siguientes sintagmas: costas por su or-
29
den o sin costas.

2 6
Hay dos claras obligaciones civiles que nacen en el proceso: la condena en costas y
la que impone el pago de astreintes: ambas pueden ser constreñidas para lograr el
cumplimiento.
2 7
Sintagma de antiquísimo uso y que todo el mundo comprende cabalmente.
2 8
Aunque alguna jurisprudencia piadosa haya sostenido que, si el CPC Nación señala
como regla general que el vencido debe pagar las costas, no hace falta mención alguna al
respecto en razón de que existe una suerte de automaticidad entre los hechos de perder
el pleito y de pagar costas. Por supuesto, y más allá de la buena voluntad de los jueces
que esto han sostenido, tal tesis constituye un claro y craso error: no hay obligaciones
tácitas (lo que no se expresa o dice formalmente pero que se supone o acepta).
2 9
También de muy antiguo uso y comprensión generalizada.
Y esto opera siempre e irrestrictamente a menos que haya una primera
y clara excepción: que una de las partes haya sido vencida en el pleito,
cosa que explico a continuación.

4 . 1 . 2 . LA EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: EL VENCIMIENTO

DE UNA DE LAS PARTES EN EL PLEITO

En los códigos que aplican el sistema objetivo antes explicado, siempre

que una de las partes haya resultado perdedora en cualquier tipo de
pleito, el juez debe imponerle las costas como consecuencia directa e
inmediata de ostentar la calidad de vencido. Y esto como deber judicial
de irrestricto cumplimiento, aunque no haya al respecto pedido alguno
30
de la parte interesada .
Si así no lo hace se abre -para el ganador interesado en conseguir esa
condena a su adversario- la posibilidad de plantear una instancia de
aclaratoria en razón de haberse omitido resolver el tema en la sentencia
de que se trate.
Y atención: si así no lo hace y precluye el plazo concedido para ello,
no hay imposición de costas y, en consecuencia, se aplicará sin más la
regla general que enseña que cada parte paga sus propias costas.
A estos fines, se entiende por parte vencida la que ha obtenido un
pronunciamiento judicial totalmente adverso a su posición jurídica en
el proceso (para el actor, ello opera cuando se rechaza su demanda;
para el demandado, cuando se acoge aquélla integralmente). Y para la
aplicación del concepto, no cabe tener en cuenta para nada la calidad
que inviste la parte perdedora ni la índole de las cuestiones debatidas
(no interesa para todo esto si la parte es menor o ausente o el Estado,
etcétera).
Finalmente: una aplicación simple de esta regla es la que refiere a los
vencimientos recíprocos de las partes en litigio: hay en el caso dos
ganadores y dos perdedores. Y cada uno paga las costas del otro en la
porción en que perdió.

3 0
No siempre es así. Por ejemplo, el CPC de Paraguay, art. 222, exige el pedido expreso
de la parte. De donde resulta coherente la frase habitual de pedir costas en caso de
oposición, la que no se explica en otras leyes.
4 . 1 . 3 . LAS EXCEPCIONES A LA EXCEPCIÓN:
OTRA VEZ COSTAS POR SU ORDEN

Es posible que, no obstante mostrar una parte procesal la clara calidad

de vencido, el juez se abstenga de imponerle costas. A raíz de ello, se
aplicará nuevamente la regla general ya varias veces aludida: costas por
su orden.
El caso especificado en la ley para que ello ocurra es que la parte
31 32 33 34
vencida se allane oportuna , real , incondicionada , total y efecti-
35
vamente a la pretensión deducida en la demanda, en cuyo caso se
aplica la regla general de costas por su orden, a menos que
1) el allanamiento se produzca luego de haberse configurado la mora
del deudor allanado, en cuyo caso se aplica la regla del vencimiento y
el allanado paga las costas no obstante su allanamiento oportuno, et-
cétera; o
2) el allanado haya dado lugar a la reclamación a la cual se allanó, en
36
cuyo caso se aplica la misma regla del vencimiento .
Y todo esto es suficiente para que el sistema funcione y bien. Como
se verá, nada queda sujeto a la voluntad ni a eventual capricho del
juez: la situación especificada en la ley se presenta o no. Y de ello
depende que se aplique una regla o la otra. Así de fácil.

4.2. LA CONDENA EN COSTAS CONFORME CON EL CRITERIO SUBJETIVO

Presentado ya el contenido de la condena en costas conforme con

el criterio objetivo, único que tolera construir un verdadero sistema
al respecto, toca ahora explicar, aunque someramente, lo que ocurre

3 1
Es decir que se presente sólo en la fase de negación, al tiempo de estar vigente el
plazo para contestar la demanda.
3 2
Es decir que surja inequívocamente de la actuación respectiva la voluntad de no
litigar.
3 3
Es decir que sea puro y simple, no formulado subsidiariamente o con reservas o
condiciones.
3 4
Es decir que comprenda la totalidad de la pretensión actora y no sólo alguna de
sus partes.
3 5
Es decir que, en forma conjunta con la presentación del allanamiento, cumpla efec-
tivamente la prestación reclamada cuando el litigio versa sobre pretensión de condena
(por ejemplo, pagando de una vez el total de la suma de dinero reclamada).
3 6
Esto es clara aplicación del sistema subjetivo y no es buena su adopción.
en el mismo tema cuando se aplica el criterio subjetivo que permite
la eximición de costas.
Para ello se han pergeñado algunos estándares jurídicos que dicen todo
37
y nada dicen . Como de costumbre en estas cosas.
Por ejemplo, se estila desde antaño eximir de costas cuando el juez
considera que hubo en el caso:
38
a) una razón plausible para litigar ;
b) extrema complejidad en la cuestión jurídica, o por inexistencia de
precedentes adecuados en la jurisprudencia acera de la materia de que
se trate, o por la existencia de fallos contradictorios sobre el tema, o
por la novedad del caso planteado, o por no estar resuelto expresamente
en la ley, etcétera;
c) cuestiones fácticas complejas que pueden inducir a error a los litigantes
o que son de difícil prueba, o
d) existencia de una verdadera temeridad en la conducta de alguna de
las partes, por lo cual debe ser sancionada, etcétera.
Si se analiza cada uno de lo supuestos y se piensa en un ejemplo cual-
quiera alrededor de todos ellos, se encontrará que siempre se halla
alguna de tales circunstancias en la casi totalidad de los pleitos que se
libran en los tribunales.
De ahí que, una vez más, quepa apartar todo criterio subjetivo de la
materia de costas para obviar el caos jurisprudencial que existe en la
actualidad y que es imposible desconocer apenas se repare en el con-
tenido de cualquiera colección jurisprudencial.

4 . 3 . OTRAS SITUACIONES DE IMPOSICIÓN DE COSTAS

Al margen de las reglas ya vistas en 4.1., los códigos que adoptan en

general el criterio objetivo para imponer costas, incursionan excepcio-

3 7
Como todos los estándares del Derecho, particularmente los que emplea nuestro
más alto tribunal tanto para abrir como para cerrar a voluntad la posibilidad de entender
en un recurso extraordinario de inconstitucionalidad.
3 8
Doctrinalmente se sostiene que la fórmula citada en el texto ostenta la suficiente
elasticidad como para que cualquier juez perdone costas cuando crea que hubo una
razonable convicción en el litigante para sostener el juicio. Si bien se mira, siempre
existe una razonable convicción en el litigante y, en el peor de los casos, fundada en
mínimas conveniencias del momento.
nalmente en el criterio subjetivo para sancionar algunas actitudes pro-
cedimentales a raíz de las cuales no hay ni puede haber vencimiento
alguno. Por supuesto, las imposiciones alcanzan sólo a ellas: tal el caso
39
del CPC de Santa Fe , por ejemplo, que sanciona diversas situaciones
tales como las que se insertan en la nota a pie de página.
3 9
Armonizando el sistema de imposición de costas que surge no sólo del título del
caso sino también de diversas normas que refieren a ellas y que se encuentran dispersas
en el CPC de Santa Fe, pueden formularse las siguientes reglas que considero útil de
mostrar al lector:
a
I regla (general): las costas se soportan por su orden (art. 250); salvo
a
2 regla: que haya un vencido (art. 251), en cuyo caso las soporta éste; salvo
a
3 regla: que el vencido se allane idóneamente (art. 251, 1), en cuyo caso se aplica la
a
I regla; salvo
a
4 regla: que el allanamiento sea inidóneo (por extemporáneo), en cuyo caso se aplica
a
la 2 regla. Sin embargo, el allanamiento extemporáneo puede ser idóneo si se funda
exclusivamente en documentos presentados tardíamente por el actor (art. 251, 2), en
a
cuyo caso se aplica la I regla; salvo
a a a
5 regla (sólo respecto de la 3 regla, no de la 4 ) : que el allanado estuviera en mora
antes de la iniciación del proceso o diera lugar a la reclamación (art. 251, 1), en cuyo
a
caso se aplica la 2 regla; salvo
a
6 regla: que el allanamiento sea en juicio ejecutivo, donde para ser idóneo requiere
a
ser efectivo (pagando lo reclamado) (art. 251, 1), en cuyo supuesto se aplica la I regla.
a
7 regla: aun sin ostentar carácter de vencido (art. 251) (o, a veces, la calidad de parte
procesal) carga con las costas respectivas:
a) el autotitulado gestor que no acredita tempestivamente la existencia del mandato
invocado (art. 42);
b) el gestor que asume la representación de parientes ausentes del país y no es ratificado
tempestivamente en su gestión (art. 43);
c) el que retira un expediente y no lo devuelve, no obstante el apremio (art. 58);
d) el actor que presenta tardíamente los documentos habilitantes de la demanda (art. 137);
e) el interesado que solicita la apertura de período probatorio con el objeto de demorar
la causa (art. 155);
f) el interesado que presenta tardíamente documentos (en segunda instancia), salvo
que acredite no haber tenido antes conocimiento de ellos (art. 185);
g) la parte que produce prueba pericial, si la contraria manifestó no tener interés en
ella y en definitiva no resulta necesaria para la solución del pleito (art. 198);
h) el actor (o reconviniente) que desiste de su pretensión (art. 229) salvo que se produzca
ante la prescripción alegada por el demandado (o reconvenido), siempre que ella sea
a
decisiva en el pleito (art. 251, 3), en cuyo caso se aplica la I regla;
i) el apelante, cuando se opera la perención de la segunda instancia (art. 241);
j) el embargante que deja caducar la medida cautelar por no promover demanda tem-
pestivamente (art. 286); esta norma se aplica supletoriamente para el caso de medida
preparatoria caduca;
k) el tercerista de dominio que incoa su demanda extemporáneamente (art. 325);
En este orden de ideas, y yendo más allá en el criterio sancionatorio,
hay veces que los mismos códigos disponen la imposición de costas al
propio vencedor.

1) el postor en remate por cuya culpa no tiene efecto la venta (art. 497);
m) el tercero embargante de fecha anterior que no hace saber tempestivamente su
derecho de precedencia (art. 506);
n) el actor en juicio oral, que no concurre sin justificación a la audiencia de vista de
causa (art. 559);
o) el impugnante de la cuenta particionaria en juicio sucesorio que no concurre sin
justificación a la audiencia convocada para lograr acuerdo sobre la partición (art. 612);
p) el insano, en juicio de declaración y cesación de incapacidad (arts. 684 y 685).
8" regla: aun ostentando el carácter de vencedor, el actor carga con las costas en casos
especiales:
a) cuando incurre en pluspetición al demandar (se pide más de lo que corresponde),
con la condición precisa de que el contrario se allane a la reclamación hasta el límite
establecido en la sentencia (art. 253), salvo que el valor de la condena dependa legalmente
del arbitrio judicial, de dictamen de peritos, de rendición de cuentas o que la reducción
de la pretensión sea inferior a un vigésimo (5%) (art. 253), en cuyo caso se aplica la
a
2 regla;
b) cuando repite lo pagado en virtud de sentencia ejecutiva, si incoa la demanda des-
pués de cuatro meses de ejecutoriada aquélla (art. 483);
c) cuando el demandado se allana tempestivamente en demanda anticipada de desalojo
(art. 518). La norma ha sido extendida al caso de no contestarse la demanda por
jurisprudencia plenaria (art. 375) de las Cámaras de paz letradas de la provincia en
autos "Wasserman contra Funes", de fecha 7-6-79 (ver Zeus, 17-J/148).
9° regla: caso de vencimientos recíprocos, las costas se compensan o se distribuyen pro-
porcionalmente al éxito obtenido (art. 252), salvo que la reducción de una pretensión
a
vencida sea relativamente insignificante (art. 252), en cuyo caso se aplica la 2 regla.
a a
10 regla: por no haber vencimiento objetivo, las costas se distribuyen por su orden ( I
regla) en:
a) la declaración de perención de la primera instancia (art. 241);
b) el incidente de arraigo, cuando el demandado desiste de su incidencia después de
rendida la prueba de la solvencia del actor (art. 331);
c) el incidente de pobreza, cuando el demandado no se opone a la pretensión del
actor (art. 333);
d) el juicio oral, cuando ambas partes no concurren sin justificación a la audiencia
de vista de causa (art. 559).
11" regla: en caso de declaración de nulidad las costas las carga el sujeto (partes o juez)
que la causó (arts. 251, 1, 254 y LOPJ, 66).
a
12" regla: el CPC reitera el sistema del vencimiento ( I regla) especialmente en:
a) el caso de que el condenado a no hacer quebrante su obligación, respecto del coste
necesario para reponer las cosas a su estado anterior (art. 262);
b) el caso de que el condenado a hacer o a escriturar no lo haga tempestivamente,
respecto del coste necesario para la recepción de la obligación o el otorgamiento de
la escritura (art. 265);
Claro es que esto ocurre en excepcionalísimas situaciones, tal como el
caso de pluspetición, legislado habitualmente en todos los códigos y
algunos otros casos muy puntuales que, por no ser corrientes, consig-
naré luego en el texto.
Incurre el actor en pluspetición al demandar el cumplimiento de una
prestación de dar cantidades de cosas o de dinero, cuando pretende más
de lo que le corresponde percibir conforme con el derecho que alega.
Pero, al menos en doctrina, no basta esta sola circunstancia objetiva
para que quepa sin más la condena en costas al actor, aunque gane
por la porción a la cual tiene derecho. Por lo contrario, es menester
que el demandado -al contestar- se allane al pago de la suma de dinero
que, a la postre, coincida con la otorgada al actor mediante la sentencia,
40
salvo que el valor de la condena dependa legalmente del arbitrio ju-
dicial (determinación del valor del daño moral, por ejemplo), o de
dictamen de peritos, o de rendición de cuentas a hacerse oportunamente
o, finalmente, que la reducción por la sentencia de la pretensión de-
ducida sea inferior a un vigésimo de lo reclamado.
No todas las leyes siguen estrictamente con este más que razonable
patrón: por ejemplo, el CPC de Paraguay no exige la importantísima
circunstancia del allanamiento del demandado y de su correlación con
el monto acordado por la sentencia. Y como ello genera numerosas y

c) el caso de acreedores que iniciaron o continuaron el trámite de declaratoria de

herederos cuando triunfan en sus pretensiones contra la masa (art. 588).
13" regla: no obstante la exención de pago de gastos judiciales que tiene todo estable-
cimiento público de beneficencia, personas jurídicas que se dedican a obras de caridad
y quienes han obtenido carta de pobreza, deben abonar las costas en caso de ser con-
denados si tienen bienes con qué hacerlo (art. 34). Si el pobre vence en el pleito debe
pagar las costas causadas por su defensa hasta la concurrencia de la tercera parte de
los valores que reciba (art. 337), al igual que si caduca su calidad (art. 339).
a
14 regla: los funcionarios del ministerio público no responden personalmente por las
costas causadas por su intervención (art. 259).
J5" regla: aunque el CPC no refiere al tema, tanto la doctrina como la jurisprudencia
son uniformes en cuanto a la condena en costas en caso de convalidación del derecho,
operada después de la demanda (jus superveniens), o de extinción del derecho, en las
mismas condiciones (omnia indicia esse absolutoria): se imponen conforme con la si-
tuación jurídica imperante al momento de demandar.
4 0
Atención: más allá de que esta voz refiere a la capacidad de decidir o de tomar una
resolución, significa también voluntad o deseo que obedecen al capricho y no a la
razón. De donde deriva claramente arbitrariedad.
gravísimas injusticias, alguna jurisprudencia ha intentado paliar el pro-
blema aunque con relativo éxito, pues se sabe que una golondrina no
hace verano.
Cabe hacer final referencia a casos muy puntuales en los cuales invo-
cadas y defendidas razones de justicia hacen que el ganador del pleito
deba asumir el pago de las costas. Los supuestos son:
a) iniciación tardía de pretensión de repetición de lo pagado en juicio
ejecutivo. Hay códigos como el de Santa Fe, por ejemplo, que contem-
41
plan el caso en forma expresa ;
b) allanamiento del demandado a la demanda anticipada de juicio de
desalojo sin estar vencido aún el plazo contractual. Hay códigos como
42
el de Santa Fe, por ejemplo, que también lo contemplan ;
c) el de la defensa del perdedor en juicio de usucapión seguido contra
43
propietario desconocido . La circunstancia apuntada hace menester la

4 1
CPC de Santa Fe, art. 483: "Cualquiera sea la sentencia, tanto el actor como el
demandado tendrán derecho de promover el juicio declarativo que corresponda. En
éste, no estará permitido discutir las excepciones procesales relativas al anterior; tam-
poco, cualquiera defensa o excepción admisible en el mismo sin limitación de pruebas
cuando hubiesen sido ventiladas y resueltas en él. Aquél deberá deducirse dentro del
término de cuatro meses de ejecutoriada la sentencia de remate y bajo apercibimiento
de imponerse las costas al accionante aunque resultare vencedor".
4 2
CPC de Santa Fe, art. 518: "[El juicio de desalojo] puede promoverse antes de vencido
el término de la ocupación; pero la sentencia sólo podrá cumplirse al vencimiento de
dicho término. Se sustanciará por el procedimiento del juicio sumario con las modi-
ficaciones contenidas en este título. Si el demandado se allanare en tiempo, las costas
serán por cuenta el actor". La norma es de una lógica impecable: si el actor desea
asegurarse que su inquilino desocupará sí o sí el inmueble locado al vencimiento del
plazo locativo y para ello incoa un juicio al efecto, no se ve la razón por la cual el
demandado - q u e bien puede estar dispuesto a cumplir escrupulosamente con la entrega
oportuna de la cosa que ocupa- deba afrontar el pago de sus propios gastos de defensa.
4 3
A partir de enseñanzas de Couture e imaginando una solución justa para un caso tan
a
puntual, la sala 3 de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario sostuvo
lo que fue entonces novedosa tesis jurisprudencial que luego plasmó en ley positiva. Las
especiales características del caso eran: pretensión dirigida contra demandado falleci-
do, rebeldía declarada de los eventuales y desconocidos herederos y ardua y extensa
tarea defensiva desplegada por el defensor de oficio sorteado al efecto y que no podía
tomar contacto con sus representados por desconocimiento de ellos, lo que implicaba
no percibir retribución alguna por tan ingente tarea al finalizar el pleito. La ley local
establece que el perdedor debe pagar las costas causadas y, entre ellas, las de su propia
defensa (CPC, art. 251). Se dijo entonces que toda la actividad procesal cumplida en
el proceso por todos sus participantes era en beneficio directo e inmediato del accionante
designación de un defensor ad hoc del propietario rebelde que, por
carecer de toda posibilidad de recibir instrucciones al respecto, debe
cumplir el deber legal de negar puntualmente todos los hechos fun-
dantes de la pretensión a fin de provocar el contradictorio y la pro-
ducción de la prueba que los confirme. Dentro de ese mismo deber,
tendrá que recurrir toda resolución adversa a los intereses de su re-
44
presentado, generando así más honorarios .
Ello motivó que el maestro Couture se ocupara del tema y generara
45
una categoría diferente de imposición de costas : en razón del beneficio
obtenido con el resultado del proceso.
Hoy creo que la idea, aunque eventualmente justa, no puede integrar
un sistema objetivo cual el del vencimiento. Que el ganador deba ade-
lantar los gastos de la defensa del ausente es cosa diferente a que deba
oblarlos exclusivamente y sin más en lugar de éste que, a la postre, ha
dado lugar al juicio con su propio desinterés por la cosa usucapida;
d) el del jus superveniens: promediando los años '70 se puso de moda
en el país una tendencia jurisprudencial con fuerte basamento doctri-
46
nario llegado desde Italia .
A la sazón, se encontraba vigente la corriente que enseñaba que el
contenido de la sentencia no debía apartarse ni un ápice de la litis

y, con base en ello, se impusieron al ganador las costas devengadas por el defensor de
oficio. Cierto es que la condena era de carácter provisional, dejándose en claro el dere-
cho de repetir una vez que fueren hallados los herederos del caso. Se añadió que así no
se afectaba su patrimonio ni se agraviaba su derecho, en razón de la provisoriedad del
pago que se le exigía y que es lo que, a la postre, permitía mantener incólume el derecho
a retribución de quien hace profesión del abogar, máxime cuando - c o m o en el caso-
ha debido afrontar un pleito con su tiempo, esfuerzo y sapiencia, por exigírselo un
imperativo legal (ver Juris, t. 57, p. 16, autos "Barulich c/Mansilla").
4 4
Ver, por ejemplo, LOPJ de Santa Fe, art. 312: "Los abogados de la matrícula están
obligados a aceptar y ejercer: 1) los nombramientos de oficio para la defensa de [...]
pobres o de los que se negaren a nombrar defensor; pero podrán cobrar honorarios una
vez concluida la defensa si sus defendidos adquiriesen solvencia, y a la parte contraria
condenada en costas". Y art. 319: "Será obligación de los procuradores y de las personas
comprendidas en los incisos del artículo anterior: 1) ejercer la representación aceptada
hasta que haya cesado legalmente en su cargo; 2) interponer los recursos legales de
toda sentencia definitiva contraria a las pretensiones de sus representados..."
4 5
Que yo mismo he empleado numerosas veces en mi vida judicial.
4 6
Ver MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de S. Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1954, t. 2, p. 326, N° 5.
contestatio porque precisamente ella formaba la relación sustancial que
debía ser objeto del juicio. De tal forma, el debate quedaba conformado
en ese momento y las circunstancias fácticas aparecidas posteriormente
47
no podían alterarlo .
Esta tesis, que se aplicaba irrestrictamente tanto a la legitimación en
la causa como al interés para obrar, perdió vigencia a partir de la acep-
4
tación de actuar el juez en la sentencia un derecho sobreviniente *.
Empezó a aceptarse, entonces, la existencia de un jus superveniens para
indicar que si andando el pleito y por acontecimiento sobrevenido
después de la traba de la litis se modificaba una situación de hecho
vigente al tiempo de la contestación de la demanda, también quedaba
modificada y sin más la correspondiente situación de derecho (por
49
ejemplo, la muerte o incapacidad sobreviniente del sujeto) .
Detallándolo concretamente, se decía que "la aplicación rigurosa del
principio de que la ley debe actuarse siempre como si fuese en el mo-
mento de la demanda llevaría a dos consecuencias prácticas: a) que el
juez no debería tener en cuenta los hechos extintivos del derecho, pos-
teriores a la presentación de la demanda, y b) que no debería tener
en cuenta los hechos constitutivos del derecho y de la acción posteriores
a la demanda. De este rigor en ambas aplicaciones hay huellas en el
Derecho Romano clásico. En el Derecho Moderno, tal rigor se encuentra
sin embargo amortiguado por el principio de la economía de los juicios.
Consecuentemente, el juez falla tanto si: a) absuelve al demandado si
el derecho se ha extinguido durante el litigio (era ya la máxima de los
sabinianos: ommia iudicia esse absolutoria). En este caso, no pudiéndose
declarar infundada la demanda, la absolución está motivada por la

4 7
Abundado en ello, decían los sostenedores de esta doctrina, entre ellos Hernando Devis
Echandía (Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1966, p. 288) que
se trata de un principio general de Derecho Procesal, de múltiples aplicaciones y unáni-
memente aceptado por cuanto se rompería la igualdad de oportunidades que les corres-
ponde a las partes y la lealtad en el debate si pudiere modificarse la litis por hechos
posteriores a su formación. Y ello en razón de que las partes enderezan sus actividades
de ataque y defensa, de prueba y de recursos, en presencia de la litis así configurada.
4 8
De sobrevenir: venir de improviso o de forma repentina o inesperada.
4 9
Este concepto que, propiamente, pertenece al Derecho Procesal, se usa también en
el Derecho Privado, donde se lo conceptúa con otro significado y relacionándolo con
el problema de la retroactividad de la ley (ver, al respecto, MESSINEO, ob. cit, t. 1,
p. 91, N° 5 y 5 bis).
extinción de la materia de discusión, y b) acoge la demanda si el hecho
se ha verificado durante el litigio (jus superveniens). En este caso, es
necesario, sin embargo, que no se trate de demanda nueva según los
principios de la identificación de las acciones (debe leerse pretensiones
en la terminología de la moderna doctrina procesal): la prohibición,
por consiguiente, de cambiar la demanda durante el transcurso del
litigio y, por lo tanto, de cambiar la causa petendi, no excluye que pueda
ser hecha valer una causa superveniens, cuando ésta sea o se relacione
directamente con el mismo hecho jurídico que fue afirmado existente
en la demanda judicial y que en aquel momento no existía todavía;
así: en la reivindicación, la posesión del demandado; en la acción he-
reditaria, la muerte del de cujus; la necesidad en la demanda de ali-
mentos y casos semejantes. En todos estos supuestos, las costas del
50
litigio deben recibir una regulación especial" .
Aplicando tales conceptos, se acogió jurisprudencialmente la tesis - a u n
vigente- que enseña que "si una pretensión resulta admisible a causa
de un hecho ocurrido con posterioridad a la contestación de la de-
manda, debe ser acogida, pero las costas han de imponerse de acuerdo
51
con el estado de la litis al momento de su traba" .

4 . 4 . E L CONTENIDO DE LAS COSTAS

No todas las leyes procesales establecen cuál es el posible contenido

52
de la condena en costas , con lo cual el tema es nuevamente contingente
y librado a la elaboración de la jurisprudencia. Como es obvio, con
ello se carece de toda seguridad jurídica en cuanto al tema, que muestra
obvia importancia: se trata, nada menos que de saber con precisión
qué es lo que debe ser abonado al vencedor en pleito cuando el vencido
debe pagar las costas.
Algunos códigos diferencian el posible contenido de la condena y lo
clasifican en costas y costos. Por ejemplo, el CPC de Uruguay, artículo 56,
establece que "La sentencia definitiva impondrá condenación en costas,

M a
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, I ed., Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1936, t. 1, p. 195.
5 1
Ver, por ejemplo, Juris, t. 40, p. 241, autos "Martín c/Quiuan".
5 2
Por ejemplo, no lo hacen el CPC de Santa Fe y los cuerpos legislativos de su época.
 53
en costas y costos o declarará no hacer especial condenación, según
corresponda, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 688 del Código
54
Civil . Se consideran costas todos los tributos, incluido el del pago de
la vicésima, así como los honorarios de los peritos, depositarios, tasa-
dores y demás auxiliares del tribunal. Se consideran costos, los hono-
55
rarios de los abogados y de los procuradores" .
La verdad es que la distinción no es de antigua data. En 1896, Escriche de-
56
finía la voz costas sin hacer distinción alguna en cuanto a su contenido...
5 3
Adviértase que son posibilidades diferentes...
5 4
Que dice: "El Juez, en el caso de juzgar contra el demandante, debe de absolver al
poseedor; y si juzga contra éste, debe mandar que restituya la cosa que es objeto de
reivindicación con sus frutos y accesiones. Puede el Juez no hacer condena especial
en costas o imponerla al vencido y aun condenarlo en costas y costos, según estime
que aquél litigó con alguna razón o por culpable ligereza o por malicia que merezca
la nota de temeridad, sin perjuicio de lo que dispone la ley procesal. Se consideran
costas todos los tributos, incluido el del pago de la vicésima, así como los honorarios
de los peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del tribunal. Se consideran
costos, los honorarios de los abogados y de los procuradores" (Redacción hecha por
ley 16.603 del 19-10-94 para adaptar el texto original al Código General del Proceso).
5 5
El CPC de Perú sigue relativamente la distinción entre costos y costas, pero haciendo
importante innovación, al otorgar un verdadero bilí de indemnidad procesal a entes
estatales. Así, el art. 413 dice: "Están exentos de la condena en costas y costos los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitu-
cionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales. Están exoneradas de los
gastos del proceso las Universidades públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la
parte demandante en los procesos de alimentos, en los límites establecidos por la ley,
pudiendo ser condenados al pago de costos y costas".
Empero, e inexplicablemente, este CPC, que es uno de los non plus ultra de la subje-
tivización, adopta aparentemente la variante objetiva de imposición de costas.
La fuente más reciente de todo ello, como no podía ser de otra manera, es el CPC
italiano de 1940, en donde se puede leer: Art. 88: "Le partí e i loro defensori hanno
il dovere di comportarsi in giudizio con lealtá e probitá..." (ya se verá seguidamente
la razón de citar esta norma). Art. 90: "Salve le disposizioni relative al gratuito patrocinio,
nel corso del processo ciascuna delle parti debe prowedere alie spese delle tai che
compie e di quelli che chiede, e debe anticiparle per gli altri atti necessari al processo
quando l'anticipazione é posta a suo carico dalla legge o el giudice". Art. 91: "II giudice,
con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente
al rimborso delle spese a favore dell'altra parte..." Art. 92: "II giudice, nel pronunciare la
condanna di cui all'artícolo precedente, puó escludere la ripetizione delle spese sostenute
dalla parte vincitrice, se le retiene eccessive o superflue; e puo, independentemente
dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili,
che, per trasgressione al dovre di cui all'artícolo 88, essa ha causato all'altra parte..."
5 6
Decía entonces que las costas son "los gastos que se hacen por las partes en las
causas civiles o criminales. Todas las costas que se causaren en cualquier diligencia
En forma diferente, el CPC de la Nación legisla al respecto en su ar-
tículo 77 al expresar: "La condena en costas comprenderá todos los
gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los
que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumpli-
miento de la obligación. Los correspondientes a pedidos desestimados
serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia
le fuere favorable en lo principal. No serán objeto de reintegro los
gastos superfluos o inútiles. Si los gastos fueren excesivos, el juez podrá
reducirlos prudencialmente..."
Más allá de una excesiva subjetivización que la ley hace respecto del
tema y de la inédita y constante fuente de nuevos litigios que desde
ya genera su contenido, lo cierto es que parece razonable la amplitud
de trato que le otorga, aunque con las salvedades que acabo de criticar.

4.5. LOS ALCANCES SUBJETIVOS DE LA CONDENA EN COSTAS

Parece obvio recalcar que todo lo hasta aquí explicado acerca de la

condena en costas alcanza exclusivamente - y así debe ser- a las partes
que litigan (no importa si son principales o permanentes y accesorias
o transitorias) y no a otras personas que no revisten la exacta calidad
de demandante o de demandado: particularmente quienes actúan como
57
representantes legales, abogados, procuradores, defensores de oficio
58
o funcionarios judiciales a quienes les toca una actuación promiscua .

que se ejecuta en juicio, son de cuenta de la parte que la pide mientras no se determine
en la sentencia cuál es la que debe pagarlas. Por regla general, el litigante que sucumbe,
sea actor o reo, es quien debe ser condenado en las costas causadas al vencedor, siempre
que resulte haber litigado de mala fe; mas no cuando aparece haber emprendido o
seguido el pleito con razón, sin que se le pudiera poner la nota de litigante temerario".
Y ello, con cita a la Ley de Partidas. Adviértase la antigüedad de la idea de culpa
referida en el texto y la correlativa sanción que preside el criterio subjetivo, que se
pretende abandonar para objetivar todo lo más posible el resultado de un pleito.
5 7
Menciono aquí al abogado de la matrícula que debe asumir la defensa de un rebelde
como carga inherente a la profesión. Descarto, por cierto, que él pueda ser condenado
en costas, toda vez que lo he incluido en esta nómina. Pero estimo, como natural
consecuencia de aceptar la vigencia del sistema objetivo de imposición de costas, que
el perdedor, no importa cuál de las partes sea, tiene que asumir el pago de los corres-
pondientes honorarios.
5 8
Por ejemplo, defensores generales o integrantes del Ministerio Público de Menores
o Ministerio Pupilar velando por los intereses de un menor al lado de su representante
legal.
Este concepto de litigante alcanza ajustadamente a los integrantes del
Ministerio Fiscal cuando actúan como partes principales y no como
adjuntas. No hay razón alguna para eximir de costas a un fiscal cuando
se rechaza su pretensión punitiva mediante, por ejemplo, la absolución
59
del imputado .
Volviendo a las partes procesales: no importa si se utiliza al efecto el
criterio de reparación o el de sanción; siempre es un litigante que repara
a otro o uno que es sancionado por el mal que le causó al otro.
No obstante esta obviedad, alguna de las leyes inquisitoriales que nos
gobiernan desde antaño, dando una vuelta más de tuerca respecto de
60
la obligación de litigar con buena fe , ha extendido la condena en
61
costas a los abogados de las partes .

5 9
Descarto que las costas ocasionadas por tales funcionarios no serán abonadas por
ellos mismos. Pero parece claro que el Estado - s u representado- no puede generar
un proceso, salir vencido y, no obstante ello, quedar indemne de pagar los gastos
ocasionados por su acusación. Elementales razones de injusticia notoria aconsejan
no aceptar este criterio que rige en la actualidad de nuestros países, convirtiendo a
los fiscales en partes procesales que gozan de inaceptable impunidad. Ni qué decir
de los tan sonados casos que se incoan al impulso o la presión mediática de la prensa
amarilla...
6 0
Recuérdese el diálogo entre un franciscano y un dominico que he relatado en la
nota 16 del Capítulo 12, donde sostuve que, aunque suene similar, lo que corresponde
es prohibir litigar con mala fe y no obligar a las partes a hacerlo de buena fe. Ello va
contra la naturaleza misma de las cosas y quienes esto aconsejan olvidan que el proceso
es lucha. Dialogal, pero lucha al fin.
Como se vio allí, hay formas y formas de decir, ya que no es lo mismo rezar fumando
que fumar rezando. De donde parece claro que igual ocurre con obligar a litigar de
buena fe y con prohibir hacerlo de mala fe.
6 1
Ver Código General el Proceso de la República Oriental del Uruguay, art. 60: "El
apoderado podrá ser condenado en costas y costos, solidariamente con su represen-
tado, cuando de su actividad procesal surja en forma manifiesta que existe mérito
para ello". Y, para más, añade el art. 61: "Cuando la mala fe o la temeridad resul-
ten plenamente acreditadas, la parte podrá ser condenada, además, a los daños y
perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiese mediado petición expresa en tal
sentido". La diferencia legal entre costos y costas, aparentemente sin sentido práctico
alguno, se explica por sí sola ante la posibilidad del juez de no imponer costos y sí
sólo costas, máxime ante la facultad que le confiere al mismo juez en los arts. 60 y
61 ya citados.
En la Argentina, Códigos de la segunda mitad del siglo XX, en el apogeo de las ideas
contenidas en el CPC italiano de 1940: por ejemplo, el art. 161 de La Rioja y el 36,
4» de Mendoza, responsabilizan personalmente por el pago de las costas a los abogados
y procuradores que actúan con notorio desconocimiento del derecho u, otra vez, con
 62
Cosa similar ha hecho alguna jurisprudencia que no tendría que
repetirse y, en ciertos casos, extendiendo la posibilidad de condena
en costas a peritos que han defendido su peritaje ante la impugnación
de una de las partes o a un testigo que ha pretendido una reparación
de sus gastos de traslado al tribunal al cual debía concurrir para de-
clarar.

4 . 6 . LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR COSTAS

Comienzo el tema recordando que, civilmente y entre otras clasifica-

ciones que no sirve citar a estos efectos, las obligaciones pueden ser
63
principales o accesorias .
Antigua jurisprudencia ha otorgado a la condena en costas la misma
exacta naturaleza de la condena al pago de intereses, con lo cual ha
64
sostenido invariablemente su accesoriedad respecto de la obligación
principal de pagar una suma de dinero.
Y no se ha reparado en que, por ejemplo, cuando recae una condena
en costas respecto de una pretensión constitutiva o meramente decla-

falta de probidad o lealtad procesal. Claro está que ello puede generar una obligación
de resarcir daños y perjuicios. Y está bien que así sea. Pero nunca generar la de pagar
costas a la parte contraria, que es lo que aquí se legisla.
6 2
Ver La Ley del 22-2-2006, donde el tribunal actuante atribuye oficiosamente al abo-
gado de una de las partes una conducta negligente a título de culpa con obligación
de reparar. Con lo cual se le extiende la condena en costas y se obliga a reparar como
consecuencia de la regla moral que debe presidir el proceso. ¡Demasiado a la luz de
la inviolabilidad del derecho de defensa!
6 3
Código Civil, art. 523: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria,
cuando la una es la razón de la existencia de la otra". Art. 524: "Las obligaciones son
principales o accesorias con relación a su objeto o con relación a las personas obligadas.
Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son contraídas
para asegurar el cumpümiento de una obligación principal; como son las cláusulas
penales. Las obligaciones son accesorias, a las personas obligadas, cuando éstas las
contrajeren como garantes o fiadores. Accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo
todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor,
como la prenda o hipoteca". Arr. 525: "Extinguida la obligación principal, queda ex-
tinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve
la de la obligación principal".
6 4
Según la corriente, ambas son accesorias respecto del capital condenado, que es la
obligación principal.
rativa, no hay obligación alguna a la cual la obligación de costas pueda
65 66
acceder. Lo que, por sí solo, debe abatir esta tendencia interpretativa .
Todo esto no surge de la ley sino de alguna corriente jurisprudencial
que se ha convertido en mayoritaria con el correr de los años.
El tema se vincula estrechamente con la posibilidad de apelar una im-
posición de costas contenida en sentencia que es intrínsecamente ina-
67
pelable, por así disponerlo la ley , pues, de ser las costas accesorias de
lo principal, ellas devienen también en inapelables por simple aplicación
lógica de los conceptos.
Pero esto es un grave error que, a más de reñir con elemental sentido
de justicia, produce daños que muchas veces son definitivos por irre-
parables: cuando ha mediado error en la condena o se han regulado
honorarios excesivos que no hay norma alguna que los autorice, el
nuevo deudor a causa de la condena en costas carece de toda oportu-
nidad de que un tribunal controle lo actuado al efecto por el juez
inferior. Y, por cierto, contra expresas disposiciones de pactos interna-
cionales que reclaman siempre la posibilidad de tal control en cuanto
a los hechos y al derecho.

6 5
Utilizo deliberadamente la palabra tendencia (propensión o inclinación hacia deter-
minado fin), pues es el origen de tendencioso (que presenta o que manifiesta parcialidad,
obedeciendo a una tendencia o a una idea).
6 6
Esto es propio de los juristas argentinos: cada uno interpreta los hechos, el derecho,
y las implicaciones de los unos sobre los otros, de manera voluntarista y diferente, sin
admitir jamás discusión seria sobre el tema de que se trate (única forma de llegar a
la verdad mediante un diálogo adulto, a fin de consensuar conceptos para aceptarlos
de ahí en más). Esto se ve con gran claridad en todo congreso de juristas sobre tema
cualquiera: cada uno que habla se oye a sí mismo y jamás a los demás. Con lo cual
se entroniza una verdadera conversación entre sordos, con las consecuencias que son
de imaginar. Y así es cómo todo intento de discusión termina con frase similar a ésta:
ésa es su opinión, no la mía que es tan válida como la suya. Para colmo, se empieza con
invariable introducción: con todo respeto... que es lo habitual de oír cuando uno va a
irrespetar a otro.
Todo esto, sumado al constante afán de innovar que tienen los juristas en general y
casi todos los jueces decisionistas, le ha hecho mucho daño a la juridicidad argentina
y será muy difícil que se pueda recuperar la fe en el derecho que desde siempre se
tuvo en estos países.
6 7
Por ejemplo, la resolución denegatoria de una petición de quiebra, y la que pone
fin de la revisión prevista por el art. 38 de la ley 19.551, y la que rechaza una pretensión
incidental de declaración de caducidad de instancia, y los autos en general referidos
a la materia probatoria en casi todos los CPC, etcétera.
En mi vida judicial me tocó ocuparme del tema y, por supuesto, propicié
la apelabilidad de toda suerte de imposición de costas, por no aceptar la
58
posibilidad jurídica de que puedan ser consideradas accesorias de nada .

6 8 a
Esto se hizo in re "Promi SA" (ver Juris, t. 49, p. 144) que tramitó ante la sala 3
de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario.
En ellos, y en fecha 12 de diciembre de 1975: "Deducida tempestivamente esta queja
por la apelación denegada, corresponde considerar si la inapelabilidad de la resolución
recaída frente a la petición de quiebra, torna también inapelable el régimen de impo-
sición de costas en ella contenido. En otras palabras: se replantea en autos el problema
de determinar si la condena en costas importa una obligación accesoria o principal. Pues
bien: veamos el tema, en primer término, desde una óptica exclusivamente procesal:
como viejo axioma jurídico, los jueces mantienen pacíficamente el carácter accesorio
de tal condena y por tal razón, deniegan invariablemente la apelación a ella referida
cuando se encuentra contenida en resolución intrínsecamente inapelable. No obstante
la reiteración de tan unánime criterio, se estima que no pasa de ser u n preconcepto
jurídico que se ha aceptado desde siempre sin efectuar un análisis exhaustivo de su
contenido. Para demostrar tal aseveración, se ha de considerar el problema desde di-
versos puntos de vista, para demostrar cómo -con cualquiera de ellos- la solución
jurisprudencial debe girar hacia la admisión del recurso:
"a) Jurídicamente el instituto de la accesoriedad se considera dentro del campo del
derecho privado, donde existen tan sólo obligaciones y cosas accesorias. Las primeras
se encuentran definidas en el art. 523 del CC, en donde se estatuye que 'de dos obli-
gaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia
de la otra'. Por ello es menester acordar que
"a.l) el proceso no es en sí mismo una obligación (concebida como vínculo jurídico
mediante el cual el acreedor puede constreñir al deudor a realizar determinada pres-
tación), por cuya razón no puede aplicarse al caso la noción contenida en la norma
pretranscrita;
"a.2) en el proceso, considerado como situación jurídica - y aún como relación jurídica-
no existen otras obligaciones con motivo de su existencia que la imposición de costas
o de multas - e n su caso- por lo que cabe concluir que, a su respecto, la condena en
costas implica la existencia de una verdadera obligación principal;
"a.3) si se considera que la obligación de pagar costas es accesoria de la obligación
cuyo cumplimiento se demanda en el proceso, la regla no podría variar, toda vez que
no siempre es patrimonial el contenido de aquél, maguer lo cual la condena en costas
debe integrar cualquier sentencia, por imperativo legal;
"a.4) conforme con lo expuesto hasta aquí, resulta que en el proceso no siempre existe
una obligación principal que sea razón de la existencia de la condena en costas. No
obstante ello, cabe advertir que el concepto de accesoriedad no sólo se apoya en la idea
de la existencia (como lo explica la norma civil) sino que posee un doble fundamento
ontológico: la existencia y la subsistencia. Como lo enseña desde antiguo Hugo Alien,
ilustre jurista paraguayo, todas las realidades, salvo Dios, existen porque algo o alguien
les dio la existencia; pero eso no autoriza -jurídicamente- a considerar o calificar de
accesorio a todo lo que, en su existencia, deriva de algo o alguien pues, por tal vía, se
llegaría a absurdos evidentes. Por ejemplóTcon tal criterio, la sentencia sería un accesorio
5. E L COBRO DE LAS COSTAS

En el Capítulo 29 se verá que la liquidación de costas puede ser percibida

por la vía de apremio o de la de ejecución de sentencia.

de la demanda, pues no puede existir sentencia civil sin demanda que la origine, toda vez
que la acción es presupuesto de la jurisdicción. Pero con idéntico fundamento, los hijos
serían accesorios de los padres que los procrearon, y así sucesivamente. En realidad, la
idea legal de la existencia no resulta suficiente para tipificar el instituto de la accesoriedad,
pues su fundamento se encuentra realmente en la idea de la subsistencia. Por virtud de
ella, se dice que si algo no puede subsistir como tal sin otra realidad que la mantenga
subsistente, tal algo es accesorio por voluntad del hombre, por la propia naturaleza de las
cosas o por voluntad de la ley. Descartada la propia naturaleza -pues ya se ha demostrado
que las costas no conforman una obligación accesoria por no existir otra obligación
principal dentro del proceso o con motivo de é l - y habida cuenta de que la ley no califica
como accesoria a la obligación de abonar costas, debe concluirse forzosamente que ella,
una vez generada, es subsistente por sí. En otras palabras: es autosuficiente, porque no
necesita de ninguna otra realidad que la mantenga subsistente.
"b) Para demostrar tal aseveración, se recurrirá a otro punto de vista, también dentro del
derecho privado: el concepto de cosa accesoria. Según lo dispone el art. 2328 del CC, son
aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual de-
penden o están adheridas. Si pudiéramos aplicar este concepto a la condena en costas,
tendríamos que admitir la existencia de una 'cosa principal' a la cual acceda dicha con-
dena. Si lo admitimos por vía de hipótesis, resulta que vinculando la 'cosa' costas al
proceso o a la sentencia, tendríamos que ella sería accesoria de la 'cosa' proceso o de la
'cosa' sentencia, cuestión absurda - p o r cierto- máxime cuando hay condenación en
costas -clara obligación válida- sin sentencia y aun sin proceso. Para aclarar esto, basta
recordar que si caduca un proceso, ciertos ordenamientos legales establecen que las
costas se imponen por su orden (CPC de Santa Fe, art. 241) y allí existe una obligación
de abonarlas sin un proceso vigente. Idéntica situación se opera en caso de proceso
anulado. Similarmente, cuando una sentencia de primera instancia es anulada por el
tribunal de alzada y éste impone costas en ambas instancias, como la nulidad se produce
con reenvío de la causa (es decir, el Tribunal Superior no dicta sentencia de mérito),
se configura un claro caso - e n relación con la sentencia inferior- de costas sin sentencia,
"c) Esta breve relación permite inferir que lo accesorio (en el sentido de dependiente,
secundario, aproximado) se extingue cuando lo principal ha perecido, cosa que no
ocurre en el campo procesal, donde ya se ha visto que puede existir una obligación
válida de abonar costas generadas en un proceso inválido. Finalmente, si se acepta que
la nada, ontológicamente, nada puede producir, no se comprende cómo un proceso
no válido (idéntico a la nada jurídicamente considerado) puede generar una obligación
válida de abonar costas.
"d) Por lo demás, razones de injusticia notoria, terminan por convencer acerca de la
necesidad de admitir el recurso en casos como el que motiva este comentario: de
aceptarse la tesis de la inapelabilidad, la imposición de costas vendría a constituir un
importante rubro respecto del cual no procede reparación alguna y que, por ende,
queda librada a la absoluta discrecionalidad de un juez unipersonal, cosa que no permite
la ley ni su espíritu".
 CAPÍTULO 28

LA SENTENCIA

SUMARIO:

1. El objeto del proceso: la sentencia

1.1. Concepto
1.2. Naturaleza jurídica
1.3. Clasificación
1.4. Presupuestos
1.5. Efectos
1.5.1. Terminación del litigio
1.5.2. Conclusión de la actividad jurisdiccional
1.5.3. Otorgamiento de certeza a las relaciones jurídicas
1.5.4. Efectos temporales
1.5.5. Caso juzgado
1.5.5.1. Concepto
1.5.5.2. Clasificación
1.5.5.3. Límites subjetivos
1.5.5.4. Límites objetivos
1.5.6. Ejecutoriedad de la sentencia
1.5.7. Oportunidad de los efectos
1.6. Prescripción

i. E L OBJETO DEL PROCESO: LA SENTENCIA,

I.I. E L CONCEPTO
1
La voz sentencia encuentra su origen en sententia y se usa en Dere-
2
cho para referir, a un mismo tiempo, a un acto jurídico procesal y

1
De sentiens, sentientis, participio activo de sentiré, sentir.
2
Ya se ha visto que, como acto jurídico, no ostenta carácter procesal, pues el proceso
como método no puede integrar su objeto: la sentencia. Y viceversa.
 3
al documento en el cual éste se consigna ; en el primer caso, se usa
con dos acepciones:
a) una amplia, para denominar -genéricamente- a toda actividad me-
diante la cual el juez resuelve las peticiones de las partes o dispone
4
cautelas procesales , y
b) otra restringida, destinada a mostrar la misma actividad del juez,
cuando - d e acuerdo al contenido de la decisión- resuelve una cuestión
incidental planteada durante la tramitación del proceso (sentencia in-
terlocutoria) o resuelve el litigio presentado a su conocimiento, po-
niéndole fin (sentencia definitiva) (ésta será la óptica a seguir de aquí
en más).
En cuanto a su significado, ya he señalado antes que la doctrina general
5
enseña que es el modo normal de extinción de la relación procesal , re-
flejado en un acto en el cual el Estado, por medio del Poder Judicial,
aplica la ley declarando la protección que ella acuerda a un determinado
6
derecho cuando existen intereses en conflicto actual o potencial .
Consecuentes con tal idea, la mayoría de los autores sostiene que son
presupuestos necesarios de toda sentencia:
7
a) su emisión por un órgano jurisdiccional competente ;
b) existencia de una controversia de intereses planteada en caso con-
8
creto , y

3
Esto lo hace notar COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil,
a
3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 277.
4
En este caso, la voz sentencia es sinónimo o comprensiva de las ideas contenidas
en las palabras: decretos, decretos de trámite, decretos de mero trámite, proveídos,
providencias, providencias de trámite, providencias interlocutorias, autos, autos inter-
locutorios, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas: en suma, todas resolu-
ciones.
5
Así, por ejemplo, ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y
a
comercial, 2 ed., Ediar, Buenos Aires, 1965, t. 1, p. 446. A partir de allí se repite lo
mismo con leves variantes semánticas en los diferentes autores. Yo también lo he hecho
en la voz Sentencia, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXV, p. 360.
6
Quienes así enseñan, refieren con ello a la llamada acción de jactancia y, luego, a la
acción mere declarativa (aunque no son la misma cosa).
7
Es obvio que esto no es así.
8
REIMUNDlN, Ricardo, Derecho procesal civil, Viracocha, Buenos Aires, 1957, t. II,
a
p. 69; JOFRÉ, Tomás, Manual de Procedimientos, 5 ed., La Ley, Buenos Aires, 1943,
t. FV, p. 52.
 9
c) obligatoriedad de que la controversia sea judicial .
Hace ya mucho tiempo que he dejado de sostener doctrinalmente los
conceptos antes transcritos, pues considero que contienen error esencial
que es menester erradicar definitivamente para que nuestros estudiantes
10
de Derecho puedan comprender finalmente qué es el proceso y cuál
su real valor como método de discusión y, por ende, su verdadera
11
importancia en el mundo jurídico .
De ahí que propongo variar la óptica de la explicación a partir de
considerar, tal como ya lo he adelantado varias veces en el curso de
esta obra, que la sentencia es el objeto del proceso.
Liminarmente, y en función de lo recién dicho, parece razonable pensar
que si el pretendiente desencadena el proceso con la interposición de
una demanda judicial (con lo cual genera el litigio), es porque no ha
conseguido solución autocompositiva alguna del conflicto en el plano
de la realidad social y desea discutir su pretensión en pie de igualdad
con el resistente y ante un tercero imparcial, quien, llegado el caso,
emitirá una sentencia otorgando la razón a uno o a otro; con ello,
claro está, se evita la fuerza ilegítima exhibida en el hacer justicia por
mano propia y se asegura el mantenimiento de la paz social.
Pero el simple hecho de haberse incoado el desarrollo de un proceso
no impide la posibilidad de lograr la solución autocompositiva que no
se logró en el plano de la realidad social. Y las estadísticas tribunalicias
demuestran no sólo que esto es posible, sino que es el desenlace final
en casi el 85% de los casos justiciables.
12
De ahí que no todo proceso cumple formalmente con su objeto . De
donde cabe afirmar, nueva y recurrentemente, que la sentencia no es
un acto que integra el proceso, considerado como medio de deba-
te, sino que es su objeto (o sea, lo que se espera lograr al finalizar

9
ALSINA, ob. cit., t. IV, p. 56, donde expresa que, por tal razón, la determinación del
precio por un tercero en la compraventa -art. 1349 del Cód. Civil- no constituye una
sentencia.
10
De entre quienes saldrán los jueces del mañana. A buen entendedor...
11
Mucho mayor que la que le otorgan habitualmente los jusprivatistas.
12
Una vez más, por la misma razón no puede ser la sentencia el modo normal de
terminación del proceso. Antes bien, ella muestra una clara anormalidad a tenor de
las estadísticas que aquí se manejan.
la discusión, aunque de hecho no siempre se logre) (el tema ya ha
sido adelantado en el Capítulo 1).
13
Pero cuando lo alcanza y, así, el juez emite su sentencia , lo que cabe
ver en ella es otra cosa, que se advertirá en el punto siguiente, al analizar
su naturaleza jurídica.

1.2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SENTENCIA

Conforme a lo sostenido precedentemente, la sentencia se presenta en

4
el mundo del derecho como un acto de clara y auténtica normación*
que realiza el juzgador en función de lo pretendido, resistido y regu-
larmente confirmado por las partes litigantes durante el desarrollo del
proceso y de la subsunción que de todo ello hace en una norma jurídica
15
preexistente, general y abstracta que, por ser tal, carece de referencia
específica a persona alguna.
Pero hay algo más en la sentencia que la muestra como una norma
muy especial: debe ser motivada con un razonamiento lógico explicativo
de la solución que otorga al litigio. Ello surge del antiguo deber legal
de resolver efectivamente todo caso justiciable, sin que pueda el juz-
gador ampararse para no hacerlo así en el silencio o en la oscuridad
de la ley.
16
Por ello, y en razón de que no siempre el mandato del legislador es
claro y completo, pues el ordenamiento jurídico no prevé todas las

1 3
Recuérdese que en el Capítulo 9 expliqué las diferentes actividades cumplidas por
el juez al tiempo de procesar y al de sentenciar. En la tarea de procesar dirigiendo el
debate, el juez actúa como sujeto pasivo, recibiendo y conectando las instancias de las
partes y, ellas sí, se muestran activas. Cuando el proceso termina, el juez cambia su
carácter: de sujeto pasivo pasa a ser sujeto activo, pues da o emite la sentencia. En
cambio, ocurre exactamente lo contrario con las partes que, de sujetos activos pro-
ductores de instancias, pasan a ser sujetos pasivos, a la espera de la sentencia. Y dije
en tal oportunidad que los términos dar y recibir no son conciliables, por lo cual n o
puede decirse que el juez hace lo mismo durante toda su actuación y, a más, que la
sentencia es un acto propio del proceso.
1 4
Neologismo que sustantiva la actividad de normar.
15
Ésa es la augusta función de todo juzgador: ponerle nombre y apellido a la norma
general para que sirva efectivamente en el caso concreto.
1 6
Norma de carácter primario contenida en los códigos y leyes de fondo.
conductas posibles de acaecer en la realidad de la vida, es que la pra-
xis diaria enseña al jurista que
1) la ley se aplica sin más y tal como está emitida por el parlamento
17
cuando el juez encuentra en ella la solución que desea aplicar al caso
18
concreto y, además, comprende cabalmente y acepta las palabras del
legislador;
2) cuando el juzgador entiende que la norma es oscura para los fines
de poder cumplir la actividad de subsunción en ella de los hechos y
pruebas aceptados, la interpreta en función de ciertas reglas de herme-
19
néutica; y ahora, la aplica ;
3) cuando al ingresar al plexo legislativo el juzgador advierte que la
norma es insuficiente para realizar la subsunción ya antes aludida, debe
20
integrarla a partir de su comparación con otras normas análogas ;
4) finalmente, si el juzgador no halla la norma que necesita para resolver
el caso justiciable, debe crearla a partir de aplicar al caso los principios
21
generales del derecho y, recién, subsumirla en ella.

17
Ésta es la verdadera fuerza de los jueces: elegir los hechos a fallar, darlos por probados
y escoger la norma en la cual han de subsumir la pretensión deducida a base de tales
hechos y pruebas. ¡Y a partir de allí, hacer lo que se quiere! Notablemente, basta leer
cualquiera colección jurisprudencial para descubrir que hay quienes hacen verdaderas
maravillas usando estos poderes: no otro es el origen del decisionismo judicial...
1 8
Pongo especial énfasis en esta aceptación: en los últimos años, y decisionismo me-
diante, muchos jueces han descubierto tener una irrefrenable vocación de legisladores.
Y, a partir de allí, antes de aplicar una norma cualquiera, muchos de ellos hacen un
juicio de valor a su respecto: si les gusta, la aplican y la ignoran en el caso contrario.
La notable gravedad de lo expuesto radica en que, simplemente, la inaplican sin de-
clararla inconstitucional.
19
Pero atención: la norma interpretada no es la misma exacta norma que emitió el
legislador. Otra actividad que genera decisionismo...
2 0
Tan importante es esta actividad y tanto mal puede hacerse con ella, que la ley penal
prohibe expresamente el método que implica la integración por analogía (nulla poma
une lege). Ésa es, precisamente, la fuerza del íipo penal. Otro tanto ocurre en el derecho
tributario, como conquista de libertad del individuo frente al Estado y al voraz apetito
fiscal de algún mandamás de turno.
2 1
La obvia dificultad que presenta su clara y precisa determinación ha enfrentado a
los juristas de todos los tiempos y hasta el día de hoy: en tanto los jusnaturalistas
entienden que se trata de los propios del derecho natural, o sea los que derivan de la
naturaleza misma de las cosas y, por ende, inmutables, los juspositivistas sostienen que
son los que se infieren del cúmulo normativo vigente en cada lugar, con lo cual son
contingentes. Creo que el tema es de la mayor importancia y, particularmente en la
En síntesis y recurrentemente, para que quede claro: el juez aplica la
norma si, a su juicio, ella existe y la entiende tal como la emitió el
legislador. Pero si la ve oscura y ello impide su cabal comprensión,
debe interpretarla para aplicarla a partir de allí. Si la norma es insufi-
ciente a su juicio, la integra para su aplicación y, finalmente, si entiende
que no hay norma alguna que regule el caso y que no existe otra
parecida que pueda ser aplicada por el régimen de la analogía, la crea
22
y la aplica para solucionar el litigio .
En otras palabras: el juez siempre norma: ora aplicando en concreto
la ley abstracta, con o sin interpretación de su texto; ora integrando
la norma abstracta mediante la' emisión de una norma concreta;
ora creando la norma concreta en caso de inexistencia de norma abs-
tracta.
Ésta es la razón por la cual creo que el proceso, como método, no
termina ni puede finalizar en una sentencia; por eso es que ya sostuve
que el debate finaliza cuando el juez llama los autos para sentenciar,
impidiendo a partir de allí la continuidad de la discusión del litigio.

Argentina, pues el propio Alberdi, proyectista primario de la Constitución, sostuvo en

su Fragmento preliminar al estudio el derecho: "Yo ensayaba una exposición elemental
de nuestra legislación civil [...] y no podía dar un paso sin sentir la necesidad de una
concepción neta de la naturaleza filosófica del Derecho, de los hechos morales que
debían sostenerle [...] Me fue preciso interrumpir aquel primer estudio para entregarme
por entero a este último". Por mi parte he tenido presente tal pensamiento durante
todo el desarrollo de esta obra y creo que ello se nota en la concepción del proceso
como medio de debate y garantía de los derechos constitucionales. Si bien se mira,
todo el problema puede ser reducido al irrestricto respeto de las antiquísimas reglas
expuestas por Justiniano en el Libro I, Título I, Ley X, de las Pandectas: Ius proecepta
sunt hcec: honeste vivere, alterum non Icedere, suum cuique tribuere: "Los principios del
Derecho son: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo".
2 2
Como se ve, la tarea que el juzgador cumple al sentenciar es extraordinariamente
subjetiva y tolera que el juez opere a voluntad en muchísimos casos. Durante mi vida
profesional tuve oportunidad de dirigir durante muchos años un diario jurídico: Juris,
de Rosario. Cumpliendo tal tarea en tan dilatado lapso, creo haber leído no menos de
diez mil sentencias para elegir las publicables, a las cuales tuve que hacerles el corres-
pondiente sumario (abstract) para llamar la atención del lector acerca de los puntos
importantes contenidos en ellas. Y de allí sale la afirmación hecha en el párrafo pre-
cedente: he podido comprobar en casi una infinidad de veces cómo opera lo que
siempre llamé jurisprudencia de amigos, mediante la cual se bastardea la ley al fallar
en contra de su texto expreso. Actualmente, no otra cosa es el decisionismo judicial
que tanto vitupero en esta obra.
Claro está, la norma ínsita en la sentencia es formalmente distinta a
la norma contenida en la ley: aquélla siempre es concreta (le pone
23
nombre y apellido a la ley abstracta) , siempre es posterior a los he-
chos que exigen su emisión y particular para el caso que se resuelve
mediante ella.
Pero hay algo más: es una norma razonada, con fundamentos que se
exponen con un método no exactamente igual al que usa el legislador
para hacer la explicación de los motivos que lo llevaron, precisamente,
a legislar como lo hizo.
Y en ese razonamiento, el juzgador debe señalar a los litigantes por
24
qué juzga como lo hace al igual que el porqué de su decisión en un
sentido y no en otro, y la aclaración de si aplica directamente la ley
primaria o si la interpreta o si la integra (en ambos casos, la modifica)
o la crea.
Ya se verá infra nuevamente el tema, al explicar el contenido de la
sentencia.
No es el método propio de esta obra el exponer otras opiniones au-
25
torales ni hacer mención de toda la temática habitual en las explica-
ciones generales del derecho procesal. Sin embargo, en este Capítulo
debo apartarme de la tónica autoimpuesta, pues son tantas las dife-
rencias de este texto respecto del texto de los demás autores, que creo
26
menester hacer referencias hasta ahora deliberadamente soslayadas .

2 3
Si la ley de fondo establece que el comprador tiene la obligación de abonar el precio
de la cosa adquirida y no lo paga, el acreedor puede demandar su pago. Como la
norma civil que impone tal conducta no menciona los nombres de vendedor y com-
prador, es al juez a quien le toca decir que... porque se probó que Juan compró una
cosa a Pedro, que la recibió de éste y que no la pagó, condena ahora a Juan a abonarle
a Pedro el precio pactado, imponiéndole un plazo al efecto.
2 4
El tema es de fundamental importancia para mantener la perpetua paz social. Ad-
viértase que el juez resuelve litigios pero, para posibilitar esa paz, debe resolver también
y en forma efectiva, los conflictos que los originaron. En otras palabras, debe convencer
a las partes y, muy especialmente al perdedor, de la legitimidad y de la justicia que lo
llevaron a fallar en un sentido y no en otro, a fin de lograr el aquietamiento final de
las pasiones encontradas.
2 5
Ya habrá advertido el lector que, salvo caso excepcional, no hay en este libro citas
a otras obras sino, a lo sumo, comentarios particulares inspirados en la sociología
tribunalicia más que en la interpretación de los institutos de la asignatura.
2 6
Es que a partir de sostener que la sentencia no es un acto procesal, remo decididamente
Por eso es que muestro aquí los carriles de otra discusión doctrinal
en cuanto a la naturaleza normativa de la sentencia: teniendo en cuenta
su enorme trascendencia jurídica, ya que además de obligar a las partes
en el proceso puede extenderse en ciertos casos a terceros, ¿constituye
una norma nueva, distinta de la contenida en la ley o sólo es un efecto
de ¡a norma legan
Sin perjuicio de que pueda alegarse exitosamente la bizantinización de
la discusión señalada, la doctrina tradicional imperante hasta fines del
siglo XIX fue la de que la sentencia no es sino la ley del caso concreto,
mediando entre ambos extremos sólo una diferencia de extensión pero
no de contenido, por lo que la sentencia que pone fin a un juicio no
crea ninguna norma jurídica sino que se limita a declarar la vigencia
de la norma legal aplicable en la especie decidida; posteriormente, co-
mienza a considerarse que entre ley y sentencia existen diferencias de
carácter y de contenido intrínseco derivadas de la distinta función de
27
una y otra .
Actualmente, a pesar de existir acuerdo definitivo en cuanto a que la
sentencia aplica una ley preexistente, se discute también si aquélla se
limita sólo a declarar la aplicación de dicha ley o si, por el contrario
o además, crea derechos.
El estado actual de la doctrina muestra el caos interpretativo que se
advierte en los contenidos de todo el Derecho y lleva a aceptar que
no existen ya términos absolutos y que, con sentido práctico antes que
meramente teórico, debe estudiarse cada tipo de sentencia en concreto
para determinar su verdadera naturaleza, pues no todas las sentencias
se concretan a declarar el derecho preexistente y no todas las sentencias
crean derechos inexistentes antes de su aparición.
Resta agregar ahora que la corriente interpretativa aceptada general-
mente por la doctrina americana tradicional que explica el tema no
ve en la sentencia una norma, sino un simple razonamiento que exhibe

contra la corriente y no puedo obviar, entonces, el tratamiento de algunos temas que

son habituales y recurrentes en todas las demás obras de la asignatura.
2 7
Escapando a los fines de este trabajo el estudio detallado de las diversas corrientes
que modificaron paulatinamente el pensamiento tradicional - p o r no corresponder tal
tarea a la economía general de la o b r a - recomiendo ver la abundante bibliografía
anotada por ALSINA, Tratado... cit, t. IV, ps. 65-72.
 26
la estructura propia de un silogismo constituido por una premisa mayor
(la norma jurídica abstracta), una premisa menor (la situación de hecho
objeto de la controversia) y una conclusión (parte dispositiva de la sen-
29
tencia) , que contiene la declaración del resultado jurídico que deriva
de subsumir o someter el hecho a la regla jurídica correspondiente,
debiéndose distinguir este juicio de todos los demás juicios lógicos en
30
cuanto a su contenido jurídico .
Parte de la doctrina contemporánea, criticando a la concepción silo-
gística tradicional de la sentencia, sostiene que ésta no se agota en una
operación lógica sino que, además del proceso intelectual necesario
para llegar a la decisión, existe otro proceso paralelo y conjunto de
carácter volitivo, que se pone de manifiesto en la elección hecha por
el juez de la premisa mayor, en la valoración de la prueba (a la que
muestran como una serie ininterrumpida de silogismos) y en el sentido
31
de justicia que posee el juzgador ; en este orden de ideas, la sentencia
no concluye con un juicio lógico sino que culmina -necesariamente-
en un acto de voluntad del juzgador; en otras palabras, y tal como lo
prefería Alsina, la sentencia contiene la expresión de la convicción for-
mada en la mente del juez por la comparación entre la pretensión de
la parte y la norma jurídica o de derecho objetivo.
Resta ahora explicar algo más: la naturaleza jurídica de la sentencia
sujeta a recurso.
Ya se verá en el Capítulo 30 que la norma sentencia está sujeta a la
aceptación de su contenido por ambos interesados en él {quien gana

2 8
En lógica, se entiende por sibgismo (del griego syllogismós: razonamiento) el argu-
mento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce de las otras
dos: en rigor, se compone de dos premisas y de una conclusión. Por ejemplo, premisa
mayor, todos los animales mueren; premisa menor, el perro es un animal; conclusión:
el perro muere.
2 9
Ver, por ejemplo, CHIOVENDA, Ensayos de Derecho procesal civil, trad. de S. Sentís
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 197; ROCCO, Alfredo, La sentencia civil,
p. 44; ROCCO, Ugo, Derecho procesal civil, trad. de F. J. Tena, México, 1939, p. 279;
PRIETO CASTRO, Leonardo, Exposición del Derecho procesal civil de España, Zaragoza,
1944, t. I, ps. 305, etcétera. Yo mismo he explicado similarmente el tema en la voz
Sentencia, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXV, p. 360.
3 0
Confieso que jamás he visto una sentencia que desarrolle su motivación a base de
estas enseñanzas.
31
Si bien se mira, es casi lo mismo que he señalado en el texto.
y quien pierde el pleito), y que en caso de no estarlo alguno de ellos,
pueden procurar que se haga un control por otro juzgador acerca de
su contenido tanto en lo que hace a su legitimidad (o ilegitimidad)
como a su justicia (o injusticia).
Parece claro que hasta tanto adquiera la sentencia los efectos que le
son propios y que se verán luego, por estar sujeta a una impugnación
que se concede con diferentes efectos (ver el Capítulo 30), no alcanza
a lograr todavía su carácter de norma sino tan sólo el de acto en tránsito
a ella.
De tal modo debe verse allí un acto jurídico que, para llegar a ser
propiamente norma, está sometido durante la etapa de control a la
condición legal suspensiva de si no llega a pronunciarse una nueva sen-
32 33
tencia diferente por el tribunal ad quem correspondiente ; y que, como
expresión auténtica de la función judicial, mientras esa condición no
se cumpla, es un simple elemento de la verdadera y propia sentencia.

1.3. LA CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

Aunque el tema no interesa a un verdadero sistema procesal, pues no

hace a la esencia de su calidad de norma jurídica, creo que merece ser
desarrollado escuetamente en esta obra con un declarado fin puramente
didáctico y para que el lector pueda apreciar cómo se conjugan con
este tópico los distintos institutos ya expuestos en Capítulos anteriores,
a) Una primera pauta clasificatoria surge del numeral anterior, donde
se apuntó que las sentencias, en sentido restringido, pueden ser defi-
nitivas o interlocutorias, usando como criterio de orientación el de su
eficacia con relación al litigio o al desarrollo del proceso,
a.l) Es definitiva la sentencia que resuelve efectivamente el litigio,
acogiendo o rechazando la pretensión deducida en la demanda o acu-
sación.

3 2
Que anule o revoque.
3 3
En el supuesto de haber sido concedido con efecto suspensivo. Adviértase que no
menciono al efecto no suspensivo, pues en tal caso la esencia normativa de la sentencia
ya operó. Sin embargo y de cualquier forma, si después de ello tal sentencia se revoca
y deben reponerse las cosas a su estado anterior al de la ejecución de la sentencia
revocada, parece claro que ésta es un acto jurídico sujeto a la condición legal resolutoria
del caso.
Atendiendo al tipo de litigio al cual la sentencia pone fin, se clasifican
según que admitan o rechacen la pretensión demandada, denominán-
dose, respectivamente, estimatorias, desestimatorias o absolutorias del
derecho pretendido, mixtas y absolutorias de la instancia procesal,
a. 1.1) Es sentencia estimatoria la que pone fin al litigio acogiendo to-
talmente la pretensión demandada (el concepto incluye todo lo refe-
rente a lo penal) (aquí gana el pretendiente y pierde el resistente).
A su turno, la sentencia estimatoria se clasifica de acuerdo a la natu-
raleza de la pretensión deducida en la demanda en declarativas, con-
denatorias, constitutivas y cautelares.
El tema debe ser tratado cuando se estudia la pretensión procesal y
así se ha hecho en esta obra (ver el Capítulo 8, por lo que cabe hacer
allí la remisión del caso), pues no es que la sentencia sea en sí misma
declarativa sino que, al acoger una pretensión de tal índole, se concreta
a hacer la pura declaración. Y nada más.
Por eso creo que se genera confusión cuando se afirma por la doctrina
lo que aquí critico.
No obstante ello, como simple recurso docente, recordaré seguidamente
lo que ya debe saber el lector después de leer el ya mentado Capítulo 8:
a. 1.1.1) son pretensiones declarativas aquellas que tienen por objeto
obtener la declaración de la existencia de un derecho.
Claro está que, desde este punto de vista, todas las sentencias que re-
suelven cualquiera pretensión revisten ese carácter, ya que tanto las
sentencias que versan acerca de pretensiones de carácter constitutivo
como las que resuelven pretensiones de condena, contienen siempre
una declaración del derecho como antecedente lógico de las otras dos
decisiones restantes.
Dicha declaración puede ser positiva o negativa; es positiva cuando
afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor;
es negativa cuando afirma, tanto a favor del actor como del demandado,
la inexistencia de un determinado efecto jurídico contra ellos preten-
dido por la contraparte.
Pero hay sentencias que, coherentes con la respectiva pretensión sen-
tenciada, se concretan pura y exclusivamente a efectuar una declara-
ción, y se agotan con la misma; tales, las que desestiman la pretensión
jurídica sustentada judicialmente, o las que declaran la falsedad de
un documento, etcétera.
A estas pretensiones y, por ende, a las sentencias que las acogen, se las
nombra con la denominación de simplemente declarativas o de mera
Hii
declaración o mere declarativas ;
a. 1.1.2) son pretensiones condenatorias aquellas que, luego de declarar
la existencia del derecho pretendido, imponen al demandado el cum-
plimiento de una prestación positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer).
Ejemplos de ellas los encontramos en las dictadas en casos de preten-
siones de percibir una suma de dinero por incumplimiento contractual,
etcétera;
a. 1.1.3) son pretensiones constitutivas aquellas que, luego de declarar
la existencia del derecho pretendido, y sin establecer condena al cum-
plimiento de prestación alguna, crean, modifican o extinguen un estado
jurídico. Ejemplos de ellas los encontramos en las dictadas en casos
36 37
de pretensiones de nulidad de matrimonio , de divorcio , de impo-
3 4
Ejemplos de sentencias meramente declarativas se encuentran en la sentencia ab-
solutoria que desestima la demanda, en la sentencia obtenida mediante el ejercicio de
la pretensión mere declarativa, etcétera; ejemplos de sentencias que, además de declarar
la existencia del derecho, innovan respecto del estado anterior de cosas, se advierten
en las sentencias determinativas del quantum alimentario de indemnizaciones y de
honorarios, de régimen de guarda y visita de los menores, etcétera.
3 5
Se entiende por algunos autores que este tipo de sentencia ha venido a reemplazar
a la antiquísima acción (rectius est. pretensión) de jactancia y parece claro que no es
así apenas se estudia mínimamente el tema. Castizamente, jactancia significa la alabanza
propia, desordenada y presuntuosa, de donde surge que jactancioso es quien se alaba
excesiva y presuntuosamente. En términos parecidos, el mismo vocablo tiene jurídi-
camente otro alcance: refiere a quien, en dicha tónica, se dice acreedor de alguien o
propietario de algo que se reconoce bajo el dominio de otro. Para evitarlo, la Ley 46
del Título 2 de la Partida 3 autorizó al agraviado con ello a pedir al juez que obligara
al jactancioso a demandarlo para probar en juicio sus manifestaciones o a desdecirse
de ellas o a darle satisfacción suficiente. Todo bajo apercibimiento de imponerle el
juez perpetuo silencio y de desechar en lo sucesivo cualquier demanda que él u otro
en su nombre intentare sobre el asunto, debiendo también castigarlo de modo tal que
sirviera de escarmiento si repetía el agravio o jactancia. Comparando esto con la simple
declaración de que alguien no es deudor de otro, por ejemplo, se notan de inmediato
las diferencias antes señaladas.
3 6
Declarada la existencia de la causal anulatoria del matrimonio, quien tenía hasta
entonces el estado civil de casado se constituye ahora en el estado civil de soltero.
3 7
Ídem que el caso de la nota anterior, sólo que ahora quien estaba casado pasa a
revistar como divorciado.
sición de costas (con lo que se constituye el estado de acreedor de una
parte litigante y de deudor de la otra), de resolución de un contrato
de arrendamiento antes del vencimiento del plazo contractual, etcétera;
a.1.1.4) son pretensiones mixtas aquellas que, luego de obtener la de-
claración de la existencia del derecho pretendido, aspiran a que se cons-
tituya a raíz de ello un nuevo estado jurídico y, consecuentemente, que
se condene al demandado al cumplimiento de una prestación positiva
(dar, hacer). Ejemplo claro de ellas lo encontramos en las sentencias
dictadas en casos de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad
civil por hecho ilícito (responsabilidad aquiliana) cometido por el de-
mandado en un accidente de tránsito: aquí el juez debe declarar la
existencia del hecho alegado en la demanda, la culpa del demandado
si ése fue el fundamento de la imputación jurídica a base de ese hecho,
la existencia del daño causado en tal hecho y la relación de causalidad
entre ambos (hecho y daño) y, finalmente, declarar concretamente cuá-
les son los daños que deben ser resarcidos. Al finalizar todo este análisis
y luego de hacer el juez tales declaraciones acerca de la responsabilidad
del demandado, lo constituye a raíz de ello en deudor del actor (repárese
en que no lo era antes) y, consecuentemente, lo condena a pagarle la
38
suma de dinero reclamada y probada en autos ;
a. 1.1.5) son pretensiones cautelares aquellas que, sin declarar la exis-
tencia de derecho alguno y en procedimiento sumarísimo unilateral
(atención: no en un proceso), se dictan inaudita altera pars (sin previa
bilateralización) a simple petición del interesado para proteger a una
persona o para asegurar la eventual realización de un bien o la pro-
ducción de un medio probatorio.

El tema será desarrollado integralmente en el Capítulo 31.

a. 1.2) Es sentencia desestimatoria de la pretensión la que pone fin al
litigio rechazando íntegramente la pretensión demandada (aquí gana
el demandado y pierde el actor), pues el resistente es absuelto.
a. 1.3) Es sentencia mixta la que pone fin al litigio acogiendo parcial-
mente la pretensión reclamada y acogiendo parcialmente una defensa

3 8
Como se ve, a raíz de la declaración, hay una constitución y, a consecuencia de ella,
una condena. En la conjunción de los tres tipos de pretensiones aparece la que he
llamado mixta.
del demandado (aquí gana y pierde en parte el pretendiente y pierde
y gana en parte el resistente).
a. 1.4) Es sentencia desestimatoria de la instancia la que termina el pro-
ceso dejando subsistente el conflicto; de tal modo, el pretendiente a
quien se le rechaza hoy la demanda por razones que no hacen al fondo
del asunto litigioso puede pretender mañana, nueva y útilmente en
otro proceso. Se conoce también en América con las denominaciones
de absolución de la instancia, de sentencia inhibitoria y de sobreseimiento
(ver el Capítulo 25).
a.2) Son interlocutorias las decisiones que resuelven cuestiones inci-
dentales o accidentales (ver el Capítulo 24) durante la tramitación del
proceso.
Atendiendo a su contenido, admiten la siguiente clasificación:
a.2.1) interlocutorias que tienen fuerza de sentencia definitiva: por ejem-
plo, las que resuelven excepciones dilatorias ordenando el archivo de
39
la causa , la admisión de la recusación entablada contra un juez, el
rechazo de medios de prueba que eventualmente no pueden ser pro-
ducidos luego, las que imponen medidas disciplinarias, las que deciden
40
acerca de accidentes procesales , etcétera;
41
a.2.2) interlocutorias simples : en general, todas las que deciden exclusi-
vamente acerca de incidentes relativos al desarrollo del debate proce-
42
sal , y no sobre el derecho pretendido en la demanda o en la excepción.

3 9
Esto es claro: si el juez se declara incompetente, por ejemplo, la causa no puede
continuar ante él, quien ordenará su archivo o la derivará a otro juez, cambiando con
ello el lugar exacto de radicación del pleito y la persona que habrá de dirigirlo y
eventualmente juzgarlo. El caso contrario es diferente, ya que el posterior desarrollo
del proceso puede derivar a una sentencia que pondrá fin al litigio. Y ésta es la definitiva
a los efectos explicados en el texto.
4 0
Por ejemplo, sentencia que ordena el levantamiento de un embargo, o la que lo
sustituye con claro perjuicio para el embargante, etcétera.
4 1
Que en algunas legislaciones admiten una doble división: que causan un gravamen irre-
parable, pues la cuestión no puede ser modificada en la definitiva (tal como, en algunos
códigos, el auto que deniega la producción de una prueba) y que no causan gravamen
irreparable (las que sólo tienen por objeto la marcha del proceso, tales como la resolución
que abre a prueba la causa, la que designa audiencia para declaraciones, etcétera).
4 2
Por ejemplo, la que termina un debate de las partes acerca de una providencia de
trámite que confiere un traslado, o establece un plazo judicial, o admite la intervención
de un tercero, o acumula autos, etcétera.
b) Una segunda pauta clasificatoria se logra en función de la jerarquía
y tipo del tribunal que las emite. Y así, pueden ser dictadas por: 1)
tribunales unipersonales de primera instancia; 2) tribunales colegiados
de segunda instancia, y 3) tribunales colegiados de primera instancia
o de instancia única. Y el criterio es útil, pues todas responden a for-
malidades diferentes, tal como se verá más adelante.

14. L O S PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE FONDO

QUE RESUELVE ÚTILMENTE EL LITIGIO

Para que pueda ser entendido este tema en todas sus implicaciones, es
menester recordar previamente las ya explicadas diferencias existentes
3
entre la actividad que cumple el juzgador para resolver el litigio* (a lo
cual llamo acto) y el documento en el cual consta y con el que se acredita
el cumplimiento de tal actividad (a lo que denomino acta, precisamente,
para poder diferenciarla del acto)**.
Me referiré entonces en este punto a las condiciones propias del acta
y a las que se corresponden con el acto.
Pero antes, vuelvo a recordar que en el Capítulo 11 ya expliqué el
contenido del vocablo presupuesto y que en el Capítulo 7 hice referen-
cia a los presupuestos de la acción procesal. En ambos casos hablé de
supuestos (precedente y consecuente, ambos de contenido puramente ló-
gico y, por tanto, invariables salvo excepciones establecidas en la ley
para pocos y ciertos casos), y de requisitos actuales de realización del
acto con eficacia y eficiencia, de contenidos puramente legales y, por
tanto, variables de legislación a legislación.
Veamos ahora estos presupuestos en cuanto al tema en tratamiento.

3
* Precisamente el análisis de la actividad cumplida en cada caso por cada uno de los
sujetos procesales es el método que se utiliza en esta obra para mostrar un adecuado
sistema.
** Es manifiesta la importancia de esta distinción que hace innovadora e inteligente-
mente Mario Antonio Zinny, pues es factible que el acto sea válido en tanto que nula
el acta o, a la inversa, que sea válida el acta y nulo el acto, con lo cual se minimizan
los efectos anulatorios que se pretenden por alguna parte procesal respecto de requisitos
de eficacia. Aplicando este concepto a la sentencia que carece de firma del juzgador,
por ejemplo, resulta obvia la imposibilidad de alegar la inexistencia de tal acto (ver el
Capítulo 4) si puede acreditarse que el juez emitió efectivamente la sentencia no firmada
en el acta que documentó tal actividad.
1) El supuesto precedente de toda sentencia que pone fin al pleito ha-
ciendo mérito de lo pretendido y resistido por las partes en función
45
de lo regularmente confirmado por ellas al respecto es la existencia
de un proceso legítimamente llevado por el juez y por las partes con-
forme a los principios que gobiernan su esencia y a tenor de las reglas
de procedimiento establecidas al efecto en la ley o en el acuerdo de
46
los propios interesados .
Tan importante es la enunciación de este supuesto precedente que sólo
si se lo respeta acabadamente en el caso concreto es que la sentencia
que se dicte para resolverlo alcanzará sus efectos y no en el caso con-
47
trario , en el cual sólo puede decirse que ha habido en la especie una
simple apariencia de proceso (o sea, un simple procedimiento en el cual
no existió bilateralidad con igualdad de instancias de las partes garan-
48
tizada por la propia imparcialidad del juzgador) , abatible por medio
49
de otro proceso .
De lo recién afirmado se desprende de inmediato el motivo por el cual
debe emitirse la sentencia: a) cuando es dictada por un juez oficial (no
particular, caso del arbitro, por ejemplo), su porqué se encuentra en la
simple razón de que el Estado ha expropiado desde antaño el uso de
50
la fuerza por parte de todos los habitantes al prohibirles hacer justicia
por mano propia. En compensación de ello, les brinda la garantía de

4 5
Toda la explicación del tema la haré mirando sólo a la sentencia definitiva y no a
la interlocutoria, pues aquélla es la que realmente interesa a los fines sistémicos de
esta obra.
4 6
En el caso de arbitraje o de arbitramento.
4 7
El tema será comprendido totalmente luego de leer el Capítulo 26.
4 8
Éste fue, precisamente, el argumento que utilizó la Suprema Corte de Justicia de la
Argentina en el conocido leading case "Campbell Davidson c/Provincia de Buenos
Aires" (verlo en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vol. 279, p. 59.
También en la revista jurídica El Derecho, t. 36, p. 290. También en la Biblioteca Virtual
ubicada en vww.academiadederecho.org).
4 9
Ya se verá en el Capítulo 26 que el efecto de caso juzgado emergente de una sentencia
puede ser anulado por medio de otra sentencia, si ha habido fraude o colusión en la
emisión de aquélla. Ampliando este concepto inicial, manejado en la década de los
'60 (precisamente en el fallo señalado en la nota anterior), hoy se habla de sentencia
o de caso juzgado írrito (del latín irritus, inválido, nulo, sin fuerza ni obligación). En
el Capítulo 30 criticaré esta ampliación.
5 0
Recuérdese que el uso de la fuerza por los particulares siempre es ilegítima, salvo
casos de legitimación excepcionalmente otorgada por la ley (ver el Capítulo 1).
 51
resolución efectiva de todos los conflictos sociales que se procesen
ante su Poder Judicial y, además, de ejecutar lo sentenciado a favor de
uno en perjuicio de otro; b) cuando es emitida por un particular (ar-
bitro o arbitrador), su porqué es el cumplimiento por el juzgador del
contrato de arbitraje o de arbitramento que, en calidad de tercero ajeno
al litigio, ha convenido con los interesados en resolverlo por alguna de
esas vías y al margen de la actividad estatal, que no se afecta para nada
con ello, pues el medio utilizado al efecto sirve igual para evitar el
hacer justicia por mano propia.
2) Los supuestos consecuentes (presupuestos futuros o inminentes) de
toda sentencia que pone fin al pleito haciendo mérito del litigio luego
de un proceso legítimamente llevado por el juez, son los que refieren
a lo que las partes obtendrán (objeto) con la eficacia y la eficiencia del
acto sentencia (hacen al para qué de ella).
Si se ha cumplido acabadamente con tales requisitos, ese para qué se
concretará en el momento mismo en el cual la sentencia ha sido con-
sentida por las partes litigantes o ha quedado definitivamente firme
por haber agotado los interesados en hacerlo toda la cadena impug-
nativa que tolere o admita el respectivo pronunciamiento.
A consecuencia de ello, la sentencia podrá ser ejecutada mediante el
52
uso de la fuerza legítima propia del juez , con lo cual el pretendiente
ganador tendrá al fin la declaración judicial que lo beneficia u ostentará
un nuevo estado jurídico o ejecutará la condena procurada a partir
del momento mismo de demandar.
Además, podrá repeler todo replanteo posterior del tema (excepción
de caso juzgado).
Ello será explicado más adelante.
3 ) Los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de realización
de la emisión de la sentencia son los requisitos, que se relacionan tanto
con su eficacia como con su eficiencia. Los vemos a continuación.

51
Aunque de hecho muchas veces no sea así.
5 2
Con lo cual se ve clara la importancia del proceso y la consecución de su objeto,
pues con ello se impide el uso de la fuerza particular, que siempre es ilegítima (recordar
lo ya visto en la Capítulo 1), y se entroniza el estado de paz en la realidad social, uno
de los fines primordiales del método de discusión estudiado en esta obra.
 53
3.1) Los requisitos de eficacia son de carácter extrínseco y se presentan
siempre en el momento de dictar la sentencia.
Liminarmente, aclaro que en este tema se estudian las condiciones que
son necesarias de cumplir por el juzgador para que el documento que
emite tenga eventualmente validez como norma jurídica que resuelva,
al menos aparentemente, el litigio acerca del cual recae.
54
Estos requisitos pueden ser externos e internos:
A) externos: se vinculan con la legitimidad constitucional y legal del acto
y no con las formalidades que debe contener el documento (el acta).
Sin conocer acabadamente estos requisitos y a los que referiré en el
punto siguiente, es imposible la exacta comprensión del tema.
Luego de ello, ya resultará sencillo comprender que los presupuestos
de la sentencia son propios de ella y no pueden ser considerados jamás
como presupuestos del proceso.
Véanse ahora las preguntas que pueden formularse para definir cuáles
son los requisitos extrínsecos externos de la sentencia: 1) ¿quién debe
dictarla?; 2) ¿qué se resuelve en ella?; 3) ¿cuándo hay que emitirla?; 4)
¿dónde se hace y se guarda?, y 5) ¿para qué se hace?
Vamos ahora a las respuestas a ellas.
A.l) ¿Quién debe sentenciar?
La sentencia debe ser emitida por el juzgador que se encuentra a cargo
55
del tribunal creado con anterioridad al hecho que motivó el proceso
56
y que ha sido aceptado como tal por ambas partes en litigio .

5 3
Es extrínseca la cualidad o circunstancia que no pertenece a la cosa por su propia
naturaleza sino que es adquirida o superpuesta a ella. Claro ejemplo de esto es que
no interesa a la esencia de una sentencia si es dictada verbalmente o por escrito: en
cualquier supuesto sigue siendo sentencia.
5 4
Y así deben ser presentados al lector para que advierta cómo toda la explicación
cierra lógicamente.
5 5
La vigencia de la garantía constitucional denominada juez natural refiere a que el
tribunal que debe juzgar el hecho litigioso no haya sido designado ad hoc y ex post
jacto, precisamente para fallarlo. Pero nótese bien, la exigencia refiere a la creación del
tribunal, no a la designación de la persona que se encuentra a su cargo, pues tal cir-
cunstancia no empece a la vigencia de la garantía. Es más: si así fuere, no podría haber
suplencias ni subrogaciones judiciales.
5 6
La aceptación de la persona del juzgador significa que ambas partes han conocido
tempestivamente y han aceptado su intervención en el pleito y, por supuesto, que
Cuando la emite un subrogante legal (por vacancia del cargo o por
ausencia o licencia del juzgador ya aceptado como tal por ambos liti-
gantes, quienes consintieron expresa o tácitamente su actuación), debe
someterse quien subroga a nueva aceptación de las partes, que siempre
conservan la potestad de recusarlo (ver el Capítulo 10).
Lógicamente, nada exige que quien sentencia la pretensión sea la misma
57
exacta persona física que procesó la discusión , aunque todo el mundo
58
acepte tal afirmación como una verdad sabida y obvia luego de sos-
tener ilusamente tal cosa la doctrina que postula que la inmediación
59
procesal es la única forma de hacer verdadera justicia .
Finalmente: habrá advertido el lector que no he mencionado la habitual
y reiterada frase relativa a que el juez tenga jurisdicción y adecuada
competencia.
Y es que ya expliqué en el Capítulo 9 que la jurisdicción es algo que
se hace y no cosa que se tiene, lo cual hace obvia esta falta de referencia
al tema.
En cuanto a la señalada competencia, remarco que en los últimos años
(primero a partir de la doctrina inteligente y, luego, desde la propia

ninguna de ellas lo ha recusado (con o sin causa, ver el Capítulo 10). Adviértase que
la emisión de una sentencia por juez legalmente recusado genera la nulidad de su
propio juzgamiento en casi todas las leyes procedimentales de América.
5 7
Esta regla de rigurosa actualidad en todos los códigos de América es el non plus
ultra de los autores actuales. Sin embargo, nada impide que una persona instruya el
proceso y otra juzgue la pretensión ya procesada. Eso es lo que pasa, precisamente,
en el fuero penal para delitos mayores, en todos los tribunales colegiados (que enco-
miendan a sus presidentes el control de la producción de la prueba producida ante
ellos) y en todos los tribunales de apelación. Y nunca nadie se rasgó las vestiduras.
Por lo demás, ante la imposibilidad material de ejercer adecuadamente la inmediación
(nunca asumida por el legislador), la enorme mayoría de los jueces la obvian so pretexto
de que ¡los propios interesados se conforman con ello! Por mi parte, tengo un proyecto
de código en el cual la instrucción de la causa civil la hace un secretario con la de-
signación de director del procedimiento, quien lleva adelante el litigio con recurso ante
el juez que, de esa manera, se dedica a fallar los pleitos y no a tomar juramentos,
rehacer preguntas, involucrarse en el pleito, etcétera. Y esto es, precisamente, y salvo
alguna excepción aislada que confirma la regla, lo que ocurre todos los días en todos
los tribunales de toda América Latina, preñados de insoportable morosidad.
5 8
Pocos son quienes se animan a contradecir la idea.
5 9
Que ven en ello el máximo respeto a la vigencia de la regla de la inmediación
procesal, que tanto defienden y que, por mi parte, he criticado largamente en nota
anterior, recordando una antigua leyenda japonesa.
ley) ha dejado de ser considerada con una naturaleza gobernada por la
idea de orden público, de donde surge que la incompetencia del juzgador
no determina por sí la validez de una sentencia dictada por él.
Esta afirmación se aceptará sin más a poco que se recuerde que, si
bien los jueces deben velar por el mantenimiento de su competencia
(y, a raíz de ello, deben rechazar oficiosa y liminarmente cualquier
demanda que escapa a los límites materiales, funcionales, cuantitativos,
etcétera, previstos por la ley al efecto), la tónica actual no tolera una
declaración posterior a la admisión de la demanda a menos que sea
hecha exclusivamente a petición del propio demandado (repasar el tema
en el Capítulo 10).
De ahí que es posible que el actor pretenda ante juez incompetente
que éste no advierta su incompetencia y que, por ello, admita la de-
manda y confiera traslado al demandado. Y es también posible que
éste no deduzca la vía adecuada para lograr la declaración de su in-
competencia. En tales condiciones, las leyes actuales impiden a tal juez
declarar su incompetencia luego de haber sido consentida tácitamente
por el demandado, con lo cual parece obvio que ha sido dejada de
lado toda idea de orden público en cuanto al tema ya que, de hecho,
no hay más incompetencias auténticamente improrrogables. Y eso está
60
bien, pues ayuda a mejorar la imagen del Poder Judicial .
A.2) ¿Qué se resuelve en la sentencia?
Ya expliqué reiteradamente que en la sentencia debe ser resuelto el
litigio, es decir, el conflicto afirmado en la demanda como existente en
la realidad de la vida social, en tanto ha sido negado y discutido por
el demandado en su contestación. Y, por supuesto, haciendo mérito al
efecto de los medios de confirmación regularmente traídos al proceso
61
por las partes para convencer al juez de la existencia de los hechos
alegados, en tanto son relevantes para sostener una pretensión o una
defensa.

6 0
¡Cuántas veces se ha visto una trasnochada declaración de incompetencia en segunda
o tercera instancia y, además, en el quinto o sexto cuerpo del expediente, después de
largos años de litigio! Y lo dramático de ello es que las partes nunca podrán comprender
por qué deben empezar otra vez el largo y costoso periplo procesal, pero ante el juez
de al lado, ¡tan juez como el que atendía la causa hasta ayer!
6 1
Lo que excluye obviamente toda prueba ordenada de oficio.
Por tanto, y conforme ya lo adelanté en el Capítulo 22, escapan a la
consideración del juez al sentenciar todo lo relativo a hechos no ale-
gados (aunque sean del conocimiento personal del juzgador), los hechos
admitidos por demandado, etcétera.
Lo mismo ocurre en el campo de lo penal: la pretensión punitiva en
62
un sistema acusatorio en serio se deduce, discute y prueba en forma
similar a la de lo civil, con una importante variante: el reo penal goza
63
siempre del constitucional estado de inocencia y, por tanto, ninguna
carga confirmatoria puede pesar sobre él.
A.3) ¿Cuándo se emite una sentencia?
Debe ser dictada luego de que las partes hayan consentido el decreto
de llamamiento de autos (o su sucedáneo, cuando no está previsto en
64
la norma) y dentro del plazo que todas las leyes acuerdan al efecto
para cada tipo de procedimiento, establecidos por el legislador en orden
a las dificultades que presuntamente presentan las distintas pretensiones
litigiosas.
El requisito es importante: sabido es por todos que muchos jueces no
dictan sus sentencias dentro del plazo legal, ante la vista y paciencia
de los litigantes que muchas veces no se animan a plantear las quejas
del caso.
Algunas leyes intentaron resolver el problema estableciendo la pérdida
automática de la facultad de fallar luego de vencido el plazo respectivo.
Con el agregado de que constituía falta profesional grave el incurrir
reiteradamente en un número escaso de supuestos similares. Como era
de esperar, la buena solución ideada no dio el resultado esperado, pues

6 2
Y no como ocurre en la mayoría de los países de América que dicen que lo han
instrumentado legalmente, en los cuales se tolera y, más aún, se prohija que los jueces
actúen activísimamente en el campo probatorio, supliendo así la desidia del acusador
(ñscal, en los más de los casos). Cuando esto ocurre es obvio que se pierde la impar-
cialidad y, con ella, la igualdad de las partes litigantes.
6 3
Cosa que no ocurre en lo civil, donde la discusión se maneja con reglas que establecen
claramente quién debe realizar la confirmación de la añrmación negada, siendo valor
entendido que perderá el pleito quien no lo haga.
6 4
Hasta ese momento, las partes litigan y producen instancias que serán conectadas
recíprocamente por el juzgador para asegurar la bilateralidad de la audiencia. Luego
de haber sido dictado el decreto de autos y consentido por las partes, ya no pueden
instar sino a base de hechos nuevos o en procura de la obtención de la sentencia.
muchos tribunales superiores la declararon inconstitucional y los in-
feriores imaginaron y aplicaron "técnicas" procedimentales para obviar
65
el problema .
A.4) ¿Dónde se hace y guarda una sentencia?
Las legislaciones que regulan los procedimientos judiciales establecen
en general que todas las pretensiones (presentadas tanto por vía de
demanda como de acusación) deben ser hechas por escrito. Y cuando
algunas en particular admiten la presentación verbal, se deja nota su-
cinta del contenido pretensional en algún documento, legajo, expe-
diente, dossier, etcétera. Y ello, como garantía de libertad, para poder
luego hacerse el control de la congruencia entre lo pretendido y sen-
tenciado.
De tal modo, la sentencia debe hacerse en el Tribunal encargado de
dictarla y guardada en copia auténtica junto al documento, legajo, ex-
pediente, etcétera, que le dio origen.
Sin perjuicio de ello, el original firmado de puño y letra del juzgador
debe ser incorporado cronológicamente a un protocolo especialmente
llevado al efecto por el funcionario fedatario del caso, allí rubricado y
66
foliado y guardado por el tiempo que establezca la ley . De allí es de
donde puede extraerse - e n caso necesario- testimonio de ella.
A.5) ¿Para qué se sentencia?
Ya se ha dicho varias veces en el curso de esta obra que el objeto del
proceso (lo que se busca con él) es la sentencia y el de ésta es generar
la norma específica que regirá el caso concreto.
Obtenido tal objeto, existe otro emergente de él: disponer en su mo-
mento el pretendiente de los efectos de la sentencia que se verán luego

6 5
La "técnica" para no incurrir en mora es dilatar el dictado del llamamiento de autos
hasta tanto esté hecha la sentencia y en condiciones de ser incorporada de inmediato
a los autos. Esto, por cierto, ha generado un cúmulo insospechado de problemas. De
la misma manera, es costumbre inveterada de muchos jueces dictar medidas para
mejor proveer que, en rigor, son para mejor dilatar el dictado de la sentencia...
6 6
En general, se guardan sine die, pues los protocolos de sentencias no siguen el destino
de los expedientes que, una vez archivados, deben ser destruidos con el paso de los
años. Los plazos legales dependen de la importancia del pleito: por ejemplo, no se
destruyen los que declaran derechos reales ni los expedientes sucesorios; los que versan
acerca de derechos puramente personales deben desaparecer a los diez o veinte años,
etcétera.
y que le permitirán ejecutar lo sentenciado, si ello es susceptible de
ejecución y repeler cualquier ataque del perdedor pudiendo sostener
para ello que el caso ya ha sido juzgado (salvo, claro está, que se ataque
la sentencia misma en proceso posterior por ser ella fraudulenta o
colusiva, como se dijo antes de ahora).
B) Los requisitos extrínsecos de la sentencia también son internos y re-
fieren a los aspectos puramente formales que debe contener el docu-
mento (el acta del acto), que acredita por sí mismo la existencia de la
actividad cumplida por el juzgador al sentenciar. Contestan a la pre-
7
gunta ¿cómo se hace .
Respondo a ello.
B.l) ¿Cómo se hace el acta sentencia para que sea formalmente válida?
Los requisitos extrínsecos señalan las formas que debe contener la sen-
tencia en orden a tener validez en el mundo jurídico y, en general, son
los comunes a toda actuación judicial, pues, siendo la sentencia un
67
documento público en la Argentina, es menester que, para su validez,
eficacia y fuerza probatoria, se cumplimenten en lo pertinente los re-
68
quisitos exigidos genéricamente en los artículos 980 y siguientes del
Código Civil, especificados en detalle en los diversos Códigos de pro-
cedimientos.
Conforme a lo establecido en la mayoría de dichos códigos, y en general,
ellos son:
B.l.l) debe documentarse por escrito en todo tipo de juicio (inclusive
en el oral, a fin de posibilitar su eventual control por el superior), y
redactado en idioma nacional,
B.1.2) sin contener claros sin cerrar ni abreviaturas; sin raspaduras,
testaduras, enmiendas o interlineados sin salvar en el propio escrito
con la misma máquina o de puño y letra del juzgador,

6 7
Código Civil, art. 979, inc. 2°: "Son instrumentos públicos respecto de los actos
o
jurídicos [...] 2 ) cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcio-
narios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado..."
6 8
"Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el oficial
público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que
éste se extienda dentro del territorio que se la ha asignado para el ejercicio de sus
funciones".
B.1.3) con cantidades escritas siempre en letras (y no en números);
B.1.4) y debe expresar con claridad y exactitud el lugar y la fecha en
los cuales se emite, con aclaración del día, mes y año en que se hace,
pues la indicación completa de ella permite establecer si fue pronun-
69
ciada en día hábil o inhábil y si lo fue dentro del plazo fijado por la
70
ley al juez a tal efecto . Además,
B.1.5) debe tener la firma entera del juzgador y, en su caso, la de un
funcionario fedatario cuando la ley lo exige al efecto.
71
3.2) Los requisitos de eficiencia son siempre de carácter intrínseco y
apuntan a la utilidad de la sentencia como norma jurídica individual
para terminar el litigio con legitimidad y justicia (particularmente, con
relación al conflicto).
Para ello, el contenido intrínseco de toda sentencia debe responder a
cánones lógicos más o menos uniformes que, establecidos generalmente
en las constituciones y en las leyes de procedimiento, enseñan cómo
debe ser cumplida por el juzgador la tarea de juzgar un caso concreto.
En otras palabras e insistentemente: estos requisitos no se vinculan
con el acta (como los anteriores) sino con el acto, del cual se muestran
como una suerte de modelo patrón para ser repetido ad infinitum por
los jueces.
La regulación de estos requisitos es mucho más importante que la de
los referidos supra y necesaria de existir para lograr un funcionamiento
72
lo más objetivo posible del servicio judicial .

6 9
Recuérdese que todas las actuaciones procesales deben efectuarse en día hábil, bajo
pena de nulidad.
7 0
El dato no es menor si se piensa ya no en el plazo legal sino en otro judicial y ad
hoc concedido al juez por su superior después de vencido el plazo legal, pues ello
puede llevar a la pérdida definitiva de la competencia del juez moroso.
7 1
Por oposición a extrínseco, la voz intrínseco se aplica a la cualidad o al valor que es
propio de la cosa por sí misma y no le viene de fuera; que lo tiene en toda circunstancia
y no depende de éstas.
7 2
Aquí se trata de establecer un patrón que prive sobre el puro subjetivismo de los
jueces y al que ya me he referido varias veces en el curso de esta obra, a fin de posibilitar
el control por sus respectivos superiores de lo actuado en cada sentencia. Lamenta-
blemente, el problema de la invasión de la subjetividad del juez al texto de la ley y a
la voluntad del legislador no puede ser erradicado, pues carece de toda posibilidad de
control el último tribunal del sistema. De donde resulta válida la pregunta ¿quid custodiet
custodies!
Para realizar el acto de juzgamiento, el juez debe comenzar por conocer y
comprender cabalmente cuál es la pretensión demandada que es, preci-
samente, lo que el pretendiente espera obtener mediante la sentencia.
Sabido ello, también debe conocer y comprender cabalmente cuál es
el tenor de la resistencia a esa pretensión, pues ella señala qué es lo
que el demandado aspira lograr con dicha sentencia.
Para acreditar ese conocimiento y esa comprensión, el juez inserta ini-
cialmente en su sentencia una suerte de preámbulo que recibe el nom-
71
bre de resultando , pues relata en él todo lo que resulta de los autos.
Es añeja costumbre judicial convertir este introito en una especie de
inventario de todo lo que el actor dijo en la demanda, de todo lo que
el demandado expuso en su contestación, del detalle de todos los medios
de confirmación ofrecidos y producidos y de lo que ambos alegaron
74
acerca del mérito de ellos .
Pero lo correcto es establecer sucinta y concretamente en qué consiste
el litigio, mencionando los hechos afirmados y aceptados (en tanto
sean relevantes para la solución del caso), separándolos de los afirmados
y negados, pues acerca de ellos debe versar la confirmación procesal.
De ahí que ahora se trate de determinar:
a) cuáles son las circunstancias fácticas causales de la pretensión que
el juzgador debe considerar (y no puede dejar de hacerlo) para emitir
la sentencia;
b) cuáles son los medios de confirmación de los hechos litigiosos que
el juzgador debe considerar para poder expedirse acerca de la pretensión
deducida o de una defensa que impide estimarla;
c) cómo debe subsumir los hechos que considera regularmente con-
firmados en la normativa general y abstracta preexistente;
d) cuál debe ser la consecuencia de tal subsunción en orden a lo pre-
tendido y resistido en autos;
7 3
El uso de este vocablo es consecuencia de la inveterada costumbre tribunalicia de
redactar los escritos y las sentencias judiciales en gerundio (forma no personal del
verbo que presenta la acción en su curso de desarrollo y que generalmente tiene una
función adverbial), lo que muchas veces hace que todo ello sea incomprensible.
7 4
Con lo cual se pierde un tiempo tremendo escribiendo cosas sin destino alguno y
que no sirven para nada. Claro es que estas malas costumbres judiciales generan mora
y que deben ser erradicadas de toda praxis tribunalicia.
e) cómo debe redactarse la norma concreta e individual;
f) cuáles son las menciones totales que debe realizar para que la sen-
tencia definitiva sea tal.
A partir de ahora el juez comienza a argumentar acerca de los hechos
alegados y del derecho invocado por las partes como base de sus res-
pectivas pretensiones. Para ello, efectúa consideraciones (son los con-
siderandos de toda sentencia) razonadas que, como se verá luego, tienen
muy poco de contenido silogístico.
Véanse ahora estos requisitos, que responden a las siguientes preguntas:
3.2.1) ¿Cuáles son las circunstancias fácticas causales de la pretensión que
el juzgador debe considerar (y no puede dejar de hacerlo) para emitir la
sentencia?
En primer lugar, todos los hechos conducentes a la obtención de la
pretensión del actor argüidos en la demanda y los extintivos e impe-
ditivos presentados por el demandado en su contestación para sostener
alguna defensa, en cuanto éstos sean pertinentes para desestimar la
pretensión del actor. Además, la consideración debe incluir también a
los hechos nuevos incorporados regularmente al proceso en tanto hayan
sido oportuna y adecuadamente bilateralizados.
Y ningún hecho que encuadre en las categorías recién señaladas puede
escapar a la necesaria consideración del juzgador, pues tal carencia puede
generar el vicio de incongruencia en su sentencia y, con ello, su invalidez.
Pero atención: los hechos que nunca puede considerar ni tener en cuenta
el juez son los que emanan de su propio conocimiento personal, los
que surgen de elementos de confirmación producidos oficiosamente
ni los que emanan de cualquier medio de confirmación que no haya
ingresado regularmente al proceso, con plena bilateralidad y control
75
de su producción .
3.2.2) ¿Cuáles son los medios de confirmación de los hechos litigiosos que
el juzgador debe considerar para poder expedirse acerca de la pretensión
deducida o de una defensa que impide estimarla?
Son todos los medios procedentes (ver su significado en el Capítulo
22) cuya producción ha sido regularmente incorporada a los autos

7 5
Ver sobre el tema todo lo explicado al respecto en el Capítulo 22.
(con lo cual se descartan los medios improcedentes declarados razo-
nadamente como tales).
Advertirá el lector que no menciono a los hechos y medios pertinentes
o conducentes (ver ídem) para la estimación de la pretensión, pues los
que aparentemente lucen como impertinentes o inconducentes deben
ser igualmente considerados y, llegado el caso, dejados fundadamente
de lado por el juzgador.
Insisto: no es que el juez no deba tenerlos en cuenta: al contrario, lo
hará y rechazará por inconducente aquél que así le parezca, pero ar-
gumentando al respecto. Es evidente la importancia de rechazarlo di-
ciendo expresamente por qué se lo hace, en vez de utilizar el simple
recurso de ignorar un hecho cualquiera, pues sólo así se posibilita el
adecuado examen de control por el perdedor respecto de la sentencia
que lo agravia.
En esto no coincide la jurisprudencia mayoritaria que se ha formado
sobre el tema a partir de conceder las leyes procesales omnímodas e
inconstitucionales facultades inquisitoriales a los jueces, a raíz de lo
cual el sistema vigente tolera que se dejen sin considerar medios con-
firmatorios regularmente allegados por las partes al proceso, so capa
de que sería una tarea ingente el considerar circunstancias que no se
76 77
requieren para formar la convicción necesaria para sentenciar .
Todos los argumentos dados por la jurisprudencia para sostener lo
supra mencionado pueden brindarse impunemente dentro de un sis-
tema de enjuiciamiento que ve en el proceso un método de investigación

" El problema está en considerar ajuicio de quién un argumento o medio confirmatorio

puede ser dejado silenciosamente de lado, mediante el simple hecho de ignorarlo. Por
supuesto, jamás desde la óptica de aquél que sostiene que el hecho o el medio no
tratado lo beneficia.
7 7
Téngase en cuenta que esta referencia a formar convicción en el juez es un sofisma
del sistema inquisitivo. Y esto debe ser dejado de lado para no caer en incoherencias
sistémicas ya que: 1) en lo penal, rige el constitucional estado de inocencia. Por
tanto, ninguna convicción debe procurar el juez ya que, si tiene dudas, debe absolver,
y punto; 2) igual ocurre en lo civil donde, si bien no existe la presunción de ino-
cencia, la discusión se maneja con reglas confirmatorias precisas que imponen a al-
guna de las partes el llamado onus probandi. De tal manera que, con o sin convicción,
si quien debió confirmar no lo hizo, perderá el pleito. Y, otra vez, punto. ¿Tan difícil
de entender es todo esto que la doctrina discute circularmente desde hace años el
tema?
 (cual ocurre actualmente en todos los códigos de procedimientos civiles
vigentes en América) y no como es en el sistema acusatorio, simple
método de discusión en el cual cada uno de los contendientes tiene
obvio derecho a que el juez le considere todos sus argumentos. Para
78
admitirlos o rechazarlos, pero consideración al fin .
3.2.3) ¿Cómo debe subsumir los hechos que considera regularmente con-
firmados en la normativa general y abstracta preexistente?
A partir del convencimiento de la existencia de los hechos causales
alegados en la demanda o en la excepción, logrado aquél con el análisis
de los medios de confirmación producidos en autos, el juez debe sub-
sumir la pretensión presentada a base de ellos en una norma general,
abstracta y preexistente a fin de lograr una adecuada correspondencia
entre lo pretendido y lo normado al respecto.
Para ello debe:
a) buscar en el plexo jurídico en general si tal pretensión tiene ampa-
ro, primero, en el sistema legal vigente y, si así es, determinar luego si éste
encuadra en el orden constitucional del cual la ley debe ser consecuencia;
b) constatar de inmediato que el caso jurídico que se encuentra ya a
fallo es justiciable (ver el Capítulo 7) y que su solución depende de
actividad judicial, por no estar sujeta la solución pretendida a lo que
debe brindar la competencia exclusiva de otro Poder del Estado;
c) elegir, luego de constatado lo supra mencionado, la norma que apli-
cará para la solución que considera legítima y justa para el litigio. En
su caso, deberá interpretarla usando para ello alguno de los métodos
utilizados por la hermenéutica o, en su defecto, integrarla conforme
al método de la analogía o, en su caso y finalmente, crearla para el
litigio sometido a juzgamiento.

7 8
Hay en el fondo de esto algo que no se dice: considerar todos los argumentos
confirmatorios brindados por las partes litigantes conlleva mayor esfuerzo, tiempo y
trabajo; lo que, sin duda, puede ser atendible. Y de hecho así ha sido, pues la corriente
jurisprudencial que critico lleva entronizada muchos, muchos años. Pero, a riesgo de
molestar a alguien, cosa que no deseo ni es mi intención hacer, creo que la situación
actual debe ser revertida en homenaje a la consecución de la paz social y para honrar
por fin el hasta ahora desconocido pero obvio derecho humano de todo litigante de
saber exactamente por qué ha perdido su litigio. Cosa que hoy es imposible en infinidad
de casos, gracias a los cuales algunos jueces trabajan menos...
Pero en los últimos supuestos (interpretación, integración y creación)
debe decir expresamente por qué y cómo lo hace, otra vez a fin de
posibilitar el control por parte del superior a pedido del perdedor agra-
viado por ello.
79
Pero adviértase que el juez nunca se convierte en legislador primario
(sólo lo es el Poder Legislativo, único democráticamente legitimado
para decir con carácter general qué es lo que hay que hacer en la vida
de la sociedad), cual parece ser la tónica actual incesantemente sostenida
80
por muchos magistrados , que muestran así no sentirse vinculados a
norma alguna sino a difusos y relativos principios generales y máximas
de convivencia;
d) a partir de la elección de la norma a aplicar, debe ahora determinar
si el pretendiente que se beneficiará con ello ostenta la legitimación
81
jurídica necesaria para pretender a base de su aplicación .
Pero, nótese bien, esto puede y debe hacerlo el juez aun de oficio cuando
se trata de resolver acerca de materia no transigible, indisponible por
el mero acuerdo de voluntades de las partes litigantes.
Por lo contrario, siempre que se litigue a base de simples derechos
patrimoniales que pueden ser objeto de transacción, el juez no debe ni
puede ir más allá de los intereses de las propias partes y, por ende, repeler
oficiosamente una legitimación que no sólo no ha sido negada sino,
82
más aún, aceptada por el contradictor .
Resta decir -insistentemente- que todo lo relativo a: 1) la legitimación
sustancial para obrar como se hace en función de los hechos invocados,

7 9
Ni siquiera cuando crea la ley por ausencia de ella en el plexo normativo, pues
cuando así lo hace cumple tal tarea por mandato del legislador primario y aplicando
para ello pautas que éste le brinda en la ley.
8 0
Que políticamente carecen de legitimación democrática para cumplir sus funciones,
a menos que hayan sido elegidos por votación popular. Cual ocurre en los Estados
Unidos de América y con los integrantes de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el
resto de los países del continente.
" Por ejemplo, quien pretende percibir judicialmente el precio de una compraventa
impaga debe ser el vendedor en la relación contractual base de lo pretendido y no
otra persona, a menos que actúe representando a aquél.
8 2
Esta afirmación no es habitual entre los autores y, mucho menos, entre los jueces,
que, viendo en el proceso un método de investigación y no de simple discusión, salen
muchas veces por peteneras negando oficiosamente la estimación de pretensiones no
discutidas procesalmente por los propios interesados.
y 2) a la imputación causal efectuada a base de ellos por el actor, jamás
puede ser desconocida ni variada por el juzgador cuando se litiga sobre
83
objeto transigible .
De tal manera, queda desvirtuada y deber ser dejada de lado la añeja
costumbre de los jueces que, utilizando el proceso como método de
investigación y no de discusión, cambian oficiosamente la imputación
jurídica realizada por el actor o el acusador penal al presentar sus
respectivas pretensiones.
Cuando tal cosa hacen, utilizan al efecto un antiguo y conocido bro-
cárdico que han convertido, con la praxis recurrente, en regla procesal
4
generalmente aceptada como tal: jura novit curia? . Y la aplican sin
más y a voluntad cuando les parece que los hechos invocados como
causa pretensional no se adecúan con la norma elegida por el preten-
diente para efectuar la correspondiente imputación jurídica a base de
tales hechos (recordar lo ya visto en el Capítulo 8), lo que llevaría sin
más al rechazo liso y llano de tal pretensión.
85
Pero muchas veces los inquisidores son piadosos y, haciendo gala de eso,
deciden aceptar al sentenciar la pretensión que deben rechazar conforme
a derecho. Y para ello, so pretexto de jura novit curia;, reconducen la
pretensión por los caminos legales que, a juicio de ellos, debieron ser
citados por el actor o por el acusador penal para enmarcar los hechos, sin

8 3
Recuérdese que ya he sostenido en el texto que la legitimación de las partes sólo
puede ser variada oficiosamente cuando el tema litigioso interesa al orden público. Y
no en caso contrario.
8 4
"Dame los hechos, que el juez conoce y te dará el derecho". Ya se ha visto antes de
ahora que ello era posible en Roma pero no hoy, cuando se presume el conocimiento
del derecho sin admitir prueba en contrario. De donde resulta que el actor o el de-
mandado conocen o deben conocer el mismo derecho que el juzgador.
8 5
Igual que en el pasado inquisitorial, cuando algunos sacerdotes que actuaban como
tales antes que como jueces investigadores perdonaban ciertos tormentos o rebajaban
el número de azotes en piadosa consideración al interrogado que no confesaba lo que
querían oír... Y en lo penal ello puede ser virtud y de muy buena aplicación, ya que
la piedad es la inclinación afectiva, con pena, hacia una persona desgraciada o que
padece. Pero en lo civil deja de ser virtud para convertirse en favoritismo: ya no se
trata de perdonar cárcel o azotes a alguien, sino de hacerle cobrar dinero a quien
carece de derecho para hacerlo; y lo notable del caso es que no ha de pagarlo el propio
juez piadoso sino un tercero que no es o que puede no ser deudor. Con lo cual la
piedad se convierte en beneficencia, pero con dineros ajenos. ¡De extrema gravedad
en orden a lograr el mantenimiento de la paz social!
preocuparse de que el demandado, por ejemplo, no haya contradicho
el tema, de que se haya defendido de otra imputación y de que, siendo
86
el litigio de objeto transigible, la voluntad de las partes es soberana .
Esto no debe ocurrir en un sistema procesal que considere al proceso
como medio de discusión, tal como ocurre en el acusatorio.
En resumen: hasta ahora y ya en la tarea de fallar, el juez conoció los
hechos, los aceptó como tales porque lo convenció al efecto algún medio
confirmatorio regularmente allegado a la causa, aceptó como justiciable
el litigio, encontró en el orden jurídico la norma que entiende puede
ser aplicable para resolver el caso, la encontró congruente con la Cons-
titución, aceptó sin más la legitimación sustancial invocada por las
partes o la investigó sólo en los supuestos de estar comprometido el
orden público con ello. Ahora debe emitir su propia decisión, subsu-
miendo los hechos en la norma.
Eso se verá seguidamente.

1 6
En lo penal es de extrema gravedad. Vuelvo a caso ya expuesto en esta obra: a) si
el acusador penal, por ejemplo, imputa al reo la comisión de hurto y, a base de ello,
solicita condena de un año de prisión; b) si el reo se defiende sosteniendo que no
hubo delito y, eventualmente, que debe ser penado con seis meses de prisión, a tenor
de las circunstancias del caso; c) si el juez a quo actuante acepta la existencia del hurto
y condena a la pena de un año de prisión; d) si el acusador consiente expresamente
la sentencia; e) si la apela sólo el reo, agraviándose en cuanto al monto de la pena,
que solicita sea reducida a los seis meses antes señalados; f) si, en estas circunstancias
tácticas, el tribunal ad quem interpreta que los hechos no fueron bien calificados por
el acusador ni por el juez a quo y, a raíz de ello y jura novit curia;, termina recalificando
legalmente el delito so pretexto de que el hecho fue mal imputado como hurto y no
como robo, que es lo que correspondía por adecuación de tales hechos con el tipo
legal del caso, a raíz de lo cual eleva la pena a tres años de prisión, parece claro y
obvio que tal actividad del superior produce un dislate groseramente inconstitucional.
Y esto no es ejemplo de gabinete: es cosa de todos los días en la justicia penal de
todos los países de América Latina. Y lo notable del tema es que, con alegría y desparpajo,
quienes así actúan sostienen que no han tocado los hechos sino que se han concretado
a calificarlos correctamente. Claro es que con ello hicieron añicos el derecho de defensa
de quien rechazó una concreta imputación penal, fue condenado por ella mediante
pronunciamiento consentido por el acusador y sólo se quejó ante el superior porque
la condena era excesiva. En otras palabras: ¡fue por lana y salió trasquilado! De donde
resulta que, tal cual lo he señalado antes, la regla jura novit curice se utiliza en la justicia
penal para soslayar la verdadera regla de juzgamiento de alzada que indica que no
reformatio in peius (no puede resolverse en la alzada en perjuicio del único apelante,
yendo más allá de sus propios agravios).
3.2.4) ¿Cuál debe ser la consecuencia de tal subsunción en orden a lo
pretendido y resistido en autos?
87
Puesto en tal tarea, el juez debe formular siempre una declaración
mediante la cual acoge o rechaza la pretensión deducida, total o par-
88
cialmente . Tal resultado puramente declarativo quedará sólo en eso
o posibilitará la constitución de un nuevo estado jurídico o servirá de
base para hacer una condena a cumplir una prestación por el deman-
dado, según haya sido la pretensión demandada (que es lo que origina,
precisamente, la correspondiente sentencia que es congruente).
Y uniendo razonadamente los hechos con la norma (pasos ya vistos
en este Capítulo) para expedir la solución elegida para el caso, tal de-
claración se convertirá en una norma jurídica que deberán acatar los
litigantes luego de consentirla o, eventualmente, después de pasar por
una etapa de control por parte de un superior jerárquico, si éste la ha
confirmado.
Es en este momento en el cual el juez exhibe el verdadero poder de
la función, que muchas veces se muestra como cuasi omnipotente.
Piénsese en una sentencia penal de condena por homicidio, que es el
ejemplo que mejor permite señalar lo que aquí apunto: convencido de
la existencia de los hechos, el juzgador encuentra que la norma res-
pectiva del código penal lo autoriza a fijar una condena cuya duración
89
puede variar entre ocho y veinticinco años de prisión . Y aquí el juez,
conforme a las circunstancias del caso que él mismo ha aceptado y
valorado, elige a su voluntad una cantidad: ocho, nueve, diez, once...
90
veinticuatro o veinticinco años de prisión . ¿Se advierte cuánto puede
91
el juez, en lo que significa tener y usar poder?

8 7
Recuérdese que ya señalé en el texto que, desde esta óptica, todas las sentencias son
de carácter declarativo.
8 8
Éste es el destino final de todo pleito: se gana o se pierde, en todo o en parte.
Cuando se da este último supuesto, ambas partes ganan y pierden alguna porción de
la pretensión o de la defensa. Esto lleva a afirmar que jamás hay empate en la solución
de un litigio.
8 9
Ver Código Penal argentino, art. 79. "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere
otra pena".
9 0
Parece obvio que no es lo mismo una prisión de ocho años que otra de veinticinco.
9 1
En el castizo sentido de "con referencia a personas, fuerza para dominar a otros o
Cosa similar ocurre en lo civil cuando se determina el quantum de
una indemnización compensadora de un daño, particularmente cuando
tal daño es moral. ¿Cómo se valora ese daño? Sabido es que los jueces
son reacios a tener pautas limitativas para ello diferentes de lo que
92
llaman su propia prudencia . Con lo cual se ha generado absoluta im-
previsibilidad en la materia, según se puede ver en cualquier colección
jurisprudencial, haciendo con ello cada vez más difícil el ejercicio abo-
gadil serio.
3.2.5) ¿Cómo debe redactarse la norma concreta e individual?
Este tramo de la sentencia contiene la decisión concreta del juzgador
acerca del litigio, mediante la cual absuelve o no al o a los demandados
de la pretensión resistida en el proceso. Para ello, debe exponer el exacto
sentido de su declaración de manera clara, simple, expresa, concreta y
asertiva y, cuando se trata de pretensión de condena, debe establecerla
a favor del actor o de los actores de la misma manera, expresando cuál
es la prestación o prestaciones a cumplir, cuál el plazo para hacerlo y,
además, qué le ocurrirá al deudor o deudores si no cumplen la pres-
93
tación en el tiempo acordado al efecto .

dominio o influencia sobre otros". Y esto es claro para cualquier abogado que entienda
cómo funciona el litigio: una sentencia le cambia la vida mucha gente y, muchas veces,
para mal.
9 2
El criterio es absolutamente subjetivo, ya que se entiende por prudencia la moderación
en el comportamiento para acomodarlo a lo que es sensato, discreto o exento de pe-
ligro. ¿Y quién dice en un caso, por ejemplo, que diez es mucho o poco? ¿Con cuáles
argumentos sino con la simple mención de la propia valoración?
9 3
Hay casos en los cuales, según ha sido la concreta pretensión deducida, las leyes
prevén la incorporación de ciertas reglas especiales a la parte resolutiva del pronun-
ciamiento judicial. Por ejemplo, casi todas las leyes procesales establecen que cuando la
sentencia contiene condenación al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, saldos
de rendición de cuentas y otros análogos, debe expresar concretamente cuáles deben
satisfacerse, fijando su importe en cantidad líquida o estableciendo las bases sobre las
que haya de hacerse la liquidación y, al mismo tiempo, en la imposibilidad de deter-
minarlas, disponiendo el nombramiento de arbitros. En algunas legislaciones se esta-
blece que la sentencia debe deferir al juramento estimatorio del actor la fijación del
importe del crédito o perjuicios reclamados, siempre que su existencia estuviere legal-
mente comprobada y no resultare acreditado su importe; en otras, en las cuales se ha
suprimido el juramento estimatorio, se establece para el juez la alternativa de disponer
en la sentencia el nombramiento de arbitros o establecer prudencialmente el monto
de la condena, siempre que, en ambos casos, estuviere probada la existencia de daños,
perjuicios, etcétera. Por último, otras legislaciones estatuyen que si resulta imposible
Todo ello respetando absolutamente la vigencia de la regla de con-
gruencia procesal. De tal forma, la sentencia no puede apartarse de lo
pretendido, resistido y regularmente confirmado en cuanto a los he-
chos invocados, so capa de ser ilegítima por exhibir vicio de incon-
gruencia.
Algo más cabe referir en el punto, en orden a las exigencias que las
leyes en general imponen a las sentencias de los diferentes grados de
conocimiento judicial.
a) Las sentencias de tribunales unipersonales de primera instancia están
sujetas a los requisitos enunciados por extenso supra, al detallar las
formalidades extrínsecas e intrínsecas de la sentencia definitiva, por lo
cual remito a lo allí asentado.
b) Las sentencias de tribunales colegiados de segunda o ulterior instancia,
si bien participan de ciertos requisitos de las antes mencionadas, se
encuentran sometidas a exigencias propias estatuidas contingentemente
94
en las normas procesales . Tal contingencia hace que deba remitir al
lector a la ley respectiva.

fijar el importe de la condena en cantidad líquida o establecer - p o r lo m e n o s - las

bases sobre las que haya de hacerse la liquidación, debe condenarse con reserva de
fijar su importancia y de hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia.
9 4
A título de simple ejemplo, recuerdo que algunos códigos establecen que, concluida
la causa para definitiva, con o sin informe in voce, cada vocal integrante del tribunal
colegiado cuenta con un plazo fijado por la ley o por el presidente del mismo para
instruirse privadamente de los autos, en forma previa al acuerdo que se señalará para
el dictado de la sentencia. En dicho acuerdo, que se realiza privadamente, el tribunal
establece las cuestiones que debe decidir y sus integrantes, en el mismo orden en que
realizaron el estudio de los autos o en el que se fija por sorteo en el mismo acto -si
el estudio fue simultáneo- deben fundar sus votos respecto de cada una de aquéllas,
siendo válido el voto de adhesión que se remite a los fundamentos de un juez preo-
pinante, sin reproducirlos, o la remisión a los fundamentos expuestos por el juez a
quo. La sentencia debe ser dictada por todos los miembros que componen el tribunal
y si no se puede obtener mayoría de votos sobre todos o alguno de los puntos principales
o accesorios - e n cuyo caso no hay sentencia- debe remitirse el pleito a mayor número
de jueces, integrándose el tribunal en la forma prescrita en las leyes respectivas, con
dos jueces dirimentes si ha sido impar el número de discrepantes y con uno solo si
dicho número ha sido par, limitándose los dirimentes en el juzgamiento a aquellos
puntos en que no hubo mayoría. Una vez concluido el acuerdo - q u e debe asentarse
en el libro correspondiente- se pronuncia la sentencia, redactándose en los autos y
precedida de copia íntegra del acuerdo, insertándose una copia íntegra de la sentencia
a continuación de aquél en el libro respectivo.
c) Finalmente, las sentencias de los tribunales colegiados de primera ins-
tancia o de instancia única se encuentran - e n general- sujetas a las
mismas prescripciones que las correspondientes a tribunales colegiados
de segunda instancia; sin embargo, en el caso en estudio, estos tribunales
pueden prescindir de las formas establecidas para el acuerdo cuando
así lo consideren conveniente y exista unanimidad entre sus miembros;
en otras legislaciones, la sentencia es redactada por el presidente del
tribunal, en forma impersonal, a menos que éste se encuentre en de-
sacuerdo con la mayoría, en cuyo caso la redacción la efectúa otro
magistrado, consignando aquél su disidencia fuera del texto de la sen-
tencia, a continuación de la parte resolutiva.
3.2.6) ¿Cuáles son las menciones totales que debe realizar para que la
sentencia definitiva sea tal?
Además de las declaraciones y condenas mencionadas en el número
anterior, el juez debe: a) expedirse acerca de las pretensiones sucesivas
cuando la pretensión principal ha sido acogida; b) ídem acerca de las
pretensiones eventuales cuando la pretensión principal ha sido recha-
zada; c) imponer el pago de las costas causadas en el proceso (ver el
Capítulo 27); d) además, y cuando las leyes así lo exigen, debe regular
los honorarios correspondientes a todos quienes han actuado profe-
sionalmente durante el curso del proceso.

1.5. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

95
Ya se sabe que la sentencia constituye el objeto del proceso y que,
como acto jurídico que es, tiene naturaleza claramente normativa: en
rigor, en ella el juez pone nombre y apellido a la norma general, previa
y abstracta contenida en la ley, para convertirla en norma particular,
actual y concreta que sirve sólo para heterocomponer este litigio en el
cual se emite (ver el Capítulo 28).
96
Sabido es también que los jueces resuelven litigios y no conflictos y,
de tal manera, otorgan certeza a las relaciones jurídicas que han sido
objeto de contestación. Pero no siempre logran con ello establecer un
estado de paz entre los contrincantes.

9 5
Tomada la palabra en su cuarta acepción castellana: término o fin de los actos.
9 6
Ver el Capítulo 2.
Esto se ve innegable cuando, por ejemplo, se declara una caducidad
de instancia o una incompetencia o se emite sentencia absolutoria de
la instancia o se declara desierto un recurso: el litigio se termina. Sí.
Pero el conflicto sigue subsistente, con todo lo que ello entraña para
el mantenimiento de la paz social.
Por eso es que el ideal de justicia aconseja que, al resolver los litigios,
los jueces deban procurar dejar definitivamente solucionados los con-
97
flictos existentes en la realidad . Con lo cual se gana en certeza y se
gana en paz, metas finales a conseguir por todos los jueces.
Para esto es que sirve a la postre la distinción que hice en el Capítulo
2, al señalar las variaciones que pueden hacerse a partir de distinguir
los conceptos de litigio y de conflicto.
Con estas ideas expuestas, veamos ahora cuáles son los efectos propios
de la sentencia en cuanto a la relación litigiosa.
96
Pero antes debo aclarar qué se quiere decir con la voz efecto , ya que
99
importante doctrina niega el uso del vocablo prefiriendo el de calidad ,
100
en el sentido de inherencia , en razón de ver el caso juzgado como
una forma de autoridad. A mi juicio, el ya tradicional uso de la voz
efecto denota con gran propiedad lo que sucede: la sentencia judicial
(al igual que la transacción presentada a juicio) que guarda ciertas
condiciones que se han visto en el Capítulo 26, genera o causa otra
(su efecto): la autoridad del caso juzgado.
Refiero ahora a los efectos que, a mi juicio, son cinco: 1) la terminación
del litigio: 2) la conclusión de la actividad jurisdiccional; 3) la obtención
de certeza de las relaciones jurídicas hasta entonces discutidas y la
posibilidad de que ciertos efectos se retrotraigan en el tiempo; 4) la
existencia del fenómeno político denominado cosa juzgada o, dicho

9 7
Caso de no existir, el juez tendría que rechazar la demanda y, con ello, la paz per-
manecería incólume.
9 8
La palabra efecto, cuando se refiere a una cosa, define a otra causada por ella: el
adelgazamiento es (un) efecto de la enfermedad. En este sentido, la sentencia causa el
fenómeno del caso juzgado, con las consecuencias de su correcta conceptuación.
9 9
En sentido amplio, calidad equivale a cualidad. Y, a su turno, ésta es "cada modo
de ser una cosa, por la cual es lo que es y como es".
1 0 0
Es la cualidad de inherente. Y ésta refiere a una cosa que va siempre con otra de
manera propia e inseparable.
con mayor propiedad, caso ya juzgado, y 5) la ejecutoriedad de la de-
cisión, cuando es susceptible de ejecución.
Los explico.

1.5.1. EL. EFECTO DE LA TERMINACIÓN DEL LITIGIO

El primer efecto de la sentencia firme es terminar el litigio, lo que se

101
logra con la emisión de un acto de autoridad competente para el
caso. Tal actor debe exhibir dos calidades: legitimidad y justicia.
102
Interesa grandemente que la sentencia sea legítima pero no ocurre
lo mismo si no es justa. Aunque es obvio que todo juez debe aspirar
a que sus pronunciamientos exhiban siempre el valor justicia, pues
hace a la esencia de la función que así lo sea, es posible que no lo
consiga en algún caso concreto.
Pero esto no rompe ni deteriora el sistema, pues, en caso de no lograrse
dicha justicia, será a la postre un fin no querido del Derecho necesario
de sufrir por unos pocos en favor de la seguridad y paz de todos.
Precisamente esa terminación es lo que generará los demás efectos que
trataré casi de inmediato, cada uno con todas las implicaciones que se
verán oportunamente.

1.5.2. E L EFECTO DE LA CONCLUSIÓN DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

Se dice desde antiguo que una vez que ha sido pronunciada y notificada
la sentencia de que se trate, concluye la jurisdicción del juez respecto
103
del pleito .
Como ya sabemos que la jurisdicción no es cosa que se tiene (calidad
104
o propiedad) sino que es algo que se hace (acto), ello significa que

101
Tener presente que la competencia puede ser consentida. Así que aquí se habla de
competente para el caso.
1 0 2
Ya se verá oportunamente que, cuando la sentencia no es legítima, puede caer hasta
el efecto de caso juzgado.
1 0 3
En forma casi textual repiten la frase todos los códigos con raíz hispana: ver, por
ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 248: "Pronunciada y notificada la sentencia, concluye
la jurisdicción del juez respecto del pleito, con excepción de los incidentes seguidos
en pieza separada. Pero podrá..."
1 0 4
Recordar todo lo explicado acerca del tema en el Capítulo 9.
cesa de ahí en más toda posible actividad jurisdiccional del juez sobre
el tema litigioso.
Pero atención: la cesación no va más allá de la cuestión decidida y
siempre queda al juez, aun luego de notificada su sentencia, el deber
de resolver impugnaciones de aclaratoria; de aceptar pretensiones cau-
telares y todas las variantes que pueden presentarse alrededor de ellas
(levantamiento, sustitución, ampliación, reducción); de proveer recur-
sos de alzada, concediéndolos o denegándolos y, en el primer caso, de
establecer el modo y el efecto con el cual los concede; de ejecutar la
sentencia si es susceptible de ello; de declarar rebeldías posteriores a
la emisión de la sentencia (por ejemplo, caso de muerte de una de las
partes), etcétera.

1.5.3. E L EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE CERTEZA DEL DERECHO

APLICABLE A LA RELACIÓN JURÍDICA LITIGIOSA
105 106
Ya se ha visto en los Capítulos 8 y 2 8 que, en general, todas las sen-
tencias ostentan carácter declarativo en razón de que, para otorgar el juez
certeza a las relaciones jurídicas discutidas en litigio, es menester que
1) acepte la existencia de los hechos controvertidos;
2) determine luego la norma jurídica general y previa que los rige;
3) considere después la razonabilidad de aplicar ésta a aquéllos, y
4) decida si cabe acoger o rechazar la pretensión deducida en juicio
por el actor, todo a tenor de lo que acabo de expresar.
Y estas actividades son puras declaraciones respecto de los hechos, del
derecho y de lo pretendido, resistido y debidamente confirmado a base
de ambos.
Eso es, precisamente, lo que determina la naturaleza sustitutiva que
individualiza inconfundiblemente a la actividad jurisdiccional, según
se ha visto en el Capítulo 9: en este caso se trata de una sustitución
de carácter intelectivo.
Y esa declaración, considerada ahora genéricamente, es lo que otorga
certeza definitiva a la relación jurídica discutida que, desde ahora y

1 0 5
Al explicar la clasificación de las posibles pretensiones deducibles en juicio.
1 0 6
Al tratar la clasificación de las sentencias.
gracias al siguiente efecto de caso juzgado, no podrá ser discutido útil-
mente más adelante.
Finalmente: un tema que ha preocupado mucho tiempo a la doctrina
107
es el de si la declaración contenida en la sentencia de condena cons-
106
tituye una novación respecto del derecho obligacional afirmado en
la demanda.
Y ello porque, entre otras cosas, a partir de la sentencia nace un nuevo
plazo de prescripción, no ya del derecho pretendido sino del senten-
ciado, que será siempre de diez años sin importar para nada cuál era
109
el plazo de aquél .
La importancia del tema radica en que, a partir de la respuesta que se
le dé, se dirá que el juez crea o no derecho, cosa que todavía divide al
pensamiento filosófico.
Por mi parte, estimo que la cuestión debe plantearse de otra manera.
Para ello, debe tenerse en cuenta: por un lado, que es obvio que el
juez muchas veces crea el derecho (por ejemplo, cada vez que no en-
cuentra norma en la legislación positiva que regule el caso a sentenciar
y, por expreso mandato de la ley, debe crear la que regule el caso, pero
110
a partir de los principios generales del derecho) . Por el otro lado,
que nuestro sistema continental romanista parte del presupuesto de la
existencia y vigencia de una ley previa y escrita por el legislador, que
los jueces deben respetar: no se trata de que hagan lo que quieran al
margen de la normativa que los vincula sino de aplicarla a base de
ciertas reglas: las de Código Civil, artículo 16.
Por eso es que creo que lo que aquí se exhibe no es una novación sino
la declaración de la existencia de un derecho anterior, sólo que expre-

107
Es el único supuesto que posibilita discusión, toda vez que la sentencia mere de-
clarativa y la constitutiva de derechos no son ejecutables mediante constricción.
1 0 8
Código Civil, art. 801: "La novación es la transformación de una obligación en
otra".
109
La sentencia de condena al pago de una indemnización por daño causado por
culpa prescribe a los diez años (Código Civil, art. 4023) en tanto que el plazo de
prescripción para reclamar esa condena es de dos años (art. 4037).
1 1 0
Texto expreso de Código Civil, art. 16: "Si una cuestión civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes
análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales
del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".
sada en una norma jurídica individual y concreta -por eso es nueva-,
en razón de que fue desconocida o discutida por los interesados la
norma previa, general y abstracta.
Y eso lo hace el juzgador en su obvia calidad de normador secundario,
haciendo uso de las facultades que le confirió al efecto el normador
primario: el legislador.
De tal modo, cuando la sentencia declara en el presente lo que ocurrió
en el pasado y le da certeza, genera una nueva norma -que no es ni
puede ser novación- que ordena qué debe hacerse en el futuro, pero
con una fuerza mayor que la de la propia ley, en razón de que ahora
11
contiene órdenes con nombre y apellido '. Y es esta norma en concreto
la que no puede volver a ser discutida y, por ello, la que puede ser
ejecutada. Y ahora con nueva prescripción.

1.5.4. E L EFECTO TEMPORAL DE LAS DIVERSAS CLASES DE SENTENCIA

2
Ya se ha visto que la sentencia declarativa" puede ser:
113
1) de mera o simple declaración de derecho hasta ahora incierto ;
114
2) de condena al pago de una prestación determinada , que se presenta
como la más utilizada en la función judicial (tanto, que durante mu-
chísimos años toda la doctrina referida a la sentencia se hizo a base de
ella, con olvido de los demás vistas precedentemente);

111
Si el Código Civil, 1323 dice que el comprador debe pagar el precio de la cosa
adquirida y recibida de manos del vendedor, la nueva norma contenida en la sentencia
ha de decir: porque Pedro compró a Juan, recibió de sus manos la cosa comprada y
no le pagó el precio acordado, debe ahora pagarle la suma de tantos pesos en el plazo
de... Y ésta es la importancia de la sentencia: ha individualizado el mandato genérico
de la ley...
1 1 2
Recuérdese que todas las sentencias son declarativas: también las constitutivas y las
de condena.
1 1 3
Integra este elenco de sentencias la que rechaza la demanda civil o absuelve al reo
penal, ya que, en definitiva, ella declara la inexistencia de los hechos o del derecho
alegado por el respectivo pretendiente.
1 1 4
Téngase presente que este tipo de sentencia siempre declara la existencia de un
derecho; y que, a veces, constituye un nuevo estado jurídico (el del acreedor de daños
y perjuicios, por ejemplo) y, además, condena al cumplimiento de una prestación
positiva (dar o hacer) o negativa (no hacer, abstenerse).
 115
3) de constitución de derechos o de nuevos estados jurídicos y de
116
determinación de derechos ;
Por obvias razones, los disímiles contenidos de lo diferentes tipos de
sentencias hacen que sus respectivos efectos corran sólo hacia el futuro
n? ns
(ex nunc) o se retrotraigan al pasado (ex tunc) .
Como se ve, el problema es ajeno e independiente del que genera el
fenómeno del caso ya juzgado: aquí se trata de establecer cuándo una
sentencia puede tener efectos retroactivos respecto de la fecha de su
emisión.
Veamos ahora el tema desde la óptica de cada tipo de sentencia.
1) declarativas en general: retrotraen sus efectos hacia el pasado y más
allá de la fecha de la demanda judicial. Y ello en razón de que se
concretan a declarar la existencia o inexistencia de un derecho haciendo
cierto lo que era incierto. Como se ve, poseen una naturaleza de carácter
119120
puramente documental ;

1 1 5
Son las que, además de declarar la existencia de un derecho, crean o modifican o
sustituyen o extinguen un estado jurídico. A este tipo de sentencia pertenece la que
se dicta en el juicio de divorcio, de nulidad de matrimonio, de separación de cuerpos,
de separación de bienes (adviértase que nada de esto se puede lograr sin demandar
judicialmente al efecto), etcétera. Y también para resolver u n contrato de locación
antes de su vencimiento por incumplimiento del locatario de alguna de sus obligaciones,
etcétera.
1 1 6
De no muy antigua data, la doctrina incluye en este tipo de sentencia a las que
denomina determinativas o especificativas, mediante las cuales se establecen condiciones
para el ejercicio de un derecho o de una actividad (por ejemplo, cómo debe actuar el
administrador de una herencia, cómo debe efectuarse un régimen de guarda compartida
de menores o de visita), cómo deben distribuirse ciertos bienes (fondos hereditarios,
cómo cumplir un legado, etcétera).
1 1 7
En latín, ex significa, entre otras varias acepciones, punto de partida o desde o
momento inicial; y nunc, es adverbio que quiere decir ahora. De donde el sintagma
significa desde ahora.
118
Tune significa entonces, en aquel momento. Dada la significación de la preposición
ex dada en la nota anterior, este sintagma quiere decir desde entonces, desde aquel
momento.
1 1 9
Si bien se mira, la esencia del derecho sentenciado queda tal cual era antes de la
sentencia.
120
La mayoría de la doctrina enrola a la sentencia que declara la usucapión dentro
de este tipo de pura declaración. Yo creo que eso es un error, pues, si bien la sentencia
declara que hubo posesión por el lapso fijado en la ley -tenencia acompañada de animus
domini- (para eso es el juicio), la propiedad no se adquiere sin más sino porque el
2) de condena: retrotraen sus efectos sólo hasta la fecha de la demanda
judicial o arbitral. El tema ha producido graves cavilaciones a la doc-
trina, discurriendo los autores acerca de que es de estricta justicia que
este tipo de sentencia tenga el mismo exacto efecto de las sentencias
declarativas en razón, precisamente, de que es una de sus subespecies.
Y el ejemplo que se pone desde siempre para ello es el del que recae
ante una pretensión de reparación de daños por responsabilidad aqui-
121
liana . Sin embargo, creo que desde la lógica se impone el criterio
expuesto en el texto: al fin y al cabo, si el interesado no demanda sino
hasta cuasi vencer el plazo de la prescripción, por ejemplo, la eventual
pérdida de curso de intereses se deberá a su propia incuria. Y eso es lo
que acepta la teoría de los propios actos, plenamente aplicable al caso;
3) constitutivas: no tienen efecto retroactivo, por lo que sólo se proyectan
hacia el futuro. Y ello es de toda obviedad, habida cuenta de que el
nuevo estado jurídico nace recién a partir de la sentencia firme, por
lo que sus efectos deben correr necesariamente desde allí en adelante
(piénsese en el caso de la constitución del estado de divorciado o de
insano: ¿no es de toda razonabilidad sostener que se es tal a partir de
la sentencia y no antes?).
Pero las cosas no son tan sencillas cuando una misma sentencia ostenta
los tres caracteres ya vistos, cual ocurre con la que recae en cualquiera
pretensión de reparación de daño causado por culpa (responsabilidad
aquiliana): es declarativa en cuanto da certeza a la circunstancia de
haber acaecido en la realidad un hecho productor de daño y aceptar
su relación de causalidad con el daño producido; es constitutiva en
cuanto, al aceptar como buena la imputación jurídica efectuada por
la víctima frente a su victimario, lo constituye en deudor de una in-

juez constituye al poseedor en calidad de propietario, aunque no lo diga expresamente.

Y lo será frente al anterior dueño a partir de la sentencia firme que así lo declare, y
no antes (esto es obvio: si la cosa se adquiere, por ejemplo por avulsión, se pierde
para el dueño original). Y frente a terceros, desde que la sentencia se inscriba en el
respectivo Registro de la Propiedad Inmueble.
121
Y, así, se dice que si la sentencia carece de efecto retroactivo al día del hecho dañoso,
por ejemplo, en un proceso que dura muchos años, el deudor puede llegar a pagar
sólo con los intereses devengados desde tal fecha y con anterioridad a la de la demanda,
con lo cual el transcurso del tiempo juega en contra de la víctima a quien le asiste la
razón.
demnización que, nótese bien, no debía antes de ser declarado como
tal; finalmente, al establecer el quantum del daño, lo condena a pagar
al recién ahora acreedor. Tanto es así esto que, por ejemplo, una víctima
de un accidente de automóvil que no ha obtenido sentencia aún, carece
de todo derecho a pedir la quiebra de su afirmado deudor: precisa-
mente, porque ambos son acreedor y deudor en simple expectativa.
Ante este problema, toca al juez decidir cuál de los tipos de sentencia
ya reseñados es el que debe prevalecer en la especie para, por ejemplo,
establecer el comienzo del curso de los intereses.
Repárese en que si la sentencia que condena a pagar una indemnización
es preferentemente declarativa que constitutiva, el curso de los intereses
podrá correr desde la fecha de promoción de la demanda, o, más aún
para muchos autores, desde la fecha misma del hecho causante del
daño; en cambio, si es preferentemente constitutiva que declarativa, el
curso de los intereses habrá de correr desde la fecha de la sentencia
122
en adelante .

1.5.5. E L EFECTO DEL CASO YA JUZGADO

1.5.5.1. EL CONCEPTO

En el Capítulo 12 computé, como uno de los posibles principios pro-

cesales, el que nombré como de transitoriedad del proceso.
Y lo expuse como tal porque, aunque éste no es un mal en sí mismo
123
que a toda costa deba ser evitado sino un remedio para erradicarlo,

1 2 2
Esta explicación escandaliza a la gente que, acostumbrada desde hace años a ver
cómo los jueces hacen correr los intereses correspondientes al daño moral, a partir de
la fecha del hecho causante del daño; el de los daños materiales emergentes, a partir
de la fecha en la cual cada daño se produjo (por ejemplo, la del día del pago al
mecánico por la retribución por su trabajo de reparar el automóvil); el de los corres-
pondientes al de lucro cesante, a partir desde que cada lucro se produjo. Como es
sencillo de comprender, liquidar intereses con fórmulas tan dispares y que, a su turno,
pueden ser de fechas muy diferentes dentro de cada grupo, no es tarea fácil y, por
ende, susceptible de generar más litigios. De ahí que haya afirmado antes de ahora
que debe prevalecer el carácter constitutivo antes que el declarativo y, así, establecer
sólo un curso de intereses. El problema relativo a la eventual injusticia que ello puede
ocasionar al acreedor se arregla fácilmente estableciendo en cantidad mayor la tasa a
la cual se calcularán.
1 2 3
Cual lo enseñaba Klein.
parece claro que no puede abusarse de él como tal y tolerar, por ejemplo,
una discusión circular que mucha gente haría desaprensivamente du-
12
rante toda una vida para satisfacer un difuso ánimus querulandi *, tan
en boga en muchos de nuestros países.
Por eso es que la ley admite la existencia de un grado judicial de control
ordinario (acerca de hechos y de derecho) y, a veces, otro de carácter
extraordinario (acerca de la constitucionalidad de la sentencia impugna-
da). Pero en algún momento - y grado más o grado menos- hay que po-
125
nerle un punto final a la discusión e impedir que renazca en lo sucesivo .
Y ese final se logra con:
1) la sentencia de cualquier grado de conocimiento judicial consentida
por los interesados;
2) la sentencia que no admite recurso alguno que pueda permitir el
control de su contenido (generalmente, es la que emite el último tri-
bunal de la cadena de competencias judiciales de alzada);
126 127 128
3) la transacción de bienes litigiosos , una vez presentada al juicio .

124
Conozco varios casos judiciales en los cuales sus protagonistas litigaron durante casi
toda su vida. Hablo, por cierto, de pleitos de más de treinta años... Que no es poco.
125
Ya apunté en el Capítulo 18, punto 3 que "cuando la ciencia procesal comienza a
constituirse como tal, y por tanto, los autores dejan de concretar sus explicaciones a
los puros pasos procedimentales sin ilación lógica ni sistemática, se advierte que todo
ordenamiento positivo debe partir de algunas premisas básicas: 1) por obvias razones
que hacen a la convivencia pacífica y armoniosa de los integrantes de una comunidad
dada, es imprescindible que una vez resuelta por la autoridad una pretensión litigiosa,
su decisión sea definitiva, debiéndose impedir a todo trance la reapertura útil de la
discusión que la originó; 2) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento
de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta pretensión,
pues podría ocurrir eventualmente que éstas tuvieren sendas decisiones contradictorias,
con la consiguiente creación de un verdadero caos jurídico, que debe ser evitado a
toda costa; 3) por similares razones, siempre que una misma causa petendi sea el sus-
tento de dos o más pretensiones (concurrentes o antagónicas), éstas deben ser nece-
sariamente tramitadas en un solo procedimiento y resueltas en una misma sentencia..."
126
Según Código Civil, art. 832, "La transacción es un acto jurídico bilateral, por el
cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas".
127
Recuérdese que la transacción es una de las formas que presenta la conciliación
(ver el Capítulo 1) y que es alternativa del proceso como medio de solución de conflictos.
1 2 8
Conforme con Código Civil, art. 850, "La transacción extingue los derechos y obli-
gaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la
cosa juzgada".
En suma: todo ello es lo que logra ese efecto del caso ya juzgado que
129
la doctrina menciona desde siempre como de cosa juzgada , sin reparar
en que se juzgan casos y no cosas.
Conforme con estas ideas, ya puede decirse que el efecto del caso juz-
gado implica dos cosas:
1) que no pueda discutirse nuevamente acerca de un mismo hecho y
de la misma imputación jurídica que el actor hizo a base de él (causa
obligacional) entre las mismas personas que ya lo discutieron en un
proceso terminado por sentencia.
Si bien se mira, este efecto no consiste en que no pueda ser demandada
130
la misma pretensión ya sentenciada -cual lo dice erróneamente abun-
dante jurisprudencia- sino el de que no se abra una nueva discusión
a los mismos fines, ni en el mismo proceso ya terminado ni en otro
que se intente en el futuro.
De ahí que no haya posibilidad de revisión de lo juzgado cuando se
131
quiera ejecutar la condena contenida en el pronunciamiento judicial ;
2) que la parte que ha logrado la declaración judicial de su derecho
puede obrarlo sin que sea lícito a juez alguno el rehusarse a aceptarlo,
pues no le está permitido desconocer esa decisión.
A tal punto esto es cierto, que los códigos conocidos establecen el deber
de todo juez de "declarar la existencia de cosa juzgada" (y de litispen-
132
dencia por identidad), aun sin pedido de parte y con sólo conocer
133
tangencialmente el tema .

1 2 9
El sintagma da plena idea de que un objeto cualquiera ha sido materia de un acto
de juicio o de juzgamiento. Pero jurídicamente es algo más: una forma de ejercer la
autoridad con eficacia. A tal punto es así, que en latín se decía res judicata: lo ya
decidido. En alemán, la idea se expresa con los vocablos recht (derecho) y kraft (fuerza):
fuerza legal o fuerza del derecho o de la ley.
1 3 0
Cosa que obviamente hará el actor tantas veces como quiera y que el demandado
parará con la mera interposición de la excepción de caso juzgado.
131
Esto se conoce en doctrina con el nombre de efecto negativo.
1 3 2
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 141: "La cosa juzgada y la litispendencia pueden
ser alegadas por las partes en cualquier estado y grado del proceso. Deben también
ser suplidas de oficio..."
1 3 3
Si bien se mira, ésta es una forma de hacer valer un saber personal del juez, respecto
del cual he postulado en el Capítulo 22 la prohibición de su aplicación en juicio. Pero
aquí no se trata de suplir una prueba de parte sino de evitar un litigio que, de continuar,
puede producir caos jurídico.
Por otra parte, ya se ha dicho repetidamente en esta obra que el im-
portantísimo principio que se conoce con el nombre de seguridad ju-
rídica enseña que no pueden subsistir dos pretensiones basadas en el
mismo hecho causal, no importa al efecto si ellas son antagónicas o
concurrentes, toda vez que ambas podrían generar pronunciamientos
judiciales contradictorios, con todo el caos que esto puede ocasionar.
Y cuando ello ocurre contemporáneamente, surge la posibilidad de hacer
dicha eliminación por la vía de la declaración de litispendencia (por
identidad) (ver el Capítulo 21). Cuando aparece sucesivamente (una
discusión luego de estar sentenciada la anterior), se da la posibilidad
de declarar la existencia del caso ya juzgado.
En ambos supuestos, una de las pretensiones debe caer a fin de dejar
subsistente sólo una, sentenciada o no. Pero sólo una.
Ya puede decirse, entonces, que el caso juzgado es el efecto que genera
una sentencia al otorgarle autoridad y eficacia a lo decidido en ella,
siempre que no exista posibilidad fáctica de modificarla por medio de
alguna vía útil de impugnación.
Históricamente se ha tratado de justificar la vigencia de este efecto
viéndolo desde la óptica del derecho civil y del derecho procesal, con
diferentes teorías que tratan de explicarlo.
Y a estos fines se ha dicho que es una
- ficción de verdad, y
134
- una presunción de verdad , y
- una declaración auténtica de derechos subjetivos, y

1 3 4
La idea de presunción ha sido tomada por varias leyes (por ejemplo, Códigos Civiles
de Italia, art. 1351 y de España, art. 1251), y en todos los casos no admite prueba en
contrario por estar legislada como jure et de jure. Si es así - y así debe ser en orden al
mantenimiento de la p a z - la presunción no puede ser discutida en proceso posterior,
precisamente por no admitir prueba en contrario. Sin embargo, desde antaño se permite
esa posibilidad mediante lo que se conoce como recurso de revisión, admitido tanto
en lo penal como en lo civil. Claro está que en muy puntuales y extremos casos, como
los que se exponen en el Capítulo 30 y a los que me referiré luego.
Sin perjuicio de todo ello, destaco que ésta constituye la doctrina dominante en el
pensamiento procesal, pero no creo que por la posibilidad de ser sostenida con absoluta
lógica sino por su añeja subsistencia en los textos legales y en las obras que explican
el tema.
- una derivación del llamado contrato judicial, y
- una efectiva tutela de los derechos privados, y
- una posesión aparente del derecho, etcétera.
Por mi parte, creo que nada de esto resulta de utilidad, pues es ma-
135
nifiesto que una sentencia que nada tiene que ver con la verdad
puede alcanzar también este efecto.
La explicación debe hacerse, entonces, a partir de aceptar el fenómeno
del caso juzgado como una consecuencia lógica de una necesidad de
contar con la plena certeza de las relaciones jurídicas en algún momento
inciertas o discutidas y, por supuesto, de la mayor necesidad de man-
tener una perpetua paz social.
Así vista la cosa, resulta clara la naturaleza política y no jurídica de
este efecto. Sus fundamentos así lo indican incontrovertiblemente y
tanto que, en rigor, el tema tendría que ser estudiado en otra asignatura
(Derecho Constitucional o Derecho Político, que son los que regulan
la convivencia) y no en la Procesal, donde sólo corresponde tratar sus
aplicaciones prácticas, que se reducen a eliminar a uno de los litigios
136
cuando hay dos acerca del mismo hecho .
Con esta concepción creo que pierde vigencia toda justificación en otra
consideraciones como las ya vistas supra.

1.5.5.2. LA CLASIFICACIÓN DEL CASO JUZGADO

Se dice habitualmente que el efecto propio del caso juzgado puede ser
material o meramente formal.
1) El efecto material refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión
en nuevo expediente incoado a tal fin: precisamente a este concepto es
que se aplica todo lo antes apuntado.

1 3 5
Y creo haber demostrado ya en el Capítulo 22 que el valor verdad no es preponderante
para el Derecho. Pero la insistencia del sistema inquisitorial respecto del tema es lo
que creo ha generado la discusión que subsiste hasta hoy. Y recuérdese que se dice
desde antaño que "la cosa juzgada hace de lo blanco, negro: origina y crea las cosas;
transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en
verdadero". Y todo esto realmente puede ocurrir. Pero, como se dirá luego en el texto,
será un fin no querido del derecho.
1 3 6
No otra cosa es la excepción de caso juzgado.
Por eso es que la materialidad está siempre ligada al contenido de la
sentencia en función de su congruencia con el litigio decidido en ella.
137
Y dado este concepto, sus caracteres son dos: la inmutabilidad (o la
138 139 140
definitividad , o indiscutibilidad , o intangibilidad ) de lo senten-
ul 142
ciado y la ejecutoriedad (o coercibilidad ) mediante constricción en
las personas o cosas de la condena contenida en la sentencia que ostenta
tal efecto.
La inmutabilidad (o sus sinónimos) significa, tal como lo adelanté en
el párrafo anterior, que no puede ser revisada mediante nueva y recu-
rrente discusión. Ya algo he adelantado acerca del tema: la sentencia
puede ser injusta en cuanto la decisión contenida en ella se aparta,
por ejemplo, de la regla general de justicia que debe regir el juzgamiento
de las pretensiones sentenciadas. Pero así y todo, se considerará justa
a los efectos de la imposibilidad de ser reabierto su debate.
Pero adviértase que este carácter de inmutable es rigurosamente exacto
sólo en tanto una de las partes del proceso quiera sostenerlo frente a
la otra, ya que nada impide que ambas partes que litigaron acerca de
materia transigible y que obtuvieron una sentencia con este efecto dis-
pongan de común acuerdo dejarlo de lado y hacer cosa diferente a la
143
ordenada en la dicha sentencia .
La ejecutoriedad será explicada infra.

137
El sustantivo inmutabilidad significa, precisamente, lo ya apuntado en el texto: im-
posibilidad de cualquier cambio o alteración.
1 3 8
Que es inamovible.
1 3 9
Que no se puede discutir, por ser evidente.
1 4 0
Inconveniencia de ser modificado o atacado. Tal vez ésta sea la palabra que mejor
revela la esencia del fenómeno: es inconveniente para la paz social el que la sentencia
firme pueda ser modificada.
141
La voz ejecutoriada refiere a la sentencia inferior que ha sido confirmada por un
tribunal superior. Pero también a la que es susceptible de ejecutoria o de ejecución.
Es en este sentido que aquí se menciona este efecto desde antaño: tanto que la sentencia
es un título ejecutorio para diferenciarlo del título ejecutivo (el que también puede ser
ejecutado, pero sin ser sentencia).
1 4 2
Que puede ser coercido u objeto de coerción: acción de reprimir por la fuerza.
1 4 3
Aquí es donde se ve, a mi criterio, todo lo relativo de las discusiones efectuadas
acerca de la naturaleza del fenómeno del caso juzgado: tanta autoridad no puede serle
adjudicada ya que es fácilmente desconocida por la simple voluntad acorde de ambos
litigantes.
2) El efecto formal refiere siempre a la imposibilidad de reabrir la dis-
cusión en el mismo expediente en el cual se produjo, pero permitiendo
hacerlo en uno posterior.
144
Se trata, a la postre, de una suerte de gran preclusión que rige sólo
dentro del proceso y abarca todas las decisiones interlocutorias en ge-
neral y las sentencias que pueden ser ejecutadas aun estando pendiente
algún recurso de alzada.
Además, esta calidad de formal la gana el efecto de caso juzgado emer-
gente de toda sentencia dictada en juicio ejecutivo, por ejemplo, que
tolera pleito posterior acerca de lo que no pudo ser materia de discu-
sión en él y no de lo que, estando permitido, no fue discutido (ver el
Capítulo 29).

1.5.5.3. Los LÍMITES SUBJETIVOS DEL CASO YA JUZGADO

El tema enseña quiénes son las personas respecto de las cuales se ex-
tiende la autoridad y los efectos propios del caso juzgado. En otras
palabras; se trata aquí de establecer quiénes son las personas que no
pueden discutir nuevamente lo sentenciado luego de generado este
efecto.
Por de pronto, es obvio que alcanza a todas las partes intervinientes en
145
el proceso y respecto de las cuales fue dictada la sentencia . De ahí
que, en principio, no aprovecha ni perjudica a terceros ajenos a ella.
Sin embargo, muchas veces hay relaciones jurídicas que trascienden la
mínima esfera de los propios litigantes y ello genera lo que se denomina
146
efecto reflejo o indirecto o de hecho del caso juzgado . A raíz de ello

1 4 4
La palabra preclusión deriva del latín prceclusio, que significa impedir, cerrar o cortar
el paso. Fue introducida al lenguaje procesal por Chiovenda en 1936 para significar
que con este efecto no se puede volver atrás por estar cerrado el posible camino al
efecto. Ya se ha dicho en el Capítulo 13 que la preclusión significa la pérdida de una
facultad procesal que se origina: 1) por el vencimiento del plazo acordado para realizar
alguna actividad; 2) por la realización válida de dicha tarea antes de vencer el respectivo
plazo; 3) por la realización de alguna actividad incompatible con la intención de im-
pugnar una sentencia.
1 4 5
Hayan comparecido efectivamente al proceso o hayan sido declaradas rebeldes.
1 4 6
CPC de Santa Fe, art. 249, primer párrafo, dispone que "La sentencia sobre relaciones
civiles no afecta sino a los litigantes y sus herederos y a los que sucedan en el derecho
litigado durante el pleito o después de fenecido".
hay personas que, sin haber litigado en el proceso en cual se emitió
la sentencia que ganó el efecto de marras, son también alcanzadas
147
por él .
En este orden de ideas, las razones que explican la extensión de los
efectos el caso juzgado a ciertos terceros parten de casos de sucesión
de derechos y de conexión por el hecho causal existente entre una de
las partes y algunos terceros. Y es ya valor entendido por todos que,
entonces, tales efectos alcanzan a:
1) los sucesores universales. Aquí cabe distinguir entre:
1.1) personas físicas: pueden invocar a su favor la calidad de caso juzgado
de la sentencia que se haya dictado a favor del causante. Pero en caso
contrario -sentencia adversa al causante- sólo afecta a los sucesores
148
en la medida que establece el Código Civil, artículo 3371 ;
1.2) personas jurídicas: el nuevo ente adquiere de una vez todos los
derechos y obligaciones de la persona disuelta a la cual sucede y, por tan-
to, le alcanza cualquiera sentencia dictada a favor o en contra de ella;
2) los sucesores singulares de las partes respecto del derecho que se
encuentra actualmente litigioso: la extensión refleja del efecto de caso
juzgado se determina en tanto el sucesor de que se trate (adquirente
o cesionario) haya tenido posibilidad cierta de intervenir en el res-
pectivo pleito, o como parte sustituyeme (ver el Capítulo 18) o como
149
tercero asistente (ver í d e m ) o, en su defecto, que el bien adquirido

1 4 7
Ya se ha visto en el Capítulo 18 que esa circunstancia es, precisamente, la que
autoriza la intervención de terceros interesados en el litigio que se lleva en un proceso
pendiente.
1 4 8
Su texto dice: "El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, está
obligado por las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor
de los bienes que ha recibido de la herencia. Su patrimonio no se confunde con el
del difunto y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese
contra la sucesión".
1 4 9
Recuérdese que casi todas las leyes procesales condicionan la extromisión del cedente
y la consecuente presencia del tercero en el pleito a la conformidad expresa de la parte
contraria. Así, CPC de Santa Fe, art. 28: "Si durante la tramitación del proceso cambia
la persona a la cual pertenece el interés en litis por otro título que no sea la muerte
o extinción de aquélla, la que intervino al comienzo conservará su calidad de parte y
sus obligaciones en el pleito seguirán siendo las mismas, salvo conformidad expresa
de la contraria. El cesionario podrá actuar siempre como tercero coadyuvante". De la
misma forma, CPC de la Nación, art. 44: "Si durante la tramitación del proceso una
estuviera anotado como tal en el Registro respectivo. Igual solución
cabe para los legatarios.
150 151
3) los sustitutos procesales (ver el Capítulo 18) " .
Lo dicho hasta aquí vale plenamente también para los laudos arbitrales.
Como se ha visto hasta aquí, importa sólo la identidad jurídica de la
persona y no la meramente física.
Al margen de los principios generales expuestos, y en razón de la es-
pecial naturaleza de ciertas relaciones jurídicas, en situaciones muy
puntuales las leyes extienden a veces los efectos del caso juzgado a
ciertos terceros aunque no hayan intervenido en el respectivo proce-
152
so: como ejemplo, los que se hallan en Código Civil, artículos 715 ,
153 154 155
1847 , 1855 y 2877 .
Por otra parte, no conozco leyes actuales que refieran precisamente al
tema y con detallado acopio de casos que ilustren de manera adecuada

de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el
adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa
del adversario..." Ambos, con claro origen en el CPC de Italia, art. 111.
1 5 0
Pero atención: no más que a ellos.
151
Esta construcción doctrinal que conduce a un sistema procesalmente coherente, se
ve muchas veces entorpecida por la normativa vigente que, sin comprender el fenómeno
que legisla, traba en lo procedimental lo dispuesto en leyes de fondo. Esto no es cosa
mía sino de Dante Barrios de Ángelis, uno de los más grandes procesalistas de América
que, no obstante haber construido una brillante y total explicación sistémica de la
asignatura, nunca ha sido recordado lo suficiente y, particularmente, en su propio
Uruguay. Ver al respecto su trabajo Límites subjetivos de la cosa juzgada e intervención
de terceros, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, 1970, N° 3, p. 3.
152
Su texto dice: "...la cosa juzgada recaída en juicio es invocable por los coacreedores,
pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores
pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio".
1 5 3
Su texto dice: "La reversión [de la donación] tiene efecto retroactivo. Hace de
ningún valor la enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos,
y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto
al donatario como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido".
1 5 4
Su texto dice: "Cuando la donación ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento
público están expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la do-
nación anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario".
1 5 5
Su texto dice: "La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el
juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conser-
vación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el
usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario".
a los juzgadores. Lo que revela una vez más la poca importancia que
los legisladores del presente prestan a la experiencia, tanto vertical como
horizontal, que puede ser analizada mediante el simple estudio de la
historia de cada institución y del derecho comparado.
Y traigo esto a colación, pues hay leyes aisladas, cual el CPC de Uruguay,
156
artículo 218 , que añaden - y bien- a dicha nómina a los:
"3) codeudores solidarios y a los
"4) titulares del dominio desmembrado cuando se refiere a un des-
membramiento que no es el propio respecto del bien".
Finalmente, la misma norma citada hace hincapié en que "los socios, los
comuneros, los terceros de cuyos derechos despenden los de las partes,
aquellos cuyos derechos de éstas o del acto o del contrato cuya validez o
eficacia ha sido juzgada, son terceros a los que alcanza la cosa juzgada
solamente si han tenido conocimiento judicial del pleito o si se amparan a
la decisión en la primera oportunidad de que dispongan. También com-
prenderá a los que pudieron conocer de la cuestión debatida en el pro-
157
ceso, en virtud de información registral, la hubieren o no solicitado" .
158
El anterior código del mismo país era más detallado .

156
A partir de lo normado en su Código Civil, art. 1601: "La presunción legal es la
inherente a actos o hechos determinados por una disposición especial de la ley. Tales
o
son, entre otros [...] 3 ) la autoridad que la ley le atribuye a la cosa juzgada..."
1 5 7
Destaco aquí lo que dice la norma, aunque no estoy de acuerdo con ella, pues
impone una carga diabólica al interesado.
1 5 8
El CPC de Uruguay, art. 479, establecía: "La sentencia debe concretarse en su literal
disposición a las partes que litigan. Puede tener efectos legales en contra o en pro de
terceros en ciertos casos como los que aquí se enumeran:
"a) sentencias que perjudican a terceros, aunque no hayan tenido conocimiento del juicio:
"1) la que declara definitiva la posesión interina en el caso de ausencia (Código Civil,
arts. 62 y 68);
"2) las obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
que afectan al propietario cuando no se trata de la posesión, del derecho de dominio
de la finca o de derechos anexos a él (Código Civil, art. 667);
"3) la que declara a uno heredero, en juicio con un legatario o acreedor hereditario,
que obliga a los demás legatarios o acreedores (Código Civil, art. 1068);
"4) la que declara la nulidad de un testamento, dada contra el heredero instituido,
que perjudica a los legatarios que derivan su derecho del mismo testamento;
"5) la sentencia dada contra el deudor solidario que perjudica a los demás codeudores;
"b) sentencias que perjudican a terceros que han tenido conocimiento judicial del pleito:
No obstante todo lo expuesto, la situación varía cuando se trata de sen-
tencias de carácter constitutivo que se dictan acerca de cuestiones de:
1) estado civil (por ejemplo, la que declara una filiación natural y, así,
constituye el estado de hijo): parece claro que, en este supuesto, los
efectos no pueden quedar dentro de los estrechos límites de las personas
que han litigado. Y doy sólo un ejemplo para que se comprenda la
afirmación: si la sentencia declara, por ejemplo, que Juan es hijo de
Pedro, es de toda lógica que, al mismo tiempo, sea hermano de José
(también hijo de Pedro) y nieto de Diego (padre de Pedro). Aunque
José y Diego no hayan participado del pleito respectivo.
Esta circunstancia ha llevado desde antaño a la doctrina a sostener
159
que, en estos casos, el efecto es erga omnes : aquí juega el principio
de seguridad jurídica ya mencionado antes y tiene como claro funda-
mento el hecho de que la nueva situación ha alterado todas las rela-
160
ciones preexistentes .

"1) al acreedor prendario o hipotecario, la que se da contra el deudor, sobre propiedad

de la cosa entregada en prenda o afectada con hipoteca;
"2) al comprador, la que se diere contra el vendedor sobre la cosa vendida, y al vendedor
la que se diere contra el comprador, cuando citado aquél de evicción en forma de ley,
no hubiese salido al juicio;
"3) al marido, la que diere contra el suegro, la suegra o la mujer, sobre los bienes de ésta;
"4) al deudor principal, la que se diere contra el fiador en cuanto queda obligado para
con éste, menos en los casos de Código Civil, arts. 2134 y 2137;
"c) sentencias que aprovechan a terceros, aunque no hayan litigado:
"1) a aquéllos a quienes perjudican cuando son desfavorables, excepto la que se da
a favor del deudor solidario o del fiador sobre nulidad de la deuda o de la fianza
(Código Civil, art. 1567);
"2) a los comuneros, sobre cosas de la comunidad, los expedidos a favor de otro
comunero;
"3) a los acreedores de la sucesión, la que haya dispuesto la separación de patrimonio
o bienes, excepto el caso de Código Civil, art. 1183". Todos los números refieren a la
edición de 1914.
159
Erga omnes es locución latina que significa para con todos o respecto de todos. Se
emplea para calificar a los derechos cuyos efectos se producen con relación a todas
las personas, diferenciándose asi de los que afectan sólo a ciertas y determinadas per-
sonas. Por ejemplo, los derechos reales son erga omnes, en tanto que los derechos
personales son siempre relativos por cuanto se presentan sólo frente al deudor o al
acreedor de que se trate.
i6u QPQ d Santa Fe, art. 249, segundo párrafo, dispone que "La sentencia sobre filiación
e

dictada en pleito entre padre e hijo aprovechará o perjudicará a los demás parientes
aunque no hubieran tomado parte en el juicio".
Pero atención: este efecto erga omnes se produce recién a partir de la
inscripción de la sentencia en el Registro respectivo, única forma que
tienen los terceros ajenos al litigio de conocer, aunque netamente, lo
sentenciado en el pleito;
2) capacidad (por ejemplo, la que declara insana a una persona y la
constituye en tal): aquí también la sentencia que se dicte, y cualquiera
fuere el sentido de ella, tiene efecto erga omnes salvo la alegación de
hechos sobrevinientes que pueden autorizar un nueva sentencia sin
que se roce para nada la anterior. A estos efectos vale la lectura de los
161 162 163
artículos 146 , 152 bis y 154 del Código Civil;
3) nueva situación jurídica dominial (por ejemplo, la que declara cum-
plida una usucapión y constituye en propietario al hasta entonces po-
seedor). Aquí también se dan efectos erga omnes, pues el nuevo derecho
constituido es de naturaleza real.

I.5.5.4. LOS LÍMITES OBJETIVOS DEL CASO YA JUZGADO

El tema enseña cuál es objeto sentenciado sobre el cual se extiende la

autoridad y los efectos propios del caso juzgado. Y ya he explicado
164 165
gran parte de él en los Capítulos 8 y 2 3 .
No obstante, debo ahora reiterar algunas de esas ideas a fin de que el
texto guarde una adecuada exposición docente.
Sabido es que toda pretensión implica la afirmación de la existencia
166
de una determinada relación jurídica . De tal modo, toda pretensión,
al igual que toda relación, admite ser descompuesta para su estudio

161
Su texto dice: "Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia cuando una
solicitud igual se hubiese declarado improbada, aunque sea otro el que la solicitase,
salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial".
1 6 2
Su texto dice: "Podrá inhabilitarse judicialmente [...] 3) [...] y se aplicarán, en lo
pertinente, las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia..."
1 6 3
Su texto dice: "Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe
procederse como con respecto a los dementes..."
1 6 4
Al tratar la comparación de las pretensiones procesales.
1 6 5
Al explicar la acumulación procesal.
1 6 6
Hablando con sencillez, Don Manuel Ossorio la definía diciendo que "es todo
vínculo de derecho entre dos o más personas con trascendencia en el ordenamiento
vigente". A los efectos de esta exposición, nos basta con ello.
en los diferentes elementos que la integran y que, desde la Ley de
Partidas en adelante, se identifican como sujetos (quiénes), objeto (qué)
y causa (para qué).
167
Al adoptar ese triple enfoque el Código Napoleón, su artículo 1351
se convirtió en la norma que marcó rumbos al respecto. Y, para la
comprensión final del tema, es imprescindible conocer su texto, que
dice: "La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar sino respecto de
lo que ha sido objeto del juzgamiento. Es necesario que la cosa de-
mandada sea la misma; que la demanda se funde sobre la misma causa;
que sea entre las mismas partes y formada por ellas y contra ellas en
168
la misma calidad" .
Ya se ha viso en el Capítulo 8 que hablar simplemente de sujetos,
objeto y causa, cual lo hace toda la doctrina, es insuficiente y lleva a
error.
Por de pronto, la propia norma citada añade en su último párrafo que
las mismas partes... deben ostentar la misma calidad en las dos relacio-
nes. Y a eso apunté yo cuando sostuve en el mencionado Capítulo que
el elemento subjetivo no es unitario sino binario: interesa ver en cada
169
caso quién es el sujeto actor y quién el demandado .
Pero además, sostuve también que el elemento causa debe ser siem-
pre descompuesto en dos de los que podrían denominarse subelemen-
tos: el hecho acaecido en la realidad de la vida y la imputación jurídi-
ca efectuada por el pretendiente al resistente a base de ese mismo
hecho.
Y trabajando desde entonces con cinco elementos (y no con tres), a
saber: sujeto actor, sujeto demandado, objeto, hecho causal e imputa-

1 6 7
Cuyo texto reproduce el Código Civil italiano, art. 1351 y el Código Civil español,
art. 1251.
1 6 8
El Código Civil argentino carece de norma similar a la transcrita en el texto. Sin
embargo, el Codificador la tuvo muy en cuenta, pues la cita implícitamente en la nota
a los arts. 1102 y 1103, al defender lo que es el texto de ambos.
1 6 9
Recuérdese el ejemplo: si Pedro demanda a Diego por cumplimiento de un contrato
y Diego demanda a Pedro pretendiendo la declaración de nulidad de ese mismo con-
trato, la identidad de los sujetos es sólo aparente pues, no obstante estar Pedro y Diego
en ambas relaciones, se encuentran situados en posiciones diferentes. Y parece obvio
que no es lo mismo ser actor que demandado a los fines de determinar la existencia
del elemento subjetivo.
ción jurídica efectuada a base de él, es que se hicieron en el Capítulo 9
todas las posibles comparaciones de pretensiones y se dijo en qué ins-
tituto procedimental finalizaba cada una de las imaginables.
Con tales elementos en la memoria, puede decirse ya que los límites
objetivos del caso juzgado se circunscriben, luego de aceptar los dos
elementos subjetivos como propios del tema anterior, a los tres restantes
de los recién mencionados: 1) cuál es el hecho que ha sido juzgado
por haber sido afirmado en la demanda como base fáctica de la pre-
tensión deducida contra el demandado; 2) cuál la implicación jurídica
efectuada a base de ese hecho, y 3) cuál el objeto pretendido.
Por eso es que, precisando los límites objetivos del caso ya juzgado,
éste alcanza:
1) al hecho causal que sirvió de sustento a la pretensión. En función
de lo ya expuesto, y más allá de los alcances que la correspondiente
declaración tiene respecto de las dos partes que litigan, y en tanto se
encuentren en otro litigio posterior en las mismas posiciones procesales,
opera reflejamente respecto de todos quienes estén involucrados en el
mismo hecho, ya se trate de afinidad, de conexidad causal o de cone-
xidad objetivo-causal (ver el Capítulo 8);
2) a la imputación jurídica efectuada por el actor al demandado a base
de ese hecho causal. Por esta razón, si bien el efecto reflejo del caso
juzgado en cuanto al hecho alcanza a sujetos de pretensiones afines,
no puede ocurrir lo propio con las imputaciones jurídicas cuando ellas
son diferentes a partir de un mismo hecho causal (que es, precisamente,
170
lo que caracteriza a la afinidad) . Hasta aquí, lo expuesto sirve para
171
explicar cuándo existe identidad de causa y, finalmente,

170
Si frente a un daño provocado por un menor que conduce un automóvil trabajando
en él en relación de dependencia es demandado el padre y el patrono, por ejemplo,
lo sentenciado acerca de la existencia del hecho respecto de uno tendrá validez frente
al otro. Pero jamás podría ocurrir lo mismo con las diferentes imputaciones: ser padre
del menor culpable o ser patrono del menor culpable. De ahí que ya he explicado en
el Capítulo 8 que uno puede ganar el pleito y el otro no.
171
Creo que a los fines de explicar este tema, resulta indudable la trascendencia de
distinguir entre hecho e imputación jurídica, cual se hace en esta obra a fines de
mostrar las bondades de un sistema procesal. Quienes así no lo hacen deben realizar
verdaderas piruetas para explicar adecuadamente los alcances objetivos del caso juzgado,
como se puede ver en cualquiera obra que trate acerca del tópico en estudio.
3) a la pretensión tal cual fue deducida a base de ese hecho y de esa
precisa imputación jurídica, de donde resulta que si se pretende hoy
una indemnización por daño material y mañana, en otro litigio, una
indemnización por daño moral emergente del mismo hecho en el cual
se causó el pretendido cobro de daño material, no existirá identidad
de objeto.
Resta decir que el objeto sobre el cual recae el caso juzgado emanado
de sentencia está condicionado a que en ella se haya debatido y probado
172
legítimamente al menos una pretensión litigiosa y que el juez actuante
173
la haya sentenciado con apego a la regla de congruencia . E, insisto,
sólo a lo allí debatido, probado y sentenciado. No importa al efecto si
el juez acoge o rechaza la pretensión por cuestiones de fondo (por
ejemplo, falta de legitimación, de interés jurídico, de prueba regular-
mente producida acerca de los hechos litigiosos, etcétera).
En cambio, cuando el rechazo de la demanda se funda en la ausencia
de algún requisito extrínseco (por ejemplo, falta de agotamiento de la
vía administrativa previa, ausencia en el proceso de litisconsortes ne-
cesarios que tornan imposible el dictado de una sentencia útil para
heterocomponer el litigio, etcétera), nada obsta a que, subsanado el
requisito de marras, pueda demandarse de nuevo la misma pretensión.
Por lo cual este tipo se sentencia no genera el efecto de caso ya juz-
174
gado .

1 7 2
Lo que implica que no se han utilizado a estos efectos medios prohibidos expresa
o implícitamente por la Constitución, en cuanto ella garantiza la irrestricta vigencia
del derecho de defensa en juicio.
1 7 3
Este tema, de fundamental importancia para la determinación del real valor del
sintagma debido proceso, es desconocido actualmente por la doctrina procesal que se
autotitula posmodernista y que sustenta filosóficamente al decisionismo judicial: lo
más granado del procesalismo argentino habla en los últimos años de la necesidad de
flexibilizar la congruencia, en el claro sentido de que el juez puede fallar más allá de
lo pretendido, resistido y probado por las partes. Esta crítica, que resulta obvia para
cualquier penalista, se pone en tela de juicio en lo civil y cuando el valor en juego en
el litigio no es la vida o la libertad de las personas sino el derecho de uno a cobrar
de otro el valor de una docena de huevos...
1 7 4
Esto es lo que en Colombia se conoce como sentencia inhibitoria o absolutoria de
la instancia. Entre nosotros, igual ocurría con el sobreseimiento cuando no era definitivo
y ahora, e inexplicablemente, con la perversa figura de la falta de mérito, que ni deja
sobreseer ni deja procesar, manteniendo con ello e inconstitucionalmente un difuso
y asaz ilegítimo estado de sospecha sobre un particular que nada puede hacer al respecto.
Pero hay más: los efectos objetivos del caso juzgado alcanzan refleja o
indirectamente a todas las situaciones que he descrito en el Capítulo
23 y que he denominado como acumulación impropia: se trata de todos
175
los supuestos de prejudicialidad : precisamente para explicar el tema
17<S 177
es que Vélez Sársfield redacta las notas a los artículos 1101 , 1102 ,
178 179 180 181
1103 , 1104 , 1105 y 1106 del Código Civil, que he mencionado
recién.
Para terminar: se discute en doctrina cuál es la parte de la sentencia
a la cual alcanza la calidad de inmutable: si a su parte resolutiva o,
también, a sus motivaciones.
Creo que la solución es sencilla a partir de la observación atenta de la
realidad: en la Argentina, al igual que en casi todos los países de Amé-

Por supuesto, esto lo debemos a los legisladores que, entendiendo poco de lo que es
un derecho constitucional, se enrolan en la defensa del sistema inquisitivo que ve al
proceso como medio de investigación y no como garantía de libertad.
1 7 5
De lo penal a lo civil, de lo civil a lo penal, de lo civil a lo civil y de lo penal a lo
penal.
1 7 6
Su texto dice: "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere
intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación
del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes..."
177
Su texto dice: "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se
podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el
delito ni impugnar la culpa del condenado".
1 7 8
Su texto dice: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la
absolución".
179
Su texto dice: "Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya
decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio
criminal antes de que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones
prejudiciales serán únicamente las siguientes: 1) las que versaren sobre la validez o
nulidad de los matrimonios; 2) las que versaren sobre la calificación de las quiebras
de los comerciantes". Otro tanto ocurría en lo penal para el juzgamiento del delito de
adulterio: se requería sentencia civil firme que declarara el divorcio por dicha causal.
Como se ve en todos los casos señalados en esta nota y en las precedentes, el efecto
de caso juzgado del objeto sentenciado en lo penal se refleja en lo civil o viceversa.
180
Su texto dice: "Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean
exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en
el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción posterior, intentada sobre el mismo
hecho, o sobre otro que con él tenga relación".
181
Su texto dice: "Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal,
la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada conservará todos
sus efectos".
rica, una sentencia civil termina diciendo más o menos esto: "Por tanto,
Fallo: haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, condeno al de-
mandado a pagar al actor la suma reclamada más sus intereses y costas
dentro del plazo de diez días".
Con la simple lectura de esa fallo, resulta claramente imposible contestar
una cualquiera de esta preguntas: ¿quién demandó?, ¿a quién demandó?,
¿qué demandó?, ¿cuánto demandó? ¿por qué demandó?
De allí que resulte absolutamente imprescindible la atenta lectura de
todas las motivaciones de tal sentencia a efectos de conocer cada uno
de los interrogantes planteados. Con lo cual resulta sencillo de concluir
que la sentencia es un todo que, como tal, adquiere el efecto del caso
juzgado y que, por tanto, resulta improcedente discutir acerca de tema
182
tan bizantino cual el que se ha planteado al comienzo del tema.

1.5.6. LA EJECUTORIEDAD DE LA SENTENCIA

El tema refiere a la posibilidad de lograr la ejecución de una condena

a realizar alguna prestación de dar suma de dinero, de dar cosa cierta
y determinada y de hacer alguna cosa.
Para ello, se considera a la sentencia como un título ejecutorio que,
como tal, le permite al acreedor incoar un nuevo proceso (llamado de
apremio o de ejecución de sentencia) en el cual el deudor podrá ejercer
un derecho de defensa muy limitado en cuanto a los plazos para actuar,
las defensas a oponer y los recursos a deducir. Todo ello puede ser
visto en el Capítulo 29.

1.5.7. LA OPORTUNIDAD DE LOS EFECTOS

Conforme lo dicho en los parágrafos anteriores, cabe anotar ahora que

a) cualquiera sea el tipo de sentencia de que se trate (interlocutoria o
definitiva), gana ciertos efectos que se vinculan con el propio juzgador
que la dictó y con las partes que la reciben durante el curso del proceso
o como objeto de éste.

1 8 2
Refiere a lo que carece de toda utilidad (cual ocurría en Bizancio, donde los sabios
discutían acerca del sexo de los ángeles al tiempo que tropas hostiles tomaban la ciudad).
Tales efectos aparecen en momentos diferentes, inmediatamente des-
pués de:
a.l) dictada la sentencia y antes de haberse iniciado el acto de su noti-
183
ficación a las partes litigantes: el juez conserva la facultad de revocarla
o modificarla en la forma que desee, pues, por ahora, la norma con-
tenida en su pronunciamiento está situada en la esfera de su propia
intimidad;
1
a.2) haberse iniciado el acto de la notificación ™ de la sentencia a las
partes litigantes y antes de que ellas conozcan la existencia del acto: el
juzgador pierde toda competencia para modificar su pronunciamien-
185
t o , para lo cual ahora se exige pedido expreso de parte interesada al
efecto;
a.3) haber sido notificada la sentencia a una cualquiera de las partes
litigantes (atención: para el nacimiento de este efecto no hace falta que
lo hayan sido las dos): concluye para el juez la cuestión litigiosa y
186
pierde automáticamente su competencia para continuar (salvo en
cuestiones accesorias) o reabrir el proceso y para variar o modificar el
contenido de la sentencia (salvo para aclarar conceptos oscuros, subsanar
187
errores o suplir omisiones de la sentencia, todo a pedido de parte) ;
a.4) haber sido admitido por el juez un medio cualquiera de impugnación
contra su sentencia presentado por alguna de las partes: se reabre la com-
petencia perdida (ver supra, a.2) al sólo efecto de admitir o denegar el
medio impugnativo de que se trate y de cumplir luego el procedimiento
que corresponda a cada una de esas posibilidades de actuación;
b) cuando la sentencia adquiere firmeza por consentimiento de las partes
litigantes o por haber agotado los interesados en hacerlo toda la cadena
impugnativa que tolere o admita el respectivo pronunciamiento, surge
otro efecto de la mayor importancia: se opera la preclusión respecto

1 8 3
Cosa similar rige respecto de toda y cualquiera providencia de trámite. Varios son
los códigos que prevén el tema y lo legislan expresamente.
1 8 4
Por emisión de la cédula respectiva.
1 8 5
Ni siquiera por la vía de aclaratoria oficiosa.
1 8 6
En el lenguaje habitual de los códigos se habla erróneamente de pérdida de juris-
dicción, no de competencia.
1 8 7
Todo lo referente a la impugnación conocida como aclaratoria se verá con deteni-
miento en el Capítulo 30.
del tema resuelto, a raíz de lo cual el proceso avanzará sin poder re-
trotraerse y deberá cumplirse sin más lo ordenado en tal sentencia;
c) cuando la sentencia que adquiere firmeza es la definitiva, se generan
otros efectos que le son propios:
c.l) adquiere el carácter ejecutorio del mandato judicial contenido
en ella;
1
c.2) gana la calidad de caso ya juzgado **;
c.3) nace para las partes un nuevo plazo de prescripción liberatoria,
el de la actio judicati, diferente al propio del hecho que originó la
relación causal ya juzgada.

1 . 6 . LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO CIERTO

QUE CONTIENE LA SENTENCIA DE CONDENA

Se estudia acá cuál es el plazo antes de cuyo vencimiento el acreedor

puede pretender la constricción de la persona o de los bienes del deudor
a fin de cobrar la acreencia declarada como cierta en la sentencia que
adquirió el efecto de caso juzgado.
1 9
Antiguamente, se le daba al tema el nombre de actio judicati * , ina-
plicable en la actualidad desde que se acepta que la sentencia no produce
novación respecto del derecho pretendido en la demanda.
Al menos en la Argentina, el Código Civil no legisla plazo alguno al
respecto, de donde resulta aplicable la regla general contenida en su
artículo 4023: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe
por diez años, salvo disposición especial..."

1 8 8
Ya he explicado supra por qué prefiero decir caso juzgado (lo que refleja exactamente
lo sucedido al cumplirse el objeto del proceso) y no cosa juzgada (las cosas no se
juzgan sino en función de los actos de las personas).
1 8 9
Se trata de la acción derivada del juicio declarativo. En el procedimiento formulario,
la correspondiente contra el demandado que, luego de la condena enjuicio, no ejecutaba
voluntariamente la sentencia del magistrado.
 CAPÍTULO 29

LA EJECUCIÓN PROCESAL

SUMARIO:

1. Concepto de ejecución
2. Juicio ejecutivo
2.1. Antecedentes imprescindibles de conocer
2.2. Caracteres del procedimiento actual
3. Títulos susceptibles de ejecución
3.1. Título ejecutorio
3.1.1. Requisitos
3.2. Título ejecutivo
3.2.1. Requisitos
3.2.2. Enunciación
4. Procedimiento ejecutivo
4.1. Restricciones a la defensa
4.2. Efectos de la sentencia
5. Crítica
5.1. Planteo del tema
5.2. Propuestas
6. Procedimiento monitorio.

i. E L CONCEPTO DE EJECUCIÓN

La voz castiza ejecución significa acción o realización de algo. Llevada

al Derecho, la misma palabra tiene un significado mayor: hacer algo
para constreñir a alguien a realizar alguna actividad de dar o de hacer
1
(en ciertas condiciones que luego se verán) .

1
Recuérdese que con el singular talento que siempre mostró, Sebastián Soler sostenía
que las fuentes de las obligaciones están constituidas sólo por todo lo que el hombre
dice o no dice y por todo lo que hace o no hace. Así de simple.
A su turno, y cuando se usa con referencia a una persona, constreñir
significa obligarla por fuerza a hacer algo. El resultado de constreñir es
el sustantivo constricción: obligación para que alguien haga algo.
Si se recuerda la definición clásica que de la obligación civil hacen las
Instituías, la idea de constricción preside todo el concepto: "la obliga-
ción es el vínculo jurídico mediante el cual una persona llamada acree-
dor puede constreñir a otra llamada deudor a la realización de una
prestación determinada".
De donde resulta claro que la obligación de no hacer no puede ser
constreñible, aunque sí sancionable su incumplimiento (piénsese que
la sanción penal, aunque utilizando otras palabras, está presidida por
la misma idea).
Por eso es que cuando se genera el concepto de imperativos jurídicos
del proceso, se menciona a los deberes, las obligaciones y las cargas. En
tanto que el deber no es coercible y sí sancionable su incumplimiento
y que la carga no es ni coercible ni sancionable, ya que afecta sólo al
propio interesado, la obligación es constreñible pero no siempre: sólo
en tanto sea de dar (cosa cierta o suma de dinero) pero no lo son las
de hacer y de no hacer. Por eso es que, si la de hacer puede ser realizada
por un tercero, él la hace a costa del deudor (lo que transforma la
obligación de hacer en otra de dar suma de dinero), en tanto que si
no puede ser cumplida por un tercero, en razón de ser intuitu persona;,
se constriñe indirectamente mediante la imposición de astreintes, con
lo cual también se convierte en obligación de dar suma de dinero. De
la misma forma cabe actuar respecto de las obligaciones de no hacer.
Como se ve, un sistema funciona de verdad en tanto no sea constante
y reiterativamente desinterpretado para relativizar su contenido.
Bueno es recordar ahora conceptos presentados en el Capítulo 1: el uso
de la fuerza por parte de los particulares es nocivo para toda sociedad.
De ahí su prohibición desde siempre y el excepcional otorgamiento por
la ley de una suerte de derecho a dichos particulares para hacer uso de
ella cuando los auxilios de la autoridad llegarían tarde para evitar posible
2
daño. Se habla en tales casos de una fuerza legitimada .
2
Recuerdo ahora lo expresado en el Capítulo 1: si la idea de proceso se vincula histórica
y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda
por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra
No siempre estuvo prohibido el uso de la fuerza: antes bien, lo prohijó
el derecho romano antiguo cuando permitía al acreedor atrapar al deu-

que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de

la paz y de normas adecuadas de convivencia.
Empero - y esto es obvio- la idea de fuerza no puede ser eliminada del todo en un
tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales el Derecho, su sustituto
racional, llegaría tarde para evitar la consumación de un mal cuya existencia no se
desea: se permitiría así el avasallamiento del atacado y el triunfo de la pura y simple
voluntad sin lógica.
Tal circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a los particulares
utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegítima en el fondo, se halla legitimada
por el propio derecho. Por ejemplo, si alguien intenta despojar a otro de su posesión,
éste puede -para rechazar el despojo- oponer una fuerza igual o proporcional a la
que utiliza el agresor.
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (entendido en esta
explicación como el todo de la congregación social ya jurídicamente organizada) tam-
bién se halla habilitado - p o r consenso de sus coasociados- para ejercer actos de fuerza,
pues sin ella no podría cumplir su finalidad de mantener la paz y otorgar seguridad
jurídica a las relaciones entre particulares.
Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamente una sentencia: ¿qué
otra cosa sino uso de la fuerza es el acto material del desahucio, del desapoderamiento
de la cosa, de la detención de la persona, etcétera?
Realmente, esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el uso de la fuerza
en la solución de un conflicto, se la sustituye por un debate dialogal que termina en
una decisión final que - a su t u r n o - originará un acto de fuerza al tiempo de ser
impuesta al perdedor en caso de que éste no la acate y cumpla espontáneamente.
En suma: todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la autoridad de la fuerza,
al momento de actuar imperativamente para restablecer el orden jurídico alterado se
convierte o se subsume en un acto de fuerza: la ejecución forzada de una sentencia.
Estas circunstancias hacen que, como inicio de cualquiera exposición sobre el tema,
deba ponerse en claro que el acto de fuerza puede ser visto desde un triple enfoque:
a) es ilegitimo cuando lo realiza un particular;
b) es legitimado cuando excepcionalmente el Derecho acuerda al particular la posibi-
lidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a ciertas exigencias
o requisitos que en cada caso concreto se especifican con precisión;
c) es legitimo, por fin, cuando lo realiza el Estado conforme con un orden jurídico esen-
cialmente justo y como consecuencia de un proceso.
De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse
que la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una
sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz.
No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de juzgamiento
es nada más que la concreción de la ley, en tanto que otras amplían notablemente
este criterio; en todo caso es imprescindible precisar que la razón de ser del proceso
permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares
hagan justicia por mano propia.
dor y conducirlo más allá del río Tíber para, por ejemplo, venderlo y
percibir su acreencia con el producido de la venta. Parece claro que
no puede pedirse mayor uso de fuerza que ése.
Precisamente contra ello reaccionó la Iglesia Católica para plantear un
nuevo concepto de ejecución -ahora, ejecución procesal- que, de verdad,
nada tiene de ejecución propiamente dicha, como se verá en el número
siguiente, donde haré una breve reseña histórica de lo acontecido al
respecto. Adelanto, por ahora, que ya en el siglo III el sistema cambió
y de ahí en más la ejecución sólo se hizo como consecuencia de una
3
sentencia judicial .
La consecuencia de todo ello y de la adopción por la legislación española
del sistema eclesial es que no existe verdadera ejecución en casi toda
América Latina, sino que, muy excepcionalmente y desde hace escaso
tiempo, se tolera a algunas entidades privadas bancarias el realizar di-
rectamente la actividad secularmente prohibida. Lo que, por cierto, no
es bueno para el sistema.
Hasta aquí la presentación primaria del tema.
Creo que ahora cabe señalar que la experiencia sociológica indica que
el mandato de la ley, en cuanto impone una conducta concreta de
prestación, es habitualmente cumplido por los particulares y por los
órganos públicos mediante un acto de voluntad propia, obviamente
condicionada y en consideración a dicho mandato.
También indica la experiencia que, en el cúmulo de relaciones obliga-
cionales que se suscitan a diario en una colectividad determinada, es
4
ínfimo el porcentaje de casos de incumplimiento de la ejecución del
mandato legal. Tan ínfimo número representa, no obstante, una clara

3
Ahora la ecuación es lógica: primero se declara el derecho y luego se lo ejecuta.
4
Se calcula adecuadamente que el porcentaje de incumplimientos contractuales es del
orden del 0,0001%. O sea, sobre un total de 10.000.000 de contratos (son diez por
persona y por día en una ciudad con un millón de habitantes: y es fácil de que ello
ocurra en función de que la gran mayoría viaja en transportes públicos, compra go-
losinas, se convida cigarrillos y pastillas, se prestan utensilios escolares, etcétera) pueden
llegar a ser incumplidos no más de un mu por día. Y eso tiene colapsada a la Justicia
desde hace años y en situación de no poder mejorar los resultados hasta ahora obte-
nidos. Por lo menos, mientras se aplique el método inquisitivo de juzgamiento para
tratar de resolver los conflictos.
enfermedad social que el Estado, en aras del mantenimiento de la paz,
5
debe tratar de evitar y, en su defecto, de curar .
Sin embargo, la actividad preventiva del Estado no puede sujetarse sino
a medios de ejecución indirecta o de coacción psicológica, ya que, como
lo enseñaba Calamandrei, el dogma según el cual las normas jurídicas
son coercibles pierde vigencia, de hecho, frente al incoercible espíritu
del hombre y particularmente del que, además de serlo, se siente libre.
Esto se patentiza en las relaciones patrimoniales, en las que el Estado
no puede realizar "medicina preventiva" sino sólo "curativa", para lo
cual pone a disposición de los interesados el medio idóneo a efecto de
lograr el equilibrio destruido por el acto de incumplimiento generador
de una situación de incertidumbre o de insatisfacción que altera la paz
social.
Como ya se dijo reiterativamente en toda esta obra, tal medio es el
proceso, concebido como el instrumento a través del cual los particulares
en conflicto requieren del Estado que ejercite su función jurisdiccional
6
para solucionar sus litigios acerca de relaciones que carecen de resultado
cierto. Para ello, el pretendiente -actor civil- propone mediante su de-
manda iniciar el diálogo con el demandado, afirmando los hechos que
fundamentan su pretensión y realizando la implicación de ellos en una
7
norma preeexistente, general y abstracta .
Puede suceder que la demanda presentada al juez refiera a la existencia
misma de la pretensión alegada por el demandante y de las obligaciones
cuyo cumplimiento reclama al demandado. En tal caso, el juez tendrá
que resolver cuál de los contradictores tiene la razón (nótese que el
derecho es incierto hasta la decisión judicial), para lo cual emitirá:
a) una simple declaración, o

5
Para eso se ha imaginado, precisamente, el remedio del proceso. No obstante, recuérdese
que, tal como se vio oportunamente, Klein imaginó que el mal social era el propio
proceso. De ahí que impuso a los jueces la tarea de impulsarlos de oficio para terminarlos
cuanto antes...
6
El litigio es la afirmación en juicio de la existencia de un conflicto intersubjetivo de
intereses en el plano de la realidad social.
7
Pero, como se verá luego, también puede invertir la carga de afirmar a partir de
derechos que resultan ciertos o presumiblemente ciertos, cual ocurre con los títulos
ejecutivos.
b) una declaración acompañada de una condena contra el demandado, o
c) comprobará la constitución, modificación o extinción de un derecho
o relación jurídica.
En el caso de la sentencia de condena, la actividad del juez se circuns-
cribirá a esto, no pudiéndose afirmar, en consecuencia, que por su
mero pronunciamiento se logre restablecer el equilibrio social alterado
por el incumplimiento del deudor.
Para conseguir ello, deberá éste efectivizar el mandamiento judicial o,
en su defecto, el propio juez tendrá que sustituir la inactividad del
deudor mediante una propia actividad, a fin de satisfacer el derecho
declarado a favor del acreedor. En otras palabras, deberá adoptar me-
didas de subrogación dirigidas a conseguir el bien, independientemente
de su prestación (ejecución directa).
Y con esto se ejerce acabadamente fuerza legítima, tal como ya se vio.
Además, se efectúa coertio y executio, elementos ambos del concepto
tradicional de jurisdicción (ver el Capítulo 9).
Por otra parte, sucede a veces que la relación jurídica afirmada en la
demanda no es incierta (entendido este vocablo como derecho no de-
clarado), sino que goza de una presunción de legitimidad o de feha-
8
ciencia con que aparece al exterior mediante un documento denomi-
nado título y que justifica un tratamiento privilegiado: la posesión de
dicho título permite al acreedor el acceso a un tipo especial y suma-
9
rio de procedimiento que recibe desde siempre el nombre de juicio
ejecutivo.

Veamos ahora el tema desde la historia de

2. E L JUICIO EJECUTIVO

Tocaré en este tópico dos temas que no son de explicación habitual

en las obras de la asignatura: su desarrollo histórico y sus actuales
características procedimentales. Y ello porque es imposible entender el
segundo sin conocer antes el primero.
8
Se aplica a lo que es digno de fe y puede aceptarse sin más como verdadero.
9
Sumario significa breve. Cuando refiere a un juicio, lo muestra como hecho con
rapidez y sin ciertas formalidades habituales.
2.1. LOS ANTECEDENTES IMPRESCINDIBLES DE CONOCER

Al igual que en el Capítulo 4, se hace necesario acá efectuar un breve

relato histórico acerca de lo acaecido desde la aparición de lo que se
entiende hasta hoy por ejecución, toda vez que -como ya lo dije y lo
diré nuevamente- no hay en América Latina ejecución propiamen-
te dicha. Y ello, para que el lector pueda comprender mejor la natu-
raleza de lo que en casi toda América se denomina proceso o procedi-
miento o juicio ejecutivo y, por ende, la conceptuación que luego ha-
remos de él.
Por supuesto, no es mi propósito adentrarme en la minuciosidad his-
tórica, pero sí dar a conocer los lincamientos esenciales de las primitivas
formas procedimentales y cuáles fueron las circunstancias que deter-
10
minaron su desarrollo .
Por otra parte, la diversidad de sistemas existentes en la actualidad en
materia de procedimiento ejecutivo, sólo encuentra su justificación lógica
en las disímiles corrientes que imperaron en la antigüedad y en la
notable fusión de sus elementos caracterizadores que, no obstante, no
logró desdibujar de manera absoluta sus ancestrales peculiaridades,
a) En el derecho romano, se señalan dos grandes etapas: la de la ordo
iudiciorum privatorum (desde los orígenes hasta el siglo III d.C.) y la
de la extraordinaria cognitio (desde el siglo III d.C, hasta el final).
Dentro de ella, a su vez, existieron dos períodos cronológicos: el de las
legis actiones y el formulario.
a.l) Las legis actiones eran fórmulas verbales y solemnes, emitidas con
arreglo a una determinada ritualidad y previstas taxativamente por el
ius civile. De las cinco que hoy se aceptan en su existencia, tres perte-
necían al proceso de conocimiento (sacramentum, iudicium postulatio,
condictio) y las otras dos (manus iniectio, pignoris copio) a lo que hoy
denominaríamos proceso de ejecución.
Mientras que la lex actio per manus iniectionem era una acción de
ejecución personal, pues recata directamente sobre el cuerpo del deudor,
la lex actio per pignoris capionem constituía una acción ejecutiva real

1 0
Siempre he creído que el conocimiento de la historia de una institución jurídica
ayuda notablemente a comprender su porqué y su para qué actual. De ahí mi insistencia
en hacer constantes referencias al pasado.
contra bienes del deudor que, si no eran rescatados, se destruían. Y
ello porque hasta una etapa más avanzada no se permitió su enaje-
nación para lograr la satisfacción del acreedor por vía indirecta (como
puede colegirse, todo esto se halla presidido por una clara idea de
venganza).
a.2) El período formulario surge como consecuencia de los inconve-
nientes que traía aparejado el carácter solemne y limitado de las legis
actiones. Entonces, y por influencia del jus gentium, la lex Aebutia (130
a.C.) admitió para los ciudadanos, al lado de las antiguas acciones de
la ley, la utilización de una fórmula escrita; y más adelante, la lex Julia
iudiciorum privatorum, suprimió definitivamente las antiguas acciones,
marcando así el comienzo del período formulario que llena toda la
época clásica romana.
En este sistema, la ejecución se llevaba a cabo una vez dictado el fallo,
mediante el ejercicio de la actio iudicata que, suprimida la primitiva
ejecución personal (lex Poetelia, 313 a.C), recaía sobre el total del pa-
trimonio, con ulterior enajenación.
Como ya se ve, Roma conoció y practicó la ejecución propiamente di-
cha, que desaparece como tal recién en siglo IV de la era cristiana.
Ello nos explicará luego el concepto que se tiene actualmente de eje-
cución.
11
b) En el Derecho Germánico, un prestigioso autor español distingue

11
Faustino Gutiérrez-Alviz y Conrado dice que "es siempre difícil comprender exac-
tamente el régimen jurídico procesal de los tiempos antiguos. No obstante, constituye
hoy una premisa fundamental en toda reseña histórica, reconocer cómo el proceso
civil moderno de la mayor parte de los países europeos es el resultado de la fusión
de elementos e instituciones del derecho romano y del germánico. Igualmente, es bien
sabido cómo fue principalmente en Italia, cuando por consecuencia de las invasiones
de los pueblos germánicos, el derecho de éstos iba a suponer para el derecho romano
un reactivo que, operando de diversa manera (como elemento innovador, modificador,
integrador e incluso supresor), haría que a partir de entonces perdiese en su estado
original, su general y nunca desmentida aplicación".
"Debió ser lógico que el régimen procesal germánico, respaldado en su preponderancia
política de país dominante, prevaleciese. Pero no fue así. Con el transcurso del tiempo,
se atenuó su inicial vigencia, y esto fue debido al concurso de múltiples factores e
influencias que consideraremos sucintamente".
"Ante todo, porque el derecho romano, como ordenamiento jurídico, no tenía fronteras
delimitadas por concepto de soberanía territorial y continuó siempre aplicándose y,
tres períodos: el germánico estricto (desde los orígenes hasta el siglo V
d.C), el franco (siglos V a VII) y el feudal (siglo XII hasta la recepción
de los derechos extranjeros).
b.l) En el período germánico, las primitivas ideas procesales de los pue-
blos en estadios culturales poco desarrollados se manifestaban con total
coherencia. El proceso se desenvolvía como el reflejo de las luchas entre
particulares, teniendo por objeto no sólo la alegación de un derecho
estricto, sino también la imputación que una parte hacía a la otra de
la comisión de un acto injusto. La misión del juez se limitaba, por
tanto, a una dirección formal del debate y a una proclamación también
formal de sus resultados.
Pero lo decisivo y característico de la época se encontraba en los con-
venios que se realizaban entre los contendientes, siempre dentro de la
rigidez originaria del sistema: es la época de las ordalías o juicios de
Dios, que eran prácticas procesales de abolengo mágico-religioso en-
caminadas a obtener, por mediación de poderes sobrenaturales o de
la divinidad, la prueba de la inocencia o de la culpabilidad de quien
era acusado.
Por fin, una vez proclamada la decisión final, su ejecución se dejaba a
la iniciativa privada mediante un apoderamiento particular de bienes o
prenda extrajudicial. Como se ve, ejecución pura.
b.2) En el período franco, hubo una mayor intervención de la autoridad,
tanto en la fase de cognición como en la ejecutiva, donde era necesaria
la previa autorización judicial para acceder a la realización directa por
el oficial para lograr la ejecución de los bienes.

además, porque el florecimiento de los estudios de derecho en Roma, que tuvo lugar
a principios del siglo XII, repercutió paralelamente merced a los glosadores de la Escuela
Boloñesa".
"De otra parte, el ámbito de la jurisdicción de la Iglesia se extendía más y más y con
ello el tipo del denominado proceso canónico, que a su vez recibía su configuración
general sobre los moldes del derecho romano".
"Por estas razones, el proceso romano no sucumbió en el mundo cultural que él reguló,
ante la aparición del proceso longobardo-franco, sino que renació. Sin embargo, este
renacimiento no significó un retorno puro a los orígenes, pues el proceso (no cultural
pero sí políticamente),pertenecía al de un pueblo vencido. Así pues, con esta revitalización
de los estudios romanísticos surge un proceso romano diverso del original".
Se ha operado aquí una transformación similar a la ocurrida en Roma
durante el período formulario recién mencionado.
b.3) En el período feudal se continuó en el mismo sentido pero con
algún menoscabo por cuanto las ideas de la época acentuaban la ene-
mistad privada, sólo morigerada mediante la figura de la paz provisional.
La variante consistió, entonces, en que la sentencia final era ejecutada
judicialmente, pero no por la vía de confiscación sino por la de la
prenda, y que se realizaba con la expropiación de los bienes del deudor
y la satisfacción del acreedor mediante la entrega de los muebles para
su enajenación.
c) Un tercer sistema, intermedio entre el romano y el germano (lon-
gobardo-franco) que nació de la fusión de ambos, evitaba por una
parte el engorroso procedimiento romano, que no permitía el acceso
directo del acreedor a los bienes del deudor sino a través de un proceso
posterior a aquél en el cual se declarara su derecho y, por la otra parte,
evitaba la posibilidad de hacerse justicia por mano propia, sin la previa
intervención del Estado ni el otorgamiento del correspondiente derecho
de defensa (tal como hoy lo concebimos) al deudor.
Pero la fusión de ambos derechos o la reaparición del nuevo proceso
de corte romanista se efectuaron en forma idéntica en los diversos
países de Europa. Tal vez tenga una influencia particular para esto el
distinto origen étnico de las tribus bárbaras y la circunstancia de que,
12
comenzada la lucha entre ellas, imperaron los godos en las regiones
donde hoy se asientan los países cuyas legislaciones nos interesa des-
tacar. A su turno, respecto de éstos, no existe opinión pacífica en cuanto
a sus orígenes ni en cuanto a si los grupos en que se dividieron per-
tenecían o no a una misma tribu.
Lo importante de tener en cuenta, y si resultare ser cierto que los
grupos tenían distinto origen y, de consiguiente, diferentes costumbres,
es que los ostrogodos se aposentaron en Italia y los visigodos en España,
siendo marcadamente superior la fusión de estos últimos con los lu-

12
Los godos eran un pueblo de origen germánico que, dividido en dos ramas, visigodos
y ostrogodos, realizó invasiones en el imperio romano. Los primeros fundaron el reino
de España. Los segundos, el de Italia. En ambos lugares, pero quizás mucho más en
España, dejaron clara impronta de su cultura y legislación.
gareños - e n una misma lengua, mismo derecho, misma fe y propias
costumbres- a través de los casi trescientos años que duró la domina-
ción y que, jurídicamente, culminó en el mayor monumento legislativo
13
de la época, el Fuero Juzgo , que permaneció durante once siglos al
frente del derecho español.
Sin embargo, en materia de juicio ejecutivo, fue más notorio el avance
de Italia que el de España. Influyó grandemente en ello la circunstancia
de que en el siglo XII, el complicado, casuista y riguroso proceso común
romano fuera paulatinamente dejado de lado al comenzar a surgir
procedimientos sencillos y rápidos, conocidos por lo que llegaría a ser
su característica común -la cognitio sumaria- cuando sobre la base de
un más acentuado sentido de solidaridad, surgió un derecho propio
del comercio al desarrollarse, siempre en aumento, nuevos negocios
de la práctica mercantil. De tal forma, nació un novedoso cauce pro-
cesal, más rápido y abreviado, acorde con las nuevas situaciones, pre-
tendiéndose, en definitiva, una simplificación sustancial y formal -su-
marización- del proceso común.
1
Ello ocurrió cuando al título sentencia * se le equipararon los instru-
menta confessionata por virtud del principio confessus in iure habetur
pro condenato o confessus pro iudicato est, al admitirse que la confesión
de deuda ante juez o notario tenía los mismos alcances de un título
ejecutorio y, por ende, otorgaba al acreedor derecho a iniciar la ejecu-
ción sin el correspondiente periodo de conocimiento previo.

13
El Fuero Juzgo es el Código Visigodo o la compilación de leyes establecidas en España
por los reyes visigodos. Es uno de los textos jurídicos que más atención concita entre
los jurisconsultos de todos los tiempos, tanto por la naturaleza de sus leyes como por
la conexión esencial que tienen con toda la normativa impuesta en el reino de Castilla.
Comprende las leyes establecidas desde mediados del siglo V hasta los primeros años
del siglo VIII. Compuesto originalmente en latín, se lo conoció con las denominaciones
de Codex Legum, Liber Legum, Liber Gothorum, Líber Judicum, Libro de los Jueces y,
más recientemente, Fuero Juzgo. Las colecciones jurisprudenciales argentinas muestran
que todavía hay fallos en los cuales se aplica en materia procesal, por esa especial
característica de esta asignatura del derecho: las leyes del pasado no se abrogan sino
que se derogan, a razón de lo cual pueden seguir vigentes en tanto no hayan sido
modificadas por la leyes posteriores.
1 4
Se verá luego en el texto que llamo a este título ejecutorio para distinguirlo del que
luego mencionaré como título ejecutivo.
Las necesidades comerciales de la época generalizaron estos títulos ejecu-
tivos, en los cuales el deudor, además de reconocer la obligación, aceptaba
(renunciando a oponer oportunamente las defensas del caso) la orden
que incluía el notario de cumplirla a su vencimiento (denominada
cláusula guarentigia) que, al sustituir los efectos de la cosa juzgada, dio
origen al efecto ejecutivo de los instrumentos que la contenían.
Tales instrumentos, siguiendo los tradicionales principios romanos que
mantenían absoluto respeto por el derecho de defensa, debían ejecutarse
por orden del juez, quien disponía la ejecución si el deudor no pagaba al
ser requerido al efecto, otorgándosele a éste la posibilidad de oponer
excepciones nacidas con posterioridad a la emisión del documento, o
intentar separadamente una acción con la pretensión de que se lo absol-
viera de la ejecución y, por efecto de ello, se le reintegrara el instrumento.
Paralelamente, el Papa Alejandro III (1159-1181) aceptó la separación
en lo legal de los cánones propios del juicio ordinario dentro del De-
recho Canónico, al admitir para ciertos casos la simplificación de los
trámites procedimentales; y Clemente V, en 1306, dictó la famosa Cons-
titución Soepe Contingit, que constituye el primero y más serio intento
de reforma del solemnis ordo iudiciarius, al aceptar procesos simplifi-
cados, a los que se les dio el nombre de sumarios y que eran de cognición
plena -plenarios- abarcando la totalidad del asunto.
De tal forma y por virtud de la influencia de la Iglesia, que repudiaba
la violencia y la defensa privada del derecho, se concilia el principio
romano que antepone la seguridad a la celeridad, exigiendo que el proceso
de conocimiento anteceda al de ejecución, con el principio germánico
15
que antepone la rapidez y expeditividad a la seguridad jurídica ; de
esta suerte, se limita o posterga el periodo de conocimiento y se autoriza,
para ciertos casos, el comienzo de los procedimientos por los actos de
ejecución, colocando en manos del ejecutado la iniciativa para abrir el
estadio de cognición.
A partir de entonces, la actio iudicata comienza a denominarse actio
in factum, llegando a prescindirse de ella cuando se reconoce en el juez

15
Si bien se mira, este secular enfrentamiento entre seguridad y celeridad continúa
vigente hasta hoy, particularmente en la Argentina, donde los autores se pelean ab-
surdamente entre sí para dar primacía a un valor sobre el otro.
la facultad oficiosa para desplegar la actividad necesaria al cumpli-
16
miento de sus resoluciones .
Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia pierde el carácter de
prueba del crédito, base de la actio judicata, y pasa a considerarse como
un título autónomo que otorga al acreedor el derecho a la ejecución.
Paralelamente, la actuación de la Iglesia -que tan decisiva influencia
tuviera en Italia- llegó también a Francia, donde, a fines de la Edad
Media, aparece con dos regiones perfectamente diferenciadas: la meri-
dional, donde se conserva la influencia romana, y la septentrional, segui-
dora de las costumbres germánicas. Ambas regiones se unifican sobre la
base del proceso común romano, apareciendo así, antes del comienzo de
la Edad Media, fuertemente romanizado el sistema procesal francés.
Contra él también se alzó la Revolución francesa, intentando simplificar
el procedimiento y suprimir sus vicios. Con esta idea por meta, se
aprobó en 1906 el Code de Procédure Civile, donde en buena medida
se retornó a las fuentes bárbaras.
Posteriormente el sistema germánico (que había vuelto a imperar en
Francia con las necesarias adecuaciones a la época) reingresó a Italia
a través de la vigencia forzosa de la ley francesa, como una consecuencia
de la invasión napoleónica. A partir de ella, al coexistir los dos sistemas,
se creó una enorme confusión práctica, fuente de una maraña juris-
prudencial que sólo el genio de la doctrina italiana logró desbrozar,
construyendo un verdadero sistema en el que el título ejecutivo no puede
ser sustituido ni invalidado, por lo que puede extinguirse el derecho y, sin
17
embargo, el título sigue valiendo .
Por ello, el acreedor munido de su título no tiene la carga de provocar
el contradictorio ni su derecho depende de la convicción que el ór-
gano jurisdiccional podría formarse entre prueba y contraprueba: así,
la pretensión tiene vía libre, sin depender del parecer del órgano ni de
la actividad del deudor.
Resulta entonces que el título ejecutivo ya era un acto jurídico con
eficacia constitutiva en tanto fuente inmediata y autónoma de la ac-

16
Por supuesto, tal facultad pertenece a lo más granado del sistema inquisitivo, todavía
vigente por estos lares.
17
Ésa es, precisamente, su calidad de abstracción.
ción ejecutiva, de la cual es, en su existencia y en su ejercicio, inde-
18
pendiente del crédito .
Pero si la evolución del proceso ejecutivo culminó rápidamente en
Italia con la cristalización de un sistema ágil y expeditivo, que se afirma
concilia los intereses de acreedor y deudor en forma tal que se respetan
los derechos de ambos, en España -cuya legislación es fuente inmediata
de la mayoría de nuestras instituciones procesales- no se logró una
verdadera ejecutivización del proceso ejecutivo, prefiriéndose legislarlo
como un proceso de conocimiento común, pero sumarizándolo por
razones cualitativas, en orden a los intereses que se debaten en él.
Y es que España se presentaba como un país fuertemente unido durante
los últimos tiempos de la época cristiano-bárbara y, aún más, después
de la dominación sarracena (producida en 714), donde por obvias ra-
zones no floreció el comercio como en las ciudades italianas ni abundó,
como en ellas, una particular legislación localista.
Fue así como, al permitir el pueblo dominador -desde el principio
mismo de la invasión árabe- la coexistencia de su propio derecho con
el romano (ya en coexistencia, a su turno, con el de suevos, vándalos
y alanos), se tarda relativamente poco tiempo en la absorción de aquél
por éste, perdiendo desde entonces toda vigencia el principio germánico
de expeditividad que tan hondo arraigara en Francia, Italia y Alemania.
Se siguió así en la línea del antiguo processus executivus instrumentado a
raíz de la Constitución Ciernen tina (1306) que atemperó el proceso de
cognición común o pleno -plenario- a través de otro proceso, también
plenario pero con una tramitación procedimental más abreviada y rápida.

18
En esta línea, el actual Código de Procedimientos Civiles italiano "liberó a la ejecución
de todas las fórmulas del procedimiento contencioso, separando netamente el proce-
dimiento ejecutivo de las fases de conocimiento que, por excepción, pueden presentarse
en su curso. Esta distinción es la que surge al estudiar las oposiciones del deudor y
de los terceros; se han reservado las formas del proceso de conocimiento a aquellos
únicos casos en que la oposición hace necesaria una resolución con todas las garantías
formales pertinentes, y el restante procedimiento ejecutivo ha sido agilizado los residuos
de las formas contenciosas, dándosele la forma de una simple solicitud a la demanda
de autorización para vender, que anteriormente se deducía con la citación, y la forma
de ordenanza o decreto a esas providencias ejecutivas que antes estaban revestidas de
las solemnidades inútiles de la sentencia colegiada, como sucedía con las sentencias
de autorización para vender o con las sentencias de adjudicación".
De la comparación de ambos resulta que, tanto uno como otro, abarcan
siempre la totalidad del conocimiento del asunto, pero presentan una
mera diferencia adjetiva o formal.
Paralelamente a ese proceso sumario indeterminado (o general), apa-
recieron otros determinados (o especiales) para algunos asuntos, que se
diferencian de aquéllos en cuanto a su finalidad y contenido, ya que
afectan su objeto y la cognición del juez.
Salteando los avatares propios de la historia de España y de los distintos
ordenamientos legales que imperaron en ella, menester es detenerse
19
en las Partidas , donde se regula - e n la Tercera- el procedimiento
judicial y, específicamente en su título XXV, el de ejecución de sentencia,
en el que encontrará la legislación posterior relativa a la materia su
más valioso antecedente.
Es en la Novísima Recopilación de las Leyes de España (1805) donde
se regula el juicio ejecutivo (Título XXVIII del Libro XI) en forma
separada de la Ejecución de las sentencias (Título XVII del Libro XI)
instrumentándolo en forma muy similar a la prevista en la posterior
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, donde el juicio se desarrolla en
20
dos estadios perfectamente diferenciados: uno de conocimiento pri-
21
mero y otro ejecutivo posterior , de remate.

19
Se trata del Código Alfonsino o la célebre Colección de Leyes compiladas en tiempos
del Rey Alfonso, el Sabio, llamadas las Siete Partidas porque consta de siete partes. La
Tercera es la que se dedica a la Justicia y al modo de administrarla ordenadamente
en juicio para la expedición de las sentencias.
2 0
El período de conocimiento se inicia con la demanda formulada en los mismos
términos que la ordinaria (art. 945), acompañada del título ejecutivo; examinado éste,
el juez despacha o deniega la ejecución sin prestar audiencia al demandado (art. 946)
entregándole en el primer caso el mandamiento al actor (art. 948) para que éste, por
medio del alguacil y escribano de juzgado, requiera el pago al deudor (art. 948) bajo
pena de trabar embargo sobre sus bienes (art. 954); hecho el embargo, se cita de
remate al deudor en persona (art. 959) para que dentro de los tres días siguientes a
la citación (art. 960), se oponga a la ejecución mediante las excepciones enumeradas
en el art. 963. De la oposición hecha por el ejecutado se corre traslado al actor para
que lo conteste y proponga prueba por su parte, dándose posteriormente copia al
demandado de la contestación del actor, pasado lo cual se reciben los autos a prueba
por diez días (art. 966), concluidos los cuales y sus prórrogas, si las hubo, las partes
pueden informar de su justicia y derecho (art. 969), dictándose dentro de los tres días
siguientes al de la vista, la sentencia de remate (art. 969).
2 1
El estadio de apremio comprende las diligencias que tienen por objeto ejecutar la
La Ley de Enjuiciamiento Civil del 3 de febrero de 1881, sin perjuicio
de sus adiciones y reformas posteriores, también divide el juicio eje-
cutivo en dos períodos: el primero, llamado de ejecución o ejecutivo,
que comprende desde que se entabla la demanda hasta que se dicta la
sentencia de remate; y el segundo, llamado de apremio, desde que se
dicta esta sentencia hasta que se hace el pago al acreedor.
Se colige de ello que, salvo variaciones de detalle, se mantuvo el sistema
anterior, absolutamente similar al que rige desde antaño en los países
22
hispanoamericanos y especialmente en las provincias argentinas .
De lo precedentemente expuesto puede inferirse que el proceso de eje-
cución -tal como lo conciben actualmente nuestras leyes- no es pro-
piamente "ejecutivo", sino, como ya lo he repetido varias veces, un pro-
ceso de conocimiento abreviado en el que se limitan los plazos, las defensas
y los recursos que puede oponer el deudor, y que tiende a obtener no
una manifestación de voluntad o conducta física (ejecución propiamente
3
dicha) sino una declaración de voluntad del órgano jurisdiccionaf .

sentencia de remate (arts. 979 y ss.). De lo hasta aquí expuesto se infiere fácilmente
la notoria diferencia que existe entre el sistema español y el italiano.
2 2
A título de ejemplo describo someramente el trámite consagrado en el CPC de Santa
Fe: presentada la demanda, si el juez encuentra que el título en que se funda trae
aparejada ejecución, libra mandamiento de embargo (art. 452); trabado éste y compare-
cido el deudor o declarada y notificada su rebeldía, se lo cita de remate con prevención
de que si no opone excepción legítima en tres días, se llevará adelante la ejecución (art.
473); opuestas las excepciones, se corre traslado al ejecutante por el término de seis días;
contestado el traslado se abre la causa a prueba por un término que puede prorrogarse
hasta cuatro días como máximo (art. 476); vencido el término probatorio el juez decreta
traslado por tres días a cada parte, para alegar; presentados los alegatos o vencido el
término para hacerlo, se llamarán autos para sentencia (art. 477), la que debe dictarse
dentro de los diez días (art. 480) siendo recurrible salvo que el ejecutado citado en
persona no hubiera opuesto excepciones (art. 484). Cualquiera sea la sentencia tanto el
actor como el demandado tienen derecho de promover el juicio declarativo que corres-
ponda, no estando permitido discutir en éste las excepciones procesales relativas al
anterior ni cualquier defensa que hubiese sido ventilada y resuelta en él.
2 3
Si bien se mira, la reducción del estadio de puro conocimiento sólo puede hacerse
restringiendo notablemente la defensa del demandado (o ejecutado): se acortan los
plazos de los que dispone para ejercitar su contradicción, se eliminan varios medios
de defensa disponibles y se cercenan los medios de impugnación. Teniendo en cuenta
esto, se comprenderá luego por qué defiendo la adopción del procedimiento monitorio
en lugar del actual ejecutivo en tanto se lo adopte sólo para títulos fehacientes. Ya se
comprenderá la afirmación luego.
Como lo enseña Guasp-cuyo pensamiento resulta plenamente aplicable
a nuestra normativa- la denominación proceso ejecutivo induce a error
porque su finalidad no es la de conseguir medidas de ejecución direc-
tamente a cargo del juez (desde la iniciación misma del proceso) sino
la de obtener una resolución judicial de fondo que imponga al demandado
una cierta situación jurídica y cuyo incumplimiento será el que determine
la apertura de la verdadera ejecución.
Resulta así que el proceso ejecutivo termina siempre en una sentencia
(de remate o desestimatoria de la pretensión del ejecutante) y que sólo
después que ella adquiera ejecutoria podrá hablarse de ejecución. Pero
nótese bien que, como especialmente lo remarca el mismo Guasp con
agudo criterio, no será ya la ejecución de la pretensión inicial sino la
ejecución de la pretensión que se base, como título, en la sentencia con-
denatoria dictada con fundamento en el título que permitió el pronun-
ciamiento de tal sentencia de condena.
Queda en claro así que nuestro proceso ejecutivo es un verdadero pro-
ceso de conocimiento (pero no ordinario) por lo que debe encuadrár-
selo dentro de la figura de los procesos sumarios y, dentro de ellos,
no por razones de cantidad sino de calidad o cualitativas, fundadas no
en la escasa relevancia económica de la pretensión sino en la fehaciencia
con que aparece al exterior y que justifica un tratamiento privilegiado.
"Y como tal pretensión ha de gozar de una autenticidad legal que ta-
xativamente está otorgada, el título que constituye su fundamento de-
limita imprescindiblemente su objeto y por ello el requisito de ese
título constituye factor esencial en la determinación del juicio ejecutivo".
Ya llegará luego el momento de razonar alrededor del concepto de
24
título .
Pero antes, resta ver cuáles son los caracteres actuales del juicio eje-
cutivo.

2.2. LOS CARACTERES PROCEDIMENTALES DEL ACTUAL JUICIO EJECUTIVO

Ya el lector se encuentra familiarizado con el desarrollo eficaz de la

2 4
Entre sus varias acepciones, jurídicamente es tal el documento en el que se otorga
un derecho o se establece una obligación.
serie inventada al efecto de actuar el debate dialogal que se conoce
25
como proceso de naturaleza declarativa .
Recordará, así, que éste comienza por una etapa de afirmación (de un
hecho al cual el actor asigna relevancia jurídica y del que genera su
pretensión luego de implicarlo en una norma de carácter previo, general
26
y abstracto) .
Como ese hecho se encuentra mencionado en una simple afirmación
que, como tal, es susceptible de ser contradicha por el demandado, se
abre de inmediato una segunda etapa, de negación, pensada con la ex-
clusiva finalidad de que aquél contra quien se pretende pueda negar
tanto los hechos como el derecho en el cual los implica el actor y, por
cierto, resistir su pretensión basada en elementos que están ya discutidos
27
y que, por ende, no pueden tenerse por ciertos por parte del juzgador .
Como ya se sabe, si hay hechos contradichos se abre una tercera etapa
de confirmación y, de haber elementos producidos que puedan con-
firmar la afirmación negada, se abrirá la cuarta etapa, de alegación o
de evaluación de los medios producidos.
Atención ahora: todo esto no ocurre en el juicio ejecutivo que, en esencia,
28
es de carácter monitorio aunque no lo hayan afirmado así los autores .
En efecto: como el Derecho acepta a priori y sin más la fehaciencia
del derecho expresado en el documento que se conoce como título
susceptible de ejecución (no importa por ahora si es ejecutorio o ejecutivo,
29
tal como luego se explicará) , la demanda que se basa en él es acogida

A cuyo término el juez emitirá una sentencia que terminará una relación de incerteza
2 5

o constituirá un estado jurídico o condenará al demandado al cumplimiento de una

prestación.
2 6
Eso es, precisamente, la demanda introductiva de instancia, considerada como do-
cumento material que muestra cabalmente el ejercicio de la actividad de accionar.
2 7
Eso es, precisamente, la contestación de la demanda.
2 8
Ya se verá en su momento que el procedimiento monitorio al cual aspira la doctrina
actual y sobre cuyo contenido se discute con inusitado tesón actualmente, no es otra
cosa que lo que se hace desde muchos años atrás en varios países de América y, par-
ticularmente, en la Argentina, con el nombre de juicio ejecutivo, en el cual pueden
ejecutarse títulos ejecutivos ¡emanados de la mano del propio acreedor!
2 9
Y del cual surge con meridiana claridad quién es el acreedor, quién es el deudor y
el objeto puro, simple y líquido que se pretende, tal como se explicará con detenimiento
en el número siguiente.
de inmediato por el juez luego de hacer por su cuenta un minucioso
análisis de las calidades que la ley exige en cada caso para que el res-
pectivo título pueda ser susceptible de ejecución.
Y a este efecto dicta una resolución que se conoce con el nombre de
citación de remate y en la cual ordena trabar el inmediato embargo de
bienes libres y suficientes del deudor para cubrir el monto de la acreen-
cia exigida por el ejecutante y, al mismo tiempo, le otorga la posibilidad
30
de oponer alguna excepción al progreso de la ejecución. Atención:
no para negar simplemente la existencia de la deuda.
Y todo eso se hace con el apercibimiento de ordenar oportunamente
el remate de los bienes embargados si no se alega y eventualmente se
prueba el hecho fundante de alguna excepción admisible.
Repárese en que la llamada citación de remate no es un decreto de
31
puro y simple trámite , cual lo es el que ordena conferir traslado de
la demanda al demandado en juicio declarativo, sino que es una ver-
dadera sentencia emitida por el juez luego de haber oído exclusivamente
32
a uno solo de los contendientes . Y repárese también en que, con tal
33
sentencia, se pone fin a la ejecución a menos que se den dos condi-
ciones sucesivas e independientes:
1) que el ejecutado oponga excepción admisible, en cuyo caso se tramitará
un proceso a partir de la afirmación del ejecutado, que no del ejecutante.
Y, al igual que lo que acaece en el juicio declarativo, se abrirá también
la posibilidad de un período para confirmar pero, otra vez, de los hechos
que alega el ejecutado para fundar su excepción. A menos, claro está,
que, como se ha visto en el Capítulo 22, el ejecutante presente algún
hecho impeditivo o invalidativo del hecho extintivo alegado por el eje-
cutado.
Confirmado el hecho fundante de la excepción y valorados los respec-
tivos medios por ambos contendientes, procede el dictado de una nueva

3 0
Ya se verá luego que son taxativamente limitadas.
3 1
Tal cual lo acepta indiferente la doctrina.
3 2
De ahí lo de monitorio.
3 3
Eso es lo que corresponde hacer sistémicamente y lo que se propondrá al final de
toda esta explicación. Pero no es lo que sucede en la realidad jurisprudencial de la
Argentina.
sentencia, que versará ahora acerca de la excepción y no del título. Y
si en ésta se acoge la excepción, cae la ejecución; caso contrario, se
ordena seguir adelante con ella. Lo mismo ocurre si el ejecutado no
opone excepción admisible alguna.
Adviértase ahora que el seguir adelante con la ejecución significa, lisa y
llanamente, ordenar ya mismo el oportuno remate de los bienes em-
bargados luego de que sean desposeídos del deudor. Pero para que ello
sea factible es menester que se presente la segunda condición:
2) que haya algún bien embargado que sea susceptible de ser rematado.
No dada esta condición, lo que debe acaecer sistémicamente es el dic-
tado del sobreseimiento del juicio ejecutivo y hasta tanto haya algún
bien a embargar, en razón de que no puede ordenarse lógicamente
una ejecución de bienes que no existen.
Esto no ocurre en la Argentina, donde, desde no hace muchísimo tiem-
po y hasta ahora, se ordena llevar adelante la ejecución maguer no haya
algo para ejecutar, por no haberse deducido excepciones o por rechazo
de las opuestas. Junto con ello se regulan honorarios que, al igual que
el capital que se ejecuta, nunca se cobrarán precisamente por carecer
de bienes sobre los cuales hacerlo.
Cuando ocurría esto en el pasado, se sobreseía (provisionalmente) el
juicio ejecutivo, que permanecía stand by hasta tanto apareciere algún
bien embargable, en cuyo caso se reflotaba la ejecución y se ordenaba
el procedimiento propio del remate.
Con lo cual el plazo prescripcional de la actio judicati emergente de la
citación de remate corría a partir de su fecha. Y nada entorpecía ni
demeritaba el derecho del acreedor insatisfecho.
Actualmente, ansiedad de abogados mediante, se dicta la orden de re-
mate sin que haya bien embargado alguno, con lo cual todos los juicios
ejecutivos cumplen este procedimiento, con el tiempo que insume la
tramitación respectiva para los jueces y sus auxiliares. Tiempo que po-
dría ser mejor empleado posibilitando desde la ley la terminación del
34
juicio inmediatamente luego de haber fracasado la orden de embargo .

3 4
En estas cosas hay que pensar cuando se encara una reforma legislativa en materia
procesal y no, cual ocurre ahora, en imaginar cómo hacer más autoritaria la actuación
judicial, aun con clara violencia de la Constitución.
De cualquier forma, existiendo bien embargado, el juez emite oportu-
namente una providencia final que no es la sentencia propiamente
dicha sino la simple orden de llevar adelante la ejecución, disponiendo
el desapoderamiento de los bienes embargados, por ejemplo, y orde-
nando su venta en público remate.
Analizando con detenimiento lo que ocurre en el caso según lo he
relatado supra, es sencillo advertir que se ha desplazado la carga de
35
afirmar desde el actor (ahora, ejecutante) hacia el demandado (ahora,
ejecutado), toda vez que el primero se contenta con exigir el cumpli-
miento de la obligación cierta contenida en el título y, sin afirmar
36
hecho alguno , ello le es suficiente para pretender útilmente.
Como se ha visto hasta acá, el juicio ejecutivo es asaz diferente del
declarativo. Sin embargo, ambos entrañan verdaderos procesos en tanto
bilateralidad del instar en igualdad de condiciones dialogales ante un
tercero que asegura todo ello con su propia imparcialidad.

3. LOS TÍTULOS SUSCEPTIBLES DE EJECUCIÓN

Hay autores que, para explicar todo lo relativo al tema, intentan cons-
truir una teoría general de los títulos ejecutantes.
A mi juicio, resulta imposible presentar una teoría que conceptualice
el título ejecutivo y explique su naturaleza con pretensiones de uni-
versalidad y comprensiva de todos los títulos que traen aparejada eje-
cución, al menos dentro de nuestros sistemas de raigambre hispánica.
Y ello porque:
a) como ya se ha visto precedentemente, lo que se ejecuta es la sentencia
que se dicta a base del título y no el título mismo; y
b) porque la normación relativa a los títulos ejecutantes es siempre
harto contingente -temporal y espacialmente- dependiendo siempre
de la caprichosa enumeración legal que cada Estado haga al respecto.
Y, como luego se verá, un mínimo inventario de ellos puede resultar
caótico.

3 5
Cual lo que ocurre en el juicio declarativo.
3 6
Toda vez que el ejecutado no puede negar la existencia del hecho contenido en el
título en razón de que la ley lo supone cierto y lo acepta sin más como tal.
No obstante tal afirmación, creo que es posible establecer sus condi-
ciones generales y, especialmente, sus requisitos en orden a una cons-
trucción sistémica que parta de la concepción que históricamente se
ha hecho respecto del documento que apareja la posibilidad de ejecutar.
Para dar inicio a tal tarea, debo recordar que, al comienzo, el único
documento que posibilitó y toleró la ejecución mediante el uso de
fuerza en las personas o cosas fue la sentencia judicial definitivamente
37
firme . A esto se denomina desde antaño título ejecutorio, pues puede
38
ser ejecutado ya mismo en razón de que su contenido (el de la sen-
tencia) acredita sin más y fehacientemente la existencia de un derecho
cierto y determinado luego del debate procesal y, además, se sabe quién
es el acreedor y quién el deudor, cuánto se debe y cómo debe ser
39
pagada la deuda .
Posteriormente, y como ya se ha dicho antes, gracias al derecho co-
mercial que emerge con fuerza imparable en el medioevo italiano, al
documento ejecutorio sentencia se equipararon otros documentos re-
40
conocidos ante notario y que contenían la llamada cláusula guarentigia
que se ha mencionado en el número anterior, mediante la cual el deudor
reconocía la deuda instrumentada en el mismo documento y aceptaba
41
cumplir sin más su prestación al momento de su vencimiento .

3 7
La que no admite la interposición de recurso alguno y puede ser ejecutada si contiene
un mandato de condena.
3 8
Pero nunca directamente sino, y siempre, mediante otro juicio, denominado ahora
de apremio, de ejecución de sentencia o ejecutivo.
3 9
Una sentencia de condena dice más o menos lo siguiente: "...Por las razones expuestas
en las precedentes motivaciones (causa), condeno a DD (deudor) a pagar a AA (acree-
dor) la suma de XX pesos (cantidad líquida o liquidable) en el lapso de XX días (de
donde se colige el vencimiento del plazo). Luego se verá que todos estos datos son,
precisamente, los requisitos del título ejecutivo.
4 0
Con lo cual se transformó en instrumentos públicos lo que hasta ese momento eran
simples documentos privados.
4 1
Gracias a sus caracteres de autonomía y de abstracción. Y ya se dijo antes que ésa
fue una de las grandes concausas del notable florecimiento del comercio en Italia, pues
el tenedor del documento no precisaba incoar el engorroso procedimiento tendiente
a declarar la certeza de su derecho en razón de que ya el propio deudor había otorgado
tal certeza ante notario, lo que hacía que el documento fuera fehaciente (se entiende
por tal lo que es digno de fe o que puede creerse como verdad).
Tales documentos se conocen desde siempre como títulos ejecutivos a
fin de distinguirlos cabalmente de los títulos ejecutorios.
A este efecto, nótese que la certeza de la existencia del derecho lo otorga
un juez en el segundo caso y luego de un debate procesal. En cambio,
la certeza del primero proviene sólo de la voluntad de quien se cons-
tituye en deudor.

3.1. E L TÍTULO EJECUTORIO

La doctrina y las leyes en general aceptan desde siempre la existencia

y posibilidad de ejecución de los títulos ejecutorios. No puede ser de
otra manera, en homenaje a la necesidad del Estado de dar certeza
definitiva a las relaciones litigiosas y de mantener sirte die la paz social.
Adviértase que cuando un juez emite una sentencia declarativa, ella
42
puede ser simplemente declarativa, constitutiva y de condena. Sólo
en este último caso impone una prestación que exige la realización de
una cierta actividad del demandado -ahora condenado a dar o a hacer-
que, si su deudor no acata espontáneamente, debe ser constreñido a
su cumplimiento.
Pero cabe resaltar que esa posibilidad de constricción se otorga como
consecuencia lógica e inmediata de aceptarse que, a raíz de la sentencia
judicial, existe un derecho cierto declarado en documento fehaciente.
Esta circunstancia servirá luego para comprender la crítica que haré
respecto del sistema procedimental argentino, al comparar las categorías
ejecutividad yfehaciencia luego de ver cómo y cuánto se ha bastardeado
esta última al otorgar caprichosamente el legislador carácter ejecutivo
a documentos expedidos nada menos que ¡por el propio acreedor! que,
de fehacientes, pueden tener todo o nada.
El trámite que establecen las leyes para la ejecución de títulos ejecutorios
no recibe la denominación de juicio ejecutivo sino la de apremio o la
de ejecución de sentencia que, así, se erige en la continuación lógica y
en el complemento indispensable del juicio de conocimiento.

4 2
Retóricamente puede decirse que este tipo de sentencia exige también una suerte
de ejecución: la de registrar un nuevo estado jurídico, por ejemplo, en el respectivo
Registro. Pero esto es puro trámite administrativo, no ejercicio de fuerza legítima sobre
personas o cosas.
Finalmente: la particular condición del documento sentencia ha hecho
que no se hayan estudiado con detenimiento los requisitos de este tipo
de título, por lo cual le resultan aplicables sin más los que se verán
seguidamente respecto del llamado título ejecutivo.

3.1.1. LOS REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTORIO

Si bien las leyes procesales argentinas no enuncian en general las con-

diciones del título ejecutorio para ser tal (salvo algunas que hacen
referencias parciales a ellos), se acepta doctrinariamente que aquél debe
ser: a) una resolución judicial consentida o ejecutoriada; b) que con-
tenga una condena a realizar alguna prestación susceptible de ejecución
y c) que, caso de imponer una prestación de dar, la deuda sea líquida
o, al menos, liquidable; d) que el plazo otorgado al efecto en la dicha
resolución esté vencido y e) que la parte interesada incoe el procedi-
miento del caso mediante la deducción de la correspondiente preten-
sión.
Los explico seguidamente.
a) Resolución judicial firme o, eventualmente, ejecutoriada
Una resolución judicial se encuentra:
a. 1) firme, cuando:
a. 1.1) ya ha sido consentida expresa o tácitamente por los interesados
en ella (por vencimiento de los plazos acordados al efecto sin que se
interponga impugnación alguna), por lo cual no cabe ya la interposición
de recurso ordinario o extraordinario alguno contra su contenido;
a. 1.2) habiéndose deducido alguna impugnación ordinaria de doble
grado de conocimiento, se la declara desierta por falta de fundamen-
43
tación oportuna ;
a.2) ejecutoriada, cuando luego de haber sido debidamente impugnada
por el que se consideró agraviado por su contenido, ha obtenido un
pronunciamiento confirmatorio de ella por el tribunal de alzada.
Por tanto, una sentencia puede estar firme sin estar ejecutoriada por
no haberse deducido contra ella los pertinentes recursos. A su turno,
la sentencia ejecutoriada supone la firmeza de su parte resolutiva.

4 3
Ver el Capítulo 25.
No obstante lo expuesto, hay casos en los cuales la resolución apelada
puede ser ejecutada sin hallarse aún firme: cuando los recursos de
44 4 5
alzada se conceden con efecto no suspensivo (o devolutivo) .
En tales casos, la ejecución se realiza y su resultado queda sujeto a la
condición resolutoria de que la apelación concedida resulte finalmente
improcedente.
Hasta aquí he referido a la ejecución de una sentencia dictada por
46
tribunal argentino . Sin embargo, merecen las mismas consideraciones
las sentencias dictadas por tribunales extranjeros que deben ser ejecu-
47
tadas en la Argentina .
b) Resolución que contenga una condena a realizar alguna prestación
susceptible de ejecución
Ya se ha adelantado que las sentencias mere declarativas y las puramente
constitutivas no pueden ser ejecutadas en razón de que no existe pres-
tación adeudada susceptible de condena.
Resta ahora ver cuáles son las obligaciones objeto de condena que son
susceptibles de ejecución. Y lógicamente parece sencillo determinar que
sólo pueden ser ejecutables las que generan prestaciones de:
48
b.l) dar cosa cierta ;

4 4
Ver el Capítulo 30.
4 5
Casos, por ejemplo, de la ejecución de una cautela sujeta a apelación, de la prestación
de alimentos, de la apelación concedida con efecto suspensivo y cambiado éste a de-
volutivo por pedido y prestación de fianza del apelado, etcétera.
4 6
En cada código de América se repite la escena con leve variante de detalles.
4 7
Al respecto, CPCN, art. 517 establece que: "Las sentencias de tribunales extranjeros
tendrán fuerza ejecutiva en los términos de los tratados celebrados con el país de que
provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurrieren los siguientes
requisitos: 1) que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de juris-
dicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de un acción personal o de una
acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o
después del juicio tramitado en el extranjero; 2) que la parte demandada contra la que
se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garan-
tizado su defensa; 3) que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser consi-
derada como tal en el lugar en que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad
exigidas por la ley nacional; 4) que la sentencia no afecte los principios de orden
público del derecho argentino; 5) que la sentencia no sea incompatible con otra pro-
nunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino".
4 8
Código Civil, art. 574: "La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega
 49
b.2) dar cosa incierta no fungible determinada ;
50
b.3) dar cantidad de cosas ;
51
b.4) dar sumas de dinero ;
52
b.5) de hacer .
Con esta afirmación, descarto absoluta e inicialmente que pueda haber
53
ejecución posible para obligaciones de dar cosas inciertas o fungibles
54
y de no hacer .
Lo aquí referido se aplicará luego y sin más al contenido de los títulos
ejecutivos.
c) Condena que, de imponer una prestación de dar, lo sea de deuda lí-
quida o, al menos, liquidable
Cualquiera sea la prestación a realizar, debe estar expresa y específica-
mente determinada en la resolución que se pretende ejecutar.

de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o
de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño". Y el art. 575:
"La obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de éstas, aunque
en los títulos no se mencionen, o aunque momentáneamente hayan sido separados
de ellas".
4 9
Código Civil, art. 605: "La obligación de dar cosas inciertas no fungibles determinadas
sólo por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de
la obligación con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si hubiese incurrido
en ella, o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses".
5 0
Código Civil, art. 606: "La obligación de dar cantidades de cosas es la obligación
de dar cosas que consten de número, peso o medida".
5 1
Código Civil, art. 616: "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo
que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo
determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no
individualizadas".
5 2
Código Civil, art. 625: "El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar
el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que
el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá
destruirse lo que fuese mal hecho". Y el art. 629: "Si el deudor no quisiere o no pudiere
ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese
necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá
pedir perjuicios e intereses".
5 3
Código Civil, art. 605: ver nota 49.
5 4
Código Civil, art. 632: "Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho
resultare imposible sin culpa del deudor, o si éste hubiese sido obligado a ejecutarlo,
la obligación se extingue como en el caso del art. 627". Y el art. 627: "Si el hecho
resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para ambas
partes, y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razón de ella hubiese recibido".
Y además, cuando se trata de obligaciones de dar, cantidades de dinero
o cosas ciertas y determinadas, debe estar expresada en guarismos que
no admitan interpretación opinable ni discusión alguna (cantidad lí-
quida) al respecto o, al menos, deben estar dadas las bases que permitan
55
llegar a hacerlo mediante simples operaciones aritméticas .
d) Plazo vencido para realizar la prestación
Toda sentencia de condena debe fijar claramente un plazo para que el
condenado efectúe la prestación correspondiente antes o, a lo sumo,
56
en la misma fecha de su vencimiento, contado procesalmente en días
(no se computan al efecto los inhábiles). Dicho plazo corre a partir
del día siguiente al de la notificación de la sentencia que debe ser
cumplida.
De donde resulta obvio el requisito: ninguna sentencia admite ejecución
si se encuentra vigente el plazo acordado para efectuar la correspon-
diente prestación.
e) Demanda de ejecución por parte de interesado
57
El requisito alude al actor vencedor en el litigio y, eventualmente, a
quien se encuentre en condiciones de subrogarlo.
Y también al titular de honorarios profesionales regulados en juicio, a
quien casi todas las leyes otorgan el derecho de utilizar esta vía para
58
lograr su percepción .

5 5
Es lo que ocurre generalmente con la condena al pago de intereses, cuando se es-
tablece la fecha de inicio de su curso y la tasa porcentual que cabe aplicar al capital
condenado en cifra líquida.
5 6
La fijación de los plazos en días para el cumplimiento de la prestación constituye
la habitualidad tribunalicia. No obstante, si el plazo se fijare en semanas, meses o años
(no descarto que algún tipo de prestación requiera determinación tan exótica), pierde
obviamente su calidad procesal y adquiere la de plazo civil. A raíz de ello se cuenta
conforme lo indica el Código de fondo, no el procesal.
5 7
Hablo del actor y no del demandado, pues éste carece de pretensión contra aquél.
Salvo, claro está, que haya reconvenido, lo que no es posible en juicio ejecutivo. En el
caso, le cuadra la denominación de actor vencedor dada en el texto.
5 8
Esto lleva al planteo de otro problema, relativo al título mismo que permite la
ejecución. Cabe hacer al respecto una clara distinción: a) cuando el profesional intenta
ejecutar sus honorarios contra su propio cliente, parece claro que la causa del título es el
mandato que le confiriera, pues, como tal, debe ser retribuido sin perjuicio de que el
pagador repita oportunamente de un condenado en costas, si lo hubiere. Pero cuando b)
el profesional intenta ejecutar sus honorarios de quien no es mandatario, sólo puede
3.2. E L TÍTULO EJECUTIVO

Si bien las leyes procesales argentinas no enuncian en general las con-

diciones del título ejecutivo para ser tal (salvo algunas que hacen re-
ferencias parciales a ellos), se acepta doctrinariamente que aquél tiene
requisitos sustanciales y formales propios que deben surgir del título
59
mismo en cuanto contiene la promesa de la prestación de una obli-
gación de las enunciadas precedentemente.
Al título ejecutivo caben, por tanto, las mismas exactas especificaciones
ya vistas para la conceptuación del título ejecutorio, pues, a la postre,
aquél es un remedo de éste.
De ahí que la mayoría autoral acepta sin más que tales requisitos son:
a) legitimación sustancial (activa y pasiva); b) causa lícita; c) plazo
60
vencido; d) obligación pura o condición cumplida y e) objeto cierto
y determinado o fácilmente determinable.

3.2.1. LOS REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO

Cabe ahora explicar el significado de cada uno de los ya precedente-

mente enunciados.
a) Legitimación sustancial para ser útilmente ejecutante y ejecutado
Aunque la ley procesal no refiere habitual y expresamente a este re-
hacerlo contra quien haya sido constituido judicialmente en su deudor al efecto median-
te una condena en costas que, es, precisamente, la causa del título respectivo.
La importancia de esta aclaración es manifiesta a poco que se repare en que los códigos
sistémicos en cuanto al tema (que los hay: ver por ejemplo CPC de Santa Fe, arts. 250
y 251) establecen como regla general la de que cada parte paga sus propias costas y
proporcionalmente las comunes. Cosa que no ocurre cuando hay un vencido, en cuyo
caso es éste quien las paga.
El CPCN, en cambio, establece como regla general (y a medias, pues luego tolera que
los jueces perdonen a voluntad la imposición de costas, adoptando así sistemas anta-
gónicos) la de que las costas las paga el vencido. De donde resulta claro que no se
sabe quién debe pagarlas cuando no hay vencimiento que es, precisamente, cuando
ha de aparecer la regla general, cual ocurre en Santa Fe desde siempre.
5 9
Y que, como luego se verá, el juez tiene el deber de examinar oficiosamente antes
de permitir al ejecutante el acceso a la vía ejecutiva.
6 0
Tales requisitos se exigen legal y jurisprudencialmente desde antes de la Ley de
Enjuiciamiento de 1855, al prever ella los siguientes: 1) acreedor legítimo; 2) deudor
cierto; 3) cantidad líquida; 4) plazo vencido y 5) documento que lleve aparejada eje-
cución. Todos ellos, como dice Podetti, pueden sintetizarse en dos: a) que formalmente
el título sea hábil y b) que sustancialmente sea exigible.
quisito intrínseco subjetivo cuando enumera los propios de todo título
ejecutivo, se infiere de la economía general de las leyes y de la doctrina
existente al respecto - q u e en este tópico adquiere carácter de fuente
trascendental, como luego se verá- que por acceder él a un procedi-
miento de tipo sumario, con defensas restringidas que se justifican en
tanto se acepte la presunción de certeza y de legitimidad ínsita en el
título mediante el cual se persigue directamente la satisfacción del de-
recho y el pago de la obligación, resulta lógicamente imprescindible
que del mismo documento aducido emerjan en forma clara y cierta
las circunstancias de quiénes están autorizados para obtener una de-
cisión sobre la pretensión formulada y quiénes son los que se hallan
61
obligados a satisfacerla .
Este requisito, que es uno de los supuestos materiales de la pretensión
62
o sentencia de fondo , consiste, para el demandante, en ser titular del
interés para que se decida sobre el derecho o relación jurídico-material
pretendido (sea que exista o no ese derecho o relación), y en el de-
mandado, en ser el sujeto con facultad para controvertirlo.
Como podrá advertirse, no identifico la legitimación en la causa con
la titularidad del derecho que se pretende ejercitar a través de la pre-
63
tensión contenida en la demanda .

6 1
Tal como ocurre con el título ejecutorio sentencia, al cual el título privado ejecutivo
copia en lo que puede.
6 2
Hernando Devis Echandía, el inolvidable y gran maestro colombiano, explicaba en
sus Nociones de Derecho Procesal (Aguilar, Madrid, p. 324): "Al estudiar este tema, se
trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las deter-
minadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona
frente a la cual debe pronunciarse esa decisión; y si demandante y demandado son las
únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la
existencia del derecho material o relación jurídico-material pueda ser resuelta o si, por
lo contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados". Y des-
pués de analizar detenidamente y criticar el concepto de diversos autores pertenecientes
a distintas escuelas, agrega que sus opiniones pueden clasificarse en dos grupos: "en el
primero, están los que explican la legitimación en la causa como la titularidad del de-
recho o relación jurídico-material objeto del juicio; en el segundo, los que reclaman una
separación de las dos nociones y aceptan la existencia de aquélla independientemente
de la de éste y, así, hablan de una titularidad del interés para obrar (con lo cual menciona
a todos los legitimados por categoría que, sin ser titulares de derecho, pueden contender
acerca del derecho de otro por estar legitimados al efecto por la ley".
6 3
Ver nota anterior. Igual, ob. cit., p. 281, donde Devis Echandía afirma, con buen
De tal forma, la ejecución sólo podrá ser incoada útilmente por el
titular (del interés o del derecho, según la posición doctrinaria que se
adopte al respecto) (legitimatio ad causam activa) contra quien esté
obligado a satisfacer la pretensión (legitimatio ad causam pasiva).
Obviamente, tal legitimación debe surgir expresa o implícitamente
(caso de un documento extendido al portador) del propio título, única
forma susceptible de ser constatada por el juez antes de dictar el auto
64
de citación de remate mediante el cual, y como luego se comprenderá
mejor, el juez invierte la carga de afirmar toda vez que acepta sin más
la existencia del derecho contenido en el título ejecutivo.
La ausencia de este requisito en un proceso declarativo, puede ponerse
de manifiesto por el demandado a través de la llamada excepción de
65 66
falta de acción , o defensa sine actione ágil o, como la denomina el
CPCN en su artículo 347, falta de legitimación para obrar en el actor
67
o en el demandado .
Pero tal defensa no se encuentra comprendida en la enunciación de
excepciones procedentes en el proceso ejecutivo que hacen general-
68
mente todos los códigos del país .
En razón de no corresponder jurídicamente que el juez dicte sentencia a
favor de quien no es acreedor o en contra de quien no es deudor sin dar
a éste la posibilidad de alegar tal circunstancia en el propio proceso,
pienso que la vigencia del requisito en cuestión puede ser defendida
69
mediante la excepción de inhabilidad de título que, aunque deba refe-
rirse a sus elementos extrínsecos, resulta ser la única idónea para el caso.

sentido lógico que "la existencia del derecho material reclamado es cuestión que se
define en la sentencia de fondo, para cuyo pronunciamiento se requiere que exista
legitimación en la causa, sea que la decisión resulte afirmativa o negativa del pretendido
derecho sustancial [...] ya que si esto no fuere así, resultaría lógicamente imposible
explicar por qué se produce el juicio y se obtiene la sentencia de fondo o mérito a
instancia de quien, por no tener el derecho material, no estaría, por ende, legitimado
para conseguir esos efectos".
6 4
Luego se explicará detenidamente qué es.
6 5
Ver el Capítulo 21.
6 6
Ibídem.
6 7
Ibídem.
6 8
Salvo, por ejemplo, el CPCN, art. 605, para el caso de ejecución fiscal.
6 9
Ver el Capítulo 21.
b) Causa lícita de la obligación contenida en el título
Del juego de las normas contenidas en Código Civil, artículos 499 y
70
502 , surge en forma evidente que no puede existir obligación sin
causa lícita.
Como la expresión causa lícita utilizada en la última disposición citada
alude al fundamento u origen lícito de un acto jurídico y, en especial,
71
a la fuente de la obligación , parece claro que siendo ilícita ésta, es de
ningún efecto, porque al no existir contrato (en el supuesto de fuente
contractual) o ley (en el supuesto de fuente legal), la obligación resulta
sin causa por carencia de origen.
Para los civilistas, esta circunstancia adquiere particular relevancia den-
tro del proceso, al advertir que no puede resultar indiferente el examen
de la causa obligacional toda vez que, si no se acepta ella, el ejecutante
puede lograr una sentencia a su favor a base de una obligación ine-
72
xistente .
De ser factible tal cosa, parece evidente que el valor legitimidad, más
importante que el valor justicia, se vería vulnerado, puesto que el or-
denamiento jurídico (procesal) no resultaría idóneo para hacer efec-
tivo su propio fin al vedar la posibilidad de oponer excepciones cau-
sales.
Sin embargo, frente al principio de seguridad jurídica -obviamente
importantísimo- existe otro principio no menos importante: el de la
celeridad en las transacciones comerciales, fundado en la necesidad de

7 0
Código Civil, art. 499: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada
de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de
familia, o de las relaciones civiles". Ídem, art. 502: "La obligación fundada en una causa
ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden
público".
7 1
Ver de SILVA, Armando, Causa ilícita, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p. 896
y el excelente trabajo de PARODI, Daniel Ignacio, Causa de los actos jurídicos, en ob.
cit., p. 880, cuya lectura recomiendo.
7 2
Así se sostiene que, sin llegar al extremo del examen de la causa en proceso de
ejecución, puede efectuarse un análisis objetivo, a fin de considerar la ilicitud de aquélla,
en función de lo dispuesto en los arts. 898, 18 y 21 del Código Civil. En esta tesis, el
principio de celeridad - q u e luego se mencionará en el texto- no puede ser usado para
convalidar lo prohibido por la ley o lo que afecte la moral o las buenas costumbres.
que el deudor cumpla tempestivamente con su obligación a fin de no
73
resentir, eventualmente, la economía general .
Sobre tal base, la doctrina comercialista ha concebido los títulos valores
de contenido crediticio con los caracteres de formalidad, autonomía,
literalidad y abstracción, que los desvinculan por completo de la causa
que les dio origen y, por tal razón, se sostiene desde antaño que resulta
imposible - e n las "acciones cambiarías"- efectuar planteos causales den-
74
tro del proceso de ejecución .
Posteriormente, y tal como luego se verá, razones de política legislativa
no siempre compartibles determinaron que la ejecutividad de un título
-originariamente aceptada para papeles de comercio- se extendiera a
otros, tales como salarios, alquileres, etcétera. No obstante ello, cir-
cunscribo a la cambial la exposición del problema causal, por ser este
75
punto comprensivo de los demás títulos ejecutivos no cambiarios .

7 3
La idea es antigua: se privilegia lo que se supone es el bien común por sobre el bien
puramente individual. Y si esto es injusto, a la postre se trataría de la obtención de un
fin no querido por el derecho pero necesario de aceptar en homenaje a la comunidad.
7 4
Y ya se verá luego en el texto que esto se halla prohibido en casi todos los códigos
del continente. De donde resulta que, una vez más, la búsqueda de la verdad real que
con tanta insistencia pregonan los inquisitivistas que manejan la legislación procedi-
mental en estos países que no logran emerger del subdesarrollo procesal en el que se
encuentran sumidos desde hace siglos, no es un valor preponderante para la vigencia
del Derecho. Es sencillo de compartir esta idea si se acepta que cerca del 70% de los
pleitos existentes en la Argentina de hoy son de carácter ejecutivo. ¡Y en ellos está
prohibida la indagación de la verdad al no permitirse efectuar discusiones causales...!
7 5
Para mejor comprender esta afirmación, es menester recordar que las pretensiones
emergentes de una letra de cambio (cuyo régimen legal se aplica supletoriamente al
cheque, ver art. 55 del decreto-ley 4776 y art. 836 del Código de Comercio, derogado
por el art. 20 del decreto-ley citado) pueden ser extrajudiciales (resaca) o judiciales
(por vía ordinaria y por vía ejecutiva). De estas últimas, el procedimiento ejecutivo
resulta procedente por virtud de la fuerza ejecutiva que le confiere a una letra debi-
damente protestada el art. 60 del decreto-ley 5965/63, con el cual se halla en consonancia
CPC de Santa Fe, art. 442. Dicha norma es similar en este aspecto a la del art. 673
del Código de Comercio (su texto, ya derogado, decía: "Las letras de cambio producen
acción ejecutiva para exigir en sus casos respectivos del librador, aceptantes o endosantes
el pago, reembolso, depósito o afianzamiento de su importe"), bajo cuya vigencia se
originó el debate doctrinario que relataré y que tuvo como base el art. 676 (consecuencia
lógica del ya citado) del mismo código, que textualmente decía: "contra la acción
ejecutiva de las letras de cambio, no se admitirá más excepción que la de falsedad,
pago, compensación de crédito liquido exigible, prescripción o caducidad de la letra
En conclusión: todo título ejecutivo debe tener causa lícita; que se
pueda o no discutir su existencia en el mismo proceso o en otro pos-

y espera o quita concedida por el demandante, que se pruebe por escritura pública o
por documento privado, judicialmente reconocido. Cualquiera otra excepción, sea de
la naturaleza que fuese, no obstará al progreso del juicio ejecutivo".
En la interpretación de esta norma, tanto la doctrina como la jurisprudencia debaten
desde antaño sobre la posibilidad de discutir - e n el proceso ejecutivo c a m b i a d o - la
existencia, o la falta, o la falsedad de la causa o relación fundamental determinante
de la emisión de la cambial. Frente a esta cuestión, algunos tribunales de Santa Fe
(donde esto se escribe) interpretaron que, dentro de la economía general de la ley
mercantil y a tenor de lo dispuesto en el CPC de Santa Fe, art. 305 vigente hasta 1962,
era posible discutir en el juicio ejecutivo la causa de la obligación cambiaría, cuando
esa discusión se planteaba entre dos obligados inmediatos (doctrina extraída por inter-
pretación a contrario sensu de los arts. 212 y 629 del Código de Comercio [su texto,
ya derogado, decía: "El endoso falso no trasmite la propiedad de la letra de cambio,
y veda todos los endosos posteriores, salvo la acción del portador contra quien le hizo
el endoso, la de éste contra el inmediato endosante y así sucesivamente hasta llegar a
la persona que dio el falso endoso. Los endosos anteriores al endoso falso conservan
todos sus efectos legítimos"], hoy art. 18, decreto-ley 5965 ["Las personas contra quienes
se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador
las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores
anteriores, a menos que el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas
en perjuicio del deudor demandado"]).
Es decir que, a la luz de tal doctrina, se podía discutir la relación fundamental, por
ejemplo, cuando el portador iniciaba la acción directamente contra el girado aceptante,
o contra su endosante inmediato o cuando éste, habiendo recuperado la letra, se dirigía
contra su antecesor por la vía regresiva.
La base doctrinaria de esta corriente de opinión fincaba no sólo en el art. 212 ya
citado del Código de Comercio, sino también en el derogado art. 676 del mismo
cuerpo legal: "Contra la acción ejecutiva de las letras de cambio, no se admitirá más
excepción que la de falsedad, pago, compensación de crédito liquido y exigible, pres-
cripción o caducidad de la letra y escritura pública o por documento privado, judi-
cialmente reconocido. Cualquiera otra excepción sea de la naturaleza que fuese, no
obstará al progreso del juicio ejecutivo", del que remarcaban que su fuente inmediata
era el Código español de 1829, extrayéndose de ello que la doctrina hispana de la
época admitía la posibilidad de oponer la excepción de falsedad sin distinguir entre
sus aspectos intrínsecos y extrínsecos.
Con posterioridad a la vigencia del nuevo régimen cambiario - q u e no modificó el
art. 212 del Código de Comercio ("La falta de expresión de causa o la falsa causa, en
las obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al tercero
portador de buena fe"), y esto es muy importante en Santa Fe, a la luz del nuevo CPC
(Ley 5531, cuyo art. 475, reza textualmente: "En el juicio ejecutivo, sólo serán admisibles
las excepciones siguientes: 1. las procesales legisladas en el art. 139; 2. falsedad material
o inhabilidad de título, ambas referidas a lo puramente externo; 3. prescripción; 4.
pago, quita, espera, remisión, novación, transacción o compromiso, documentados; 5.
terior es contingente y sujeto a la política legislativa imperante en
76
determinado momento y lugar .

compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada eje-
cución. Igualmente podrá alegarse, en general, la nulidad de la ejecución por violación
de las formas que para ella quedan establecidas")- esta interpretación se mantuvo -al
menos doctrinariamente- en el foro local con fundamento en los arts. 1824 (a con-
trario), 1125 (también a contrario), 1926 (id.), 2027 (id.) y 2228 (id.), de donde se
afirma, siempre a contrario sensu, que la ley mercantil se refiere a los casos en los que
no puede oponerse excepciones, lo que indica que es factible la defensa causal entre
obligados directos, pues a los mismos no se refiere expresamente la ley en ninguna
de sus normas. Además de todo lo expuesto, los comercialistas sostenedores de esta
tesis se remiten a la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 - q u e nada quita ni pone al
problema, por cuanto los arts. 18, 19, 20 y 22 de nuestra actual legislación encuentran
sus símiles perfectos en los arts. 17, 18, 19 de dicho ordenamiento- y también a la
ley italiana del 14 de diciembre de 1913, olvidando que en esta legislación las normas
procedimentales varían fundamentalmente, pues la paralización de la ejecución en
caso de oposición de amplia investigación por parte del deudor, se produce sólo por
auto judicial fundado que lleva aneja la imposición de una caución idónea al oponente.
En contraposición de esta doctrina, una abundante mayoría de fallos de tribunales
provinciales - p o r citar sólo los locales— se inclinó por la tesis de que en la ejecución
cambiarla no resultaban admisibles las excepciones o defensas fundadas en la causa
de la obligación cambiaría.
Con posterioridad, no sólo a la reforma cambiaría operada a través del decreto-ley
4776, sino también a la reforma del Código de Procedimientos, donde se modificó
sustancialmente el régimen de excepciones que contenía el ya citado art. 305 de la ley
2924, prevaleció esta opinión mayoritaria a que vengo aludiendo.
Esta tesitura encuentra fundamento doctrinario -tanto en el régimen anterior como
en el actual- en "la índole puramente formal y externa de las cuestiones que están
permitidas respecto del título que sirve de base a un procedimiento ejecutivo de este
tipo cuyo origen y finalidad apartan la posibilidad lógica de considerar objeciones que
no hagan al documento mismo en su materialidad".
Miguel Ángel Rosas Lichtschein, el gran codificador argentino en materia procesal que
actuó sólo en Santa Fe, quien evidenciaba en numerosísimos fallos publicados en Juris
- y con justa razón- pretender reivindicar para la ciencia procesal toda la temática
relativa a acciones y excepciones cambiarías, decía in re "M. de Acosta e hijos c/Greca":
"Raymundo Fernández sostiene que ha de tomarse en consideración nada más que
las formas exteriores del papel y - e n su nota que publicó La Ley, t. 12- fustiga la
interpretación que no repara en la índole sumarísima del juicio ejecutivo, a raíz de la
cual se ha previsto uno ordinario posterior en los ordenamientos procesales. Cierta-
mente que este olvido resulta grave para una correcta inteligencia del art. 676 del
Código de Comercio. El art. 212 no tiene más finalidad que la de sancionar un principio
por demás conocido en el terreno de las obligaciones endosables: el derecho del tercer
portador es independiente del de la relación jurídica en virtud de la que el título se
emitió; principio no sólo propio de las letras y pagarés, sino de cualquier obligación
transmisible por endoso. De suerte que, al decirse que la falta de o la falsa causa nunca
Empero, obviamente, la existencia de causa y la licitud de la obligación
se presumen, de modo que nada tendrá que alegar el ejecutante al
respecto, salvo que del texto mismo del título surja su ilicitud (por
ejemplo, que fue extendido como consecuencia de una deuda de juego)
en cuyo caso el juez no podrá dictar el auto de admisión de la ejecución.
c) Exigibilidad de la deuda expresada en el título
Este requisito exige que la obligación fuente de la deuda a ejecutar no
77
esté sujeta a plazo (es decir, debe ser de plazo ya vencido) o a condición
(es decir, debe ser pura y simple).
Refiero seguidamente al primero de ellos, dejand segundo para
considerarlo en el número siguiente,
c. 1) Obligaciones de plazo vencido
Existe plazo cuando los efectos del acto jurídico están subordinados al
transcurso del tiempo o al acaecer de un acontecimiento futuro y cierto.
De tal forma, se entiende por plazo el lapso transcurrido desde la con-
clusión del acto hasta la llegada del término, debiendo aceptarse por

podrá oponerse al tercero portador de buena fe, no se quiere expresar que siempre
podrán esgrimirse contra el tomador sino, simplemente, y teniendo en cuenta la na-
turaleza y el fin del proceso ejecutivo que al tercero de buena fe ni en juicio ordinario
ni el ejecutivo se le podrá discutir la causa, en tanto que al tomador sí, en el ordinario.
"En consecuencia, si el tomador de la letra opta por la vía ordinaria para su cobro,
puede el librador discutirle la causa de la misma, mas no puede hacerlo respecto del
tercero de buena fe que intenta la acción.
"En cambio, si el tomador o el tercero tenedor optan por la vía ejecutiva, no podrá
el obligado - e n ningún caso- discutir la causa de la obligación, no obstante la posi-
bilidad de hacerlo posteriormente, por vía ordinaria, sólo contra el tomador".
Por todo ello, propuse ante las Primeras Jornadas de Derecho Procesal del Litoral
Argentino (Rosario, 1969), y así se resolvió, que "en juicio ejecutivo intentado a base
de un documento cambiario, no resulta admisible la excepción que, fundada en la
relación extracartular, es opuesta contra el tomador de la cambial o contra el tercero
de buena fe, tenedor de ella".
7 6
Lo que reafirma, una vez más, lo ya sostenido en el Capítulo 22: la verdad real no
es un problema que resulte trascendente para el Derecho. Si en juicio ejecutivo no
puede discutirse la causa ilícita de una obligación (piénsese que el título se haya ex-
pedido por deuda de juego o por pago de favores sexuales, etcétera), resulta claro que
la celeridad de la decisión prevalece por sobre la verdad de la relación discutida. Y en
nada empece a esta afirmación la circunstancia de que se posibilite luego la discusión
causal, toda vez ya se habrá pagado la obligación ilícita. Y adviértase que, en Rosario,
por ejemplo, el 70% de los pleitos que se incoan son de carácter ejecutivo...
7 7
Ver infra, d).
tal el día cierto o incierto, pero necesario, en el cual los efectos de la
78
relación jurídica comienzan o concluyen .
El plazo presenta dos caracteres esenciales: debe ser: 1) futuro y 2) cierto
(significa que debe llegar fatalmente). Esta conceptuación sirve aun
para caracterizar al impropiamente denominado plazo incierto, que es
el que se fija con relación a un hecho futuro necesario para terminar
el día en que ese hecho necesario se realice.
El plazo puede ser:
c.1.1) legal (establecido por ley);
c.1.2) judicial (acordado por los jueces en los casos en que están au-
torizados para hacerlo);
c.1.3) convencional (establecido por las partes de común acuerdo).
Cabe agregar que todo plazo expira siempre en la fecha de su venci-
miento, a partir del cual la respectiva obligación deja de ser de plazo
pendiente y se torna exigible: porque el acto sometido a plazo se con-
vierte, a su vencimiento, en acto puro y simple.
Procesalmente, la vía ejecutiva procede sólo cuando del título que se
79
intenta ejecutar resulta la exigibilidad del crédito .
Tal exigibilidad subsiste en el caso de que el acreedor haga entrega a
uno de los codeudores de los documentos que instrumentan las deudas
de que él se hace cargo.
La falta de exigibilidad del título puede fundar la excepción de inha-
bilidad aunque no haga a sus formas extrínsecas o aspectos puramente
externos, si lo que se discute es la procedencia misma de la pretensión
ejecutiva. A igual solución puede llegarse cuando, por acuerdo de partes,
ha quedado derogada la exigibilidad de los documentos fundantes de
la ejecución.
c.2) Obligaciones que carecen de plazo
Existen obligaciones sin plazo, exigibles en cualquier momento, tales

7 8
Recuérdese que, según lo dispuesto en Código Civil, art. 566, "la obligación es a
plazo cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a
un plazo suspensivo o resolutorio".
7 9 o
Ver CPCN, art. 520; CPC de Santa Fe, art. 442, I , sin que sea menester la previa
constitución en mora del deudor aunque ello resulte conveniente para los intereses
del acreedor.
como las letras de cambio y documentos similares que se extienden
60
como pagaderos a la vista y el precio de las mercaderías compradas al
81
contado , que son pagaderas desde el momento en que se constituyen.
82
Obviamente, la exigibilidad de la prestación en tales casos no requiere
explicación alguna. En cambio, existen también obligaciones sin plazo
porque se omitió fijarlo en el acto de constitución. En tales supuestos,
el acreedor no tiene acceso directo a la vía ejecutiva, a menos que el
deudor haya consentido la fijación de un plazo por el acreedor, en
cuyo caso no podrá aducir posteriormente ese defecto para impugnar
la habilidad del título dentro del procedimiento ejecutivo.
En estas hipótesis, el plazo dentro del cual debe hacerse el pago tiene
que ser fijado judicialmente, previo traslado al deudor y sin más trá-
83
mite .
d) Obligación pura o condición cumplida
Una obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de con-
dición alguna, resultando obvio que no existe deuda exigible en las

8 0
Decreto-ley 5965/63, art. 36: "La letra de cambio a la vista es pagable a su presentación.
Ella debe presentarse para el pago dentro del plazo de un año desde su fecha, pudiendo
el librador disminuir o ampliar este plazo. Estos plazos pueden ser abreviados por los
endosantes. El librador puede disponer que una letra de cambio a la vista no se presente
para el pago antes de un término fijado. En tal caso el plazo para la presentación corre
desde ese término". Art. 103: "Son aplicables al vale o pagaré, en cuanto no sean in-
compatibles con la naturaleza de este título, las disposiciones de la letra de cambio
relativas [...] al vencimiento (arts. 35 al 39)..."
81
Código de Comercio, art. 465: "Desde que el vendedor pone la cosa a disposición
del comprador, y éste se da por satisfecho de su calidad, existe la obligación de pagar
el precio al contado o al término estipulado, y el vendedor se constituye en depositario
de los efectos vendidos y queda obligado a su conservación, bajo las leyes del depósito".
Art. 474: "Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros
que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio, o de la parte de éste
que se hubiere pagado. No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume
que la venta fue al contado. Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el com-
prador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas
liquidadas. Si el plazo de pago del precio fuera superior a los 30 días, se estará a lo
dispuesto en el Capítulo XV, Título X del Libro 2".
8 2
Es el objeto o contenido de un imperativo jurídico. Equivale a dar, hacer o no hacer.
También la cosa o servicio que un contratante da o promete a otro.
8 3
Ver CPC de Santa Fe, art. 445; CPCN, art. 525.
obligaciones condicionales hasta tanto no se haya cumplido la respec-
84
tiva condición .
65
Resulta claro así que no trae aparejada ejecución un título que contiene
una obligación condicional si no se prueba que la condición se cumplió
con el mismo título o con otro documento público o privado recono-
cido que se presente con aquél, o si el propio deudor no reconoce
86
previamente tal circunstancia .
En tal caso, la vía ejecutiva deberá ser preparada mediante el procedi-
87
miento respectivo , al igual que cuando el título consiste en contrato
bilateral, a fin de que el presunto deudor reconozca haberse cumplido
88
las obligaciones pactadas a su favor ,
69
e) Objeto cierto y determinado o deuda líquida
En principio, este requisito alude a que la obligación exigible sea de
90 91
dar suma de dinero o, cual lo hacen algunas leyes aisladas , de dar
valores o cosas ciertas y determinadas o de hacer (obligación de otorgar
escritura pública).
Pero además, este requisito sujeta la existencia del título a la circuns-
tancia de que de su texto no resulte dudoso lo que se debe ni su
determinación cuantitativa; en otras palabras, para que el título sea

8 4
Sin embargo, puede ser preparada la vía conforme lo indica, por ejemplo, CPC de
Santa Fe, art. 447: "Si la deuda fuere condicional, se podrá igualmente preparar [la
vía ejecutiva] pidiendo que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición".
Del mismo modo, establece CPC de Santa Fe, art. 446: "Cuando el título consistiere
en contrato bilateral, podrá prepararse la ejecución pidiendo que el presunto deudor
reconozca haberse cumplido las obligaciones pactadas en su favor".
8 5
Es la fórmula que utilizan muchísimos códigos para decir que un título es ejecutivo.
8 6
Así lo dice expresamente CPC de Santa Fe, art. 443: "No procederá la vía ejecutiva
cuando la obligación esté subordinada a condición o prestación, siempre que del título
respectivo o de otro documento público o privado reconocido que se presente junto
con aquél, no resultare haberse cumplido la condición o satisfecho la prestación".
8 7
CPCN, art. 525, 4°; CPC de Santa Fe, art. 447.
8 8
CPC de Santa Fe, art. 446.
8 9
La palabra líquida se aplica desde antaño a las cosas que son claras, ciertas en su
cantidad valor y sin contestación, de suerte que basta pronunciar el nombre para saber
en qué consiste y cuál es su extensión.
9 0
Así lo expresa el CPCN, art. 520 y muchos de los CPC que lo siguen.
9 1
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 442: "Se puede proceder ejecutivamente cuando
se demande por obligaciones [...] de dar cosa o cosas muebles ciertas y determinadas,
o por obligación de otorgar escritura pública, siempre..."
ejecutable es necesario que contenga la promesa de cumplir una pres-
tación obligacional que tenga su objeto claramente cierto y determinado
y que, además, no esté subordinada a condición alguna.
Además, esa obligación debe referir actualmente a una:
A) deuda líquida: la que no esté subordinada a condición alguna. Por
ejemplo, una obligación de hacer, tal como la de otorgar escritura pública
y una obligación de dar suma cierta y determinada de dinero; o una
B) deuda liquidable: aquella referida a una obligación de dar suma de
dinero que, no siendo líquida, pueda calcularse su monto mediante
simples operaciones aritméticas realizadas a partir de las bases que el
mismo título suministra. Por ejemplo, una deuda de siete meses de
alquiler por la suma mensual convenida como precio de la locación:
al efecto, se multiplica el número de cuotas adeudadas por el importe
de cada una de ellas, ya que en tal caso, no puede sostenerse que se
está ante un supuesto de suma ilíquida que requiera su previa deter-
minación por vía judicial y un expreso pronunciamiento de certeza a
su respecto.
En general, la ausencia de este presupuesto se pone de manifiesto a
través de la excepción de inhabilidad de título.
Véanse ahora algunos temas muy puntuales acerca del objeto.
e.l) Deuda parcialmente líquida
Si la deuda es en parte líquida y en parte ilíquida (no fácilmente li-
quidable por simples operaciones aritméticas), el título es hábil para
la ejecución de la cantidad líquida y determinada, sin perjuicio de la
circunstancia de que el acreedor reserve la cantidad ilíquida para de-
mandarla por otra vía declarativa.
Tal afirmación, que condice con los principios generales antes expuestos
en materia de objeto de la ejecución, se refiere -obviamente- al capital
reclamado y no a sus accesorios (por ejemplo, rubro intereses) pues
éstos entran dentro de la categoría de deuda ilíquida pero fácilmente
liquidable.
e.2) Clasificación del objeto
No todas las leyes procesales vigentes en América otorgan vía ejecutiva
para un mismo objeto, pudiendo hacerse así la siguiente clasificación:
e.2.1) Obligación exigible de dar cantidad líquida de suma de dinero
nacional
Es el objeto común y se encuentra previsto en la mayoría de los códigos
92
procesales .
Se trata en suma de las obligaciones legisladas en el Código Civil, ar-
93
tículos 616 y siguientes, conocidas en la doctrina como
A) obligaciones de cantidad o deudas numerarias (no interesa que sea
moneda valorizada o depreciada en el mercado económico; se debe
siempre la misma cantidad cuantitativamente considerada). Casi siem-
pre son líquidas. Y como
94
B) deudas de valor (donde el objeto de la obligación es la cantidad
de valor estipulada y esa cantidad debe ser la entregada por el deudor,
sin interesar el medio cancelatorio empleado en tanto el acreedor vea
satisfecha su pretensión). Siempre son liquidables.
e.2.2) Obligación exigible de dar cantidad líquida de moneda extranjera
Este tipo de obligación no era mencionado en los códigos anteriores
al de la Nación Argentina. A partir de su vigencia, aparece constante-
mente en las normativas provinciales, salvo en las que aun se mantienen
95
indemnes de su normativa .
Esto ocurre al socaire de lo resuelto por abundante jurisprudencia na-
cional, estableciéndose que la ejecución de la cantidad de moneda ex-
tranjera debe promoverse por su equivalente en moneda nacional según

9 2
Por ejemplo, CPCN, art. 520; CPC de Santa Fe, art. 442.
9 3
Su texto dice: "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha
dispuesto sobre las obligaciones de cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por
su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidad de cosas no individualizadas".
9 4
Cód. Civ., art. 619 decía en su texto anterior: "Si la obligación del deudor fuese de
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional,
cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al
cambio que corra en el lugar en el día del vencimiento de la obligación". Y la nota del
Codificador a dicha norma expresaba: "Nos abstenemos de proyectar leyes para resol-
ver la cuestión tan debatida sobre la obligación del deudor, cuando ha habido altera-
ción en la moneda, porque esa alteración se ordenaría por Cuerpo Legislativo Nacional,
cosa casi imposible. La ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya
estuvieses contraídas [...] Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que
su sello oficial designe, sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga..."
9 5
Prevista, por ejemplo, en los CPC de Buenos Aires, art. 518; Entre Ríos, art. 506;
Corrientes, art. 399; Córdoba, art. 818; San Luis, art. 520; etc.
la cotización oficial al día de la iniciación o la que las partes hubiesen
convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día
96
del pago .
Este tipo de obligación encuadra siempre dentro del grupo de deuda
liquidable, ya que su calidad de líquida resulta de multiplicar la cantidad
de moneda por su cotización en el mercado, y como la conversión de
una moneda a otra debe hacerse al tipo de cambio vigente en el día
del pago, resulta que el monto de la ejecución es siempre el estipulado
en moneda extranjera, siendo por tanto provisional el monto del juicio
en moneda argentina y, por ende, la determinación de la cantidad a
embargar.

9 6 o
Se hace con ello clara aplicación de lo dispuesto en el art. 8 de la ley 1130 (ver
ADLA, años 1881-1888, p. 21). Es importante destacar que, según lo dispuesto en el
texto originario del art. 617 del Código Civil, hoy derogado "si por el acto por el que
se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda extranjera que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar can-
tidades de cosas". La norma fue parcialmente derogada por la ley 1130, al establecer
que "los tribunales, oficinas o funcionarios públicos de la Nación o de las provincias,
no podrán admitir gestión ni dar curso a acto alguno que represente o exprese can-
tidades de dinero que no sea en moneda nacional, con excepción de aquellos actos o
contratos que hubieran debido ejecutarse fuera del país. Los que hubieren estipulado en
el extranjero para ejecutarse en la República, deberán exigirse en moneda nacional o
equivalente". Sin embargo, si la obligación debe ejecutarse fuera del país, por regir la
excepción prevista en la norma pretranscrita, debe ser considerada como de dar can-
tidades de cosas, en cuyo supuesto no resulta imprescindible la conversión de la moneda
extranjera a moneda nacional, debiendo el deudor entregar al acreedor la misma cosa
a cuya entrega se obligó (art. 740, Cód. Civ.) sin poder ser obligado el acreedor a
recibir otra cosa, aunque sea de igual o mayor (id.).
A igual solución puede llegarse en el caso de que la moneda extranjera objeto de la
prestación carezca de cotización en el mercado oficial argentino, salvo que la tenga en
el mercado libre, en cuyo supuesto deberá estarse a él.
En cuanto a la posibilidad de reajustar la deuda al valor de la moneda extranjera al
día del pago, debe tenerse en cuenta que si existen diversos tipos de cambio, debe
estarse al oficial y que si hay distintos tipos oficiales para la misma moneda y ninguno
de ellos corresponde a la materia de la que se trata, la liquidación debe hacerse al tipo
cambiado que resulte más beneficioso para el deudor.
Por otra parte, existiendo la posibilidad de reajuste de la deuda al cambio de la fecha
de pago, puede ocurrir que en tal día el interés del acreedor se vea perjudicado por
haber variado en menos el tipo cambiado de que se trate, con relación a la fecha de
vencimiento de la obligación. En tal caso, parece justo prestarle la solución que prevé
el art. 619 del Código Civil, pues de otra manera se beneficiada el deudor con motivo
de su incumplimiento, lo que no resulta jurídica ni moralmente aceptable.
Para terminar, cabe aclarar que si bien el CPC de Santa Fe, artículo 442,
no prevé específicamente el supuesto de la obligación en moneda ex-
tranjera, la ejecución resulta procedente también allí, no sólo porque
la demanda debe efectuarse en moneda argentina sino también porque,
en última instancia, se trata de dar cosa cierta y determinada, sustituible
por moneda nacional.
e.2.3) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores
Salvo en el CPC de Santa Fe, que consagra expresamente la ejecutividad
de este tipo de obligación, no se encuentra contemplado en la mayoría
de los códigos que siguen al CPC Nación, que admite la vía ejecutiva
sólo respecto de sumas de dinero, con olvido de los antecedentes es-
pañoles que permiten desde antiguo el acceso a tal vía cuando la pre-
tensión se refiere a valores o cosas que se cuentan, miden o pesan.
La norma se aplica para las obligaciones previstas en Código Civil,
97
artículo 606 , de tal suerte que el deudor sólo podrá entregar como
prestación una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de
98
la misma especie y calidad (ídem, art. 607) quedando individualizada
la cantidad como cosa cierta después que fuere contada, pesada o me-
99
dida por el acreedor (Cód. Civ., art. 609) .
e.2.4) Obligación exigible de dar cosa mueble cierta y determinada
No todos los códigos prevén este tipo de título, no obstante que nada
indica que no puede tener ejecutividad un título que exprese este tipo
de obligación. Eso es lo que, por ejemplo, legisla el CPC de Santa Fe,
100
artículo 442 .
e.2.5) Obligaciones de hacer
Son obligaciones de hacer las que tienen por objeto la realización de
un hecho y, como por su naturaleza son rebeldes al procedimiento
9 7
Ver nota 50.
9 8
Código Civil, art. 607: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo
propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie
y calidad".
9 9
Código Civil, «rf. 609: "Las cantidades quedarán individualizadas como cosas ciertas,
después que fuesen contadas, pesadas o medias por el acreedor".
1 0 0
La norma dice: "Se puede proceder ejecutivamente cuando se demande por obli-
gaciones exigibles de dar cantidades líquidas de dinero, cosas o valores, o de dar cosa
o cosas muebles ciertas y determinadas, o por obligación de otorgar escritura pública,
siempre que la acción se deduzca en virtud de título que trae aparejada ejecución..."
compulsorio, los códigos argentinos - e n general- no las contemplan
en la enunciación que hacen de los títulos ejecutivos, salvo los de San-
tiago del Estero y Santa Fe, que establecen expresamente que puede
procederse ejecutivamente por obligación de otorgar escritura pública,
siempre que la pretensión se deduzca en virtud de título que traiga
aparejada ejecución.
Aparentemente, la innovación que traen los citados códigos sobre el
resto de las legislaciones procesales argentinas se refiere sólo a la po-
sibilidad de abrirse la vía ejecutiva en el exclusivo caso de escrituración.
Sin embargo, otros códigos, al igual que el de Santa Fe, artículo 265,
establecen que, en caso de que se condenare en juicio declarativo a
otorgar una escritura pública y el ejecutado no lo hiciere en el plazo
señalado en la sentencia, el juez ordenará a opción del ejecutante que
se haga a costa del deudor o se otorgue la escritura por el mismo juez
101
a nombre del obligado o que éste pague los daños y perjuicios .
En otras palabras, la loable innovación del CPC Santa Fe se reduce a
otorgarle vía ejecutiva a la pretensión de escrituración, tomando como
antecedente la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Proce-
dimientos del Instituto de Altos Estudios Jurídicos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Plata, donde se afirmaba que "en la
generalidad de los casos, la obligación se convierte en la de pagar daños
y perjuicios, para llegar a lo cual es menester llenar una serie de re-
quisitos que tienen necesariamente que alargar el procedimiento. Es
teniendo en cuenta esa circunstancia que admitimos la ejecución para
las obligaciones de hacer escritura pública, que son las que se prestan
a una inmediata o fácil realización por el juez".
Tal es el criterio que se adoptó en Santa Fe en el CPC anterior al
102
vigente , en el que no se quiso introducir una reforma fundamental
-otorgando la vía ejecutiva al resto de las obligaciones de hacer- que
103
la experiencia no reclamaba .

1 0 1
CPCN, art. 512.
102
Es la ley 2924 (Código de Procedimientos Civiles de 1940), vigente hasta 1962.
1 0 3
El origen de esta regla de excepción requiere un comentario de la norma civil que
instrumenta. Un análisis detenido del problema lleva inexorablemente a entrar a la
consideración de las normas de fondo para determinar la naturaleza jurídica de la
obligación de escriturar y sus relevantes consecuencias prácticas.
3.2.2. ENUNCIACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE TÍTULOS EJECUTIVOS

Con el deseo de presentar sólo una simple ejemplificación de docu-

mentos consagrados por diversos ordenamientos en la Argentina que

El meollo de la cuestión reside en elucidar si la obligación de escriturar se rige por

las disposiciones generales relativas a las obligaciones de hacer (Libro II, Sección 1,
Título VIII) estipuladas en el Código Civil, o bien constituye una obligación de hacer
de carácter sui generis a la que no son aplicables las reglas de carácter general aludidas.
Veamos: Código Civil, art. 1185, establece que "los contratos que, debiendo ser hechos
en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes,
o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo
a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública
no se halle firmada..." y tal obligación "...será juzgada como una obligación de hacer,
y la parte que resistiere a hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue
la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e
intereses" (Cód. Civ., art. 1187).
A su turno, Código Civil, art. 505 dice que "los efectos de las obligaciones respecto
del acreedor son (...) 2) Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor", lo cual
es corroborado específicamente en el caso de las obligaciones de hacer por Cód. Civ.,
art. 626, que establece que "el hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no
ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte
o cualidades personales".
Del cotejo de estas disposiciones legales surge claramente la necesidad de establecer si
los arts. 1185 y 1187 del Cód. Civ. constituyen o no una excepción dentro del sistema
elaborado por el Codificador en materia de obligaciones en general y de obligaciones
de hacer, específicamente. O, en otros términos, si la obligación de otorgar escritura
pública es susceptible de ser ejecutada por un tercero (el juez) o, por el contrario, sólo
puede resolverse en el pago de pérdidas e intereses.
Acertadamente sostiene Brebbia que "los términos literales del art. 1187 in fine no
autorizan a suponer que el legislador ha querido consagrar con los mismos una excep-
ción a los principios establecidos en otra parte del código referente al cumplimiento
de las obligaciones. La expresión 'bajo pena de resolverse la obligación en el pago de
daños e intereses' no tiene ningún significado especial en el caso que examinamos, sino
que constituye una aplicación práctica más del principio general vigente en materia
de obligaciones, por el que, cuando la prestación se ha hecho imposible por causa
imputable al deudor, la obligación se resuelve procediendo la reclamación de los daños
y perjuicios (Cód. Civ., arts. 505, 519, 628, 629 y concs.)".
No se ha sostenido que para la prestación en sí de la firma sea necesario considerar las
cualidades personales, arte o industria del firmante. Si alguna duda pudiera existir
al respecto, la misma podría surgir del hecho de confundir el doble papel que cumple
el juez en los juicios de escrituración, o sea: el de juzgador, cuando hace lugar a la
pretensión condenando al deudor a otorgar escritura, bajo pena de hacerlo él mismo y el
de tercero que ejecuta lo que debe el deudor, en el acto de la firma del instrumento públi-
co. En este último supuesto el juez no actúa en cumplimiento de su función jurisdiccio-
nal, sino como simple particular, como se evidencia fácilmente por el hecho de que
el mismo pueda delegar la realización del acto material de la firma en otra persona.
 104
se aceptan como títulos que posibilitan ejecución en tanto que de sus
textos surjan exactamente y a simple lectura los requisitos vistos pre-
105 106
cedentemente en 3.2.1 , menciono a los siguientes :
107
a) los instrumentos públicos ;

Tampoco puede argüirse que esta tesis importe emplear violencia contra el deudor y
arrancarle un consentimiento no prestado. Lo que prohibe el Cód. Civ., art. 629, es
el empleo de la violencia física contra el deudor para obligarlo a cumplir personalmente
la prestación a la que se obligara; en el presente caso, la prestación (o sea, la firma de
la escritura) la efectúa otro (el juez).
Finalmente, cabe acotar que la obligación de escriturar es recíproca, toda vez que pesa
por igual sobre ambas partes contratantes; si con relación al vendedor, es fácilmente
comprensible la actuación del juez, la situación difiere si debe otorgar la escritura por
el comprador, toda vez que el juez no podría abonar por éste el precio pactado o el
saldo de precio pendiente ni otorgar escritura de hipoteca - c o m o alguna vez se ha
sostenido- a favor del vendedor.
Sin embargo, particulares circunstancias pueden incidir en la solución afirmativa
cuando el comprador abonó el precio de la cosa y no cumple con su obligación de
otorgar la escritura, interesándole al vendedor su pronta instrumentación (Caso si-
milar se presenta en la compraventa de automotores que debe ser inscripta en el
Registro respectivo; y la experiencia indica que es precisamente el comprador quien
dilata la inscripción). En tal supuesto, parece obvio que el juez puede y debe realizar
la escritura.
1 0 4
A este efecto, parto del contenido del CPC de Santa Fe en su art. 442.
1 0 5
O sea: 1) quién es el acreedor y quién el deudor; 2) qué es lo que se debe; 3) la
exigibilidad de la deuda; 4) el carácter ejecutivo acordado por la ley o la convención
de los interesados y, además, 5) que en sus contenidos no se mencione una causa
ilícita.
1 0 6
Desde el comienzo de esta obra he tratado sistemáticamente de no mencionar
normas puntuales de código alguno, pues la intención es mostrar un sistema procesal
que sirva umversalmente. De esta tónica debo apartarme ahora, pues, como lo he
señalado en el texto, el tema es asaz contingente, variando grandemente de una nor-
mativa a otra. Y ello sobremanera desde que el capricho legislativo ha convertido en
títulos ejecutivos a simples documentos que no admiten serlo conforme cánones lógicos.
Ya se verá en el texto cómo critico todo este desfase.
1 0 7
Son los mencionados en Código Civil, art. 979: "Son instrumentos públicos respecto
de los actos jurídicos: 1) las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus
libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las co-
pias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2) cualquier otro ins-
trumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que
las leyes hayan determinado; 3) los asientos en los libros de los corredores, en los
casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4) las actas judiciales,
hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmadas por las partes,
en los casos que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5) las letras aceptadas por
b) los documentos privados suscritos por el obligado y reconocidos
108
judicialmente o certificados en su firma por escribano público con
intervención del obligado y registrada la certificación en el respectivo
109
protocolo ;
110
c) los créditos provenientes de alquileres de inmuebles ;
d) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante juez compe-
111
tente para conocer en la ejecución (aunque no en CPC Santa Fe,
donde se prohibe expresamente);

el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el
tesoro público, las cuentas sacadas los libros fiscales, autorizadas por el encargado
de llevarlas; 6) las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con
expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público;
7) las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8) las
acciones de compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus
estatutos; 9) los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados
para tales emisiones..."
1 0 8
El CPC de Santa Fe, art. 445 norma lo relativo al tema: "La vía ejecutiva puede
prepararse pidiendo: 1) que el ejecutado reconozca la firma cuando el documento sea
privado; 2) que en caso de cobro de alquileres, el locatario confiese su calidad de tal
y por el término expresado por el actor, el precio convenido y que exhiba el último
recibo; 3) que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago si el acto
constitutivo de la obligación no lo designara o si autorizara al deudor para verificarlo
cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo. Para la fijación del plazo el juez oirá
a las partes en audiencia y resolverá sin más trámite". A estos casos el CPCN, art. 525,
agrega el supuesto que norma: "que el deudor reconozca el cumplimiento de la con-
dición, si la deuda fuese condicional".
Y el art. 449: "Si el documento privado fuere firmado por autorización o a ruego, el
reconocimiento será hecho por el deudor, a menos que la autorización o el mandato
consten en instrumento público que se presente, en cuyo caso se citará al autorizado
o al mandatario".
1 0 9 o
Texto ejemplar contenido en el CPCN, art. 523, 2 .
1 1 0 o
CPCN, art. 523, 4 . Similarmente, CPC de Santa Fe, art. 448, dice: "En el caso
de locación, quedará igualmente preparada la vía ejecutiva cuando el locatario con-
fiese su calidad de tal, por el tiempo expresado en la demanda y no exhiba recibos
que sean reconocidos por el actor y que justifiquen el pago de los alquileres deman-
dados".
111 o
Este supuesto de ejecutividad está previsto en el CPCN, art. 523, 3 . Pero no es
pacífica su aceptación en otros códigos, Por ejemplo el CPC de Santa Fe, art. 444, lo
descarta expresamente: "La confesión hecha en juicio declarativo, absolviendo posi-
ciones o de otro modo, no constituye título ejecutivo". Como se ve, la enumeración
es siempre contingente y, por ello, el tema no tolera la construcción de una teoría
general.
 112 113 114
e) la letra de cambio , el vale o el pagaré , protestados o emitidos
con la cláusula sin protesto;
115
f) la factura conformada ;
116
g) el cheque ;
117
h) la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria ;
118
i) el juramento decisorio ;
119
j) los créditos por expensas comunes ;

112
La fuerza ejecutiva emerge del Decreto Ley nacional 5965/63, art. 60 (ratificado
por ley 16.478): "La letra de cambio debidamente protestada es título ejecutivo para
accionar por el importe del capital y accesorios..."
1 1 3
La fuerza ejecutiva emerge del Decreto Ley nacional 5965/63, art. 103 (ratificado
por ley 16.478).
114
Ver nota anterior.
1 1 5
El Decreto Ley nacional 6601/63, art. 13, disponía en su versión originaria que:
"La factura conformada debidamente protestada es título ejecutivo y permite al tenedor
accionar por el capital y accesorios individual o conjuntamente contra todos los obli-
gados al pago de la factura".
1 1 6
El Decreto Ley nacional 4776/63, art. 38 establecía en su versión originaria que:
"El Banco que se niegue a pagar un cheque presentado al cobro dentro del plazo legal
deberá hacer constar esa negativa en el mismo título, con expresa mención del motivo
en que se funda, de la fecha y de la hora de la presentación y del domicilio del librador
registrado en el Banco, debiendo ser suscrita esa constancia por persona autorizada,
bajo pena de responder el Banco por los perjuicios que origine. Igual constancia con-
signada por el Banco surtirá los efectos del protesto. Con ella quedará expedita la acción
ejecutiva que el portador puede iniciar contra el librador y los endosantes. La presen-
tación tardía del cheque perjudica la acción ejecutiva".
117
El Cód. de Comercio, «rf. 793, en párrafo introducido por el Decreto Ley nacional
15.354/46, dispone que: "Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente
bancaria, otorgados con las firmas conjuntas del gerente y contador del Banco, serán
consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trá-
mites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar
donde se ejercite la acción".
1 1 8
Ya he explicado en el Capítulo 22 qué es este tipo de juramento, hoy en franca
retirada en la generalidad de los ordenamientos procesales de América. Pero hubo
códigos que le otorgaron ejecutividad: por ejemplo, el viejo CPC de Corrientes, art.
o
400, inc 5 se la dio al juramento deferido por una parte a la declaración juramentada
de la otra para que ella misma resolviera total o parcialmente el litigio.
1 1 9
Este tipo de título no fue previsto en el texto de la ley 13.512, que aceptó la hori-
zontalidad de la propiedad, pero apareció como tal en el viejo CPC de Córdoba, art.
o
819, 6 y se reafirmó por su inclusión en el CPCN, art. 524: "Constituirá título ejecutivo
el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal.
Con el escrito de promoción de la ejecución, deberán acompañarse certificados de
deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste
 120
k) los títulos de ejecutividad convencional de los propios interesados .
1) los demás títulos a los cuales las leyes hayan dado fuerza ejecutiva.
El lector que desee conocer inventario similar en otros países habrá
de ocurrir a la legislación de que se trate y es posible que allí se repitan
varios de los aquí mencionados.

4. E L PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

Ya expliqué supra la especial característica de este tipo de juicio: la

ley invierte la carga de afirmar en la demanda y la desplaza hacia el
ejecutado para que éste afirme alguna excepción que obste a su pro-
121
greso .
Ello ocurre cuando el juez acepta sin audiencia previa del deudor la
validez del derecho que instrumenta el título y dicta la resolución me-
diante la cual lo cita de remate y lo intima para que pague la deuda u
oponga excepción legítima, con la prevención o apercibimiento en am-
bos casos de que, si no cumple una u otra tarea en el plazo establecido
al efecto por la ley, dictará nueva resolución ordenando continuar sin
más el trámite de remate de los bienes embargados {sentencia de trance
y remate).

no los hubiere previsto, deberá agregarse la constancia de la deuda líquida y exigible

y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador
o quien haga sus veces".
1 2 0
El tema no es nada pacífico en la doctrina argentina, particularmente a raíz de las
posiciones antagónicas que los autores han adoptado acerca de la ejecutividad de los
saldos deudores expedidos por las empresas que administran tarjetas de crédito.
Para quienes creen que todo lo relativo a la materia puramente procedimental es de
orden público, aferrados a lo mejor del pensamiento inquisitorial, resulta más que
obvio que no cabe la aceptación de estos títulos. Por lo contrario, para quienes acep-
tamos que no hay orden público en el método procedimental y que, cuando se trata
de materia transigible -cual ocurre con toda deuda contraída a raíz del uso de una
tarjeta de crédito- parece claro que las partes pueden pactar la ejecutividad de tales
saldos deudores toda vez que, pudiendo transigir acerca de lo más (que es, precisamente,
el pago de la deuda), pueden hacer lo mismo respecto del método que utilizarán a
efectos de debatir dicha deuda. Y si se recuerda que nuestro juicio ejecutivo no tiene
nada de tal sino que, a la postre, es un simple juicio declarativo abreviado a base de
invertir la carga de afirmar y de restringir plazos, defensas argüibles y recursos que
puede utilizar al ejecutado, la respuesta afirmativa surge obvia y nítida.
1 2 1
Si bien se mira, este procedimiento es de estructura monitoria, pues opera con la
sola presencia del pretendiente e invierte la carga de afirmar la existencia de un conflicto.
A este último efecto, en la misma resolución el juez ordena trabar
embargo sobre bienes libres y embargables del deudor en cantidad
suficiente para cubrir el monto líquido de la deuda y sus accesorios.
Ya he sostenido antes que en caso de no pagar el deudor y de trabarse
embargo sobre sus bienes es razonable el dictado de la segunda reso-
lución para ordenar su inmediata venta en subasta. Y agregué que nada
justifica su emisión cuando no hay bien alguno para rematar, propo-
niendo volver al remoto pasado y, así, decretar el sobreseimiento de la
ejecución hasta tanto aparezcan bienes al efecto.
El tema no es baladí y ha dividido a la doctrina importante de la Ar-
122
gentina . Pero reafirmo la posición ya tomada e insisto en que lo que

1 2 2
En un trabajo anterior que escribí en coautoría con el nunca suficientemente re-
cordado Lino Enrique Palacio, el gran procesalista argentino, planteamos el problema
relativo a si el embargo configura o no un trámite esencial del juicio ejecutivo (ver
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y
bibliográficamente, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, t. IX, p. 267, en comentario al
art. 531). Recordamos allí que algunos autores (Lascano, Hacia un nuevo tipo de proceso,
en Revista de Derecho Procesal [1943-1-80]; Molinario, Alberto, El embargo es trámite
esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate, aun cuando se trate de
título ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado con hipoteca
[en J. A. 1957-11-277]) se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados sustan-
cialmente en la consideración de que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades
de la ejecución forzada, y debiendo disponer la sentencia que en él recaiga "que se
lleve adelante la ejecución en todo o en parte, o su rechazo", en el supuesto de no
haberse trabado embargo sobre bienes del deudor el juicio carecería de toda razón de
ser, pues la ejecución sólo puede ser llevada mediante la realización forzada de los
bienes embargados. En cambio, ALSINA, Tratado..., t. IV, p. 87; DE LA COLINA, Derecho
y legislación procesal, t. II, p. 323; PODETTI, Tratado de las ejecuciones, t. VII-A, p. 207;
MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos..., t. VI-I, p. 285, entienden
que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo y que, por lo
contrario, dicha medida entraña una garantía instituida en favor del acreedor, quien
puede renunciar a ella.
Con la visión lejana de las cosas que sólo permiten los años, creo que la lógica acompaña
única y decididamente a la primera posición. Con lo cual confieso -nuevamente y sin
t e m o r - haber cometido un error de apreciación al tiempo de suscribir con Palacio la
tesis recién reseñada, toda vez que no puede haber justificación alguna en aceptar
doctrinalmente la emisión de la orden judicial de rematar nada.
Pero lo que realmente me convence es que eso, que ya debe parecer un claro dislate
para el menos prevenido, consume un tiempo enorme y precioso al personal del Poder
Judicial, que se entretiene burocráticamente en más del 70% de los pleitos en los cuales
interviene, ordenando y notificando cosas imposibles de cumplir, en lugar de dedicarse
aquí se sostiene puede resultar muy conveniente para agilitar los pro-
cedimientos ejecutivos en todos nuestros códigos.

4.1. LAS RESTRICCIONES A LA DEFENSA EN EL JUICIO EJECUTIVO

Ya adelanté que la celeridad de este tipo de procedimiento se logra

mediante la reducción de plazos y de medios defensivos. En rigor de
verdad, no hay otra forma posible de hacerlo.
En cuanto a los plazos, notará el lector que el tiempo concedido para
ejercitar la defensa siempre es harto breve en todos los códigos: tres o
cinco días, lo que obviamente conspira contra un adecuado ejercicio
del derecho de defensa en juicio.
En lo que toca a la restricción de defensas, ya se sabe que el demandado
no puede negar hecho alguno en razón de que el derecho del ejecutante
viene predeclarado por la ley en el propio título que el juez debe aceptar
como válido, en modo similar a lo que ocurre en la ejecución del título
ejecutorio sentencia.
Ésa es la razón por la cual todos los códigos limitan el número de
excepciones admisibles. Para justificar este aserto, y dada la gran con-
tingencia que existe en la materia, tomaré el CPCN en su artículo 544
para mostrarlo como ejemplo y que contiene una enunciación taxati-
123
va : "Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: 1)
incompetencia; 2) falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado
o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en
juicio o de representación suficiente; 3) litispendencia en otro juzgado
o tribunal competente; 4) falsedad o inhabilidad de título con que se
pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adul-
teración del documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas
del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reco-
nocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excep-

a otras tareas fructíferas que posibiliten, por ejemplo, disminuir en algo la inmensa e
imperdonable mora que soporta el sufrido justiciable en nuestros países.
1 2 3
Castizamente, esta voz significa "que no admite discusión" (por ejemplo, una orden
taxativa). No obstante, en el lenguaje jurídico se utiliza con otro sentido: el de restringir
una enunciación sólo a los supuestos enunciados. Con lo cual viene a significar limi-
tativo.
 124
ción de falsedad fundada en la adulteración del documento . Estas
excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la
deuda; 5) prescripción; 6) pago documentado, total o parcial; 7) com-
pensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga apa-
rejada ejecución; 8) quita, espera, remisión, novación, transacción, con-
125
ciliación o compromiso documentados; 9) cosa juzgada" .
o o
Adviértase que las contenidas en los incisos I y 2 son las excepciones
126
conocidas comúnmente como procesales y que las referidas en los
o1 2 7 o
incisos 3 y 9 son las clásicas que defienden el principio de seguridad
jurídica y que trata de que no existan sentencias contradictorias refe-
128
ridas a un mismo hecho (en el caso, a un mismo título) .

124
Este párrafo fue añadido a la norma mediante ley 22.434 y no se encuentra en un
cúmulo de códigos que siguen la anterior versión del CPCN. Y este añadido ha sido una
tajante decisión del legislador inspirado, seguramente, en la variable y antojadiza juris-
prudencia que se reiteró durante la vigencia de la norma anterior que decía: "si hubiere
reconocimiento expreso de la firma, no procederá la excepción de falsedad", lo que es un
claro disparate en razón de que la firma puede ser cierta pero estar adulterado el texto.
1 2 5
Repárese en el enorme número de excepciones que han quedado excluidas de este
inventario. Así, entre otras, las perentorias o de fondo que siguen: plus petitio, arraigo,
abuso del derecho, o de la firma en blanco, mora del acreedor, derecho de retención,
exceptio dolí, etcétera. Ruego ver el Capítulo 21 y hacer la comparación del caso.
126
Sólo falta a este efecto la de demanda defectuosa o de defecto legal en el modo de
proponer la demanda, que por obvias razones no puede integrar este elenco ya que del
título mismo surgen la respuesta a las cuatro preguntas posibles de hacer frente a
cualquiera demanda: quién, a quién, qué y por qué se demanda,
1 2 7
Refiere sólo al caso de litispendencia por identidad y no por conexidad, con lo cual
se descarta por completo que pueda haber litispendencia con otro juicio donde se
tramite una pretensión declarativa. Sin embargo, debe admitirse la litispendencia por
conexidad en el caso de cobro ejecutivo de alquileres cuando existe paralelamente otro
juicio de pago por consignación de los mismos alquileres en ejecución. Esto es, por
otra parte, lo ya sostenido en el Capítulo 23.
1 2 8
Adviértase también que la más importante excepción que integra este grupo es la
de inconstitucionalidad y que se halla implícitamente prohibida en el caso. Y ello mues-
tra, otra vez, que el legislador ha privilegiado valores diferentes en esta oportunidad,
cosa que se hace en el mundo entero a partir de asignar carácter abstracto a la letra
de cambio y de extender tal concepto a los demás títulos que no son cambiarlos. Esto
se tendrá oportunamente en cuenta para admitir la seriedad de la crítica que haré
infra al plantear la necesidad de categorizar los títulos ejecutivos en orden a su mayor
o menor fehaciencia. Y todo ello se justifica sosteniendo que el derecho de defensa
no se violenta grandemente, pues siempre queda la posibilidad de discutir el tema en
el juicio declarativo posterior, incoado por el ejecutado contra el ejecutante ¡pero des-
pués de haber satisfecho la deuda instrumentada en el título ejecutivo!
 o o129 o 1 3 0 o
Las que se enuncian en los incisos 5 , 6 , 7 y 8 se entroncan con
lo dispuesto en el artículo 714 del Código Civil en tanto muestran
supuestos de extinción de las obligaciones.
o
Finalmente: las del inciso 4 son específicas del juicio ejecutivo, por lo
que haré seguidamente una somera referencia a ellas.
a) Excepción de falsedad
131 132
Con esta excepción se sostiene la falsificación o la adulteración
material del documento ejecutivo, en todo o en parte. Pero no alcanza
para discutir idóneamente la causa obligacional, so capa de su falsedad,
ya que ella debe referir sólo y estrictamente al mismo documento.
A los fines de su admisibilidad no basta la mera negativa de la firma
en razón de la fehaciencia del título.
b) Excepción de inhabilidad de título
Desde siempre, esta excepción se halla limitada a las formas extrínse-
cas del título, lo que implica que las intrínsecas son ajenas a toda po-
sibilidad de discusión en el juicio ejecutivo. En otras palabras: ella
debe versar sólo acerca de si el documento muestra a simple vista,
exacta y puntualmente, la totalidad de los requisitos ya vistos prece-
dentemente.
De esta forma, y tal como ya lo he adelantado, la ley prohibe que el
debate procesal verse acerca de la causa obligacional, sin que pueda
discutirse su legitimidad.
Ya he expresado opinión al respecto y a ella me remito para dar por
concluido este tópico.

129
No todos los códigos refieren al pago parcial y, con ello, han ocasionado una enorme
incertidumbre jurisprudencial en razón de que muchos jueces no la admiten en razón
de la limitatividad de la enunciación y ordenan postergar toda discusión al respec-
to hasta el momento de que liquidar la deuda. Y, así, generan daño irreparable: por
ejemplo, los honorarios del letrado del ejecutante se calcularán también sobre cifra
que puede estar pagada y, por ende, ajena al litigio.
1 3 0
La excepción de compensación muestra una conceptuación diferente a la de la ley
civil, ya que debe vincularse, exclusivamente, con otro crédito líquido que se encuentre
contenido en título ejecutivo.
131
Referida a algo auténtico, realizar una copia de ello para que pase por verdadera.
132
Castizamente, adulterar es corromper o alterar algo, falsear o alterar la verdad. Si
se compara este caso con el referido en la nota anterior, éste supone u n documento
autentico en tanto que el otro no.
4.2. LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA EJECUTIVA

Dada no sólo la sumariedad del trámite sino, y muy particularmente,

la inversión de la carga de afirmar y la imposibilidad de discutir la
causa de la obligación que se ejecuta, se acepta desde siempre que la
sentencia que se dicta como objeto del proceso de que se trate no
133
alcanza los efectos propios del caso ya juzgado .
De ahí que los códigos admiten pacíficamente que "Cualquiera fuere
la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado
134
podrán promover juicio declarativo posterior" .
A raíz de ello, muchos autores enseñan que la sentencia ejecutiva pro-
duce sólo cosa juzgada formal (en tanto se acepta discusión posterior
de la causa). Y no es así, afirmación que se aceptará de buen grado
apenas se repare en que los mismos códigos que norman acerca del
tema agregan, cual lo hace la norma recién citada, que "Toda defensa
que por ley no fuere admisible en el juicio ejecutivo, podrá hacerse
valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el eje-
cutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo
deducir, ni para el ejecutante en cuanto a las que se hubiese allanado.
Tampoco se podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho deba-
tidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese
limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales for-
muladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de
la ejecución [...] El juicio ordinario promovido mientras se sustancia
135
el ejecutivo no produce la paralización de este último" .
La primera impresión que genera la lectura de tal norma causa asombro,
pues, si se mira sin detenimiento en el tema, parece que nada puede
ser discutido con posterioridad salvo lo relativo a la causa obligacional.

1 3 3
Recuérdese que las leyes mencionan a este efecto como cosa juzgada.
1 3 4
En este sentido, ver CPCN, art. 553.
1 3 5
ídem, art. 553. El texto transcrito abunda en situaciones que no están normadas
en muchos otros códigos. Por ejemplo, y para que el lector pueda comparar, el CPC
de Santa Fe, art. 483, establece que "Cualquiera sea la sentencia, tanto el actor como
el demandado tendrán derecho a promover el juicio declarativo que corresponda. En
éste, no estará permitido discutir las excepciones procesales relativas al anterior; tam-
poco, cualquiera defensa o excepción admisible en el mismo sin limitación de pruebas
cuando hubiesen sido ventiladas y resueltas en él",
Sin embargo, no es así: repárese en que lo que no puede hacerse es
oponer defensas que pudieron deducirse en el juicio ejecutivo en tanto
no tuviesen limitada o restringida la prueba. Y si se lee nuevamente
la norma del art. 554 precedentemente transcrita, se verá que el pago
debe ser documentado, con lo cual se limitan los medios probatorios.
o
Y que la misma limitación tienen los casos previstos en los incisos 7
o
y 8 en cuanto refieren a compensación, quita, espera, remisión, no-
vación, transacción, conciliación y compromiso.
De tal forma, la única excepción fundada en causas extintivas de las
obligaciones que no puede ser reiterada en el juicio posterior es la de
prescripción que, a simple vista, carece de toda restricción en su alega-
ción y prueba.
Todo esto no ha sido expuesto al azar y sin un norte. Ya se comprenderá
ello luego de que haga la crítica al seudosistema actual y proponga las
bases a tener en cuenta para hacerlo realmente sistémico. Que el tema
lo merece. Y mucho.

5. LA CRÍTICA AL SEUDOSISTEMA QUE GENERA TÍTULOS EJECUTIVOS

Al comenzar este título hice referencia a la imposibilidad de construir

una teoría general de los títulos susceptibles de ejecución a partir de
la realidad.
Y ello porque la ejecutoriedad de la sentencia fue reproducida inicial-
136
mente otorgando ejecutividad a ciertos instrumentos públicos .
Si bien se considera, ambos gozan de una calidad común: la fehaciencia
del documento y, por ende, de la deuda que ambos declaran.
En tanto el legislador tuvo en miras repetir la escena (por ejemplo,
otorgar ejecutividad al documento privado reconocido judicialmente,
con lo cual el caso se equipara plenamente al del instrumento público),
no había mayores problemas para mostrar un verdadero sistema con
visos de universalidad.
Pero cuando todo ello sufrió enorme y definitivo desfase, produciéndose
el caos legislativo que se advierte luego de la simple lectura de lo escrito

1 3 6
Circunscritos, a la sazón a los instrumenta confesionata con cláusula guarentigia.
hasta aquí, creo que es conveniente intentar una crítica seria para poder
llegar algún día al sistema que se propicia en esta obra.
Y para ello habrá que razonar a partir de la comparación de dos con-
ceptos que entrañan categorías lógicas diferentes: fehaciencia y ejecu-
tividad a efectos de determinar al fin la conveniencia de reformar el
sistema argentino en materia de juicio ejecutivo.

5.1. E L PLANTEO DEL TEMA

Reitero acá ideas ya presentadas al efecto de la mejor comprensión del

tema. Nadie duda de que el título ejecutivo, tal como lo conciben nues-
tras leyes, no es en absoluto "ejecutivo". Lo asevera así no sólo la co-
tidiana realidad sino el propio régimen normativo.
Una vez más: se trata lisa y llanamente de un proceso de conocimiento
(o declarativo) abreviado en el que se limitan - y no demasiado- los
plazos, las defensas y los recursos, pero que, en definitiva, tiende a
obtener no una manifestación de voluntad o conducta física (ejecución
propiamente dicha) sino una declaración de voluntad del órgano ju-
risdiccional.
En efecto, el proceso ejecutivo termina siempre en una sentencia (de
remate) y sólo después que ella adquiere firmeza o ejecutoria podrá
hablarse propiamente de ejecución.
Lo que se ejecuta ahora, claro está, no es el título sino la sentencia.
Insisto con otras palabras: la verdadera ejecución no opera sobre la
pretensión inicial que tuvo sustento en el título sino sobre la pretensión
basada en la sentencia condenatoria (que de eso se trata, aunque mande
llevar adelante la ejecución...).
Es por ello que la denominación de proceso ejecutivo no podría ser más
inapropiada, pues con ella no se designa el desarrollo de una instancia
encaminada a conseguir medidas de ejecución directamente a cargo del
juez (toda vez que sigue prohibida la ejecución privada), sino que se
menciona a la que tiende a la obtención de una resolución judicial que
imponga al demandado una determinada conducta cuyo incumplimien-
to será lo que, en definitiva, origine la apertura de la verdadera ejecución.
Sintetizando: el régimen procesal de los países de Latinoamérica y, muy
especialmente, el de las provincias argentinas, carece de un proceso de
verdadera ejecución. Tiene, en cambio, un proceso de conocimiento,
de tipo sumario, reservado para aquellos casos en que la ley -arbitraria
y antojadizamente, como luego se verá- acuerda cierta preferencia a
determinados títulos.
Por cierto, tal normativa no se compadece ni con un adecuado enfoque
jurídico de la problemática de la ejecución ni mucho menos con la
realidad sociológica, como seguidamente se verá,
a) El enfoque normativo
Para demostrar la distorsión que apunto, bastará efectuar un paralelo
conceptual entre lo que puede ser causa de ejecución y lo que la ley
admite como ejecutable.
Causa de ejecución debe ser sólo un título fehaciente (cual la sentencia
o el instrumento público). Sin embargo, legalmente, son ejecutables
los títulos ejecutivos (el pleonasmo es de la ley).
De allí que el punto de referencia inicial sea la distinción entre ambos
calificativos.
La fehaciencia es una cualidad intrínseca del título que hace que éste
-en mayor o menor grado- deba gozar de fe en juicio. La ejecutividad
es, simplemente, un atributo legal -divorciado de la fehaciencia en la
realidad- que se otorga indiscriminada y caprichosamente a títulos
disímiles en su esencia.
O sea que la fehaciencia y la ejecutividad, que debieren aparecer como
causa y consecuencia de una misma situación (si el título hace fe en
juicio, la ley debe acordarle ejecutividad) y, por tanto, recorrer idéntico
camino, aparecen como descarriladas en andariveles distintos y muy
137
difíciles de aprehender .

137
Para mejor comprender el planteo, útil será recordar, siquiera mínimamente, lo ya
dicho respecto del origen de la ejecución procesal -conceptualmente inobjetable- y
su posterior evolución que fue, a no dudar, generadora de la actual distorsión.
Ya se ha visto supra que en el derecho romano, marginando los distintos matices
cronológicos, ocurría en síntesis que, dictada una sentencia declarativa, ella sólo era
susceptible de ser ejecutada al través de un nuevo proceso (también de cognición),
que debía preceder inexorablemente a la ejecución propiamente dicha.
Distinta en cambio era la situación en el derecho germano, donde la ejecución existía
efectivamente y sin cognición previa: obtenida la declaración del derecho mediante el
proceso de conocimiento, se accedía directamente a la ejecución (sin necesidad de
nueva cognición).
Según los términos de Liebman, el título ejecutivo no puede ser sus-
tituido ni invalidado por ninguna prueba, así sea la más segura y con-
vincente. Puede extinguirse el derecho y, sin embargo, el título vale.
Y esto es el punto capital de toda la teoría del título ejecutivo. El acreedor
munido del título no tiene la carga de provocar el contradictorio, pues
su derecho no depende de la convicción que el órgano pueda formarse
entre prueba y contraprueba: la pretensión tiene vía libre, sin depender
del parecer del órgano jurisdiccional ni de la inactividad del deudor.

En ambos casos, naturalmente, el único derecho ejecutable era el emanado de la sen-

tencia dictada en un proceso declarativo.
También se ha visto que la situación varió - y sustancialmente- con el derecho lon-
gobardo franco, que tuvo diversas y antinómicas respuestas en sus manifestaciones en
las penínsulas itálica e ibérica.
En Italia, merced al derecho estatutario, comenzaron a perfilarse procedimientos sen-
cillos y rápidos, inspirados en las necesidades que imponía la pujante práctica mercantil
y que, en definitiva, implicaron una sumarización (simplificación sustancial y formal)
del proceso común. Ello dio origen a los procesos sumarios determinados que se ca-
racterizaban por la reducción de la cognición por parte del juez.
Paralelamente, por obra del derecho canónico, surgieron los procesos sumarios inde-
terminados que obedecían a consideraciones distintas de las recién apuntadas: aquí la
cognición era plena, sólo que abreviada en el tiempo.
En ambos casos, estamos siempre dentro del área de los procesos declarativos.
Pero ya en el campo de la ejecución, se produce una innovación de absoluta trascen-
dencia, cual es la equiparación al título ejecutorio "sentencia" de los instrumenta con-
fessionata, en virtud del principio confessus iure habetur pro condenato o confessus pro
iudicato est, al admitirse que la confesión de deuda ante juez o notario tenía los alcances
de un título ejecutorio y, por ende, otorgaba al acreedor derecho a iniciar la ejecución
sin el correspondiente período de conocimiento.
Las necesidades comerciales de la época generalizaron estos instrumentos, en los cuales
el deudor, además de reconocer la obligación, aceptaba (renunciando a oponer opor-
tunamente las defensas del caso) la orden que incluía el notario de cumplirla a su
vencimiento (cláusula guarentigia) que, al sustituir los efectos de la cosa juzgada, dio
origen al efecto ejecutivo de los instrumentos que la contenían.
Tales instrumentos, siguiendo los tradicionales principios romanos que mantenían ab-
soluto respeto por el derecho de defensa, debían ejecutarse por orden del juez, quien
disponía la ejecución si el deudor no pagaba al ser requerido al efecto, otorgándosele
a éste la posibilidad de oponer excepciones nacidas con posterioridad a la emisión del
documento, o intentar separadamente una acción con la pretensión de que se lo ab-
solviera de la ejecución y, por efecto de ello, se le reintegrara el instrumento.
Fruto de estos acondicionamientos históricos y de la posterior influencia francesa en
el siglo XIX (de neto corte germánico), se llegó a una elaboración magistral del título
y del proceso ejecutivo.
La teoría de Liebman se ciñe al concepto de que el título ejecutivo es
"un acto jurídico que tiene eficacia constitutiva porque es fuente in-
mediata y autónoma de la acción ejecutiva, lo cual, por lo tanto, es
independiente del crédito en su existencia y en su ejercicio".
Recordando Liebman lo que ya sabemos acerca de la concepción me-
dioeval que equiparó a los efectos de la sentencia los del título ejecutivo
(instrumenta confessionata y cláusula guarentigia), sostiene que una
vez dictada la sentencia, ella se desprende de los motivos del negocio
y de las razones por las cuales la ley le concede fuerza ejecutiva y
nace así un derecho por sí, que vive su vida propia, no ligada a la del
crédito ni influida por sus vicisitudes. Pero atención: estas afirmaciones
se vinculan estrechamente con los títulos cambiarios que cristalizaron
en Italia un sistema ágil y expeditivo, que conciliaba los intereses del
acreedor y deudor en forma tal que se respetaban los derechos de
ambos.
Ya se ha visto también que no ocurrió lo mismo en España. Allí, el
derecho romano fue absorbiendo en poco tiempo la injerencia germana,
con lo cual se diluyó el espíritu que culminó con una real expeditividad.
Se concibió así al juicio ejecutivo como un proceso de conocimiento
común pero sumarizándolo por razones cualitativas, en orden a los
derechos que allí se debatían.
Se siguió, en definitiva, la antigua línea del processus executivus del
derecho canónico, que si bien atemperaba el juicio plenario de cogni-
ción, con una tramitación procedimental más abreviada y rápida, seguía
abarcando la totalidad del conocimiento del asunto litigioso. Con lo
cual no había ejecución propiamente dicha.
En síntesis: la elaboración del proceso y del título ejecutivo que se.
instaló en Italia, no se logró en España.
Es cierto que ambos tendían a la abreviación del trámite: pero mientras
en Italia ello se persiguió a través de la reducción del conocimiento,
en España fue intentado a través de la reducción de los plazos, de
algunas posibilidades defensivas y de medios de impugnación admisi-
138
bles .

1 3 8
Si todo este acontecer histórico no se comprende, es imposible dialogar sobre el
tema con citas a autores españoles e italianos, pues todos hablan de cosas diferentes.
La legislación argentina es heredera directa del sistema español, lo cual
supone ya partir de un régimen sumarizado y no ejecutivo. Pero ese
carácter se ha acentuado con el tiempo, por la sencilla razón de haberse
otorgado legislativamente fuerza ejecutiva a títulos no fehacientes.
Y esta afirmación nos obliga a volver al punto de partida del enfoque
normativo.
Veamos: en pura ortodoxia, fuerza es reconocer que -descartada la
autodefensa- la ejecución de un derecho exige contar con la declaración
jurisdiccional de ese derecho. Así, entonces, el único derecho ejecutable
sería el emanado de la sentencia.
Sin embargo, es razonable que a ciertos títulos se les otorgue el mismo
valor de fehaciencia de la sentencia y, por tanto, se les conceda ejecu-
tividad.
Así, no se contradice con el principio enunciado el que la confesión
hecha en juicio o el reconocimiento de deuda hecho ante un fedatario
puedan tener la misma fehaciencia que el derecho emanado de una
sentencia.
Lo que no es lógico ni entendible es que a una simple declaración
unilateral del propio acreedor -como es la liquidación de las expensas
comunes en el régimen de propiedad horizontal- se le otorgue ejecu-
tividad cuando, por su propia esencia, carece de toda fehaciencia.
Esto, la inclusión de títulos no fehacientes como habilitantes de la vía
ejecutiva, es lo que ha distorsionado el sistema de la ejecución en nues-
tros países.
Se trata, sin más ni más, de una guerra librada entre la ejecutividad y
el derecho de defensa en juicio, donde han existido concesiones recípro-
cas. En pro de la ejecutividad -digamos con precisión, de la celeridad-
se han creado legislativamente títulos ejecutivos que no tienen la con-
dición básica de la fehaciencia; pero justamente, como consecuencia
de ello, se ha ordinarizado cada vez más el proceso, ampliando el co-
nocimiento y, por ende, transformándose en una simple cognición su-
maria.

Con lo cual se comprende la razón por la que toda conversación entre procesalistas
argentinos actuando en congresos acerca de la materia no pasa de ser una simple
charla entre sordos.
En síntesis: no existe jurídicamente una correspondencia entre la causa
ejecutable y el proceso de ejecución, circunstancia ésta que, por sí sola,
autoriza la revisión de la normativa vigente.
b) El enfoque sociológico
A propósito de lo que aquí expongo, me haré cargo de la crítica que
el decisionismo judicial hace al sistema de ejecución, al que ve como
ajeno a la realidad y en claro desmedro de los derechos de los acreedores.
Y para ello, hace los siguientes cálculos que, justo es decirlo, también
he realizado yo mismo alguna vez, pero desde otra óptica.
En los tribunales de Rosario, los cuales -maguer su reducido ámbito-
sirven de referencia a poco que se tenga en cuenta que la cuestión
socioeconómica no presenta variantes en las distintas provincias ar-
gentinas, alrededor del 70% de los pleitos tramitados en la justicia civil
y comercial son ejecutivos. Dentro de ese porcentaje, en más del 50%
no se oponen excepciones. En los restantes, al menos la mitad de éstas
son liminarmente inadmisibles. Y de ese 25% final (o sea, del total de
los procesos en los cuales se oponen excepciones admisibles) sólo un
ínfimo porcentaje prospera.
Quienes hacen estos cálculos concluyen en que resulta así que todo el
capítulo de la ley procesal relativo al tema estructura un proceso eje-
cutivo destinado a porcentaje que muchas veces se muestra como des-
preciable.
En efecto: nuestro código, como tantos otros, acepta y posibilita el
pleno derecho de defensa del demandado, que puede y debe mostrar
sus razones antes de soportar una condena. Pero acá las cosas pueden
variar si se acepta que la ejecutividad depende de la fehaciencia del
título y no, en cambio, cuando no se presenta dicha calidad.
La confusión entre las categorías que vengo glosando ha distorsionado
la ejecutividad, pues no sólo se han agregado mayores peldaños a la
escalera que deben transitar procedimentalmente las partes en el juicio,
sino que ha ido espaciando la distancia entre ellos. Por lo cual, una
deuda a todas luces fehaciente, debe recorrer un tortuoso, ascendente
e intrincado laberinto para poder ejecutarse.
Es cierto que el derecho de defensa del presunto deudor ha de ser
cuidadosamente respetado; pero no es menos cierto que el derecho de
defensa del presunto acreedor debe serlo en igual medida. Y con nuestro
proceso ejecutivo, tal como es, se sobreprotege indiscriminadamente
al primero y se desatiende al segundo.
Y esto es, ciertamente, una forma de injusticia. Y como el Derecho no
puede cometer el pecado de desentenderse de la realidad, la pregunta
se impone: ¿cuántos son los actores que demandan ejecutivamente y
que, a la postre, no tienen razón?
La respuesta franca y desprovista de prejuicios jurídicos es la que im-
pone la revisión de la normativa jurídica.

5.2. LAS PROPUESTAS

Las soluciones que se proponen seguidamente apuntan a tres conside-

raciones específicas que paliarían la situación recién descrita. Ellas son:
a) categorizar los títulos; b) establecer distintos trámites para las dife-
rentes categorías, y c) crear tribunales de ejecución.
A todas ellas me refiero ahora.
a) La categorización de los títulos
En nuestros sistemas procesales se agrupan los títulos ejecutorios y los
ejecutivos, sin establecer categorías ni pautas discriminadoras de ellos.
Este grave error de sistema es el resultado histórico de haber agrupado
cuantas normas se fueron dictando acerca de la ejecución forzosa en
general bajo la denominación de juicio ejecutivo.
El título, conforme las varias y disímiles elaboraciones doctrinales que
se han hecho de él, puede ser clasificado según que contenga:
1) un derecho instrumental más un derecho material judicialmente
declarado;
2) sólo un derecho instrumental;
3) sólo un afirmado derecho material.
El primer supuesto implica que, a través de un proceso jurisdiccional
de pleno conocimiento, se haya declarado la existencia de un derecho
material. En consecuencia, tal resolución judicial (o arbitral, en su
caso) posibilita acceder directamente a la ejecución. Siguiendo la ter-
minología utilizada supra, estaríamos en presencia de un título ejecu-
torio.
El segundo supuesto lleva implícita una instrumentación extrajudicial
de la deuda revestida de cierta legalidad o formalidad, lo que otorga
al acreedor la posibilidad de hacer efectivo su crédito, con un previo
conocimiento jurisdiccional limitado a la regularidad formal del título
y a las causas extintivas de la obligación.
Se está ahora frente a un título ejecutivo.
Empero, se impone aquí hacer una importante distinción: el título que
instrumenta la deuda puede ser fehaciente (caso del reconocimiento
de deuda hecha por el deudor frente al acreedor y a escribano público)
o no fehaciente (caso de un título cambiario emitido por el deudor).
En ambos casos existe una instrumentación extrajudicial de la deuda,
revestida de cierta formalidad; pero, en el primer supuesto la feha-
ciencia está dada por la intervención, en el acto, de un funcionario
investido de fe pública; en el segundo, y obviamente, tal requisito no
existe.
Como se verá luego, por su distinta naturaleza óntica, deben gozar de
diferente tratamiento legal en lo que a fuerza ejecutiva refiere.
Por último, el tercer supuesto sólo justifica su fuerza ejecutiva por
razones de política legislativa: otorgar el acceso del acreedor a la efec-
tivización del crédito, de la manera más rápida y expeditiva (caso, por
ejemplo, de los créditos provenientes de las expensas comunes en el
régimen de propiedad horizontal).
Aquí estamos frente a títulos ejecutivos impropios, pues la fuerza ejecutiva
otorgada por la ley no se vincula con la fehaciencia del instrumento
que contiene la afirmación de la existencia de un derecho material.
De aquí que, para iniciar la ejecución, es menester una cognición ju-
risdiccional plena (esto es, referida a examinar la existencia del derecho),
si bien reducida en cuanto a términos (trámite abreviado), por res-
ponder ello a intereses protegidos contingentemente por la política
legislativa estatal.
En definitiva, cualquiera fuere el número de títulos ejecutivos que la
ley reconozca, el fundamento de su idoneidad para proceder coactiva-
mente radica en la certidumbre de la existencia del derecho que de
ellos resulta: la certidumbre es definitiva en el supuesto de la sentencia
firme; provisoria en los demás casos.
Por eso es que en los primeros (títulos ejecutorios) no resulta posible
discutir el derecho, pues éste ya se discutió y declaró; en los segundos
(títulos ejecutivos), la posibilidad existe pero en forma limitada según
la mayor o menor fehaciencia del título.
b) Los lineamientos de los distintos tipos de procedimiento
En orden a la categorización apuntada, será menester conferir a cada
clase de títulos un tratamiento diferenciado, donde la relación conoci-
miento-ejecución varíe en proporción a la fehaciencia que muestra cada
uno.
Así, entonces, tales procedimientos habrían de instrumentarse confor-
me las siguientes pautas:
b.l) los que se inician con títulos ejecutorios (por ejemplo, cumplimiento
de sentencia declarativa de condena, laudo arbitral, transacción homo-
logada): debe haber máxima actividad ejecutiva, mínima cognoscitiva.
La propuesta supone que la sentencia declarativa conlleva la orden de
ejecución al cumplirse el plazo otorgado al deudor para que efectúe
la prestación respectiva.
La ejecución habrá de incoarse intimando al deudor a cumplir la con-
dena en un plazo que fijará la ley, bajo apercibimiento de procederse
a la inmediata entrega al acreedor del dinero embargado o de subastar
los bienes que hubieran sido objeto de embargo.
En este juicio no se admitirá debate alguno entre acreedor y deudor,
entre terceros y acreedor, y entre acreedores entre sí.
Sin embargo, la intimación podrá ser atacada por el deudor o tercero
afectado, haciendo valer su oposición mediante proceso de cognición
en el que sólo se admitirá la articulación de excepciones procesales y
extintivas de la obligación siempre que éstas sean de fecha posterior
al título y se encuentren fehacientemente probadas.
La ley deberá determinar limitativamente los casos en los cuales la aper-
tura del proceso de conocimiento podrá paralizar la ejecución, sin per-
juicio de su continuación mediante la constitución de caución suficiente.
Obviamente, se descarta la posibilidad de juicio ordinario posterior,
pues la oposición a la ejecución se hace valer, precisamente, en proceso
declarativo;
b.2) los que se inician con títulos ejecutivos fehacientes (por ejemplo,
reconocimiento de obligación hecha en escritura pública o por confe-
sión judicial, o en documento privado reconocido ante juez compe-
tente): debe haber mediana actividad ejecutiva, mediana actividad cog-
noscitiva, siendo mayor la primera que la segunda.
La propuesta supone la promoción de un proceso de corte sumarísimo
cuya demanda implicará la petición de intimación al deudor para que
cumpla su obligación dentro de un plazo que la ley establecerá bajo
apercibimiento de ordenarse la entrega del dinero embargado o la su-
basta de bienes, en su caso.
Se admitirá debate entre deudor y acreedor, y entre éste y terceros
afectados, pudiendo hacerse valer excepciones procesales, las de falsedad
material e inhabilidad de título (ambas referidas a lo puramente ex-
trínseco, es decir, sin admitir discusiones causales) y las extintivas de
la obligación, siempre que sean de fecha posterior al título y se en-
cuentren fehacientemente documentadas.
La sentencia sólo podrá ser apelada por el actor. El ejecutado podrá
promover, dentro de ciertos plazos, proceso declarativo de repetición
haciendo valer -exclusivamente- defensas que, por su naturaleza, no
pudieron ser opuestas en la ejecución;
b.3) los que se inician con títulos ejecutivos no fehacientes (por ejemplo,
títulos parafiscales que no gozan de presunción de legitimidad, docu-
mentos cambiarios, etcétera): debe haber mediana actividad ejecutiva,
mediana actividad cognoscitiva, siendo menor la primera que la segunda.
La propuesta supone la promoción de un proceso de corte sumario
(similar al actual juicio ejecutivo que rige en la mayoría de las legis-
laciones procesales argentinas), cuya demanda implicará la petición de
intimación al deudor para que cumpla la afirmada obligación dentro
de un plazo que la ley establecerá, bajo apercibimiento de ordenarse
la entrega del dinero embargado o la subasta de los bienes, en su caso.
Se admitirá debate restringido al título mediante la oposición de excep-
ciones procesales, falsedad material e inhabilidad de título (ambas re-
feridas a lo puramente externo), en su caso, las propias del Derecho
Fiscal (por ejemplo, la de exención) y las extintivas de la obligación,
siempre que resulten de relativamente fácil prueba (omitimos acá la
documentación fehaciente como único medio probatorio). La sentencia
podrá ser apelada por el ejecutado que opuso excepciones y, de resultar
perdidoso, podrá promover dentro de cierto plazo el proceso declarativo
de repetición haciendo valer, exclusivamente, defensas que por su na-
turaleza no pudieron ser opuestas en el ejecutivo;
b . 4 ) los que se inician con títulos ejecutivos impropios (por ejemplo, los
créditos provenientes de expensas comunes en el régimen de propiedad
horizontal): debe haber mínima actividad ejecutiva, máxima actividad
cognoscitiva.
La propuesta supone la adopción plena del procedimiento monitorio
que se explicará infra.
b.5) En todos los supuestos enunciados supra, siempre que al ser in-
timado de pago, el deudor cumpla judicialmente su obligación, reser-
vando el derecho de litigar, no sufrirá restricción alguna en el régimen
defensivo, probatorio y recursivo.
c) Los tribunales de ejecución: por último, y para completar el panorama
propuesto, sería a todas luces conveniente la creación de tribunales
con competencia ejecutiva específica. Se trataría, lisa y llanamente, de
órganos destinados a verificar los extremos de admisibilidad de la vía
ejecutiva, ordenar el embargo remate y resolver las excepciones pro-
cesales cuando ellas se interpusiesen y hacer efectiva la subasta.
En el supuesto de que se entablare debate acerca del propio título - a
través de la interposición de excepciones de fondo- la litis sería remitida
al juzgado civil y comercial de turno.

6. E L PROCEDIMIENTO MONITORIO

En los últimos años, y procurando la doctrina lograr la siempre anhe-

lada agilización del trámite procesal en general, se ha empezado a cantar
loas al llamado proceso monitorio que, al funcionar sólo con uno de
los interesados, no es propiamente un proceso. De ahí el título que he
puesto a este tema: procedimiento monitorio.
Hasta aquí hemos visto que el proceso se desarrolla mediante una serie
compuesta de cuatro etapas sucesivas: afirmación-negación-confirma-
ción-evaluación, y que la primera de ellas corresponde exclusivamente
al actor: él debe afirmar en su demanda la existencia de hechos ocu-
rridos en la realidad de la vida (conflicto) y que hasta ahora son inciertos
(pues pueden ser contestados), debe también implicarlos en una norma
general, abstracta y previa y, a base de ello, pretender alguna declaración
o constitución de derecho o condena a la realización de una prestación.
Esto no ocurre en el procedimiento monitorio, en el cual el juez actúa
sin oír previamente al demandado, pues acepta y presume que el actor
tiene un derecho cierto que la misma ley ha calificado como tal. Y a
raíz de ello, emite en el acto una sentencia que será directamente ope-
rativa sólo si el demandado no se opone a ella, deduciendo algún medio
de defensa aceptado por la ley.
La palabra monitorio no parece, así, que sea propia para marcar el
139
verdadero significado que se le otorga actualmente en el Derecho .
La idea de este tipo de procedimiento viene de Italia, cuyo CPC legisla
m
en el artículo 633 el procedimento d'ingiunzione y se utiliza para el
141
cobro de ciertas acreencias que carecen de ejecutividad . A guisa de
ejemplo: honorarios de abogados, procuradores y notarios, que se prue-
ban por escrito.
Sobre esta base, el procedimiento comienza con una demanda que
contiene una pretensión que debe mostrar las condiciones de regula-
ridad previstas en la ley. Ante ello, el juez emite de inmediato la sentencia
con mandato de intimación de pago y embargo de bienes, a la cual el
ya condenado puede oponerse presentando los argumentos defensivos
del caso y, a partir de allí, discutir procesalmente acerca del contenido
de tales defensas (o excepciones), no de los hechos fundantes de la
pretensión del actor.

1 3 9
Castizamente, monitorio/a (del griego monos: uno, único, solo. Por ejemplo, corriente
monofásica, sonido monocorde) es la advertencia que las autoridades eclesiásticas dirigen
a los fieles, especialmente para señalar normas de conducta. En cierto modo, esto
muestra, aunque parcialmente, lo que aquí ocurre: se le dice al deudor que pague sin
escucharlo previamente y que, si no lo hace, se rematarán sus bienes.
1 4 0
El vocablo refiere a una orden perentoria que no admite discusión y viene de
ingiungere: intimar, prescribir. Nosotros carecemos de un vocablo con el mismo nombre.
Pero en inglés, de donde ha tomado el término la Constitución de Entre Ríos al ordenar
una de las posibles formas de amparo, injunction significa orden, mandato, precepto,
requerimiento judicial.
141
Los títulos ejecutivos están regulados en el art. 474.
Si bien se mira, esto es muy parecido a lo que he mostrado supra como
procedimiento ejecutivo que también exhibe una estructura monitoria:
142
eso es, precisamente, la citación de remate .
Tanto es así que el CPC de Uruguay, donde esto se conoce desde hace
tiempo, legisla en su artículo 351: "El proceso de estructura monitoria
se aplicará a los casos previstos en las secciones II y III de este Capítulo".
Y en la sección II, titulada Proceso ejecutivo, el artículo 353 establece
143
que: "Procede el proceso ejecutivo cuando se promueve en virtud
de alguno de los siguientes títulos, siempre que de ellos surja la obli-
gación de pagar cantidad líquida y exigible:
"1) transacción no aprobada judicialmente;
"2) instrumentos públicos;
"3) instrumentos privados suscritos por el obligado o por su repre-
sentante, reconocidas o dadas por reconocidas ante el tribunal com-
o
petente de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 173 y 309, 4 ;
"4) o firmados o con su firma ratificada ante escribano público que
certifique la autenticidad de las mismas;
"5) cheques bancarios, letras de cambio, vales, pagarés y conformes,
según lo dispuesto por las leyes respectivas;
"6) las facturas de venta de mercaderías suscritas por el obligado o su
representante, reconocidas o dadas por reconocidas conforme a lo dis-
puesto en el numeral 3 de este artículo;
"7) y, en general, cuando un texto expreso de la ley confiere al acreedor
144
el derecho a promover juicio ejecutivo" .

1 4 2
En la regulación de todos los códigos procesales, el juicio ejecutivo admite sólo un
exiguo y bien que limitativo número de excepciones. Si los jueces aplicaran a rajatabla
esa normativa, los juicios ejecutivos no se eternizarían. Para ello, sólo bastaría leer
atentamente el escrito de excepciones y hacer allí mismo juicio de admisibilidad, con-
firiendo traslado al ejecutante de las admisibles y rechazando de plano las que no lo
son. Si alguna vez esto se hiciere, más de un juez se llevaría gran sorpresa al comprobar
cuántos expedientes puede quitar inmediatamente de circulación.
1 4 3
Aquí hay una obvia confusión de conceptos en la ley: lógicamente, no puede ser
proceso ejecutivo lo que es de estructura monitoria. Al igual que lo que ocurre en tantos
CPC argentinos, se utiliza la palabra proceso en el sentido de juicio, expediente, negocio,
dossier, etcétera. Y no con su preciso significado técnico.
1 4 4
El procedimiento monitorio está regulado de la siguiente manera: Art. 354: "Proce-
dimiento monitorio: 1) cuando se pida ejecución en cualquiera de los casos que la
Similarmente, en la sección III se norma acerca de otros procesos mo-
nitorios para casos de:
145
1) entrega de cosas ;

aparejen, el tribunal decretará inmediatamente el embargo y mandará llevar adelante la

ejecución hasta hacerse efectiva la cantidad reclamada, los intereses, costos y costas; 2)
si no considerare bastante el documento, declarará que no ha lugar a la ejecución. Una
y otra sin noticia del deudor; 3) en el mismo auto que decrete el embargo, citará de
excepciones al ejecutado; 4) si se opusieren excepciones, se procederá de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 356 y siguientes. En caso contrario, se irá primeramente
a la vía de apremio salvo cuando se trate del embargo general de derechos y acciones
en el cual deberá esperarse la denuncia de bienes concretos por parte del ejecutante; 5)
cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento o protesto personal, la ejecución
no podrá decretarse sin previa intimación de pago al deudor, con plazo de tres días, la
que podrá efectuarse por telegrama colacionado. Esta intimación no será necesaria en
los casos que las leyes especiales así lo dispongan". Art. 355: "Citación de excepciones. 1)
La citación de excepciones se practicará en la forma establecida para el emplazamiento
en los arts. 123 y ss. El ejecutado dispondrá de un plazo de diez días, extensible en
función de la distancia, para oponer cualquiera excepción que tuviere contra la deman-
da, debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo escrito, acompañar toda la
probanza documental de que se disponga y mencionar todos los concretos medios de
prueba de que intente valerse; 2) en los casos en que leyes especiales establezcan taxa-
tivamente las excepciones admisibles, serán rechazadas sin sustanciación las inadmisi-
bles". Art. 356: "Traslado de excepciones: Del escrito de oposición de excepciones se
conferirá traslado por seis días al ejecutante, debiendo procederse en oportunidad de la
contestación de excepciones conforme con lo dispuesto en el artículo 118". Art. 357:
"Audiencia: 1) si no se oponen excepciones se pasará a la vía de apremio; 2) si se oponen
excepciones, una vez contestadas o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal convocará
a audiencia; 3) la audiencia se realizará conforme con lo previsto para la audiencia
preliminar y, en su caso, la audiencia complementaria de prueba". Art. 358: "Sentencia:
1) en el caso de haberse opuesto excepciones, concluida la audiencia, se pronunciará
sentencia conforme con lo dispuesto en el art. 343.7. Ésta se pronunciará sobre, todas
las excepciones deducidas. Pero si entre ellas se hallare la de incompetencia, sólo se
pronunciará sobre las restantes en caso de haberla rechazado; 2) si la excepción de
incompetencia fuere acogida, el tribunal se abstendrá de expedirse sobre las restantes y,
ejecutoriada la sentencia, quien sea competente decidirá sobre las demás excepciones;
3) en los casos en que la excepción de incompetencia fuere desechada, la sentencia de
segunda instancia se pronunciará sobre todas las excepciones, siempre que no revoque
lo decidido en materia de incompetencia". Art. 359: "Efectos de la incompetencia: Si la
sentencia hiciere lugar a la excepción de incompetencia, pondrá las costas a cargo del
actor y dispondrá que los autos pasen al tribunal competente para la decisión del
proceso. Todo lo actuado anteriormente será válido". Art. 360: "Recursos: En el proceso
ejecutivo sólo serán apelables..." Art. 361: Juicio ordinario posterior: "1) lo decidido en
el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior..."
145
Art. 364: "Entrega de la cosa: 1) es el proceso en el que se demanda la entrega de
cosas que no sean dinero y que se deban por virtud de la ley, el testamento o d
 146
2) entrega efectiva de la herencia ;
147
3) pacto comisorio ;
148
4) escrituración forzada ;
149
5) resolución de contrato de promesa ;
150
6) separación de cuerpos y divorcio ;
151
7) cesación de condominio de origen contractual .

contrato, el acto administrativo o la declaración unilateral de voluntad en los casos

en que ésta es jurídicamente obligatoria y procede imponerla, siempre que el actor
justifique parte de la obligación correspectiva, mediante documento público o privado
reconocido o dado por reconocido ante tribunal competente o con firmas certificadas
por escribano público, salvo la excepción del art. 352,2; 2) desde la intimación, el
demandado quedará en calidad de depositario, bajo las responsabilidades penales y
civiles correspondientes".
146
Art. 365: "Entrega efectiva de la herencia: es el proceso en el que se demanda la
entrega efectiva de la herencia cuando un tercero obstase a que el heredero entre en
posesión de los bienes hereditarios, sin invocar ningún derecho sobre ellos".
147
Art. 366: "Pacto comisorio: es el proceso en el que se demanda la resolución de un
contrato en cumplimiento del pacto comisorio convenido. En la providencia inicial
se dispondrá la resolución si se justifica por el actor la caída en mora del demandado
y las demás exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto".
148
Art. 367: "Escrituración forzada: es el proceso en el que se demanda el cumplimiento
de la obligación de escriturar establecida en las promesas de enajenación de inmuebles
a plazos o equivalentes, o de casas de comercio inscriptas en los Registros respectivos,
y procede disponerla si se justificaren por el actor las exigencias de hecho y de derecho
requeridas al efecto. El mismo procedimiento se seguir^ para el otorgamiento del re-
glamento de copropiedad de inmuebles en el régimen de propiedad horizontal cuando
la ley dispone que el tribunal realice dicho otorgamiento".
149
Art. 368: "Resolución de contrato de promesa: es el proceso en el que se demanda
la resolución por falta de pago de promesas de enajenación de inmuebles a plazos o
casas de comercio inscriptas en los Registros respectivos, y procederá luego de incurso
en mora el demandado, previa la intimación de pago hecha de conformidad con lo
dispuesto por las leyes que regulan las materias respectivas y justificadas las demás
exigencias de hecho y de derecho requeridas al efecto".
150
Art. 369: "Separación de cuerpos y divorcio: es el proceso en el que se demanda la
o
separación de cuerpos o el divorcio por las causales de los arts. 148,2 y 1° y 185 del Cód.
Civ. Procede disponerlas justificadas por el actor las exigencias de hecho y de derecho
exigidas por los arts. 153 y 185 y el requisito establecido en el art. 167 del Cód. Civ."
151
Art. 370: "Cesación de condominio de origen contractual: es el proceso en el cual se
demanda la cesación de condominio de origen contractual mediante la venta de la
cosa común en remate público (arts. 1755 y 1756 del Cód. Civ.) y procede disponerla
cuando cualquiera de los copropietarios, acreditando el dominio con la prueba reque-
rida por el derecho y afirmando la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo,
exige la venta y el reparto del precio que se obtenga".
 La experiencia abogadil uruguaya elogia el resultado de este procedi-
miento que, si bien se mira y se interpreta adecuadamente el instituto,
es muy parecido al que rige en la Argentina con la denominación de
juicio ejecutivo.
Creo que esa experiencia no puede desaprovecharse y, así, cabe aceptar
la conveniencia de llamar a las cosas por su nombre, entendiendo que
el auto de citación de remate es propiamente una sentencia monitoria.
Ello nos llevará a aceptar este tipo procedimental para la ejecución
152
de los títulos fehacientes que antes he mencionado y para otras

1S2
En Proyecto que presenté al Misterio de Justicia de la Nación en el año de 2000
(y que nunca tuvo tratamiento por cambio de Ministro), aconsejé adoptar el proce-
o
dimiento monitorio a base de las siguientes normas: "Artículo I - Títulos ejecutivos.
Se ejecutará por las normas procedimentales de esta ley toda deuda cierta, líquida o
fácilmente liquidable y exigible que esté contenida en: 1) escritura pública y, particu-
larmente, en la de hipoteca; 2) documentos privados con firmas certificadas notarial-
mente o reconocidos fehaciente e indubitablemente en su contenido y firma por el
deudor con antelación a la iniciación del procedimiento; 3) todo contrato de prenda
registrado debidamente; 4) títulos valores en general y, particularmente, en documentos
cambiarios emitidos a la orden y cuya presentación al cobro en el domicilio real del
deudor y la falta de pago por éste pueda ser acreditada liminarmente por el acreedor
en forma fehaciente e indubitable; 5) certificación expedida por autoridad bancaria
respecto de saldo de capital adeudado por sobregiro en cuenta corriente o por uso de
tarjeta de crédito. La certificación no debe incluir tipo alguno de intereses, que serán
liquidados en el juicio; 6) documento privado en el cual conste que las partes han
pactado la vía ejecutiva para su cancelación. Es derecho del ejecutante optar por el
trámite ejecutivo más amplio contenido en el CPCN, en cuyo caso el procedimiento
se rige por esa normativa".
o
"Artículo 2 - Demanda. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 330 del CPCN, debe
contener: 1) Una completa relación de los hechos y las razones jurídicas determinantes
de la certeza, subsistencia - e n su caso- y exigibilidad del crédito reclamado y de la
competencia del Juzgado; 2) la especificación clara de cada uno y de todos los conceptos
que integren el reclamo así como la cuantificación precisa de ellos, cuando sea posible.
El actor queda siempre sujeto a indemnizar cuantos daños y perjuicios irrogare al
deudor o a terceros interesados por malicia en la exposición de los hechos y de las
demás circunstancias que ha de apreciar el juez para autorizar el procedimiento; 3)
la calificación jurídica del reclamo. No obstante la regla procedimental jura novit curice,
este requisito es absolutamente imprescindible cuando la presentación de la demanda
por la vía elegida sea una de varias diferentes posibilidades jurídicas de pretender; 4)
la petición en términos asertivos, claros y precisos.
"Con este escrito deben presentarse los siguientes documentos: 1) los comprobantes
de la personería del demandante, en forma tal que su sola lectura permita un adecuado
derecho de defensa al deudor; 2) el título que justifica la acreencia; 3) la constancia
de haber intimado previamente el pago mediante actuación notarial cumplida con
cosas que carecen de ejecutividad: por ejemplo, la pretensión de co-
bro de acreencias de muy bajo monto (las pequeñas causas, que tanto

antelación no menor de diez días respecto de la presentación de la demanda o por

medio de documento fehaciente dirigido a su nombre y notificado efectivamente en
su domicilio real. En caso de ejecución de hipoteca y de existir un tercer poseedor
que hubiera acreditado su carácter ante el acreedor o ante el respectivo Registro, la
intimación debe efectuarse también a él y en su domicilio real; 4) la constancia emitida
por el Registro respectivo de estar inscrito y subsistente el crédito cuyo pago se reclama
en caso de ejecución de hipoteca o prenda. El apoderado de la parte actora ostenta
suficiente legitimación para tramitar por sí mismo la emisión de esta constancia".
o
"Artículo 3 - Sentencia de ejecución. El juez estudiará personalmente la demanda y
examinará detenidamente los documentos fundantes de ella y, caso de estimar que
encuadran en alguno de los enunciados en el art. 1 de esta ley, dictará sentencia de
inmediato y sin previa audiencia del ejecutado, ordenando: 1) llevar adelante la eje-
cución hasta tanto el actor logre percibir íntegramente la cantidad reclamada, sus in-
tereses ya devengados y a devengar hasta del momento de la efectiva percepción a
saldo del crédito, los gastos y costas del juicio. La sentencia que esto dispone está
sujeta a la condición resolutoria de que el ejecutado oponga tempestivamente excepción
admisible. Caso de no hacerlo, adquiere efecto ejecutorio por el mero transcurso del
tiempo; 2) librar mandamiento de embargo y, en su caso, conjunto secuestro de bienes
del deudor que resulten suficientes para cubrir el crédito reclamado, intereses, gastos
y costas; 3) citar al ejecutado para que en el plazo de diez días oponga excepción
admitida por esta ley. Si el juez considerare que el documento no es hábil para comenzar
la ejecución, así lo declarará mediante resolución fundada que admitirá los recursos
de reposición y apelación en subsidio".
o
"Artículo 4 - Notificación al ejecutado. La primera notificación debe hacerse por cédula
diligenciada con el deudor en persona, en el lugar en que se encuentre. Caso de no
ser hallado, se diligenciará en su domicilio real con su pariente más próximo o de-
pendiente, ambos mayores de catorce años, que se hallare en el lugar, todos debidamente
identificados. El notificador dejará debida y detallada constancia de todos los pasos
cumplidos. Caso de no hacerlo así, será civil y penalmente responsable por los perjuicios
irrogados".
"Artículo 5° - Excepciones. Para que opere la condición resolutoria mencionada en el
o
art. 3 , el ejecutado debe oponer y fundar, en un solo escrito, todas las excepciones
que tenga contra el ejecutante en tanto ellas estén contenidas en la siguiente enunciación
taxativa: 1) inhabilidad de título, referida a sus aspectos puramente extrínsecos, por
no surgir del mismo quién es el acreedor o el deudor o por no contener una cifra
líquida y exigible; 2) falsedad del título, referida a lo puramente externo; 3) pago total
o parcial, probados exclusiva y liminarmente con documento atribuido al acreedor.
En caso de oponer excepción de pago parcial, la providencia de remate ganará ejecutoria
respecto del resto de la deuda; 4) prescripción; 5) litispendencia y cosa juzgada. Sin
perjuicio de lo precedentemente normado, depositando a embargo y en dinero efectivo
el total del monto de la deuda instrumentada en el respectivo título, con sus intereses
ya devengados hasta el día de la presentación y calculados de acuerdo con la tasa activa
que percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones de giro en descubierto,
 153
preocupan a la doctrina de América) que, desde siempre, carecen
de toda posibilidad justiciable.
No se vea en esta afirmación una claudicación de principios en cuanto
al mantenimiento que en esta obra se hace del respeto al derecho de
defensa:
a) en el caso de los títulos fehacientes, no creo que haya contradicción
alguna, toda vez que el derecho que ampara al ejecutante viene al juicio

y un plus del 30% del total para responder a intereses posteriores y eventuales costas
emergentes del trámite de la oposición, el deudor podrá ejercitar libremente las defensas
que desee esgrimir. En cualquier caso, la oposición de excepciones será acompañada
del total de la prueba de que intente valerse el oponente. Caso de no hacerlo así, la
providencia de remate recuperará automáticamente carácter ejecutorio y continuará
sin más la ejecución".
o
"Artículo 6 - Procedimiento posterior. La oposición de excepciones será tenida como
escrito de demanda impugnativa de la ejecución, de la cual se conferirá traslado al
actor por diez días, debiendo ser notificado por cédula en su domicilio procesal. La
falta de contestación a la oposición producirá sin más la caducidad de la ejecución,
quedando al actor la posibilidad de demandar por la vía declarativa que corresponda
previo pago de las costas correspondientes a la oposición incontestada. La contestación
de excepciones debe ser acompañada, en su caso, de toda la prueba de que intente
valerse el acreedor. Contestadas las excepciones, el juez fijará una audiencia para treinta
días hábiles después a fin de que las partes concurran ante él para alegar oralmente
sobre el mérito de la prueba rendida. Está prohibido cualquier tipo de minuta sustitutiva
de los alegatos orales. Es carga procesal de la parte interesada el lograr que toda la
prueba quede rendida antes de la audiencia. La sentencia será dictada dentro de los
diez días siguientes y será apelable con efecto suspensivo. Otorgando el ejecutante
fianza suficiente, el mismo juez que concedió la apelación cambiará de inmediato el
efecto y procederá a continuar con la ejecución. Todo lo relativo a la subasta de los
bienes embargados se regirá por las normas pertinentes del CPCN".
153
"Artículo 7" - Procedimiento monitorio. Procederá el juicio monitorio siempre que
quien afirma ser acreedor cuente con un documento escrito que, careciendo de eje-
cutividad, instrumente una obligación atribuida al deudor y que consista exclusiva-
mente en dar suma de dinero no mayor de dos mil quinientos pesos. El trámite se
regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en los artículos precedentes".
a
"Artículo 8 — Oposición del demandado. Basta que el supuesto deudor se oponga a la
ejecución, indicando sólo que no acepta el trámite propuesto, para que caduque au-
tomáticamente la sentencia de remate. En tal caso, el actor debe ocurrir a la vía de-
clarativa correspondiente. Caso de ocurrir ello, si el juez que dicte la eventual sentencia
declarativa rechaza las defensas esgrimidas por el demandado, lo condenará también
a pagar intereses acrecidos al doble de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación
Argentina por créditos de giro en descubierto, pues la ley presume sin admitir prueba
en contrario que el deudor litigó con mala fe en el procedimiento monitorio fracasado
por su simple oposición".
predeclarado y presumido por la ley. De donde resulta que no es irra-
zonable invertir la carga de afirmar: en lugar de hacer que el actor
afirme los hechos fundantes de su pretensión, lo hace el ejecutado
respecto de las razones que tiene para que la ejecución no prospere.
Y ésa es, precisamente, la materia litigiosa;
b) en el caso de las pequeñas causas, por obvias razones de tipo político
antes que jurídicos: miles y miles de pequeñas acreencias no pueden
154
ser percibidas por imposibilidad de persecución judicial .
Claro está, con sensibles diferencias en los respectivos trámites en orden
a las distintas situaciones a regular, que habrá que legislar adecuada-
mente para mantener el régimen constitucional.

154
Piénsese en el despacho al fiado de un almacenero, tan común en nuestro país; la
acreencia de un jornalero, de un plomero por el arreglo de una canilla, de un desho-
llinador por destapar una chimenea, etcétera. Si esto no se paga de buena voluntad,
y se avasalla la confianza del trabajador que creyó que percibiría su salario al término
del trabajo, no encuentra abogado que acepte encarar el safari judicial que es el proceso
para lograr su cobro. Y esto es obvio: no hay relación entre el esfuerzo a realizar y el
honorario que puede percibir al final en función del monto reclamado. La tarea del
legislador inteligente debe consistir en elegir un adecuado punto de inflexión: cuánto
es el monto de una acreencia para que pueda ser considerada pequeña causa y se
justifique ignorar el derecho de defensa previo en homenaje a la celeridad y a la ne-
cesidad de la gente humilde.
 CAPÍTULO 30

LA IMPUGNACIÓN PROCESAL

SUMARIO:
1. Concepto de impugnación
2. Medios de impugnación
2.1. Reacertamiento
2.2. Acción procesal
2.2.1. Demanda principal
2.2.2. Demanda incidental
2.2.3. Excepción
2.2.4. Recurso
2.3. Queja
3. Recursos
3.1. En general
3.1.1. Conceptos previos
3.1.1.1. Naturaleza de la pretensión recursiva
3.1.1.2. Juicios que se emiten acerca de un recurso
3.1.1.3. Efectos de su concesión
3.1.1.4. Naturaleza jurídica de una sentencia sujeta a recurso
3.1.2. Clasificación
3.1.2.1. "Recursos" que son reacertamientos
3.1.2.2. "Recursos" que son demandas
3.1.2.3. "Recursos" impropios
3.1.2.4. Recursos propiamente dichos
3.1.3. Renunciabilidad
3.1.4. Inimpugnabilidad e irrecurribilidad
3.1.5. Política recursiva
3.1.5.1. Importancia jurídica
3.1.5.2. Importancia económica
3.1.5.3. Deducción previa de otros recursos
3.1.5.4. Pago de gabelas
3.1.5.5. Inexistencia de competencias superiores
3.1.6. ¿Constitucionalidad? de la restricción impugnativa
3.1.7. Presupuestos de toda impugnación
3.1.7.1. Supuestos precedentes de las impugnaciones en general
3.1.7.2. Supuestos consecuentes de las impugnaciones en general
 3.1.7.3. Requisitos generales para deducir impugnaciones
3.1.7.3.1. Requisitos extrínsecos
3.1.7.3.2. Requisitos intrínsecos
3.1.7.4. Requisitos especiales de algunas impugnaciones
3.2. Los medios de impugnación en particular
3.2.1. La aclaratoria
3.2.1.1. Naturaleza
3.2.1.2. Presupuestos
3.2.1.3. Trámite
3.2.1.4. Impugnaciones que caben contra
la resolución que decide la aclaratoria
3.2.2. La revocatoria
3.2.2.1. Naturaleza
3.2.2.2. Presupuestos
3.2.2.3. Juicios acerca de ella
3.2.2.4. Efectos de su interposición
3.2.2.5. Trámite
3.2.2.6. Impugnaciones que caben contra la resolución que la decide
3.2.2.7. La denominada revocatoria ¡n extremis
3.2.3. La apelación
3.2.3.1. Naturaleza
3.2.3.2. Presupuestos
3.2.3.3. Juicios acerca de ella
3.2.3.4. Admisión
3.2.3.5. Procedimiento
3.2.3.5.1. Modos de tramitar un recurso
3.2.3.5.2. Trámites de la apelación
3.2.3.5.3. Resolución que decide la apelación y las
impugnaciones que proceden contra ella
3.2.4. La nulidad
3.2.4.1. Naturaleza
3.2.4.2. Presupuestos
3.2.4.3. Trámite
3.2.4.4. Resolución que la decide y las impugnaciones
que proceden contra ella
3.2.5. El directo
3.2.5.1. Naturaleza
3.2.5.2. Presupuestos
3.2.5.3. Trámite
3.2.5.4. Impugnaciones que caben contra ella
3.2.6. El atentado
3.2.6.1. Naturaleza
3.2.6.2. Presupuestos
3.2.6.3. Trámite
3.2.6.4. Impugnaciones que caben contra ella
3.2.7. La rescisión
3.2.7.1. Naturaleza
3.2.7.2. Presupuestos
3.2.7.3. Trámite
3.2.7.4. Impugnaciones que caben contra ella
3.2.8. La revisión
3.2.8.1. Naturaleza
 3.2.8.2. Presupuestos
3.2.8.3. Trámite

3.2.8.4. Impugnaciones que caben contra ella

i. E L CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN PROCESAL

Castizamente, la voz impugnar significa combatir o solicitar la invali-

dación de algo, especialmente de una decisión oficial.
En el lenguaje del Derecho - y con especial referencia a un sistema
procesal- ese "algo" no se circunscribe sólo a una decisión oficial sino
que alcanza a todo acto jurídico que afecta de cualquier modo a una
persona y que ésta considera ilegítimo o injusto:
a) ilegítimo es lo que no está de acuerdo con la ley - e n el más lato
sentido posible de ser interpretado el vocablo, comprensivo así de cons-
titución, ley, ordenanza, reglamento, resolución administrativa, senten-
cia, laudo, contrato, testamento, etcétera- y, por tanto, siempre se mide
con criterios de objetividad: el acto está realizado o no conforme con
los requisitos, condiciones, presupuestos, etcétera, previstos para el caso
por el sistema jurídico;
b) injusto es lo contrario a cómo deben ser las cosas según la justicia,
el derecho o la razón, conforme con el parecer u opinión del afectado
por el acto. Por tanto, el vocablo se mide siempre con criterios de pura
subjetividad (lo que es justo para uno puede no serlo para otro; lo
que fue justo ayer -la esclavitud, por ejemplo- puede no serlo hoy; lo
que es justo allá -la pena de muerte, por ejemplo- puede no serlo acá,
etcétera).
De acuerdo con ello, y sin importar por ahora cuál puede ser la razón
de ser de la impugnación -ilegitimidad o injusticia- adelanto desde ya
que, en general, son impugnables tanto los actos de los particulares
(en su interactuación con otros particulares) como los actos de la au-
toridad (ya sea constituyente, administrativa -aquí queda comprendida
la notarial- legislativa o judicial, y en este orden, tanto nacional como
internacionalmente).
Veamos algún ejemplo de cada uno de los casos:
a) actos de particulares: pueden ser impugnados tanto sean
a.l) unilaterales (revocación de mandato que el mandatario considera
injustificada, disposición testamentaria que excede la porción legal dis-
ponible y, así, afecta a un heredero forzoso, etcétera) como
a.2) bilaterales (contrato que se pretende ilegítimo por tener algún vicio
de la voluntad o ser simulado o que se afirma es injusto por inequidad);
b) actos de autoridad: cabe presentarlos según pertenezcan a la esfera:
b.l) constituyente: la norma cúspide de un sistema jurídico puede ser
impugnada por contener disposiciones autocontradictorias -incon-
gruentes por incoherencia- que, así, se tornan inconstitucionales in-
ternamente (piénsese en un texto constitucional que declare el derecho
a la vida y que, al mismo tiempo, establezca la pena de muerte) pues
no es posible aplicar una de ellas sin automático desmedro de la otra.
También puede ser impugnada, en país de organización federal, una
norma constitucional estadual por repugnar a la norma constitucional
nacional, etcétera;
b.2) administrativa: es impugnable todo decreto, reglamento, resolu-
ción, disposición particular, etcétera, que emita cualquier funcionario
en cualquiera de los órdenes de la organización política de un país
determinado (nacional, provincial, municipal y comunal). También es
impugnable toda escritura pública;
b.3) legislativa: son impugnables todas las leyes en sentido material
(aquí quedan comprendidos los reglamentos y las ordenanzas) emitidas
por entes de cualquiera de los órdenes nacional, provincial, municipal
o comunal;
b.4) judicial: son impugnables todas las resoluciones dictadas por los
jueces, ya sean providencias de trámite, decretos, autos interlocutorios
0 sentencias.
Por supuesto, tales posibles impugnaciones están sujetas a diferentes
requisitos o condiciones de procedencia y de uso, por el impugnante,
de un medio impugnativo-procedimental adecuado, cosa que se verá
seguidamente.
Para finalizar: insisto reiterativamente en que el objeto de una impug-
nación cualunque es siempre un acto, nunca un hecho (aunque tenga
1
trascendencia jurídica) ni una omisión de la autoridad .

1
No obstante, en la Argentina no se ven siempre así las cosas.
En la materia procesal, la voz impugnación tiene alcances restrictivos:
2
alcanza sólo a actos de autoridad, nunca de particulares .
Por mi parte, prefiero exponer el tema desde toda su posible amplitud,
pues creo que ello reporta claros beneficios docentes que hacen más
sencilla la comprensión del tema por parte del lector.
Con esta aclaración en la mano, veamos ahora cuáles son.

2. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN PROCESAL

En el habitual lenguaje utilizado por los códigos y leyes que regulan

los procedimientos judiciales y administrativos, se acepta unánimemen-
te mencionar como recurso a todo medio impugnativo; y, así, se habla
de recurso de apelación, de recurso de nulidad, de recurso de revoca-
toria, de recurso de casación, de recurso de aclaratoria, de recurso je-
rárquico, etcétera.
De tal modo, dicha voz se usa indistintamente para cosas diversas, lo
que genera enorme confusión entre los juristas, que llaman recurso a
cosas que no lo son.
Si bien se mira la cuestión - y descarto que el lector coincidirá plena-
mente conmigo luego de terminar este Capítulo- el tema muestra una
vez más la falta de rigor científico del lenguaje procesal, ya que si se
compara cada uno de los recursos mencionados con todos los demás,
se advierte con facilidad que son esencialmente diferentes.
Tanto es así que gran parte de la doctrina procesal denomina desde
antaño remedios a ciertos medios de impugnación, explicando con dete-
nimiento que hay algunos remedios que no son propiamente recursos (cual
la aclaratoria, por ejemplo, tema sobre el cual volveré luego). Por cierto,
afirmaciones de ese tipo causan perplejidad al intérprete y espanto al
estudiante, que no puede comprender -usando un mínimo de lógica-
cómo es que hay recursos que son remedios pero que no son recursos...
Tal vez el eje de la confusión pase por la explicación docente que se
da de la palabra recurso: se trata de recursar, es decir, volver a cursar
(transitar por) los pasos del trámite de un proceso.

2
Ésta es la ortodoxa tesis de Briseño Sierra al explicar, de lege ferenda, su teoría de la
impugnación (ver Derecho Procesal, Cárdenas, México, 1970, t. TV, p. 670).
Y como habitualmente se denomina proceso a lo que, sin lugar a dudas,
es sólo un simple procedimiento (por ejemplo, proceso administrativo
-recordar lo visto en el Capítulo 2, # 5 - o "proceso" de jurisdicción
voluntaria -recordar lo explicado en el Capítulo 9, # 4-) ha parecido
razonable a muchos autores simplificar la explicación llamando recurso
a todo lo que signifique impugnación, sin calar adecuadamente en el
verdadero significado conceptual de los vocablos usados y obviando
los inconvenientes que ello puede generar.

Además, en la doctrina pensante se enseña desde antaño que son cuatro

los medios de impugnación que aceptan las leyes para que puedan
operar procesalmente:
1) la acción (utilizando la palabra en el sentido de demanda principal
o introductiva de conocimiento judicial), usada por una parte (actor
o acusador) ante un juez para atacar a otra parte (demandado o reo);
en ambos casos, particular o autoridad;
2) la excepción (dilatoria o perentoria) usada por el demandado ante
el juez que ya conoce en la causa para atacar - o , al menos, para cambiar
el tema de la discusión procesal- al actor o acusador que inició la
acción (otra vez en el sentido de demanda);
3) el incidente (o acción o demanda incidental) usado por cualquiera
de las partes en litigio ante el juez de la causa para atacar algún acto
producido en el proceso por un tercero que no se haya convertido en
parte procesal (ver el Capítulo 18) y, excepcionalmente, contra actos
de las propias partes procesales. Nunca procede contra las resoluciones
judiciales (ya se verá cómo este elemental principio lógico del proceso
es desconocido en innumerables códigos vigentes, lo que sigue provo-
cando la emisión de jurisprudencia incomprensible sistémicamente ha-
blando...);

4) el recurso, usado por el afectado por una resolución del juez de la

causa para atacarla ante su superior jerárquico (excepcionalmente, ante
él mismo).
El tema se complica aún más cuando el propio legislador denomina
habitualmente recurso a la impugnación que, en sede judicial, se hace
de un acto administrativo (por ejemplo, recurso contencioso adminis-
trativo o recurso de apelación ante una Cámara o Tribunal de Apelación
contra una decisión de un órgano administrativo estatal o paraestatal).
Por mi parte, creo que todo esto es confuso e insuficiente para enseñar
cabal y adecuadamente el tema, de modo que pueda ser comprendido
por quien desee estudiarlo con real provecho, máxime cuando la doc-
trina y la legislación mezclan en esta bolsa recursiva al recurso de am-
3
paro, al recurso de hábeas corpus y al recurso de babeas data, que no
son recursos sino verdaderas demandas.
De ahí que prefiera comenzar el tratamiento del tema a partir del
concepto de instancia: ya expliqué con detenimiento en el Capítulo 2
que en la interacción -objeto del conocimiento jurídico- que se pre-
senta entre un particular/gobernado con una autoridad/gobernan-
te, aquél puede dirigirse a éste -eso mismo es el instar- por medio
de alguna de las cinco instancias concebibles lógicamente en un sis-
tema jurídico: denuncia, petición, reacertamiento, queja y acción pro-
cesal.
Se verá ahora que en las figuras del reacertamiento y de la acción procesal
se encuentran -sin importar cómo las llamen las leyes- todos los po-
sibles medios de impugnar todos los posibles actos que he descrito
anteriormente.
Y ello porque, repasando el significado de cada una de las posibles
instancias (ruego al lector releer ahora mismo el texto del # 4 del
Capítulo 2), debo descartar liminarmente que
a) la petición pueda ser un medio de impugnación pues, no obstante
su obvio contenido pretensional, parece claro que es y debe ser una
instancia inicial y no impugnativa (la que supone lógicamente un acto
cumplido con antelación a su presentación). Por ende, la petición nada
ataca sino que sólo busca lograr la emisión de un acto de autoridad
que, éste sí, podrá ser atacado a base de algunos de los criterios vistos
precedentemente;

3
Sintagma latino comenzado a utilizar en Inglaterra y admitido en castellano, que
refiere al derecho de todo ciudadano detenido o preso a comparecer inmediata y pú-
blicamente ante un juez dentro de un plazo límite después de su detención para que,
oyéndolo, éste decida acerca de la procedencia o improcedencia de la detención y si
ella debe mantenerse o no.
b) la denuncia pueda ser otro medio de impugnación, toda vez que al
ser una mera participación a la autoridad de un conocimiento, carece
de contenido pretensional. En otras palabras: al igual que la petición,
nada ataca;
c) la queja pueda ser otro medio de impugnación pues - p o r esencia-
supone la inexistencia de un acto. Sin embargo, dada la enorme con-
fusión que existe al respecto, me referiré a ella luego.
De modo que, y conforme a lo recién expresado, de la nómina de
posibles instancias quedan como claras vías de impugnación sólo el
reacertamiento y la acción procesal. Y entre tales conceptos descubri-
remos todos los medios impugnativos conocidos. Veamos:

2.1. E L REACERTAMTENTO

Recordará el lector que esta instancia tiene por objeto atacar una re-
solución (siempre se considera que tal palabra es un mandato de au-
toridad) emitida:
a) espontáneamente (mencionada siempre como dictada de oficio, ex
offtcio u oficiosamente) por la propia autoridad, o
b) a pedido del mismo sujeto que insta, por no estar conforme - n o
interesa por ahora si objetiva o subjetivamente- con el resultado (acer-
tamiento) obtenido en la decisión.
Éste es el típico medio de impugnación en toda sede administrativa,
donde la relación que genera el instar se presenta siempre y exclusi-
vamente entre dos sujetos: el peticionante y la autoridad.
Supone lógicamente:
a) la existencia de una petición inicial -con obvio contenido preten-
sional- respondida por la autoridad de manera tal que no gusta o no
convence al peticionante, o
b) una decisión adoptada de oficio. Pero, nótese bien, en ambos su-
puestos hay una resolución que no conforma al interesado.
Por tal razón, y persistiendo el así afectado (o agraviado) en su vo-
luntad de obtener una resolución favorable (total o parcialmente) a
su pretensión hasta ahora rechazada, intenta lograr otra decisión me-
diante el uso de una instancia impugnativa del resultado obtenido
por la anteriormente esgrimida.
Para esto deduce una nueva pretensión -ahora llamada reacertamiento-
a fin de lograr una resolución favorable a su interés - y que deje sin
efecto la decisión atacada- emitida en esta oportunidad por:
a) el superior jerárquico inmediato de la autoridad que decidió el acto (en
la leyes procedimentales administrativas, esta impugnación de nivel verti-
cal se denomina recurso jerárquico). Pero también puede ser resuelta por
b) la misma autoridad que intervino hasta ahora (en la leyes procedi-
mentales administrativas, esta impugnación de nivel horizontal se de-
nomina recurso de reconsideración) trata de evitar un desplazamiento
burocrático de las actuaciones cumplidas.
Pero esta típica instancia impugnativa se presenta en todo lugar en el
cual la autoridad desempeña una función esencialmente administrativa
o ejecutiva, no importando al efecto que ello ocurra en alguno de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial (recordar que en el Capítulo
9 expliqué que todos los Poderes del Estado -salvo el Ejecutivo, que
no realiza tarea jurisdiccional- cumplían acabadamente todas las fun-
ciones). De ahí que, cuando refiero a que el reacertamiento es la típica
instancia que se deduce en sede administrativa, lo hago con el alcance
aquí explicado.
Resulta así que, cuando los jueces actúan administrativamente (no ju-
risdiccionalmente), sus decisiones son impugnables por esta vía que
-recuérdese- mantiene la característica de no ser bilateral (cual la acción
procesal).
Esto es lo que ocurre en los códigos procesales cuando se otorgan
"recursos de revocatoria (ver infra) y de apelación" contra decisiones
dictadas sin previa sustanciación (por ejemplo, otorgamiento de cau-
telas, ver el Capítulo 31).
Ya se entenderá mejor el tema luego de que explique qué es cada uno
de estos dos mal llamados recursos.

2 . 2 . LA ACCIÓN PROCESAL

Al explicar el Capítulo 2 aclaré que esta instancia ostenta dos caracte-

rísticas que la identifican con la petición: ambas se presentan inicial-
mente y con claro contenido pretensional. Pero las distinguí adecua-
damente al mostrar que la petición -al igual que las otras instancias
posibles: el reacertamiento, la queja y la denuncia- es una instancia
unilateral (se presenta exclusivamente entre dos sujetos: un particular
y una autoridad) en tanto que la acción procesal es necesariamente
bilateral (se presenta exclusivamente entre tres sujetos: dos particulares
actuando antagónicamente en situación de paridad igualitaria y una
autoridad que es equidistante de ellos).
También distinguí a la acción procesal del resto de las posibles instancias
sosteniendo que -por la misma razón recién apuntada- el objeto de
éstas es lograr un procedimiento, en tanto que el de aquélla es obtener
un proceso. Y con eso presenté lo que considero que es un concepto
elemental e inconfundible por irrepetible en el mundo jurídico.
Finalmente, sostuve que el método empleado para hacer estas tipifica-
ciones mira con exclusividad a la actividad cumplida por los intervi-
nientes en un proceso: juez y partes encontradas que litigan ante él.
De tal modo, si la actividad cumplida es lo que interesa para el caso
y en el proceso deben ser bilateralizadas todas las afirmaciones anta-
gónicas de las partes (consecuencia inevitable de la cláusula consti-
tucional que garantiza la inviolabilidad del derecho de defensa en jui-
cio, lo cual - a su t u r n o - encuentra sustento en el principio de igualdad
ante la ley) pude afirmar en el Capítulo 7 que la naturaleza jurídica
de la defensa y, particularmente, de la excepción procesal, es la misma
y exacta de la de la acción procesal: las dos muestran un instar bilateral.
De ahí que no denominé al respectivo capítulo -como se hace habi-
tualmente- con el nombre de la defensa del demandado sino con el
de la reacción del demandado (ver el Capítulo 7), dando a entender
explícitamente que acción y reacción son anverso y reverso de una
misma moneda (cuando el demandado reacciona oponiendo excep-
ciones, por ejemplo, es obvio que acciona, en actividad que generará
nueva actividad), esencialmente idénticas pero diferentes en cuanto a
la oportunidad de su ejercicio: la reacción supone la existencia previa
de la acción.
Ésta es la razón que explica por qué todo lo que se diga respecto de
la acción procesal pueda ser mantenido respecto de la reacción procesal.
Aunque fatigosa para el lector, creo que toda esta recordación no ha
sido inútil. Y es que importa ahora -precisamente en el tema relativo
a la impugnación procesal- advertir que no siempre que se impugna
se actúa bilateralmente (por ejemplo, el recurso de aclaratoria es cla-
ramente unilateral ya que no debe recibir sustanciación alguna entre
la interposición y la resolución. De ahí se desprende su naturaleza de
reacertamiento, no de recurso).
Con todas estas ideas a la mano, volvamos ahora a comenzar, reiterando
conceptos: desde siempre se afirma que los medios conocidos de im-
pugnación procesal son cuatro: acción, excepción, incidente y recurso.
Si bien se miran tales medios, acción (en el sentido de demanda), excep-
ción e incidente son, esencialmente, siempre lo mismo: acción procesal, en
tanto todos deben ser bilateralizados. Sólo el recurso procede legalmente,
a veces, como instancia unilateral en tanto que otras como bilateral.
Parece claro, entonces, que -para que no haya confusiones al respecto,
y ya que el vocablo reacertamiento tiene un preciso significado impug-
nativo y cubre todos los supuestos posibles de tramitación unilateral-
la palabra recurso debe utilizarse exclusivamente en la técnica procesal
para mencionar a un medio de impugnación de resoluciones judiciales
que requiere imprescindiblemente sustanciación con ambas partes en
litigio.
Descarto así que pueda haber recursos en sede administrativa: allí,
el impugnante opera exclusivamente con reacertamientos y quejas y,
eventualmente, con acción procesal sólo cuando decide judicializar una
cuestión administrativa.
Y no es que todo pase por un problema puramente semántico: lo que
trato de mostrar es un sistema en el cual ningún engranaje se contra-
ponga con otro, inutilizándolo. De esto se da cuenta todo quien medita
mínimamente sobre el asunto: no es en esencia lo mismo un recurso
administrativo -que tolera una impugnación judicial después de ser
resuelto- que un recurso judicial, cuya resolución final gana los efectos
propios del caso juzgado y no admite impugnación posterior, salvo
casos excepcionales que luego mencionaré.
Tampoco son esencialmente iguales entre sí todos los recursos judiciales
(a nadie escapan las profundas diferencias que existen entre un recurso
de apelación contra una sentencia definitiva y un recurso de apelación
contra providencia denegatoria de una cautelar).
Para finalizar: luego de tan extenso exordio, creo que el tipo de instancia
denominado acción procesal puede ser utilizado mediante las cuatro
vías que posibilitan su ejercicio (demanda, excepción, incidente y re-
curso) como medios de impugnación procesal, en tanto efectuemos
adecuada distinción entre ellos y el resto de las instancias posibles de
servir a la tarea de impugnar.
Veamos ahora cada medio en particular jugando armónicamente dentro
de un sistema.

2.2.1. LA DEMANDA PRINCIPAL

En principio, se puede impugnar por esta vía todo acto jurídico que
no sea una resolución judicial ni una actuación procesal.
Se trata, simplemente, de la presentación ante un juez de una demanda
iniciadora de un proceso a base de una pretensión declarativa (descarto
a las constitutivas, las cautelares y las de condena -ver el Capítulo 8 -
pues no pueden ser propiamente impugnativas) referida a:
a) cualquier acto de particular (contrato, negocio, testamento, etcétera)
que el demandante afirme ilegítimo;
4
b) cualquier acto de autoridad administrativa , con la condición de que
sea una resolución final obtenida después de transitar todas las vías
de impugnación propias de la respectiva sede (lo que se denomina en
el derecho administrativo agotamiento de las vías administrativas previas,
obtenido por resolución expresa o por el transcurso del tiempo nece-
sario para que cualquiera impugnación se considere denegada);
c) cualquier acto legislativo contenido en ley en sentido formal, con la
condición de que el impugnante pretenda su declaración de inconsti-
tucionalidad frente a alguien que intenta o puede intentar beneficiarse
5
con su mandato .

4
Sin importar al efecto la sede del Poder en el cual se dicta: Ejecutivo, Legislativo o
Judicial.
5
Lo que descarta la posibilidad de declarar una inconstitucionalidad en abstracto.
Esto se ve muy claramente en la legislación argentina, en la cual el efecto de la decla-
ración judicial alcanza sólo a las partes que han litigado acerca del tema.
Sin perjuicio de ello, siguiendo lo afirmado en el primer párrafo de
6
este punto y como supuesto de verdadera excepción - q u e se ha con-
sagrado jurisprudencialmente después de mucha y sostenida prédica
doctrinaria- también se sostiene doctrinal y jurisprudencialmente que
puede referir a un acto definitivo de autoridad judicial: sentencia que
haya ganado los efectos propios del caso juzgado.
Esto era definitivamente impensable hasta la mitad del siglo XX: el
fenómeno del caso juzgado (cosa juzgada) se apartaba de todas las
reglas conocidas de impugnación: razones de buena política legislativa
así lo pregonaban para descartar el excesivo ánimo litigioso de la gente
{animus querulandi), apaciguar definitivamente las pasiones encontra-
das y lograr, así, una adecuada convivencia pacífica, meta última y
razón de ser del proceso.
Sin embargo, notables casos de fraude por medio del proceso, que se
presentaron en la Argentina y en Colombia a mediados de la década
comenzada en 1951, llevaron a la mejor doctrina americana a sostener
la necesidad de equiparar a la sentencia judicial con cualquier otro
acto jurídico.
De tal modo, se dijo, si es posible impugnar un contrato, un testamento,
etcétera, ¿por qué no hacer lo propio con la sentencia judicial? ¿No es
7
que todos son actos jurídicos?
Y para poder responder positivamente a esta cuestión, se afirmó desde
la jurisprudencia de máximo tribunal que los efectos del caso juzgado
se producen sólo en supuesto de proceso regularmente llevado, no cuando
la sentencia es producto de un proceso aparente seguido colusivamente
8
entre el juez y una de las partes en contra y con demérito de la otra .
De aquí en más se habla en la doctrina de una acción (en rigor, una
demanda) autónoma de nulidad mediante la cual se pretende obtener
una sentencia judicial que quite a otra sentencia judicial anterior los

6
Ya se verá luego cómo critico el tema.
7
La literatura sobre el tema es vasta a partir de la década de los '60. Puede ser provechosa
la lectura de los trabajos publicados en la época por Devis Echandía, Gelsi Bidart,
Véscovi, Morello, etcétera.
8
El leading case que resolvió eso fue el de "Campbell Davidson c/Provincia de Buenos
Aires" y puede ser visto en Fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vol.
279, p. 59. También en la revista jurídica El Derecho, t. 36, p. 290.
efectos ganados por el fenómeno del caso juzgado. Sólo que cuando
la doctrina teorizó acerca del caso, no habló de caso juzgado fraudulento
sino de caso juzgado írrito, a partir de lo cual se le dio una insospechada
9
amplitud a la posibilidad de demandar la respectiva nulidad .
A este supuesto excepcional de irregularidad esencial, cierta jurispru-
dencia ha equiparado otro caso: el de imposibilidad de coexistencia de
la cosa juzgada proveniente de una sentencia con la actualidad que se
comprueba en el plano de la realidad social (sentencia que indemniza
a un obrero por incapacidad laborativa total y permanente que se en-
cuentra trabajando posteriormente y con toda normalidad en la mis-
ma tarea laboral por la cual recibió indemnización; persona declarada
muerta que aparece viva, etcétera).
Como se ve, el campo de la demandabilidad crece paulatinamente, lo
que puede ser constatado en la prensa diaria que informa -cada vez
con mayor habitualidad- de recurrente intervención judicial en casos
que desde siempre han sido razonablemente considerados como no
10
justiciables .
El resultado de esta notable extensión del terreno impugnativo contra
sentencias judiciales pasadas en autoridad de caso ya juzgado no ha
sido bueno. Antes bien, ha generado notable inquietud en la abogacía
seria, por la grosera imprevisibilidad de lo que puede ocurrir y por la
inestabilidad de las situaciones que se creían buenamente consolidadas,
dando con ello pie a continuar litigando circularmente a quien tiene
ímpetus, tiempo y capital para ello. Y todo, por cierto, en contra de la
pacificación social.
De ahí que ya es tiempo de poner coto a esta corriente interpretativa
judicial que ha ido más allá de la ilegitimidad producto del fraude, al
proponer que puede arrasarse con todo lo que resulte subjetivamente
injusto para el perdedor.
9
El adjetivo castellano írrito significa inválido, nulo, sin fuerza ni obligación y proviene
del verbo irritar, anular, invalidar. Y la anulación o invalidación puede derivar de
cualquiera circunstancia subjetiva, lo que torna realmente peligroso el supuesto en
estudio, pues su vigencia atenta contra el mantenimiento de la paz.
10
Los ejemplos de lo que aquí afirmo son numerosísimos y pueden ser vistos con
regular periodicidad en la tapa de los diarios de varios países de América. A ellos me
he referido largamente en mi libro El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus,
Rosario, 2003.
Por lo demás, la solución está legislada desde antaño con la denomi-
11 12
nación de recurso de revisión, tanto en lo penal como en lo civil .
Dada esta circunstancia, bien se haría en encuadrar los posibles casos
de impugnación de una sentencia pasada en autoridad de caso ya juz-
gado en supuesto legislativo expreso previsto como causal de proce-
dencia de este recurso.
Sin perjuicio de lo recién aseverado, todo esto se presenta generalmente
como pretensiones dirigidas por un actor contra un demandado -con
quien se sustanciarán- y que serán resueltas por el juez interviniente
al efecto. Ya se comprenderá el porqué de esta obvia afirmación.

2 . 2 . 2 . LA DEMANDA INCIDENTAL

Se puede impugnar por esta vía a:

a) toda pretensión deducida por una parte contra su contraria dentro
de un proceso ya pendiente (incoado mediante una demanda principal)
con los alcances que he dado a las cuestiones incidentales en el Capí-
tulo 24;
b) toda pretensión deducida por una parte contra su contraria dentro
de un proceso pendiente con motivo de lo actuado por ella a raíz de
un accidente procesal (ver el Capítulo 24);
c) toda pretensión de cualquiera de las partes procesales contra la
actuación ilegítima cumplida dentro de un proceso ya pendiente por
un tercero que no ostenta el carácter de parte procesal (ver Capítulo
19). El caso contempla, siempre y exclusivamente, supuestos de im-
pugnación objetiva por ilegitimidad (varios ejemplos: testigo que de-
claró sin prestar juramento previo de decir verdad o que no dio razón
de sus dichos; perito que confeccionó su peritaje sin notificar previa-
mente a las partes acerca de la fecha y del lugar de realización para
que pudieran controlar lo actuado por él; notificador que omitió cum-
plir pasos imprescindibles en la práctica de una notificación; destina-

1 1
Ver, por ejemplo, Código Procesal Penal de Santa Fe, art. 489.
1 2
Ver, por ejemplo, Código Procesal Civil de Mendoza, art. 155: "El recurso de revisión
tiene por objeto hacer posible un nuevo examen de conocimiento de procesos fini-
quitados por sentencia definitiva, con el fin de reparar agravios que no pudieren ser
reparados por otra vía judicial en el mismo proceso. Sólo procede por los motivos y
en los casos enumerados taxativamente por el art. 144, inc. 9, de la Constitución".
tario de un pedido de informes que lo responde acerca de cuestiones
que no figuran en sus archivos, etcétera).
La pretensión impugnativa debe sustanciarse siempre con la parte a la
cual beneficia o beneficiaría la actuación irregular y, nótese bien, jamás
con el propio tercero cuya actuación se impugna. Esta afirmación, que
resulta obvia y pueril para el iniciado, no es comprendida por algunos
jueces, quienes sustancian tales impugnaciones con la participación de
los mismos terceros impugnados (¡!) a quienes terminan imponiendo
costas, ¡cual si fueran partes procesales!
Por razones lógicas, el trámite de la demanda incidental debe estar
sujeto a un procedimiento más breve y de menor importancia que el
otorgado a la demanda principal. No obstante, ya se verá más adelante
que hay varios códigos que ignoran esta regla elemental.

2.2.3. LA EXCEPCIÓN

Se puede impugnar por esta vía a:

a) la actuación cumplida por una de las partes en el proceso, que
produce el efecto inmediato de convalidar una actuación propia ante-
rior e inválida (ver el Capítulo 14) o que
b) no debía o no podía realizar o
c) una inactividad que, como tal, tiene consecuencias jurídicas disva-
liosas para una de las partes procesales.
Muestro ejemplos que ayudarán a comprender el supuesto en trato:
a) una de las partes realiza una actuación procesal inválida, que se
apresura a convalidar repitiendo o subsanando - p o r ejemplo- el mismo
acto impugnable que, ahora sí, ha de producir efectos válidos;
b) una de las partes ha resultado triunfante en la resolución de una
incidencia que ha impuesto costas a la perdedora. A raíz de ello, en
ciertos códigos se permite que el acreedor impida el instar del deudor
13
hasta tanto no pague las costas adeudadas . Si, no obstante ello, el

13
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 328: "El condenado en costas de un incidente
no podrá promover otro si no justifica el pago de aquéllas. La parte vencedora tendrá
derecho a pedir también la paralización de los trámites del principal mientras no se
efectúe el pago".
deudor insta sin pagar, ya frente al acto concreto el acreedor debe
impugnar lo actuado por la vía de la excepción, a fin de restarle todo
efecto procedimental a ello y lograr así la detención del proceso;
c) después de transcurrido con exceso el plazo para que opere la ca-
ducidad de la instancia (lo que supone inactividad el juez y de ambos
litigantes), una de las partes realiza un acto impulsor del procedimiento
que tiene como efecto el purgar la caducidad ya operada.
En los supuestos a, y c, la parte que hubiera podido beneficiarse con
la declaración de invalidez del acto o con la de la caducidad de la
instancia puede todavía hacerlo si antes de consentir los efectos de los
actos convalidatorios deduce contra ellos la respectiva excepción para,
acogida ella, poder atacar la actuación inválida o la pura inactividad
mediante demanda incidental.
En el caso b, se observa con claridad la procedencia de la excepción
impugnativa.
En otras palabras: si una parte intenta impugnar un acto inválido o
ganar los efectos propios de una inactividad de la contraria que han
sido convalidados por la posterior realización de actos válidos, es me-
nester que ataque a éstos por la vía de la excepción para defenderse
de ellos y poder impugnar, ahora sí, los anteriores actos inválidos.

2.2.4. EL RECURSO

Se puede impugnar por esta vía a toda resolución judicial, con las
salvedades que luego mencionaré.
En esta amplitud recursiva quedan comprendidos los decretos, las pro-
videncias (o proveídos) de trámite y las sentencias principales e inci-
dentales (o interlocutorias). No obstante esta afirmación, razones de
política recursiva limitan a veces su alcance, como se verá en el # 3.1.5.
de este Capítulo.
En los anteriores casos referidos a la demanda -tanto principal como
incidental- hice hincapié en que la respectiva resolución debía ser dic-
tada por el propio juez de la causa. Hasta aquí, parece una obviedad.
Pero vale la aclaración pues, tratándose de un recurso, desde siempre
ha parecido conveniente que la resolución que deba recaer sobre esta
instancia la dicte un superior jerárquico del juez que emitió el pro-
nunciamiento impugnado. No obstante, esta antigua regla muestra
excepciones, como luego se verá.
Hasta aquí me he referido a los únicos medios de impugnación pro-
piamente dichos. Haré ahora una salvedad respecto de:

2.3. LA QUEJA

Recordará ahora el lector que esta instancia tiene por objeto lograr la
efectiva emisión de una resolución por parte de la autoridad que no
respondió tempestivamente a una petición (eventualmente, cuando el
orden jerárquico lo permite, también procede si no se responde a una
instancia de reacertamiento).
Si bien se mira, al igual que el reacertamiento, la queja ostenta también
claro contenido pretensional y supone la preexistencia de una instancia
anterior (petición).
Pero no ataca propiamente una resolución -pues no la hay- sino al
14
silencio u omisión de quien es responsable de dictarla . Por eso es
que no puede ser considerada como un medio de impugnación. Pero
como todos los códigos le dan ese carácter, es que la trato en este
acápite luego de salvar lo que opino al respecto.
De ahí que sea menester ahora recalcar que, a diferencia de lo que
ocurre en el reacertamiento, procede siempre ante un superior jerár-
quico de la autoridad silente, ya que sería ocioso hacer la queja ante
el propio funcionario que no respeta el cumplimiento de su deber de
responder.
Esta instancia funciona en sedes:
a) administrativa, cuando las leyes de procedimiento respectivas esta-
blecen los "recursos" de "queja" o con alguna otra denominación que
las leyes pueden dar caprichosamente a las hipótesis de procedencia.
Lo propio ocurre en el caso del amparo judicial por mora de la Ad-
ministración, y
b) judicial, cuando los códigos regulan la llamada queja por retardo de
justicia. Cuando refieren a la denominada queja - o , peor aún, recurso

1 4
Recuerde que, al comenzar el tratamiento del tema, sostuve que sólo pueden ser
impugnados los actos y no los meros hechos, aunque tengan trascendencia procesal.
de queja- por apelación denegada, lo hacen impropiamente pues, con-
forme con los términos que se utilizan en esta obra, no puede haber
queja (pues no hay silencio de la autoridad) sino reacertamiento (pues
hay decisión denegatoria de un recurso que se ataca afirmando que es
errónea). Se comprenderán luego las implicaciones propias de esta ti-
pificación.
Reitero: se desprende de lo expuesto que la queja no es ni puede ser
un medio de impugnación procesal respecto de acto jurídico alguno.
Hasta aquí he tratado de mostrar cómo opera -en rigor, cómo debe
operar- sistémicamente la impugnación procesal. Corresponde ahora
analizar nuevamente el tema desde la óptica de las leyes procesales.

3. Los RECURSOS

Luego de haber explicado cómo funciona -rectius est, cómo debe fun-
cionar- el sistema de impugnación, trataré ahora el tema desde la óptica
tradicional, con la esperanza de que el lector no se confunda al intentar
reconocer la verdadera naturaleza de cada uno de los medios recursivos
en particular.

3.1. Los RECURSOS EN GENERAL

Ya expliqué antes que el acto jurídico impugnado mediante la vía del

recurso debe ser siempre una resolución judicial y no otro acto (ad-
15
ministrativo, legislativo o de particulares) .
Sin embargo, como se verá luego, casi todos los códigos de procedi-
mientos que tienen su origen en las antiguas leyes hispánicas, norman
acerca de recursos contra actos de la Administración (en rigor, verdaderas
demandas) y de recursos contra actos administrativos dispuestos por los
jueces (no jurisdiccionales o de jurisdicción voluntaria y, en rigor, ver-
daderos reacertamientos).
Esta idea será reiterada en el siguiente # 3.1.2.
Antes de continuar con la explicación, es necesario advertir al lector
sobre lo que sigue.

15
Si bien se mira, vuelvo en el tema a la ortodoxia de Briseño Sierra mencionada en
la cita 2.
3.1.1. LOS CONCEPTOS PREVIOS NECESARIOS
PARA COMPRENDER EL TEMA

Para lograr una adecuada comprensión del tema recursos en general es

menester detenerse previamente en el tratamiento y comprensión de:
a) la naturaleza de la pretensión deducida en cada uno de los medios
impugnativos en particular establecidos en las leyes;
b) los diversos tipos de juzgamientos que deben emitir los jueces acerca
de cada recurso que son de su competencia funcional;
c) los efectos que produce la admisión o concesión de un recurso, y
d) la naturaleza jurídica de la sentencia sujeta a recurso.
Veamos cada uno de ellos.

3.1.1.1. LA NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

Surge ya de todo lo expuesto que el concepto de recurso envuelve la

16 17
idea de un control que efectúa el superior jerárquico del juez que
emite una resolución cuyo contenido afecta, por lo menos, a una de
las partes procesales.
18
Sistémicamente, ese control debe ser solicitado sólo por el propio

16
Se entiende por controlar la inspección, comprobación, supervisión o verificación
de algo. Una instancia de control judicial por un superior respecto de lo actuado por
su inferior implica analizar la legitimidad y la justicia del pronunciamiento impugnado,
conforme a lo alegado al respecto por el interesado.
17
Cuando se trata de identificar al superior, se lo encuentra siempre en un grado de
conocimiento ulterior, cuya decisión será la definitiva respecto de la materia objeto
de la impugnación, a menos que la ley prevea otro grado más de conocimiento posterior
(de hecho, hay un segundo grado respecto del primero; un tercero respecto del segundo,
y así sucesivamente).
18
Jamás puede efectuarse como mecánica propia del oficio judicial, elevando espon-
táneamente el juez de grado inferior su decisión para que sea controlada por el de
grado superior, cual ocurre por ejemplo, en lo que se conoce en América con el nombre
de consulta o, erróneamente, recurso de consulta, propio del sistema inquisitorial que
aun rige la materia procedimental. En Argentina, esto se ve en la Ley de Concursos,
por ejemplo, donde dispone el art. 272: "Apelación. Las regulaciones de honorarios
son apelables por el titular de cada una de ellas y por el síndico. En los supuestos del
artículo 265, incisos 1, 2, y, según el caso, el inciso 5, también son apelables por el
deudor. En los restantes, sin perjuicio de la apelación por los titulares, el juez debe
remitir los autos a la Alzada, la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no
haya apelado". Y en el CPC de la Nación, art. 253 bis: "En el proceso de declaración
 19
interesado que se dice afectado, quien deducirá el recurso idóneo al
20
efecto - y no o t r o - y lo fundamentará sosteniendo las razones por
las cuales provoca tal control, y dirá en qué consiste el objeto de su
21
pretensión .
Esto tiene gran importancia a la hora de la cabal comprensión del
tema, toda vez que el legislador ha previsto diversos medios recursivos
para los disímiles posibles casos de imaginar respecto de actos produ-
cidos por el juez de grado. Y, así, posibilita la existencia de un control
acerca de:
a) la regularidad del procedimiento llevado previamente a la emisión
de la sentencia;
b) la motivación del juzgamiento acerca de los hechos controvertidos;
c) la apreciación de los medios de confirmación producidos sobre tales
hechos;
d) la norma aplicada para resolver el caso;
e) la constitucionalidad de dicha norma;
f) la congruencia entre lo pretendido, confirmado y otorgado en la
sentencia, etcétera.
Dado que la sentencia es un acto jurídico más pero con naturaleza
22
normativa , se explica todo lo recién afirmado en cuanto puede tener
relación con:
1) las condiciones del acto en sí mismo (por ejemplo, los supuestos
previos: capacidad, interés y legitimación de los sujetos intervinientes en
su formación y los requisitos de forma y contenido de la motivación), y
2) las condiciones de la norma individual que crea para el caso parti-
cular: por ejemplo, su forma, la idoneidad de su objeto, el sustento
normativo previo, general y abstracto, etcétera.

de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada, se elevará en consulta.

La Cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces..."
19
O por sus representantes legales, convencionales o promiscuos.
2 0
Como luego se verá en el texto, desde antaño se hace la fundamentación de todo
recurso en un tiempo posterior al de su deducción, expresando las razones o agravios
que el afectado dice tener respecto de la decisión judicial que le ha sido adversa.
2 1
En este mismo punto se verá cuáles pueden ser las posibles pretensiones de control.
2 2
Ver Capítulo 28.
 Sistematizando adecuadamente estas ideas, ya puede decirse que el ob-
jeto del control refiere al tipo de conducta que el impugnante persigue
obtener de la autoridad que lo efectuará y que puede ser de anulación
y de crítica.
23
a) La anulación procura la supresión, no la modificación, cual ocurre
en el supuesto siguiente. De tal forma, el impugnante no se limita a
tratar de detener los efectos de una sentencia, por ejemplo, sino que
busca quitarle todo efecto legal, la desaparición de la conducta auto-
ritaria impugnada.
Este tipo de objeto se halla en todos los recursos de ilegitimidad, en
los cuales el impugnante sostiene que el procedimiento previo a la
sentencia o la sentencia misma no se adecúan con las exactas previ-
siones de la ley y, particularmente, con el derecho constitucional a
que se respete irrestrictamente la inviolabilidad del derecho de defensa
en juicio.
24
b) La crítica pretende la modificación (o su contrario: el manteni-
miento) de lo ordenado por la autoridad en su sentencia, hace una
valoración de la motivación de lo resuelto y, poniéndose en el lugar
del juez, intenta reproducir su actividad siguiendo el iter de su pensa-
miento, pero desde otro punto de vista: el propio. Por eso es que quien
critica puede llegar a resultado diverso al del contenido de la sentencia
(la revoca, total o parcialmente) o al mismo que obtuvo la autoridad
que emitió la decisión impugnada (la confirma).
Este tipo de objeto se halla en los recursos de injusticia que, con la
denominación que le otorgue cada legislación, son los que se conocen
como apelación en toda América.
Ya volveré sobre el tema al especificar en cada caso concreto cuál es
el que le corresponde a un determinado recurso.

2 3
Briseño Sierra utiliza en su lugar la voz censura, que refiere al juicio negativo que
se hace de algo, especialmente del comportamiento ajeno. Y también quiere decir
tachar o suprimir algo en un escrito. Yo he preferido el vocablo anulación (acción de
anular), que refiere a dejar sin efecto o sin validez un documento, contrato o resolución
por no estar conforme con lo que disponen las leyes.
2 4
La voz crítica refiere al juicio o a la opinión que se hace sobre algo, especialmente
con la intención de mejorarlo cuando no se está de acuerdo con ello.
3.1.1.2. Los JUICIOS QUE SE EMITEN ACERCA DE UN RECURSO
Ante la interposición de uno cualquiera de todos los recursos legislados
en las diversas leyes locales, corresponde que se emitan dos juicios
sucesivos (a veces ocurre sin solución de continuidad) con contenido
claramente diferente:
a) el primero de ellos, denominado juicio de admisibilidad, tiene por
objeto analizar y decidir liminarmente acerca de los requisitos pura-
mente formales de la impugnación, es decir:
a.l) si la resolución impugnada puede o no ser objeto del recurso en
particular que se ha deducido contra ella (de aquí en más me referiré
al tema con la denominación procedencia);
a.2) si quien recurre tiene legitimación sustancial y legitimación pro-
cesal y, en su caso, si tiene interés para hacerlo (en adelante, legitima-
ción);
a.3) si el recurso se interpone dentro del exacto plazo concedido al
efecto por la ley (en adelante, plazo);
a.4) y con las formalidades exigidas para cada recurso (en adelante,
formas): es decir, si debe o no ser fundado en el acto de la presentación,
si debe constar por escrito o en simple diligencia verbal, si debe o no
tener copia de la actuación, si debe contar o no con firma de letrado,
etcétera.
Cuando el juez juzga que se han cumplido todos los requisitos de ad-
25
misibilidad, debe ordenar su admisión (o concesión). En caso con-
26
trario, el juez debe denegarlo .
b) El segundo de los juicios a emitir, denominado de fundabilidad,
tiene por objeto analizar y decidir acerca de las razones o argumentos
sustanciales o de fondo dados por el impugnante para sostener su pre-
tensión recursiva.
Cuando el juez resuelve favorablemente acerca de dicha pretensión,
acoge, estima o hace lugar al recurso (nunca admite). Cuando decide
en forma contraria a tal pretensión, rechaza, desestima o no hace lugar

2 5
Recuérdese que la palabra admitir significa dar curso o iniciar el procedimiento res-
pectivo.
2 6
Recuérdese que la palabra denegar significa no hacer lugar o no iniciar el procedi-
miento respectivo por razones puramente formales.
al recurso (nunca deniega) (en ambos casos, considerando las razones
27
esgrimidas en cuanto al fondo del asunto) .
En los recursos que deben ser analizados en un doble grado de cono-
cimiento (en general todos, menos los casos de excepción que inme-
diatamente mencionaré) ambos juicios deben ser dados por dos jueces
diferentes:
a) el de admisibilidad, por el mismo juez de grado ante quien se presentó
la impugnación;
b) el de fundabilidad, por su superior jerárquico en el respectivo grado,
dentro de la escala de la organización tribunalicia.
28
En algunos "recursos" puntuales , y por las razones que explicaré más
adelante, ambos juicios son emitidos por el propio juez que dictó la
resolución impugnada.

3.I.I.3. LOS EFECTOS QUE GENERA LA CONCESIÓN DE UN RECURSO

En este punto se estudia el tema relativo a si la sentencia que contiene

un mandato judicial debe o no cumplirse de inmediato cuando ha
sido recurrida por lo menos por una de las partes en litigio.
Y -más allá de todo lo que pueda dilatar un trámite recursivo el in-
mediato y justo cumplimiento de la orden judicial- desde siempre ha
parecido claro que una sentencia impugnada debe esperar su confir-
mación para poder ser ejecutada, habida cuenta de que la posibilidad
de error en el juzgador hace a su propia condición humana.
De tal modo, cuando se recurre una sentencia - p o r la vía de cualquier
recurso- la admisión (concesión) del medio impugnativo de que se
trate sujeta a tal sentencia a una clara condición: se suspende su eje-
cución hasta tanto sea confirmada por quien debe emitir el juicio de
fundabilidad. Recién a partir de la emisión de ésta es que puede ser
ejecutada.

2 7
Hago estas aclaraciones, que parecen impropias de una explicación seria del tema,
pues con los años he visto innumerables resoluciones que confunden alegremente
todos los términos recién referidos, dando luego pie a nuevas cuestiones impugnativas...
2 8
En el lenguaje legal no se piensa si son verdaderos recursos, reacertamientos o de-
mandas, cual ocurre en los casos de revocatoria, aclaratoria y rescisión, como luego
se verá.
A esta clara condición suspensiva se le otorga procesalmente la deno-
minación de efecto suspensivo de la concesión de cualquier recurso.
Sin embargo, hay ocasiones en las que el legislador contempla la necesi-
dad de que la sentencia se cumpla excepcionalmente -sí o sí- de inme-
diato. Diversas razones abonan tal criterio (piense el lector, por ejemplo,
en la urgencia de reponer una servidumbre de paso o de proveer de
alimentos a una persona: parece prudente sostener que tales situaciones
no pueden esperar el tiempo habitualmente prolongado que el trámite
recursivo requiere para que la respectiva sentencia sea confirmada).
En estos casos, la ley establece que la concesión del recurso debe hacerse
con efecto no suspensivo: la sentencia se ejecuta ad referendum de lo
que resuelva en definitiva quien debe emitir el juicio de fundabilidad.
A igual resultado se puede llegar cuando la ley otorga a una sentencia
un plus de certeza: por ejemplo, dictada con causa en un título ejecutivo,
y el acreedor otorga fianza suficiente para lograr su inmediata ejecución.
De la misma manera en materia de recursos extraordinarios: se admite
la ejecución inmediata de la sentencia impugnada, maguer estar aún
sujeta a control de constitucionalidad, por ejemplo, cuando el pronun-
29
ciamiento del segundo grado ha sido confirmatorio del de primero .
Hasta aquí la cuestión parece ser sencilla, pero no lo es. Sucede que
en las leyes procedimentales, el efecto no suspensivo (palabras que suenan
tan claras para explicar el problema) no es denominado así sino efecto
30
devolutivo o simplemente devolutivo .
Para comprender el tema es imprescindible referir a la antigua legis-
lación hispánica. Cuando un juez actuaba, lo hacía por delegación del
Rey, ejerciendo la potestad jurisdiccional delegada explícita o implíci-
tamente por él en cada caso litigioso (ya se ha visto en el Capítulo 9
que la jurisdicción es algo que se hace, no cosa que se tiene. Parece
claro que esta moderna afirmación doctrinal era desconocida en el
pasado, lo que explica el error lógico y semántico que he señalado).
De tal modo, al conceder un recurso de alzada presentado para ser
resuelto por otro delegado jurisdiccional de mayor jerarquía funcional

2 9
En el vocabulario forense esto se denomina equívocamente doble conforme.
3 0
Esto se hace siempre al legislar el recurso de apelación. Sin embargo, el tema interesa
por igual a todos los recursos de Alzada.
o por el propio Rey, el juez impugnado - e n el acto mismo de la con-
cesión- devolvía la jurisdicción delegada al efecto.
Las ideas son reiterativas en un sinnúmero de códigos procesales (se
dice absurdamente, por ejemplo, que después de haber concedido un
31
recurso, el juez perdió jurisdicción y, por ende, debe abstenerse de
intervenir en la respectiva causa).
De ahí lo del efecto simplemente devolutivo que, al no estar acompañado
de una decisión expresa acerca de que la concesión tenía efecto sus-
pensivo, pasó a ser considerado jurisprudencialmente con el significado
de efecto no suspensivo.
En la habitual jerga utilizada por los códigos modernos -copia de los
inexcusables errores del pasado- el problema se complica aún más:
cuando refieren a que corresponde conceder un recurso con efecto
suspensivo, legislan que debe ser concedido en ambos efectos (lo que
en buen romance viene a significar que se devuelve la jurisdicción y
que se ordena la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada).
De donde resulta que conceder con ambos efectos es sinónimo de concesión
con efecto suspensivo.
Para finalizar: algunos códigos previsores de un posible olvido del juez
acerca del efecto con el cual debe conceder un recurso, establecen que
si nada se dice sobre el tema es que la concesión se ha otorgado con
efecto suspensivo.
Rozando con el tema recién expuesto, debo referir ahora a lo que se
32 33
conoce como efecto diferido , mediante el cual se difiere el tratamiento
de numerosas apelaciones que versan sobre aspectos incidentales o pu-

31
Recuérdese que la jurisdicción no es cosa que se tiene sino que se hace.
3 2
Introducido en la Argentina por el CPC de la Nación, art. 247, procede en casos
específicamente legislados para retrasar el tratamiento de la apelación hasta que tal
recurso sea deducido contra la sentencia final que ponga fin al litigio. Por ejemplo,
supuestos de la resolución que impone costas y regula honorarios en los incidentes
o
(art. 69, 4 ); declara inadmisible un hecho nuevo invocado en primera instancia (art.
366); desestima en juicio sumario la excepción de falta de legitimación para obrar,
cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho o las defensas tem-
porarias (art. 496); que se dicte en juicio ejecutivo, salvo la que procede contra la
sentencia y la providencia que deniega la apertura del proceso (arts. 509 y 557); etcétera.
3 3
Significa retrasar algo o dejarlo para más tarde; y el correspondiente sustantivo es
diferimiento.
ramente procedimentales hasta el momento final de la causa, en el
cual el expediente sube a la Alzada por recurso concedido contra la
sentencia que pone término al litigio.
Como se ve, no es un efecto propio de la concesión ni que interese a
la ejecución o no de lo resuelto, sino sólo el traslado hacia el futuro
del tratamiento de los agravios del caso. Y mientras tanto, el curso
procedimental continúa como si nada hubiera pasado. De donde resulta
que, a los fines aquí estudiados, el efecto diferido viene a ser una suerte
34
de efecto no suspensivo .

3.1.1.4. NATURALEZA JURÍDICA DE UNA SENTENCIA SUJETA A

LA INTERPOSICIÓN Y A LA RESOLUCIÓN DE UN RECURSO

De cualquier forma que se la mire, toda sentencia admite siempre un

recurso o una instancia de reacertamiento (aclaratoria, por ejemplo).
Por ello, a menos que la ley establezca expresamente que los eventuales
recursos deberán ser concedidos con efecto no suspensivo - e n cuyo
excepcional caso podrá ser ejecutada de inmediato y sin perjuicio de
lo que se resuelva en definitiva sobre el tema (ya se verá cómo se
reponen las cosas a su estado anterior)- una sentencia recién dictada
es un acto jurídico incompleto que requiere:
a) ser notificada a las partes interesadas en su contenido y
b) esperar luego a que precluya el plazo acordado para interponer
contra ella el recurso que exija el término más prolongado, si proceden
más de uno.
Por eso, hasta tanto venza el respectivo plazo recursivo, la sentencia es
un acto jurídico sujeto a la interposición de recurso.
Si el recurso del caso no se interpone, la sentencia adquiere efecto eje-
35
cutorio y ya puede ser ejecutada .

3 4
Personalmente, no comparto la solución legal pues se ha tornado asaz injusta al
dejar sin oportuna solución a un enorme número de asuntos que o no llegan a la
sentencia o carecen de fundamento final al resultar hoy ganador del pleito el entonces
apelante. Poca atención merecería el asunto si en los incidentes que quedan pendientes
a la postre no se hubieran impuesto costas.
3 5
El CPC de Santa Fe tiene norma expresa en tal sentido: "Las providencias y reso-
luciones judiciales de que no se hubiera interpuesto recurso alguno dentro del término
legal, quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna" (art. 108).
Si el recurso del caso se interpone y es concedido, ya no se trata de sen-
tencia sujeta a la interposición de un recurso sino de sentencia con re-
curso admitido que se halla a la espera de su eventual confirmación, re-
vocación o anulación por el órgano de control. De ahí que haya que dis-
tinguir entre dos casos en orden a cómo fue concedido el recurso: si con
a) efecto suspensivo, la sentencia es ahora un acto jurídico sujeto a
condición suspensiva;
b) efecto no suspensivo (devolutivo), es un acto jurídico sujeto a con-
dición resolutoria.
De ahora en más, se pueden saber las implicaciones propias de cada
36
uno de ellos con sólo leer el Código Civil .
Finalmente: la sentencia de segundo grado de conocimiento que con-
firma la de primero, le otorga a ésta el efecto de título ejecutorio al
convertir en ejecutoriada la sentencia inferior impugnada.

3.1.2. LA CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS

A simples efectos docentes, la doctrina acostumbra a clasificar a los

recursos teniendo en cuenta diversas circunstancias de acuerdo con:
a) el número de grados de conocimiento, en recursos de simple (por
ejemplo, revocatoria) o de doble instancia (por ejemplo, apelación):
b) el objeto de la pretensión impugnativa deducida, en recursos de ile-
gitimidad (nulidad) o de injusticia (apelación);
c) la extensión del contenido de la pretensión impugnativa, en recursos
ordinarios (apelación) y extraordinarios (casación);
d) el número de jueces que intervienen en su conocimiento, recursos
horizontales y verticales;
e) para algunos autores, recursos principales y subsidiarios o auxiliares,
etcétera.
3 6
Cód. Civ., art. 527: "La obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de
condición alguna". Art. 528: "La obligación es condicional cuando en ella se subordinare,
a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un
derecho o la resolución de un derecho ya adquirido". Art. 545: "La obligación bajo
condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según que un acontecimiento
futuro e incierto suceda o no suceda". Art. 553: "La obligación es formada bajo condición
resolutoria cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución
de un derecho adquirido".
Por supuesto, el tema se relaciona siempre con una legislación deter-
minada, por lo que será allí donde deba ocurrir el lector para conocerlo
adecuadamente.
Como se verá luego al explicar cada recurso en particular, todo esto
no sirve -definitivamente- y bien se haría eliminando el tema de los
planes de estudio de la asignatura.
Veamos ahora el régimen recursivo según la denominación que le dan
las leyes de procedimiento.

3.1.2.1. LOS " R E C U R S O S " QUE SON VERDADEROS REACERTAMIENTOS

A pesar de la designación de recursos que le dan las distintas leyes

procedimentales, son verdaderos reacertamientos y operan como tales
(es decir, no son sustanciables con audiencia de ambas partes):
a) la aclaratoria;
b) la reposición o reconsideración o revocatoria, exclusivamente cuando
procede contra providencia dictada de oficio o a pedido de la misma
parte que recurre;
c) la apelación, cuando procede contra providencias dictadas de oficio
o a pedido de la misma parte que apela. En ellas quedan comprendidas,
obviamente, todas las decisiones de contenido puramente procedimen-
tal y las que versan sobre peticiones de otorgamiento de cautelas pro-
cesales (que no exigen previa sustanciación);
d) el "recurso directo" o "recurso de queja por apelación denegada" o
"recurso de hecho";
Volveré sobre el tema al tratar en particular los que serán explicados
en esta obra.

3.1.2.2. LOS " R E C U R S O S " QUE SON VERDADERAS

DEMANDAS PRINCIPALES O INCIDENTALES

A pesar de la denominación de recursos que le dan las distintas leyes

procedimentales, son verdaderas demandas principales y, por consi-
guiente, deben ser sustanciadas con plena audiencia de la parte contraria:
a) el "recurso de amparo";
b) el "recurso de hábeas corpus";
c) el "recurso de hábeas data";
d) el "recurso contencioso administrativo" (en cualquiera de sus ver-
siones);
e) el "recurso de atentado";
f) el "recurso de rescisión";
g) el "recurso de revisión".
Volveré sobre el tema al tratar en particular los que serán explicados
en esta obra.

3.1.2.3. LOS " R E C U R S O S " IMPROPIOS (O RECURSOS QUE NO SON RECURSOS)

A pesar de la denominación de recursos que le dan las distintas leyes

procesales y sustanciales que los regulan, no son recursos todos aquellos
que se otorgan como tales ante el Poder Judicial para hacer allí un
control de legalidad mínimo - y obviar así todo lo contencioso admi-
nistrativo- respecto de ciertos actos definitivos de órganos administra-
tivos estatales o paraestatales.
A título simplemente enunciativo veamos algunos ejemplos tomados
de la legislación vigente en la Argentina:
a) "recurso de recalificación" contra decisiones del Registro de la Pro-
piedad Inmobiliaria;
b) "recurso de apelación extraordinaria" ante la Suprema Corte de
Justicia contra decisiones del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas;
0) "recursos de apelación" contra decisiones de los más disímiles or-
ganismos: Consejo Superior del Notariado, Colegio de Abogados, Co-
legio de Procuradores, Colegio de Médicos, Colegio de Ingenieros, Su-
perintendencia de Seguros de la Nación, Banco Central de la República,
Aduana, AFIP, etcétera.
Todos estos "recursos" no son tales pues no impugnan decisiones ju-
diciales.
Tampoco son demandas, pues ninguno de ellos tramita ante un juez
de primer grado de conocimiento sino, antes bien, ante Tribunales
superiores de la organización judicial, con la consiguiente pretermi-
sión de instancia que torna ilegítimo el procedimiento por violación
del derecho de defensa en juicio.
Aunque algunos operan como simples reacertamientos, no todos lo
son, pues en ciertos casos hay bilateralidad del instar. Parecería más
bien que en este caso funcionan como verdaderas demandas inciden-
tales que, como tales, no son suficientes para garantizar el derecho al
debido proceso.
Pocos son quienes han advertido la magnitud y la extrema gravedad
del problema que señalo. Sin embargo, ambas advertencias surgen ob-
vias y hacen ver que no se está cumpliendo con el mandato constitu-
cional que asegura la inviolabilidad del derecho de defensa si, so pre-
texto de ahorrar trámite y tiempo de litigio, se elimina la demanda
37
contencioso administrativa y se la suple con un simple reacertamiento
sin adecuada bilateralidad del instar.
En rigor de verdad, todo esto no merece una simple revisión sino una
verdadera discusión. Por eso es que, si se elimina precisamente todo el
primer grado de conocimiento judicial, se evita el debate igualitario y,
con ello, se vulnera la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Lo mismo cabe decir si se acepta la naturaleza de demanda incidental
de la impugnación a la que vengo aludiendo: tampoco hay suficiente
garantía de bilateralidad y, por ende, de igualdad procesal entre el im-
pugnante y la autoridad.
Por cierto, todos estos casos son resabios autoritarios del corporativismo
gubernamental que tanto tiempo se enseñoreó en los países de la región.
Bien haríamos en intentar desmantelar toda esta red de seudoprocesos
y retornar al auténtico orden constitucional que establece -lo reitero-
la inviolabilidad de la defensa en juicio.
La explicación puntual de todos estos seudorecursos excede el esquema
de esta obra, por cuya razón me limito a enunciarlos a modo ejem-
plificativo.

3.I.2.4. LOS RECURSOS PROPIAMENTE DICHOS

Descartados todos los recursos que no lo son, cuadra ahora decir que
me ocuparé en esta obra de los medios impugnativos habituales en

3 7
En la cual ambas partes -administrado y autoridad- actúan (o, al menos, deben
actuar) en pie de perfecta paridad.
los códigos actuales, sin importar si son verdaderos recursos o rea-
certamientos o demandas.
En esta tónica explicaré las impugnaciones conocidas como: a) apela-
ción (puede ser reacertamiento o recurso); b) nulidad (ídem); c) re-
vocatoria (ídem); d) directo (siempre es reacertamiento); e) atentado
(siempre es demanda); f) rescisión (ídem), y g) revisión (ídem).

3.1.3. LA RENUNCIABILIDAD DE LOS RECURSOS

Se ha planteado recurrentemente en los estudios doctrinarios el tema

relativo a si es posible renunciar al régimen de impugnación impuesto
en general por la ley.
Por supuesto, no se trata de que quien ya se siente agraviado por una
decisión en concreto se abstenga de deducir contra ella los medios
recursivos adecuados al caso. Parece claro que si una sentencia judicial
causa gravamen al perdedor en el resultado final del litigio, éste puede
tener la alternativa válida de conformarse con su suerte -consintiendo
tal sentencia- o de recurrir contra ella.
El problema que se plantea en este tema es otro: se trata de saber si
un medio de impugnación puede o no ser renunciado por anticipado.
En otras palabras: si alguien puede renunciar, por ejemplo, a deducir un
recurso de apelación contra una sentencia que aún no se ha dictado.
El tema está bien resuelto en la mayoría de las legislaciones que lo
tratan. Y, así, se permite la renuncia anticipada de los recursos de na-
turaleza subjetiva (revocatoria y apelación) en tanto que se prohibe
terminantemente la renuncia de todo recurso de naturaleza objetiva
(nulidad y todo tipo de casación, incluida la constitucional).
Tan importante es el tema en orden al adecuado ejercicio del derecho
de defensa y, sobretodo, al debido funcionamiento del sistema jurídico
de que se trate, que cuando no obstante tal prohibición alguna parte
renuncia a deducir eventual y oportunamente algún recurso de ilegi-
timidad, la cláusula respectiva debe tenerse por no escrita.
Algo similar sostuve ya al tratar el régimen de control oficioso de cons-
titucionalidad. Dije allí que... si las partes pueden renunciar a la su-
premacía de la Constitución -hoy refiero a la supremacía del orden
jurídico- todo el sistema que ella genera no es de orden público, con
lo cual de nada sirven las libertades y garantías individuales que el
constituyente declaró inviolables...
Quede en claro lo dicho, entonces, para comprender por qué puede
ser renunciado el recurso de apelación y no el de nulidad.

3.1.4. L A INIMPUGNABILIDAD Y LA IRRECURRIBILIDAD

Desde antaño se sostiene que hay actos jurídicos que son inimpugnables
(es decir, no procede impugnación alguna contra ellos). A guisa de
ejemplo, menciono:
a) los actos políticos no justiciables que he mencionado en el Capítulo
7, con las salvedades que allí he dejado expuestas;
b) los actos respecto de los cuales la ley no confiere acción procesal (casos
de falta de acción y de caducidad de acción ya expuestos en el Capítulo 7);
c) las sentencias judiciales que han adquirido los efectos propios del
caso juzgado, con las excepciones que he mencionado supra, en este
mismo Capítulo.
Sin perjuicio de ello, muchos códigos procesales establecen categóri-
camente que hay pronunciamientos que son irrecurribles (es decir, no
procede recurso alguno).
Creo que esto último es una exageración legal que no se condice con
la realidad. Y es que toda decisión judicial es siempre impugnable -al
menos- por la vía de la aclaratoria (recordar que para los códigos en
general es un recurso, no un reacertamiento). De donde deviene inex-
plicable esta restricción impugnativa.
Finalmente, lo que sí pueden establecer los códigos -¡y vaya si lo hacen!-
es la inapelabilidad de ciertas resoluciones judiciales (ellas son recu-
rribles, pero por vía distinta de la del recurso de apelación).
Con lo cual el lector habrá de diferenciar adecuadamente el contenido
3 39 40
de las voces inimpugnable *, irrecurrible e inapelable , pues todas
tienen significados diferentes.
3 8
La inimpugnabilidad significa que no se puede impugnar, no interesando al efecto
el medio del caso pues ninguno está admitido.
3 9
La irrecurribilidad significa que, si bien es impugnable, el acto de que se trate no
puede ser objeto de recurso.
4 0
La inapelabilidad significa que no procede el recurso de apelación, pero sí otros
recursos.
En la tónica legal de establecer gran número de inapelabilidades - p o r
cierto que de gran actualidad- se hace menester recordar acá la expli-
cación dada supra.

3.1.5. L A POLÍTICA RECURSIVA

Desde siempre, se ha sostenido que la falibilidad humana -generadora

de los más variados errores- impide que la posibilidad de juzgamiento
de un litigio se agote con la sentencia unipersonal del primer grado
de conocimiento.
Y por esto se acepta desde siempre la existencia de, por lo menos, un
41
mínimo control de ella por parte de un superior jerárquico (desde
siempre, pluripersonal), pues eso asegura no sólo la posibilidad de ob-
tener una mejor justicia final sino también el logro de un mayor es-
fuerzo del propio juzgador inferior que, por saber que lo controlarán,
es de imaginar que tratará de hacer las cosas lo mejor posible.
De ahí que todas las leyes procesales consagren desde siempre un sis-
42
tema de doble instancia en materia recursiva , con tratamiento en am-
43
bas de los hechos y del derecho que se encuentran en discusión .
Pero el control recursivo -y, principalmente el de la apelación, que es
el recurso por excelencia- importa una necesaria dilación en el trámite
del litigio y, con ello, un inevitable uso - n o quiero decir pérdida, porque
no lo e s - de tiempo.

4 1
El sustantivo control significa "comprobación, inspección, fiscalización o interven-
ción" que un controlador realiza al controlar. Anoto aquí esta obviedad pues en el
lenguaje jurídico de varios países de América, control ha sido sustituido por contralor.
"funcionario encargado de examinar la legalidad y corrección de los gastos públicos".
Nada que ver. Cabe aclarar que este significado es de reciente aceptación por la Real
Academia, como derivación del antiguo significado del término: oficio honorífico que
ejercía en la casa real quien era su ecónomo y, como tal, manejaba las cuentas de gastos.
A raíz de tal aceptación, se usa ahora el verbo contralorear y el sustantivo contraloría
(órgano encargado de examinar la legalidad y corrección de los gastos públicos).
4 2
De donde resulta que hay decisiones judiciales que no son susceptibles de control
posterior alguno: las que emite el último tribunal de cada sistema judicial. Ya se verá
que esto ha preocupado grandemente desde la más remota antigüedad y que hoy se
refleja en lo que la doctrina ha denominado revocatoria in extremis.
4 3
Esto es, por otra parte, lo que indica la actual normativa internacional adoptada en
la Argentina con rango constitucional: Pacto de San José de Costa Rica.
Tan simple circunstancia, sumada a la secular ineficiencia de los ope-
radores del sistema para dar pronta y cumplida respuesta a todos los
problemas que se les presentan a diario, ha hecho entrar al valor se-
guridad en clara tensión con el valor celeridad.
Y, buscando el legislador la construcción de una suerte de armoniosa
convivencia entre ambos, ha aceptado normar la posibilidad de tal con-
trol de doble grado de conocimiento pero restringiéndolo con mayor
o menor severidad en muchas oportunidades a base de aplicarle a mu-
chos casos claras hipótesis de inadmisibilidad que ha imaginado an-
dando los años y que, por cierto, vedan el acceso al control recursivo.
Con lo cual, como es obvio, ha desaparecido de hecho la actividad
controladora en importantísimo número de asuntos justiciables (en
44
rigor, los más) con notable demérito de la justa solución de los litigios
y de la eficacia del proceso como medio por excelencia para mantener
la paz social.
Para esto, se ha subordinado la admisibilidad de todo recurso de Alzada
a la:
1) importancia jurídica del tema;
2) importancia económica del agravio;
3) deducción previa de otros medios de impugnación cuya inmediata
solución puede llegar a evitar la Alzada;
4) inexistencia de competencia funcional superior para el caso, por
renuncia de los interesados.
Todo ello será explicado luego.
Sin perjuicio de lo expuesto y como forma de conciliar los valores
seguridad y celeridad, en la pasada década de los '50 y so pretexto de
ganar el tiempo que requiere la tramitación de cualquier recurso de
Alzada, se sostuvo mayoritariamente la necesidad de instalar legislati-
vamente un sistema de instancia colegiada única en cuanto a los aspectos
fácticos de importante cantidad de litigios y con un recurso extraor-

4 4
A esto se ha unido una cerrada y muy restrictiva interpretación de los jueces de
Alzada acerca de la admisibilidad de los recursos de doble grado de conocimiento que,
por cierto, hace mucho más cómodo y descansado el desempeño de las funciones
judiciales. Lo cual constituye, a mi criterio, suficiente explicación del fenómeno seña-
lado.
dinario posterior, de tipo casatorio, para cuidar los aspectos puramente
45
jurídicos de la sentencia impugnada . Por cierto, el remedio fue peor
que la enfermedad y generó, al menos en la Argentina, una fenomenal
mora imposible de soportar.
Y todo lo que aquí he expuesto se hizo realidad en un sinnúmero de
códigos que deben hoy adecuarse a la amplitud recursiva que consagran
los pactos internacionales.
Corresponde explicar ahora los supuestos de restricción recursiva.

3.1.5.1. LA IMPORTANCIA JURÍDICA DEL TEMA COMO

CAUSAL DE RESTRICCIÓN RECURSIVA

Muchas veces, y tratando de privilegiar el valor celeridad por sobre el

de la seguridad, el legislador declara que ciertas resoluciones judiciales
son irrecurribles, generalmente con referencia expresa o implícita al
recurso de apelación y a todos los recursos extraordinarios. Cuando
hace esto es porque privilegia alguna situación distinta a la de la in-
46
violabilidad de la defensa en juicio .

4 5
El argumento fundante de esta tendencia era bien simplón: si un juez que actúa en
soledad es controlado habitualmente por tres jueces que, por integrar un colegio plu-
ripersonal deben necesariamente deliberar acerca de los agravios vertidos por el apelante
para contrastarlos con los argumentos de la sentencia impugnada y, así, acordar la
solución que corresponde dar al asunto litigioso, ¿por qué no eliminar el juez uniper-
sonal y suplantarlo en instancia única por el colegio deliberativo? La aceptación de
este argumento generó ahorro presupuestario pero no duración de los pleitos y mejor
seguridad jurídica en los pronunciamientos judiciales, pues es bien sabido por todos
los jueces que la efectiva deliberación personal, cara a cara, es muy rara de encontrar
en la Argentina, donde todo el procedimiento consiste en hacer circular borradores
que son acordados por los demás juzgadores. Por lo demás, la experiencia argentina
demuestra que, en lo penal, todo esto ha sido carísimo y su resultado no ha pasado
jamás de ser un completo fracaso.
4 6
Por ejemplo, en el CPC de Santa Fe, toda resolución que recae sobre plazo para
acreditar la personería invocada por el gestor (art. 42); que resuelve sobre materia de
prueba (art. 156), salvo casos de los artículos 145 y 196; que recae sobre materia
puramente procedimental (art. 326); que concede indebida o defectuosamente u n re-
curso de alzada (art. 355); que recae sobre la forma como ha de tramitarse un juicio
(art. 388); que despacha medida preparatoria de juicio ejecutivo (art. 394); que recae
sobre incidente en juicio sumarísimo, donde sólo es apelable la sentencia definitiva y
la que da por resultado la paralización de la causa (art. 414); que resuelve en definitiva
el pleito, cuando se ha comprometido en arbitraje un asunto pendiente en última
instancia (art. 440); que resuelve en definitiva en juicio ejecutivo, cuando el demandado
Es cierto que la esencia combativa del litigio - d e todo litigio- y los
ánimos siempre enconados de las partes antagónicas generan, en mu-
47
chísimos casos, un claro abuso apelatorio que se conoce y comprueba
desde antaño y que todas las leyes procedimentales han tratado de
evitar con dispar suerte y con diferentes medios. La constante que se
advierte cuando se los estudia comparativamente es que todos respon-
den a una clara política restrictiva en materia de apelación.
Por ahora, acordemos que esta política puede ser razonablemente bue-
na, pues con ella se logra una mayor celeridad en gran cantidad de
causas judiciales y, por ende, más economía procesal. Y cuando se ad-
mite que el tiempo es oro pero también justicia, los argumentos que
justifican la restricción impugnativa se comparten con facilidad.
Pero -extraña paradoja al fin- dicha política también es mala, pues,
so pretexto de ganar tiempo, se pierde - y m á s - en seguridad jurídica
y, por lo tanto, en justicia final.
Se sabe desde antaño que la celeridad y la seguridad son valores que
no van ni pueden ir de la mano: resulta obvio que todo trámite rápido
no es seguro y que todo trámite que otorgue seguridad no puede ser
rápido.
El problema del legislador, entonces, radica en tratar de buscar un
punto de equilibrio intermedio que permita lograr celeridad y justicia
final de la mejor forma posible. Ya se verá cómo se ha intentado lograr

citado en persona no opuso excepción legítima (art. 474); igualmente en caso de eje-
cución hipotecaria (art. 514); que resuelve incidente en juicio ejecutivo, donde sólo
es apelable la sentencia -salvo caso del art. 474-, los autos que la ley declara tales y
los que importan la paralización del juicio (art. 484); igualmente en caso de ejecución
hipotecaria (art. 514); que decide sobre el mérito del remate en juicio ejecutivo, salvo
caso de inmueble respecto del cual medió oposición (art. 498); que decide el juicio
de apremio, salvo para el ejecutante (art. 509); que recae en juicio oral, donde existe
un régimen recursivo propio (arts. 543 y 564); que recae en juicio seguido ante el juez
comunal, salvo la sentencia sobre lo principal (art. 574); que recae sobre solicitud de
venta de los bienes de la herencia, en juicio sucesorio, salvo que se tratare de bienes
inmuebles (art. 622).
4 7
Hago aquí similar reflexión a la ya hecha con anterioridad: si alguien abusa inmo-
ralmente del proceso con la reiteración de apelaciones con única finalidad dilatoria,
por ejemplo, lo único que corresponde es sancionarlo con todo el rigor posible y no,
como se ha hecho en todas nuestra leyes, prohibir la apelación para que nadie, ni
buenos ni malos, puedan utilizarla.
ello en algunos pocos sistemas procedimentales y se advertirá también
cómo se ha puesto en riesgo el normal ejercicio el derecho de defensa.
Referiré ahora la manera con la cual se ha restringido grandemente el
campo recursivo en el recurso de apelación y en todos los extraordi-
narios.
1) La apelación
Para la completa comprensión del tema es necesario decir liminarmente
que en la legislación comparada se presentan dos sistemas primarios
para normar la procedencia apelatoria:
1.a) el que la restringe a ciertos y determinados casos expresa y limi-
tativamente expuestos en la ley (por ejemplo, CPC de Colombia, art.
48
351) (y fuera de ellos no existe posibilidad recursiva alguna), y
l.b) el que establece su procedencia con mayor o menor amplitud
genérica, sin mencionar limitativamente los posibles supuestos, deri-
vando con ello a la interpretación judicial la admisión impugnativa
49
en cada caso concreto (por ejemplo, CPC de la Nación, art. 242 ;

4 8
CPC de Colombia, art. 351: "Procedencia. Son apelables las sentencias de primera
instancia, excepto las que se dicten en equidad de acuerdo con el artículo 38 y las
que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, si fuere procedente este
recurso. También son apelables los siguientes autos proferidos en la primera instancia:
1) el que rechace la demanda, su reforma o adición, salvo disposición en contrario;
2) el que resuelva sobre la citación o la intervención de sucesores procesales o de
terceros, o rechace la representación de alguna de las partes; 3) el que deniegue la
apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto
de alguna pedida oportunamente o su práctica; 4) el que deniegue el trámite de
incidente, alguno de los trámites especiales que lo sustituyen contemplados en los
artículos 99, 142, 152, 155, 158, 159, 162, 167, 338 parágrafo 3, 340 inciso final y
388, el que los decida y el que rechace de plano las excepciones en proceso ejecutivo;
5) el que resuelva sobre la liquidación del crédito en procesos ejecutivos; 6) el que
decida sobre suspensión del proceso; 7) el que decida sobre un desistimiento, una
transacción, la perención, decrete o levante medidas cautelares, o por cualquier otra
causa ponga fin al proceso; 8) el que decida sobre nulidades procesales; 9) el que
decida sobre excepciones previas, salvo norma en contrario; 10) los demás expresa-
mente señalados en este Código".
4 9
Su texto dice: "El recurso de apelación, salvo disposición en contrario, procederá
solamente respecto de: 1) las sentencias definitivas; 2) las sentencias interlocutorias;
3) las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia definitiva".
 50 51
CPC de Santa Fe, art. 346 ; CPC de Perú, art. 365 ; CPC de Uruguay,
52
art. 250 ).
Si se comparan entre sí los textos recién mencionados se comprobará
que son disímiles aunque a primera vista se presenten como parecidos:
y es que tienen diferente amplitud en la posibilidad apelatoria. De
donde resulta que, cuanto más grande sea tal posibilidad (en los ejem-
plos recién citados, el más amplio es el CPC de Santa Fe), mayor será
luego el esfuerzo imaginativo del legislador para inventar supuestos de
restricción.
De ahí que en tal código, por ejemplo, ello ha ocurrido respecto de
cuestiones puramente procedimentales y de algunas relativas a la produc-
ción de los medios de confirmación procesal. Y hago esta referencia es-
pecífica pues toda explicación del tema debe partir necesariamente de
una normativa concreta, ya que no son iguales las pautas políticas
locales en materia recursiva.
Por eso es que, tratando acá de hacer un sistema de todo ello, tomaré
un modelo patrón respecto de cada medio impugnativo que aquí trato,
aclarando en cada caso cuál es la legislación de origen.
Refiero seguidamente a los dos supuestos restrictivos recién señalados.
l.b.l) Las cuestiones puramente procedimentales
Durante el curso de todo proceso existe un cúmulo de resoluciones
judiciales que sólo tienen un estricto contenido procedimental (esta-
blecimiento del tipo de trámite que corresponde dar al proceso, fija-

5 0
Su texto dice: "El recurso de apelación, salvo lo dispuesto para casos especiales,
procederá solamente: 1) de las sentencias definitivas sobre lo principal en toda clase
de juicios y actos de jurisdicción voluntaria; 2) de los autos que resuelvan incidentes,
siempre que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva;
3) de los autos y providencias que importen la paralización del juicio o del incidente".
5 1
Su texto dice: "Procede apelación: 1) contra las sentencias, excepto las impugnables
con recurso de casación y las excluidas por convenio de partes; 2) contra los autos,
excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este código
excluya; 3) en los casos expresamente establecidos en este código".
5 2
Su texto dice: "Procede el recurso de apelación: 1) contra las sentencias definitivas,
sin más excepciones que las de segunda instancia y las demás que expresamente es-
tablezca la ley; 2) contra las sentencias interlocutorias, excepto las dictadas en el curso
de una instancia cuya sentencia definitiva no es apelable y las dictadas en el curso de
un incidente".
ción de fechas de audiencia, habilitación de días y horas, préstamos
de expedientes, etcétera).
Si todo ello fuere apelable por el simple pedido de quien se dice afectado
en el momento mismo de ocurrir el caso, los pleitos serían realmente in-
terminables. Por eso es que gran número de leyes procesales establecen
expresamente que las cuestiones puramente procedimentales no son ape-
53 54
lables, en forma genérica o específicamente en un cúmulo de casos .
La simple lectura de los casos genéricos y específicos previstos en las
leyes como irrecurribles y como inapelables muestra la importancia del
tema y la exactitud de la advertencia hecha supra.
De cualquier forma que fuere, siempre admiten revocatoria para que
el mismo juez que dictó la resolución impugnada tenga la posibilidad
de corregir el error que, se dice, ocasiona el agravio.
Sin perjuicio de ello, hay que buscar -otra vez imaginación mediante-
un sistema que permita la ulterior revisión del agravio actual que no
tolera alzamiento inmediato. Ya volveré oportunamente sobre le tema.
l.b.2) Las cuestiones relativas a la prueba ("rectius est", confirmación)
en general
Durante el período procedimental abierto al efecto de producir medios
de confirmación procesal, suelen presentarse muchas cuestiones que
generan posibilidades apelatorias, habitualmente aprovechadas con el
reprobable fin de dilatar artificiosamente el curso del proceso.
Esto se ha tratado de evitar en casi todas las legislaciones, que han
prohibido la apelación en la mayoría de los asuntos relativos a la prue-
55
ba , utilizando al efecto métodos diferentes:

5 3
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 326: "No se admitirán sobre el procedimiento
otros incidentes [léase recursos] que la reposición o la nulidad".
5 4
Por ejemplo, el CPC de la Nación establece la irrecurribilidad de las decisiones que
se dictan con motivo de las situaciones legisladas en los artículos 57,126,176,191,194,
208, 319, 353, 385, 411, 414, 467, 499, 507, 508, 513, 515, 541, 678, 725, 747, 751, 771.
Además, establece la inapelabilidad de las decisiones que se dictan con motivo de las
situaciones legisladas en los arts. 38, 39, 96, 191, 366, 379, 560, 623 bis y 623 ter.
Similarmente, el CPC de Santa Fe ha hecho lo propio, declarando irrecurribles a los
casos previstos en los arts. 33, 35, 55, 56, 59, 120, 149, 164, 225, 265, 298, 341, 468,
479, 539, 600, 606, 608, 611 y 624; e inapelables a los casos contemplados en los arts.
42, 156, 326, 355, 388, 394, 414, 440, 474, 484, 498, 509, 514, 574 y 622.
5 5
Por ejemplo, el CPC de la Nación, art. 379: "Serán inapelables las resoluciones del
A) admitir la apelación interpuesta pero concederla con el denominado
efecto diferido (ver supra, este mismo Capítulo). Con este método el
problema no se soluciona ni de inmediato ni más adelante, según lo
enseña la experiencia tribunalicia. Ésta indica también que es posible
B) declarar inapelable toda cuestión relativa a la confirmación procesal.
En el caso - y habida cuenta de que el error puede existir y, con ello,
ser legítimo el reclamo apelatorio- las leyes que se inclinan por tal
solución admiten un recurso de nulidad deducido contra la sentencia
que se dicte más adelante en la causa, por haber tramitado ésta con
vicios procedimentales. Este método, vigente en el CPC de Santa Fe,
Argentina, genera menor número de problemas que el anteriormente
mencionado.
El tema será comprendido cabalmente cuando el lector llegue a la ex-
plicación del recurso de nulidad en este mismo Capítulo.
Por ahora, sólo resta advertir que la resolución relativa a la cuestión
confirmatoria debe ser objeto de revocatoria si no gozó de previa sus-
tanciación, pues el caso encuadra en el supuesto tratado en el número
anterior.
2) Los recursos extraordinarios
En general, los recursos extraordinarios son de naturaleza casatoria,
tanto de derecho constitucional cuanto de derecho común. De ahí que
sus respectivas procedencias deban ser, desde siempre, necesariamente
restringidas.
56
Para demostrar esta aseveración, tomo como ejemplo el texto de la
norma que regula el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en
la Argentina (ley 48, art. 14): "Una vez radicado un juicio ante los
tribunales de provincia será sentenciado y fenecido en la jurisdicción

juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado

alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la Cámara que la diligencie cuando
el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia de-
finitiva". Similarmente, CPC Santa Fe, art. 156: "Con excepción de lo dispuesto expre-
samente en contrario, ningún auto relativo a la prueba es apelable..."
5 6
Recuérdese que cada provincia argentina tiene un régimen recursivo similar, por lo
que lo que aquí se dice puede ser visto también desde la óptica particular de cada
legislación en concreto. Máxime cuando todas las del país se han convertido en calcos
de la nacional.
provincial y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en
los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión
la validez de un tratado, de una ley del congreso o de una autoridad
ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su
validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia
se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión
haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3)
cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un
tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contra la
validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio".
Con la simple lectura del texto transcrito se advierte sin más que la
intención del constituyente fue establecer una Corte con competencia
restringida -al estilo de la norteamericana- en función de último y
definitivo guardián del cumplimiento efectivo de las normas funda-
mentales en un Estado federal, de necesaria coexistencia entre la Nación
y cada una de las Provincias que la componen. La Corte debió, así,
concretar toda su actuación judicial a asegurar la supremacía de la
Constitución y la de los actos federales conforme a ésta.
En otras palabras: la aplicación del derecho común (no federal) y local
es y debe ser efectuada sólo y excluyentemente por los tribunales de
Provincias. Y, salvo caso excepcional, nunca por la Corte.
A mayor abundamiento de lo ya expresado, y en el mismo sentido, la
propia ley 48 marca rumbo interpretativo en el texto de su artículo
15: "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo
anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescrito en él, de
tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación
directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la
Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando enten-
dido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia
hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará
ocasión a este recurso, por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud
57
de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución" .
No obstante tan clara política constitucional restrictiva, la Corte Su-
58
prema inauguró a principios del siglo XX una interpretación expansiva
de su propia competencia funcional instalando muy pronto en la Ar-
gentina la doctrina de la arbitrariedad y, posteriormente, la de la gra-
vedad institucional.
2.a) La arbitrariedad
Castizamente, este vocablo expresa la cualidad de arbitrario. Y éste, a
su vez, significa "hecho por la voluntad, gusto o capricho de alguien,
sin sujeción a reglas o leyes ni a la razón".
En la época en la que esto se gestó, y aunque con numerosísimas excep-
ciones, el país no tuvo en general buenos jueces que, por la razón que
fuere -capricho, interés político o desconocimiento de la ley- some-
tieron a los justiciables a unas hasta entonces insólitas situaciones de
59
injusticia notoria . Y a partir de esta novedad, se gestó una nueva am-
pliación de la procedencia recursiva, extendiéndola ahora a cuestiones

5 7
Reforzando aún más la incompetencia de la Corte para resolver cuestiones atinentes
a leyes comunes o locales, el art. 16 añade: "En los recursos que tratan los dos artículos
anteriores, cuando la Corte Suprema revoque [la sentencia apelada] hará una decla-
ratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juz-
gada..."
5 8
En el caso "Rey c/Rocha", del 2-12-1909 {Fallos: 112:384) se dijo que "el requisito
constitucional de que nadie puede ser privado de su libertad o de su propiedad sino
en virtud de una sentencia fundada en ley, da lugar al recurso ante el tribunal en los
casos extraordinarios de sentencia arbitraria, desprovista de todo apoyo legal y fundada
sólo en la voluntad de los jueces y no cuando haya simplemente interpretación errónea
de la ley, a juicio de los litigantes".
5 9
Ya Escriche entendía por tal a "la opresión o la sinrazón que padece el litigante
vencido en juicio cuando, por lo que resulta del proceso y sin necesidad de nuevas
pruebas, se ve claramente que la decisión del tribunal no puede sostenerse, ora por
falta de citación, de poder en los procuradores, o de alguna de las solemnidades sus-
tanciales del juicio, ora por no ser conforme al sentido y al espíritu de la ley, al sistema
de jurisprudencia adoptado por los tribunales superiores, al derecho natural, a las
buenas costumbres o a lo deducido y probado por las partes". Y añade, en el mismo
sentido que se ha expuesto antes, que "fácilmente se comprende que la idea de la
injusticia, en mayor medida que la de la justicia, representa un concepto puramente
subjetivo, cualquiera sea el punto de vista desde que se le contemple, pues -dejando
aparte los supuestos de mala fe- nunca un juez creerá que ha decidido injustamente,
así como tampoco ningún delincuente admitirá la justicia de su condena".
de derecho común, en tanto el recurso se fundamentara en la existencia
de una lesión a garantías constitucionales y se demostrara la relación
60
existente entre ellas y la cuestión debatida y sentenciada .
La misma doctrina se expande muchísimo en la segunda mitad del
siglo XX, en la cual se llega a establecer una suerte de catálogo de
causales de arbitrariedad, cada vez más rico en supuestos que se tornan
justiciables por la Corte.
El máximo defensor de ello es el gran maestro Augusto M. Morello
quien, con su siempre respetada opinión, ha elogiado y sostenido per-
manentemente la existencia de un nuevo e implícito inciso 4 del artículo
61
14: la arbitrariedad de la sentencia inferior . A tal efecto, ha expresado
que "cada vez gana mayor espacio para la invención, para la capacidad
de imaginar, para la participación, para el juego de mayores alternativas,
fundamentalmente en lo que hace a la sentencia arbitraria en aspectos
nada secundarios, con los resultados fructuosos, visibles y crecientes
para la eficaz motivación de los fallos judiciales y los resultados útiles
y justos de la jurisdicción".
Y con tal elogio y la defensa de tan importante doctrina y de toda la
no menos importante que la acompañó hasta hoy, las causales de ar-
bitrariedad fueron perfilándose recurrentemente a partir, siempre, de
casos extremos que muchas veces son difíciles de repetir.
62
La buena doctrina nacional que se ocupó del tema ha sistematizado
adecuadamente las causales de arbitrariedad que ha imaginado la Corte
en sus sucesivas composiciones.
Sin ánimo de agotar el tema, que no es propio de esta obra y al que
rozo aquí tangencialmente con propósitos críticos, señalo que la arbi-
trariedad finca en los supuestos que a título ejemplificativo enumero
seguidamente:

6 0
A tales efectos, se invocaba el derecho de igualdad (a consecuencia de algún trata-
miento discriminatorio) o el de la propiedad, o el de la inviolabilidad del derecho de
defensa en juicio, etcétera.
61
El recurso extraordinario, Platense, La Plata, 1987, p. 190. Doctrina posterior menciona
como cuarto inciso a otro supuesto: el de gravedad institucional.
6 2
CARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1978; BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho consti-
tucional, Ediar, Buenos Aires, 1986.
a) apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el
63
caso ;
64
b) carencia de fundamentos en la motivación de la decisión ;
65
c) menoscabo importante del derecho de defensa en juicio ;
d) capricho judicial en la decisión, tomada a base de la simple voluntad
66
del sentenciante ;
67
e) violación de la esencia del orden constitucional ;
f) ausencia de una razonada derivación del derecho vigente aplicable
68
al caso, según lo debatido en él ;
69
g) exceso en los límites de la razonabilidad ;
70
h) contenido de omisiones, errores y graves desaciertos ;
71
i) contravención del adecuado servicio de justicia ;
j) exceso ritual manifiesto, con la consiguiente renuncia consciente a
72
la búsqueda de la verdad material u objetiva ;
73
k) violación del orden constitucional ;
74
1) contravención de un adecuado o racional servicio de justicia , et-
75
cétera .

6 3
Ver Fallos: 295:417, 296:120, etcétera.
6 4
Ver Fallos: 295:140 y 278; 303:617 y 818, etcétera.
6 5
Ver Fallos: 291:245; 296:256; 303:242 y 1134; 308:1762; 323:2462, etcétera.
6 6
Ver Fallos: 296:456, 307:1875, etcétera.
6 7
Ver Fallos: 289:107, etcétera.
6 8
Ésta es la más común de las causales de arbitrariedad, según puede ser visto en la
jurisprudencia de la Corte. Ver Fallos: 291:382, 292:254, 293:176, 303:120, 303:434,
306:717, etcétera.
6 9
Ver Fallos: 214:678; 303:160 y 678; 306:115, etcétera.
7 0
Ver Fallos: 286:278, 294:425, 303:1111, etcétera.
7 1
Ver Fallos: 303:1646 y 2048; 306:717, etcétera.
7 2
Ver Fallos: 238:550. Éste es el famoso caso "Colalillo", tan elogiado por la doctrina
nacional y al cual yo asigno otra trascendencia: haber generado el decisionismo judicial
que tanto vitupero en esta obra. Si se han leído con detenimiento todas mis críticas
al subjetivismo judicial, se comprenderá fácilmente la razón por la cual no me gusta
dicha sentencia.
7 3
Ver Fallos: 289:107 (fallo dictado por conjueces de la CSJN).
7 4
Ver Fallos: 303:1646, 306:717, 314:678, etcétera.
7 5
Si se profundiza la lectura de los pronunciamientos de la Corte y se buscan frases
que pueden ser convertidas por los especialistas en estándares jurídicos a efectos de
imaginar nuevas procedencias del recurso, se llegará a extremos insospechados, como
Si se mira con detenimiento cada uno de estos estándares y se los
analiza desde la óptica de la injusticia notoria que tanto duele, más allá
de la extrema latitud que muestra el simple enunciado de cada uno
de ellos, es claro que no puede dejar de compartirse la crítica laudatoria
que a esta ampliación de competencia le ha hecho unánimemente la
doctrina nacional.
Si el lector se toma el trabajo de leer con detenimiento las motivaciones
de los pronunciamientos de la Corte que originaron este novedoso tipo
recursivo recién inventariado en algunas de sus variantes, advertirá que
todas ellas entrañan y muestran siempre un sentido de clara injusticia
76
notoria que a todas luces es muy difícil de aceptar .
Sin embargo, esta intrínseca bondad ha generado un mal de inusitada
magnitud y candente actualidad, que no puede desconocer jurista al-
guno.
En primer lugar, acoto que al privilegiar un subjetivo sentido de justicia
y emplearlo en cada caso concreto al margen de los límites de la com-
petencia funcional de la Corte fijados con absoluta precisión en el
artículo 14 de la ley 48, resulta evidente para el menos avisado que se
77
cambió jurisprudencialmente el texto y sentido restringido de la ley ,
que apuntaba -al igual que la Constitución- a un tribunal que no
interviniera en cuestiones de derecho común sino en excepcionales
casos de conflictos constitucionales entre Poderes del Estado y entre
Nación y Provincias.
Y creo que es asaz claro que el máximo órgano de control de la Cons-
titución, so capa de respetarla mutatis mutandi, se convirtió a la postre
y de verdad en juez ordinario común al intervenir en juicios de desalojo,

puede ser visto en cualquiera de las obras que se ocupan detalladamente del tema. Y
así es como se agranda cada día más el campo recursivo en materia extraordinaria,
pues las Cortes provinciales copian luego a la Corte nacional su jurisprudencia ima-
ginativa; y los tribunales de casación copian a ambas; y los tribunales colegiados de
instancia única copian a todos los demás, etcétera. ¡Y después nos quejamos del exceso
de pleitos y de la mora que ello genera irremediablemente!
7 6
De ahí que la absoluta mayoría de los autores argentinos comparta la opinión del
maestro Morello, transcrita supra en el texto.
7 7
Y, elemental y obviamente, eso no es bueno.
de fijación de límites de medianería, de cobro de dinero, etcétera. Claro
78
que desde la óptica de la Constitución. ¡Pero en el desalojo!
Y es que, con el tiempo, todos esos tipos jurisprudenciales de arbitra-
riedad se convirtieron en verdaderos estándares jurídicos que hoy se
han enseñoreado en el ejercicio de la profesión de abogado y con im-
portancia mayor a la de la propia ley.
Repárese en que, si se razona imaginativamente -cual lo apuntaba supra
el maestro Morello- a partir del contenido literal de cada uno de los
79
estándares de arbitrariedad (en rigor, del abstract del fallo respectivo,
pero despojado de sus consideraciones para el caso concreto en el cual
fue dictado), puede ser aplicado sin más a miles y miles de asuntos
justiciables.
Que es lo que ha ocurrido, desgraciadamente, gracias a la inconformista
cultura de nuestros abogados, que pocas veces aceptan de buen grado
los razonamientos judiciales que no le otorgan razón y, así, están siem-
pre dispuestos a transitar todas las posibles e imposibles instancias
tribunalicias en lo que creen buena defensa de derechos de sus clientes.
El resultado está a la vista: según estadísticas de la propia Corte nacional,
al tiempo que esto se escribe, existe una masa crítica de expedientes en
espera de sentencia que alcanza la impresionante friolera de miles y miles
de asuntos. ¡Bajo todo punto de vista, imposible obtener un resultado
eficaz, ya que jamás podrán ser resueltos por el elevado número de jueces
que debe votar en cada cuestión justiciable como integrantes del Tribunal!
De esta situación nos hemos dado cuenta todos hace ya muchos años. Y
en lugar de tomar el toro por las astas y resolver la inmensa mora que
genera el problema recién señalado mediante la simple y fácil solución de
volver al texto escueto de la ley, sin incisos adicionales e implícitos, y
aceptando que la injusticia aunque notoria de un caso concreto no es otra
80
cosa que un fin no querido del derecho , la Corte persiste en imaginar
nuevas situaciones que puedan ingresar a su competencia funcional.

7 8
Nada de esto es concebible en la competencia de la Corte de los Estados Unidos de
América, que fue y debió ser siempre nuestro paradigma.
7 9
Voz inglesa y castellanizada que refiere a un resumen de un artículo de revista, tesis
doctoral, fallo, etcétera.
8 0
Y que debe soportarse para evitar otro mal mayor, cual el que nos aqueja, al vivir
sin el servicio de Justicia que todos anhelan.
Esto trajo como inevitable consecuencia que el mismo tribunal buscara
la forma de poner coto al cada vez mayor ingreso de casos a su cono-
cimiento. Y para ello generó jurisprudencialmente otros estándares ju-
rídicos contrarios a los anteriores, que permitieran cerrar las puertas
de la Corte, abiertas mediante la invocación de los supuestos de arbi-
trariedad ya vistos precedentemente.
Y así, el recurso que debe ser interpuesto conforme los recaudos pre-
81
vistos en el CPC de la Nación, artículo 257 , hoy tiene otros requisitos
de admisibilidad nacidos de la jurisprudencia de la propia Corte. Por
consiguiente, debe:
82
a) ser inteligible ;
83
b) no tener errores de redacción ;
64
c) exhibir el título expreso de recurso extraordinario ;
85
d) ser fundado en forma autosuficiente ;
66
e) mostrar un planteo oportuno de la cuestión federal que motiva el
87 88
recurso en forma inequívoca y expresa, con mención concreta de

8 1
Su texto dice: "El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado
con arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo
administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro de los diez días contados a
partir de la notificación". A su turno, el art. 15 de la ley 48 dice: "Cuando se entable el
recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con
arreglo a lo prescrito en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y
tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de
la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil,
Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso, por el hecho de ser leyes
del Congreso en virtud de lo dispuesto en el inc. 11 del art. 67 de la Constitución".
8 2
Ver Fallos: 244:507, 246:363, 249:317, etcétera.
8 3
Ver Fallos: 308:2554, etcétera.
8 4
Ver Fallos: 154:223, 187:663, etcétera.
8 5
En esto ha derivado la autonomía del recurso.
8 6
Salvo que sea sorpresivo por aparecer recién en una sentencia.
8 7
Aunque no exige el uso de fórmulas sacramentales, sí requiere que la cuestión federal
se presente al juez en la primera oportunidad en que se muestre. Esto es obvio para
poder generar una adecuada contradicción acerca del tema y la correspondiente re-
solución del juez. Pero, lógicamente, no puede ir más allá de ello. En otras palabras:
en tanto el tema haya sido introducido en la sede inferior y se haya podido debatir y
resolver el asunto, no interesa si se hizo en escrito anterior o posterior a algún momento
en particular.
8 8
Ver Fallos: 243:497, 258:108, 286:290, etcétera.
 89
la normativa federal en juego y clara demostración de la conexión
90
que guarda con ella la cuestión debatida en el respectivo litigio ;
f) muy recientemente, además, la Corte ha limitado severamente la
extensión de los escritos recursivos (a 40 páginas para los recursos y
a 10 para las quejas por recurso denegado) en forma tal que, a mi
91
juicio, puede llegar a ponerse en peligro la defensa en juicio , máxime

8 9
Ver Fallos: 233:42, 293:323, 311:1804, etcétera.
9U
Ver Fallos: 239:468, 278:62, 287:130, 305:50, 306:136, etcétera.
9 1
La Acordada de la CSJN está publicada en el B. O. del 21-3-2007 y dice textualmente:
"En Buenos Aires, a los dieciséis días del mes de marzo de 2007, reunidos en la Sala
de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la presente, Consideraron:
Que el Tribunal estima conveniente sancionar un ordenamiento con el objeto de ca-
talogar los diversos requisitos que, con arreglo a reiterados y conocidos precedentes,
hacen a la admisibilidad formal de los escritos mediante los cuales se interponen el
recurso extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48 y, ante su denegación, la pre-
sentación directa que contempla el artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. Que, precisamente, dicha ley del 14 de septiembre de 1863 es la que
reconoció en cabeza de esta Corte la atribución de dictar los reglamentos necesarios
para la ordenada tramitación de los pleitos, facultad que diversos textos legislativos
han mantenido inalterada para procurar la mejor administración de justicia (art. 10
o
de la ley 4055; art. 21 del decreto ley 1285/58; art. 4 , ley 25.488); y que, con particular
referencia a los escritos de que se trata, justifica la sistematización que se lleva a cabo
como u n provechoso instrumento para permitir a los justiciables el fiel cumplimiento
de los requisitos que, como regla, condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitu-
cional que este Tribunal ha considerado como eminente. Por ello, Acordaron: I. Aprobar
el reglamento sobre los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso
de queja por denegación de aquél, que como anexo forma parte integrante de este
o
acuerdo. II. Agregar como inciso 8 del artículo primero de la acordada N° 1/2004 el
o o
siguiente texto: "Los formularios con las carátulas a que se refieren los arts. 2 y 5
del reglamento sobre los escritos de interposición del recurso extraordinario y del
recurso de queja por denegación de aquél". III. Disponer que este reglamento comenzará
a regir para los recursos que se interpusieren a partir del primer día posterior a la
feria judicial de invierno del corriente año. IV. Ordenar la publicación del presente en
el Boletín Oficial. Fdo. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Carlos S.
Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. E. Raúl Zaffaroni. Carmen M. Argibay.
Cristian S. Abritta (Secretario)".
"Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal:
"1) El recurso extraordinario federal deberá interponerse mediante un escrito de ex-
tensión no mayor a cuarenta páginas de veintiséis renglones, y con letra de tamaño
claramente legible (no menor de cuerpo 12). Igual restricción será de aplicación para
el escrito de contestación del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
"2) Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusiva-
mente los siguientes datos: a) el objeto de la presentación; b) la enunciación precisa
cuando las propias exigencias de la respectiva Acordada requieren el
uso de gran parte de esa extensión.

de la carátula del expediente; c) el nombre de quien suscribe el escrito; si actúa en

representación de terceros, el de sus representados, y el del letrado patrocinante si lo
hubiera; d) el domicilio constituido por el presentante en la Capital Federal; e) la
indicación del carácter en que interviene en el pleito el presentante o su representado
(como actor, demandado, tercero citado, etc.); f) la individualización de la decisión
contra la cual se interpone el recurso; g) la mención del organismo, juez o tribunal
que dictó la decisión recurrida, como así también de los que hayan intervenido con
anterioridad en el pleito; h) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento; i) la
mención clara y concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal, con sim-
ple cita de las normas involucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte
sobre el tema, si los hubiere; como así también la sintética indicación de cuál es la
declaración sobre el punto debatido que el recurrente procura obtener del Tribunal;
no se considerará ninguna cuestión que no haya sido incluida aquí; j) la cita de las
normas legales que confieren jurisdicción a la Corte para intervenir en el caso.
"3) En las páginas siguientes deberá exponerse, en capítulos sucesivos y sin incurrir
en reiteraciones innecesarias: a) la demostración de que la decisión apelada proviene
del superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equiparable a tal según
la jurisprudencia de la Corte; b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias
relevantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de
índole federal, con indicación del momento en el que se presentaron por primera vez
dichas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y,
en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad; c) la demostración de que el
pronunciamiento impugnado le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto,
actual y no derivado de su propia actuación; d) la refutación de todos y cada uno de
los fundamentos independientes que den sustento a la decisión apelada en relación
con las cuestiones federales planteadas; e) la demostración de que media una relación
directa e inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en
el caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el apelante
con fundamento en aquéllas.
"Reglas para la interposición de la queja por denegación del recurso extraordinario federal:
"4) El recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal deberá in-
terponerse mediante un escrito de extensión no mayor a diez páginas de veintiséis
renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de cuerpol2).
"5) Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán consignarse exclusiva-
o
mente los datos previstos en el art. 2 , incisos a, b, d y e; y, además [...] f) la mención
del organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso extraor-
dinario federal, como así también de los que hayan intervenido con anterioridad en
el pleito; g) la fecha de notificación de dicho pronunciamiento; h) la aclaración de si
se ha hecho uso de la ampliación del plazo; prevista en el art. 158 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación; i) en su caso, la demostración de que el recurrente
está exento de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
"6) En las páginas siguientes el recurrente deberá refutar, en forma concreta y razonada,
En razón de que las nuevas pautas restrictivas impuestas por la Corte
resultaron a la postre insuficientes para detener la avalancha de recursos
y, particularmente, de las quejas por denegatoria de la admisibilidad de
recursos interpuestos ante tribunales inferiores, finalizando el siglo XX
se utilizó al efecto otro mecanismo de solución: extender el uso del writ
ofcertiorari en sus aspectos positivos, que luego describiré, para denegar
a voluntad y sin fundamentación alguna una bien fundada queja.

todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a la resolución
denegatoria. El escrito tendrá esa única finalidad y no podrán introducirse en él cues-
tiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario.
"7) El escrito de interposición de la queja deberá estar acompañado por copias simples,
claramente legibles, de: a) la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario
federal; b) el escrito de interposición de este último recurso; c) el escrito de contestación
del traslado previsto en el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
d) la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal. Con el agregado de las
copias a que se refiere este artículo no podrán suplirse los defectos de fundamentación
en que hubiera incurrido el apelante al interponer el recurso extraordinario.
"Observaciones generales:
"8) El recurrente deberá efectuar una transcripción -dentro del texto del escrito o
como anexo separado- de todas las normas jurídicas citadas que no estén publicadas
en el Boletín Oficial de la República Argentina, indicando, además, su período de
vigencia.
"9) Las citas de fallos de la Corte deberán ir acompañadas de la mención del tomo y
la página de su publicación en la colección oficial, salvo que aun no estuvieran pu-
blicados, en cuyo caso se indicará su fecha y la carátula del expediente en el que fueron
dictados.
"10) La fundamentación del recurso extraordinario no podrá suplirse mediante la
simple remisión a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni con una enunciación ge-
nérica y esquemática que no permita la cabal comprensión del caso que fue sometido
a consideración de los jueces de la causa.
"11) En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos
para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la queja, o que lo haya
hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la apelación mediante la sola mención
de la norma reglamentaria pertinente, salvo que, según su sana discreción, el incum-
plimiento no constituya u n obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión
recursiva. Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones
respectivas se reputarán inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o
tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber
sido satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación. En caso de incum-
plimiento del recaudo de constituir domicilio en la Capital Federal se aplicará lo dis-
puesto por el art. 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
"12) El régimen establecido en este reglamento no se aplicará a los recursos interpuestos
in forma pauperis".
A esta altura de la exposición aceptará el lector que la Corte puede
abrir recursos con sólo imaginar supuestos de gravedad o de arbitra-
riedad (que no podría abrir de acuerdo con el texto literal el art. 14
de la ley 48) y, una vez abiertos, puede cerrarlos mediante la invocación
de requisitos creados también imaginativamente por su propia juris-
prudencia, consolidada durante su reiteración durante muchos años.
De ahí que, a esta altura de mi vida, deba necesariamente compartir
92
aquella hasta hoy exacta afirmación de un ilustre jurista : "La gran
cantidad de casos en los que la Corte declara mal concedidos o mal
denegados los recursos por los superiores tribunales locales, al par
que demuestra que éstos no están suficientemente penetrados de su
espíritu y alcance dentro de la jurisprudencia del alto tribunal, con-
tribuyen por su parte a robustecer el convencimiento general de que
se trata de un resorte misterioso dentro del mecanismo judicial, cuyos
profundos arcanos están fuera del alcance de la preparación forense
vulgar, lo que hace que en cada caso ocurrente la procedencia o im-
procedencia del recurso dependa, para el que lo deduce, de causas
insospechadas cuya revelación le produce siempre sorpresa y a menudo
irritación".
2.b) La gravedad institucional
Además de los casos de arbitrariedad recién vistos, y por los avatares
sufridos en el país durante los últimos años, la Corte hizo nueva am-
pliación de su competencia, extendiendo la admisión del recurso a lo
3
que ahora llamó existencia de gravedad institucional^ o de razones ins-
94
titucionales suficientes o de cuestión institucional de suficiente impor-
95
tancia , etcétera. Y ello, siempre que este nuevo estándar surgiera a
criterio del tribunal y al margen de los supuestos de competencia cons-
titucional que marcan su competencia recursiva en el artículo 14 de
la ley 48.
Y a efectos de lograr su intervención cuando fuere menester, más allá
de la admisión de un recurso extraordinario, se importó desde los

9 2
GARCÍA MEROU, Enrique, El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Coni, Buenos Aires, 1915.
93
Fallos: 292:229, 247:601, 248:189, etcétera.
94
Fallos: 228:539, etcétera.
95
Fallos: 300:1110, etcétera.
 96
Estados Unidos de América el writ of certiorari , mediante el cual la
Corte de allí abre a voluntad, discrecionalmente y sin fundamentación
alguna, los casos que estima deben ser tratados por ella en tanto el
tribunal es un obvio órgano de cogobierno en el país.
97
En puridad de verdad, esto es una simple avocación de la Corte res-
pecto de un caso concreto. Y desde esta óptica es que debe ser estudiado
98
el tema .
Esto es bueno dentro de un orden jurídico sistémico, pues se permite
al máximo tribunal del que se trate intervenir frente a situaciones cuya
gravedad puede poner en peligro la existencia o subsistencia de los
valores que rigen toda la normativa legal. Claro es que tales situaciones
generan estados de excepción y deben ser tratadas como lo son: excep-
99
cionalmente .
En esta tesitura, la Corte local permitió la apertura de su sede, luego de
decir que tenía facultades de avocación no obstante carecer de ley regla-
mentaria al respecto. Y así, dijo que para ello se exige la existencia clara
de cuestión federal y de gravedad institucional, que opera sólo en el
marco de la competencia federal, que puede interponerse directamente

9 6
Del inglés, writ significa "escrito, escritura (The Holy Writ: La sagrada escritura)" y,
además, "auto, mandato, oficio, orden judicial, decreto judicial, ejecutoria"; y certiorari
quiere decir "auto de avocación con el que un tribunal superior ordena a un juez
inferior la elevación de una causa pendiente ante él". En otras palabras: mandamiento
de avocación. Que es lo que se expide, precisamente, cuando la Corte ordena la elevación
de una causa judicial pretermitiendo instancias inferiores (lo que se conoce como
efecto per saltum). Algo similar, y en otro orden de cosas, se mostró ejemplarmente
y desde antaño en la Constitución de Entre Ríos con las denominaciones de injunction:
mandato, orden, requerimiento judicial y de mandamus: mandato, despacho, orden
judicial.
9 7
Recuérdese que la avocación no es un recurso sino una facultad que determina la
aceptación de una concreta competencia funcional que se denomina, precisamente,
competencia por avocación. Y esto, por cierto, no es una apelación per saltum, cual lo
enseña una errada doctrina nacional que desconoce nociones elementales de derecho
procesal.
9 8
Esto comienza, en rigor de verdad, con el caso "Nieva, Alejandro y otros c/Poder
Ejecutivo Nacional", luego "Rodríguez, Jorge s/Plantea cuestión de competencia", ver
Fallos: 320:2851.
9 9
Cual lo ha hecho desde siempre la Corte de los EE. UU. de América para beneficio
de todos y, particularmente, de la convivencia sin discriminaciones.
ante la propia Corte y que no es menester guardar en la presentación los
100 101
recaudos formales propios del recurso extraordinario " .
Sin perjuicio de lo expuesto, el certiorari se utilizó también por la Corte
para cerrar su competencia, no sólo para abrirla. Y esto se produjo
102 103 104
mediante la ley 23.774 que modificó los artículos 280 y 2 8 5 del
CPC de la Nación con pautas que no se condicen con el sistema jurídico
vigente en nuestros países, que exigen desde las propias Constituciones
la fundamentación congruente de todas las resoluciones judiciales.
Y esto parece, a primera vista, ser de manifiesta ilegitimidad, no obstante
que la mejor doctrina nacional haya aplaudido largamente esta nove-
dosa institución sosteniendo que "vino para quedarse" como fórmula
105
aceptable para terminar con la fenomenal mora de la Corte .
Pero hay más restricciones que surgen de la propia ley: no cualquiera
sentencia puede ser objeto de esta impugnación, admisible sólo respecto
de: 1) sentencias definitivas, y 2) dictadas por el tribunal superior de la
causa.

100
Todas estas ideas, aparecidas en ei caso "Dromi", fueron ratificadas en los casos
"Antonio Erman González" y "Zulema Yoma".
101
Y todo ello está bien pues la avocación no es un recurso sino una facultad que
puede ser ejercida oficiosamente o a pedido de parte.
102
B. O. del 16-4-90.
1 0 3
Al art. 280 le introdujo, como segundo párrafo, el siguiente: "La Corte, según su
sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia".
1 0 4
Al art. 285 le agregó el siguiente párrafo: "Si la queja fuere por denegación del
recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y formas
previstos en el art. 280, párrafo segundo".
1 0 5
Adviértase dónde se encuentra la manifiesta ilegitimidad: la sentencia inferior debe
ser necesariamente fundada, so pena de nulidad. El recurso extraordinario deducido
contra ella debe ser obviamente fundado para resultar admisible. La sentencia que
deniegue su admisibilidad debe ser fundada, cual todas las sentencias. La queja que
se deduzca ahora ante la Corte contra tal denegación debe ser autosuficientemente
fundada so capa de nueva inadmisibilidad. Y ahora, luego de todo este periplo de
fundamentos recurrentes, la Corte dice en su certiorari, y sin fundamento alguno, que
la queja carece de fundamentos idóneos para lograr la apertura del recurso. ¿Puede
alguien comprender la lógica de este puro dislate? Esto, que puede ser bueno y funcional
en el sistema norteamericano, en el cual la generalidad de los jueces no trabaja como
los del sistema continental (los nuestros) en orden a fundamentar sus pronunciamien-
tos, no tiene cabida en el orden constitucional argentino.
Para la exacta tipificación de ambos requisitos, ha sido necesaria la
construcción doctrinal de la jurisprudencia que llevó añares hacer.
Es por eso que, desde no hace mucho tiempo, se acepta en el país que:
2.c) Sentencia definitiva
106
Es la que pone fin al litigio aunque deje subsistente el conflicto . En
tal concepto ingresa la sentencia que declara la caducidad de una ins-
tancia, la que rechaza liminarmente una pretensión so pretexto de no
ser justiciable, la que niega la competencia federal, etcétera;
2.d) Superior tribunal de la causa
En un país de organización federal como el nuestro, es el tribunal que
107
ocupa la cúspide del respectivo sistema judicial aunque carezca de
competencia recursiva ordinaria y la respectiva normativa no lo habilite
para tratar los aspectos constitucionales involucrados en el recuso ex-
108
traordinario .

3.1.5.2. LA IMPORTANCIA ECONÓMICA DEL AGRAVIO

COMO CAUSAL DE RESTRICCIÓN RECURSIVA

En función del valor económico comprometido en la decisión impug-

nada, existe desde hace ya bastante tiempo otra clara restricción re-
cursiva, que puede ser vista tanto en la apelación como en los recursos
extraordinarios.
1) En la apelación:
Vuelvo al ejemplo de Santa Fe: su CPC, artículo 348 decía en 1962:
"Para que proceda la apelación se requiere que el agravio que se pre-
tenda reparar exceda de quinientos pesos cuando la resolución hubiera
sido dictada por jueces legos o departamentales y de dos mil pesos
cuando por jueces letrados". Poniendo al día esas cantidades, el artículo
43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la misma Provincia esta-

1 0 6
Recordar ambos conceptos expuestos en el Capítulo 1.
1 0 7
Ésta es la doctrina que acepta la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir
del leading case "Strada c/Ocupantes" (ver Fallos: 308:490) ratificada en autos "Di
Mascio" (ver Fallos: 311:2478). A tan sencilla solución se llegó después de existir mucha
jurisprudencia contradictoria a partir de considerar último tribunal al que tenía com-
petencia sólo para conocer de recursos ordinarios.
1 0 8
Si bien se mira, esta tipificación conceptual del superior tribunal de la causa es un
filtro notable para el ingreso de asuntos a la Corte. Y, por supuesto, para eso se hizo.
bleció en el año de 1987 que "En todos los casos, para la admisibilidad
de la respectiva .impugnación se requiere que el agravio exceda de una
m
cantidad equivalente a diez unidades jus a la fecha de dictarse el
pronunciamiento recurrido..."
De la misma forma se limita la apelación en el CPC de la Nación,
110
gracias al texto de su artículo 242 .
2) En el recurso extraordinario no existe límite actual pero, en su lugar,
se ha creado una importante gabela para restringir la presentación de
quejas, tal como se verá luego.

3.1.5.3. L A DEDUCCIÓN PREVIA DE OTROS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

CUYA INMEDIATA SOLUCIÓN PUEDE LLEGAR A EVITAR LA
A L Z A D A COMO CAUSAL DE RESTRICCIÓN RECURSIVA

Otra forma de restringir la admisibilidad de los recursos de Alzada se

hace imponiendo desde la ley la necesidad de transitar necesaria y
previamente por otros carriles impugnativos.

1 0 9
La unidad jus está definida en el art. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 10.160:
"Para asegurar un permanente y adecuado ajuste del monto pecuniario que determina
la competencia cuantitativa, esta ley adopta la unidad jus, que representa el valor exacto
de un salario mínimo, vital y móvil en el orden nacional". A su turno, el CPC de Santa
Fe, art. 694 describe otra unidad: la del día muta: "El importe del día multa equivaldrá
a los emolumentos diarios que perciba el agente de la categoría presupuestaria inferior
del Poder Judicial, para cuya determinación se tendrá en cuenta exclusivamente el
sueldo básico y la compensación jerárquica dividido por treinta [como se ve, bien fáciles
los cálculos a realizar...]. Las multas que no tengan por ley otro destino beneficiarán
a la biblioteca de los tribunales y serán ejecutadas obligatoriamente por los agentes
fiscales mediante el juicio de apremio. La falta de ejecución dentro de los treinta días
de estar firme el auto que las impuso, el retardo en el trámite o el abandono injustificado
de éste, será considerado falta grave".
1 1 0
El texto dice: "...Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones,
cualquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado
no exceda de la suma de [...] Dicho valor se determinará atendiendo exclusivamente al
capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolu-
ción, de acuerdo con los índices oficiales de la variación de precios mayoristas no
agropecuarios. También se actualizará aquella suma, utilizando como base los índices del
mes de junio de 1990 y el último conocido al momento de la interposición del recurso.
Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se pretenda el
desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesa-
les" (texto conforme con la ley 23.850, que he elegido para mostrar las dificultades que
todo esto presenta). Otro dislate y pura complicación para litigantes y tribunales...
Y esto es correcto pues, al posibilitar que el juez de grado cuya decisión
se impugna pueda corregir por sí mismo los errores que se imputan
a su decisión, se ha encontrado un buen método para solucionar pro-
blemas dentro del proceso sin sobrecargar indebidamente el trabajo
de la Alzada.
Estos medios de impugnación previos asumen, así, un carácter basal
sobre el cual ha de construirse el régimen recursivo de doble grado de
conocimiento y se relacionan con dos circunstancias: a) la existencia
de cuestiones procesales no sustanciadas y resueltas con el solo instar
unilateral, y b) la de omisión de cuestiones o de errores materiales o de
cuestiones oscuras. Explico ambas.
a) Cuestiones procesales no sustanciadas
En todo trámite judicial, cada posible instar debe recibir siempre del
juez una providencia que estime o deniegue la pretensión procedimental
111
contenida en la respectiva instancia (por ejemplo, correr traslado de
la demanda, abrir la causa a prueba, fijar fechas de audiencia, conferir
traslados a las partes para alegar, ídem al apelante para expresar agra-
vios, etcétera).
Cuando se trata de proveer estas peticiones, al igual que las que mues-
tran contenido cautelar, nunca se exige necesaria audiencia previa de
112
la parte contraria para admitir o denegar la respectiva pretensión. Y
ello en razón de que, cualquiera fuere el contenido de la respectiva
resolución, jamás se altera el derecho de defensa de la parte contraria
en razón de que a ella siempre le cabe la posibilidad de deducir recurso
de revocatoria si lo resuelto le produce agravio procedimental.
Lo mismo ocurre cuando la respectiva pretensión obtiene del juez una
decisión denegatoria: es ahora el propio peticionante quien puede de-
ducir la revocatoria del caso.
En este supuesto, si la providencia de marras puede generar en quien
ha instado el respectivo acto un gravamen tal que permita, por ejemplo,

111
Esto es clara expresión del deber de proveer que tienen todos los jueces respecto de
las pretensiones de las partes.
112
Esto es obvio en todo acto de conexión de instancias: cuando se confiere un traslado
a una de las partes acerca de lo que pretende la otra, no parece sensato darle audiencia
previa acerca de ello.
 113
la deducción de la apelación , no parece razonable que el juez deba
concederla sin más (por el tiempo que demandará su tramitación en
la Alzada) sin antes tener la oportunidad de advertir y corregir por sí
mismo la eventual equivocación que ha provocado dicho gravamen.
De la misma forma ocurre en el supuesto anterior, cuando es la parte
contraria a la que instó la que recibe un agravio suficiente como para
apelar ante el superior.
En estos casos, muchas legislaciones contemporáneas que reiteran la
correcta solución dada al problema por las leyes españolas del pasado,
exigen que en forma previa a la interposición de la apelación, el agra-
viado deduzca reposición o revocatoria (recordar que, según el caso,
funciona como reacertamiento y como recurso), con lo cual la deduc-
114
ción de la apelación es de carácter subsidiario o eventual . Sólo si
aquél es denegado o rechazado por el juzgador, tiene que decidir acerca
de la admisión de ésta y obrar en consecuencia.
Esta impugnación previa a la apelación se convierte, así, en su basamento
(de ahí que le he dado antes el nombre de recurso basal) y es de tránsito
imprescindible siempre que se intente apelar una resolución judicial
dictada sin anterior sustanciación.
Atención: tal como se verá luego al tratar el recurso de reposición,
apunto aquí que éste es el meollo de la procedencia impugnativa.
Finalmente: la comunidad de los plazos recursivos determina que la
apelación deba ser deducida conjuntamente y en subsidio de la revo-
catoria. En otras palabras: el sintagma en subsidio viene a representar
aquí el exacto significado de una pretensión eventual: nace sólo si la
primera, a la cual subsidia, es denegada (ver el Capítulo 8).
Por supuesto, todo lo aquí expresado es de plena aplicación a las san-
ciones que los jueces pueden imponer oficiosamente a las partes y a
los abogados.
b) Omisión de cuestiones y existencia de cuestiones oscuras o corregibles
en la resolución
Hay ocasiones en las cuales el juzgador

1 1 3
Recordar que, según el caso, funciona como reacertamiento o como recurso.
1 , 4
Se tiene por interpuesta sólo si es denegada o rechazada la revocatoria.
b.l) ha omitido tratar al sentenciar ciertas cuestiones debidamente
planteadas ante él, o
b.2) ha dejado cuestiones oscuras y, por ende, incomprensibles, en la
redacción de su pronunciamiento, o
b.3) ha cometido algún error material en el texto de su sentencia.
Todo ello puede ocasionar gravamen a alguna de las partes y, por tanto,
generar interés en deducir la correspondiente apelación.
Pero parece claro que resulta absurda la elevación de la causa al superior
si el propio juez puede suplir la omisión, aclarar el concepto oscuro,
o corregir el error material.
De ahí que todas las leyes procesales legislen acerca de la aclaratoria,
ya sea como remedio o como recurso (recordar que siempre es una
instancia de reacertamiento) que se convierte en un paso necesario
(basal) para lograr la admisión de la apelación.
En otras palabras: si se apela inicialmente una sentencia porque, por
ejemplo, no impuso costas al perdedor, la Alzada no será abierta si no
se dedujo en forma previa la aclaratoria de rigor y fue negada la res-
pectiva petición.
Para poder terminar con el tema, se hace menester ahora pedir al lector
que tome conciencia de cómo y cuánto se restringe procedimentalmente
la apertura de un recurso de Alzada. Si lo hace, deberá hacer coheren-
temente su propio juicio de valor acerca de nuestro sistema legal y de
su constitucionalidad.

3.I.5.4. E L PAGO DE GABELAS COMO CAUSAL DE RESTRICCIÓN

PARA LA INTERPOSICIÓN D E QUEJAS

Otro modo de restringir la actividad recursiva en grado extraordinario

es imponer el pago adelantado de, a veces, importantes gabelas para
acceder a una instancia superior que, si a la postre resulta inadmisible,
se pierde su importe en beneficio de las arcas del propio tribunal, que
lo utiliza luego para adquirir libros a su biblioteca o para afrontar
otras necesidades del servicio.
Nadie podrá negar que esto, más allá de su clara inconstitucionalidad,
es decididamente inmoral: no es razonable sujetar la prometida garantía
de justicia al pago de una suma de dinero que se pierde si el recurso
no se admite por la razón que fuere y que, cual ya se ha visto prece-
dentemente, puede ocurrir por una suerte de arte de birlibirloque que
surge del profundo arcano en que se ha convertido la apertura de un
recurso extraordinario.
115
Esto ocurre en el orden federal argentino y en la Provincia de Santa
116
Fe , menciones que hago ahora pues las he usado para hacer supra
referencias a ellas.

3.I.5.5. LA INEXISTENCIA DE COMPETENCIA FUNCIONAL SUPERIOR

PARA EL CASO, POR RENUNCIA DE LOS INTERESADOS COMO
CAUSAL DE RESTRICCIÓN RECURSIVA

La última causal que los autores citan, en cuanto a restricción recursiva

refiere, se encuentra en la renuncia que los interesados hacen para
deducir recursos de Alzada en tanto la materia litigiosa sea de naturaleza
transigible.
Y ello es correcto y se acepta desde antaño en tanto se renuncie anti-
cipadamente a la interposición del recurso de apelación (recuérdese
que es una impugnación para atacar afirmada injusticia). Pero no ocu-
rre lo propio con otros recursos que se relacionan con vicios de ilegi-
117
timidad, que jamás pueden ser renunciados .
En el caso concreto de los recursos extraordinarios, parece claro que
son siempre irrenunciables al pertenecer todos a la categoría de medios
de impugnación que se relacionan con la ilegitimidad y no con la in-
justicia de un pronunciamiento judicial.
De ahí que la Corte procedió mal cuando rechazó su intervención en

1 1 5
CPC de la Nación, art. 286: "Cuando se interponga recuso de queja ante la Suprema
Corte de Justicia por denegación del recuso extraordinario, deberá depositarse a la
orden de dicho tribunal la suma de pesos [...] El depósito se hará en el Banco de
depósitos judiciales..." Y el art. 287: "Si la queja fuese declarada admisible por la Corte,
el depósito se devolverá al interesado. Si fuere desestimada o si se declarase la caducidad
de la instancia, el depósito se perderá. La Corte dispondrá de las sumas que así se
recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el
país".
1 1 6
Ley 7055, art. 8.
1 1 7
CPC de Santa Fe, art. 29, por ejemplo, dice: "Las partes pueden convenir la renuncia
del derecho de apelar cuando el objeto de la controversia sea susceptible de enajenación
o de transacción. No podrá convenirse la renuncia del recurso de nulidad".
recursos de inconstitucionalidad deducidos contra laudos arbitrales
118
a base de los criterios legales .

3.1.6. LA ¿CONSTITUCIONALIDAD? DE LA RESTRICCIÓN IMPUGNATIVA

Después de tanta inimpugnabilidad, irrecurribilidad, inapelabilidad, et-

cétera, que he repasado recién y que volveré a referir al tratar especí-
ficamente el recurso de apelación, por la magnitud que ha alcanzado
su actual restricción -claro exponente todo del triunfo de la extrema
publicización procesal en la confección de las leyes que nos rigen ac-
tualmente- la adopción en nuestros países de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ha venido
a poner una cuota de garantismo en el orden jurídico vigente.
o
Y, así, su artículo 8 rige plenamente en la Argentina con rango cons-
titucional: "1) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal com-
petente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada con-
tra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2) Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por
el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado
de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho
del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor

1 1 8
Lo mismo ocurre respecto de pronunciamientos de tribunales de esencia política
(jurados de enjuiciamiento), que jamás pueden quedar fuera del control de constitu-
cionalidad (máxime cuando no son órganos de justicia).
 dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la com-
parecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arro-
jar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior. 3) La confesión del inculpado solamente es
válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4) El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos. 5) El proceso penal debe ser público, salvo en
lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
Y la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha atribuido un carácter
"expansivo" a las garantías previstas en el artículo 8.2 recién transcrito,
con el evidente propósito de ampliar la tutela judicial en todos los
supuestos: "A pesar de que el citado artículo no especifica garantías
mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter,
las garantías establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican
119
también a esos órdenes" .
Esto ha llevado a descalificar al recurso de casación penal por no tolerar
la revisión por la Alzada de las cuestiones de hecho resueltas por el
tribunal inferior. De donde habrá que replantear en la Argentina la
constitucionalidad de todos los recursos que hemos adoptado inútil-
mente durante los últimos años y que, en rigor, han entorpecido el
sistema judicial.

3.I.7. LOS PRESUPUESTOS DE TODA IMPUGNACIÓN

La doctrina nacional ha presentado hasta ahora el tema de manera

diferente al que utilizo en esta obra y que he elegido, pues creo que
resulta mucho más útil para su mejor comprensión.

1 1 9
En el caso "Ivcher Bronstein", párrafo 103; en el caso del "Tribunal Constitucional",
párrafo 70, y "Excepciones al agotamiento de los recursos internos", párrafo 28. Y
como lo sostiene Sergio García Ramírez: "He aquí un caso manifiesto de interpreta-
ción extensiva pro homine, con alcance general" (en Panorama del debido proceso [ad-
jetivo] penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2006, t. 2,
p. 1132).
Para ser consecuente con el desarrollo del mismo tema en Capítulos
anteriores, debo recordar ahora que en los Capítulos 7 y 11 expliqué
el contenido del vocablo presupuesto.
En todos los casos he hablado de supuestos (precedente y consecuente,
ambos de contenido puramente lógico y, por tanto, invariables), y de
requisitos actuales de realización del acto con eficacia y eficiencia, de
contenidos puramente legales y, por tanto, variables de legislación a
legislación.
Veamos ahora estos presupuestos en cuanto al tema en tratamiento.

3.I.7.I. LOS SUPUESTOS PRECEDENTES DE

LAS IMPUGNACIONES EN GENERAL

El supuesto precedente (presupuesto previo o anterior) de las impugna-

ciones en general es siempre un acto de autoridad que afecta a un par-
ticular por razones objetivas de ilegitimidad o por subjetivas de afirmada
injusticia (estas posibles razones ya las enuncié a título general al co-
mienzo de este Capítulo, ver punto 1).
Pero no todo acto de autoridad es siempre susceptible de todo recurso
sino sólo de algunos específicamente previstos en las leyes.
Y es así que existen legalmente tipificados muchos supuestos que se
contemplan como de procedencia de cada recurso en particular (por
ejemplo, no cualquier auto interlocutorio admite la apelación sino sólo
aquel que causa un gravamen irreparable por la sentencia definitiva).
Y esto es lo que, a efectos del tema en tratamiento, configura precisa-
mente el supuesto precedente.
En rigor, este supuesto hace al porqué de la impugnación.
Se verá luego en detalle el tema respecto de cada recurso en particular,
pues la variación del origen de este supuesto hace que cambien los
requisitos actuales necesarios de cumplir en los diferentes casos.
Y para explicar ello no tengo otra opción que partir de una ley deter-
minada, dada la enorme contingencia que existe en cuanto a la pro-
cedencia de cada recurso. Y, en orden a lo expuesto, he de elegir la ley
procesal que, a mi juicio, la exponga mejor y más sistémicamente.
3.1.7.2. LOS SUPUESTOS CONSECUENTES DE
LAS IMPUGNACIONES EN GENERAL

Los supuestos consecuentes (presupuestos futuros o inminentes) de toda

impugnación varían en orden al tipo de pretensión impugnativa res-
pecto de la resolución judicial que se obtendrá luego de tramitarla.
Si bien se mira, estos supuestos son los que refieren a lo que el im-
pugnante pretende obtener (objeto) de su instar. En rigor, hacen al
efecto o al para qué de la impugnación.
Todo esto será explicado más adelante, respecto de cada medio de im-
pugnación en particular.

3.1.7.3. LOS REQUISITOS GENERALES DE TODAS LAS IMPUGNACIONES

Los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de presentación

de toda impugnación son los requisitos necesarios de cumplir por el
impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento procedimental
y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión impugnativa.
Como se ve, estos requisitos se relacionan tanto con la eficacia como
con la eficiencia del instar.
120
Los requisitos de eficacia son de carácter extrínseco y deben presentarse
siempre en el momento mismo de ser deducida la impugnación del
caso en sede judicial, a fin de lograr que el juez actuante emita un
juicio de admisibilidad.
Se vinculan siempre con las preguntas que pueden formularse para
definir cuándo, cómo y dónde debe presentarse la impugnación.
A su turno, los requisitos de eficiencia son siempre de carácter intrín-
121
seco y responden a la pregunta qué hay que hacer procedimentalmente
para lograr el otorgamiento final de la pretensión impugnativa.
Todas estas preguntas serán respondidas al tratar cada medio impug-
nativo en particular.

1 2 0
Recuerdo nuevamente que es extrínseca la cualidad o circunstancia que no se vincula
con la esencia misma de la impugnación sino con sus modalidades de tiempo, forma,
etcétera.
1 2 1
Insisto aquí en que son intrínsecas las cualidades o circunstancias propias de las
razones que motivan la impugnación y hacen a la esencia misma del supuesto conse-
cuente que se pretende obtener luego de su tramitación.
3.I.7.3.I. LOS REQUISITOS GENERALES EXTRÍNSECOS
PARA DEDUCIR IMPUGNACIONES

Estos requisitos se vinculan con la idoneidad del recurso elegido, con

el lugar de su presentación, con el plazo para hacerlo y con las formas
que debe contener, y son: 1) idoneidad del medio impugnativo dedu-
cido; 2) determinación del lugar en el cual se presenta la impugnación;
3) habilidad del plazo en el cual se deducen; 4) cumplimiento de las
formalidades exigidas por la ley para su admisión.
Los explico.
1) La idoneidad del medio impugnativo deducido por su adecuación con
el supuesto precedente existente en el caso
En razón de que los medios de impugnación y, particularmente, cada
recurso procesal, tienen siempre un preciso y delimitado objeto, es
menester que todo impugnante deduzca el único medio adecuado al
fin propuesto y en función del supuesto precedente del caso.
Resulta claro hasta para quien es lego en la materia que si se propone
una apelación, por ejemplo, el impugnante pretende lograr a la postre
la revocación de la sentencia judicial apelada y no su mera aclaración,
también por ejemplo, pues ello exige la deducción de una aclaratoria.
Todo, en razón de que ambos medios de impugnación poseen objetos
diferentes que no pueden ni deben ser confundidos entre sí.
De ahí que esta precisión técnica no es puro preciosismo lingüístico
sino eje fundamental del funcionamiento de todo el sistema procesal.
Y esto es así si realmente se aspira a que todo el litigar sea algo más
que un arte o la sumatoria de habilidades personales, siempre genera-
doras de enorme arbitrariedad.
Resulta entonces necesario remarcar que, si conforme con la ley el
único recurso procedente en un caso dado es el de apelación, por ejem-
plo, es errónea e inoperante la deducción de todo otro recurso que no
sea, precisamente, ése.
Y esto se explica muy sencillamente, lo reitero, apenas se advierte cuáles
son las posibles pretensiones de sustentar en los ejemplos puestos pre-
cedentemente, que son las que encorsetan la actuación del superior
llamado a resolver la cuestión en definitiva, tal como se verá más ade-
lante.
Si así no fuere, es obvio que estaríamos entronizando la arbitrariedad
judicial, a la cual tanto se le teme desde antaño. Que es exactamente
lo que ocurre cuando alguna doctrina postula terminar para siempre
con las formas del proceso y reemplazar todo el andamiaje impugnativo
122
con lo que se ha dado en llamar el recurso indiferente , mediante el
cual se afecta groseramente el derecho de defensa en juicio de los par-
ticulares.
2) La determinación del lugar en el cual se presenta la impugnación
En razón de que los diferentes medios de impugnación ya vistos pre-
cedentemente (unilaterales: reacertamiento, y bilaterales por su esencia
de acción procesal: demanda principal, excepción, incidente y recurso)
difieren fundamentalmente entre sí, es obvio que el lugar de presen-
tación de una impugnación puede ser distinto según se trate de un
caso u otro.
Por ejemplo, es claro que el juez competente para recibir una instancia
de apelación es, precisamente, el mismo que dictó la resolución que
se intenta apelar. Pero si se desea discutir la competencia de un juez
que ya está entendiendo de un litigio y al que el demandado considera
incompetente, irá ante el mismo juez si deduce una excepción de in-
competencia o ante el juez de primera instancia a quien él considera
competente, si lo hace por vía de inhibitoria. Finalmente, si la impug-
nación debe ser deducida por la vía de una demanda principal (por
ejemplo, en lo contencioso administrativo) habrá de ir al juez compe-
tente en la respectiva materia, o ante quien esté de turno, si hay más
de uno, etcétera.
La cuestión reviste importancia pues el juez que reciba el instar ha de
ser quien emita el respectivo juicio de admisibilidad y, con ello, permita
el tratamiento de la pretensión impugnativa posterior.
De la misma manera, si la respectiva impugnación admite un desdo-
blamiento entre los juicios de admisibilidad y de fundabilidad y, en

1 2 2
En esencia, para tal doctrina da lo mismo decir apelo que no estoy de acuerdo con...
Total, ya se encargará el superior de hacer lo que debe hacer en el caso concreto,
reconduciendo la pretensión recursiva por los carriles que su propio sentido de justicia
le indiquen. Claro está, que todo ello sucede ante la sorpresa e indignación de la parte
apelada... ¡Y parece ocioso insistir en que ello no es bueno para la pacificación social!
consecuencia, otorga la tarea de emitir éste a un superior jerárquico
de aquél, queda también fijada la competencia superior.
De aquí en más, y para cada caso en particular, hablaré del tema re-
firiéndolo como juez de la admisibilidad y juez de la fundabilidad.
3) La habilidad del plazo en el cual se deducen
Los medios impugnativos conocidos como excepciones, incidentes y re-
cursos están sujetos a una clara condición de eficacia: la de ser deducidos
dentro del plazo de carácter preclusivo fijado por la ley para cada caso
en particular.
De manera similar ocurre con el medio aceptado como demanda prin-
cipal, pues se halla siempre sujeto a plazo de caducidad del instar (por
ejemplo, impugnación judicial de un acto administrativo) o de pres-
cripción del derecho (impugnación de un acto de particular por exis-
tencia de lesión, por ejemplo).
De ahí entonces que toda impugnación deba ser efectuada dentro del
plazo acordado al efecto, debiendo ser computado éste no por días
corridos sino teniendo en cuenta sólo los hábiles y contados desde el
día siguiente a aquel en el cual se tiene conocimiento del acto. Algunas
leyes otorgan al efecto un plazo adicional (las dos primeras horas tri-
bunalicias del día siguiente hábil o todo el horario de atención al público
del día hábil siguiente, etcétera). Queda a salvo todo plazo prescrip-
cional, que se rige conforme las pautas establecidas al efecto en el
Código Civil.
Todo esto, claro está, vale sólo para los juicios que tramitan por escrito.
En los juicios con procedimiento oral, y para las impugnaciones que
pueden presentarse andando el pleito (aclaratoria y revocatoria), los
plazos corren de inmediato y precluyen definitivamente con la termi-
nación de la respectiva audiencia.
4) El cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para su admisión
El legislador ha previsto para todos los casos una suerte de acto patrón
para la deducción del medio de impugnación de que se trate.
Y así, ha establecido que puede ser presentado:
a) por escrito o verbalmente con asiento de lo actuado en una diligencia
firmada por el interesado ante el secretario;
b) con eficiente fundamento impugnativo contenido en el mismo acto
de deducción de la impugnación o en acto posterior;
c) sin o con copias acompañadas en suficiente número cuando la res-
pectiva instancia es de carácter bilateral, a fin de poder conferir los
traslados del caso;
d) sin o con firma de letrado, etcétera.
Dándose cabalmente en cada caso de impugnación la suma de todos
los requisitos de admisibilidad precedentemente explicados, correspon-
de al juez disponer su admisión y ordenar en consecuencia la trami-
tación prevista por la ley respecto de cada medio impugnativo en par-
ticular.
Además, cuando se trata de recursos de doble grado de conocimiento
en los cuales el juicio de la fundabilidad corresponde ser dictado por
un superior jerárquico, debe establecer, al mismo tiempo, el efecto de
su admisión, salvo que lo haya hecho la ley para el caso concreto.
Y, como ya se ha visto precedentemente, el modo de tramitación puede
ser diverso según el caso.

3.I.7.3.2. LOS REQUISITOS GENERALES INTRÍNSECOS

PARA DEDUCIR IMPUGNACIONES

Estos requisitos se vinculan con la legitimación para impugnar, con el

interés para obrar y con la fundamentación recursiva.
Los explico.
1) La legitimación sustancial y procesal para impugnar
Para la eficiencia de la pretensión impugnativa es menester que el im-
pugnante tenga capacidad jurídica y procesal para poder deducirla,
aspectos éstos que se ven con mayor claridad cuando la impugnación
123 124
se efectúa por medio de demanda principal o incidental y no como
cuando se lo hace por la vía de excepción o recurso, toda vez que en
tales casos el impugnante ya está participando del curso de un proceso
determinado en donde ha acreditado ambas capacidades.

1 2 3
Piénsese en la impugnación de un acto administrativo (por ejemplo, por la vía de
amparo o de lo contencioso administrativo).
1 2 4
Piénsese en la deducción de una tercería.
2) El interés para obrar
De la misma forma, el impugnante debe afirmar - y llegado el caso,
demostrar- un grado de afectación suficiente que habilite el camino im-
pugnativo (ver clasificación del interés para obrar en el Capítulo 18).
En el caso de deducción de un recurso, el grado de esa afectación surge
nítido de la simple comparación entre lo pretendido y lo acordado en
la sentencia que se impugna. De donde resulta que quien ostenta la
calidad de total ganador en la pretensión sentenciada, carece de interés
para impugnar el acto aunque, como es obvio, sí lo tiene para sostenerlo
frente a la impugnación del perdedor.
3) La adecuada fundamentación del medio interpuesto
Es éste el principal requisito de la eficiencia del instar, principalmente
en materia de recursos procesales, en razón de que ningún juez está
en condiciones de adivinar los motivos del reclamo respectivo.
Tal importancia se agudiza si se recuerda cómo es que se achica la
materia del conocimiento judicial a medida que se escala en la cadena
de grados de control recursivo: a mayor jerarquía del tribunal, menor
posibilidad de ejercer la función.
Esto ya ha sido explicado en el Capítulo 28 y allí me remito. No obstante,
recuerdo al lector que el tema litigioso compuesto de disenso acerca
de los hechos invocados y del derecho alegado para subsumirlos en él,
sólo es materia propia del juzgamiento del juez de primer grado. En
cambio, el juez de grado de control (segundo, tercero, etcétera) no
volverá a fallar jamás acerca de los mismos temas, pues lo que se lleva
a su conocimiento y decisión no es un nuevo juicio sino tan sólo la
razón del disenso del perdedor con los motivos expuestos por el juez
inferior para sustentar su sentencia.
Por eso es que el juez de control está atado por la fundamentación
recursiva del apelante, por ejemplo, y sujeto a lo que éste haya propuesto
controlar. Y ello, aunque no comparta los demás aspectos del pensa-
miento del juez de grado inferior.
Esto se ve claro en las reglas de juzgamiento vigentes para cualquier
juez superior, que se conocen desde antaño como tantum appellatum,
quantum devolutum (lo que demarca la competencia funcional del su-
perior) y como ne reformatio in peius (la que establece la regla de con-
gruencia que enseña que el juez de control no puede fallar -so capa
de ser nula su actuación- acerca de un tema diferente del que le ha
propuesto el apelante).
Cuando la fundamentación impugnativa debe hacerse en el acto mismo
de interponer la impugnación (casos de demanda principal, demanda
incidental, excepción, reacertamiento y algunos recursos, cual ocurre
con cualquiera de los extraordinarios, por ejemplo), la carga de fun-
damentar se encuentra legislada en el respectivo articulado del código
125
de que se trate .
Lo mismo ocurre con la reposición, no importando al efecto si la im-
126
pugnación opera como reacertamiento o como recurso .
En todos los casos, parece que el tema es obvio y que a nadie se le
ocurriría demandar, excepcionar o recurrir sin dar abundantes y pre-
cisas razones del reclamo para lograr llevar al juez la necesaria con-
vicción que definirá el oportuno acogimiento de la respectiva preten-
sión.
Pero el legislador ha puesto especial cuidado en normar detalladamente
el tema en lo que toca a recursos de doble grado de conocimiento
127
(cual los de apelación y nulidad, por ejemplo), en cuyo caso prohibe
128 129
desde antaño que se fundamenten en el acto de interponerlos .

1 2 5
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe establece que toda demanda y reconvención debe
ser fundada, ver sus arts. 130, 142, etcétera.
1 2 6
Ver, por ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 345: "...Si el recurso fuere notoriamente
infundado, el juez podrá desecharlo sin ningún trámite".
1 2 7
Y está bien que así sea porque quien se queja por perder su pleito muchas veces
lo hace con amargura y en términos que a pocos jueces gusta. Por de pronto, una
forma correcta de impugnar es sostener la arbitrariedad del pronunciamiento, palabra
ésta que siempre es mal interpretada por quien sufre la adjetivación. Y como de quien
así se siente afectado depende la admisión o denegación del recurso, desde el corazón
mismo de la historia procesal se estableció que el impugnante se contentara en tales
casos con decir que apela, guardando toda la motivación impugnativa para presentarla
directamente ante el tribunal de control. Cierto es que, con posterioridad, el juez im-
pugnado podrá enterarse de todos los fundamentos del agraviado. Pero en las condi-
ciones expuestas, eso ocurrirá mucho tiempo después y luego de que el superior se
haya expedido sobre el tenor de los argumentos impugnativos, poniendo muchas veces
paños fríos sobre el tema para permitir, cual lo quería Calamandrei, la subsistencia de
las buenas relaciones entre los jueces y los abogados...
1 2 8
Ver cualquier código de los siglos XVIII y XIX.
1 2 9
La modernidad procesal, cuyos ímpetus legislativos han sido puestos principalmente
De ahí que en la tramitación de este tipo de recursos se les da un
trámite en la Alzada que consiste en un traslado para generar al im-
130
pugnante la carga de expresar sus agravios , lo que viene a significar
que ése y no otro es el momento adecuado para presentar los funda-
mentos de la impugnación.
Y la ley especifica que si la carga no se cumple o se cumple deficien-
temente, el impugnante pierde la posibilidad de que su pretensión sea
tratada en los términos que han sido propuestos.
En efecto: si los agravios no se expresan en el plazo establecido por la
131
ley, se declara desierto el recurso y, con ello, se confirma automática-
mente la sentencia impugnada.
Pero si se los expresa de manera inadecuada, algunas veces merece
igual solución en tanto que otras la ley otorga al juez la facultad de
declarar al sentenciar que el apelante está conforme con las cuestiones
de hecho expuestas por el juez inferior y, a ellos les aplica sin más el
132
derecho que corresponda al caso .
133
De aquí surge la importancia de comprender su esencia : debe ser

en ganar tiempo en el curso procedimental a cualquier precio, a riesgo de cercenar

severamente el derecho de defensa en juicio declarado inviolable por la Constitución
nacional, ha logrado hasta ahora reducir los plazos, eliminar muchas defensas y varios
medios de impugnación. Y todo, por no imaginar otra forma para lograr el propósito.
1 3 0
Si procesalmente el agravio es la insatisfacción de una pretensión o el rechazo de
una defensa (lo cual implica la derrota total o parcial de un litigante), la expresión de
agravios refiere a la pieza procesal mediante la cual se fundamente un recurso de
Alzada que no se motivó al interponerlo y que inventaría en concreto los errores que,
a juicio del recurrente, ostenta el pronunciamiento impugnado.
131
Tal como ya se dijo oportunamente, deserción es el abandono de un puesto, de una
obligación o de un grupo, especialmente el que hace un soldado del ejército sin au-
torización. El uso jurídico del vocablo se hace por extensión analógica, referida ahora
al abandono de la instancia de grado superior por incumplimiento de una carga pro-
cesal.
1 3 2
So pretexto de la regla jura novit curice, tan cara al sistema inquisitivo según se ha
visto ya en esta obra.
1 3 3
Los requisitos que luego se enuncian en el texto existen desde antaño. Ya la Partida III,
Tít. 23, Ley 26 normaba: "Qué debe hacer el que se alza: Mesurados deben ser en sus
palabras aquellos que se alzaren, de manera que aunque se tengan por agraviados de
lo que juzgaron los alcaldes, que no yerren contra ellos razonándolos mal o diciéndoles
que juzgaran tuerto o denostándolos de otra manera. Mas débenle pedir mansamente
que les den el pleito como discurrió e las razones como fueron tenidas, e el juicio que
siempre una crítica clara, seria, precisa, razonada y concreta, mediante
la cual se refute cada motivación de la sentencia usada por el juez a
quo para sentenciar como lo hizo (tanto en lo relativo a la consideración
de los hechos litigiosos como de la normativa legal aplicable a ellos)
y con la expresión de la solución final que se pretende obtener del
tribunal ad quem.
Y con esto parece ya claro que se trata del requisito intrínseco de mayor
importancia en materia recursiva, pues en él está la vida misma del
recurso.
El tema genera ahora una específica forma de tramitar este tipo de
recurso, tal como lo describiré infra.
De ahí que en la tramitación de este tipo de recursos se les dé un
trámite en la Alzada que consiste en:
134
a) un traslado al impugnante para que exprese sus agravios ;
b) del escrito fundante del recurso se confiere traslado al apelado para
que discuta las razones expuestas por el apelante al pretender la anu-
lación o revocación de la sentencia que lo convirtió en perdedor del
litigio, a fin de que aquél pueda sostener la legitimidad o la justicia de
la sentencia que le dio la razón y lo convirtió en ganador;
c) en el mismo acto de contestar los agravios del apelante, el apelado
135
puede adherir al recurso de la parte contraria y, en su caso, expresar

fuera dado sobre ellas. E el alcalde de quien se alzaren débelo hacer dándole traslado
de todo bien e lealmente, no creciendo ni menguando ninguna cosa, e sellar el escrito
con su sello..."
1 3 4
Insisto en que esa carga genera la única oportunidad que tiene el apelante para
presentar la fundamentación del recurso.
1 3 5
La apelación por adhesión es una modalidad propia de este recurso que permite
que quien no apeló la sentencia inferior pueda hacerlo luego, en la instancia superior,
después de haber sido admitido un recurso de apelación interpuesto por la parte con-
traria y al tiempo de contestar los agravios del apelante. Doctrinalmente, se acepta
que quien ha resultado levemente agraviado por una sentencia se conforme con su
destino en tanto haga lo propio la parte contraria. De ahí que, si ésta impugna y ya
ha precluido la posibilidad de hacerlo para aquél, se le otorgue una nueva oportunidad
al efecto. Yo creo que esto es bueno y mejora notablemente el ánimo litigioso en
muchas oportunidades. Sin embargo, no todas las leyes aceptan la apelación adhesiva
y, cuando alguna lo hace, la jurisprudencia se encarga de poner toda suerte de trabas
para evitar su normal desenvolvimiento: por ejemplo, sostener que es un accesorio de
la apelación principal (¡¿de dónde puede sacarse esto?!), con lo cual cae automática-
sus propios agravios. Si esto ocurre, el trámite se cierra con un nuevo
traslado al apelante originario -ahora en situación de apelado- para
que conteste los agravios del apelante adhesivo;
d) si se da alguno de los supuestos excepcionales que algunas leyes
prevén al efecto, a pedido del apelante se abre la causa a prueba por
un breve plazo, transcurrido el cual y producidos o no los medios de
convicción del caso, se generan nuevos y sendos traslados a ambas
partes para que aleguen sobre su mérito confirmatorio;
e) el trámite se cierra con la providencia de llamamiento de autos para
sentencia. Una vez precluido el plazo para impugnarla, queda el litigio
en estado de ser resuelto.
Tenga presente el lector el trámite recién descrito, pues a él me remitiré
oportunamente.

3.I.7.4. LOS REQUISITOS ESPECIALES DE ALGUNAS IMPUGNACIONES

Algunos tipos de impugnaciones están sujetos a requisitos especiales

propios de ellos. Por ejemplo, la impugnación contencioso adminis-
trativa está sujeta al requisito de que el impugnante haya agotado pre-
viamente la correspondiente vía administrativa.
De aquí en más, se harán constar cuando sea menester hacerlo.

3 . 2 . LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN PARTICULAR

Se verá ahora qué es cada uno de los recursos en particular que norman
habitualmente como tales los códigos procedimentales que rigen en
materias civil y penal (no importa por ahora si tienen naturaleza de
reacertamientos, de demandas -principales o incidentales- o de ver-
daderos recursos). Quedan excluidos, así, todos los medios de impug-
nación que no están específicamente legislados en tales códigos (por
ejemplo, los mencionados swpra, en los # 3.1.2.1., 3.1.2.2. y 3.1.2.3.).
Para facilitar la lectura del tema los agruparé:
a) por un lado, los recursos ordinarios básales de aclaratoria y de re-
vocatoria;

mente si ésta, por ejemplo, es declarada desierta. Como se ve, no siempre se comprende
la esencia misma del método y de sus implicaciones procedimentales.
b) por otro, los recursos de doble grado de conocimiento ordinario:
de apelación y de nulidad;
c) luego, los llamados recursos auxiliares: directo y de atentado;
d) y finalmente, los recursos que claramente son verdaderas demandas:
de rescisión y de revisión.

3.2.1. LA ACLARATORIA

Esta impugnación se denomina así desde antaño, pero su nombre

peca por defecto: no siempre lo que se pretende es una aclaración
sino, y muchas veces, una ampliación de lo sentenciado. De ahí que
el CPC de Uruguay lo denomine correctamente como aclaratoria y
ampliación.

3.2.1.1. LA NATURALEZA DE LA ACLARATORIA

Ya expliqué que el remedio procesal o el recurso denominado en los

códigos como aclaratoria, opera siempre como verdadero reacertamien-
136
to y tiene un carácter basal restrictivo de la apelación. Por tanto, es
de tránsito necesario para que pueda ser apelable una resolución ju-
dicial que adolece de alguno de los problemas que marcan su proce-
dencia.
Siempre es unilateral (de donde resulta que no cabe sustanciación al-
guna respecto de la pretensión respectiva).

3.2.1.2. LOS PRESUPUESTOS D E LA ACLARATORIA

Explicada ya la significación de este tema supra, en el # 3.1.7., toca

ahora ver:
a) Los supuestos precedentes de la aclaratoria
El supuesto general es siempre una resolución judicial (no importando
al efecto si se trata de sentencia, auto interlocutorio, auto simple, pro-
137
videncia de trámite, etcétera) que el impugnante considera oscura ,

1 3 6
Insisto particularmente en ello: nunca es un recurso en los términos definidos en
esta obra.
1 3 7
Lo que es confuso, poco claro o difícil de comprender.
0 continente de errores materiales (no conceptuales) , o que no
138 139

140
muestra todos los elementos que debe contener según la ley .
b) Los supuestos consecuentes de la aclaratoria
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Por tanto, en caso de ser admitida, se entiende que el juez
aclarará el o los conceptos oscuros contenidos en su resolución im-
pugnada, o corregirá los errores materiales puntualizados por el im-
pugnante o suplirá las omisiones en las cuales ha incurrido.
c) Los requisitos generales de la aclaratoria
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde presentar a:
c.l) Los requisitos extrínsecos de la aclaratoria
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
141
siempre harto breve , que puede ser presentada por escrito o en di-
ligencia y que no requiere acompañamiento de copias pero si de firma
de letrado.
1 3 8
Equivocación o desacierto referido a los aspectos extrínsecos de la sentencia (decir
1 por 100, norte por sur, actor por demandado o viceversa, etcétera), por lo que no
puede alcanzar a aspectos puramente ideales o de juicio.
1 3 9
Todo lo que sea razonamiento erróneo debe ser criticado para ser solucionado
mediante otros tipos impugnativos (por ejemplo, revocatoria y apelación).
1 4 0
Identificación de las partes litigantes, descripción del litigio sostenido por ellas,
etcétera.
141
CPC de la Nación, art. 166: "Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del
juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla. Le corresponderá,
sin embargo [...] 2) corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la
notificación y sin sustanciación, cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro
sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido
sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio..." CPC de Santa Fe,
art. 248: "Pronunciada y notificada la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto
del pleito, con excepción de los incidentes seguidos en pieza separada. Pero podrá
corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier
omisión siempre que se solicite dentro de los tres días de la notificación respectiva".
c.2) Los requisitos intrínsecos de la aclaratoria
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que debe ser siempre fundada en el
acto mismo de su interposición, haciendo notar en qué consiste la
concreta pretensión aclaratoria o ampliatoria y solicitando expresa-
mente el tipo de aclaración o de ampliación que se impetra, en orden
a sus posibles casos de procedencia.

3.2.1.3. E L TRÁMITE DE LA ACLARATORIA

Su naturaleza unilateral -recuérdese que siempre es una instancia

de reacertamiento- impide toda tramitación ulterior a su deducción.
Por tanto, una vez presentada, ya corre para el juez el plazo para
resolverla.

3.2.1.4. LAS IMPUGNACIONES QUE CABEN CONTRA LA

RESOLUCIÓN QUE DECIDE LA ACLARATORIA

En razón de que la decisión que recae sobre la pretensión de aclaratoria

integra esencialmente la resolución impugnada, no es apelable en sí
misma sino que corre la suerte impugnatoria de aquélla.
Sin embargo, es posible que nada aclare la decisión en la que el juez
dice aclarar (corrigiendo, supliendo, etcétera).
En tal caso, algunos códigos posibilitan nuevas aclaratorias sucesivas
hasta tanto el impugnante se muestre conforme con el resultado pre-
142
tendido . Otros, en cambio, toleran la apelación sin la previa y basal
posibilidad de que el juez aclare su propia decisión.
La solución correcta es la primera.

1 4 2
Si la aclaratoria es un medio basal de impugnación, según ya se ha visto y, además,
es de tránsito previo y necesario para la admisibilidad de la apelación, por ejemplo,
¿cómo expresar agravios contra lo que no se comprende o lo que no existe en el texto
de la sentencia apelada? La respuesta a esta cuestión es obvia. Sin embargo, la picardía
procesal ha logrado el efecto contrario. En lugar de castigar el sistema inquisitorial
que nos rige a quienes dan indebidas alongaderas a los pleitos, se elimina la posibilidad
de nueva aclaratoria. Con lo que el problema se resuelve sólo en apariencia y se violenta
de alguna manera el derecho de defensa del apelante, quien se verá forzado a expresar
agravios en sede superior para que éste resuelva el problema en definitiva. Pero, nótese
bien: sobre tal decisión no habrá doble instancia...
3.2.2. LA REVOCATORIA
143 14
El recurso de revocatoria es conocido también como de reposición *
145 146 147
o reforma o reconsideración o súplica .
La denominación correcta no puede ser otra que la de reconsideración
pues lo que el impugnante pretende es precisamente eso: que el juez
reconsidere algo que ya ha decidido. Y reconsiderada que fuere la cues-
tión, repondrá o no, revocará o no, reformará o no.

3.2.2.1. LA NATURALEZA DE LA REVOCATORIA

La revocatoria es un medio de impugnación que opera a veces como

reacertamiento y, a veces, como recurso; y de ello depende que deba
o no tener sustanciación antes de ser resuelta.
Las diferencias entre ambas surgirán del tratamiento que haga luego
respecto de sus presupuestos y trámite.

3.2.2.2. LOS PRESUPUESTOS DE LA REVOCATORIA

Explicado ya el significado de este tema supra, en el # 3.1.7., toca

ahora ver:
a) El supuesto precedente de la revocatoria
Dos referencias concretas cabe hacer en cuanto a este supuesto:
a. 1) en primer lugar, siempre es una resolución judicial (no importando
al efecto si se trata de auto, decreto o providencia de trámite, etcétera),
que ha sido dictada sin sustanciación previa, es decir, sin haber oído el
juez a las dos partes antes de emitir la respectiva resolución.
Para el desarrollo de este tema tomo como ejemplo el CPC de Santa
Fe, cuyo artículo 344 dice: "El recurso de reposición tiene lugar sola-
mente contra las providencias, decretos y autos dictados sin sustancia-

m
De revocar, de dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución.
1 4 4
De reponer, volver a poner las cosas a su primer estado. Es la denominación más
generalizada.
1 4 5
De reformar, volver a formar, reparar, restablecer, corregir, poner en orden.
1 4 6
De reconsiderar, volver a considerar, meditar, reflexionar una cosa con cuidado.
1 4 7
Antigua denominación de este tipo de impugnación cuando de él conocía un tribunal
colegiado o de segunda instancia. Ningún código argentino lo llama con este nombre.
ción, traigan o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal
148
que los dictó los revoque por contrario imperio" .
Este supuesto es de antiquísima data y desde siempre ha sido utilizado
como medio impugnativo basal para evitar en lo posible la apertura
149
de una Alzada, tal cual ya lo expliqué antes y rige con las mismas
referencias en un sinnúmero de leyes procedimentales.
El sintagma sin previa sustanciación no fue utilizado por el CPC de la
Nación cuyos redactores, pretendiendo hacer docencia a partir de una
seudooriginalidad, establecieron en su artículo 238: "El recurso de re-
posición procederá únicamente contra las providencias simples, causen
o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya
150
dictado las revoque por contrario imperio" .
Para entender el exacto significado de la norma, habrá que elucidar
ahora qué es una providencia simple, ya que es la que puede ser objeto
de este recurso.
Y para ello hay que retroceder en el mismo CPC hasta el artículo 160,
que enseña: "Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación,
al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución..."
Como se ve, exactamente lo mismo. Pero con gran complicación para
entender el meollo de la procedencia recursiva.
Tanto es así que la jurisprudencia nacional de todo el país que labora
a base de este código distingue entre apelación directa y apelación en
subsidio, sin advertir el carácter basal de la revocatoria. Insistiré sobre
el tema al explicar la apelación.
A raíz de ello, por ejemplo, no se ha advertido que la providencia que
admite y ordena una medida cautelar no es de mero trámite. Por lo
tanto, a tenor del texto de CPC de la Nación, no cabría revocatoria
151
salvo que lo dijere expresamente la ley . Pero sí apelación, pues así

1 4 8
La frase por contrario imperio nada quiere decir y sólo es clara remora del pasado
para lograr la comprensión del tema.
1 4 9
El tema acabará de comprenderse cuando explique la apelación en subsidio de la
denegación de una revocatoria.
1 5 0
Advierta el lector la exacta sinonimia de la norma con la de Santa Fe. Hasta en la
absurda mención del contrario imperio.
151
Cosa que hace en el art. 198. Ver su texto en la nota siguiente.
 152
lo dispone otra norma: la contenida en el artículo 198 , con la salvedad
de que la autoriza su procedencia en forma autónoma respecto de la
revocatoria.
En Santa Fe, en cambio, y con otra redacción, que en esencia dice casi
lo mismo (pero no exactamente igual, lo que provoca claras diferencias
sistémicas), la admisión de una cautelar se hace sin sustanciación pre-
153
via y, al igual que en CPC de la Nación, también es apelable. Pero
como se dicta sin sustanciación anterior, es necesaria una apelación
subsidiaria de una revocatoria previa de tránsito imprescindible.
a.2) En segundo lugar, y dado que he dicho antes que la impugnación
por revocatoria opera tanto como reacertamiento cuanto como recurso,
resta ahora establecer la procedencia de cada una de estas vías respecto
de las resoluciones dictadas sin sustanciación previa:
a.2.1) La revocatoria como reacertamiento
El supuesto precedente alcanza a las dictadas de oficio o a pedido de la
misma parte que impugna.
Ejemplo claro del primer tipo son todas las que imponen sanciones
procesales sin mediar pedido de parte en tal sentido; las que deniegan
el despacho de cautelas procesales y, con ello, no conforman al peti-
cionante; las providencias de mero trámite que han sido mal ordenadas,
de oficio o a pedido de parte (por ejemplo: el juez abre oficiosamente
la causa a prueba y aún no se contestó la demanda; el actor pide que
se ordene citar de remate al deudor en juicio ordinario y, luego, dándose
cuenta de su error, solicita que se confiera traslado de la demanda,
etcétera).
a.2.2) La revocatoria como recurso
El supuesto precedente alcanza ahora a las resoluciones dictadas a pe-
dido de la parte contraria de aquella que impugna.
Ejemplo claro de ello es la revocatoria interpuesta por el embargado
respecto de la orden de embargarlo dictada a pedido del embargante.

1 5 2
Su texto dice: "...La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será
recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o
directa" (ver nota 170).
1 5 3
CPC de la Nación, art. 198: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán
sin audiencia de la otra parte..."
 152
lo dispone otra norma: la contenida en el artículo 198 , con la salvedad
de que la autoriza su procedencia en forma autónoma respecto de la
revocatoria.
En Santa Fe, en cambio, y con otra redacción, que en esencia dice casi
lo mismo (pero no exactamente igual, lo que provoca claras diferencias
sistémicas), la admisión de una cautelar se hace sin sustanciación pre-
153
via y, al igual que en CPC de la Nación, también es apelable. Pero
como se dicta sin sustanciación anterior, es necesaria una apelación
subsidiaria de una revocatoria previa de tránsito imprescindible.
a.2) En segundo lugar, y dado que he dicho antes que la impugnación
por revocatoria opera tanto como reacertamiento cuanto como recurso,
resta ahora establecer la procedencia de cada una de estas vías respecto
de las resoluciones dictadas sin sustanciación previa:
a.2.1) La revocatoria como reacertamiento
El supuesto precedente alcanza a las dictadas de oficio o a pedido de la
misma parte que impugna.
Ejemplo claro del primer tipo son todas las que imponen sanciones
procesales sin mediar pedido de parte en tal sentido; las que deniegan
el despacho de cautelas procesales y, con ello, no conforman al peti-
cionante; las providencias de mero trámite que han sido mal ordenadas,
de oficio o a pedido de parte (por ejemplo: el juez abre oficiosamente
la causa a prueba y aún no se contestó la demanda; el actor pide que
se ordene citar de remate al deudor en juicio ordinario y, luego, dándose
cuenta de su error, solicita que se confiera traslado de la demanda,
etcétera).
a.2.2) La revocatoria como recurso
El supuesto precedente alcanza ahora a las resoluciones dictadas a pe-
dido de la parte contraria de aquella que impugna.
Ejemplo claro de ello es la revocatoria interpuesta por el embargado
respecto de la orden de embargarlo dictada a pedido del embargante.

152
Su texto dice: "...La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será
recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o
directa" (ver nota 170).
1 5 3
CPC de la Nación, art. 198: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán
sin audiencia de la otra parte..."
b) Los supuestos consecuentes de la revocatoria
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Por tanto, en caso de ser admitida, se entiende que el
juez, luego de reconsiderar la cuestión ya resuelta a raíz de la impug-
nación, revocará lo decidido y repondrá las cosas a su estado anterior.
c) Los requisitos generales de la revocatoria
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde presentar a:
c.l) Los requisitos extrínsecos de la revocatoria
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
154
siempre harto breve , que puede ser presentada por escrito o en di-
ligencia y que, cuando opera como reacertamiento, no requiere acom-
pañamiento de copias pero sí de firma de letrado. Por lo contrario,
cuando funciona como recurso, es necesario el acompañamiento de
copias para el respectivo traslado, ya que debe ser sustanciado.
c.2) Los requisitos intrínsecos de la revocatoria
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que debe ser siempre fundada en el
acto mismo de su interposición, no importando al efecto el que fun-
cione como reacertamiento o como recurso. En todo caso, además,
debe hacer notar en qué consiste la concreta pretensión revocatoria y
solicitando expresamente el contenido de la resolución que se impetra.

3.2.2.3. los J U I C I O S A C E R C A D E LA REVOCATORIA

El mismo juez que dictó la decisión impugnada es quien interviene

1 5 4
CPC de la Nación, art. 239: "El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro
de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se
dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto". Igual
plazo acuerda al efecto el CPC de Santa Fe, art. 345.
para emitir, sin solución de continuidad, los juicios de admisibilidad
y de fundabilidad.

3.2.2.4. L O S EFECTOS D E LA I N T E R P O S I C I Ó N D E LA REVOCATORIA

La mera deducción de la impugnación tiene efecto suspensivo acerca

del mandato contenido en la decisión impugnada. Sin embargo, no
155
suspende plazo alguno para deducir el recurso de apelación .

3.2.2.5. E L T R Á M I T E D E LA REVOCATORIA

Ya he dicho precedentemente que, cuando la revocatoria funciona como

reacertamiento, no tiene trámite alguno. Por tanto, presentado que sea
el recurso, el juez debe decidir de plano.
En cambio, cuando funciona como recurso, se impone la audiencia
previa de la parte procesal que solicitó el dictado de la resolución que
ahora se impugna. Por tanto, debe conferirse traslado a ella por un
plazo igual al que se tuvo para deducir el recurso y, ahora, puede su-
ceder que la decisión deba ser tomada a base de las propias constan-
cias obrantes en el respectivo expediente (esto ocurre en la habitualidad
de los casos): contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo,
el juez debe resolver la cuestión sin más, ya que la orden de traslado
lleva implícito el contenido de la providencia que llama autos para
156
sentencia .
Pero cuando la solución de la revocatoria (tanto como reacertamiento
cuanto como recurso) exige producir alguna prueba pues no alcanzan
las constancias agregadas ya al expediente, algunos códigos prevén - y
157
bien- un trámite específico .

1 5 5
CPC de Santa Fe, art. 347: "Cuando el auto no hubiera sido sustanciado, sólo pro-
cederá el recurso de apelación si le precedió el de reposición, y ta decisión de este
último causará ejecutoria si no se interpuso en término y antes de resuelto aquél, el
recurso de apelación".
156 p ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 89: "...Cuando no se trate de traslado o vista
o r

para contestar la demanda o reconvención, alegar sobre la prueba, aun en trámite

incidental y expresar o contestar agravios, el decreto que los ordene llevará implícita
la providencia de autos para resolver".
1 5 7
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 345: "...Si la resolución dependiere de hechos
controvertidos que no consten en autos, el juez podrá dar a la revocatoria el trámite
del juicio sumario".
La resolución que decide acerca de la revocatoria debe ser congruente
158
y obviamente fundada .

3.2.2.6. LAS I M P U G N A C I O N E S QUE C A B E N CONTRA LA

R E S O L U C I Ó N QUE D E C I D E LA REVOCATORIA

Contra la decisión que recae sobre la revocatoria (como reacertamiento

o como recurso) sólo cabe aclaratoria. Sin embargo, contra la resolución
que fue objeto de la revocatoria, caben también los recursos de ape-
lación y nulidad deducidos en subsidio y ad eventum del resultado de
la revocatoria.
Explicaré detenidamente el tema al tratar la apelación.

3.2.2.7. LA DENOMINADA REVOCATORIA m EXTREMIS

Hace relativamente muy poco tiempo que la doctrina inauguró esta

suerte de recurso que ha tenido rápida difusión y aceptación jurispru-
dencial y que apunta a subsanar no sólo errores materiales (cual la
aclaratoria) sino también, y excepcionalmente, a errores conceptuales
159
de juzgamiento , cuando son esenciales, groseros y evidentes, y están
contenidos en pronunciamiento de mérito que no admite recurso al-
160
g u n o o que, de admitirlo, la vía apta es de muy difícil acceso o su
procedencia realmente incierta.
En realidad, es un buen aporte al servicio de justicia, máxime en estos
tiempos de notable inseguridad jurídica. Y, además, es de antiquísi-
ma prosapia legislativa ya que, en el fondo, no es otra cosa que el
recurso de injusticia notoria creado en España por el Código de Co-
161
mercio, artículo 1217 . De ahí que quepa sostener su vigencia y su

1 5 8
En Santa Fe es exigencia de la Constitución provincial, según norma directamente
operativa contenida en su art. 95. Solución similar da el CPC de la Nación en su «rr.
34: "Son deberes de los jueces: [...] 4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria,
bajo pena de nulidad..."
1 5 9
Por ejemplo, resolver el caso mediante la aplicación de ley no vigente o que no
puede regirlo.
1 6 0
Se entiende por error esencial a aquel que, sin ser un yerro material, es tan grosero
y palmario que puede y debe asimilarse a este último.
161
Su texto decía: "De la sentencia en grado de apelación confirmatoria de la de
primera instancia, ni de la de revista en los casos en que ésta procede, no se da otro
recurso en las causas de comercio que el de injusticia notoria: este recurso tendrá
oportuna incorporación a la ley procesal con la denominación con la
cual se lo conoce desde hace siglos.

3.2.3. LA APELACIÓN

La apelación es el recurso por excelencia y el más antiguo que se conoce

legislativamente.
Siempre se vincula con aspectos puramente subjetivos y es el que utiliza
quien ha perdido total o parcialmente una pretensión litigiosa para
162
sostener la injusticia de la decisión judicial que no le otorgó la razón .

3.2.3.1. L A N A T U R A L E Z A D E LA A P E L A C I Ó N

Ya se ha visto precedentemente que -al igual que la revocatoria- este

tipo de impugnación procede a veces como recurso (cuando su natu-
raleza exige sustanciación, por ejemplo la que se deduce contra la sen-
tencia que pone fin al litigio) y otras como reacertamiento (cuando no
admite sustanciación alguna, por no haber parte contraria o ser ella
ajena por ahora a la impugnación).
Ejemplos del último caso se ven en la apelación contra una medida
disciplinaria que afecta sólo al interesado y en la apelación contra la
denegación de una medida cautelar que podrá llegar a afectar al eventual
cautelado, pero que aún no lo hace.
Por tal razón, se hará luego la adecuada diferenciación en el texto
respectivo cuando ella tenga lugar.

3.2.3.2. LOS P R E S U P U E S T O S D E LA A P E L A C I Ó N

Explicada ya la significación de este tema supra, en el # 3.1.7., toca

ahora ver:
a) Los supuestos precedentes de la apelación
Dos sistemas rigen en el continente y aparecen en los diversos códigos

solamente lugar cuando se interponga de sentencia definitiva y el interés de la causa

exceda de cincuenta mil reales vellón". También con los recursos de injusticia notoria
y segunda suplicación referidos en el Reglamento del 26 de septiembre de 1835 que
tenían lugar contra las sentencias de revista en lo que no fueran conformes con la
sentencia de vista, si fueren contrarias a la ley clara y terminante.
162
El apelante siempre dirá que le quitó la razón, no que no se la dio.
vigentes: uno, que establece supuestos concretos y específicos para acor-
163
dar cualquiera posibilidad apelatoria . Fuera de ellos, la apelación re-
sulta definitivamente improcedente.
Otro, cual ocurre en todos los códigos argentinos, que establecen pautas
generales en las cuales debe encuadrar cada caso el juez de la admisi-
bilidad de la apelación, a fin de conceder o denegar el recurso inter-
puesto.
Dentro de este sistema cabe distinguir entre diferentes casos a partir
de la idea primaria de que la apelación, en cuanto recurso, cabe sólo
contra resoluciones judiciales.
Puede ser ahora que tal apelación funcione con:
a.l) naturaleza de recurso. En tal caso, como regla general y tomando
164 165
otra vez como guía el CPC Santa Fe en su artículo 346 , los posibles
supuestos precedentes radican en la existencia de:
a. 1.1) una sentencia definitiva dictada en lo principal (la que efectiva-
mente resuelve el litigio y constituye el objeto del proceso que la pre-
cedió) en toda clase de juicios;
a. 1.2) un auto interlocutorio (sustanciado previamente) en tanto cause
un perjuicio tal que no pueda ser reparado luego por el contenido de
la sentencia definitiva que ponga efectivo fin al litigio y en tanto la ley
permita su impugnación. En esta categoría se encuentra toda resolución
que pone fin al proceso sin haber resuelto el litigio, que es posible
166
volver a empezar ;

1 6 5
Por ejemplo, el CPC de Colombia, ver nota 48.
1 6 4
Me parece que se presenta mejor a los efectos sistémicos que pretendo lograr en
esta obra, pues escapa a las definiciones tipo docente que ya he criticado antes de
ahora respecto de los tipos de resoluciones judiciales y que han causado perplejidad
a los jueces de todo el país, según se ve en el caos jurisprudencial reinante.
1 6 5
CPC de Santa Fe, art. 346, dice: "El recurso de apelación, salvo lo dispuesto en
casos especiales, procederá solamente: 1) de las sentencias definitivas sobre lo principal
en toda clase de juicios y actos de jurisdicción voluntaria; 2) de los autos que resuelvan
incidentes siempre que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia
definitiva; 3) de los autos y providencias que importen la paralización del juicio o
incidente".
166 p ejemplo, la resolución que declara la incompetencia judicial, la que declara la
o r

caducidad de la instancia, etcétera.

a. 1.3) una resolución que ordene la paralización del proceso o de un
incidente cualquiera (a pedido de una de las partes y en perjuicio de
167
la otra) .
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, y como casos especiales
de procedencia de la apelación como recurso o porque la ley es inne-
cesariamente reiterativa, también se presentan como supuestos prece-
dentes algunos otros que, sin esta salvedad, no podrían ingresar en
168
alguna de las categorías ya descritas ;
a.2) naturaleza de reacertamiento. En tal caso, como regla general y

1 6 7
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 328: "El condenado en las costas de un
incidente no podrá promover otro si no justifica el pago de aquéllas. La parte vencedora
tendrá derecho a pedir también la paralización de los trámites del principal mientras
no se efectúe el pago".
1 6 8
Como ejemplo de ello menciono casos legislados en el CPC de Santa Fe, respecto
de los autos o sentencias que: 1) recaen sobre declinatoria e inhibitoria (art. 7); 2)
impone corrección disciplinaria (art. 22); 3) deniega habilitación de día y hora (art.
55); 4) decide oposición a tramitación de exhorto proveniente de fuera de la provincia
(art. 101); 5) declara oficiosamente en primera instancia la existencia de cosa juzgada
o litispendencia (art. 141); 6) deniega la apertura a prueba de la causa (art. 145); 7)
afecta a un tercero, obligándolo a exhibir compulsivamente un documento (art. 175);
8) sanciona a perito por no aceptar cargo (art. 180) y por no presentar dictamen
(art. 194); 9) ordena un peritaje compulsivo en asunto que afecta al orden público
(art. 196); 10) declara caduco un proceso (art. 233); 11) regula honorarios (art. 255);
12) ordena ejecución de sentencia otorgando la facultad de procurar el objeto de la
obligación por un tercero (art. 264); 13) versa sobre apelación de cuentas observadas
en caso de liquidación de astreintes (art. 267); 14) ordena medida precautoria (art.
284); 15) acuerda depósito de persona (art. 296); 16) resuelve arraigo (art. 331) y
pobreza (art. 333); 17) deniega medida preparatoria de juicio declarativo (art. 394)
y el que la despacha contra u n tercero que no ha de ser parte en el litigio (art. 394);
18) ordena el sometimiento a arbitraje (art. 417); 19) declara la validez del embargo
en la obligación de dar cosas (art. 456); 20) recae en juicio de desalojo (art. 523);
21) decide fijar monto provisorio de alimentos y expensas (art. 351) cuando el res-
pectivo litigio no tramita ante tribunal colegiado de juicio oral (arts. 541 y 696); 22)
decide acerca de acciones posesorias y de despojo (art. 536); 23) decide acerca de
nombramiento de administrador de la herencia durante el trámite de la declaratoria
de herederos (art. 594); 24) desestima la cuenta particionaria en juicio sucesorio (art.
611); 25) nombra administrador de la herencia en juicio sucesorio (art. 618); 26)
recae sobre solicitud de venta de muebles de la herencia en juicio sucesorio (art.
622); 27) autoriza la venta privada de bienes de la herencia, en juicio sucesorio (art.
623); 28) declara cesante al administrador de la herencia, en juicio sucesorio (art.
625); 29) recae sobre acto de jurisdicción voluntaria (art. 668); 30) decide sobre
incapacidad o cesación (art. 686); 31) decide nombramiento de tutor o curador (art.
687); 32) recae sobre autorización para contraer matrimonio (art. 691), etcétera.
tomando otra vez como guía el CPC de Santa Fe, en su artículo 346,
los posibles supuestos precedentes radican en la existencia de:
a.2.1) una resolución dictada respecto de todo acto de jurisdicción
voluntaria, pues el instar que llega a ese estadio es siempre de carácter
unilateral;
a.2.2) un auto interlocutorio dictado sin previa sustanciación (siempre
que cause un perjuicio tal que no pueda ser reparado luego mediante
el contenido de la sentencia final que recaiga en cuanto a la pretensión
deducida);
a.2.3) una resolución dictada oficiosamente o a pedido de la propia
parte que impugna, que cause un gravamen que no pueda ser reparado
por la decisión definitiva;
a.2.4) una resolución que ordene oficiosamente la paralización del pro-
ceso o de un incidente cualquiera.
En los últimos tres casos, los códigos que norman sistémicamente res-
pecto del tema establecen que cabe siempre respecto de ellos la inter-
posición de una revocatoria previa acompañada de una conjunta ape-
169
lación en subsidio de su resolución negativa .
Y ya he sostenido supra, al explicar cuáles son los recursos básales, que
esta exigencia es sistémicamente buena porque no sobrecarga inútil-
mente a los tribunales de alzada y, además, porque permite que ellos
ejerzan correctamente su competencia funcional (que siempre se ejerce
a base de los agravios que se exponen ante ella) y no cual ocurre en
la añosa interpretación jurisprudencial del tema en el CPC de la Nación,
cuyo artículo 198 tolera la interposición de una apelación directa sin
170
el paso previo por el recurso de revocatoria .

169
Así lo expresa el CPC de Santa Fe, art. 347: "Cuando el auto no hubiera sido
sustanciado, sólo procederá el recurso de apelación si le precedió el de reposición y
la decisión de este último causará ejecutoria si no se interpuso en término y antes de
resuelto aquél, el recurso de apelación. El juez tramitará la reposición y, de admitir la
revocatoria, proveerá lo que corresponda sobre el recurso de apelación".
17U
Respecto de las medidas cautelares, eso es lo que se desprende del texto del art.
198: "...La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible
por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa". De
más está decir que, sistémicamente esto es incorrecto pues si el juez inferior rechaza
una cautela con el simple expediente de decir no ha lugar (cual ocurre por cientos de
veces en la vida tribunalicia), no hay expresión de agravios que valga para fijar ade-
b) Los supuestos consecuentes de la apelación
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Por tanto, en caso de ser admitida, se entiende que el
superior del juez que dictó la sentencia apelada la revocará, convirtiendo
así en ganador al apelante hasta ahora perdedor.
c) Los requisitos generales de la apelación
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de la presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios
de cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde referir a:
c.l) Los requisitos extrínsecos de la apelación
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
171
siempre harto breve y que puede ser presentada por escrito o en
172
diligencia .
Como en todos los casos, el apelante debe limitarse a la mera inter-
posición del recurso, sin fundamento alguno y no requiere acompa-
ñamiento de copias pero sí de firma de letrado.
c.2) Los requisitos intrínsecos de la apelación
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que, ya que no admite fundamento
alguno en el acto mismo de su interposición, ello debe hacerse en

cuadamente la competencia funcional de la Alzada que, en el caso, no tendrá más

remedio que estudiar el problema cual si fuere juez de primera instancia.
171
CPC de Santa Fe, art. 352: "La apelación será interpuesta dentro de los cinco días
de la notificación". Similarmente, CPC de la Nación, art. 244: "No habiendo disposi-
ciones en contrario, el plazo para apelar es de cinco días".
1 7 2
En Santa Fe, art. 32: "Toda gestión ante los jueces debe hacerse por escrito excepto
[...] la interposición de recursos [...] que podrán hacerse verbalmente con nota en los
autos bajo la firma del actuario y del solicitante". Similarmente, CPC de la Nación,
art. 245: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este
último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará
en el expediente".
momento posterior, el cual ocurre cuando ya ha sido admitida la im-
pugnación, operando tanto como reacertamiento cuanto como recurso.
Ya se verá cuál es ese momento al describir el trámite.

3.2.3.3. LOS J U I C I O S A C E R C A D E LA A P E L A C I Ó N

Éste es un típico recurso de doble grado de conocimiento: de ahí que:

a) el juicio de admisibilidad lo realiza el propio juez que dictó la sen-
tencia y ante quien se la impugna, y
b) el juicio de fundabilidad lo efectúa su superior jerárquico después
de tramitar la impugnación.

3.2.3.4. LA A D M I S I Ó N D E LA APELACIÓN

Ya se ha visto en el # 3.1.1.2. cuáles son los temas que debe meritar

m
el juez inferior (a quo) para admitir o conceder el recurso ante su
l7i
superior (ad quem) .
También se ha dicho que debe otorgarle un efecto. A todo ello me
remito.

3.2.3.5. E L P R O C E D I M I E N T O D E LA A P E L A C I Ó N

3.2.3.5.I. LOS MODOS DE TRAMITAR UN RECURSO

Aunque la mayoría de los recursos previstos en las leyes locales tienen

un trámite único, es común ver en los códigos procesales que la ape-
lación, por ejemplo, puede ser objeto de trámites diferentes.
Esta distinción origina los modos de tramitación, conocidos desde siem-
pre como modo libre y modo en relación.
La significación de ambos términos es simplemente histórica y no puede
ser comprendida fuera del contexto legal de la época. El generalizado
desconocimiento del tema en cuestión ha originado un cúmulo de
pronunciamientos exóticos que pontifican sobre consecuencias proce-
sales que nada tienen que ver con las legislaciones concretas que se
ocupan del asunto.

173
Expresión latina que significa desde el cual.
1 7 4
Expresión latina que significa hacia el cual.
 175
Veamos: parece claro que en una monarquía absolutista cual la es-
pañola, el soberano era el rey, cuyo origen divino lo convertía en la
fuente y la personificación de todo el poder (lo mismo ocurría en la
Roma imperial, donde los autores ven el más remoto antecedente del
caso). De ahí que no sólo le correspondía dictar la ley y hacerla cumplir,
176
sino también impartir justicia (sancionar el incumplimiento de la
ley) en cada caso particular.
Como el rey no podía ocuparse materialmente de conocer en persona
todos los casos justiciables, debió delegar tal actividad en funcionarios
177
inferiores -jueces- que administraban justicia en su real nombre.
Pero, como es obvio, reservaba para sí la última palabra y, por ende,
la sentencia final que resolvería el litigio.
Situemos ahora el ejemplo en la época colonial: las demandas en primer
grado de conocimiento (primera instancia) eran presentadas ante el
juez que allí actuaba. Las apelaciones contra sus sentencias tramitaban
(en segunda instancia) ante las Audiencias (literalmente, lugar donde
se escucha) integradas por jueces conocidos con la denominación de
oidores (literalmente, los que oyen).
Ante ellos actuaba un funcionario identificado como relator que se
concretaba a relatar (de ahí su designación) verbalmente a los oidores
lo ocurrido en cada asunto llegado a su conocimiento (para lo cual
178
había leído y estudiado todas las actuaciones llegadas a él) .

1 7 5
Es aquella que reúne en una sola persona todos los poderes y facultades de gobierno.
1 7 6
Impartir significa repartir una persona a otras algo que se puede dar. En el caso,
justicia.
1 7 7
Hasta hoy se habla siempre de administración y no de impartición de justicia.
1 7 8
La voz relator se emplea hasta el día de hoy, sólo que con diferente significado
en el funcionamiento tribunalicio. Si bien en un principio algunos tribunales supe-
riores aceptaron su instalación en la calidad de auxiliares del órgano, para que sus
miembros obviaran el estudio personal mediante la propia lectura de los hechos
controvertidos en una causa judicial y, en su lugar, se nutrieran del conocimiento de
tales hechos a través del relato que sus auxiliares les hacían (cual ocurre hasta hoy
en algunos países de América), pronto se convirtieron en muchos casos en los ver-
daderos y auténticos hacedores de las sentencias emitidas por el órgano. Por cierto,
esto no ocurrió generalizadamente: conozco infinidad de buenos jueces que no toleran
ni tolerarían que alguien redactara una sentencia por ellos (cosa que, obviamente,
muchos abogados descubren de inmediato, conociendo el personal estilo de redacción
de cada uno). Esto que aquí digo lo sabe todo el m u n d o y el foro abogadil lo acepta
Imaginemos ahora un acto celebrado en tales condiciones: tres oidores
escuchan el relato de un relator mediante el cual toman conocimiento
del litigio presentado para ser decidido por ellos y fallan de inmediato.
A tan sencillo procedimiento se le dio el nombre de trámite en relación.
Ya se han visto en los Capítulos 9 y 28 las diferencias esenciales existentes
entre las diversas sentencias susceptibles de ser dictadas escalonada-
mente en un mismo asunto judicial.
Recuerdo ahora que la materia sobre la cual versa el pronunciamiento
del primer grado de conocimiento es todo el litigio, tanto en sus aspectos
fácticos como jurídicos. La del segundo grado, en cambio, versa exclu-
sivamente acerca de los agravios que el primer pronunciamiento ha
producido al apelante (insisto: en el segundo grado no se juzga acerca
del litigio sino acerca de cómo falló ese litigio el juez inferior y sólo
en función de lo que al respecto ha dicho el agraviado).
Pues bien: si por cualquiera razón procedía una nueva apelación, ahora
ante el propio rey -paradójicamente no sujeto, como soberano, a leyes
procedimentales dictadas por él mismo- no había relatores que rela-
taran agravios que él escuchase. Antes bien, el juicio tramitaba de nuevo.
A este procedimiento se le dio la denominación de modo libre.
Cuando las leyes poshispánicas mantuvieron -inexplicable e inútilmen-
t e - la distinción entre modo libre y modo en relación, la doctrina
insistió hasta el hartazgo en que la apelación tramitada en el modo
179
libre no importaba un juicio ex novo , lo cual fue aceptado por la
jurisprudencia mayoritaria.
Hoy ya no cabe mantener esa diferencia de trámite, máxime cuando
las leyes que se ocupan del tema regulan en forma similar ambos modos:
a los dos ya mencionados le asignan la misma secuencia procedimental,
sólo que con plazos más reducidos en el modo en relación que en el
modo libre.

con enorme azoramiento pero callada resignación, pues nada puede hacer para que
sentencien personalmente quienes tienen el indelegable deber de hacerlo. De ahí que
la idea cunda cada día más, con obvio detrimento del servicio y mayor desprestigio
del Poder Judicial.
1 7 9
En eso insistió particularmente Hugo Alsina.
3.2.3.5.2. LOS TRÁMITES D E LA APELACIÓN

Hechas estas aclaraciones previas, veamos ahora cómo se tramita este

recurso de doble grado de conocimiento, en tanto se interpone ante
un juez (que es quien lo admite) y se resuelve por otro, de clara na-
turaleza de control.
1) Trámite ante el juez cuya sentencia se apela
Ante él se interpone y a él cabe expedirse acerca de la admisibilidad
del recurso.
Si lo declara admisible (lo concede ante el superior) ordena y materializa
la elevación del respectivo expediente.
En cambio, si lo deniega, el trámite se termina y nace para el apelante
frustrado la posibilidad de deducir una queja por apelación denegada,
que se verá infra.
Ya se sabe que, al concederlo, debe establecer el modo que se utilizará
para el trámite (en aquellos códigos que admiten más de uno) y el
efecto (suspensivo o no suspensivo) que tendrá la admisión en tanto
dure la respectiva tramitación.
180
En ambos casos concluye definitivamente la competencia funcio-
nal del juez inferior y no debe continuar interviniendo acerca el
tema litigioso ya fallado. En cambio, puede continuar haciéndolo
en cuanto a lo que se relacione con cautelas procesales, regulaciones
de honorarios, incidentes pendientes que tramitan por separado, et-
cétera.
2) Trámite ante el superior del juez cuya sentencia se apela
Llegado el expediente a la Alzada y luego de ser notificada y consen-
181
tida la integración del tribunal , se ordena conferir traslado al ape-
182
lante para que exprese agravios en el plazo que la ley fije al efec-

180
Ya se vio oportunamente que el CPC de Santa Fe, art. 248, establece: "Pronunciada
y notificada la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito..."
181
Recuérdese que los jueces de Alzada son recusables con y sin causa.
182
Esto no ocurre en el CPC de la Nación respecto de los recursos concedidos sin
efecto diferido, en razón de que el art. 246 ordena que "Cuando procediere la apelación
en relación sin efecto diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco
días de notificada [automáticamente] la providencia que lo acuerde. Del escrito que
presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el apelante no presentare
el memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso..." La norma
 183 184
to y con el apercibimiento de declarar desierto el recurso en
caso de no hacerlo tempestivamente.
Si el recurso no se fundamenta con la presentación de los agravios, el
tribunal ha de aplicar el apercibimiento señalado y, en consecuencia,
declarará desierto el recurso, con lo que la instancia termina, quedando
185
automáticamente firme y ejecutoriada la sentencia apelada .
Por lo contrario, si se fundamenta adecuadamente mediante la tem-
pestiva presentación de la correspondiente expresión de agravios, cabe

transcrita es jurídicamente inexplicable, máxime cuando el art. 245, inmediatamente

antes de la norma recién citada, indica que "El recurso de apelación se interpondrá
por escrito o verbalmente [...] El apelante deberá limitarse a la mera interposición del
recurso y si esta regla fuere infringida se mandará a devolver el escrito, previa anotación
que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente..." Esta norma es de
antigua raigambre jurídica, cual lo he explicado antes, y trata de evitar que el juez
apelado se entere ya mismo del contenido de los agravios que su sentencia ocasiona
al perdedor. De ahí la notable incoherencia que existe entre el amenazar con la devo-
lución del escrito si se funda en el acto mismo de interponerse y la exigencia de hacerlo
cinco días después ante el mismo juez. ¿Se habrá legislado así, a contrapelo de la
historia, para posibilitar una mayor comodidad de quienes llevan el trámite en la
Alzada, aun a riesgo de sobrecargar con mayores labores al inferior ya atosigado con
tanta cosa que debe hacer?
1 8 3
El CPC de Santa Fe, que adopta este tipo de procedimiento, establece en su art.
364 que "El superior ordenará que se corra traslado al apelante para expresar agravios
dentro del término de diez días [...] con apercibimiento de tenerse por operada la
deserción del recurso" (esto opera sí en el modo libre). Cuando se trata de apelación
sujeta al modo en relación, el plazo es de cinco días (art. 378).
1 8 4
Ver el Capítulo 25.
1 8 5
En algunos códigos, la misma solución se da al supuesto de expresar agravios, pero
deficientemente (CPC de la Nación, art. 265: "El escrito de expresión de agravios
deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante
considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores..." A su turno,
el art. 266 dice: "Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere
en la forma prescrita en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso,
señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento
recurrido que no han sido eficazmente rebatidas". En el mismo supuesto, otras leyes
autorizan al juez superior para que, al sentenciar, tenga al apelante por conforme con
las cuestiones de hecho contenidas en la sentencia apelada. Con lo cual queda incólume
el control acerca del derecho aplicado a tales hechos (CPC de Santa Fe, art. 365: "La
expresión de agravios debe indicar concretamente los puntos de la sentencia con los
que el recurrente está disconforme, so pena que la omisión de este requisito pueda
ser tomada por el tribunal, al decidir la causa, como conformidad con las afirmaciones
de hecho contenidas en aquélla").
ahora conferir traslado de ella al apelado por un plazo similar y con
186
el simple apercibimiento de perder la chance de ser oído al respecto .
Sin perjuicio de ello, y en los códigos que autorizan la apelación por
adhesión, el apelado puede convertirse en apelante adhesivo al tiempo
de responder los agravios, en cuyo caso ha de expresar los propios, de
187
los que debe correrse traslado a la contraria .
En muchos códigos se permite una excepcional apertura de período
188
confirmatorio en la Alzada y, de ocurrir ello y luego de producir los
medios del caso, se abre una nueva etapa para alegar sobre su mérito.
Como se ve, todo el trámite de segundo grado de conocimiento importa
un nuevo proceso igual en sus pasos al anterior: hay una etapa de
afirmación (la expresión de agravios), una de negación (la de respuesta
a los agravios), una de confirmación y una de evaluación sobre el mérito
confirmatorio de los medios aportados.
Cosa igual ocurrirá, en un tercer grado de conocimiento que, si es de
carácter extraordinario, ya no admitirá las etapas confirmatoria y ale-
gatoria. Pero sí las otras dos.
189
La instancia termina, como siempre, con el llamamiento de autos .

186 QPQ j s e ap n t a "rj> i expresión de agravios de correrá traslado al

C j a r t e a

apelado por iguales términos a los establecidos en el art. 364". CPC de la Nación, art.
267: "Si el apelado no contestase el escrito de expresión de agravios dentro del plazo
fijado en el art. 265, no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso".
1 8 7
CPC de Santa Fe, art. 367: "El apelado podrá adherir al recurso al contestar la
expresión de agravios, en cuyo caso manifestará los propios en el mismo acto; de los
que se correrá traslado a la contraria. De igual modo se procederá si hubiere más de
un apelante".
188 c p c , j Santa Fe, art. 369: "En los mismos escritos [agravios y contestación] podrán
e

las partes pedir que se reciba la causa a prueba si se dieren los casos siguientes: 1)
que se alegue algún hecho nuevo conducente al pleito, ignorado antes o posterior al
término de prueba de primera instancia; 2) que alguna prueba ofrecida en primera
instancia, con arreglo a derecho, no haya sido admitida o, por motivos no imputables
al solicitante, no se hubiera practicado; 3) que se hubiesen invocado hechos de difícil
justificación, aunque n o concurran las circunstancias anteriores. En este caso, el tribunal
decidirá discrecionalmente sobre la necesidad de la apertura a prueba. El término
ordinario será la mitad del de primera instancia. El extraordinario no podrá exceder
de cuarenta días. En ambos, la prueba deberá ofrecerse dentro de los cinco primeros".
1 8 9
CPC de Santa Fe, art. 372: "Agregadas las pruebas, se mandará pasar el expediente
a cada una de las partes por el término de seis días para que informen sobre su mérito.
Producidos los informes, se llamarán autos para sentencia. Dentro de tres días de
Finalmente, todo este trámite, que es común en casi todos los códigos
actuales que siguen el modelo español,'no se presenta en el CPC de
la Nación y los que lo han adoptado, en el caso de que la apelación
se haya presentado en subsidio de una revocatoria. Y hago esta mención
porque la solución legal que se halla contenida en su artículo 248 no
sólo es asistémica sino que violenta y severamente el derecho de defensa
en juicio y entorpece el normal funcionamiento de la competencia
funcional de cualquier Alzada.
Veamos: la norma mencionada dice que "cuando el recurso de apelación
se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se
admitirá escrito alguno para fundar la apelación". Esto es incomprensible
y representa el triunfo de quienes privilegian el valor celeridad respecto
del valor seguridad jurídica. Innecesariamente, ya que la lesión al de-
recho de defensa es mucho más importante que el ahorro del mínimo
tiempo que puede durar una tramitación en la Alzada con traslados
de días.
Adviértase que una revocatoria se motiva para lograr su acogimiento
190
por el juez mediante la crítica de su pensamiento fundante de la
resolución impugnada.
Adviértase también que las motivaciones del recurso deben ser con-
testadas con argumentos razonados del juez que, en esta ocasión, puede
introducir cualquiera cuestión no tenida en cuenta al momento de
emitir la decisión original sujeta a la revocatoria.
De donde resulta que si la apelación subsidiaria deducida conjunta-
mente con la reposición es fundada en la Alzada, es asaz claro que la
crítica contenida en la respectiva expresión de agravios deberá versar
sobre las motivaciones del juez para rechazar la revocatoria, preten-
diéndose así la reforma del decreto original.

notificado este decreto, podrán las partes, a su solicitud, informar in voce, en cuyo
caso se señalará audiencia para que lo lleven a cabo cinco días después de terminado
el estudio por los vocales. Si no se usare este derecho, vencido aquel plazo, el secretario
pasará los autos a estudio de cada vocal, entregándoles sucesivamente por un término
que no exceda de diez días. En casos urgentes o siempre que la cuestión sea de fácil
solución, podrá ordenarse que el estudio se haga simultáneamente; pero si alguno de
los vocales se opusiere, se procederá en la forma antes indicada".
1 9 0
No otra cosa es una expresión de agravios.
Empero, si de acuerdo con el CPC de la Nación, este escrito no es
admisible pues se tiene por suficiente fundamento de la apelación el
presentado para sostener la revocatoria, se ve que se lesiona el derecho
de defensa del impugnante pues carece de ocasión de criticar lo que
debe ser el inequívoco blanco de sus argumentos.
Es éste otro pírrico triunfo del decisionismo judicial.

3.2.3.5.3. L A R E S O L U C I Ó N Q U E D E C I D E LA A P E L A C I Ó N Y L A S
IMPUGNACIONES QUE PROCEDEN CONTRA ELLA

El juicio de fundabilidad dictado en segundo grado ordinario pone fin

definitivo al pleito y, salvo supuesto de impugnación admisible (siempre
la aclaratoria y, en ciertos casos, impugnaciones de carácter extraordi-
nario que se verán luego) produce, a partir del vencimiento de los
plazos respectivos, los efectos de ejecutoria (el mandato judicial puede
ser ya ejecutado sin más) y de caso juzgado (el mandato judicial no
puede ser impugnado salvo caso excepcional y por la vía de demanda
judicial y no puede ser ignorado, desconocido o contrariado por juez
alguno).
Ese juicio de fundabilidad se emite en una sentencia (dictada por el
tribunal de control o de segundo grado) que debe tener requisitos
particulares; además de ser fundada y congruente (ver el Capítulo 28)
debe versar exclusivamente acerca de lo que constituye el litigio en
segunda instancia, y que no es otra cosa que los agravios vertidos por
191
el apelante en el escrito respectivo .
Además, y en homenaje a la celeridad, hay códigos que prevén con-
tenidos adicionales de la sentencia, cual lo hace el de Santa Fe, ar-
192
tículo 246 .

191
Recuérdese que ésa es la etapa de afirmación y que ella no es otra cosa que la
crítica de la sentencia inferior, sosteniendo su ilegitimidad o injusticia en la valoración
de los hechos, de los medios de confirmación de ellos o del derecho que se les ha
aplicado para resolver el caso.
1 9 2
La norma es buena y su texto es el siguiente: "La sentencia dictada en segunda
instancia no podrá recaer sobre puntos que no hubiesen sido sometidos a juicio en
primera, a no ser: 1) sobre excepciones nacidas después de la sentencia; 2) sobre daños,
perjuicios, intereses u otras prestaciones accesorias debidas con posterioridad a la sen-
tencia de primera instancia; 3) sobre prescripción, de acuerdo con lo dispuesto por
el Código Civil. En todos los casos, podrá decidir sobre puntos omitidos en primera
Esta sentencia definitiva en instancia ordinaria sólo puede ser impug-
nada por vía de aclaratoria y por el o los recursos extraordinarios que
admita una normativa dada.

3.2.4. LA NULIDAD

La impugnación por nulidad es tan antigua como la de la apelación y, a

diferencia de ella, siempre se vincula con aspectos puramente objetivos.
Además, es la que utiliza quien ha perdido total o parcialmente una
pretensión litigiosa para sostener la ilegitimidad de la decisión judicial
que no le otorgó la razón o la del procedimiento previo a su emisión.

3.2.4.1. LA N A T U R A L E Z A D E LA N U L I D A D

Ya se ha visto precedentemente que -al igual que la revocatoria y la

apelación- este tipo de impugnación procede a veces como recurso (o
sea, acción procesal, cuando su naturaleza exige sustanciación, por ejem-
plo la que se deduce contra la sentencia que pone fin al litigio) y otras
como instancia de reacertamiento (cuando no admite sustanciación al-
guna, por no haber parte contraria o ser ella ajena por ahora a la
impugnación; ejemplos de ambos casos se ven en la nulidad entablada
contra medida disciplinaria que afecta sólo al interesado y en la de-
ducida contra la denegación de una medida cautelar que podrá llegar
a afectar al eventual cautelado, pero que aún no lo hace).
Por tal razón, se hará luego la adecuada diferenciación cuando ella
tenga lugar en el texto respectivo.

3.2.4.2. L O S P R E S U P U E S T O S D E LA N U L I D A D

Explicada ya la significación de este tema supra, en el # 3.1.7., toca

ahora ver:
a) Los supuestos precedentes de la nulidad
En principio, casi todas las leyes procedimentales establecen que la

instancia, hayase o no pedido aclaratoria, siempre que no se trate de cuestiones a las

que el a quo no pudo entrar a causa de la decisión dada a un artículo previo o que
se trate de una sustanciada y omitida en la sentencia sin fundamento aparente, y que
se pida el pronunciamiento al expresarse o contestarse los agravios. En este último
caso, se dará traslado por tres días a la otra parte".
nulidad (no importa por ahora si como recurso o como reacertamiento)
procede en los mismos exactos casos que la apelación; por tanto, apa-
rentemente los supuestos precedentes son los mismos.
Así lo hace en forma expresa, por ejemplo, el CPC de Santa Fe en su
193
artículo 3 6 1 , al que tomo como modelo expositivo en este tramo de
la explicación.
Por ello, tal remisión expresa conduce a que deba estudiarse cuál es el
sistema imperante en un lugar dado para la admisión de la apelación
a fin de aplicarlo sin más a este medio de impugnación.
Y ya expliqué supra en el # 3.2.3.2.a) que, a tales efectos, existen dos
sistemas que aparecen en los diversos códigos vigentes:
1) uno, que establece supuestos concretos y específicos para acordar
cualquiera posibilidad apelatoria: fuera de ellas, ambas impugnaciones
(apelación y nulidad) resultan definitivamente improcedentes, y
2) otro, cual ocurre en muchos códigos argentinos, que establecen pau-
tas generales en las cuales debe encuadrar cada impugnación el juez
de su admisibilidad a fin de conceder o denegar la interpuesta.
Dentro de este sistema, y respecto de este tipo concreto de impugnación,
también se debe partir de la idea primaria de que, al igual que la apela-
194
ción, el recurso de la nulidad sólo cabe contra resoluciones judiciales .
Pero para la específica impugnación de nulidad, la idea se amplía: en
tanto la apelación se vincula con afirmado vicio de injusticia y, por

1 9 3
Su texto dice: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 124 y siguientes, sólo son
susceptibles del recurso de nulidad las resoluciones de que pueda interponerse el de
apelación. Ambos se deducirán en el mismo término y se sustanciarán por los mismos
trámites, Cada uno lleva implícito el otro, pero el superior no se pronunciará sobre
el no deducido, a no ser que el recurrente lo solicite en el curso de la instancia". A su
turno, el art. 124 dice: "Ninguna actuación ni otro acto de procedimiento será declarado
nulo si la ley no le ha impuesto expresamente esa sanción. Sin embargo, la omisión
de un elemento sustancial autorizará al juez, apreciando las consecuencias materiales
y jurídicas que se hayan derivado, a pronunciar la nulidad aun a falta de toda sanción
expresa. La disposición prohibitiva está asimilada a la nulidad expresa".
1 9 4
Cabe recordar aquí algo explicado en el Capítulo 14: la pretensión de declaración
de nulidad puede ser entablada por demanda (impugna actuación extraprocesal de la
contraparte), por incidente (impugna activamente una actuación procesal de la con-
traparte y de cualquier tercero que interviene en el proceso sin ser parte de él), por
excepción (impugna pasiva o defensivamente una actuación procesal de la contraparte)
y por recurso (impugna solamente una resolución del juez).
ende, sólo se puede atacar por tal vía la decisión acerca del litigio concreto,
principal, accidental o incidental (y no otra cosa), la nulidad se relaciona
con afirmado vicio de ilegitimidad: y tal adjetivación puede aparecer
no sólo en la propia resolución impugnada, sino también, y como ya
lo adelanté, en el procedimiento cumplido en forma previa a ella, por
violación del derecho de defensa de la parte afectada.
Puede ser ahora que tal nulidad funcione con:
a.l) naturaleza de recurso. En tal caso, como regla general y tomando
195 196
otra vez como guía el CPC de Santa Fe en su artículo 346 , ahora
en armonía con su artículo 361 recién transcrito en nota al pie, los
posibles supuestos precedentes radican en la existencia de:
a. 1.1) una sentencia definitiva dictada en lo principal (la que efectiva-
mente resuelve el litigio y constituye el objeto del proceso que la pre-
cedió) en toda clase de juicios;
a. 1.2) un auto interlocutorio (sustanciado previamente) en tanto causa
un perjuicio tal que no puede ser reparado luego por el contenido de
la sentencia definitiva que ponga efectivo fin al litigio y en tanto la ley
permita su impugnación. En esta categoría se encuentra toda resolución
que da por concluida la discusión de un litigio incidental o accidental
pero que deja subsistente el principal;
a. 1.3) una resolución que ordena la paralización del proceso o de un
incidente cualquiera (a pedido de una de las partes y en perjuicio de
197
la otra) .

1 9 5
Me parece que esta legislación es mejor que las demás vigentes en el país a los
efectos sistémicos que pretendo lograr en esta obra, pues escapa a las definiciones tipo
docente que ya he criticado antes respecto de las diversas variantes de resoluciones
judiciales y que han causado perplejidad a los jueces de todo el país, según se ve en
el caos jurisprudencial reinante,
1 9 6
CPC de Santa Fe, art. 346, dice: "El recurso de apelación, salvo lo dispuesto en
casos especiales, procederá solamente: 1) de las sentencias definitivas sobre lo principal
en toda clase de juicios y actos de jurisdicción voluntaria; 2) de los autos que resuelvan
incidentes siempre que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia
definitiva; 3) de los autos y providencias que imponen la paralización del juicio o
incidente".
1 9 7
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 328: "El condenado en costas de un incidente
no podrá promover otro si no justifica el pago de aquéllas. La parte vencedora tendrá
derecho a pedir también la paralización de los trámites del principal mientras no se
efectúe el pago".
Pero atención, todos los casos supra reseñados son supuestos prece-
dentes del recurso de nulidad en tanto las respectivas resoluciones se
hayan pronunciado en las condiciones establecidas en el artículo 360:
"con violación y omisión de las formas prescritas bajo esa penalidad
o que asuman carácter sustancial".
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, y como casos especiales
de procedencia de la nulidad como recurso o porque la ley es inne-
cesariamente reiterativa, también se presentan como supuestos pre-
cedentes algunos otros que, sin esta salvedad, no podrían ingresar
en alguna de las categorías ya descritas. Son los enunciados en la nota
# 165;
a.2) naturaleza de reacertamiento. En tal caso, como regla general y
tomando otra vez como guía el CPC de Santa Fe en su artículo 346,
ahora en armonía con el artículo 360, los posibles supuestos precedentes
radican en la existencia de:
a.2.1) una resolución dictada respecto de todo acto de jurisdicción
voluntaria, pues el instar que llega a ese estadio es siempre de carácter
unilateral;
a.2.2) un auto interlocutorio dictado sin previa sustanciación (siempre
que cause un perjuicio tal que no pueda ser reparado luego mediante
el contenido de la sentencia final que recaiga en cuanto a la pretensión
deducida);
a.2.3) una resolución dictada oficiosamente o a pedido de la propia
parte que impugna, que cause un gravamen que no pueda ser reparado
por la decisión definitiva;
a.2.4) una resolución que ordena oficiosamente la paralización del pro-
ceso o de un incidente cualquiera.
b) Los supuestos consecuentes de la nulidad
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Por tanto, en caso de ser admitida, se entiende que el
198
superior del juez que dictó la sentencia impugnada la anulará o la

198
Anular significa dejar nula y sin aplicación una orden, disposición o documento
que es inútil por no estar hecho conforme lo disponen las leyes.
 199
casará , con diferentes consecuencias según que la nulidad se encuen-
tre en la propia sentencia o en el procedimiento previo.
Ello será explicado luego, al tratar el contenido de la sentencia en la
cual se realiza el juicio de fundabilidad.
c) Los requisitos generales de la nulidad
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde referir a:
c.l) Los requisitos extrínsecos de la nulidad
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3.1. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
200
siempre harto breve y el mismo que cada ley otorga al efecto de
apelar. Además, que la nulidad puede ser presentada por escrito o en
201
diligencia .
Como en todos los casos, el apelante debe limitarse a la mera inter-
posición del recurso, sin fundamento alguno, no requiere acompaña-
miento de copias pero sí de firma de letrado.
c.l) Los requisitos intrínsecos de la nulidad
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3.2. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que, ya que no admite fundamento
alguno en el acto mismo de su interposición, ello debe hacerse en mo-

199
Casar significa anular y, particularmente, una sentencia de un tribunal inferior.
200 Q > C de Santa Fe, art. 352: "La apelación será interpuesta dentro de los cinco días
de la notificación". Similarmente, CPC de la Nación, arf. 244: "No habiendo disposi-
ciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días".
2 0 1
En Santa Fe, art. 32: "Toda gestión ante los jueces debe hacerse por escrito excepto
[...] la interposición de recursos [...] que podrán hacerse verbalmente con nota en los
autos bajo la firma del actuario y del solicitante". Similarmente, CPC de la Nación,
art. 245: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este
último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará
en el expediente".
mentó posterior, y tal cosa ocurre cuando ya ha sido admitida la impug-
nación, operando tanto como reacertamiento cuanto como recurso.
Ya se verá cuál es ese momento al describir el trámite.

3.2.4.3. E L T R Á M I T E D E LA NULIDAD

Es el mismo que el de la apelación. Por tanto, rige para el caso todo

lo explicado en el # 3.2.3.5.2.

3.2.4.4. L A R E S O L U C I Ó N QUE D E C I D E LA N U L I D A D Y LAS

IMPUGNACIONES QUE PROCEDEN CONTRA ELLA

El juicio de fundabilidad dictado en segundo grado ordinario respecto

de este tipo de impugnación puede declarar:
a) la improcedencia de la pretensión nulificante, en cuyo caso el res-
pectivo pronunciamiento pone fin definitivo al pleito y, salvo supuesto
de impugnación admisible (siempre la aclaratoria y, en ciertos casos,
impugnaciones de carácter extraordinario) produce, a partir del ven-
cimiento de los plazos respectivos, los efectos de ejecutoria (el mandato
judicial puede ser ya ejecutado sin más) y de caso juzgado (el mandato
judicial no puede ser impugnado salvo caso excepcional y por la vía
de demanda judicial y no puede ser ignorado, desconocido o contra-
riado por juez alguno);
b) la procedencia de la pretensión nulificante, en cuyo caso el tribunal
que emitió el respectivo pronunciamiento debe actuar una de las po-
sibles alternativas que siempre establece la ley sobre el punto:
b.l) si se trata de vicio contenido en el procedimiento (y no en la pro-
pia sentencia), por haber existido en la especie una violación al de-
recho de defensa del impugnante, cabe anular o casar la sentencia
impugnada y ordenar el reenvío de la causa a la sede inferior para
que el subrogante legal del juez cuya sentencia se anuló, vuelva a
tramitar la causa a partir del último acto procedimental declarado
válido por el superior y, oportunamente, dicte nueva sentencia luego
de haber otorgado la completa audiencia que el impugnante no tuvo
hasta el momento;
b.2) si se trata de vicio contenido en la propia sentencia, por no respetar
 202
las formas exigidas legalmente para su dictado o por exhibir vicio
203
de incongruencia , cabe anular o casar la sentencia impugnada, y
204
b.2.1) ordenar el reenvío de la causa a la sede inferior para que el
subrogante legal del juez cuya sentencia se anuló, emita nueva sentencia
205
en condiciones de regularidad ; o
b.2.2) dictar la sentencia definitiva que ponga fin al litigio, cosa que
puede hacer siempre que el procedimiento previo a ella no haya tenido
vicio de inaudiencia.
206
Como se ve, dos soluciones antagónicas que han coexistido en el

2 0 2
Al respecto, y por ejemplo, el CPC de Santa Fe, art. 244 ordena: "La sentencia debe
contener, bajo pena de nulidad: 1) el lugar y fecha en que se dicte; 2) el nombre y
apellido de las partes; 3) la exposición sumaria de los puntos de hecho y de derecho,
en la de primera instancia; 4) los motivos de hecho y de derecho, con referencia a la
acción [pretensión] deducida y derecho controvertidos; 5) la admisión o el rechazo,
en todo o en parte, de la demanda y, en su caso, de la reconvención; 6) la firma del
juez o miembros del tribunal".
2 0 3
Recuérdese que la congruencia procesal es la exacta correspondencia que debe exis-
tir entre lo pretendido, resistido y regularmente probado con lo sentenciado. Y que la
incongruencia puede ser: por otorgamiento de cosa diferente a la pretendida o respecto
de persona no demandante o no demandada {extra petita), o por otorgamiento de
más de lo pretendido {ultra petita), o por no resolver todo lo pretendido (cifra petita),
o por incoherencia interna, o por falta de mayoría de quienes juzgan en tribunal
colegiado, o por falsa mayoría en la suma de sus votos.
2 0 4
Vocablo usado desde antiguo en el derecho procesal, reenviar significa enviar una
cosa al sitio de procedencia o a otro sitio, que es lo que hacen en general los tribunales
con funciones de naturaleza casacional, que se limitan a anular y volver el asunto a
la sede inferior para que alguien vuelva a fallarlo.
2 0 5
Esto es lo que ocurre en todos los casos de juicio oral, toda vez que es menester la
intervención personal de los componentes del tribunal íntegro en la audiencia de vista
de la causa previa al dictado de la sentencia. Y, siempre que ésta sea anulada, no hay
juez alguno (particularmente, los integrantes del tribunal que declaró la nulidad) que
pueda dictar nueva sentencia por ignorancia de los hechos probados en la audiencia
mencionada. De allí que haya que repetir toda la producción de la prueba desahogada
en ella y, recién entonces, dictar nueva sentencia conforme lo allí confirmado. Al res-
pecto, el CPC de Santa Fe (donde existe juicio oral en materia civil desde el año de
1962), art. 570 expresa: "Cuando la Sala estimare que la sentencia impugnada ha violado
[...] la ley o doctrina legal, declarará procedente el recurso, casará la sentencia y resolverá
el caso conforme con la ley [...] Si considerare procedente el recurso por inobservancia
manifiesta de las formas legales [nombre con el cual se refiere a la nulidad que aquí
se halla en trato], declarará la nulidad y dispondrá que los respectivos subrogantes del
tribunal que la consumó sustancien el proceso y dicten sentencia según corresponda".
2 0 6
Ambas están legisladas en el CPC de Santa Fe, art. 362: "Si el procedimiento estuviere
arreglado a derecho y la nulidad proveniere de la forma o contenido de la resolución,
tiempo y que todavía producen serias cavilaciones a los juristas, mos-
trando otra vez la clara y antigua tensión que existe entre seguridad y
celeridad.
Para quienes privilegian el valor seguridad -hoy, los menos y yo entre
ellos- parece imprescindible el reenvío a sede inferior en todos los
casos, en razón de que si es el mismo tribunal superior el que dicta
sentencia de segunda (o, a veces, de primera) instancia en la causa
litigiosa, su resultado queda sin posibilidad alguna de control ordinario
posterior. Reconozco que con ella se gana, y mucho, en celeridad y,
por cierto, en economía. Pero ¿y la seguridad, que tanta falta nos hace
hoy a los latinoamericanos en general, huérfanos desde hace mucho
207
tiempo de justicia seria y expedita?
Para quienes privilegian el valor celeridad -hoy, los m á s - resulta obvio
que el reenvío debe ser eliminado y, así, posibilitar la emisión de la
decisión final de la causa por el propio tribunal superior, aunque con
ello se pretermitan instancias inferiores.
Al legislar el recurso de revisión en el CPC de Mendoza, Podetti insertó
en su texto una valiosa nota que transcribo por su seriedad, aunque
no comparta la solución adoptada: "Siempre se ha sostenido que los
principios teóricos deben servir de base, pero no de obstáculo a las
soluciones prácticas. Tal es el caso del concepto teórico de que las
supremas cortes de justicia deben ser exclusivamente tribunal de dere-
cho, de tal modo que sólo pueden pronunciarse revocando, anulando
o casando (iudicium rescindens), pero no tribunal de los hechos, de ma-
nera que no podría pronunciarse sobre el fondo del litigio, reempla-
zando o sustituyendo a la sentencia (iudicium rescissorium). Tal criterio
dilata innecesariamente la solución de los litigios y dificulta la inter-
pretación de la doctrina de la Corte, ya que ésta no hace aplicación
práctica de la misma al derecho vivo, que es el derecho del caso (la
conducta humana en su interferencia intersubjetiva, en la teoría ego-

el tribunal de apelación así lo declarará y dictará la que corresponde. Si la nulidad

proveniere de vicio en el procedimiento, se declarará nulo lo obrado que se relacione
con la actuación nula o que sea su consecuencia y se remitirán los autos al juzgado
que corresponda para que tramite la causa y dicte resolución".
2 0 7
Máxime en estos tiempos, en los cuales se ha entronizado el decisionismo judicial
gracias al cual, y muchas veces, se falla contra el texto mismo y expreso de la ley.
lógica del derecho). Por eso, siguiendo la tradición de nuestra Corte
nacional y lo dispuesto en el artículo 400 del código derogado, se es-
tablece que pronunciado el iudicium rescindens, se producirá sin solu-
ción de continuidad, la avocación, extendiéndose la competencia del
tribunal a los hechos y, haciéndolo, se erigirá en el caso como tribunal
de instancia para fallar definitivamente el litigio".
Finalmente, al igual que lo que ocurre en el caso de la apelación, el
juicio de fundabilidad se emite en una sentencia que debe tener re-
quisitos particulares; además de ser fundada y congruente (ver el Ca-
pítulo 28) debe versar exclusivamente acerca de lo que constituye el
litigio en segunda instancia, y que no es otra cosa que los agravios
208
vertidos por el apelante en el escrito respectivo .
Reiterando una idea ya expuesta, esta sentencia definitiva en instancia
ordinaria sólo puede ser impugnada por vía de aclaratoria y por el o
los recursos extraordinarios que admita una normativa dada.

3.2.5. EL DIRECTO

Llamado desde siempre recurso directo, o recurso de hecho, o recurso

209 210
auxiliar o recurso de fuerza , o queja por recurso denegado o, cual
211
lo hace alguna doctrina, recurso de queja por apelación denegada , es

2 0 8
Recuérdese que ésa es la etapa de afirmación y que ella no es otra cosa que la
crítica de la sentencia inferior, sosteniendo su ilegitimidad o injusticia en la valoración
de los hechos, de los medios de confirmación de ellos o del derecho que se les ha
aplicado para resolver el caso.
2 0 9
Esta designación es muy antigua y su significado reside en el hecho de que el tribunal
o juez eclesiástico conozcan de una causa ajena a su competencia o intenten llevar a
cabo una actividad de ejecución sin el concurso de la competencia ordinaria. La deno-
minación de recurso, que desde siempre le otorgó la legislación española constituye una
clara imprecisión técnica, ya que no es un medio de impugnación de resoluciones
judiciales sino una forma de solución de conflictos jurisdiccionales y de competencia.
Originalmente era conocido con la denominación de recurso de apelación contra el
abuso dirigido a la justicia civil para corregir afirmadas extralimitaciones de la com-
petencia eclesiástica.
2 1 0
Así lo llama el CPC de la Nación, art. 282.
2 1 1
Como sucede con tantos otros temas en la literatura procesal, confusa y muchas
veces errática, la denominación es incorrecta pues, a tenor de lo que ya se ha visto en
esta obra, el recurso de queja no es recurso (ya que no ostenta la naturaleza de acción
procesal y, por ende, no es sustanciable) ni es queja (pues ella sólo procede en caso
de silencio del juez, no de actividad que se reputa errónea, cual ocurre en el caso).
un tipo de impugnación auxiliar mediante el cual el impugnante ocurre
directamente ante el superior del juez que denegó por inadmisible un
recurso de doble grado de conocimiento, pretendiendo que emita un
juicio favorable de admisibilidad y que, a consecuencia de ello, ordene
la inmediata elevación del respectivo expediente.

3.2.5.1. LA NATURALEZA DEL "RECURSO DIRECTO"

Analizando su concepto y los supuestos específicos de procedencia que

a su respecto marcan todas las leyes que lo consagran, resulta obvio
que este "recurso" no tiene la naturaleza de acción procesal, por lo que
no puede ser considerado recurso, sino la de un verdadero reacerta-
miento.
Y como tal, no es sustanciable, es de naturaleza claramente adminis-
trativa y, además y a consecuencia de ello, la resolución que recaiga
sobre él no ganará jamás el efecto propio del caso juzgado. Tanto es
así que, acogido un "recurso directo" y abierta por ejemplo una ape-
lación a favor del apelante a su solo pedido, nada obsta a que la parte
apelada pueda plantear exitosamente, en su momento y ante el tribunal
de control, la pretensión de que ha sido mal acogida la apertura de la
212
instancia de grado .

3.2.5.2. LOS PRESUPUESTOS DEL "RECURSO DIRECTO"

Explicada supra la significación de este tema en el # 3.1.7., toca aho-

ra ver:
a) El supuesto precedente del "recurso directo"
El supuesto previo de este tipo impugnativo es siempre una resolución
judicial que contiene la denegación por inadmisible de cualquiera impug-
nación de doble grado de conocimiento (apelación, nulidad y todos los

2 1 2
CPC de Santa Fe, art. 355: "Salvo lo dispuesto para casos especiales, el auto por el
que se conceda un recurso n o será recurrible, y sólo podrá ser revocado o reformado
en cuanto al modo o efecto en que se haya concedido, por el superior. La reclamación
se interpondrá dentro de tres días de notificado el primer decreto de trámite. El in-
cidente será resuelto previa audiencia y en el mismo día, hayan o no asistido los in-
teresados".
recursos extraordinarios) presentada por el impugnante contra reso-
213
lución respecto de la cual procede legalmente el recurso interpuesto .
b) El supuesto consecuente del "recurso directo"
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Por tanto, en caso de ser admitido, se entiende que el juez
superior o de control abrirá la instancia de grado que fuera denegada
en su momento por el inferior. A consecuencia de ella, ordenará la
inmediata elevación a su sede del respectivo expediente y, una vez lle-
gado a ella, procederá a tramitar normalmente la impugnación de que
se trate (apelación, nulidad o cualquier recurso extraordinario).
c) Los requisitos generales del "recurso directo"
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde referir a:
c.l) Los requisitos extrínsecos del "recurso directo"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
214 215
siempre harto breve , que debe ser presentado por escrito y que
requiere firma de letrado.
Además, y para justificar la admisibilidad recursiva que se procura, el
interesado debe presentar conjuntamente con su escrito de interposi-
216
ción las siguientes copias:

2 1 3
Así se halla legislado el tema en todos los códigos. Ver, por ejemplo, CPC de la
Nación, arts. 282 y 285.
2 1 4
CPC de la Nación, art. 282: "...El plazo para interponer la queja será de cinco días,
con la ampliación que corresponda por razón de la distancia..." A su turno, dice el
CPC de Santa Fe, arf. 356: "Si el juez denegare la apelación, el apelante podrá recurrir
directamente ante el superior pidiendo la concesión del recurso. El recurrente inter-
pondrá la queja dentro de tres días si el superior residiere en el lugar del juicio o
dentro de diez días en caso contrario..."
2 1 5
No es posible presentarlo en diligencia en razón de las demás exigencias de inter-
posición.
2 1 6
En el CPC de Santa Fe, art. 356.
c. 1.1) de la resolución apelada y de su notificación;
c.1.2) del escrito de apelación y de su cargo;
c.1.3) del auto denegatorio del recurso interpuesto y de su notificación.
Si bien se mira, todos son documentos esenciales para que el superior
pueda controlar adecuadamente la legitimidad de la denegación por
el inferior.
c.2) Los requisitos intrínsecos del "recurso directo"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que debe ser fundado en el acto mismo
de presentación, con clara relación autosuficiente de los hechos acae-
cidos en la sede inferior y demostración razonada del error de juicio
cometido por el juez al denegar la apelación.

3.2.5.3. EL TRÁMITE DEL "RECURSO DIRECTO"

No tiene trámite alguno. Por eso es que, apenas hecha la presentación,

pasa a resolución del tribunal respectivo.

3.2.5.4. LAS IMPUGNACIONES QUE C A B E N CONTRA LA

RESOLUCIÓN QUE DECIDE EL " R E C U R S O D I R E C T O "

En la especie, cabe distinguir dos supuestos diferentes si el superior:

1) acoge el recurso directo y, por ende, admite la apelación oportuna-
mente denegada, la parte contraria puede plantear en su momento la
incorrecta admisión y pretender que se dicte nueva decisión denega-
toria. Y esto es así toda vez que el apelado no fue oído en el recurso
directo, precisamente, por carencia de sustanciación;
2) rechaza el recurso directo, la respectiva decisión es sentencia definitiva
a los fines de la admisibilidad de un recurso extraordinario de incons-
titucionalidad.

3.2.6. EL ATENTADO '2 7

Este medio de impugnación, también denominado "recurso de inno-

2 1 7
Aunque castizamente atentar significa intentar hacer daño grave a una persona o cosa,
en el Derecho se amplía su significado desde antiguo a "emprender o ejecutar alguna cosa
contra la disposición de las leyes" con referencia específica al acto que produce el efecto de
quebrantar, violar, ofender o atrepellar alguna ley, fuero, costumbre o propiedad.
 218
vación" , se encuentra legislado en el CPC de Tucumán (arts. 44
219
a 47 ) , donde opera para impedir cualquiera actuación judicial que
avance en un procedimiento cuando la respectiva actividad no puede
ser realizada por estar pendiente de solución alguna pretensión inci-
dental o recursiva que paraliza el curso de la serie procesal.
Si bien se mira, es una impugnación directa que hace una suerte de
contrapeso a cualquiera queja y que, como tal, participa de su naturaleza
de reacertamiento. Y es que en tanto la queja procede directamente
cuando el juez no hace algo debiendo hacerlo (retardo de justicia) o lo
hace, pero mal a juicio del impugnante (apelación denegada), el atentado
procede cuando el juez hace algo no pudiendo hacerlo, para que cese
de inmediato en su actividad.
De tal modo, por esta vía se consagra legalmente un trámite ágil y
expeditivo para lograr el resultado esperado de suspender la actuación
judicial extemporánea, ya que su deducción suple a la interposición
de una revocatoria con apelación en subsidio y sus respectivas trami-
taciones, con notable ahorro de todo el tiempo que ello puede insumir.
Veamos ahora algunos de los temas relativos al atentado: a) su natu-
raleza; b) sus presupuestos (supuestos precedentes y consecuentes, y

2 1 8
Su origen se remonta a la Partida III, Tít. 23, Ley 26: "...Otrosí tenemos por bien
e mandamos que mientras que el pleito anduviere ante el juez de la alzada, que el
otro juez de quien se alzasen no haga ninguna cosa de nuevo en el pleito ni en aquello
sobre que fue dado el juicio. E sobre todo, defendemos que el alcalde no se atreva a
denostar ni a maltratar a la parte que se alzare de su juicio, mas dele su alzada, como
mandan las leyes de este nuestro libro".
2 1 9
Los respectivos textos dicen: art. 44: "Procedencia. Cuando el ejercicio de la juris-
dicción esté suspendido por la pendencia de un incidente o de un recurso que produzca
efecto suspensivo, podrá reclamarse, respecto de la actuación de los jueces, directamente
ante la Cámara de Apelaciones del fuero respectivo"; art. 45: "Término. Producido
alguno de los supuestos del artículo anterior, la parte afectada podrá efectuar el reclamo
dentro del tercer día de haber sido notificada de la actuación que lo motiva"; art. 46:
"Informe del juez. No innovar. El tribunal, de inmediato, recabará al juez que dentro
de las veinticuatro horas informe sobre los motivos de la queja y le adjuntará copia
de la misma. En caso necesario, podrá ordenarle que no innove en la causa hasta la
resolución de la cuestión"; art. 47: "Resolución. Expedido el informe del juez, la Cámara
resolverá con la premura que el caso requiera. Si hiciere lugar a la reclamación, declarará
la nulidad de las actuaciones afectadas y podrá realizar las declaraciones que juzgue
convenientes".
requisitos actuales); c) su trámite, y d) las impugnaciones que se ad-
miten contra la resolución respectiva.

3.2.6.1. LA NATURALEZA DEL " R E C U R S O D E ATENTADO"

Aunque su denominación de recurso parece razonable, toda vez que

siempre se impugna por esta vía una resolución judicial, he afirmado
supra su naturaleza de reacertamiento pues la ley no prevé sustanciación
alguna luego de su interposición.

3.2.6.2. LOS PRESUPUESTOS DEL "RECURSO DE ATENTADO"

Explicada supra la significación de este tema en # 3.1.7., toca ahora ver:

a) El supuesto precedente del "recurso de atentado"
El supuesto previo de este tipo impugnativo consiste siempre en una
resolución judicial que ordena realizar actuaciones procesales no obstante
estar suspendido el procedimiento por estar pendiente:
a.l) la tramitación de una apelación (recurso o reacertamiento) con-
cedida con efecto suspensivo;
a.2) la resolución de una recusación o de un planteo de incompetencia
(declinatoria o inhibitoria);
a.3) cualquier incidente cuya tramitación suspende el procedimiento.
b) El supuesto consecuente del "recurso de atentado"
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a su
para qué. Por tanto, caso de ser admitida, se entiende que el tribunal orde-
nará la suspensión de los procedimientos llevados adelante indebidamen-
te, haciendo respetar con ello la detención del trámite previsto en la ley.
c) Los requisitos generales del "recurso de atentado"
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde referir a:
c.l) Los requisitos extrínsecos del "recurso de atentado"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3., y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que el plazo para su deducción es
harto breve (tres días), que debe ser presentado por escrito directamente
ante el superior del juez que atentó y que no requiere acompañamiento
de copias (pues carece de sustanciación) pero sí de firma de letrado.
c.2) Los requisitos intrínsecos del "recurso de atentado"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3., y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, cabe decir que debe ser adecuadamente fundado,
con clara expresión de las circunstancias que lo originan:
a) la existencia de un estado de pendencia que no admite la actuación
judicial contra la cual se reclama, y
b) de una actuación judicial perjudicial a los intereses del impugnante
que es improcedente en razón de que vulnera la suspensión del pro-
cedimiento.

3.2.6.3. E L TRÁMITE DEL " R E C U R S O DE ATENTADO"

Admitida la impugnación, el superior ordena al juez inferior que expida

un informe sobre los fundamentos de su accionar y le ordena no innovar
durante la tramitación en curso. Vencido el plazo, que puede acortarse
dadas las particulares circunstancias del caso, el superior resuelve con la
urgencia necesaria, efectuando la declaración que la naturaleza de lo
actuado requiera y estableciendo la indemnización y/o corrección disci-
plinaria que el juez inferior merezca. Además, se le imponen personal-
mente las costas causadas por la impugnación acogida.

3.2.6.4. LAS I M P U G N A C I O N E S QUE C A B E N CONTRA LA R E S O L U C I Ó N

QUE D E C I D E EL " R E C U R S O DE A T E N T A D O "

Caso de que el superior deniegue o rechace la impugnación, siempre

cabe al impugnante la posibilidad de interponer la revocatoria del caso.

3.2.7. LA RESCISIÓN 1 2 0

221
Este antiguo medio de impugnación se encuentra legislado actual-

2 2 0
Rescisión es la acción y efecto de rescindir, dejar sin efecto un acto jurídico (en el
caso, un procedimiento o una sentencia).
2 2 1
Denominado también en el pasado como recurso de audiencia.
mente como tal en pocos códigos, cual el de Santa Fe, que vuelvo a
tomar como patrón explicativo.
Allí, normado dentro del capítulo correspondiente a la rebeldía, aparece
como remedio para lograr la declaración de nulidad de una sentencia
dictada sin audiencia previa de quien ha sido declarado rebelde. Tam-
bién para interrumpir el procedimiento anterior a la sentencia cuando
se ha cumplido en circunstancias que no han posibilitado el ejercicio
de un adecuado derecho de defensa.

3.2.7.1. LA NATURALEZA DEL "RECURSO DE RESCISIÓN"

He puesto el título entre comillas pues no tiene propiamente una na-

turaleza de recurso (adviértase que no sólo cabe contra una resolución
judicial (cual ocurre con todos los recursos) sino también contra el
procedimiento que se cumple en tránsito hacia ella; y tampoco ostenta
la naturaleza de reacertamiento, cual lo he apuntado respecto de la
222
aclaratoria y, a veces, de la revocatoria, de la apelación y de la nulidad .
Se trata, entonces, de una verdadera demanda de nulidad (de rescisión)
mediante la cual el impugnante pretende dejar sin efecto una sentencia
o interrumpir un procedimiento.
Y dentro de esa categoría de demanda, cabe acotar que es de naturaleza
111
incidental (no principal), lo que explica que el juez competente para
entender de ella sea el mismo cuya sentencia o procedimiento se im-
pugna.
Eso le otorga la jerarquía de instancia de acción procesal, por lo cual
su trámite tendrá que ser necesariamente bilateral.

3.2.7.2. LOS PRESUPUESTOS DEL "RECURSO DE RESCISIÓN"

Explicada supra la significación de este tema en el # 3.1.7., toca aho-

ra ver:
a) El supuesto precedente del "recurso de rescisión"
Este supuesto se presenta cuando se sigue un procedimiento o se ha

2 2 2
Ver supra los títulos respectivos.
2 2 3
En el lenguaje utilizado en esta obra cabe decir rectamente que es accidental, no
incidental (ver Capítulo 24).
dictado una sentencia contra un demandado rebelde que, por fuerza
mayor o por no haber tenido conocimiento del pleito, no pudo com-
parecer al proceso en el cual se le demandó a base de una pretensión
declarativa cuya sentencia pueda adquirir efecto de caso juzgado ma-
224
terial .
b) Los supuestos consecuentes del "recurso de rescisión"
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace a
su para qué. Y, así, cualquiera sea el objeto de esta impugnación, se
suspende la eventual ejecución de la sentencia dictada o a dictarse por
todo el tiempo que demande su tramitación y, en caso de prosperar,
se anula (o rescinde):
b.l) el procedimiento cumplido a partir del emplazamiento previo a
comparecer al juicio, o
b.2) la sentencia y el procedimiento realizado en forma previa a ella,
a partir también del acto de emplazamiento.
En ambos casos se ordena la nueva y regular tramitación del litigio.
c) Los requisitos generales del "recurso de rescisión"
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación, son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
Toca referir ahora a:
c.l) Los requisitos extrínsecos del "recurso de rescisión"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
En el caso en estudio, corresponde agregar que:
c.1.1) el impugnante debe ser un demandado rebelde declarado judi-
cialmente como tal;
c.1.2) la deducción de la impugnación debe ser hecha en cualquier esta-
do del juicio antes de la sentencia (cuando ataca el procedimiento) hasta
seis meses después de ella (cuando se impugna la propia sentencia);

2 2 4
CPC de Santa Fe, art. 86, dice: "Lo dispuesto en este título sobre [...] el recurso
de rescisión [...] sólo es aplicable a los juicios declarativos después de los cuales no
puede promoverse otro sobre el mismo objeto".
c.1.3) la presentación debe cumplir con la vigencia de los requisitos
extrínsecos propios de toda demanda (ver el Capítulo 20).
c.2) Los requisitos intrínsecos del "recurso de rescisión"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3., y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello cabe decir que, en la fundamentación de la im-
pugnación, hay que afirmar necesariamente (y, llegado el caso, confir-
mar en forma convictiva para el juez) que:
c.2.1) ha mediado en la especie nulidad del emplazamiento previo, a
raíz del cual no se ha podido tener conocimiento del pleito;
c.2.2) no se pudo comparecer al pleito por fuerza mayor;
c.2.3) desde la cesación de la fuerza mayor o desde la noticia del pleito
hasta la instauración de la impugnación, no ha transcurrido un plazo
mayor al del máximo del término legal de emplazamiento que corres-
ponda al caso y treinta días más. Cosa que, por cierto, hay que de-
mostrar.

3.2.7.3. EL TRÁMITE DEL "RECURSO DE RESCISIÓN"

Ya he dicho precedentemente que la rescisión es una verdadera demanda

que, como tal, debe tramitar por la vía del juicio sumario o la del
sumarísimo, según se determine en el código respectivo.

3.2.7.4. L A S I M P U G N A C I O N E S Q U E C A B E N C O N T R A LA R E S O L U C I Ó N
QUE DECIDE EL " R E C U R S O DE RESCISIÓN"

Dado el carácter de proceso incidental que muestra la rescisión, la sen-

tencia que recaiga sobre la respectiva pretensión es susceptible de ser
impugnada por la vía de los recursos de apelación y nulidad.

3.2.8. LA REVISIÓN 2 2 5

Este tipo impugnativo se encuentra habitualmente legislado en los có-

digos procesales penales y, a veces, en los civiles, cual ocurre en el caso
del CPC de Mendoza, que adopto como patrón para presentar su ex-
plicación.

225
Revisión significa nueva consideración o examen, comprobación, verificación.
En general, sirve para atacar sentencias definitivas en excepcionales
casos previstos por cada ley en particular.

3.2.8.1. LA NATURALEZA DEL " R E C U R S O D E R E V I S I Ó N "

He puesto el título entre comillas pues no tiene propiamente una na-

turaleza de recurso (adviértase que sólo cabe contra una resolución ju-
dicial, cual ocurre con todos los recursos) pero que ostenta carácter
definitivo y con efecto de caso juzgado material.
Al igual que ocurre con la rescisión, esta impugnación es una verdadera
126
demanda {principal en algunos códigos y, a veces, incidental en otros)
que, como tal, debe tramitar por la vía del juicio sumario o la del
227
sumarísimo, según se determine en el código respectivo .

3.2.8.2. Los PRESUPUESTOS DEL "RECURSO DE REVISIÓN"

Explicada supra la significación de este tema en el # 3.1.7., toca aho-

ra ver:
226
a) Los supuestos precedentes del "recurso de revisión"
El supuesto general es siempre una resolución judicial firme que ha
producido agravios no reparables por otra vía judicial en el mismo
proceso en el cual se dictó.
229
Los casos justiciables por esta vía se hallan enunciados en la Constitu-

2 2 6
En el lenguaje utilizado en esta obra cabe decir rectamente que es accidental, no
incidental (ver Capítulo 23).
2 2 7
En Mendoza, el trámite se encuentra establecido en el art. 148: "Admitido el recurso,
se correrá traslado a la contraria por quince días. La contestación debe ajustarse, en
lo pertinente, a lo dispuesto en los arts. 140 y 141. Dada la contestación o vencido el
plazo para hacerlo, se correrá vista por cinco días al procurador de la Corte, prece-
diéndose luego como disponen los arts. 145 y 168, salvo que se tratara de recurso de
revisión y fuera procedente la recepción de la prueba".
2 2 8
De tanta importancia jurídica es este tema, vinculado estrechamente no sólo con
un estricto criterio de justicia sino, y principalmente, con el objetivo final del proceso
de mantener la perpetua paz social, que en algunos lugares tiene raigambre constitu-
cional. Eso es lo que ocurre, precisamente, en la Provincia de Mendoza, Argentina,
cuyo texto se glosa aquí.
2 2 9
Yendo más allá del texto constitucional, el CPC de Mendoza, art. 145 establece que
"Los recursos extraordinarios que este Código autoriza: inconstitucionalidad, revisión
y casación (inaplicabilidad de la ley), deben ser interpretados en forma restrictiva". Y
esto es altamente criticable ya que debió decir en forma estricta (lo que significa hacerle
ción de Mendoza, artículo 144, inciso 9: "...Conocerá como tribunal de
revisión en los casos en que después de pronunciada la sentencia defini-
tiva de segunda instancia, la parte perjudicada obtuviere o recobrare do-
cumentos decisivos, ignorados, extraviados o detenidos por fuerza ma-
yor, por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia o
por otra causa análoga; cuando la sentencia se hubiere dictado en virtud
de documentos o de prueba testimonial y se declarase en juicio posterior
que fueron falsas dichas pruebas o documentos; cuando la sentencia
firme recayese sobre cosas no pedidas por las partes u omitiese resolver
sobre alguno de los capítulos de la demanda, contestación o reconven-
ción; y cuando la sentencia firme se hubiere dictado u obtenido en virtud
de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta".
Si bien se mira, este último supuesto es, precisamente, el que aceptó
como tal la Corte Suprema de la Nación en el famoso leading case
"Campbell Davidson c/Provincia de Buenos Aires", ya citado varias veces
en esta obra, en una titulada Acción autónoma revocatoria de cosa juz-
230
gada fraudulenta que inauguró una proliferación de demandas simi-
lares. Y eso ocurre hasta hoy en todas las provincias argentinas.
Es claro que, de haber tenido legislado el medio impugnativo en trato,
no habría sido menester inventar un tipo pretensional hasta entonces
no aceptado por la jurisprudencia so pretexto de que no había acción
admisible al respecto.
En lo penal, el modelo que adopto es el contenido en el CPP de Santa Fe,
artículo 489: "La acción de revisión procederá, en todo tiempo y en favor
del condenado, para perseguir la anulación de la sentencia firme:

decir a la ley lo que realmente dice) y nunca en forma restrictiva (hacerle decir a la
ley menos de lo que dice). De la misma manera vale la crítica a la interpretación de
los hechos que pueden tornar admisible esta impugnación.
2 3 0
Esta denominación era explicable en la época en que el asunto se inició, pero no
hoy, pues es obvio que se confunden los significados de las voces acción y pretensión,
dando a aquélla el significado de ésta. Y lo que aquí apunto no es balad i, aunque lo
parezca: precisamente en la Argentina, cuyo Código Civil data de la época en la cual
se aceptaba buenamente la teoría clásica de la acción procesal (lo que ha marcado
hasta hoy el lenguaje de todos los civilistas, que siguen hablando de acción de divorcio,
de acción de nulidad, de prescripción de las acciones, etcétera), ha ocasionado que la
Corte Suprema de la Nación, por ejemplo, se haya negado por años a aceptar la exis-
tencia de una acción de inconstitucionalidad (a raíz de lo cual jamás la admitió) por
no estar normada como tal en la legislación vigente, Y así, con muchísimas otras cosas.
"1) si los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;
"2) cuando la sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba do-
cumental o testifical cuya falsedad haya sido declarada en fallo posterior
irrevocable;
"3) si la condena hubiera sido pronunciada a consecuencia de preva-
ricato, cohecho, violencia o maquinación fraudulenta cuya existencia
hubiese sido declarada en fallo posterior irrevocable, o aunque no haya
podido llegarse a dicho fallo por haber mediado una causal extintiva
o que imposibilitó proseguir el ejercicio de la acción;
"4) cuando después de la condena sobrevengan nuevos hechos o ele-
mentos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso,
hagan evidente que el hecho delictuoso no existió, que el condenado
no lo cometió, o no se dieron las circunstancias agravantes típicas que
el Juez o Tribunal tuvo en cuenta al pronunciar aquéllas".
b) Los supuestos consecuentes del "recurso de revisión"
Como el tema anterior hacía al porqué de la impugnación, éste hace
a su para qué. Por tanto, caso de ser admitida, se entiende que el juez
reverá la sentencia impugnada y resolverá definitivamente o reenviará
231
la causa al inferior para nuevo juzgamiento .
El tema ha proporcionado muchas cavilaciones a los juristas, como se
verá enseguida.
c) Los requisitos generales del "recurso de revisión"
Ya se sabe que los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de presentación de toda impugnación son los requisitos necesarios de
cumplir por el impugnante para lograr la iniciación de su tratamiento
procedimental y el oportuno otorgamiento o rechazo de la pretensión
impugnativa.
En el caso en estudio, corresponde referir a:
c.l) Los requisitos extrínsecos del "recurso de revisión"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.
Sin perjuicio de ello, corresponde agregar acá que:

2 3 1
En el CPC de Mendoza el legislador optó por la primera alternativa, largamente
defendida en su obra por Podetti, su redactor.
c. 1.1) la deducción de la impugnación debe ser hecha después de haber
adquirido ejecutoria la sentencia impugnada y dentro del plazo de quin-
232
ce días de la notificación o del conocimiento del hecho en el caso
o
de las circunstancias referidas en el artículo 144, inciso 9 de la Cons-
titución de Mendoza;
c.1.2) la presentación debe cumplir con la vigencia de los requisitos
extrínsecos propios de toda demanda (ver el Capítulo 20), acompañar
copias para la respectiva sustanciación y llevar firma de letrado;
c.1.3) para la admisibilidad de la impugnación debe ser abonada una
233
gabela .
c.2) Los requisitos intrínsecos del "recurso de revisión"
Ya han sido explicados en el # 3.1.7.3. y a lo allí dicho me remito.

2 3 2
Razonablemente, el plazo acordado al efecto es harto exiguo, al igual que el esta-
blecido para la interposición de la demanda contencioso administrativa en gran número
de provincias. Si en este supuesto se puede alegar la necesidad de imponer pronto
vallas definitivas a las contiendas con la administración (lo que no es intrínsecamente
bueno frente al desborde administrativo que genera una antigua, recurrente y siempre
perversa burocracia), en el caso de la revisión ello no se justifica en modo alguno:
muchas veces pasa muchísimo tiempo desde el consentimiento de la sentencia que se
impugna y la aparición del hecho o documento que torna admisible la impugnación.
Y razonar acerca de lo ocurrido, justificar el comienzo del plazo, armar una estrategia
procesal al respecto, conseguir letrado e imponerlo de las circunstancias que bien puede
no conocer, redactar la demanda, pensar en la prueba que, además, hay que conseguir
en diferentes reparticiones administrativas o judiciales, todo en el plazo de quince días
(si se cuentan sólo los hábiles, son escasas tres semanas), creo que no alcanza para
lograr un instar eficiente. De donde insisto en que es aceptable la crítica que aquí
hago respecto de su innecesaria exigüidad.
2 3 3
Que, en Mendoza, es del orden de 2% del valor económico del pleito. Lo que no
es poco. Como se ve, otra restricción más que se suma a las que ya he relatado supra.
En este orden de ideas, el propio Podetti anota el texto del art. 146 diciendo que "la
ley debe contemplar los dos aspectos de los recursos extraordinarios: por un lado, la
necesidad de esa válvula a los efectos de la cosa juzgada material que, aun en los
mejores regímenes judiciales, puede resultar inicua en ciertas hipótesis; y, por otro,
limitar su empleo con fines claramente dilatorios o como vía de desahogo del mal
perdedor (¡!) o de quien no es capaz de discernir serenamente ante una sentencia
adversa (¿quién podrá hacerlo luego del fragor del litigio?) Por eso se exigen recaudos
cuyo cumplimiento requiere un serio examen jurídico de la cuestión y el depósito de
una suma de dinero que puede perderse si el recurso se interpuso mal (desestimación
formal) o si se carecía de derecho (desestimación sustancial). Recuerde el lector lo que
sostuve al tiempo de tratar el tema como política recursiva de carácter restrictivo.
Sin perjuicio de ello cabe decir que, en la fundamentación de la im-
pugnación, y conforme lo legisla el CPC de Mendoza, artículo 156
(que sigo estrictamente en esta ocasión) hay que establecer, clara y
concretamente:
o
c.2.1) cuál de los supuestos previstos en el artículo 144, inciso 9 de
la Constitución provincial contempla el caso;
c.2.2) de qué manera los documentos hallados o recobrados o la de-
claración de falsedad de la prueba pueden hacer variar la sentencia
definitiva cuya revisión se pretende;
o
c.2.3) en el primer supuesto del artículo 144, inciso 9 , hay que acom-
pañar los documentos del caso;
c.2.4) en el segundo supuesto de dicha disposición constitucional, hay
que acompañar testimonio de la sentencia que declara la falsedad de
los documentos o declaraciones de los testigos;
c.2.5) en el tercer supuesto constitucional hay que determinar cuál es
la parte de la sentencia que se pronunció sobre cosas no pedidas y
cuáles son las cuestiones fundamentales planteadas y no resueltas;
c.2.6) en el cuarto supuesto, hay que acompañar testimonio de la sen-
tencia que declaró el prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta.
Además, y en todos los casos, el impugnante debe transcribir fielmente
en su demanda la resolución judicial que se impugna o, en su caso,
efectuar una relación sucinta de los hechos y el derecho o doctrina
que se ha aplicado.

3.2.8.3. EL TRÁMITE DEL "RECURSO DE REVISIÓN"

En Mendoza, el trámite se encuentra establecido en el artículo 148:

"Admitido el recurso, se correrá traslado a la contraria por quince días.
La contestación debe ajustarse, en lo pertinente, a lo dispuesto en los
artículos 145 y 168. Dada la contestación o vencido el plazo para hacerlo,
se correrá vista por cinco días al procurador de la Corte, precediéndose
luego como disponen los artículos 145 y 168, salvo que se tratara de
recurso de revisión y fuera procedente la recepción de la prueba".
3.2.8.4. LAS IMPUGNACIONES QUE C A B E N CONTRA LA RESOLUCIÓN
QUE DECIDE EL "RECURSO DE REVISIÓN"

Aunque la ley que gloso no lo dice expresamente, creo que es de toda

obviedad que la resolución que recae en la impugnación por revisión
está sujeta a la interposición del recurso extraordinario de inconstitu-
cionalidad, único posible localmente pues la revisión tramita ante la
Corte Suprema de Justicia provincial.
 CAPÍTULO 31

EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Y LA SOLUCIÓN URGENTE Y ANTICIPADA
DE UNA PRETENSIÓN

SUMARIO:

1. Introducción al tema: las medidas cautelares

2. El procedimiento cautelar y la petición que lo origina: naturaleza
2.1. Los presupuestos de toda cautela
2.1.1. El supuesto precedente
2.1.2. Los supuestos consecuentes
2.1.3. Los requisitos generales
2.1.3.1. Extrínsecos
2.1.3.1.1. Competencia judicial
2.1.3.1.2. Oportunidad
2.1.3.1.3. Contracautela
2.1.3.2. Intrínsecos
2.1.3.2.1. Verosimilitud del derecho
2.1.3.2.2. Peligro en la demora
2.1.4. Los requisitos específicos
2.2. Caracteres de las cautelas admitidas
2.3. Clasificación de las posibles cautelas
2.3.1. Protegen bienes
2.3.1.1. Asegurando la ejecución forzosa de un derecho aún no declarado
2.3.1.1.1. Embargo preventivo
2.3.1.1.2. Secuestro
2.3.1.1.3. Depósito judicial
2.3.1.1.4. Inhibición general
2.3.1.2. Posibilitando la ejecución forzosa de un derecho ya declarado
2.3.1.2.1. Embargo ejecutivo y desposesión del bien embargado
2.3.1.2.2. Intervención judicial
2.3.1.2.2.1. Intervención recaudadora
2.3.1.2.3. Inhibición general
2.3.1.3. Manteniendo el statu quo mientras se discute sobre ellas:
 2.3.1.3.1. Intervención controladora
2.3.1.3.2. Intervención administradora
2.3.2. Protegen derechos inciertos, manteniendo el statu quo de bien o de conducta
2.3.2.1. Prohibición de innovar
2.3.2.2. Prohibición de contratar
2.3.2.3. Anotación registral del litigio
2.3.3. Protegen personas que litigan o desean hacerlo
2.3.3.1. Asegurando su integridad
2.3.3.2. Posibilitando el litigio a quien no puede solventar
los gastos propios del proceso: el otorgamiento de
carta de pobreza o beneficio de litigar sin gastos
2.3.3.3. Estableciendo el otorgamiento de fianzas para
2.3.3.3.1. Asumir la defensa en juicio de un pariente
2.3.3.3.2. Posibilitar el cobro de eventual imposición
de costas: arraigo en juicio
2.3.3.3.3. Posibilitar la ejecución de una sentencia no ejecutoriada
2.3.3.3.4. Asegurar la comparecencia del reo a juicio penal
2.3.4. Protegen la oportuna producción de pruebas
2.3.5. Protegen el desarrollo íntegro y regular del proceso penal
3. El anticipo judicial de la prestación demandada: naturaleza
3.1. Clasificación de los anticipos
3.1.1. Legales
3.1.2. Judiciales
3.1.2.1. Poderes cautelares genéricos
3.1.2.2. Orden de innovar en la situación jurídica actual
3.1.2.3. Sentencia autosatisfactiva

i. I N T R O D U C C I Ó N A L T E M A : L A S MEDIDAS CAUTELARES1

Habitualmente, toda la doctrina que se ocupa de este tema en América

lo estudia bajo la denominación de medidas cautelares o precautorias,
2
de muy antigua raigambre legislativa .
También se las conoce como acciones cautelares, y como acciones asegu-
rativas, y como acciones garantizadoras, y como procesos cautelares y
como providencias cautelares. Como luego se verá, nada de todo eso es.
A pesar de que varios autores argentinos elogian y defienden la desig-
nación de medidas cautelares, creo que con ella se peca, nuevamente,
3
de grave defecto terminológico que lleva a seria confusión al legislador
y, a consecuencia de ello, a los magistrados judiciales.

1
Este Capítulo ha sido ya publicado con algunas variantes en el libro La cautela procesal,
Juris, Rosario, 2008.
2
Tanto, que así se mencionaba al tema en la mayoría de los códigos vigentes en el
siglo XX.
3
Que, en la tarea de normar, incluye como precautorio a lo que no lo es: y así, a sus
requisitos habituales se someten casos que no tratan de evitar inconvenientes, cual se
En efecto: castizamente, la voz medida ostenta inusual amplitud de
significados y ninguno encierra cabalmente lo que con ello se menciona
4
en el derecho procesal . Ya se comprenderá el porqué.
5
Igual ocurre con la palabra precautoria , que tampoco describe inte-
gralmente el fenómeno que se analizará en este Capítulo.
Por mi parte, prefiero utilizar el sintagma petición cautelar, por las
razones que se verán en el punto siguiente.
Con los imprecisos alcances ya vistos, la tutela judicial cautelar (o pre-
cautoria) se ocupó primariamente y desde antaño en proteger el crédito
del acreedor que, para poder percibir su acreencia, precisaba cursar
todo un largo y costoso proceso durante el cual el deudor podía llegar
6
a insolventarse para evadir el pago de su deuda . Y para ello, se le
7
aseguraba, en la medida de lo posible , que pudiera recibir la prestación
reclamada en el litigio luego de que ganara el pleito y debiera ejecutar
la sentencia favorable a su interés.
Con este objeto en la mira, el legislador instauró la figura del embargo
preventivo, mediante el cual - y hasta el día de hoy- se afecta un bien
del deudor a su eventual remate a fin de lograr con ello el dinero
necesario para que el acreedor pueda cobrar su acreencia.
Como es de toda lógica, la orden de embargo debe ser emitida siempre
sin previa audiencia del deudor (pues, caso de saber él que dejará de
disponer libremente del bien que se le embargue, es altamente posible
que lo esconda o lo transfiera, burlando así los eventuales derechos del
acreedor). Y así se hace sin excepción en todas las legislaciones procesales

verá infra en la nota 4, sino de adelantar o anticipar la pretensión demandada por

medio de mandato judicial emitido sin audiencia previa de quien debe sufrirlo y aca-
tarlo. El tema se comprenderá cabalmente luego de terminar la lectura de este Capítulo.
4
De todas las acepciones castizas del vocablo, la que más puede acercarse a ello refiere
a adoptar o tomar una disposición dirigida a o encaminada a prevenir cierta contingencia
o a evitar que suceda algo.
5
Es lo que sirve de precaución y esta voz, a su turno, significa el cuidado que se pone
al hacer algo, para evitar inconvenientes, dificultades y daños.
6
Cosa que ocurre exactamente igual en la actualidad.
7
La seguridad nunca es tal: el deudor puede morir, concursarse o quebrar, es posible
que aparezcan acreedores con privilegio o de grado preferente, etcétera. En todos estos
casos, el acreedor embargante no aseguró nada (en el sentido de dejar firme o seguro
o de tener la certeza de que podrá percibir su crédito con el bien embargado).
vigentes en América latina (de ahí es que me parece apropiado denomi-
nar petición - y no acción procesaP- a este tipo de pretensión).
En razón de que el embargo preventivo es la figura cautelar más antigua
en la legislación procesal y, además, la mejor, más extensa y detallada-
mente tratada, el resto de las cautelas imaginables aparecidas con pos-
terioridad han remitido a aquella figura la normación de sus propias
condiciones de actuación.
Y, hasta hoy, cuando la ley autoriza otra forma de protección cautelar
diferente a la del embargo (por ejemplo, la prohibición de innovar)
hace una remisión de sus propias condiciones a las del embargo pre-
ventivo, con lo cual éstas han pasado a convertirse de hecho en las
9
condiciones generales de todas las formas de protección cautelar . Esto se
puede ver en casi todas las legislaciones de América, salvo en las pocas
que ya han insertado una capítulo cautelar genérico referido a todos
los supuestos legislados.
Por otro lado, y sin ostentar jamás la condición de protección cautelar,
el legislador previo desde antaño la necesidad de anticipar el resultado
de una sentencia judicial cuando graves razones lo exigían: por ejemplo,
frente al cierre de una servidumbre de paso no quedaba más remedio
a la ley que permitir que el juez ordenara su inmediata apertura y
tolerar el tránsito por el respectivo camino mientras se discutía, pre-
cisamente, acerca del derecho a cerrarlo. La obviedad del ejemplo me
exime de todo otro comentario al respecto.
De la misma forma, cuando una mujer que ha demandado su divorcio
pretende percibir alimentos mientras dura la tramitación del juicio, es
claro que debe recibirlos de inmediato, pues en caso de no ser así es
posible que no alcance a ver jamás el final del pleito.
Los casos recién señalados a modo de ejemplo se encuentran invaria-
blemente normados en la ley de fondo, nunca en la procesal, que sólo
establece la forma de tramitar pretensiones a base de derechos conte-
10
nidos en la ley de rango superior .

8
Pues en cautela alguna hay bilateralidad del instar.
9
Por ahora, y sin perjuicio de lo que se verá luego en el texto, tales condiciones son:
verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y prestación de contracautela.
10
En esta tesitura, la jurisprudencia de siempre se mostró parca y cautelosa con los
adelantos extemporáneos de los resultados pretendidos en el litigio. Así lo entendió la
A partir de la década de los años '50, cuando el legislador traspasó
parte de sus facultades a los jueces, los dotó de poderes extraordinarios
que, hasta entonces, rara vez habían tenido, tolerando de ahí en más
10 que para el garantismo procesal ha pasado a ser a todas luces una
inadmisible y peligrosísima discrecionalidad judicial.
Y con ello advino la todavía recurrente insistencia de la doctrina aca-
démica que postula aumentar cada día más los poderes judiciales, lle-
gándose a lo que hoy se denomina como poder cautelar genérico y que
luego será objeto de especial consideración y crítica.
En esta tesitura y dentro de tal marco, aparecieron nuevas "cautelas":
por ejemplo, la medida innovativa y, hoy, la cada día más común tutela
anticipada, a las cuales me referiré luego y que pronto fueron legisladas
dentro del capítulo propio de las medidas precautorias.
Cuando esto se hizo, el legislador no advirtió que nada cautelaba sino
que, bien por lo contrario, anticipaba el contenido de una sentencia
declarativa o de condena que, además, en algunos casos no llega a
11
dictarse jamás .
Pero la denominación de medidas precautorias o cautelares otorgada a
estos anticipos de sentencia hizo que se les aplicaran sin más y direc-
tamente las condiciones propias del embargo preventivo (medida cau-
telar primaria y por excelencia).
Y, así fue que, a raíz de ello, se obvió toda audiencia previa de quien
habría de sufrir los efectos de la declaración o de la condena del caso,
mostrando a consecuencia de ella un claro perjuicio jurídico en su
persona o en sus bienes y, por supuesto, a su constitucional derecho
de defensa en juicio.
A tal punto se ha llegado en este notable desfase que, contrariando a

propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, como se puede ver en JA 2005-IV-67

y en muchos tribunales del país (IL 2005-A-475; JA 1998-1-469; ED 43-235, etcétera,
hasta la irrupción del caso "Camacho Acosta c/Grafo Graf SRL", del 7-8-97 (LL 1997-
E-653), referido a excepcional asunto de muy urgente solución. Por cierto, no cabe
siquiera pensar en poner en tela de discusión su estricta justicia. Pero dado el auge
que cobró tal solución, extensiva ahora a muchos otros problemas a veces no tan
graves, la pregunta que se impone es otra: ¿puede obviarse el proceso con la mera
invocación unilateral de una semejante urgencia?
11
Con lo cual todo termina en sede cautelar. ¡Absurdo!
toda la lógica y a los más elementales principios que regulan el debido
proceso republicano, se han instalado hoy en muchas legislaciones las
denominadas medidas autosatisfactivas, muestra palmaria de lo que aquí
se sostiene.
A tenor de las ideas expuestas, que creo ponen en su justo lugar al
problema que aquí se estudiará, desarrollaré ahora el tema desde la
óptica ya adelantada.
Mientras eso ocurre, habrá que tener siempre presente que desarrollaré
en este punto y con exclusividad lo relativo a las cautelas propiamente
dichas, dejando para después todo lo que sea anticipo de sentencia (ver
el # 3, en este Capítulo).

2. E L P R O C E D I M I E N T O C A U T E L A R Y LA P E T I C I Ó N
Q U E LO O R I G I N A : N A T U R A L E Z A

Ya adelanté opinión respecto del tema en el número anterior.

12
Parece evidente que lo cautelar no es ni puede ser una acción procesal
pues lo característico de la actividad precautoria es que la pretensión
del peticionante puede lograr inmediato proveimiento favorable del
juez, sin la necesaria bilateralidad previa de la instancia.
Y ya se sabe que no hay acción si no hay bilateralidad en la discusión
o, en otras palabras, si quien va sufrir los efectos de lo que se decida
judicialmente no tiene audiencia anterior a lo que el juez decida al
respecto.
Consecuente con ello, nada de lo relativo a las cautelas puede ser ca-
13
talogado como proceso , toda vez que éste es, precisamente, el objeto
de la acción procesal. De ahí que, descartada la naturaleza de acción,
debe caer de inmediato cualquiera referencia a lo procesal (en rigor de
verdad, todo lo relativo a la materia cautelar genera simples procedi-
mientos, en los significados vistos en el Capítulo 2).
Todo esto queda resuelto doctrinalmente si se mira el tema a tenor de
la explicación que, acerca de las instancias, he hecho en el Capítulo 2.

12
En los términos ya vistos reiteradamente en esta obra.
13
Aceptar que lo cautelar no es proceso - y definitivamente no lo e s - hace que pierda
de inmediato toda importancia la antigua y recurrente discusión académica de si se
trata de un proceso autónomo o accesorio.
con eficacia y eficiencia, de contenidos puramente legales y, por tan-
to, variables de legislación a legislación.
Veamos ahora estos presupuestos en cuanto al tema en tratamiento.

2.1.1. E L S U P U E S T O P R E C E D E N T E D E LAS CAUTELAS E N GENERAL

El supuesto precedente (presupuesto previo o anterior) de las cautelas

en general varía en cuanto a si ellas se dirigen a preservar la eventual
ejecución de un derecho incierto o a posibilitar la ejecución actual de un
derecho ya cierto.
Me ocuparé aquí sólo de los primeros, cuyos supuestos precedentes se
vinculan siempre con la existencia de un litigio actual o eventual e
inminente, en el cual se dictará una sentencia que será menester ejecutar.
En rigor, este supuesto hace al porqué de la cautela.
Pero también, como luego se verá en el lugar pertinente, hay ciertas cau-
telas que responden, además, a otros supuestos que son propios de ellas.

2.1.2. LOS SUPUESTOS CONSECUENTES D E LAS CAUTELAS E N G E N E R A L

Los supuestos consecuentes (presupuestos futuros o inminentes) de toda

cautela respecto de la sentencia que se obtendrá luego de un proceso
legítimamente llevado por el juez, son los que refieren a lo que el
peticionante obtendrá (objeto) con la eficacia y la eficiencia del acto
cautela en particular (hacen al efecto o al para qué de ella).
Todo esto será explicado más adelante respecto de cada cautela en
particular.

2.1.3. LOS REQUISITOS GENERALES PARA OTORGAR CAUTELAS

Los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de admisión

de la cautela son los requisitos, que se relacionan tanto con su eficacia
como con su eficiencia. Los vemos a continuación.
Los requisitos de eficacia deben presentarse siempre en el momento mismo
16 17
de ordenar el juez la cautela y son de carácter extrínseco e intrínseco .

16
Recuerdo nuevamente que es extrínseca la cualidad o circunstancia que no se vincula
con la esencia misma de la cautela.
17
Insisto aquí en que son intrínsecas las cualidades o circunstancias propias de las
Los requisitos de eficiencia tienen que ver con el resultado que se aspira
a obtener con cada cautela en particular y varían en función de la
diligencia que el cautelante ponga al efecto. Se referirán luego con la
denominación de supuestos consecuentes.
Volvamos ahora a los requisitos de eficacia:
1) Los extrínsecos se vinculan con las preguntas que pueden formularse
para definir: a) ¿quién debe ordenar la cautela?; b) ¿cuándo debe ser
ordenada?, y c) ¿cómo se ordena la cautela?
2) Los intrínsecos responden a la pregunta que hay que hacer para
saber ¿qué debe meritar el juez antes de ordenar la cautela?
En los puntos que siguen serán respondidas estas preguntas.

2.1.3.1. LOS REQUISITOS GENERALES EXTRÍNSECOS

PARA OTORGAR CAUTELAS

Son tres: 1) la competencia del juez; 2) la adecuada oportunidad para

dictarla, y 3) la prestación de contracautela.
Los vemos seguidamente.

2.1.3.1.1. LA COMPETENCIA JUDICIAL 1 8

Lo que aquí se dice responde a la pregunta: ¿quién debe ordenar la

cautela?
La respuesta es obvia a poco que se piense el tema a partir del cono-
cimiento previo y manejo de añeja legislación: es competente al efecto
el propio juez que ya conoce del litigio, cuando es actual (es decir, ya

razones que motivan la petición cautelar y hacen a la esencia misma del supuesto
consecuente que se pretende obtener con su dictado.
18
Con tal denominación menciono sólo a la competencia estricta de los jueces y no
de los juzgadores, tal cual lo hago a menudo en esta obra, en razón de que los arbitros
en general carecen de facultades para cautelar, pues les está vedado todo uso de fuerza
(recordar lo ya explicado en los Capítulos 1 y 9). Cabe añadir, sin embargo, que ac-
tualmente ha tomado notable impulso el uso del procedimiento arbitral y de los estudios
relativos a la materia, en los cuales se enseña que los arbitros pueden ejecutar direc-
tamente sus decisiones. Claro está, en tanto no haya uso efectivo de fuerza. Y aunque
se respete tal consigna, esto es peligroso para el mantenimiento del orden en procura
de la paz social. Imaginemos a un arbitro cualquiera, esencialmente un particular,
ordenando al Director de alguna repartición el Estado que efectúe concreta registración
que puede cambiar derechos de terceros y se comprenderá la razón de esta crítica.
se tramita el respectivo expediente), y el juez a quien le correspondería
conocer de él, cuando es eventual (es decir, cuando aún no se presentó
la demanda).
Pero es asaz claro que nada obsta a que la cautela sea ordenada por
cualquier otro funcionario judicial, habida cuenta de que la esencia de
19
la actividad cautelar es puramente administrativa y nunca fue, es o
20
será jurisdiccional , actividad que compete exclusivamente a los jueces
del Estado (ver el Capítulo 9).
De ahí que, pensando en un sistema que funcione adecuada y eficien-
temente, creo que bien se haría eliminando la tarea cautelar de la com-
petencia de los jueces, claro está que en lo que toca a su dictado y no
respecto de sus vicisitudes posteriores, pues en éstas hay o puede haber
contienda.
No obstante, sin perjuicio de ello y volviendo a pensar el tema a partir
de la ley, el componente de urgencia que tiene por naturaleza todo lo
cautelar hace que desde antaño se tolere en casi todas las leyes proce-
dimentales que las respectivas peticiones sean ordenadas por juez in-
21
competente .
Como es de suponer, las mismas leyes establecen que luego de ser
ordenada la cautela del caso, el juez incompetente que la dictó debe
enviar al respectivo expediente al juez competente que ya entiende en
la causa o que deberá conocer de ella en función de todas las pautas
atributivas de competencia que ya se han visto en el Capítulo 10.
Pero debe tenerse en cuenta que no cualquier juez incompetente puede
ordenar la cautela: sólo aquel que carece de competencia territorial,
19
La naturaleza administrativa de la función no significa que pueda ejercerla otro
Poder del Estado distinto del Judicial. La experiencia de la humanidad aconseja no
tolerar que las tareas judiciales puedan ser cometidas por cualquier funcionario del
Poder Ejecutivo. En lo particular, nuestra Constitución tiene norma expresa que, bien
interpretada, lo veda y que hoy no se respeta, muy especialmente por la AFIP.
2 0
Para reforzar esta idea recuerdo que, en la regulación de los turnos judiciales, es
usus fori de antiquísima data el computar el ingreso de expedientes cautelares entre
los voluntarios o no contenciosos, diferenciándolos de aquellos en los cuales existe litigio
(son los contenciosos). De donde resulta que, aún sin saber los académicos lo que ahora
se estudia en torno de la naturaleza jurídica de la actividad cautelar, ya alguien había
intuido la esencia administrativa antes señalada.
2 1
Una muestra más de lo dicho en cuanto a la esencia de la actividad. Y nunca nadie
se rasgó las vestiduras por ello.
material, personal o cuantitativa, pero no puede hacerlo el juez que
no tiene competencia funcional al efecto, toda vez que la pretermisión
de la correspondiente instancia cercenaría el derecho de defensa de la
parte que a la postre debe sufrir la cautela ordenada. En otras palabras:
un juez de segundo grado de conocimiento no puede ni debe ordenar
jamás cautela alguna, pues carece de facultades al efecto.

2.1.3.1.2. LA OPORTUNIDAD PARA ORDENAR CAUTELAS

Lo que aquí se dice responde a la pregunta: ¿cuándo debe el juez ordenar

la cautela peticionada?
Dos cuestiones deben ser analizadas en este tópico:
1) si debe exigirse la existencia de un proceso ya pendiente al tiempo
de ser solicitada la emisión de la cautela o si, por lo contrario, puede
ser peticionada y obtenida antes de la existencia del litigio y con la
sola promesa del peticionante de demandar oportunamente; y
2) si, en su caso, debe establecerse un plazo de caducidad de la cautela
si no se demanda dentro de él.
En lo que toca a la necesidad de que exista ya proceso pendiente al
tiempo de cautelar, parece claro que la respectiva petición puede ser
presentada en el mismo texto de la demanda, en razón de que con su
22
mera interposición surgen el litigio y el proceso (objeto de la acción
procesal). Y, también, en cualquier momento posterior, toda vez que
quien puede lo más puede lo menos.
Pero es de toda lógica aceptar que la cautela se peticione y despache
antes de ser presentada la demanda del caso y que dará sustento a la
orden que se dicte al efecto: elementales razones de urgencia extrema
23
que pueden presentarse en sinnúmero de casos así lo aconsejan .

2 2
Recuérdese que, por definición, litigio es la simple afirmación en el plano jurídico
del proceso de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, con
prescindencia de que éste exista o no en ella.
2 3
Los ejemplos son muchísimos. Me basta sólo uno para que se advierta la entidad
del problema: un armador fleta un barco debiendo una cuantiosa suma de dinero en
el puerto de donde ya está zarpando. No hay tiempo material para buscar a un letrado
que elabore lo que puede llegar ser una compleja demanda por la variedad de las
pretensiones a deducir. ¿Cómo negar al acreedor de tal armador la posibilidad de
impedir la partida o la de embargar de inmediato pertenencias del buque para cubrir
Ésta es, por otra parte, la tónica normativa constante en todas las leyes
del continente.
3) En cuanto a la existencia de un plazo de caducidad de la cautela
24
ordenada y trabada antes de ser promovida la demanda del caso, es
25
aceptable y coherente su disposición en la ley .
De ahí que siempre debe existir norma expresa al respecto, fijando un
26 27
plazo razonable a cuyo vencimiento debe operar automáticamente
la caducidad.

2.1.3.1.3. LA PRESTACIÓN DE CONTRACAUTELA COMO

REQUISITO PARA ORDENAR CAUTELAS

Lo que aquí se dice responde a la pregunta: ¿cómo debe ser ordenada

la cautela peticionada?
Dado que la naturaleza jurídica de toda cautela es la propia de la instan-

su acreencia ante la eventualidad cercana de que nunca se haga con ella? Recuérdese
que ya se ha visto en el Capítulo 20 que la parte procesal puede postular por sí misma
y sin necesidad de dirección letrada cuando se trata de solicitar la prestación de tutela
cautelar por los jueces.
2 4
Castizamente, y entre otros varios significados, traba es lo que impide la realización
de algo. Y eso es lo que ocurre con la media cautelar efectivizada, con o sin conocimiento
del deudor: impide que él disponga libremente de un bien o que pueda actuar a
voluntad respecto de su patrimonio.
2 5
Adviértase que esto, que es moneda corriente en la vida tribunalicia, no es de vieja
data. Y la actual y generalizada normativa que dispone la caducidad de cautela ordenada
antes de la demanda ha venido a solucionar graves conflictos judiciales y a evitar el
mal uso de la actividad judicial para presionar abusivamente el pago de una afirmada
acreencia con sólo mantener sitie die la vigencia de una cautela sin poder ponerle fin
por ausencia de demanda.
2 6
Como todo plazo procesal, debe ser en días (ver el Capítulo 13) y no muchos: no
más de quince o veinte hábiles.
2 7
En general, la caducidad no opera de pleno derecho sino que exige una declaración
judicial al efecto. El problema de ello es que el juez no actúa oficiosamente (adviértase
que en esta obra no se le reconocen facultades de ese porte) o desconoce o no puede
llevar la cuenta del paso de los días acordados para demandar (cosa que bien podría
hacerse en sede administrativa). Y, por supuesto, el cautelante jamás tiene interés en
hacer cesar la cautela ya admitida. De donde resulta que el levantamiento puede operar
sólo con la petición del cautelado, cosa imposible de ocurrir si él desconoce la traba
de la cautela (piénsese, por ejemplo, en una simple anotación registral de la que el
interesado puede tardar toda una vida en enterarse...).
cia de petición, no puede ni debe ser bilateralizada por el juez antes de
admitirla. De ahí que no sea oído al efecto aquel contra quien se dirige.
De ahí que, en general, su admisión debe ser especial y adecuadamente
28
ponderada en cuanto a la vigencia de los requisitos intrínsecos de la
respectiva pretensión cautelar, habida cuenta de que si bien y en general
29
el resultado de la petición afecta sólo al peticionante , en este caso
particular puede perjudicar seriamente a quien hasta ahora es un tercero
en el tratamiento de la instancia: quien sufrirá los efectos propios de
la cautela ordenada por ser actual o eventualmente demandado.
De ahí también que, como consecuencia de la falta de bilateralidad
previa, todas las leyes exijan desde antaño que cada cautela admitida
sea precedida del otorgamiento de una adecuada contracautela en cuya
30
determinación, insisto, el afectado no participa .
La palabra contracautela no es castiza. Pero en el preciso uso forense,
31
refiere a la caución que debe otorgar el solicitante de la cautela para
garantizar el pago de reparación indemnizatoria por el eventual daño
que su efectivización provoque al afectado por ella.
Por eso es que el neologismo está bien utilizado en el caso, toda vez
que la contracautela es, en esencia, una verdadera cautela que el cau-
32 33
telante extiende a favor del cautelado para el supuesto de que su pro-
34
pia cautela así contracautelada produzca eventualmente daño a éste .
Esta afirmación se muestra evidente cuando se advierte que la contra-

2 8
O sea, examinada o sopesada con cuidado.
2 9
Recordar todo lo expuesto en el Capítulo 2 acerca de cómo operan las varias instancias
allí explicadas.
3 0
Asevera la mejor doctrina que con ello se respeta el principio de igualdad procesal,
cosa que es manifiestamente inexacta a poco que se piense que una caución, por im-
portante que sea, no puede suplir la audiencia previa que debe operar como elemental
e importantísimo derecho constitucional: nada menos que el de defensa en juicio.
3 1
Es la garantía, fianza o medio con que se aseguran el cumplimiento de una obligación,
de un pacto o de algo semejante.
3 2
Neologismo que utilizo para mencionar genéricamente a quien peticiona la expe-
dición de una cautela.
3 3
Neologismo que utilizo para mencionar genéricamente a quien sufre los efectos de
la cautela ordenada.
3 4
Con lo cual el cautelado se convierte implícitamente en cautelante por voluntad de
la ley, que procura no causar daño innecesario al regular la defensa de los derechos.
cautela participa absolutamente de todos los caracteres generales de
35
las cautelas, tal como se puede ver en el # 2.2.
Decretada la caución del caso, debe ser constituida después de la ad-
misión de la cautela pero antes de su ejecución o traba, para así dejar
expedito el procedimiento posterior.
Para eso, el juez debe fijar un monto dinerario a la caución que se
prestará, teniendo en cuenta al efecto las circunstancias del caso que,
casi siempre, debe adivinar precisamente por la falta de audiencia previa
del cautelado. De ahí la ponderación de las circunstancias que antes
he referido.
En principio, no hay relación obvia y clara entre la traba de una cautela
cualquiera y el daño que ella puede provocar. Ésa es la razón por la
cual añeja y seria jurisprudencia ha tratado de buscar y adoptar pautas
objetivas para relacionar ambas cosas.
Y, así, en algunos medios forenses el monto respectivo se establece a
base de un porcentaje (por ejemplo, el 30 o el 35%) de la cantidad
36
cautelada, cuando se trata de dar suma de dinero , o de un monto
cualquiera fijado voluntarista pero dizque prudentemente por el propio
juez luego de considerar las circunstancias del caso. Téngase presente
esto para comprender las críticas que haré en el punto siguiente al
tema verosimilitud del derecho.
Descartado ab initio que el cautelante siempre es personalmente respon-
37
sable por los daños que cause la traba de la cautela , resulta claro que

3 5
Insisto en ello para que el lector lo tenga presente cuando explique infra las variadas
cautelas que consisten, precisamente, en la prestación de fianzas.
3 6
Este criterio no siempre refleja lo que ocurre en la realidad de la vida. Véase: una
inhibición registral por mil pesos, por ejemplo, por la cual se caucionó la suma de
trescientos (su 30%) para lograr su efectivización, puede generar la pérdida definitiva
de la venta de importante inmueble con valuación cien veces superior al monto de la
cautela. Pero no hay más remedio que optar por la aplicación de pautas objetivas,
pues siempre será menos malo que aceptar con tolerancia la pura subjetividad del
juez, por buena voluntad y empeño que ponga en el tema. Al fin y al cabo, el deci-
sionismo judicial está preñado de buenas intenciones pero opera muchas veces al mar-
gen de la ley, lo que es inadmisible sistémicamente. Empero, de cualquier forma, las
estadísticas judiciales de muchos años revelan que no hay prácticamente juicio alguno
por reparación patrimonial fundada en exceso en la cautela.
3 7
Se trata siempre de una clara responsabilidad aquiliana sujeta a sus condiciones y
consecuencias.
de lo que aquí se trata es de mejorar la situación del eventual acreedor
por daño que pueda sufrir en razón de ello, facilitándole el cobro de
su acreencia llegado el caso de tener que hacerlo.
Finalmente: las posibles clases de caución que garantizan la obligación
primaria del cautelante son tres: 1) real; 2) personal, y 3) juratoria.
Las explico:
1) Caución real es la que constituye el propio cautelante o un terce-
ro, gravando o afectando un bien determinado al pago de eventual
acreencia del cautelado por daño sufrido a causa de la traba de la
cautela.
Ejemplos de este tipo de caución son: el depósito judicial de dinero,
títulos, valores o acciones que coticen en Bolsa, en cantidad suficiente
para responder - a juicio del juez- a los daños eventuales; el autoem-
bargo de bienes inmuebles o muebles registrables (con la respectiva
anotación registral) o muebles no registrables (con el consiguiente de-
pósito de ellos en otra persona, sujeta a las cargas y responsabilidades
de los depositarios); la constitución de prenda con registro o de hipoteca
a favor del cautelado, etcétera.
2) Caución personal es la que presta una tercera persona con capacidad
38 39
de obligarse y que, a raíz de ello, se convierte en fiador judicial del
cautelante.
40
Este tipo de caución no puede ser constituido por el propio cautelante ,
sino por un tercero convertido en su fiador.

3 8
Código Civil, art. 2011: "Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos,
la tienen para obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los
siguientes..."
3 9
A este efecto se formaliza un verdadero contrato de fianza que, en la Argentina, está
regulado en el Código Civil, art. 1986: "Habrá contrato de fianza cuando una de las
partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero
aceptase su obligación accesoria". Art. 1988: "La fianza puede preceder a la obligación
principal y ser dada para seguridad de una obligación futura [que es el caso de la
fianza judicial], sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede
referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor". Art. 1998: "La fianza
puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta [...] por los jueces, el fiador
debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser
abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de u n crédito
indisputable de fortuna".
4 0
Es que nadie puede ser fiador de sí mismo.
 41
3) Caución juratoria es el juramento que el mismo interesado (quien
ya es naturalmente responsable por los daños que su cautela puede
generar, según se vio supra) hace para asegurar que cumplirá llegado
el caso.
Este tipo de caución sólo puede ser constituido por el propio cautelante
que, como se ve, nada agrega con ello a su propia responsabilidad
personal, cual ocurre en los casos anteriores, de donde resulta que no
es serio ordenar cautelas a base de la simple promesa de portarse bien
en el futuro, hecha ahora por quien desea cautelar a efecto de lograr
42
la inmediata admisión de su pretensión .
También se utiliza en nuestros países en materia penal respecto de
delitos menores, pues, de no aceptarse esto, no habría cárceles sufi-
43
cientes para contener a tantos imputados por ellos . Y parece que ello
es aceptable aunque no ortodoxo. Pero atención: jamás puede exten-
derse actualmente a las pretensiones de carácter no penal.
Veamos ahora cuáles son las excepciones a las reglas de exigencia de
prestación de contracautela.
Las leyes en general aceptan que se prescinda de ella en ciertos casos
que se justifican en atención a la persona que intenta cautelar.
Algunos ejemplos de tales casos son los que eximen de caución a quien:
1) se supone ostenta indudable solvencia patrimonial: por ejemplo, cuan-
do el Estado nacional o provincial o municipal es la persona que intenta
44
cautelar ;

4 1
Ya me he referido en el Capítulo 22 a la importancia histórica del juramento y al
halo de desprestigio que actualmente lo rodea en la vida judicial. Doy aquí por re-
producidas las críticas que allí expresé al respecto.
4 2
Esto, que parece obvio, no lo es en la jurisprudencia generalizada en el Paraguay,
por ejemplo, donde es moneda corriente otorgar cautelas millonarias con la simple
caución juratoria del propio interesado en cautelar. ¡Y así son las cosas que ocurren
por esos lares!
4 3
Por ejemplo, para excarcelar a quien ha hurtado una gallina, la ley exige caución
suficiente para lograr que el procesado del caso regrese al tribunal -luego de ser puesto
en libertad- cada vez que sea citado a los efectos que fueren. Vale la pena pensar en
qué fianza puede serle exigida a quien hurta gallinas para comer. De no aceptarse la
solución práctica adoptada desde antaño por la justicia del ramo, habría que hacerlo
excarcelable sin más o desincriminar el delito...
4 4
Todo ello so pretexto de que se presume su solvencia. Lo que ha ocurrido en los
primeros años del tercer milenio en muchos países de América latina y, particularmente,
2) ya ha obtenido una sentencia judicial favorable respecto de la pre-
tensión cuya efectivización se intenta cautelar: esto resulta obvio a poco
que se repare en que el derecho ya ha sido declarado a favor del cau-
telante;
3) ostenta la calidad de cónyuge, socio, coheredero o comunero respecto
de los bienes gananciales, de la sociedad, de la herencia o del condo-
minio;
45
4) litiga contra demandado declarado rebelde ;
5) tiene la calidad de acreedor privilegiado sobre el bien que se intenta
cautelar; etcétera (las hipótesis legales son contingentes y varían o pue-
den variar de legislación a legislación).
46
Además, se exime de prestar caución a quien ha sido agraciado con
el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos o ha obtenido lo que
en muchas leyes se denomina desde antiguo declaratoria o beneficio de
pobreza y, gracias a tal circunstancia, puede cautelar sin previa presta-
ción de la fianza del caso. Me ocuparé específicamente de este tema
en el # 2.3.3.2. Allí haré los comentarios del caso.

2.1.3.2. L O S R E Q U I S I T O S G E N E R A L E S INTRÍNSECOS PARA OTORGAR CAUTELAS

Lo que aquí se dice responde a la pregunta: ¿qué debe meritar el juez

antes de ordenar la cautela en cuanto a las razones que fundamentan la
respectiva petición?
Y la respuesta se vincula con dos temas recurrentemente tratados en
doctrina desde antaño:

en la Argentina, muestra que esto no pasa de ser una simple petición de principios
que bien haríamos en dejar de lado: la grosera caída del sistema monetario de un país,
repetida recurrentemente, hace que no se pueda mencionar con alegría su indiscutible
solvencia a estos fines.
4 5
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 79: "Declarada la rebeldía, podrá decretarse sin
fianza el embargo contra el demandado para asegurar el resultado del juicio, y contra
el actor, para asegurar el pago de las costas".
4 6
Empleo ex profeso esta expresión, pues, en la Argentina de hoy, obtener tal beneficio
constituye para algunos abogados sin escrúpulos - q u e los hay- el logro de una suerte
de inmunidad tan privilegiada que muchas veces llega a convertirse en verdadera im-
punidad.
1) la necesidad de que, al tiempo de decretar la cautela solicitada, exista
para el juez una clara verosimilitud del derecho pretendido, y
2) la de que se afirme y se acredite inicialmente por el cautelante la
existencia de urgencia en la obtención de la cautela, pues se corre grave
peligro de que la demora frustre el derecho litigioso.
Veamos cada uno de ellos.

2.1.3.2.1. LA V E R O S I M I L I T U D D E L D E R E C H O

Castizamente, es verosímil lo que tiene apariencia de ser verdadero y

resulta creíble.
Es decir que, siguiendo esa idea en su verdadera significación, ante la
mera invocación de un derecho por quien actúa o actuará como actor
en un proceso a base de pretensión no penal, el juez le cree (!?) - a
veces, sin más; otras, luego de investigar sumariamente algún docu-
mento o testimonio de tercero- y acepta subjetivamente que es verdad
47
aparente todo lo relativo a los fundamentos fácticos de la pretensión
esgrimida.
Lo curioso del caso es que toda pretensión propia de una acción pro-
48
cesal se dirige necesariamente contra otra persona que es o será de-
mandada en juicio, pues es quien deberá otorgar en su momento la
correspondiente prestación (cuya efectivización no puede realizar per-
sonalmente juzgador alguno).
A pesar de ello, y para forjar dicha creencia, el juez no la oye al efecto
en los casos de otorgamiento de cautelas, pues la propia ley se lo prohi-
be. De ahí que deba contentarse con los dichos del propio cautelante
amén de atender algunos testimonios traídos por el mismo interesado
para otorgarla sin más, siempre a espaldas de quien sufrirá los efectos
inmediatos y mediatos de lo que se cautele.
Esto parece a simple vista un claro dislate en orden al adecuado res-
guardo del que debe ser siempre un irrestricto derecho constitucional

4 7
Así lo sostiene toda la doctrina que se ocupa del tema. Sin embargo, recuérdese que
es aparente lo que parece real o verdadero, pero que no lo es. ¿Es, acaso, un descuido
del oficio?
4 8
Téngase presente que es una instancia primaria y de contenido pretensional que
debe ser necesariamente bilateralizada (ver el Capítulo 7).
de todo ciudadano a gozar del derecho de defensa en juicio, máxime
cuando la cautela afecta gravemente la esfera de libertad del cautelado,
por impedirle el ejercicio de algún derecho constitucional (cual el del
normal uso de lo propio, por ejemplo).
Sin embargo, justo es reconocer que a veces se hace imprescindible
ordenar alguna cautela para resguardar un derecho del cautelante (por
ejemplo, el de propiedad) a riesgo de vulnerar otro (del cautelado)
que puede incluso ser de mayor importancia en su esencia.
Adviértase a este efecto que hay muchas constituciones que, poniendo
las cosas en el lugar en el que desde siempre debieron y deben estar,
colocan al derecho de defensa sólo por debajo del derecho a la libertad
y precediendo a todo otro derecho: al de propiedad, al de resguardo de
la intimidad, al de inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia,
etcétera.
Corresponde aclarar ahora que todas las leyes procesales del continente
hablan de derechos verosímiles a la hora de normar lo relativo a todas
las cautelas, centrando en la persona del juez -figura central y hege-
mónica en el sistema inquisitivo de juzgamiento- toda la actividad
procesal. A tal punto se ha aceptado esto, que ya está incorporado en
las mentes jurídicas de estas tierras y, particularmente, en la de los
49
magistrados judiciales de todos los fueros y grados de conocimiento .
De tal manera, la ley tolera y posibilita que el juez crea y que, de con-
siguiente, actúe voluntariamente, como mejor le parezca y, la mayoría
50 51
de las veces, sin sujetarse a pautas de pura objetividad " .

4 9
Esta circunstancia no es baladí: precisamente son jueces en actividad quienes integran
mayoritariamente la nómina de procesalistas que son académicos de lustre en el con-
tinente y, por esa misma razón, es a ellos a quienes se les encomienda invariablemente
la confección o la reforma de leyes procesales. ¿Cómo, entonces, salir del círculo vicioso
en el cual estamos inmersos y que tiene atrapados a todos los abogados que cumplen
lo que se ha vuelto insalubre actividad de litigar?
s u
Que son las únicas que se aceptan y aconsejan en esta obra, en la constante búsqueda
de un eficiente ejercicio de la abogacía y de una razonable previsibilidad de las solu-
ciones judiciales.
5 1
Muchas leyes procesales han tratado de incorporar pautas objetivas, que es lo único
que garantiza una adecuada republicanización del proceso. Y así, aun exigiendo para
la admisión de una cautela la existencia de verosimilitud del derecho pretendido, lo
aceptan como tal, por ejemplo, cuando el demandado ha confesado en juicio, expresa
o implícitamente, la existencia de la deuda demandada, o cuando se lo ha declarado
No obstante, toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado al-
rededor del tema lo acepta sin más y sin criticar la esencia misma de
lo que apunto supra.
Por mi parte, creo que el funcionamiento de un verdadero sistema no
puede depender en modo alguno de la pura subjetividad del juez ac-
tuante, por buena, noble, decente, estudiosa y dedicada que sea su
persona.
Esto no es nuevo: los códigos más modernos (que no son necesaria-
52
mente los últimos en entrar en vigencia) han obviado el tema. Es
más: alguna ley puntual resuelve el problema de modo diferente, al
establecer expresamente que "...podrá el acreedor pedir embargo pre-
ventivo de los bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda
y con la sola condición de prestar fianza o caución real bastante para
cubrir los daños y perjuicios si resultase que fue solicitado sin dere-
cho...", agregando, a renglón seguido, que "...en todos los casos, deberá
53
justificarse la solvencia del fiador propuesto" .
Como ya habrá colegido el lector, el tema merece importante trata-
miento en la formulación seria de un sistema de enjuiciamiento que
respete la esencia propia del método acusatorio, único compatible con
expresas y universales garantías constitucionales.
Seguidamente se verá similar crítica en cuanto al requisito restante.
Por ahora adelanto que este requisito relativo a la verosimilitud del
derecho habrá de operar sólo respecto de ciertas cautelas y no de todas,
tal como lo explicaré al tratar de cada una de ellas.

2.1.3.2.2. E L P E L I G R O EN LA DEMORA

Desde siempre se ha vinculado al otorgamiento de cautelas con el pe-

rebelde en el proceso por falta de comparecencia, o cuando se ha obtenido sentencia

en su contra aunque no esté aún firme, etcétera.

5 2
Entre los cuales abundan ideas inquisitoriales hasta constituir, algunas veces, un
verdadero exceso de autoritarismo (ver, por ejemplo, el código peruano).
5 3 o
Texto del CPC de Santa Fe, art. 277, vigente desde el I de febrero de 1962. A la
fecha en la cual esto escribo, han pasado ya ¡45 años! y no se registra memoria de
que haya habido un solo problema generador de responsabilidad por no estudiar los
jueces si hubo o no verosimilitud del derecho en cada cautela de las miles y miles que
han dispuesto a diario en tan dilatado lapso.
ligro que entraña la necesaria demora que existirá entre el momento
de entablar la demanda y el de la ejecución de la sentencia que recaiga
sobre ella, largo período durante el cual el demandado, por ejemplo,
puede generar su insolvencia: a raíz de ello, es altamente probable que
el mandato final del juez termine siendo inoperante y el proceso haya
sido en vano.
De ahí que algunas leyes del pasado exigían que el juez comprobara
personalmente la existencia de dicho peligro como insoslayable requi-
sito de admisión para otorgar cualquier cautela.
Es más: cuidando otras leyes la esfera de libertad de quien debía sufrir
los efectos de la cautela decretada (cosa que obviaban en cuanto al
requisito anterior), algunas leyes hicieron más difícil la comprobación
al exigir, por ejemplo, que la demora causara perjuicio inminente o
perjuicio irreparable o mediara extrema urgencia o circunstancias graves,
etcétera.
Y esto es lo que glosan los autores de la materia, dando por sentado
que el cautelante debe convencer unilateralmente al juez, con variados
argumentos y medios de prueba, de que hay peligro y hay derecho ve-
rosímil.
Sea como fuere, y atendiendo a que la comprobación de este peligro
y de la verosimilitud del derecho insume enorme tiempo judicial, en
54
lo que es obvia tarea administrativa y no jurisdiccional , ¿es razonable
mantener este requisito en un sistema procesal, sin más y para todo
tipo de cautela? ¿O habrá que realizar una tarea selectiva de pretensiones
cautelares para que sean sometidas por la ley a la exigencia de diferentes
requisitos de admisión? En el curso de las páginas siguientes haré esa
selección con el confesado anhelo de encontrar un mejor método para
impartir justicia en nuestros países.
Por ahora, repárese en que un juicio ordinario correcta, puntual y
eficazmente llevado adelante por ambas partes y sin demoras innece-
sarias en el ordenamiento vigente en el CPC de Santa Fe, insume la

5 4
Con lo cual sigue empleándose el poco tiempo de los jueces en tareas improductivas
que son ajenas a la de sentenciar litigios, que es lo único que se espera de ellos como
últimos garantes de la vigencia y de la tutela efectiva de los derechos y del manteni-
miento de la paz social.
friolera de doscientos diez días hábiles, contando al efecto el total de
los plazos necesarios para recorrer todas sus etapas en el primer grado
de conocimiento.
Si a ello se le suma otro año calendario, que puede insumir el trámite
del segundo grado de conocimiento, y aceptando que allí termina todo,
pues las partes no recorren instancias de grado extraordinario, resulta
que la menor duración de un pleito según los parámetros temporales
brindados por la propia ley gira alrededor de los tres años: ¡cómo no
55
aceptar, entonces y sin más, la existencia de dicho peligro!
Pero la experiencia judicial y abogadil de muchos, muchos años, me
ha enseñado que, de hecho, los plazos se duplican por docenas de
razones que todo el mundo conoce y acepta con calmada resignación.
Por eso es que creo que, a tenor de todas las críticas vertidas en este
punto y en el anterior, la solución para cautelar adecuadamente sin
que se perjudique el sistema y los intereses de las partes es presumir
lisa y llanamente la existencia de tal peligro (al menos en los pleitos
56
por cobro de sumas de dinero que, ya se sabe, duran añares) y cuidar
de aplicar la pauta relativa a la existencia de un derecho verosímil sólo
en los casos en los que ella realmente deba aparecer.

2.I.4. LOS REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA OTORGAR CIERTAS CAUTELAS

Sin perjuicio de los ya vistos precedentemente, varios tipos de cautela

tienen requisitos propios y específicos de cada una de ellas: serán enun-
ciados en el lugar correspondiente.

5 5
Con esto no cargo las tintas a funcionario judicial alguno. Tan sólo muestro una
realidad que estimo se debe a la vigencia misma del sistema dispositivo, que deja al
cuidado de las partes la defensa de sus derechos y la elección de la oportunidad para
hacerlo. Y si la habitualidad del ejercicio profesional revela que entre paso y paso
procedimental de un expediente cada abogado se toma el tiempo que puede en h o -
menaje a las más variadas razones, que todo el mundo conoce y que nadie menciona
cuando se habla de mora judicial, no hay más remedio que aceptar desde la misma
ley la existencia del peligro del cual se habla en el texto.
5 6
Estas dilaciones arrastran también a nuestros mal llamados juicios ejecutivos, que
de tales tienen poco, como se ha visto en el Capítulo correspondiente: en mi ciudad,
con jueces que ejercen competencia especial en cuanto a la materia ejecutiva, muchos
pleitos duran más de tres años...
2.2. LOS CARACTERES DE LAS CAUTELAS ADMITIDAS

Véase finalmente lo relativo a los caracteres generales de todas las cau-

telas que siempre, en todos los casos, son: accesorias, provisionales,
modificables y caducables. Además, y como ya se vio supra, y salvo
caso excepcional al cual luego he de referir, siempre son unilaterales
en tanto no exigen bilateralidad previa para su admisión.
Por lo contrario, y maguer la valiosa opinión de algunos importantes
autores, no es un carácter propio de las cautelas el ser anticipo juris-
diccional de la respectiva pretensión. Y ello por cuanto tal anticipo
constituye otra especie que responde a necesidades diferentes, según
se vio supra y se verá luego infra.
Los explico:
57 56
a) son accesorias o instrumentales , por cuanto existen en conside-
ración a un proceso en el cual se discute o, a veces, se discutirá un
derecho incierto; o se posibilitará su ejecución cuando es cierto; o el
del adecuado ejercicio de su defensa en juicio. De tal modo, este carácter
determina que, terminado el proceso (lo principal) cae automática-
59
mente la cautela (lo accesorio) ;
60
b) son provisionales , pues subsisten sólo mientras duran las circuns-
tancias que la generaron;
61
c) son modificables o mutables , toda vez que pueden variar en orden

5 7
Según Código Civil, art. 2328: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y natura-
leza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas".
5 8
Adjetivo invariable que califica a lo que sirve de instrumento o tiene la función de
éste. A su turno, instrumento es lo que sirve como medio para conseguir un fin. En
razón de que el proceso en sí mismo ha sido calificado por la doctrina como un
instrumento al servicio de la finalidad de lograr la efectivización de una garantía o de
un derecho material, es evidente que la cautela viene a ser el instrumento del instrumento.
Téngase esto presente para cuando explique en este capítulo qué son las llamadas
medidas autosatisfactivas.
5 9
Esta automaticidad n o implica que opere de pleno derecho, pues muchas veces es
menester que el juez actuante proceda a ordenar expresamente el levantamiento de la
cautela trabada sobre bien determinado, máxime cuando ha producido efectos en re-
gistros de bienes o en bienes en particular que se hallan en poder de terceros que,
como tales, desconocen los avalares del proceso.
6 0
No definitivas.
6 1
Así se denomina lo que cambia o muda con facilidad.
a las necesidades y las circunstancias del caso. De tal forma, nunca
adquieren carácter de caso juzgado (material o formal) por lo que las
cautelas pueden ser ampliadas, disminuidas, sustituidas y levantadas;
d) son caducables, siempre que la ley admite que sean ordenadas en
forma previa a la iniciación del proceso al cual acceden. Quedan a
salvo de esta afirmación los anticipos confirmatorios que, por obvias
razones de lógica pura, no pueden estar sujetos a caducidad alguna.
Además, también caducan algunos casos en los cuales ha mediado
previa bilateralización de la pretensión, por así disponerlo el juez o
la propia ley (v. gr.: arraigo y pobreza). Esto último no se advierte
fácilmente en razón de que ambos ejemplos no son considerados como
cautelas sino como incidentes {rectius est, accidentes en la nomenclatura
utilizada en esta obra, ver el Capítulo 23). Volveré luego sobre el tema.

2 . 3 . LA CLASIFICACIÓN DE LAS POSIBLES CAUTELAS

Las peticiones cautelares en general, pueden tener por objeto la pro-

tección de:
62
1) bienes ;
2) derechos litigiosos o ciertos;
3) personas que litigan o desean litigar,
4) medios de confirmación procesal y, en lo penal, de la
5) regular continuación del proceso.
Esta presentación del tema no es habitual en las obras que se ocupan
63
de él en la doctrina nacional que, siguiendo a Calamandrei , las cla-
sifican según su contenido y no de acuerdo con su finalidad. Y así,
hablan de providencias:
a) instructorias anticipadas,
b) dirigidas a asegurar la futura ejecución forzada del derecho hoy litigioso,
c) mediante las cuales se resuelve interinamente acerca de una relación
controvertida y

6 2
Rectius est. en la mayoría de los casos, créditos, que serán eventualmente abonados
con el producto de esos bienes.
6 3
Ver su Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, EBA, Buenos
Aires, 1945, ps. 53 y ss.
ct) que imponen una caución ordenada por el juez.
Creo que teniendo en vista el objeto protegido será más fácil la com-
prensión de las críticas que seguidamente haré de las clasificaciones
tradicionales.

2.3.1. LAS CAUTELAS CUYO OBJETO ES LA PROTECCIÓN DE BIENES

6
Estas cautelas refieren genéricamente a bienes materiales * (cosas mue-
bles, inmuebles - p o r su naturaleza, por accesión o por su carácter re-
65
presentativo- y semovientes) e inmateriales (porción hereditaria o
condominial, participación societaria, derecho intelectual, etcétera) y
tienen siempre por objeto:
1) asegurar la eventual ejecución forzosa de un derecho aún no decla-
rado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una
sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso; o
2) posibilitar la ejecución forzosa de un derecho ya declarado, por una
sentencia o por la ley; o
3) mantener el statu quo actual de ciertos bienes mientras se discute
sobre ellos en un proceso.
Las explico seguidamente.

2.3.1.1. LA CAUTELA D E BIENES PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN

FORZOSA DE UN DERECHO AÚN NO DECLARADO

Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: el

embargo preventivo, el secuestro, el depósito judicial de la cosa acerca de
la cual se litiga y la inhibición general.

2.3.1.1.1. E L EMBARGO PREVENTIVO

Ya se adelantó supra que es el tipo de cautela que se hace sobre bienes

materiales o inmateriales, agregando ahora que deben ser de propiedad
66
o de posesión del embargado y que tiene por objeto su específica

6 4
Civilmente, son cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
6 5
Civilmente, son bienes los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor. Pero
también las cosas son bienes, pues el conjunto de ellos constituye el patrimonio de
una persona.
6 6
Utilizo el vocablo en el preciso sentido del derecho civil: mantener la tenencia de
una cosa y la voluntad de comportarse respecto de ella como si fuera su dueño.
 67 6 8 69
asignación al eventual pago de un crédito aún no declarado como
tal por sentencia o laudo (es litigioso) cuando, ya cierto y no abonado
espontáneamente por el deudor, se requiera su ejecución forzosa.
Desde el momento de la efectivización del embargo, el cautelado (aho-
70
ra, embargado) puede continuar con el uso de la cosa (pues no se
71
le quita la tenencia de ella , cual ocurre en el caso de secuestro),
2
pero en calidad de depositario judiciaF , lo cual lo convierte en su

6 7
La doctrina en general usa el vocablo afectar que, semánticamente, nada tiene que
ver con lo que de aquí se trata. Recientemente, se acepta esta palabra dentro de los
modernos diccionarios de uso del español corriente, pero como una subacepción re-
lativa al destino que se da a algo para cierta función o servicio.
6 8
Gran parte de la doctrina sostiene que, además de su "afectación" al pago, tiene por
objeto la inmovilización de la cosa embargada. Es obvio que esto no es así: nada impide
que la venda el propio embargado cuando es depositario de la cosa embargada. Sólo
que tiene que hacerlo dando precisa noticia al comprador del estado jurídico de la
cosa vendida y al juez que ordenó la cautela la de la venta efectuada, con lo cual sólo
cambia la figura del depositario y no se altera la situación del garantizado. De no
actuar así, el propietario comete uno de los tipos del delito de defraudación que, desde
antiguo se conoce con la denominación de estelionato. El Código Penal argentino, en
su artículo 172, dice: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que de-
fraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia men-
tida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negocia-
ción o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño". Y en su art. 173: "Sin perjuicio
de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que él establece [...] 9) el que vendiere o gravare como
bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos..."
6 9
Empleo la palabra eventual con un doble significado: a) como el crédito aún no está
declarado, es factible que sea rechazada la demanda al respecto, con lo cual el embargo
caerá sin más; b) pero aun si la demanda prospera, pueden darse variadas circunstancias
que determinen que el bien embargado y, por ende, asignado al pago de ese crédito, no
sirva al efecto: por ejemplo, hay otro acreedor privilegiado, o de grado preferente en
el cobro, o el deudor cae en quiebra, etcétera. A todo ello me referiré luego en el texto.
Pero vale esta explicación ahora, pues me he negado a aceptar que la cosa embargada
sirva para garantizar algo, tal como hacen quienes reman siempre a favor de la corriente
y repiten cosas de otros sin pensar demasiado en las consecuencias que se logran.
7 0
Recuérdese que en el Capítulo 15 hemos visto las diferentes denominaciones que van
tomando las partes procesales durante el curso del pleito en orden a sus contingen-
cias: incidentista e incidentado, apelante y apelado, embargante y embargado, etcétera.
7 1
Salvo supuestos excepcionales que el juez debe meritar con toda prudencia.
7 2
Lo que no le quita su carácter de propietario, gracias a lo cual puede, por ejemplo,
usar natural y racionalmente de la cosa y venderla. Adviértase que esto es así en razón
de que si la cosa perece, lo hace para el embargado, no para el embargante, quien
puede volver a embargar lo que desee.
guardador y, como tal, debe abstenerse de ejercer todo acto que dis-
minuya su garantía.
En la realidad, las diferentes leyes procesales regulan de manera diversa
los posibles casos de embargo preventivo (por ejemplo, supuestos de
contratos bilaterales, de créditos aún no constituidos por imputar el
acreedor responsabilidad aquiliana al deudor, etcétera), que no hacen
a la esencia del instituto y que no pueden ser objeto de tratamiento
en esta obra en la cual, además, he afirmado la necesidad de disponer
con amplitud este tipo de cautela, a punto de obviar lo relativo a la
verosimilitud del derecho y al peligro en la demora.
De tal modo, el lector tendrá que ocurrir a su propia ley procesal para
indagar cómo se trata allí el tema.
Véanse ahora los presupuestos del embargo preventivo: supuestos -pre-
cedente y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general propio de todas las cautelas (ya visto
supra en el # 2.1.1.), es condición específica del embargo preventivo
el conocimiento, por parte del embargante, de la existencia de bienes
73
embargables de propiedad o posesión del embargado. Caso contrario
no hay razón alguna que justifique la emisión de esta cautela, por lo
cual sostengo que no debe ser decretada.
b) El supuesto consecuente
Este supuesto posterior del embargo varía según que, al momento de
embargar, se encuentren o no bienes para hacerlo: 1) si los hay, quedan
asignados al eventual pago de la deuda cuando ella sea cierta y el deudor
no la abone espontáneamente; 2) si no los hay o si, habiéndolos, no
alcanzan para cubrir la suma a embargar, se habilita la inmediata admi-
sión de otra cautela que deberá ser solicitada ulteriormente y decretada
de inmediato por el juez: la inhibición general, que será tratada luego.
74
c) Los requisitos generales para decretar el embargo preventivo
Ya se han visto en general en el # 2.1.3. y a lo allí expresado remito

73
Adviértase que el desconocimiento de bienes sometibles a embargo es el supuesto
precedente de la inhibición general, que trataré infra.
7 4
Téngase presente que son las condiciones actuales o coincidentes con el momento
al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinión respecto de los re-
quisitos de carácter intrínseco que mencionan nuestros códigos pro-
cesales en general.
Insisto en ello con relación en cuanto al peligro en la demora y a la
exigencia de comprobar previamente la verosimilitud del derecho que
ampararía a ese embargo: ninguno de estos requisitos se justifica en
el embargo preventivo, que supone, por esencia, que el bien embargado
permanece en poder del deudor, sin sufrir desplazamiento alguno su
tenencia actual (cosa que, como se verá, no ocurre en el caso de se-
75
cuestro, en el cual la solución debe ser necesariamente otra) .
En otras palabras: el embargo sobre bienes del deudor puede alterar
la situación jurídica, tanto del deudor como de algunos de sus bienes
pero, atención, en nada modifica la situación de hecho existente al
momento de la traba de la cautela: después de ella, todo permanece
igual que antes en el terreno fáctico de la realidad social.
De ahí que esta antiquísima cautela, sobre la cual se han elaborado
todas las demás, es la que menos daño causa o puede causar al deudor.
De ahí también la posición doctrinal que muestro en el texto.
Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrínsecos, algunas
referencias puntuales a temas relativos a la efectivización del embargo
ordenado por el juez y que tienen que ver con:
c.l) La naturaleza de los bienes a embargar
El embargo preventivo puede ser ordenado respecto de pretensiones
(demandadas o por demandar) relativas a obligaciones, tanto de dar
sumas de dinero como de dar cosas ciertas y determinadas y, también,
por obligaciones de hacer, por ejemplo, otorgar una escritura pública.

de admisión del embargo y que se relacionan tanto con la eficacia como con la efi-
ciencia de la cautela.
7 5
Surge de lo dicho en el texto que no acepto doctrinalmente que pueda haber embargos
preventivos sobre sueldos o cuentas corrientes bancarias o ingresos de fondos de co-
mercio (ya se verá específicamente el tema más adelante, donde haré reflexión similar),
todo obviamente embargable pero ejecutiva y no preventivamente, que es de lo que
aquí se habla. Cierto es que las colecciones jurisprudenciales muestran numerosos
ejemplos de embargos preventivos como lo que aquí critico. Pero ello es claramente
ilegítimo, pues no es posible invadir el derecho de propiedad ajeno sin derechos pa-
trimoniales judicialmente declarados o presumidos por la ley.
En los casos primero y tercero, el embargo debe ordenarse sobre bienes
en general por un monto que se mencionará en el punto siguiente. En
el caso referido a dar cosas ciertas y determinadas, el embargo debe
ordenarse sobre la totalidad de ellas y, eventualmente para el supuesto
de que no aparezcan al tiempo de trabarse la cautelar, sobre suma de
dinero equivalente a su valor.
76 77
A tales fines, el juez libra un mandamiento de embargo que entrega
78 79
a un oficial de justicia para su inmediato diligenciamiento , otor-
gándole en el mismo acto las facultades necesarias para el eficaz cum-
plimiento de la orden de cautelar.
Tales facultades deben ser las suficientes para cumplir eficaz y eficien-
temente el mandato contenido en el respectivo mandamiento. De tal
modo, debe contar con autorización expresa en su texto para allanar
domicilio, solicitar el auxilio de la fuerza pública, los servicios de ce-
rrajero, etcétera.
c.2) El monto por el cual debe ordenarse el embargo
El embargo sobre bienes en general decretado con motivo de cualquiera
de los casos recién presentados debe ser siempre valuado en dinero. Su
monto debe ser razonable y suficiente pero no excesivo, limitándose a
80
la suma necesaria para cubrir el total de la deuda, sus intereses y las
eventuales costas estimadas prudencial y provisoriamente.
Todo ello debe ser establecido siempre por el juez de la forma más
objetivamente posible, teniendo al efecto en miras el valor de ven-
81
ta eventual en subasta del bien embargado para que pueda alcanzar

7 6
En derecho, librar se usa con el significado de dar, expedir o comunicar.
7 7
Es un mandato que da por escrito un juez para lograr la realización de algo. En el
caso del embargo, es la orden dada a un funcionario subalterno para que practique y
trabe la cautela en la forma y con las modalidades dispuestas al efecto.
7 8
El oficial de justicia es un auxiliar jerárquico que integra la planta del Poder judicial
y cumple la función de ser el brazo ejecutor del juez fuera del edificio del tribunal.
Así, es quien notifica, desahucia, secuestra, embarga, pone en posesión del cargo a
ciertos funcionarios judiciales (depositarios, administradores, etcétera).
7 9
La palabra diligenciar tiene en el campo procesal el significado de tramitar, cumplir
o ejecutar un acto ordenado por la ley o por el juez.
8 0
Los que hayan sido demandados: pueden ser compensatorios, sancionatorios, mo-
ratorios o punitorios.
8 1
La voz subasta refiere a la venta pública en la que se adjudica lo que se vende al
mejor postor o a quien ofrece más dinero. Se usa comúnmente el sintagma pública
a cubrir el monto total del crédito reclamado y los accesorios recién
mencionados.
En el supuesto de otorgamiento de escritura pública, debe calcularse
el valor del coste que pueda insumir la respectiva escritura y su posterior
registración.
En el caso referido a dar cosas ciertas y determinadas, el embargo debe
ordenarse sobre su totalidad y, eventualmente para el supuesto de que
no aparezcan al tiempo de trabarse la cautelar, sobre suma de dinero
equivalente al valor venal de ellas.
c.3) Las cosas sobre las que puede trabarse el embargo
En general, puede trabarse embargo sobre toda clase de bienes acerca
82
de los cuales no exista prohibición legal de hacerlo .

subasta para mencionar a la ordenada por un juez. En zonas del español meridional
se le dice también remate.
8 2
Las leyes en general se han ocupado desde antaño en determinar la nómina de
bienes que no son susceptibles de embargo (por ejemplo, tomo al efecto una ley procesal
con norma expresa donde se prohibe embargar el lecho cotidiano del deudor, de su
mujer y de sus hijos; los muebles y ropas del preciso uso de ellos si correspondieren
a su posición social; los utensilios necesarios para preparar el sustento; los animales
destinados a proveer su aumentación y la de su familia; las provisiones alimenticias
necesarias para la subsistencia de un mes; las sumas o frutos que se destinen a los
alimentos; los libros, instrumentos, animales, enseres y semillas necesarias para la pro-
fesión, arte u oficio que ejerza; el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos
que les fueren indispensables para llenar las cargas respectivas; los créditos por pensiones
alimentarias y litisexpensas; los bienes y rentas de las provincias o municipios, mientras
se encuentren afectados a un servicio de uso público, excepto en los casos de acreencias
a cuyo pago estén afectados los ingresos respectivos; los sepulcros, salvo el caso de que
se reclame su precio de compra o construcción; las imágenes de los templos y las cosas
afectadas a cualquier culto, a menos que se reclame su precio de compra o de cons-
trucción; los honorarios profesionales sino hasta un porcentaje que la propia ley es-
tablece; cierta porción de jubilaciones y pensiones, etcétera. Después de tan extensa
nómina alguien podrá preguntarse si es que queda todavía algo que sea embargable.
Y la respuesta es sí, lo hay y mucho, pues, si bien se mira, el inventario que antecede
tiene que ver sólo con las necesidades básicas del alojamiento y elemental sustento del
deudor y su familia. Pero con la enorme masa de bienes que sí resultan embargables,
la jurisprudencia decisionista magnánima ha acrecido esta nómina en forma constante
en los últimos cincuenta años. Y a ella se han sumado ahora la heladera; la radio; el
televisor; la licuadora; el juego de sala; la cocina; toda suerte de estufas y calefones; el
aparador; la araña de luz; el ascensor; el bahiut; el bargueño; las cortinas; el diccionario;
las enciclopedias; los libros de historia; el juego de comedor; el juego de copas; el
juego de cubiertos; el juego de living; el juego de te; la lámpara de pie; el mantel de
Pero como no todos los bienes tienen la misma facilidad de realización
cuando llegue el momento de tener que subastarlos, las antiguas leyes
procesales establecían un estricto orden de prelación para trabar cual-
83
quier embargo (preventivo o ejecutivo) ; cosa que el juez debe tener
siempre en cuenta cuando se trata de sustituir embargos, tema del que
me ocuparé seguidamente.
c.4) Las contingencias que puede sufrir el embargo durante el transcurso
del pleito
Desde el momento mismo de la traba del embargo hasta que sea me-
nester subastar los bienes embargados, pueden existir diferentes con-
tingencias que deben ser siempre reguladas por los códigos y que, sin
embargo, casi nunca lo hacen o no son claros respecto de todas ellas.
Congruente con lo dicho, un embargo puede ser:
c.4.1) insuficiente: debe ser ampliado por el juez a petición del embar-
gante. A este efecto, la ampliación debe responder a todos los presu-
puestos ya vistos respecto de las cautelas en general.
Como todo lo relativo a la pretensión del embargante de ampliar un
embargo ya dispuesto (y trabado o no aún) es una instancia de petición,
la ampliación del caso debe ser dispuesta sin audiencia previa del em-
bargado, tal como se explicó antes en este mismo Capítulo.

mesa; la máquina de coser; la máquina de escribir; la mesa plegable que no es de gran

valor; la mesa del teléfono; la mesa del televisor; el modular; el piano, cuando es de
estudio; el ropero; el sillón; el tocadiscos; la alfombra; la biblioteca, etcétera. ¡No puede
negarse la piedad de la justicia inquisitorial decisionista! Gracias a estos antecedentes
jurisprudenciales y más recientemente, se ha declarado por algunos jueces que es inem-
bargable la casa única que fue puesta como garantía por el propio deudor para respaldar
el pago de un préstamo que obtuvo gracias a ella. Por cierto, la añagaza juega en
contra del crédito: ¿quién aceptará otorgar un mutuo con esa garantía? ¿Ha advertido
el lector que en los últimos cinco años no se ha visto u n remate de cosas muebles? Y,
además, ¿notó que se han suspendido sine die más del noventa por ciento de las subastas
de inmuebles? Parece razonable sostener frente a ello que, sociológicamente, la onda
actual puede ser buena en orden a la recurrente pobreza de nuestros pueblos. Pero,
desde el punto de vista jurídico, ¿puede decirse lo mismo?
8 3
Ver, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 826 del CPC de Santa Fe, Argentina, vigen-
te desde 1880 hasta 1942, que dice: "El embargo de bienes se hará en el orden si-
guiente: 1) dinero efectivo; 2) alhajas, piedras o metales preciosos; 3) bienes muebles
o semovientes; 4) bienes inmuebles; 5) créditos o acciones; 6) sueldos, salarios y pen-
siones".
Como se ha visto en el Capítulo 30, la impugnación que deduzca el
embargante contra la decisión que no admite la ampliación es una
instancia de reacertamiento, a cuyo procedimiento permanece siempre
ajeno el embargado.
En cambio, la impugnación que haga el propio embargado tanto contra
la decisión de embargar como contra la de ampliar el embargo inicial,
es instancia de acción procesal, a raíz de lo cual el embargante debe ser
84
oído antes de que la alzada emita cualquiera decisión sobre el tema ;
c.4.2) excesivo: debe ser reducido por el juez a petición del embargado.
Todo lo relativo a la pretensión del embargado de reducir un embargo
ya trabado es una instancia de acción procesal. Por tal razón, la pretensión
accidental de reducción que se presente contra la orden de cautelar
85
debe ser sustanciada con audiencia previa del embargante .
En su caso, la caución otorgada para embargar debe ser reducida en
la exacta proporción del embargo;
c.4.3) trabado sobre bienes que son inembargables o que el embargado
precisa disponer libremente: debe ser sustituido por orden del juez a
86
petición de cualquiera de las partes interesadas en la cautela .
Todo lo relativo a la pretensión del cautelado de sustituir por otro un
bien embargado (por la razón que fuere y que el juez evaluará al
momento de decidir) constituye un accidente procesal (ver el Capítulo
24) incoado a raíz de la interposición de una instancia de acción pro-

8 4
Las diferencias que hago en el texto no son otra cosa que la aplicación al caso de
las ideas explicadas en la Lección 3 respecto del concepto de instancia.
8 5
Para que diga y haga lo que quiera: eso es, precisamente, la bilateralidad del instar.
La idea es universal: en diversos idiomas se dice: Et audiatur altera pars (latín); Che
l'altra parte sia anche audita (italiano); Ilfaut que l'autrepart sois aussie écoutée (francés);
Let's hear the otherparty (inglés), y Dass die Gegenseite auch gehort wird (alemán), todo
sinónimo de "Que se oiga también a la otra parte". Y en todas partes se trata de lo
mismo: de una grande conquista de la civilidad, hoy dejada de lado a cada rato merced
al inefable decisionismo judicial.
8 6
Es recurrente la creencia abogadil de que sólo puede pedir la sustitución de u n bien
embargado el propio deudor, so capa de que es a él a quien afecta el embargo. Sin
embargo, y como lo señalo en el texto, también puede ordenarse la sustitución a pedido
del propio embargante, pues, por ejemplo, advierte luego de trabada la cautela que el
bien embargado no sirve al efecto pretendido o es dudosa su calidad de embargable
y, por ello, prefiere sustituir ahora y no discutir luego acerca de la validez de tal embargo.
cesal. Por tal razón, dicha pretensión debe ser sustanciada con audien-
87
cia previa del embargante ;
c.4.4) ilegítimo, pues se trabó sin que se dieran los requisitos para ello:
debe ser levantado de inmediato por el juez a petición del embargado.
Reitero aquí lo recién explicado en cuanto a la sustitución: todo lo
relativo a la pretensión del embargado de levantar el embargo trabado
es una instancia de acción procesal. Por tal razón, dicha pretensión debe
ser sustanciada con audiencia previa del embargante.
c.5) La duración del embargo
Dos son las hipótesis a considerar en cuanto a este tema:
c.5.1) la primera refiere al tiempo en el cual se trabó la cautela:
A) si el embargo se ordenó sobre cualquier bien antes de haber sido
presentada la demanda, dura un plazo muy breve (en días), como el
que regularmente establecen las leyes procesales para que el actor pro-
ceda a demandar (por ejemplo, quince días hábiles contados a partir
de la traba del embargo). La sanción por no hacerlo así es la caducidad
del embargo que, en la mayoría de las legislaciones, opera de pleno
derecho, sin necesidad de petición alguna de parte ni de resolución del
88
juez en tal sentido ;
B) si, en cambio, el embargo se ordenó sobre cualquier bien después
de haber sido presentada la demanda, dura todo el proceso y cambia
a embargo ejecutivo por decisión judicial al comenzar la ejecución
89
forzosa de lo sentenciado .
c.5.2) la segunda se relaciona con el tipo de bien embargado:
A) si el embargo se trabó sobre cosa mueble no registrable, su duración

8 7
Otra vez: para que diga y haga lo que quiera al respecto.
8 8
Pero, como ocurre siempre que la ley norma con una suerte de petición de principios,
resulta claro que si el embargo se ha registrado en alguna repartición pública será
menester su levantamiento por orden judicial. Lo mismo acaece si al embargar una
cosa mueble se nombra como depositario de ella a un tercero. ¿Cómo puede saberse
en ambos casos -y, así, actuar en consecuencia- que el levantamiento de la cautela
operó por caducidad de pleno derecho? ¿No es esto otro de los tantos dislates que los
legisladores nos obsequian a cada rato, con mucha alegría y total despreocupación por
los diarios problemas que su ignorancia genera en la vida judicial?
8 9
Cuando haya deuda con cifra líquida y exigible y el oficial de justicia intime al
deudor a su pago.
se extiende por todo el tiempo que dure el pleito hasta obtener el actor
una sentencia firme y ejecutoriada que le posibilite la ejecución forzada
del bien embargado;
B) en cambio, si se trabó sobre bien registrable, su duración no se
extiende por todo el tiempo que dure la tramitación del pleito sino
por el que autorice o tolere la respectiva ley registral, toda vez que la
mayoría de ellas establece un plazo de caducidad de la cautela luego
de pasado un tiempo prudencial.
A este efecto, debo recordar que no hay un registro único en todo el
país para todos los bienes registrables, sino tantos como lo haya dispuesto
el capricho del legislador en orden al tipo de bien de que se trate y al
lugar donde ha situado el correspondiente registro con una competencia
territorial a partir de allí.
En la Argentina, los registros más importantes que pueden mencionarse
a guisa de ejemplo, son:
A) el de bienes inmuebles: los llamados desde antaño Registros Generales
de inmuebles, de donde viene la denominación tradicional de este tipo
de cautela denominado inhibición general. Hay por lo menos uno por
Provincia y en la Capital Federal;
B) el de sociedades comerciales y de las respectivas tenencias accionarias
de sus socios, que lleva el Registro Público de Comercio sito en cada
Provincia (puede haber más de uno por lugar) y en la Capital Federal;
C) el de automotores, que funciona en muchas y diferentes ciudades
del país;
D) el de marcas y señales de semovientes que funciona en algunas Pro-
vincias;
E) el de marcas y patentes de invención, que opera unitariamente en la
ciudad de Buenos Aires;
F) el de créditos prendarios;
G) el de naves de mayor calado, que lleva la Escribanía de Marina sita
en cada lugar que cuenta con puerto de aguas navegables;
H) el de naves de menor calado, a cargo de la Prefectura Nacional Ma-
rítima y Fluvial;
I) el de caballos de pura sangre de carrera: el llamado Stud Book que
lleva el Jockey Club Argentino, etcétera.
Si bien se mira, un deudor puede disponer, vendiendo, cediendo o
gravando, todos los bienes susceptibles de ser registrados en las repar-
ticiones recién mencionadas. De ahí la importancia de la inhibición,
pues ella posibilita mantener incólume el patrimonio del deudor, al
no poder efectuar la venta sin pagar la suma de dinero por la cual se
trabó el embargo.
Por eso es que, luego de ordenado judicialmente el embargo, debe
anotarse en uno, en varios o en la totalidad de los registros mencionados
a fin de que la registración cumpla su cometido de tener efecto contra
terceros.
Por otra parte, debe tenerse presente que cada una de las leyes que
regulan el funcionamiento de todos estos registros puede establecer
plazos de duración de la respectiva anotación. Y así funciona el tema
en la realidad jurídica, pues la mayoría de las leyes que regulan la
registración de cautelas en general (embargos e inhibiciones) establecen
un plazo de caducidad para la respectiva registración que opera casi
siempre de pleno derecho (es decir, sin necesidad de petición de parte
interesada ni de resolución judicial alguna).
Por ejemplo, en el Registro General de la Propiedad Inmueble (en la
ciudad en la cual esto se escribe), la anotación de cualquier embargo
o inhibición caduca a los cinco años contados desde la traba de la
90
cautela .
De tal modo, ella debe ser reinscrita antes del vencimiento de dicho
plazo, pues, en caso de hacerlo luego, el cautelante pierde su original
preferencia de cobro, tema que se verá luego.
Para terminar: todo lo precedentemente expuesto en este punto tiene
singular importancia, pues, desde siempre, estos temas están tratados
legislativamente en el título referido al embargo y, no obstante, sin

9 0
Y esto es razonable en orden a evaluar el tiempo (y el coste) que puede insumir
una búsqueda de embargos o inhibiciones para efectuar algún informe concreto acerca
de la situación jurídica de una persona o del estado de un bien, máxime en registros
que no han adoptado el sistema Torrens.
embargo, se aplican directa o supletoriamente a todos los demás tipos
de cautela que veremos luego.
c.6) Las ventajas y desventajas de ser cautelante sobre cosas registrables
en general
La traba de un embargo cualquiera hace que el embargante que carece
91
de privilegio alguno sobre el eventual producido de la venta de la
cosa, goce de un derecho de cobro preferente frente a otro acreedor
que tampoco ostenta privilegio.
Por ejemplo: si Pedro traba un embargo registral sobre la finca de Juan
por la suma de mil pesos, cuando el bien se venda en dos mil y sobre
tal precio concurra también a cobrar el acreedor Diego por la suma
de tres mil pesos, cobrará primero Pedro sus mil y, el remanente lo
cobrará Diego, sólo en lo que alcance. De ahí la importancia de ser
92
primer embargante .
Pero ya se sabe que el registro tiene un plazo de caducidad que, en el
ejemplo recién visto, es de cinco años. También se ha dicho que, antes
del vencimiento de tal plazo, el interesado debe reinscribir su embargo
(o inhibición).
De hacerlo así, el embargo guarda y mantiene la fecha del registro origi-
nal. Pero en caso contrario, en el supuesto de hacerse una nueva inscrip-
ción luego de vencido el registro anterior, el ahora embargante tendrá un
lugar preferente de cobro sólo ante los acreedores que embarguen a
partir de allí en adelante, pero no ante quienes anotaron su respectiva
cautela antes de la reinscripción (por más que lo hayan hecho después de
la anotación del embargo original que precisó de reinscripción).
Como se ve, si la duración de un pleito excede el plazo de cinco años,
sólo se exige que el actor reinscriba su cautela con antelación al ven-
cimiento de cada período, sin importar cuántas veces lo haga antes de
poder ejecutar la sentencia que ordene la subasta del bien.
Téngase esto en cuenta cuando luego se trate la inhibición general.

9 1
Hablo de los privilegios (derecho que la ley da a u n acreedor para ser pagado con
preferencia a otro) que se mencionan a partir del art. 3875 del Código Civil argentino
que, con algunas pocas variantes, reproducen casi todos los códigos similares del con-
tinente.
9 2
Preferencia que se pierde, por supuesto, si un juicio universal (quiebra, concurso o
sucesión) afecta al deudor.
2.3.1.1.2. E L SECUESTRO

Es el tipo de cautela que se hace exclusivamente sobre bienes muebles

o semovientes de propiedad o posesión del cautelado y que tiene por
93
objeto su específica asignación al eventual pago de un crédito aún
no declarado como tal por sentencia o laudo (por eso es litigioso) cuan-
do, ya cierto y no abonado espontáneamente por el deudor, se requiera
su ejecución forzosa.
Hasta aquí, el caso es exactamente igual al del embargo sobre cosa
mueble. Sin embargo, éste es mucho más grave, pues lo característico
de esta cautela es que, desde el momento mismo de su efectivización,
el cautelado no puede continuar con el uso de la cosa porque se lo des-
94
posee o, con mayor propiedad, se le quita la tenencia de ella.
Y esto ocurre mediante el simple procedimiento cumplido en el acto
de la traba del embargo, de darle el oficial de justicia la tenencia de la
cosa a un tercero que la recibe en calidad de depósito, siendo así res-
ponsable por ella como depositario a partir de entonces.

9 3
Ver notas 67 y 68 en este mismo Capítulo.
9 4
El vocablo, de honda raigambre jurídica, debe ser entendido en el exacto sentido
de que se le quita al deudor la tenencia de la cosa, como se afirma en el texto. Para
comprender el tema es menester recordar que en los albores del derecho, todas las
cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban con la posesión y se perdían junto
con ella. Por eso es que se confundía propiedad con posesión. Recién con el nacimiento
del derecho civil las cosas fueron diferentes y se hicieron de ambas ideas dos cosas
distintas e independientes: se entendió así por posesión el mero hecho de tener la cosa
en tanto que la propiedad llegó a ser un derecho, una suerte de vínculo de carácter
moral entre la cosa y el propietario que ya no pudo ser roto sin su voluntad aunque
de hecho, no tuviera la cosa. Ejemplifico: si tú tienes mi libro en tu mano, tienes su
posesión, pero el libro sigue siendo mío. Con estas ideas, la Ley de Partidas estableció
que la posesión es la tenencia de una cosa corporal (ver Ley 1, Título 30, Partida 3).
Pero andando el tiempo fue menester distinguir entre posesión de hecho y posesión de
hecho y de voluntad. Hoy llamamos a la primera posesión precaria o, mejor aún, tenencia
o simple tenencia en tanto que, a la segunda, le damos la denominación de posesión o
verdadera posesión. Conforme con ello, es poseedor precario o simple tenedor, el inquilino,
el comodatario, el depositario, el colono, etcétera, que tienen la cosa reconociendo en
otro la propiedad. En cambio, es poseedor quien tiene la cosa con ánimo de excluir a
los otros de su uso (la Ley de Partidas decía sabiamente que es la tenencia "que home
ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo et del entendimiento"). Creo que con
esta explicación podrá el lector comprender que cuando se desposee o se despoja al
deudor de la cosa secuestrada sólo se le quita su tenencia, por lo cual conserva la
propiedad.
A raíz de esto, el cautelado no puede usar la cosa ni comportarse res-
95
pecto de ella como si fuera su dueño , con lo cual -ahora sí- la cosa
96
se inmoviliza de hecho en el tráfico comercial.
Conforme lo que se ha dicho hasta ahora, surge evidente que el se-
cuestro es una típica cautela para ejecutar un derecho ya declarado por
lo que, en principio, parece que no debe ser admisible con carácter
preventivo (ver el # 2.3.1.2.1. donde menciono al secuestro como em-
bargo ejecutivo).
Sin embargo, he preferido considerarlo en este grupo de cautelas pues,
además de funcionar en forma autónoma (caso mencionado en el pá-
rrafo anterior) también lo hace como complemento de otro tipo de cautela
y, a veces, como sanción al embargado que no cumplió fielmente con
sus deberes de depositario.
Veamos los tres casos:
a) Secuestro autónomo
Opera como tal cuando la ley prevé en forma expresa que debe quitarse
la tenencia de la cosa al deudor mientras dura el desarrollo del litigio,
97
cual ocurre en los supuestos de ejecución de prenda con registro ; de
98
reivindicación de cosa mueble ; de edición de obra intelectual por
99
quien el autor considera sin derechos para hacerlo ; de pretensión en

9 5
Que es, precisamente, el animus domini o voluntad de actuar como dueño de la
cosa que se tiene.
9 6
Recuérdese lo afirmado en la nota 68.
9 7
El decreto-ley argentino de Prenda con Registro (N° 15.348/46), por ejemplo, esta-
blece en su art. 13 que "El dueño de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar
en que estaban cuando constituyó la garantía, sin que el encargado del Registro res-
pectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro y certificado de
prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expedido
certificados o guías en su caso. Esta cláusula será insertada en el contrato y su violación
faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las demás medidas con-
servatorias de sus derechos".
9 8
Código Civil, art. 2786: "Si la cosa sobre la que versa la reivindicación fuere mueble,
y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el
reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente se-
guridad de restituir la cosa en caso de ser condenado".
9 9
Ley 11.723, art. 71: "Será reprimido con la pena establecida en el art. 172 del Código
Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de
propiedad intelectual que reconoce esta ley". Art. 72: "Sin perjuicio de la disposición
la cual la cosa a secuestrar constituye la materia misma del litigio actual
o eventual, de donde resulta necesario preservar su integridad o evitar
100
su uso por parte del tenedor actual ; en infinidad de delitos penales,
etcétera.
Como se ve, en todos estos casos el secuestro no exige un embargo
previamente trabado: de ahí su autonomía.
b) Secuestro complementario
Opera como tal cuando, trabado un embargo preventivo sobre cosa
mueble o semoviente de la cual ha sido designado como depositario
judicial el mismo deudor cautelado, se teme que él no ponga el cuidado
propio de su función respecto de la cosa embargada, con lo cual puede
llegar a deteriorarse o a desaparecer.
Más allá de las responsabilidades civiles y penales que eventualmente
pudieren corresponder al depositario, parece claro que el acreedor em-
bargante tiene derecho a exigir el adecuado resguardo de la cosa y, a
raíz de ello, el juez puede admitir el secuestro como complemento de
un embargo cuando por sí solo no asegura el resultado de la sentencia
que dicte en el pleito.
Pero tal decisión no es automática, pues, para dictarla, debe hacer mé-
rito de las circunstancias del caso y de las propias del embargado, tanto
de las relatadas por el embargante como de las que surjan de las propias
actuaciones. En otras palabras, debe verificar la verosimilitud del derecho
invocado al efecto.
Esta afirmación no se contradice con la efectuada respecto del embargo:
dije entonces que con tal tipo de cautela no se afecta la situación fáctica
de la cosa ni la de la persona del embargado, pues continúa en el uso
y goce de la cosa embargada.
En el caso del secuestro, por lo contrario, el cautelado sufre una clara
afectación de su derecho de propiedad, pues, nada menos, se le quita
la cosa.

general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán

la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita..."
100 QPQ de la Nación, art. 221: "Procederá el secuestro de bienes muebles o semovientes
objeto del juicio [...] toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación
de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".
Parece evidente entonces que los recaudos judiciales deben ser dife-
rentes en orden a disponer una u otra cautela.
Como se verá más adelante, en este tipo de secuestro considero incluido
al que se cumple al tiempo de intentar la ejecución de un derecho ya
declarado, para poder rematarlo y entregar su producido al acreedor.
c) Secuestro sancionatorio
Opera como tal cuando, ya trabado un embargo preventivo sobre cosa
mueble o semoviente de la cual ha sido designado como depositario
judicial el mismo deudor cautelado, se advierte que no ha puesto el
cuidado propio de su función respecto de la cosa embargada, con lo
cual puede llegar a deteriorarse o a desaparecer.
Adviértase que en el caso anterior referí a la hipótesis de existencia de
temor respecto de lo que pueda ocurrir en el futuro. En éste, no hay
temor sino afirmación de que ya no cumplió el depositario con las
exigencias propias de su función, a raíz de lo cual puede generarse
daño al acreedor.
Con esta salvedad, vale aquí lo recién explicado respecto de la verosi-
militud del derecho exigible en el secuestro complementario.
También funciona como secuestro sancionatorio la cautela que ordena
el juez para que una de las partes devuelva un expediente al tribunal
o para que alguna de ellas o un tercero ajeno al juicio exhiban un
documento necesario para la solución del pleito.
Finalmente, aunque no se las conoce con la denominación de secuestros,
existen en el universo jurídico otras soluciones de esencia cautelar que,
por sus consecuencias, pueden encuadrar perfectamente en el tema
aquí desarrollado.
101
A guisa de ejemplo, menciono aquí a la interdicción de navegar , a

1 0 1
Ver, por ejemplo, la ley argentina 20.094, art. 482: "Los créditos privilegiados del úl-
timo viaje son preferidos a los de los viajes precedentes, salvo los derivados de un con-
trato único de ajuste, que concurren dentro de su categoría, con los demás originados
en el último viaje". Y art. 539: "El embargo se practicará mediante oficio que debe
librar el juez embargante a la autoridad marítima, a los efectos de su anotación en los
respectivos registros. Si se trata de u n buque de matrícula nacional, su salida debe ser
impedida si se dispone la interdicción de navegar. Esta última medida se encuentra
implícita en el embargo que se dicte contra un buque de bandera extranjera. A pedido
de parte, el tribunal puede disponer el inventario de las pertenencias del buque".
 102
la inmovilización de aeronaves , al otorgamiento provisional de alguna
103
cosa mueble . Los autores en general citan también como pertene-
104
ciente a esta categoría a la entrega de inmueble , cosa que no puedo
compartir, pues parece claro que ello es una simple anticipación de
una sentencia que no se ha dictado.
Veamos ahora los presupuestos del secuestro: supuestos -precedente y
consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia del secuestro que lo autorice el legislador
previamente y en abstracto en orden a la naturaleza del crédito, o que
un caso concreto pueda motivar la decisión de un juez para disponer
la desposesión de un bien como complemento de un embargo o como
sanción al embargado.
Todo ello es fácilmente comprensible: se trata nada menos que de in-
terferir abruptamente en el normal ejercicio del derecho de propiedad,
que autoriza al uso de la cosa, impidiéndolo el juez por la sola petición
de quien se dice acreedor del demandado.

1 0 2
Ver, por ejemplo, Código Aeronáutico argentino, art. 73: "El embargo traerá apa-
rejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos: 1) cuando haya sido
ordenado en virtud de ejecución de sentencia; 2) cuando se trate de un crédito acordado
para la realización del viaje y aun cuando la aeronave está lista para partir; 3) cuando
se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato
de compraventa, inclusive con los contratos celebrados de conformidad con los artículos
42 y 43 de este código".
1 0 3
Ver, por ejemplo, el CPC de la Nación, art. 616: "Cuando el derecho invocado fuere
verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del
bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder
por los daños que pudiere irrogar la medida".
1 0 4
Ver, por ejemplo, el CPC de Santa Fe, cuyo art. 517 dice: "El juicio de desalojo
procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro
ocupante o tenedor cuya obligación de restituir o entrega sea exigible. En los casos
que la acción de desalojo se dirija contra intruso(s), en cualquier estado del juicio
luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata
entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa fianza por los
eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar". De la simple lectura de la
norma se advierte lo dicho en el texto: luego de trabada la litis, y no obstante que el
demandado haya negado el carácter de intruso endilgado por el actor, se lo desaloja
en un claro anticipo que viola expresos derechos constitucionales.
b) El supuesto consecuente del secuestro siempre es el mismo: al haber
sido privado el cautelado de la tenencia de la cosa, no puede disponer
de ella hasta tanto le sea devuelta por haber ganado el pleito o por
haber otorgado otra garantía suficiente a juicio del acreedor para cubrir
105
sus expectativas de cobro .
106
c) Los requisitos generales para decretar el secuestro-embargo preventivo
Ya se han visto en general en el # 2.1.3. y a lo allí expresado remito
al lector.
A más de ello, hago expresa mención en este punto de la necesidad
de que el juez considere -aunque unilateralmente, pues no hay otra
forma de hacerlo- la existencia de verosimilitud del derecho y, cuando
se trata de un secuestro complementario, de la existencia de peligro
en la demora.

2.3.1.1.3. E L DEPÓSITO JUDICIAL DE COSA A DEMANDAR O YA DEMANDADA

El caso aquí presentado ya sido subsumido en el secuestro, como una

de sus variantes específicas.
No obstante, lo incluyo por separado en esta nómina genérica de cau-
telas, pues algunos códigos procedimentales no lo conocen como tal
sino que lo presentan como una de las formas mediante las cuales el
actor puede preparar un juicio declarativo. Así, por ejemplo, el Código
107
Procesal Civil de la Provincia de Santa Fe, artículo 390 .

1 0 5
En general, se cree que es al juez a quien le toca decidir soberanamente acerca de
la suficiencia de una contracautela. A poco que se piense mínimamente en el asunto,
se advierte que no puede ser así: sólo el cautelado sabe cabalmente cuál es o puede
saber la exacta medida de su daño. Acepto que por razones de índole práctica y en
tanto la cautela se trate como instancia unilateral, sea el juez quien aprecie la magnitud
de la caución. Pero ello debe ser sólo provisoriamente y hasta tanto la cifra contra-
cautelada conforme al interesado, quien podrá pedir en cualquier tiempo la mejora
de la caución (de cualquier tipo) otorgada.
1 0 6
Téngase presente que son los presupuestos actuales o coincidentes con el momento
de admisión del embargo y que se relacionan tanto con la eficacia como con la eficiencia
de la cautela.
1 0 7
Su texto dice: "El juicio ordinario podrá prepararse pidiendo el que pretenda de-
mandar [...] 3) que se exhiba la cosa mueble que haya de ser objeto del pleito y se deposite
a la orden del juez, en poder del mismo tenedor o de un tercero..."
Hecha esta salvedad, doy por reproducido aquí todo lo expuesto en el
punto precedente, en cuanto sea compatible.

2.3.1.1.4. LA INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

Es el tipo de cautela genérica que se hace en defecto de un embargo,

por no conocer el embargante bienes libres o embargables o suficientes
108
de su deudor para poder trabarlo, a fin de que él no pueda disponer
eventualmente de ellos sin pagar antes la deuda o sin dar caución al
efecto.
Veremos ahora los presupuestos de la inhibición general de bienes que,
en rigor de verdad, es una inhibición que no es general, pues sólo alcanza
a algunos bienes de registro obligatorio, en la medida que la cautela
se inscriba en el lugar respectivo, ya que hay varios en correspondencia
con los diferentes tipos de bienes registrables.
Ya he mencionado en el # 2.3.1.1.1. algunos registros de los que existen
en Argentina. A lo allí dicho me remito ahora.
De ahí que, ordenada judicialmente la inhibición general de bienes, la
cautela deba anotarse en uno, en varios o en la totalidad de los registros
mencionados a fin de que la registración cumpla su cometido de tener
efecto contra terceros.
Veamos ahora los presupuestos de la inhibición: supuestos -precedente
y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia de la inhibición general el desconocimien-
to, por parte del cautelante, de la existencia de bienes embargables de
propiedad o posesión del embargado. Caso contrario, procede el em-
bargo y no esta cautela.
b) El supuesto consecuente
Es siempre el mismo en todos los casos de bienes registrables: el deudor
no puede disponer del bien respecto del cual se anotó la inhibición
en el correspondiente registro sin abonar previamente la deuda o dar
garantía de su pago.

1 0 8
Se trata de impedirle que los venda o que los grave.
Finalmente, debe quedar en claro que los bienes no registrables no son
ni pueden ser objeto de esta cautela.
c) Los requisitos generales para decretar la inhibición general
Ya se han visto en general en el # 2.1.3. y a lo allí expresado remito
al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinión respecto de los re-
quisitos de carácter intrínseco que mencionan nuestros códigos pro-
cesales en general.
Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrínsecos, algunas
referencias puntuales a temas relativos a la efectivización de esta cautela
ordenada por el juez y que tienen que ver con:
c.l) El monto por el cual debe trabarse la inhibición
Rige aquí lo dispuesto en similar punto recién desarrollado respecto
del embargo preventivo.
Y el cálculo de intereses y eventuales costas debe hacerse con cuidado,
pues si el deudor quiere vender el bien registrado y se encuentra im-
pedido de hacerlo por la inhibición sufrida, vende de cualquier manera
siempre que ordene al escribano actuante que retenga del precio a
recibir una cantidad de dinero igual a la de aquélla por la cual se
practicó la inhibición y la deposite judicialmente en el tribunal que
ordenó la traba de la cautela.
c.2) Las contingencias que puede sufrir la inhibición de bienes durante
el transcurso del pleito
Cabe hacer aquí las mismas consideraciones efectuadas supra, respecto
del embargo preventivo, al tratar tema similar.
c.3) La duración de la inhibición trabada
Ya se ha visto antes que muchas de las leyes que regulan el registro de
inhibiciones establecen un plazo de caducidad para la cautela registrada,
que hacen operar casi siempre de pleno derecho (es decir, sin necesidad
de petición de parte interesada ni de resolución judicial alguna).
Reitero el ejemplo ya dado: en el Registro General de la Propiedad
Inmueble (en la ciudad en la cual esto se escribe), la inhibición caduca
a los cinco años de la traba de la cautela. De tal modo, debe ser reinscrita
antes del vencimiento de dicho plazo, pues, en caso de hacerlo luego,
el cautelante pierde su original preferencia de cobro frente a otro acree-
dor con embargo o inhibición posterior.
Debe quedar en claro ahora que, mientras lo haga en tanto dure el
pleito, puede reinscribir la inhibición cuantas veces quiera.
Empero, es discutible que pueda hacer lo mismo después de que el
pleito haya sido sentenciado en el caso de que el acreedor no hubiera
logrado embargar bienes para percibir su acreencia ya declarada en la
sentencia, pues se sostiene que la inhibición está condicionada -para
109
futuras reinscripciones- por la prescripción de la actio judicati .

2.3.1.2. LAS CAUTELAS QUE POSIBILITAN LA EJECUCIÓN

FORZOSA DE UN DERECHO YA DECLARADO

Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: el

embargo ejecutivo, la intervención recaudadora y la inhibición general.
Todas se verán seguidamente.

2.3.1.2.1. E L EMBARGO EJECUTIVO Y LA DESPOSESIÓN

DEL BIEN EMBARGADO
110
Ya se ha visto en el capítulo 29 que, salvo alguna rara excepción que

1 0 9
Y es que ya se ha visto supra que el derecho declarado en la sentencia prescribe a
los diez años de haber adquirido ella firmeza y ejecutoriedad. Y se ha visto también
que la inhibición registral caduca a los cinco años. Supóngase ahora una sentencia
dictada en el año 2000: su efecto ejecutorio prescribe en el año 2010. Como no se
conocen bienes embargables del deudor, se anota su inhibición en el Registro de la
Propiedad Inmueble: esa inscripción caduca en el 2005. Se reinscribe tempestivamente
y, ahora, caduca nuevamente en el 2010. Vuelve a reinscribirse la inhibición (antes de
la caducidad y antes de la prescripción) y vuelve a caducar en el 2015. En tales con-
diciones es posible sustentar que ya no es reinscribióle nuevamente en el derecho
argentino, al menos, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 3986 del Cód.
Civ., en razón de que el derecho sentenciado jamás prescribiría utilizando al efecto el
simple procedimiento de reinscribir cada cinco años la cautela. Lo que no parece lógico.
1 1 0
Por ejemplo, la subasta que puede ordenar directamente el acreedor si es un banco:
ver la ley 24.441, Art. 52: "Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias
con la constancia prevista en el artículo 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido
expresamente someterse a las disposiciones de este título, podrán ejecutarse conforme
las reglas siguientes". Art. 53: "En caso de mora en el pago del servicio de amortización
o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta días, el acreedor intimará
por medio fehaciente para que se pague en u n plazo n o menor de quince días, advir-
tiendo al deudor que, de no mediar pago íntegro de la suma intimada, el inmueble
no es aceptada por la doctrina, en América Latina no hay ejecución
propiamente dicha, toda vez que el llamado juicio ejecutivo (al cual se

será rematado por la vía extrajudicial. En el mismo acto, se le intimará a denunciar el

nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del in-
mueble hipotecado". Art. 54: "Vencido el plazo de la intimación sin que se hubiera
hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente con la
letra hipotecaria o los cupones exigibles si éstos hubiesen circulado, y un certificado
de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble
y obtener el acreedor, si así lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dará traslado de
la presentación por cinco días al deudor a los efectos de las excepciones previstas en
el artículo 64. El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando
a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el
inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en
el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. El
lanzamiento no podrá suspenderse, salvo lo dispuesto en el artículo 64. No verificada
en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará
la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artículo 63. A estos fines,
el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio
y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en
el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitará in audita parte
[esto sí que es pura ejecución] y será de aplicación supletoria lo establecido en los
códigos de forma". Art. 55: "El acreedor estará facultado para solicitar directamente al
Registro de la Propiedad un informe sobre el estado del dominio y gravámenes que
afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus ti-
tulares y domicilios". Art. 56: "Asimismo el acreedor podrá: a) Solicitar directamente
en el registro correspondiente la expedición de un segundo testimonio del título de
propiedad del inmueble, con la sola acreditación de ese carácter y a costa del ejecutado;
b) Requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la
propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble,
bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez
días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si
estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto
anteriormente no afectarán el trámite de remate del bien gravado". Art. 57: "Verificado
el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial, la venta
en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martiliero que
designe y con las condiciones usuales de plaza. Se deberán publicar avisos durante tres
días en el diario oficial y en dos diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar
de ubicación del inmueble. El último aviso deberá realizarse con una anticipación no
mayor de dos días a la fecha fijada para el remate. En el remate estará presente el
escribano quien levantará acta". Art. 58: "La base de la subasta será el monto de la
deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos deberán - c o m o m í n i m o - informar
sobre la superficie cubierta, ubicación del inmueble, horario de visitas, estado de la
deuda por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, día, hora y lugar preciso de
realización de la subasta". Art. 59: "El deudor, el propietario y los demás titulares de
derechos reales sobre la cosa hipotecada deberán ser notificados de la fecha de la
 111
accede con un título ejecutivo) es, en esencia, un juicio sumario vulgar
112
y silvestre pero con defensas, plazos procesales e impugnaciones res-
tringidas.

subasta por medio fehaciente con siete días hábiles de anticipación, excluido el día de
la subasta". Art. 60: "Realizada la subasta, el acreedor practicará liquidación de lo adeu-
dado según el respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, más los gastos
correspondientes a la ejecución, los que por todo concepto no podrán superar el tres
por ciento del crédito. Procederá a depositar el remanente del precio a la orden del
juez competente junto con la correspondiente rendición de cuentas documentada den-
tro de los cinco días siguientes. El juez dará traslado al deudor de la citada presentación
de la acreedora por el término de cinco días a los efectos de la impugnación o aceptación
de la liquidación. De no mediar embargos, inhibiciones u otros créditos, y existiendo
conformidad entre deudor y acreedor con respecto al remanente, éste podrá entregar
directamente a aquél dicho remanente". Art. 61: "Si fracasare el remate por falta de
postores, se dispondrá otro reduciendo la base en u n veinticinco por ciento. Si tampoco
existieren postores se ordenará la venta sin limitación de precio y al mejor postor. No
se procederá al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates
fracasados. Si resultare adquirente el acreedor hipotecario procederá a compensar su
crédito". Art. 62: "Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo,
se efectuará nuevo remate. Aquél será responsable de la disminución real del precio
que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de los gastos oca-
sionados". Art. 63: "La venta quedará perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artículo 66, una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha
la tradición a favor del comprador, y será oponible a terceros realizada que fuere la
inscripción registral correspondiente. El pago se hará directamente al acreedor cuando
éste sea titular de la totalidad del crédito. El remanente será depositado dentro del
quinto día de realizado el cobro. Si hubiere más de un acreedor el pago se hará al
martiliero interviniente, quien descontará su comisión y depositará el saldo a la orden
del Juez para que éste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida. Si
el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente
al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión anticipada deberá
ser realizada con intervención del juez, aplicándose en lo pertinente el artículo 54. La
protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano desig-
nado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, y deberá
contener constancia de: a) La intimación al deudor en los términos del artículo 53;
b) La notificación del artículo 59; c) La publicidad efectuada; d) El acta de la subasta.
Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo. Los embargos e inhi-
biciones se levantarán por el juez interviniente con citación de los jueces que han
trabado las medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la juris-
dicción". Art. 64: "El ejecutado no podrá interponer defensas, incidente o recurso alguno
tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el artículo 54 ni la subasta, salvo
que acreditare verosímilmente alguno de los siguientes supuestos: a) Que no está en
mora; b) Que no ha sido intimado de pago; c) Que no se hubiera pactado la vía
elegida; o d) Que existieran vicios graves en la publicidad. En tales casos el juez com-
petente ordenará la suspensión cautelar del lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor
No obstante, todos los códigos del continente refieren que, a la inicia-
ción del juicio ejecutivo, debe ordenarse un embargo ejecutivo en los
bienes del deudor para posibilitar su inmediata subasta cuando la sen-
113 114
tencia del caso ordene llevar adelante la ejecución ' .

controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestión se sustanciará por el procedi-

miento más abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la
existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez, dejará sin efecto lo
actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las actuaciones salvo en el caso del
inciso d), hipótesis en la cual determinará la publicidad que habrá que llevarse a cabo
antes de la subasta". Art. 65: "Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito eje-
cutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial, por el procedimiento más abre-
viado que solicite el deudor: a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la
venta; b) La liquidación practicada por el acreedor; c) El incumplimiento de los re-
caudos establecidos en el presente título por parte del ejecutante. En todos los casos
el acreedor deberá indemnizar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones penales
y administrativas a que se hiciere pasible". Art. 66: "Dentro de los treinta días corridos
de efectuada la ejecución extrajudicial, el deudor podrá recuperar la propiedad del
inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, más el tres por
ciento previsto en el artículo 60". Art. 67: "Si el precio obtenido en la subasta no
cubriera la totalidad del crédito garantizado con la hipoteca, el acreedor practicará
liquidación ante el juez competente por el proceso de conocimiento más breve que
prevé la legislación local. La liquidación se sustanciará con el deudor, quien podrá
pedir la reducción equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho después de la
subasta, cuando el precio obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de plaza,
teniendo en cuenta las condiciones de ocupación y mantenimiento del inmueble..."
111
Ya se ha visto que lo que se ejecuta no es el título sino la sentencia que se dicta
en ese tipo de juicio.
1 , 2
El juicio se compone de las cuatro etapas clásicas: una de afirmación, en la cual el
acreedor dice que cuenta con u n título tal que la ley le permite el acceso al procedimiento
privilegiado y en el cual el deudor n o podrá discutir la causa de su obligación; una
de negación (aquí llamada de excepción) en la cual el deudor no podrá negar la existencia
de la deuda sino, tan sólo, oponer ciertas excepciones y no otras; una etapa de con-
firmación, en la cual el excepcionante deberá presentar los medios del caso para con-
vencer al juez de la razón que asiste a sus excepciones; y otra final, de alegación acerca
del mérito confirmatorio de los medios allegados al juicio. Como se ve, n o existen
diferencias sustanciales entre un juicio declarativo y otro ejecutivo.
m
í.s \a antigua fórmula utilizada en \os tribunales para sentenciar \iaciendo lugar a
la demanda del acreedor.
1 1 4
Actualmente, ello se hace después de la sentencia ejecutiva, oportunidad en la cual
el embargo sin desplazamiento de tenencia debe ser convertido en secuestro mediante
la desposesión del bien, pues, de otra forma, es imposible realizar la subasta. Y bien
sabe el práctico del derecho que la etapa de ejecución de la sentencia ejecutiva dura
a veces mucho más que la etapa contenciosa. ¡Y esto no es bueno para el sistema!
Pero cuando así lo hacen, remiten en lo procedimental al trámite propio
de la traba del embargo preventivo del cual éste se diferencia legalmente
sólo en que debe haber intimación previa de pago antes de la traba
115
del embargo .
No obstante ello, sistémicamente hay otra diferencia: el embargo eje-
cutivo debe ser seguido de inmediato secuestro o ser suplantado di-
rectamente por éste, pues no se concibe racionalmente que una eje-
cución procesal pueda proseguir hasta la sentencia sin que hayan bienes
116
prontos a subastar .
Hechas estas salvedades, rige respecto del tema todo lo dicho en cuanto
al embargo preventivo, a cuyo texto remito al lector.

2.3.1.2.2. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN GENERAL

Jurídicamente, la palabra intervención refiere a la vigilancia y control de

117
algo por parte de la autoridad y, en general, esta actividad está regulada
de diversas maneras en el derecho privado y, muy particularmente, en la
ley comercial, donde siempre se la vincula con algunos tipos societarios.
Ya se verá luego que la intervención ordenada por los jueces -intervención
judicial- puede ser recaudadora, veedora o informadora y administradora.

1 1 5
Cosa que está prohibido hacer en el embargo preventivo, precisamente porque no
hay aún deuda cierta y ya declarada por ley o sentencia.
1 1 6
Hay leyes que así lo exigen, al igual que antigua jurisprudencia que no toleraba la
prosecución de un juicio ejecutivo sin bienes ya embargados. Este criterio legal o in-
terpretativo exhibe una lógica impecable, desconocida en la práctica actual por con-
veniencia abogadil que, para justificarla, ha argumentado con la prescripción de la
actio judicati. A tal erecto, sostienen que al obtener una sentencia ejecutiva aunque no
sea susceptible de ejecución por falta de bien a ejecutar, nace a partir de ella un nuevo
plazo prescripcional (de diez años) que pone el crédito a cubierto para la eventualidad
de que dentro del plazo aparezca un bien embargable. Pero ello puede soslayarse, claro
está, con el sobreseimiento sitie die del procedimiento ejecutivo, tal como ya se vio en
el Capítulo 25, con lo cual se evita el enorme y totalmente inútil dispendio de actividad
judicial. Éste es un tema que debe ser colocado en el tapete el día que haya decisión
seria de reformar sistémicamente el enjuiciamiento civil, y no como se ha hecho hasta
ahora, sólo con alegre pero insuficiente voluntarismo oportunista.
1 1 7
Por parte de cualquiera autoridad: en Argentina, por ejemplo, hay intervenciones
federales a las provincias o a alguno de sus Poderes, las hay nacionales, provinciales
o municipales a las diferentes reparticiones u oficinas que integran las respectivas ad-
ministraciones o a entidades autárquicas, etcétera.
Si bien se miran estas variedades de intervención, y salvo la última
mencionada, no son en sí mismas cautelas procesales. Y particularmente
la que aquí se tratará de inmediato.
Tanto es así que muchos códigos vigentes en América no la legislan o
lo hacen en el capítulo correspondiente a la ejecución de la sentencia
118
de remate dictada en juicio ejecutivo , como medio complementario
para ejecutar un derecho ya declarado cuando no hay bienes embar-
gados suficientes para subastar.
No obstante ello, la doctrina en general de todo el continente la presenta
como una cautela y algunos códigos vigentes así la legislan (por ejemplo,
119
el CPC de la Nación, en su art. 222) .
Toca ahora hacer genérica referencia a los requisitos mínimos de todos los
tipos de intervención, pues los que se han visto ya con detenimiento en
el # 2.1.3. no resultan aplicables a las cautelas que refieren a derechos
ciertos y ya declarados, toda vez que aquí hay ejecución y no prevención.
Sin perjuicio de ampliar el tema respecto de cada una de sus variedades,
toda intervención debe:
120
1) ser decretada con criterio restrictivo y en caso de extrema grave-
121
dad , cuando sea claro para el juez actuante que están burlándose
los derechos del cautelante;
2) designar como interventor a persona por completo ajena a la entidad
intervenida e idónea al efecto, ostentando los conocimientos necesarios
para cumplir eficientemente su cometido;
3) definir claramente la misión encomendada, estableciendo su dura-
ción y los límites de actuación que debe respetar escrupulosamente el
designado;

1 1 8
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 467, cuyo texto dice: "Cuando se traba embargo
sobre los ingresos de cualquier institución o establecimiento, el juez podrá designar
un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que
determine".
1 1 9
La norma dice así: "Además de las medidas cautelares de intervención o adminis-
tración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen
establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes".
1 2 0
Se aplica el adjetivo restrictivo a lo que restringe o sirve para restringir: hacer una
cosa no corpórea de menor amplitud o extensión: limitar, reducir.
1 2 1
Es la cualidad o estado de grave. El adjetivo grave se aplica a acciones o situaciones
que envuelven peligro o tienen o son susceptibles de tener consecuencias muy dañosas.
 122
4) fijar el monto de la contracautela que el caso requiera ;
5) autorizar expresa y prudentemente el monto de los gastos que puede
ocasionar la intervención;
6) establecer las fechas en las cuales el interventor deberá informar al
tribunal acerca del cumplimiento de las tareas encomendadas.

2.3.1.2.2.1. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL RECAUDADORA

Veamos ahora la intervención recaudadora, que sitúo en este Capítulo

entre las cautelas que posibilitan la ejecución forzosa de un derecho
ya declarado y no en el primer grupo, pues afirmo enfáticamente que
no puede ser decretada preventivamente a base de derechos todavía
123
inciertos .
Así presentado el tema, veamos ahora los presupuestos de este tipo de
intervención judicial: supuestos -precedente y consecuente- y requisitos
actuales.
a) El supuesto precedente
Conforme ya se vio supra, # 2.1.1., el supuesto de este tipo de cautela
no intenta preservar la eventual ejecución de un derecho aún incierto
sino la de posibilitar la ejecución de un derecho ya cierto y determinado
por sentencia (título ejecutorio) o por la ley (título ejecutivo).
De ahí que el supuesto propio de la intervención judicial recaudadora
es el de que no haya bienes embargables o que, habiéndolos, sean in-
suficientes para cubrir con el producido de su subasta el crédito ya
124
declarado del acreedor . Y, además, que el deudor tenga comercio,

1 2 2
Cuando el caso lo autorice. Recordar que no la hay en litigios entre socios, cónyuges,
comuneros, etcétera.
1 2 3
En anterior oportunidad, comentando la norma del art. 467 transcrita en la nota 118
(ver Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, con concordancias
explicadas (Rubinzal-Culzoni, 2002), sostuve que "la intervención puede ser decretada
preventivamente". Una detenida meditación sobre el tema después de ver los inconve-
nientes de grosera injusticia que dicha opinión ha causado a particulares en el curso de
muchos años, creo que he sostenido un error. De ahí que, además de reconocerlo aquí
públicamente, diga ahora - c o m o lo afirmo en el texto- que la intervención recaudadora
no debe ser decretada preventivamente, pues con ello se prohija muchas veces inescru-
pulosa coacción al deudor que sale a pagar lo que no debe para no sufrir un mal mayor.
1 2 4
Caso de haberlos, insisto en que no procede la intervención recaudadora y que lo
que corresponde hacer es subastar los bienes embargados, vía normal y antiquísima
industria, arte o profesión que le posibilite un ingreso constante o
periódico de dinero (sin importar que sea permanente o temporal),
del cual pueda tomarse cada tanto tiempo una parte para destinarla
al pago de la deuda hasta saldarla.
A este preciso efecto es que el juez ordena que un interventor haga esa
recaudación en su nombre (por eso es interventor judicial) y para el
asunto en el cual fue decretada y realizada su designación.
Por cierto, el juez debe mostrar extrema prudencia al ordenar librar
el respectivo mandamiento, estableciendo la medida de la recaudación
y la forma de efectuarla, pues cualquier exceso en ello puede generar
125
ingente daño al deudor .
b) El supuesto consecuente
Si la orden se cumple normalmente y no se daña en exceso al deudor,
gracias a lo cual la intervención se cumple con éxito en la forma que
fuera ordenada, el interventor depositará en los autos, y con la perio-
dicidad establecida en el mandato de intervención, la correspondiente
cantidad de cada extracción a la caja intervenida hasta saldar la acreen-
cia original y los gastos propios de la intervención.
De ahí que el supuesto consecuente consiste en la percepción por el
acreedor del total de su acreencia en un cierto tiempo, que puede ser
más o menos dilatado según fuere el importe adeudado y la magnitud
de los ingresos del deudor.

para que un acreedor se haga con el íntegro cobro de su acreencia: con ello se evita
que el acreedor se inmiscuya en los negocios del deudor, cosa que siempre ocurre
cuando u n interventor penetra en ellos para saber cuánto gana a efectos de percibir
su porcentaje, lo que a todas luces constituye u n mal mayor que el de la subasta.
1 2 5
Es habitual ver que muchos jueces fijan un porcentaje en la orden de recaudación
que oscila alrededor del treinta por ciento del ingreso total de la caja del deudor.
Como es fácil de imaginar, si la utilidad prevista en el caso de comercio, por ejemplo,
es una cuota parecida a la de tal porcentaje, puede dejarse al deudor al borde de la
desesperación y con la posibilidad de que cierre sus puertas. Ni qué decir cuando el
porcentaje de recaudación es mayor y no se alcanzan a cubrir con el remanente los
costes de la explotación del negocio. Recuerdo aquí a una prestigiosa y antigua empresa
de televisión por cable que cayó en quiebra como consecuencia directa de una inter-
vención que le tomó durante seis meses el ciento por ciento de su recaudación mensual,
percibida principalmente mediante depósitos en cuentas bancadas so pretexto de que
eran sus cuentas corrientes...
c) Los requisitos generales para decretar la intervención recaudadora
Sin perjuicio de lo recién expuesto, es requisito específico de este tipo
de intervención que se haya efectuado fehacientemente una previa in-
timación cierta al deudor ya declarado como tal para que pague la
deuda líquida y exigible, por cuya cantidad se decretará la intervención
si deja vencer el plazo acordado para pagar y no la abona.
De cualquier manera, resta agregar que este tipo de cautela es impro-
cedente cuando puede trabarse embargo registral, ordenarse depósito
de la cosa o su secuestro: adviértase que la intervención siempre es
una medida subsidiaria de otra y que debe autorizarse sólo cuando
ésta no alcanza para lograr la percepción del crédito cuyo cobro se
persigue.

2.3.1.2.3. L A INHIBICIÓN GENERAL

El tema ya ha sido tratado en el # 2.3.1.1.4., a cuyo texto remito al

lector en razón de que la inhibición general es siempre cautela supletoria
de un embargo, sea éste preventivo o ejecutivo.

2.3.1.3. LA CAUTELA DE COSAS PARA MANTENER EL STATU

QUO MIENTRAS SE DISCUTE SOBRE ELLAS

Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado, son:

la intervención judicial controladora o informativa y la intervención ju-
dicial administradora.
Ambas se verán seguidamente.

2.3.1.3.1. L A INTERVENCIÓN CONTROLADORA o INFORMATIVA

Ya se ha visto en el # 2.3.1.2.2., que este tipo de intervención no es en

sí mismo una cautela procesal, pues no tiende a asegurar el cumpli-
miento de una eventual sentencia de condena que sea favorable al cau-
telante ni la posibilidad de éste de debatir procesalmente en situación
de igualdad con el cautelado.
Tanto es así que muchos códigos vigentes en América ni siquiera men-
cionan a esta variedad de intervención en la nómina de las cautelas,
no obstante hallarse contemplada desde antaño en la ley comercial con
la finalidad de asegurar los derechos de los socios que no administran
 126
una sociedad y que no están conformes con su funcionamiento mer-
ced al manejo que hacen los administradores de los bienes sociales.
De tal modo, el socio cautelante puede tomar oportuno conocimiento
de lo que antes desconocía y, así, llegar a hacerse oír en el seno social
a raíz de que el juez controla la administración por medio de un in-
terventor veedor o informante.
Sin perjuicio de lo recién expuesto, tanto doctrina como jurisprudencia
han extendido los efectos de este tipo de intervención a otros casos
no precisamente societarios. Y lo han hecho bien, pues la autorizan a
fin de preservar los derechos de terceros a raíz de pretensiones pro-
movidas por éstos contra una sociedad (caso, por ejemplo, de herederos
de un socio para resguardar su participación o para determinarla; los
derechos de un cónyuge en juicio de divorcio para que su porción de
bienes gananciales con un socio de la sociedad no pueda ser burlada,
etcétera).
Finalmente, este tipo de intervención es idónea para controlar el fiel
cumplimiento de una prohibición de innovar.
Veamos ahora los presupuestos de la intervención veedora o controla-
dora: supuestos -precedente y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia de la intervención controladora el que se
tema o sospeche que los administradores de una sociedad realicen actos
o incurran en omisiones que la pongan en grave peligro (por ejemplo,
demora en la confección y presentación de balances, falta de convo-
catoria a asambleas, alteración de libros de comercio, omisión de llevar
contabilidad regular, etcétera).
b) El supuesto consecuente
Mediante esta vía y merced a la igualdad procesal que brinda el proceso
al cautelante respecto del cautelado, aquél podrá contar en su momento
con elementos suficientes para pretender respecto de la sociedad o de
sus administradores, particularmente cuando intenta demandar la re-
moción de éstos.

1 2 6
La cautela también se aplica para el caso de asociaciones y sociedades civiles.
c) Los requisitos generales para decretar la intervención controladora o
informativa
Ya se han visto en general en los # 2.1.3. y 2.3.1.2.2. A lo allí expresado
remito al lector.
Resta agregar ahora, y en cuanto a la verosimilitud del derecho, que
el juez debe extremar nuevamente su prudencia en el caso, pues se
trata, nada menos, que de entronizar a un tercero en el seno de una
sociedad que, como auxiliar de la justicia que es, verá todo para in-
formar a la autoridad controladora, quien, a su vez, pondrá lo infor-
mado en conocimiento del cautelante a fin de que él proceda a voluntad.
Cuando se trata de intervención a una sociedad por petición de un
socio es menester que acredite cabalmente su condición de tal, que
127
agotó los recursos acordados al efecto en el contrato social y que ya
ha demandado la remoción de los administradores de sociedad comer-
128 129
cial o de sociedad civil .

2.3.1.3.2. L A INTERVENCIÓN ADMINISTRADORA

Ya se dijo en el # 2.3.1.2.2. que esta variedad de intervención es la

única que ostenta verdadera naturaleza cautelar, pues posibilita el mejor
funcionamiento de la sociedad intervenida.
Consiste en el reemplazo provisional del administrador natural de la
sociedad, asociación o ente colectivo por un funcionario investido al
efecto por el juez con el cargo de administrador judicial. Como tal, el
interventor no actuará como representante natural de la sociedad sino
como mandatario del juez, quien le brinda todas las directivas del
caso.

1 2 7
A menos, claro está, que pueda sostener válidamente que el agotamiento de los
recursos sociales hubiese resultado a la postre por completo ineficaz o que su porción
del capital societario fuere infructuosa para la defensa de sus intereses.
1 2 8
Ver ley nacional 19.550, art. 114: "El peticionante acreditará su condición de socio,
la existencia del peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato
social y se promovió acción de remoción. El juez apreciará la procedencia de la in-
tervención con criterio restrictivo".
1 2 9
Ver Código Civil, art. 1684: "Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar
la remoción [del mandatario administrador] luego de comenzado el pleito, nombrando
un administrador provisorio, socio o no socio".
Dada la extrema gravedad de esta cautela, que desplaza a los normales
administradores de un ente para colocar a otro en su lugar, se hace
tolerable que la figura sea reemplazada por la de un coadministrador
designado al efecto por el juez para actuar junto a quien ejerce la
administración conforme al estatuto social.
Veamos ahora los presupuestos de la intervención administradora: su-
puestos -precedente y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de toda cautela ya visto supra en el # 2.1.1.,
es condición propia de la intervención administradora el conocimiento
y la afirmación, por parte del cautelante, de la existencia de irregula-
ridades graves en la administración de un ente colectivo, con lo cual
se diferencia de la intervención controladora en tanto ella no exige la
gravedad que sí requiere ésta.
b) El supuesto consecuente
Con esta intervención, el cautelante logra el desplazamiento del órgano
administrador y su reemplazo por funcionario judicial.
c) Los requisitos generales para decretar la intervención administradora
Ya se han visto en general en los # 2.1.3. y 2.3.1.2.2. A lo allí expresado
remito al lector.
Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrínsecos, puntual
referencia al tema relativo a la efectivización de este tipo de interven-
ción: debe ser decretada con criterio particularmente restrictivo y en
caso de extrema gravedad, cuando sea claro para el juez actuante que
están burlándose los derechos del cautelante por quienes administran
la sociedad comercial.
Conforme con ello, y a título de ejemplo, procede cuando:
a) se lleva una contabilidad social de tal modo que se impide el derecho
de control por parte de los socios ajenos a la administración;
b) exista grave conflicto entre los socios que demuestre la pérdida de
la affectio societatis;
c) no se confecciona balance o no se convoca a asamblea a los socios;
d) el presidente o alguno de los socios ha asumido de hecho y unila-
teralmente la administración social, etcétera.
Sin perjuicio de todo ello, parece claro que obvias razones aconsejan
extender esta variedad de intervención a consorcios de propiedad ho-
rizontal y a bienes que se encuentran en condominio o en indivisión
hereditaria.

2 . 3 . 2 . LA CAUTELA DE DERECHOS INCIERTOS PARA MANTENER

EL STATU QUO MIENTRAS SE DISCUTE SOBRE ELLOS

Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son:

la prohibición de innovar, la prohibición de contratar y la anotación re-
gistral del litigio.
Todos se verán seguidamente.

2.3.2.1. LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR

130
Castizamente, innovar es introducir novedades en alguna cosa , de
donde resulta que el vocablo es comprensivo de sus varios sinónimos:
variar, alterar, mudar, cambiar, renovar, modificar, transformar y re-
formar.
Este tipo de cautela tiene su fundamento en la necesidad de mantener
el estado actual de ciertas cosas o situaciones litigiosas, de hecho o de
derecho, durante todo el tiempo que se discuta procesalmente sobre
ellas, de donde resulta la prohibición judicial al cautelado para innovar
a su respecto o, lo que es lo mismo, la prohibición de efectuar actividad
131
que pueda cambiarlas en detrimento del eventual derecho del cau-
telante.
Veamos ahora los presupuestos de la prohibición de innovar: supuestos
-precedente y consecuente- y requisitos actuales,
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia de la prohibición de innovar la de que
una de las partes en litigio pretenda avanzar sobre la otra mediante la
alteración unilateral de la situación fáctica o jurídica de la cosa acerca
de la cual se discute o discutirá, mediante la utilización de vías de

1 3 0
Palabra equivalente en el castellano corriente a ente o ser en lenguaje filosófico.
1 3 1
Adviértase que el derecho aún es incierto. De ahí la referencia a la eventualidad.
hecho que ocasionen a quien las sufre un claro estado de desigualdad
en el proceso ya pendiente o por ser incoado para resolver el litigio.
Los casos son simples: si alguien, por ejemplo, intenta por vías hecho
la clausura de una servidumbre de paso para impedir al titular del
fundo servido su paso por el fundo sirviente, puede llegar a colocarse
en situación de ventaja para realizar cualquier tipo de negociación que
conduzca, por ejemplo, a una eventual transacción, parece razonable
que pueda impedirlo judicialmente hasta tanto se discuta acerca del
derecho de efectuar el cerramiento; el actor sostiene que en un terreno
propio su vecino pretende levantar una casa, a raíz de lo cual intenta
impedir la obra hasta tanto se elucide de quién es la propiedad del
terreno en discusión; etcétera.
b) El supuesto consecuente
Cumplida exitosamente la cautela, el cautelado debe abstenerse de al-
terar el estado de la cosa litigiosa so capa de incurrir en delito del
132
derecho penal: desobediencia judicial , gracias a lo cual el debate pro-
cesal se efectúa a partir de ella en términos de igualdad que no se
hubiera conseguido sin la orden del juez emitida a tal efecto.
Por supuesto, la prohibición de innovar debe mantenerse incólume
durante todo el tiempo que insuma la tramitación del litigio hasta
tanto haya sentencia firme y ejecutoriada respecto de la pretensión que
lo originó.
Cabe sostener final y enfáticamente, que esta cautela sólo puede tener
como objeto la efectivización de una obligación de no hacer y de nin-
guna manera una de hacer, toda ver que mediante ésta no se preserva
133
el estado de la cosa sino que necesariamente se lo cambia .
c) Los requisitos generales para decretar la prohibición de innovar
Ya se han visto en general en el # 2.1.3. y a lo allí expresado remito
al lector.

132
Código Penal argentino, art. 239: "Será reprimido con prisión de quince días a un
año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo
de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o
en virtud de una obligación legal" (texto conforme a la ley N° 23.077).
1 3 3
Ya se verá oportunamente que ello ha generado otra suerte de cautela -recalco que
no es tal sino ilegítimo anticipo de sentencia- que nada tiene que ver con la que aquí
se trata.
En otras palabras: destaco aquí que no guardo reservas para este caso
respecto de la aplicación de los requisitos relativos al peligro en la
demora y a la verosimilitud del derecho.
Y es que este tipo de cautela perturba grandemente la esfera de libertad
de las personas y le prohibe hacer ciertas cosas por la sola petición de
alguien que afirma unilateralmente tener un derecho que aún es in-
cierto.
Por eso, en preciso homenaje a ello, es que algunos códigos exigen,
como requisito actual de ineludible cumplimiento por el juez actuante,
que haya proceso actual ya pendiente (y no eventual) actual sobre la
cosa respecto de la cual se dictará la orden de no innovar, pues las
exposición de los hechos efectuada en la demanda (con mayor razón
si ya existe contestación a ella) muestra mejor la verosimilitud del de-
recho en litigio y hace más tolerable la actuación cautelar de naturaleza
unilateral.
Ello es plenamente exigible cuado se trata de atacar una actuación
administrativa que, como tal, goza de presunción legal de legitimidad.
De ahí que el juez deba extremar su cuidado para verificar la manifiesta
arbitrariedad o ilegalidad del acto atacado a fin de impedir sus efectos
por la vía de esta cautelar.
Pero hay un requisito más que es propio de esta cautela: aquí se exige
además que, al momento de ser notificada al cautelado la correspon-
diente orden de no innovar, no haya procedido éste a efectuar con
antelación a tal momento la innovación temida por el cautelante. Parece
obvio que, en tales circunstancias, la orden no puede ser cumplida por
ser ya de imposible acatamiento.
Sin embargo, si se comprueba que la alteración de la situación litigiosa
ha sido hecha después de ordenada la cautela pero antes de su notifi-
cación al cautelado (con conocimiento de éste de las actuaciones ju-
diciales), procede una nueva orden: la de poner las cosas en el estado
en el cual se encontraban con anterioridad, por obvio resguardo del
derecho oportunamente deducido por el peticionante y de la seriedad
con la cual debe ser acatada la actuación judicial para resultar eficaz
a la postre.
Para terminar: esta verdadera innovación que ordenará el juez para des-
truir lo hecho a fin de volver al estado anterior de la cosa no es la llamada
134
doctrinalmente medida innovativa que trataré luego en el # 3.I.2.2.

2 . 3 . 2 . 2 . LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

Es ésta una de las formas que puede exhibir la prohibición de innovar,

que desde siempre refiere a alteraciones Lácticas de cosas existentes en
la realidad de la vida.
Pero cabe recordar ahora que recién expliqué que el alcance de tal
prohibición puede referir también a lo jurídico y allí es donde, preci-
samente, encuadra esta particular prohibición: la de hacer determinados
contratos respecto de ciertas cosas.
Por ejemplo, no vender, no gravar, etcétera, lo que muestra el carácter
verdaderamente excepcional de la cautela en trato.
En tales circunstancias, parece obvio señalar que se aplican al caso
todas las consideraciones vistas en el número precedente.
Finalmente: para hacer efectiva la cautela cuando refiere a contratos
relativos a bienes inmuebles, debe ser anotada en la correspondiente
repartición registral.

2 . 3 . 2 . 3 . LA ANOTACIÓN REGISTRAL DEL LITIGIO

Conocida también desde antaño como anotación de litis, este tipo de

cautela siempre se circunscribe sólo a bienes registrables, muebles o
inmuebles, en tanto la pretensión que la origine tenga como conse-
cuencia una modificación en el correspondiente registro.
Veamos ahora los presupuestos de la anotación de litis: supuestos -pre-
cedente y consecuente- y requisitos actuales,
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia de ésta la obtención de adecuada publicidad
frente a terceros del litigio en el cual se ordena, a fin de que un eventual

1 3 4
No ignoro que parte de la doctrina sostiene lo contrario, al socaire de alguna an-
tigua solución dada a caso excepcional por la Corte Nacional (ver, por ejemplo, Fallos:
252:336). Pero ello, a más de ser ilegítimo, aunque lo haya dicho el máximo tribunal
(hoy podría sostenerse lo mismo al amparo de la justicia decisionista que hemos sabido
conseguir), es completamente asistémico y descartable la solución como tal.
comprador de la cosa litigiosa conozca antes de adquirirla que su do-
135
minio es objeto de discusión entre el cautelante y el cautelado .
b) El supuesto consecuente
136
Si la cautela funciona adecuadamente , el cautelante podrá oponer al
tercero comprador de la cosa litigiosa, y en su oportunidad, el eventual
resultado favorable de la sentencia que el cautelante obtenga respecto
del bien registrable de que se trate. De tal forma, dicho comprador no
137
podrá alegar entonces buena fe frente a aquél para sostener, como
tercero en el pleito, la inoponibilidad de tal sentencia.
c) Los requisitos generales para decretar la anotación de litis
Ya se han visto en general en el # 2.1.3. y a lo allí expresado remito
al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinión respecto de los re-
quisitos de carácter intrínseco que mencionan nuestros códigos pro-
cesales en general. Quede en claro, así, que no cabe exigirlos en el caso.
Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrínsecos, referencia
puntual similar a la ya mencionada respecto de la prohibición de inno-
var. Su admisión exige la existencia de un proceso ya pendiente, lo cual
descarta que pueda ser peticionada antes de ser presentada la demanda
(cual ocurre en los casos de embargo e inhibición general de bienes).

2 . 3 . 3 . LAS CAUTELAS QUE PROTEGEN A LAS PERSONAS

QUE LITIGAN O QUE PRETENDEN HACERLO

Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son:

la guarda (o depósito) de persona, el otorgamiento de carta de pobreza
y la prestación de fianzas.
Estas dos últimas no son reconocidas como cautelas en la habitualidad
de la doctrina. Sin embargo, participan de todos los caracteres genéricos

1 3 5
De tal modo, cuando alguien quiere comprar un inmueble, por ejemplo, y estudia
las condiciones de dominio de lo que desea adquirir, se enterará mediante el informe
que emita el respectivo registro de que existe un pleito pendiente acerca de él.
1 3 6
Lo que significa que la anotación debe ser tempestiva y no ha de mediar error de
información por parte del registrador, lo cual generará otro problema de responsabi-
lidad.
1 3 7
Principio general estatuido en Código Civil, art. 2362: "Todo poseedor tiene para
sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo
los casos en los que la mala fe se presuma".
de éstas, ya vistos supra, toda vez que son accesorias, provisionales,
mutables, y caducables y unilaterales, aunque a veces algunas aparezcan
138
en la ley como bilaterales .
Las explico.

2.3.3.1. LA PROTECCIÓN DE LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA

Esta antigua cautela se conocía en muchas leyes del pasado como de-
pósito de persona. En una de sus varias acepciones, la palabra depósito
significa la colocación de un bien o de un objeto de valor en guarda
y bajo la custodia de una persona o de una entidad que debe responder
de ellos. Por extensión, aunque equivocadamente, se denomina depósito
de persona a la colocación que se hace de ella en lugar donde se la
cuide. De ahí la corrección del empleo de la voz guarda que utilizan
las leyes modernas.
Con mayor especificación, y con lo giros propios del pasado, esta cautela
era mencionada legislativamente como depósito de mujer casada en casa
139
honesta .
Hoy, los códigos modernos consideran a este tipo de cautela como
propio de un género mayor: el de protección de persona. Y así, la mayoría
de las leyes vigentes refieren a la guarda o internación de:
140 141
1) mujer que intenta o se propone intentar o contra quien se ha

1 3 8
Admito la opinabilidad de esta aseveración. Pero convendrá el lector en que todo
es del color del cristal con el que se mira. Asi, en la doctrina italiana se ha discutido
durante mucho tiempo si la declaración de quiebra es o no una medida cautelar. En
la Argentina ha ocurrido lo mismo en cuanto a los interdictos posesorios.
1 3 9
Y tenía como destinataria a la mujer que deseaba entablar contra su marido demanda
de nuüdad de matrimonio o de divorcio.
1 4 0
Los autores en general admiten esta variedad de cautela -al igual que algunas leyes
procedimentales- sólo respecto de mujeres y de menores. Pero nada empece a gene-
ralizar el concepto para hacerlo aplicable a hombres, cuando ellos son la parte autén-
ticamente débil del matrimonio desavenido. Recuerdo ahora haber actuado en un caso
como el que relato: un hombre mayor, apocado y de tamaño muy pequeño, solicitó
judicialmente su propio depósito al demandar por divorcio a su mujer por sevicias
causadas por ella, fuerte de físico y de carácter irascible. ¡Y en el pleito se demostró
que sus razones tenía...!
1 4 1
Ley 2393, de Matrimonio Civil, art. 68 en anterior texto: "Puesta la acción de divorcio,
o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez a instancia de parte decretar la
separación personal de los casados y el depósito de la mujer en casa honesta, dentro de
deducido demanda de divorcio, de nulidad de matrimonio o quere-
142
lla de adulterio ;
143
2) mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio , ingresar
a comunidad religiosa o ejercer determinada actividad, todo en contra
de la voluntad de los padres o tutores;
3) menores o incapaces que son maltratados por sus padres, tutores,
curadores o guardadores, o inducidos por ellos a cometer actos ilícitos
o deshonestos o reprobados por las leyes o la moral o que estén ex-
144
puestos en virtud de ello a graves riesgos físicos o morales ;
4) incapaces abandonados o sin representantes legales o, teniéndolos,
145
cuando ellos están impedidos de ejercer sus funciones ;
5) incapaces que están en pleito con sus representantes legales en tanto
se controvierta en el respectivo litigio la patria potestad, la tutela, la
cúratela o los efectos de cualquiera de ellas;
6) hijos menores de un matrimonio en pleito de divorcio o separa-
146
ción ;
147
7) presunto insano que se considera peligroso para sí o sus semejantes .

los límites de su jurisdicción..." El texto actual de la misma norma, según reforma intro-
ducida por la ley 23.515 (art. 231, Cód. Civ.), dice: "Deducida la acción de separación
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir
si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él..."
1 4 2
Las leyes que esto disponen datan de época en la cual el adulterio era delito del
derecho penal.
1 4 3
Conocido desde antiguo como juicio de disenso.
1 4 4
Ver, como ejemplo, leyes 26.061 y 14.394.
1 4 5
ídem.
1 4 6
Mientras dura el curso del pleito, es obvio que con alguien deben vivir. A este fin,
el juez determinará a quién otorgará la guarda respectiva: alguno de sus padres, abuelos,
etcétera. Debe tenerse presente que la ley de matrimonio civil, art. 68, establecía que
"Deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, el juez puede
[...] determinar a quién corresponde la guarda de los hijos, con arreglo a las disposi-
ciones de este Código..." A su turno, el Código Civil establece en su art. 206, que
"Separados por sentencia firme [...] los hijos menores de cinco años quedarán a cargo
de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa
edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez
considere más idóneo..." Para tomar la decisión de otorgamiento de guarda, creo que
es muy conveniente que el juez actuante oiga al menor al respecto, salvo caso de
extrema urgencia y de grave peligro inminente para él.
1 4 7
Ley 14.237, art. 70, hoy Cód. Civ., art. 482.
Aunque no se trata propiamente del caso en estudio, parece que sus
condiciones deben ser extendidas a las hipótesis de guarda de restos
humanos cuando se plantean pleitos entre familiares sobre el derecho
148
a tenerlos o sobre domino de sus tumbas .
Veamos ahora los presupuestos del depósito de persona: supuestos -pre-
cedente y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
# 2.1.1., es condición propia de la protección de persona la simple po-
sibilidad de que corra peligro en su vida, libertad de actuar, salud o
bienestar a raíz de un litigio en el cual se discuten o discutirán relaciones
familiares o parafamiliares, que la experiencia recurrente demuestra
que subjetivizan el debate hasta llegar a insospechados grados extremos.
b) El supuesto consecuente
Con la cautela se logra de inmediato sustraer a la persona que se guarda
de presiones físicas o morales a que puede hallarse expuesta por parte
de quien ejerce la patria potestad, tutela o cúratela.
Con ello se logra, además, la plena libertad de actuar de quien ha sido
protegido, pues, al no convivir con quien puede causarle daño como
consecuencia de la cautela, posibilita el desarrollo del proceso en tér-
minos de normalidad discursiva.
Además, muchas veces se consigue el mantenimiento de la paz familiar,
lo cual es de la mayor importancia para la corriente doctrinal que
integro y que sostiene que la finalidad principal de la actuación de los
jueces es precisamente ésa.
En el caso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, este su-
puesto lleva anejo el que deba hallarse lugar para que la mujer pueda
vivir libre de presiones mientras dura el curso del pleito. A tal efecto,
el juez debe determinar quién de los cónyuges ha de abandonar el
domicilio conyugal.
c) Los requisitos generales para decretar el depósito de persona
Este tipo de cautela escapa a alguna de las condiciones generales del

1 4 8
Aunque no conozco ley que refiera expresamente al caso, antigua jurisprudencia
nacional ha adoptado esta solución en la Argentina.
resto de ellas. Si bien deben respetarse - y aquí más que en todos los
demás casos- los requisitos de verosimilitud del derecho y de la existencia
de peligro en la demora, en las hipótesis en las cuales esta variedad de
cautela refiere a las relaciones matrimonial y paterno-filial, se logra la
natural y obvia consecuencia de instalar en ellas una profunda grieta
afectiva muy difícil de superar luego. De ahí que los jueces deben ex-
tremar su cuidado y prudencia al decretarlas.
A este efecto, creo que nada obsta a la protección que se pretende
lograr con el depósito o la internación el que se acepte como requisito
actual la realización de una breve audiencia previa de quien sufrirá sus
efectos inmediatos, tanto como para que no se vea sorprendido con
una inesperada orden de desalojo de su propio domicilio o con la
noticia de que se rompe la unidad de la familia al tener que aceptar
sin más la ingrata sorpresa de que una hija se aleja del hogar donde
todos conviven hasta ahora.
También, debe ordenarse entregar a la persona depositada sus ropas,
útiles y muebles de su uso o profesión y, también, que se disponga el
pago de alimentos durante el tiempo de la guarda.
Finalmente, como requisito propio de esta especie de cautela se halla
la legitimación procesal para solicitarla, que, si bien en general es pública
y corresponde a cualquiera persona de la comunidad, en los casos men-
cionados supra en el numeral 1), corresponde exclusivamente a la mujer
menor de edad y, por supuesto, al ministerio público pupilar en su
149
carácter de representante promiscuo de todos los incapaces .

2 . 3 . 3 . 2 . E L OTORGAMIENTO DE CARTA DE POBREZA

O BENEFICIO PARA LITIGAR SIN GASTOS

Aunque las Constituciones de toda América aseguran en general el

150
libre acceso de los particulares al servicio de Justicia , en la Argentina

1 4 9
Código Civil, art. 59: "A más de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legítima
y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o conten-
ciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las
personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que
hubiere lugar sin su participación".
1 5 0
Tal como ocurre con el servicio de policía, de bomberos, de salud, etcétera, respecto
de los cuales a nadie se le ocurriría seriamente cobrar de manera previa una tasa o
de hoy y desde hace ya muchos años, tanto el Fisco nacional cuanto
151
el provincial gravan el acceso al litigio por parte del actor civil im-
poniéndole el pago previo de una tasa {rectius est, verdadero impuesto
desfigurado con otro nombre) que, la mayoría de las veces, es muy
alta y se erige a raíz de ello en una valla frecuentemente difícil de
152
superar .
Claro está, la perversión propia del siempre voraz apetito fiscal se di-
simula, para el ciudadano no advertido de ello, con el establecimiento
de una excepción que confirma la regla: no paga tasa alguna previa al
ingreso al litigio aquel a quien desde antaño se considera pobre para
demandar, determinándose al efecto en las leyes algunas pautas que
153 154
antes eran objetivas y en la actualidad puramente subjetivas para
que el juez le otorgue la correspondiente exención mediante la gracio-
155
sa concesión del beneficio de litigar sin gastos o de la declaración
judicial que establece que alguien es pobre para litigar.
Esta clara cautela que posibilita la defensa de los derechos de una per-
sona, de la misma forma que lo hace su depósito, por ejemplo, no es

un precio a cambio de la respectiva prestación, ya que deben ser financiados con los
impuestos que percibe el Estado al efecto.
151
Repárese en que no acaece lo mismo con el actor laboral cuando es obrero ni con
el acusador penal. De donde resulta claro para el buen entendedor que es impuesto
y no tasa...
152
Con lo cual se atenta contra la irrestricta vigencia de la Constitución en tanto allí
se privilegia a la Justicia desde el mismo Preámbulo.
1 5 1
Por ejemplo, el CPC de Santa Fe, establece en su art. 332: "Será considerado pobre
el que acredite no poseer bienes por mayor valor de quince mil pesos ni renta mensual
que exceda de dos mil..." Como se ve, y más allá de generar absurdamente una carga
probatoria de imposible práctica (la de no poseer bienes), existe un mínimo de segu-
ridad en cuanto a la objetividad del resto: el ingreso mensual del actor tiene un límite
que, de ser superado, no permite el otorgamiento del beneficio.
1 5 4
Por ejemplo, CPC de la Nación, art. 78, establece: "Los que carecieren de recursos
podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la
concesión del beneficio de litigar sin gastos [...] No obstará a la concesión del beneficio
la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia,
cualquiera fuere el origen de sus recursos".
1 5 5
Cosa que opera como el otorgamiento de una suerte de gracia (empleo ex profeso
esta expresión, pues, en la Argentina de hoy, obtener este beneficio es lograr una suerte
de inmunidad tan privilegiada que muchas veces llega a convertirse en verdadera im-
punidad). Esto, que se acepta hoy sin mayores cavilaciones, no era así en cercano
pasado, cuando la Justicia funcionaba mejor que ahora.
legislada como tal por los códigos actuales, que la contemplan en la
enumeración que hacen de los posibles incidentes en el capítulo refe-
rente a ellos.
Así legislada, la cautela ha perdido su carácter unilateral y se sustancia
con audiencia del propio Fisco y de la persona contra la cual se litigará.
Y esto por las razones que seguidamente se comprenderán.
También se verá que esa audiencia que ha previsto la ley para sustanciar
el incidente (atención, que no la cautela) genera nuevo litigio que puede
terminar con un perdedor que habrá de afrontar en su momento el
pago de las costas procesales devengadas durante la tramitación del
beneficio. Y esto perjudica al sistema, pues posibilita la actuación de
abogados inescrupulosos que pretenden percibir honorarios calculados
como un incidente del pleito principal (con lo cual cobran más dinero)
y no a base de lo que representa el pago de las tasas o impuestos de
justicia (con lo cual cobran menos dinero).
A esto se suma el silencio del Fisco, que muchísimas veces no interviene
para sostener su derecho a percibir impuestos de quien eventualmente
156
será exento , pues, a la postre, será cobrado de cualquier manera de
la otra parte procesal a consecuencia de que la obligación del hecho
imponible litigar es solidaria entre todos quienes litigan. Con lo cual
carece de interés al efecto.
En estas condiciones, a partir de la habitual piedad de algunos jueces
decisionistas que, al actuar conforme con pautas puramente subjetivas,
son proclives al otorgamiento amplio del beneficio, se ha generalizado la
figura del actor pobre para litigar, sin que nadie haya advertido las demás
circunstancias -claramente ilegítimas- que rodean a esta cautela.
Para que se entienda la crítica que aquí hago, deseo que repare el lector
en la denominación del beneficio, referido desde siempre a la posibilidad
157
de litigar sin pagar impuestos o tasas de justicia y no otra cosa (por

1 5 6
En la Argentina, dejo a salvo la actuación de los abogados del fisco en el orden
federal, que bien cuidan en este aspecto los intereses de la Nación. Lamentablemente,
no ocurre lo mismo en varias Provincias.
1 5 7
Es decir, el Estado olvida por una vez su siempre voraz apetito fiscal para permitir
el acceso al uso del servicio de justicia a quien no puede pagar su coste, que debiera
ser desde y por siempre absolutamente gratuito en toda América Latina, para responder
cabalmente a los postulados de las Constituciones allí vigentes.
ejemplo, costas judiciales). Que es lo más que el buen uso de la lógica
acepta que pueda hacer el Estado, disponiendo al efecto de sus propias
posibles rentas.
Pero lo que no puede hacer seriamente es afectar el bolsillo de otros
ciudadanos y ordenar en consecuencia que sean ellos (los otros, nunca
nosotros) quienes carguen patrimonialmente con el beneficio otorgado
a los que litigan en su contra.
Y esto es lo que sucede gracias a la solidaridad impositiva: si no paga
el actor, paga el demandado (y debe abonar todo, no su parte), de
donde resulta que a la postre el Estado no renunció a nada y, simple-
mente, cambió la persona del contribuyente, agravando la situación de
158
uno para beneficiar a o t r o .
Esto parece grave y claro resabio del autoritarismo inquisitorial que se
vive en nuestros países en materia procesal, por no comprender el
legislador en qué consiste el principio de igualdad ya reiteradamente
explicado en esta obra y dejado de lado en todos estos temas. Para que
se comprenda cabalmente la afirmación, en el sistema inquisitorial la
parte es nadie y, veces, la quincuagésima persona después de nadie, en
razón de que todo funciona allí a partir del absoluto protagonismo
del juez.
Estas apreciaciones vienen a cuento, pues no hace demasiado tiempo
se estableció en alguna ley que el simple patrocinio letrado del defensor
general (como tal, integrante de la planta de funcionarios del Poder
Judicial) permitía no sólo no pagar tasas o impuestos para litigar sino,
también, cautelar sin prestar la contracautela del caso. Mientras eso se
mantuvo así y dependiendo exclusivamente de la actuación de un
funcionario judicial, no hubo mayores problemas en el desenvolvi-

1 5 8
¿Y la igualdad ante la ley? Adviértase que pasa algo similar en los casos en los cuales
no hay beneficio otorgado al actor: cuando le toca abonar su propia porción al de-
mandado, jamás lo hace, pues no le interesa instar su pleito. De donde tocará ahora
al actor abonar lo adeudado por su contraria, pues, de no hacerlo así, el pleito se
paralizará por falta de pago de la tasa adeudada. Para mantener la igualdad constitu-
cional, lo correcto en el caso sería vedar sólo el instar del demandado deudor y tolerar
el del actor que ya cumplió con su parte de la obligación sin exigirle desembolso
adicional alguno que es posible que jamás recupere [...] Por supuesto, estas conside-
raciones no pueden hacerse donde el acceso a la Justicia es gratuito o donde cada uno
es responsable de sus propias cargas impositivas.
miento de la actividad litigiosa, pues, al fin y al cabo, era un funcio-
nario del sistema quien hacía las comprobaciones y evaluaciones de
159
rigor .
Con posterioridad, un código procesal que hace gala del por mí siempre
criticado solidarismo judicial, extendió tal beneficio (¡y vaya si lo es!)
a quien obtenía su declaración de pobreza y, con ello, era patrocinado
en sus pretensiones por cualquier abogado y no con exclusividad por
el defensor oficial, como ocurría hasta entonces.
160
A partir de ahí se ha desquiciado en muchas partes el sistema de
enjuiciamiento en el cual imperaba la buena fe: cualquiera persona
puede obtener hoy, en trámite sin contienda y viveza abogadil mediante,
un beneficio de tal índole que le permite demandar gratis por la suma
que se le ocurra, tenga o no razón para ello; no pagar costas si pierde
el pleito por las extravagancias de su demanda y, además, embargar lo
que quiera sin dar caución alguna para ello.
A consecuencia de esto, lo que debe ser simple aseguramiento de cobro
para el eventual supuesto de ganar el pleito, se convierte en argumento
de presión para forzar un pago que, alguna vez lo he visto, no se
debía en la realidad de la vida (a este fin, basta con embargar por
importante suma -recuérdese que es gratis y sin consecuencia negativa
alguna- una cuenta corriente bancaria y, con ello, detener la opera-
toria de una empresa que puede caer en inmediata imposibilidad de
161 162
pago ) .
Hasta aquí se han visto los requisitos extrínsecos necesarios de exis-
tir al tiempo de otorgar la cautela peticionada judicialmente por el
actor.

1 5 9
Téngase presente que en todas las leyes orgánicas se exige que el defensor oficial
tome los recaudos necesarios para patrocinar un caso, a fin de no beneficiar indebi-
damente a quien puede solventar con su patrimonio los gastos propios de su defensa
en juicio.
1 6 0
Por ejemplo, Santa Fe en Argentina.
161
En buen romance, esto es como darle navaja a un mono y dejarlo suelto en tienda
de cosas cortables con algo filoso.
1 6 2
Deseo que, como corolario de todo esto, el lector llegue a admitir que la contracautela
debe ser prestada siempre y en forma tal que las cifras por las cuales se otorga sean
serias y acordes con la realidad. Volveré luego sobre el tema.
Empero, y aunque sea valor entendido en la doctrina generalizada que
el otorgamiento de este tipo de cautela debe ser referida con exclusi-
163
vidad al actor -cual lo he hecho hasta ahora en esta o b r a - nada
empece a que sea otorgado también al demandado.
Y es que las leyes que refieren a este beneficio involucran siempre en
el tema a las partes y no sólo a una de ellas, con lo cual parece claro
que también puede beneficiarse con esta cautela el demandado que se
164
concreta a contestar su demanda, sin deducir reconvención .
Esta solución es justa para el caso en trato, pues se igualan de manera
adecuada los derechos de las partes. Para empezar, si el actor no paga
tasas de justicia, tampoco lo hará el demandado pobre, y no como
ahora que, pobre o rico, debe cargar con el total de su importe gracias
a la mal entendida solidaridad del tributo. Pero en tren de asegurar la
paridad procesal, si el actor no paga costas tampoco lo hará el deman-
dado en caso de perder, etcétera.
Veamos ahora los presupuestos de la declaración de pobreza: supuestos
-precedente y consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Además del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el
punto 2.1.1., es condición propia de la declaración de pobreza el no
tener bienes suficientes como para afrontar de inmediato y antes de
comenzar el litigio o al tiempo de comparecer a éste, el pago de las
tasas o impuestos judiciales.
No obstante ello, y como se verá seguidamente, los supuestos conse-
cuentes no son coherentes con éste.
b) El supuesto consecuente
Según ya ha sido visto precedentemente en la conceptuación de esta
figura, el supuesto consecuente es de toda lógica: siempre se trata de
litigar sin el pago previo de tasas o impuestos.
Empero, hay leyes - y esto sí que es variable y, por ende, contingente-
que prevén otros supuestos: el de embargar sin el previo otorgamiento

1 6 3
Lo cual surge implícitamente de la lectura de las normas respectivas en el CPC de
Santa Fe. No es así en el CPC de la Nación, a tenor del texto de su art. 79, inciso 1.
1 6 4
Donde la vigencia del beneficio resulta obvia.
de la siempre necesaria contracautela y de no abonar costas procesales
cuando ha sido condenado a oblarlas o de pagarlas pero hasta un cierto
porcentaje en el caso de resultar ganador en el litigio,
c) Los requisitos generales para otorgar el beneficio de pobreza
Surge de los precedentes párrafos que los requisitos intrínsecos para
concederla, refieren a pautas o haremos para medir la situación pa-
trimonial del solicitante del beneficio que se muestran con criterios
que son:
165
1) objetivos , en cuyo caso la respectiva petición debe ajustarse a ello
so capa de no ser otorgado y
2) subjetivos: la ley nada dice al respecto y deja librada a la prudencia
166
del juez su otorgamiento o denegación , mostrando con ello la posi-
bilidad de ocurrencia de nueva arbitrariedad.
De la nómina de requisitos extrínsecos enunciados en general en el
# 2.2.1., todas las leyes regulan:
1) la competencia judicial, al otorgarla al juez que ya conoce o
debe conocer del asunto según la suma de pautas atributivas de su
función;
2) la oportunidad para presentar la respectiva petición o acción pro-
cesal, con efectos diferentes según las contingencias legislativas: para-
167
liza en algunos casos el curso de la pretensión principal hasta que el
168
beneficio ostente pronunciamiento firme y ejecutoriado o, en otros,
toleran los avances del litigio, que corre paralelo al curso procedimental
169
del beneficio ;

1 6 5
Por ejemplo, CPC de Santa Fe. Ver nota 153.
1 6 6
Ver nota 153.
1 6 7
Hay códigos (por ejemplo, CPC de Santa Fe) que establecen la paralización del
pleito y ello refiere, obviamente, al beneficio peticionado por el actor. No podría pen-
sarse en norma similar respecto del demandado, de quien ya se ha dicho que nada
obsta a que pueda lograr idéntico beneficio. Y ello es clara muestra de ruptura del
principio de igualdad, pues lo que la ley concede a uno lo veda al otro. Y esto es
inconstitucional.
1 6 8
Ver CPC Santa Fe, art. 333: "La solicitud podrá formularse en cualquier estado del
proceso. Si lo fuere antes o simultáneamente con la demanda, suspende el curso de
ésta; en caso contrario, proseguirán los procedimientos..."
1 6 9
CPC de la Nación, art. 83: "Hasta que se dicte resolución la solicitud y presen-
taciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actua-
3) la contracautela no es exigida, pues en la idea original de su otor-
gamiento no se afectaban intereses diferentes a los del Estado benefi-
ciario del cobro de las tasas.
Tal vez la ausencia de este requisito es lo que ha impedido ver a la
doctrina la naturaleza cautelar de esta figura.
Pero tal ausencia no empece a la exactitud de lo aquí afirmado: también
se cautela sin prestación de contracautela cuando se embarga preven-
tivamente entre cónyuges, comuneros, socios, etcétera; ídem cuando
se ha obtenido una sentencia favorable o se parte de un título ejecutivo;
ídem en el supuesto de asunción de representación procesal de pariente
ausente, etcétera.
Como se ve, no es un requisito de constante exigencia para el otorga-
miento de todas las cautelares.

2.3.3.3. E L OTORGAMIENTO DE FIANZAS

Se entiende por fianza la obligación que una persona contrae cuando

se compromete a responder por otra y, por extensión, lo que se deja
en garantía del cumplimiento de una obligación.
Este tipo de cautela se emplea desde muy antiguo, tanto en lo civil
como en lo penal.
Ejemplos de lo primero pueden ser vistos en los casos de:
170
1) fianza a las resultas del juicio ;
171
2) fianza de estar a derecho ;

ción. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite
para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que así se solicite al
momento de su interposición".
1 7 0
Conocida -junto con las dos mencionadas seguidamente en el texto- como fianzas
del haz (porque antiguamente se constituían juntas en juicio, lo que a la idea de haz:
conjunto), esta fianza refiere a la obligación que un tercero constituye ante el juez
asumiendo el pago del monto de la condena si el demandado no lo abona.
1 7 1
La obligación que asume un tercero para dar seguridad a un juez de que el de-
mandado asistirá al juicio y no usará de dolo. En Roma se denominaba cautio de
juditio sisti y el fiador se comprometía a hacer venir al demandado en el plazo concedido
al efecto por el juez so capa de perder el monto afianzado (en lo penal, es similar la
fianza carcelera).
 172 173
3) fianza de arraigo dada por el demandado y por el actor ;
114
4) fianza depositaría ;
175
5) fianza de restitución ;
176
6) fianza con información de abono ;
177
7) fianza de pago de eventuales costas procesales .
Ejemplos referidos a lo penal pueden ser vistos en los casos de:
176
1) fianza carcelera o de cárcel segura ;
179
2) fianza de calumnia ;

172
La seguridad que da el demandado de responder a las resultas del pleito, hipotecando
o dando bienes a embargo en la cantidad que se le demanda o presentando fiador
lego, llano y abonado que se obligue a pagar lo que fuere sentenciado y condenado.
Esto es tan antiguo que así se disponía en el Fuero Real, en las Leyes de Toro y en la
Novísima Recopilación. Hoy no se encuentra legislada.
1 7 3
La seguridad que, a petición del demandado, debe darle el actor de que le abo-
nará las costas del pleito en caso de resultar perdedor en la sentencia que resuelva
el litigio.
1 7 4
La obligación en que uno se constituye de tener ciertos bienes en calidad de depósito
a disposición del juez, sea para cubrir con ellos alguna deuda propia o ajena, sea para
restituirlos a otro acreedor de mejor derecho en caso de haberlos recibido en pago de
algún crédito. El monto de la fianza debe guardar relación con el valor de las cosas
depositadas.
1 7 5
Conocida antiguamente también con la denominación de fianza de la Ley de Toledo
(por haber sido instituida por los Reyes Católicos en Toledo el año de 1480), es la
seguridad que tiene que prestar en juicio ejecutivo el acreedor a quien se hace pago
de la deuda con el producto de los bienes ejecutados, obligándose y dando fiador que
se obligue a restituir con el doble, por pena a títttlo de intereses, en caso de que se
revoque la sentencia. Con diferentes variantes de contenido, hoy está vigente en la
mayoría de los códigos y luego será explicada en el texto.
1 7 6
La que se constituye con designación de bienes y seguridad testimonial de que
éstos son propios del obligado, libres y suficientes para satisfacer al objeto que la m o -
tiva; de modo que la información de abono viene a ser un afianzamiento de la fianza
misma.
1 7 7
Conocida en el Derecho Romano con la denominación de cautio pro expensas, éste
es u n tipo de fianza que rige en la actualidad y que se explica en el texto.
1 7 8
Es la obligación en la que un tercero se constituye ante el juez para garantizarle
que, dejándose en libertad al reo, le hará volver a presentarse en la cárcel siempre que
así se le ordene. Este tipo de fianza está plenamente vigente en materia penal. Aquí
el fiador toma el nombre de carcelero comentariense.
1 7 9
La que se exige del acusador con el fin de que si procede con malicia y n o jus-
tifica el delito que imputa al acusado no quede impune ni el acusado sin indem-
nización.
 160
3) fianza de seguridad de la vida ;
161
4) fianza de saneamiento .
Actualmente, este tipo de cautela en trato se presenta:
a) en lo civil, para responder a algunas necesidades de quien ostenta
procesalmente el carácter de:
a.l) demandado, para: A) poder gozar de la defensa de un pariente en
caso de estar ausente del lugar del pleito (cautio de rato et grato), y B)
para asegurarse el pago de costas de las cuales puede ser acreedor even-
tual (arraigo);
a.2) actor, para poder ejecutar de inmediato una sentencia que ha sido
apelada y la impugnación concedida con efecto suspensivo.
b) en lo penal, para asegurar la comparecencia de un imputado que se
halla en libertad cuando el juez ordena su presencia en el tribunal.
Las explico.

2.3,3.3.1. E L OTORGAMIENTO D E FIANZA PARA ASEGURAR LA DEFENSA

POR UN PARIENTE DE QUIEN HA SIDO DEMANDADO EN JUICIO

La figura se conoce desde antaño con la denominación de cautio de

182
rato et grato y consiste en la autorización legal para que un pariente
de demandado civil ausente del lugar del juicio asuma su representación
procesal por un cierto plazo y sin necesidad de acompañar mandato
al efecto.
Veamos ahora los presupuestos de este tipo de fianza: supuestos -pre-
cedente y consecuente- y requisitos actuales,
a) El supuesto precedente
El caso es muy puntual: un demandado a base de pretensión no penal
se encuentra ausente del lugar del juicio {del país, expresan algunas

1 8 0
Denominada non offendendo en el Derecho Romano, es la que se exige cuando
alguno se queja de que otro le amenaza de muerte o teme que le arme asechanzas a
su vida.
1 8 1
Legislada en la Novísima Recopilación (Ley 23, Tít. 28, Libro 21), es la que da el
deudor ejecutado por su acreedor, aunque tenga bienes, para evitar que se le ponga
preso (obviamente, en tiempos de aceptarse la prisión por deudas).
1 8 2
Casi siempre se trata de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.
Tal como se lo conoce en América, el arraigo consiste en la prestación
184
de una caución otorgada por el actor para asegurar al demandado
el pago de las costas causadas a raíz del pleito en el caso eventual de
que triunfe en el litigio.
Veamos ahora los presupuestos del arraigo: supuestos -precedente y
consecuente- y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Es condición propia del arraigo que un demandado en pleito de ca-
185 186
rácter civil a base de pretensión declarativa tramitada mediante
187
un procedimiento adecuado a ella , no conozca bienes al actor
como para poder embargar oportunamente, llegado el caso de tener
que percibir de él las costas causadas a su instancia. Cuando existe
conocimiento cierto o presunto al respecto, el arraigo resulta impro-
188
cedente .
En algunas legislaciones el tema es menos duro: sólo se exige que el
actor no tenga su domicilio en el lugar del pleito (lo que significa,
precisamente, estar arraigado) aunque no se le conozcan bienes.
b) El supuesto consecuente
Operada la situación descrita, interpuesto, contestado y resuelto por
el juez el tema, el actor debe garantizar la eventual obligación otorgando

1 8 4
Este tipo de caución viene del derecho romano, donde se denominaba cautio pro
expensis.
1 8 5
No penal ni laboral ni contencioso administrativo.
186 ej t i v a . Y ello en razón de que el derecho que se afirma para incoarlo está
e c u

predeclarado por la ley o por una sentencia judicial, de donde resulta que no hay en
el caso la incertidumbre acerca del resultado que puede generar en el ejecutado la
expectativa de ganar el juicio.
1 8 7
En los lugares donde se legisla al respecto, son los juicios ordinario, sumario, su-
marísimo, arbitral, oral y verbal de menor cuantía. Habitualmente, las leyes prohiben
la interposición de arraigo en los dos últimos, so pretexto de que el juicio sumarísimo
se dedica a pretensiones de escaso valor económico y de que al arbitraje se llega siempre
por vía convencional.
1 8 8
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 330: "No procederá el arraigo cuando: 1) el
demandante poseyere en la provincia bienes suficientes para pagar las costas o el de-
mandado se allanare a la demanda en cantidad que permita abonarlas; 2) la demanda
fuere impuesta por vía de reconvención; 3) el actor hubiese sido declarado pobre para
litigar, por resolución firme anterior a la oposición del arraigo; 4) el demandante sea
una entidad con personería jurídica, domiciliada en la provincia, que por la ley o sus
estatutos tenga objetivos sociales sin ánimo de lucro".
 189
fianza suficiente al efecto . Ello servirá para que el hoy demandado
pueda reclamar oportunamente al fiador, y como actor, el reintegro de
todo lo abonado en concepto de costas devengadas en el pleito en el
cual se originó la caución.
c) Los requisitos generales para ordenar el arraigo del juicio
Ya se han expuesto al explicar la figura. Son:
1) debe tratarse de pretensión declarativa;
2) tramitada en juicio ordinario o sumario;
3) el actor no debe estar exento por virtud de autorización legal de
prestar arraigo, y
4) establecido su monto, debe otorgarse ante el tribunal la caución por
la suma respectiva dentro del plazo legal o judicial acordado al efecto.

2
'3-3-3-3- E L
OTORGAMIENTO DE FIANZA PARA POSIBILITAR
LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA NO EJECUTORIADA
190
El caso se conoce desde antaño como fianza de restitución y se en-
cuentra habitualmente legislado dentro de la normativa propia del jui-
191
cio ejecutivo .
Consiste en la prestación de una fianza que otorga el ejecutante a cuyo
favor se ha dictado sentencia de remate impugnada por el ejecutado
mediante recurso de apelación concedido con efecto suspensivo, con

1 8 9
Si la fianza no se presta en el plazo que fijan las leyes al efecto, caduca el proceso.
Lo cual es muy duro y permite la coexistencia de situaciones de extrema desigualdad,
toda vez que - c o m o ya se ha visto- no arraiga quien es asistido por el Defensor
General y quien ha sido declarado pobre para litigar. Si bien se mira, se trata de otro
modo que entorpece el acceso a la Justicia, tolerado por la ley y la doctrina, no obstante
que hoy ese tema es la vedette de los desvelos académicos argentinos. Pero, además y
singularmente, se ha entronizado actualmente en la reina de todas las chicanas pro-
cesales, pues no hay pleito declarativo que tramite por la vía ordinaria en el cual no
se oponga arraigo como artículo previo, modo evidente de dar alongaderas a su de-
sarrollo.
1 9 0
Ver nota 175.
1 9 1
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, Argentina, art. 484: "En el juicio ejecutivo solamente
serán recurribles las sentencias [...] El recurso contra la sentencia procederá en efecto
suspensivo, a menos que el actor preste fianza suficiente para responder al resultado
del pleito. En este caso, se sacarán las copias necesarias para la ejecución y se elevarán
los autos al superior".
la finalidad de lograr el cambio de tal efecto y, a consecuencia de ello,
192
poder ejecutar de inmediato la sentencia aún no ejecutoriada .
Veamos ahora los presupuestos: supuestos -precedente y consecuente-
y requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Es condición propia de esta fianza que el ejecutante con sentencia fa-
vorable desee ejecutarla de inmediato y antes de que alcance efecto
ejecutorio, como consecuencia de la sentencia de alzada que se dictará
oportunamente a raíz de la impugnación interpuesta por el ejecutado.
b) El supuesto consecuente
Operada la situación descrita, y otorgando la fianza del caso, el ejecu-
tante puede continuar con las instancias propias de la ejecución (remate,
suscripción de escritura, entrega de cosa determinada, etcétera).
c) Los requisitos generales para ordenar la caución de restitución
Ya se han expuesto al explicar la figura. Son:
1) debe existir sentencia de remate impugnada por el ejecutado;
193
2) concesión con efecto suspensivo del recurso del caso ;
3) la fianza debe otorgarse en autos por el monto de la acreencia res-
pectiva, incrementada con sus accesorios y una cantidad prudentemente
apreciada para responder a los eventuales daños que todo ello pueda
producir.

-3-3-3'4- E L OTORGAMIENTO DE FIANZA PARA ASEGURAR

2

LA COMPARECENCIA A JUICIO DE REO PENAL

194
Conocida desde antiguo con la denominación de fianza carcelera es
la que un tercero otorga en garantía de que un reo penal puesto en
libertad por el juez actuante comparecerá ante él cada vez que se lo
cite a cualquier efecto.
El supuesto precedente y los requisitos de esta cautela surgen claros
de su propia conceptuación. No ocurre lo mismo con el supuesto con-

1 9 2
Cosa que sería imposible sin esta caución.
1 9 3
Puede tratarse del de apelación o del de nulidad, cuando éste procede autónoma-
mente en la respectiva legislación.
1 9 4
Ver nota 178.
secuente, que consiste en la pérdida para el fiador de la suma afian-
zada en caso de incomparecencia del citado.

2.3.4. LAS CAUTELAS QUE PROTEGEN LA PRODUCCIÓN ANTICIPADA

DE MEDIOS D E CONFIRMACIÓN PROCESAL

Este tipo de cautela, no habitual en el pasado relativamente reciente,

está constituido por la producción anticipada de ciertos medios de con-
firmación procesal que el cautelante intenta realizar de inmediato y, a
veces, aun antes de demandar, pues podrían perderse con el paso del
tiempo, volviéndose así de difícil o de imposible producción cuando
195
se abra el estadio procedimental respectivo .
En esta hipótesis imagino, por ejemplo, la necesidad del actor de contar
con un documento que puede desaparecer apenas el futuro o actual
demandado advierta que es la prueba terminante de un pretendido
derecho (piénsese en el secuestro de una historia clínica en pleito
de responsabilidad por mala praxis médica o en la necesidad de ve-
rificar una circunstancia que puede cambiar andando el pleito, etcé-
tera).
De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamiento tem-
196
poral en la realización de un medio de confirmación cuando alguien
corre el riesgo de verla frustrada por el paso del tiempo: es lo que
197
ocurre en CPC de Santa Fe, artículo 2 7 3 , que admite producir antes

1 9 5
Por ejemplo, CPC de Santa Fe, art. 272: "Sin perjuicio de las medidas autorizadas
por el art. 390 [son las que toleran la preparación de un juicio ordinario], los que
sean o vayan a ser partes de un proceso y tengan motivos para temer que la producción
de las pruebas que les sean necesarias se haga difícil o imposible por el transcurso del
tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas". En términos similares,
pero genéricamente, norma el CPC de la Nación, art. 232: "Fuera de los casos previstos
en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un per-
juicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las
circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de
la sentencia".
1 9 6
Anterior a la promoción de la demanda o, ya deducida ella, antes de la ocasión
procesal para producir el medio de que se trate.
1 9 7
Su texto dice: "Igualmente, cuando por cualquiera circunstancia alguna persona se
halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego la verificación de
un hecho, podrá producir sumaria información de testigos, prueba pericial y, cuando
existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas
de tiempo declaraciones de testigos, informes periciales, comproba-
ciones judiciales, etcétera.
Como se ve, estoy hablando siempre de prueba anticipada, concepto
que difiere esencialmente del de la prueba preconstituida:
a) la anticipada es siempre de carácter procesal, pues se produce ante
el juez que ya conoce o que ha de conocer en la causa litigiosa y debe
respetar los requisitos que seguidamente se expondrán;
b) la preconstituida no es de carácter procesal, pues se hace siempre
con prescindencia del proceso y, por tanto, antes de que sea incoado
y, a veces, sin que sea menester usarla.
Esto se ve claro con sólo recordar los medios de acreditación ya expli-
cados en el Capítulo 22: por ejemplo, la escritura pública efectuada ad
probationem (prueba preconstituida), que nunca servirá en un proceso
si la obligación que allí se instrumenta es oportunamente cancelada
por el deudor.
Atención ahora: en todos los casos, y para que el resultado del respectivo
medio de confirmación tenga eficacia probatoria al momento de ser
sentenciada la pretensión a la que se refiere, debe mediar adecuada y
plena bilateralidad de la instancia confirmatoria respecto de todos los
interesados en ella.
A consecuencia de esto, debe estar presente en el acto de la producción
del respectivo medio no sólo quien puede ser beneficiado con el re-
sultado confirmatorio, sino también, particular y muy especialmente,
quien ha de sufrir los efectos contrarios de él.
Sin embargo, hay ocasiones en las que la extrema urgencia del caso
hace que materialmente no exista el tiempo útil para hacer las citaciones
del caso.
De la misma manera, otras veces ocurre que el actor tiene fundado
motivo para creer que quien puede llegar a sufrir los efectos adversos
del resultado confirmatorio hará todo lo necesario para evitar su rea-
lización o, más aún, que destruirá lo que es necesario conservar.

últimas, también solicitar una inspección judicial. Todo con citación de la persona a
quien haya de oponerse o del ministerio fiscal en caso de no ser posible el comparendo
de aquélla con la urgencia del caso".
Previendo tales situaciones, los códigos que se ocupan del tema posi-
bilitan el despacho inmediato de la medida confirmatoria sin la previa
o contemporánea audiencia del que resultará afectado por ella y, en
su lugar, se establece una intervención previa del ministerio fiscal (ver
nota 196) que es por demás inútil (pues no puede subrogar a la parte,
a la cual es por completo ajeno) y que en nada mejora la situación de
aquél.
Pero esto es verdadera excepción: debe hacerse así sólo cuando las cir-
cunstancias del caso lo hagan menester, por carencia de tiempo o, prin-
cipalmente, para evitar destrucción de pruebas. Y no en otra ocasión,
cual se hace a menudo en Argentina por interpretación extensiva de
esa subrogación fiscal que acabo de criticar.
En esa tónica se ve que, en la realidad judicial de todos los días, ocurre
lo que aquí he apuntado: los jueces autorizan habitualmente la pro-
198
ducción unilateral de muchos medios de confirmación so pretexto
199
de que así lo permiten las leyes inquisitoriales , cuando las circuns-
tancias del caso revelan con sencillez y prontitud que no hay peligro
alguno en demorar la realización de una prueba durante el tiempo
necesario para hacer las notificaciones del caso y, más aún, cuando es
imposible revertir anticipadamente el resultado que se procura: es lo
que acaece, por ejemplo, en las actas notariales de constatación fuera
200
de juicio que se confeccionan al solo pedido de quien intenta bene-
ficiarse con su resultado y a espaldas de quien ha de sufrir los efectos
contrarios de lo tan irregularmente producido.
Y, con ello, por ejemplo, se intenta mostrar que hay una pared que
tiene manchas de humedad o que se ha abierto una grieta en una
medianera, etcétera.

1 9 8
Recuérdese que la regla es la bilateralidad.
1 9 9
Tan divorciadas desde siempre de la idea de debido proceso constitucional que se
defiende en esta obra.
2 0 0
A las cuales son tan afectos muchos abogados argentinos que, alguna picardía me-
diante (ya que n o se puede aceptar buenamente la notable ignorancia que ello conlleva),
intentan producir unilateralmente prueba que creen concluyeme para la oportuna
estimación judicial de la pretensión procesal que deducirán en su momento. Y esto,
claro está, lo hacen al socaire de la actuación de notarios que desconocen la clara
ineficacia procesal de sus "constataciones", en las cuales explican exacta y detalladamente
sólo lo que el requirente de la "prueba" desea hacer constar...
De tal forma, no sólo se introduce una prueba ilegítima sino que, al
momento de sentenciar, muchos jueces la valoran asertivamente ma-
guer que todo se hizo a espaldas del demandado, cuya debida cita-
ción no hubiera provocado la desaparición de la humedad o evitado
la grieta...
Finalmente: las leyes que autorizan la subrogación de la parte por el
fiscal, insisten incoherentemente en que debe notificarse a él - y no a
la propia parte- el resultado del medio producido. Es lo que ocurre
201
en el CPC de Santa Fe, artículo 274 , cuya inconstitucionalidad sos-
tengo por tolerar una clara ruptura de la igualdad procesal, pues nada
obsta a que se dé al interesado la participación hasta ahora negada
pero luego de haberse producido el medio confirmatorio cuya produc-
ción se temía que evitara.
Hechas estas necesarias aclaraciones, veamos ahora los presupuestos de
la confirmación anticipada: supuestos -precedente y consecuente- y
requisitos actuales.
a) El supuesto precedente
Es condición propia de este tipo de cautela que quienes son partes en
un proceso o han de serlo en el futuro teman que algún medio de
confirmación con el que estiman necesario contar para la adecuada
defensa de sus derechos litigiosos se haga de difícil o imposible pro-
ducción por el mero transcurso del tiempo.
Piénsese por ejemplo en la necesidad de contar con el testimonio de
persona de muy avanzada edad, o gravemente enferma, y cuya decla-
ración puede ser crucial en un litigio ya incoado (pero que se encuentra
aún lejos del momento de la producción de medios de confirmación)
o que se intenta incoar o que se teme se incoe. También en la hipótesis
de que alguna persona se halle en peligro de perder un derecho si no
se admite la inmediata verificación de un hecho, que puede confirmarse
en su existencia con peritos o con testigos.

2 0 1
Su texto dice: "Producida la prueba, en un término prudencial que señalará el juez,
se dará traslado a la parte que hubiera sido citada o al agente fiscal para que manifiesten
si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba de tacha, en su
caso, a cuyo efecto el juez fijará el término que crea conveniente, se archivará el ex-
pediente sin dictarse auto alguno sobre su mérito".
Sólo a este tipo de fuentes de confirmación puede ocurrirse en el caso
202
de la cautela en trato. Se descarta así que un instrumento , un mo-
203 204
n u m e n t o o un documento que no puede ser destruido ni ocultado
por la parte contraria a quien eventualmente perjudicará, por ejemplo,
pueda ser objeto de este tipo de cautela.
De la misma forma, la absolución de posiciones del futuro demandado,
sólo prevista en las leyes con carácter de medidas preparatorias de juicio
declarativo y para excepcionales respuestas tendientes a verificar la le-
gitimación o calidad con las cuales actúa.
b) El supuesto consecuente
Operada la situación descrita y verificados los requisitos del caso, el
juez debe ordenar la producción del medio ofertado al efecto. Y en
tanto se rinda con perfecta bilateralidad de la audiencia, tendrá eficacia
confirmatoria al momento de sentenciar.
c) Los requisitos generales para ordenar la producción anticipada de un
medio confirmatorio
Ya se han expuesto al explicar la figura. Son:
1) debe existir serio peligro objetivo de pérdida de un derecho o de
un medio o fuente de confirmación;
2) debe darse plena audiencia o posibilidad cierta de ella a quien es o
ha de ser parte contraria en el litigio en el cual se hará valer su resultado
confirmatorio.
No son requisitos en el caso los relativos a la verosimilitud del derecho
y a la contracautela.

2 0 2
El instrumento es el medio de acreditación mediante el cual se plasman por escrito
y en forma original e indubitable las conductas constitutivas de relaciones jurídicas o
de las que se vinculan con ellas. El concepto está estrechamente ligado a la fe pública
y, por ende, a lo que es fehaciente.
2 0 3
El monumento es el medio de acreditación por el cual se representa la materialización
de un pensamiento mediante formas o figuras a las cuales la ley o la costumbre les
asigna un significado preciso. A diferencia del instrumento y del documento, puede
no ser escrito y generalmente no lo es.
2 0 4
El documento es el medio de acreditación mediante el cual se representa por escrito
la materialización de un pensamiento o la descripción de circunstancias de las que
alguien cree conveniente dejar memoria.
2 . 3 . 5 . L A CAUTELA QUE PROTEGE EL DESARROLLO ÍNTEGRO Y
REGULAR DEL PROCESO PENAL: PRIVACIÓN DE LIBERTAD

Es valor entendido por todos y desde antaño que el desarrollo íntegro

de un proceso penal que se realiza según los parámetros propios del
método inquisitorial (en el cual el proceso es medio de investigación)
205 206
y con los así llamados por los penalistas: principios de oficiosidad
207
y de legalidad , que luego de ser iniciado el juicio debe asegurarse su
continuación y terminación con la privación de la libertad del imputado
quien, detenido al efecto, no puede eludir la actividad judicial seguida
208
en su contra .
Y así, maguer el claro estado de inocencia que declara como base misma
del sistema la propia Constitución, quien se encuentra sospechado o
imputado de la comisión de un delito que puede merecer en su mo-
mento pena privativa de la libertad es detenido y, muchas veces, por
larguísimo tiempo.
Esta constitucionalmente injustificable detención se intenta justificar
desde la doctrina con variados argumentos a más del ya expuesto de
asegurar el desarrollo del proceso, por ejemplo, asegurar a la sociedad
de que el presunto delincuente no vuelva a delinquir.
Y cuando refiero a la detención propiamente dicha, el lector deberá
pensar también en todos sus sucedáneos: imposibilidad de salir del
domicilio, de visitar algún lugar específico, de ver a alguna persona en
concreto, etcétera.
El problema se agrava notablemente cuando, cual ocurre en muchos
de nuestros países, no hay lugares de detención específicos y propios
para quienes son sospechados y, como tales, sujetos a proceso.

2 0 5
Ya se ha dicho varias veces en esta obra que no son propiamente principios sino
simples reglas de juzgamiento.
2 0 6
Según el cual los delitos se investigan como actividad propia del oficio judicial, sin
esperar el pedido de parte al efecto.
2 0 7
Según el cual se investigan todos los presuntos delitos, sin hacer distinción alguna
entre ellos. Ya se sabe que esto ha sido la razón primordial del fracaso de la justicia
penal en todas partes y, particularmente en la Argentina, donde desde hace años se
ha suplantado de hecho esta regla por su contrapartida: la de la oportunidad, gracias
a la cual la investigación se hace selectivamente.
2 0 8
Esto es de singular importancia dentro del sistema inquisitorial cuando rige en
países que no aceptan la realización del juicio penal en rebeldía.
Singularmente, estos detenidos por las dudas y a las resultas de la in-
vestigación, ingresan a establecimientos carcelarios que deben tener sólo
una población de condenados por sentencia y en los cuales purguen
209
sus penas .
Y con ello se hace una mixtura de clara ilegitimidad, pues se da a los
procesados el mismo tratamiento que a los condenados.
Y nadie podrá negar que ésta es la tónica actual, en la cual la prensa
amarilla postula que todo imputado debe estar preso, lo antes y durante
todo el tiempo posible.
Si todo esto se mira desde la óptica del sistema acusatorio, se comprende
fácilmente que es un claro dislate: ¿a guisa de qué debe estar detenido
-y, a veces, por años- quien es constitucionalmente inocente?
¿Se advierte que esta detención cautelar no es otra cosa que un adelanto
de la pena que el detenido puede no llegar a merecer jamás si no se
prueba procesalmente la comisión del delito imputado?
Creo firmemente que, en tiempos de vigencia del sistema acusatorio,
esta rara cautela es ilegítima y que habrá que repensar detenidamente
todo el tema y discutirlo con seriedad para ver si se mantiene y, en su
caso, determinar cuáles deben ser las condiciones necesarias para or-
denar una restricción a la libertad, máximo valor constitucional para
el individuo de a pie que debe sufrir cansina y resignadamente el au-
toritarismo que se ha entronizado en América desde hace siglos.

3. E L ANTICIPO JUDICIAL DE LA PRESTACIÓN DEMANDADA: NATURALEZA

Ya adelanté algunas ideas respecto de este tema en el punto 1 de este
mismo Capítulo.
Dije allí, y lo reitero acá por simple prolijidad expositiva, que sin os-
tentar jamás la condición de protección cautelar en el exacto sentido
que ha presidido la explicación dada supra sobre el tema, el legislador
previo desde antaño la necesidad de anticipar el resultado de una sen-
tencia judicial cuando graves razones lo exigían: por ejemplo, frente

2 0 9
En notable estudio analítico realizado por el ILANUD hace algunos años, se demostró
cabalmente que más la de la mitad de la población carcelaria que sufre prisión en los
países de la región ¡son presos sin condena! ¿Y ningún constitucionalista se rasga las
vestiduras?
al cierre de una servidumbre de paso no quedaba más remedio a la
ley que permitir que el juez ordenara su inmediata apertura y tolerar
el tránsito por el respectivo camino mientras se discutía, precisamente,
210
acerca del derecho a cerrarlo . La obviedad del ejemplo me exime de
todo otro comentario al respecto.
De la misma forma, cuando una mujer que ha demandado su divorcio
pretende percibir alimentos mientras dura la tramitación del juicio, es
claro que debe recibirlos de inmediato, pues en caso de no ser así es
211
posible que no alcance a ver jamás el final del pleito .
Idéntica solución anticipada brinda desde antaño el interdicto de obra
212
nueva .
Los casos recién señalados a modo de ejemplo se encuentran invaria-
blemente normados en la ley de fondo, nunca en la procesal, que sólo
establece la forma de tramitar pretensiones a base de derechos conte-
nidos en la ley de rango superior.
Dije también en el # 1 que, a partir de la década de los años '50,
cuando el legislador traspasó parte de sus facultades a los jueces, los
dotó de poderes extraordinarios que, hasta entonces, rara vez habían
tenido, tolerando de ahí en más lo que para el garantismo procesal ha
pasado a ser a todas luces una inadmisible y peligrosísima discrecio-
nalidad judicial, toda vez que una actuación de este tipo se realiza a
base de pautas puramente subjetivas y, como tales, difíciles o imposibles
de controlar por el afectado.

2 1 0
CPC de Santa Fe, art. 391, establece: "Si se tratare de servidumbres prediales esta-
blecidas por la ley cuyo ejercicio fuere urgente, el juez lo autorizará de inmediato y
con carácter provisorio, a solicitud del actor y previa fianza que éste prestará por la
suma en que aquél estime prudencialmente los perjuicios y el costo de reposición de
las cosas a su estado anterior en caso de ser desestimada la acción".
2 1 1
La ley 2393, de matrimonio civil, establecía en su art. 68: "Deducida la acción de
divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez [...] fijar los alimentos que
deban prestarse al cónyuge a quien le correspondiere recibirlos y a los hijos..."
2 1 2
Establece Código Civil, art. 2499: "Habrá turbación de la posesión cuando por una
obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sea
de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere u n menoscabo que cediese en be-
neficio del que ejecuta la obra nueva". Y el art. 2500 agrega: "La acción posesoria en
tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su ter-
minación se mande a deshacer lo hecho".
Y con ello advino la todavía recurrente insistencia de la doctrina aca-
démica que postula aumentar cada día más los poderes judiciales, lle-
gándose a lo que hoy se denomina en las leyes como poder cautelar
genérico y que luego será objeto de especial consideración y crítica.
En esta tesitura y dentro de tal marco, aparecieron nuevas "cautelas":
por ejemplo, la medida innovativa y, hoy, la cada día más común tutela
anticipada, a las cuales me referiré luego y que pronto fueron legisladas
dentro del capítulo propio de las medidas precautorias.
Cuando esto se hizo, el legislador no advirtió que nada cautelaba sino
que, bien por lo contrario, anticipaba el contenido de una sentencia
declarativa o de condena, pero sin la anterior y necesaria bilateralidad
213
del que debía sufrir su resultado .

2 , 3
En rigor de verdad, esto es una auténtica exageración del legislador procesal ar-
gentino, enrolado en la corriente decisionista. Adviértase que uno de los primeros
códigos que se ocuparon del tema fue el del Brasil (diciembre de 1961) que, en el
Capítulo IV referido a los procedimientos cautelares, establece en su art. 399 bajo el
título de Providencias cautelares no especificadas que "Cuando alguien, antes de ser
propuesta la demanda o ya estando ella pendiente, mostrare fundado recelo de que
otra u otras personas causaren lesión grave o difícilmente reparable a su derecho, y
si el caso no pertenece a alguno de los procedimientos regulados en este capítulo,
puede requerir las providencias adecuadas a la situación, principalmente autorización
para la práctica de determinados actos, la intimación para que el demandado se abstenga
de cierta conducta o la entrega a un tercero en calidad de depositario de los bienes
muebles o inmuebles que constituyen el objeto de la pretensión". Pero atención: dicha
norma debe ser interpretada y aplicada en el marco legislativo en el cual se halla
inserta. Y, así, será aplicable al caso el art. 384 en cuanto "El procedimiento cautelar
siempre es dependiente de una pretensión que tenga por fundamento el derecho cau-
telado..." (con lo cual se descarta la medida autosatisfactiva que luego trataré) y el art.
400, que dice: "El requirente ofrecerá prueba sumaria del derecho amenazado y jus-
tificará el temor de sufrir lesión". Sin perjuicio de ello, continúa el artículo: "El tribunal
oirá al demandado si la audiencia no pusiere en riesgo el objeto de la providencia
impetrada..." de donde la norma es la audiencia previa salvo caso excepcional. Ya se
verá cómo la excepción se ha hecho norma en la Argentina y en los países que han
seguido su ejemplo.
El CPC de Perú toma posición similar pero inserta la "cautela" en otro contexto in-
terpretativo. Establece el art. 629 que "Además de las medidas cautelares reguladas en
este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una n o prevista
pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la sentencia definitiva",
en términos más o menos reiterativos de lo dispuesto en el art. 618: "Además de las
medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas tendientes a
evitar un perjuicio irreparable o a asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva". Y, ello, en el marco que brinda el art. 637: "La petición cautelar será concedida
Pero la denominación de medidas precautorias o cautelares otorgada a
estos anticipos de sentencia hizo que se les aplicaran sin más, errónea
y directamente, las condiciones propias del embargo preventivo (me-
214
dida cautelar primaria y por excelencia) .
Y, así fue que, a raíz de esto, se obvió toda audiencia previa de quien
habría de sufrir los efectos de la declaración o de la condena del caso,
mostrando a consecuencia de ella un claro perjuicio jurídico en su
persona o en sus bienes y, por supuesto, a su constitucional derecho
de defensa en juicio.
Adviértase la extrema gravedad de lo recién afirmado: para lograr los
objetivos que el constituyente ha detallado con prolijidad en el Preám-
bulo (entre ellos, afianzar la justicia y lograr la unión nacional, con lo
que ello implica de paz social), la norma cúspide del sistema consagra
expresos derechos que ninguna ley inferior puede desconocer. Entre
215
ellos, el de la inviolabilidad de la defensa en juicio .
Y precisamente para asegurar el cumplimiento de tales derechos, otorga
a los particulares una expresa y extrema garantía: la del proceso judicial
216 17
llevado en igualdad de condiciones frente a un tercero imparciaP .
Como es de total obviedad, el proceso exige bilateralidad previa a la
sentencia o no es proceso. Y eso significa audiencia de quien habrá de
sufrir los efectos de la decisión judicial.

o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al

pedido [...] Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será
concedida sin efecto suspensivo". Ya se comprenderá, al estudiar cómo funciona la
impugnación procesal, que esta norma es perversa y claramente violatoria del derecho
de defensa en juicio. ¿Se comprende ya el fundado tenor de la crítica que aquí se hace
a este código que violenta derechos por doquier?
2 1 4
Por supuesto, hablo de la generalidad de los códigos del pasado: hoy ya hay muchos
que legislan correctamente el tema, con una parte general que alcanza a todas las
posibles cautelas.
2 1 5
Repárese en que la frase alberdiana es mucho más decidora que el sintagma debido
proceso utilizado habitualmente por los juristas, y que se utiliza respecto de varios de-
rechos constitucionales: la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, etcétera.
2 1 6
Esta igualdad ante la ley consiste sólo en el aseguramiento de la bilateralidad del
instar. De modo que todo lo que una parte procesal diga debe ser puesto en conoci-
miento de la otra, para diga y haga lo que quiera al respecto. Y viceversa.
2 1 7
Como dice expresa y singularmente la actual Constitución italiana.
A tenor de las ideas expuestas, que creo ponen en su justo lugar al
problema que aquí se estudiará, desarrollaré ahora el tema desde la
óptica que debe regir en la especie.
Parece claro que en la realidad de la vida y en el curso de las relaciones
humanas existen situaciones de extrema gravedad o notable urgencia
que deben ser solucionadas en forma inmediata, pues, en caso de no
hacerlo así, pueden ocasionarse daños definitivos.
Teniendo esto en mira, ha sido el propio legislador quien, desde antaño,
se ha preocupado por proveer tales soluciones. Y nunca ley alguna del
218
pasado dejó en manos de los jueces realizar tal proveimiento .
Con mayor razón deben estar vigentes estas ideas a partir de la con-
fusión doctrinaria de adjudicar al anticipo de solución judicial las exactas
características de todas las cautelas procesales y, particularmente, la de
la unilateralidad, con lo cual se ha obviado hasta el presente toda audiencia
previa cada vez que un juez ha anticipado el reconocimiento o la ejecución
de un derecho.
A base de tales circunstancias, cuando actualmente se adelanta el re-
sultado de una pretensión procesal, se omite la audiencia previa de la
parte a quien perjudicará lo que se resuelva al respecto, con lo que se
genera otro mal mayor: el de evitar el proceso como medio de debate.
Si bien se mira, el problema debe tener solución única: entre el de-
recho que hipotéticamente puede perderse (el del alimento anticipado,
por ejemplo) y el que de seguro se perderá (el de defensa en juicio),
debe prevalecer éste, de claro rango superior en el orden constitu-
219
cional .
Surge de todo esto que la legislación debe brindar una solución ade-
cuada a las circunstancias.

2 1 8
Por la obvia razón de que pueden ser apasionados. Y ya decía Aristóteles que la
ley sólo es la razón libre de pasiones.
2 1 9
Hay Constituciones que han hecho una suerte de ranking de valores fundamentales.
Y así, colocan en primer lugar y como valor supremo a la vida y, después de ella, al
valor libertad. Y esto resulta de extrema razonabiiidad, pues sin libertad no hay vida
que merezca la pena de ser vivida. Por debajo de la libertad, un valor único: el de la
inviolabilidad de la defensa en juicio o del debido proceso, pues sin él no hay defensa
posible de la libertad y, por cierto, de otros valores de rango inferior: la propiedad, la
intimidad, el domicilio, etcétera.
Es más, desde que la ley otorgó un poder genérico a los jueces para
cautelar todo cuanto desearen, y cuando ya está definitivamente ins-
talada en la sociedad que son los jueces quienes deben resolver la to-
talidad de problemas habidos y por haber, aun los que definitivamente
son no justiciables, se tornará muy difícil - p o r no decir imposible-
retornar a soluciones verdaderamente sistémicas, con lo cual se evitaría
esta suerte de anticipo cautelar.
De ahí entonces que aquí se postule que todo anticipo de sentencia
debe gozar siempre de necesaria e imprescindible audiencia previa, pues
nada molesta al efecto y no se vulnera la garantía máxima representada
por el irrestricto mantenimiento del método de debate entre sujetos
igualados jurídicamente por la propia imparcialidad del juzgador. En
buen romance, esto significa algo así como idear trámites harto breves
o, más simplemente, ocurrir a la tradicional figura del amparo, com-
prensiva de todos los casos que actualmente se tratan por las vías au-
tosatisfactivas.

3.1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS ANTICIPOS DE TUTELA JUDICIAL

Según puede colegirse a partir de lo precedentemente expuesto, hay

anticipos previstos en la ley (legales) y propios de la actividad de los
jueces aunque no estén autorizados en la ley (judiciales).

3.1.1. L o s ANTICIPOS LEGALES

Dentro de este grupo enumero a la prestación de alimentos y de litis

expensas, a la apertura de servidumbre de paso y a la clausura de la obra
nueva que perjudica a un vecino.
Todos ellos han sido antes mencionados con precisa cita de la norma
legal aplicable. Al respectivo texto me remito ahora.

3.1.2. LOS ANTICIPOS JUDICIALES

Dentro de este grupo enumero a los poderes cautelares genéricos y, a

consecuencia de ellos, a la orden de innovar en la situación jurídica
actual y a la sentencia autosatisfactiva.
Los vemos en particular.
3.1.2.1. LOS PODERES CAUTELARES GENÉRICOS
Con carácter normativo relativamente reciente, algunas leyes han es-
tablecido que "Fuera de los casos previstos en los artículos preceden-
220
tes , quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho éste pudiere sufrir
un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas ur-
gentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
221
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" .
Creo que el origen de ello está en el artículo 700 del CPC italiano de
222
1940 , respecto de cuyo contenido la crítica doctrinaria de entonces
223
fue pacífica en el sentido de que normaba - y n o r m a - acerca de un
224
poder supletorio respecto de las cautelas previstas en la ley .

2 2 0
Cuando esto aparece en la legislación, se sitúa siempre al final del capítulo dedicado
a las medidas cautelares, lo que ha originado alguna crítica autoral.
2 2 1
Texto del art. 232 del CPC de la Nación. El CPC de Perú, mucho más inquisitivo
que el argentino, establece en su art. 629: "Además de las medidas cautelares reguladas
en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no
prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión
definitiva". Como se ve, pura subjetividad que repugna al garantismo procesal. Pero
el CPC de Perú va más allá todavía: en el art. 618 establece que "Además de las me-
didas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar
un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia de-
finitiva".
2 2 2
Su texto dice: "Dei provvedimenti d'urgenza". 700: "Condizzioni per la concessione.
Fuori dei casi regolati nelle precedente sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo
di temeré che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria,
questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puó chiedere con
ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiano, secondo le circonstanze,
piü idonei ad assicurare prowisoriamente gli effetti della decisione sul mérito". Este
texto se reproduce en el CPC de Jujuy (que tanto lo siguió), art. 279: "Fuera de los
casos previstos en los artículos precedentes de este capítulo, quien tenga fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho,
éste sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede solicitar al juez
las medidas urgentes que, según las circunstancias del caso, sean más aptas para asegurar
provisoriamente los efectos de la decisión sobre el fondo".
2 2 3
Y en eso han coincidido en el pasado los grandes tratadistas que se ocuparon del
tema: GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, Labor, 1936, t. I, p. 764; RO-
SENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, t. III, p. 281; SATTA, Salvatore, Manual
de derecho procesal civil, Ejea, 1972, p. 230; ROCCO, Ugo, Tratado de derecho procesal
civil, Temis, 1977, t. V, p. 124, etcétera.
2 2 4
Y no, tal como lo postula importante doctrina argentina, al sostener que debe ser
Y ello es obvio desde que debe aceptarse razonablemente que el legis-
lador no puede imaginar todos los posibles casos dignos de cautelar,
225
no obstante que la solución hermenéutica debe pasar siempre por
la reconversión del caso para hacerlo encuadrar en alguna de las cautelas
226
legisladas detalladamente en todas las leyes actuales . Y con tales al-
cances, la norma puede resultar buena y eficaz.
No obstante, en la actualidad se ha desvirtuado su contenido merced
a la incesante prédica del oficialismo procesal argentino, que ha ido
mucho más allá y le ha otorgado alcances que jamás tuvo. Ni siquiera
en la legislación italiana del 40.
Y así, sin reparar en la naturaleza obviamente diferente que muestra
una verdadera cautela y lo que en los últimos años ha dado en llamarse
solución jurisdiccional anticipada so pretexto de una tutela judicial efec-
tiva, han fincado toda anticipación de sentencia en ese preciso poder
cautelar genérico.
A consecuencia de ello, y con expresa invocación a la secular inefi-
ciencia judicial, que muchos jueces académicos tratan de superar a
riesgo de evitar toda discusión procesal, se han inventado ciertas "me-
didas cautelares" que nada tienen de cautela y que muestran clara y
definitiva ilegitimidad constitucional: refiero acá a la medida innovativa
y a la medida autosatisfactiva, con las cuales se han cometido variados

exactamente al revés. Es decir: la regla es el poder cautelar y los casos legales son
meros ejemplos enunciativos de ella. Ver RIVAS, Adolfo, Medidas cautelares, LexisNexis,
2007, p. 399.
2 2 5
Con las reglas generalmente aceptadas para interpretar la normativa procesal, tal
como las que marca CPC de Santa Fe, art. 693: "En caso de silencio u oscuridad de
este Código, los jueces arbitrarán la tramitación que deba observarse de acuerdo con
el espíritu que lo inspira y con los principios que rigen la materia procesal".
2 2 6
Por ejemplo, y tratando de hacer regla general a partir del caso excepcional, Eduardo
a
DE LÁZZARI (Medidas cautelares, 2 ed., Platense, 1994, t. I, p. 576), menciona la
aptitud general de la tipificación existente pero su insuficiencia en el preciso caso planteado:
embargo de bienes por un reclamo de daños y perjuicios careciendo el presunto acree-
dor de la prueba documental que exigen los arts. 209, 210 y 211 del CPC de la Nación.
a
FENOCHIETTO-ARAZI, CPC de la Nación. Comentado y concordado ( 2 ed., Astrea,
1993) citan la inexistencia de cautelar específica en función de lo que debe ser cautelado;
y ejemplifican con el caso de la petición de que el secretario del tribunal firme los
libros de comercio de una de las partes para evitar que se modifiquen sus asientos,
sin advertir que se trata de un simple caso de intervención judicial en los libros del
deudor, etcétera.
y numerosos excesos a espaldas siempre de la persona que debe sufrir
los efectos de la orden respectiva.
227
En ese orden de ideas, y haciendo uso de supuestas conclusiones de
congresos científicos de la asignatura en los cuales unos pocos ponti-
fican sobre temas que no admiten discutir, se ha instalado la idea de
que todo ello es bueno y que mejora la función judicial.
Y así, tal doctrina se ha enseñoreado en la actualidad argentina. Basta
ver, por ejemplo, el texto del artículo 177 del Código Contencioso Ad-
ministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
228
darse cuenta de ello .
Con la aceptación generalizada de todo ello, lograda merced a su cons-
tante prédica, ya es normal aceptar como medidas cautelares las ya men-
cionadas medida innovativa y medida autosatisfactiva, de las cuales me
ocuparé seguidamente.

3.1.2.2. LA ORDEN DE INNOVAR EN LA SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL

Ya mencioné en el # 2.3.2.1. el significado de la palabra innovar, in-

troducir novedades en alguna cosa, de donde resulta que el vocablo es
comprensivo de sus varios sinónimos: variar, alterar, mudar, cambiar,
renovar, modificar, transformar y reformar.
Tal conceptuación parece lógica si se la vincula con una prohibición
de efectuar cambios en la realidad social, tal cual lo legisla desde antaño
casi toda la normativa procesal, pues su fundamento último se halla
229
en la necesidad de mantener la situación actual de ciertas cosas o
relaciones litigiosas, de hecho o de derecho, durante todo el tiempo
que se discuta procesalmente sobre ellas.

2 2 7
Que desde siempre se ignora quién las hace y que jamás se votan públicamente.
2 2 8
"Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los
efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la eje-
cución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste,
aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida". ¿Puede
decirse seriamente que esta norma legisla una cautela o, por lo contrario, un claro
adelanto de sentencia hecha en terreno cautelar y, por ende, sin sustanciación previa?
¿Se advierte cómo y cuánto hemos perdido la noción del proceso como garantía cons-
titucional?
2 2 9
Statu quo: estado de cosas en el momento de que se trata.
Al especificar los requisitos de la prohibición de innovar, referí que
uno de ellos - d e la mayor importancia- era el de que al momento de
trabar la cautela, el cautelado no hubiera ya innovado en la situación
de hecho vigente, pues, de ser así, sería de imposible cumplimiento la
orden respectiva.
Por eso es que aclaré que si tal cosa ocurre y se comprueba que la
alteración de la situación litigiosa ha sido hecha después de ordenada
la cautela pero antes de su notificación al cautelado (con conocimiento
de éste de las actuaciones judiciales), procede una nueva orden: la de
reponer las cosas en el estado en el cual se encontraban con anterio-
ridad, por obvio resguardo del derecho oportunamente deducido por
el peticionante y de la seriedad con la cual debe ser acatada la actuación
judicial para resultar eficaz a la postre. Y ello, agrego ahora, entraña
una verdadera innovación que ordenará el juez para destruir lo hecho
a fin de volver al estado anterior de cosas.
Pero atención: todo esto no es la llamada doctrinalmente medida in-
novativa que trataré seguidamente.
Aquí el supuesto precedente es totalmente diverso: el actor trata de
alterar una situación fáctica sobre la cual no ha empezado aún la dis-
cusión procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente y sin
previa discusión, el resultado que debe ser el necesario contenido de
la sentencia a dictar en un litigio después de transitar todas las fases
de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia
de ambos interesados.
En otras palabras: el juez oye a una sola de las partes, con cuya versión
unilateral estima que le asiste un derecho verosímil y le da la razón
sin más, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien
ha de sufrir los efectos de la respectiva decisión.
230
Para ello, algunas leyes toleran la anticipación de la sentencia con
la sola y unilateral presencia del pretendiente cuando:
1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas
231
cautelares ordinarias ;
2 3 0
Por ejemplo, CPC de La Pampa, art. 231, cuyo contenido se consigna en el texto.
2 3 1
¿Cómo puede hablarse de mayor verosimilitud que en cualquiera otra cautela cuando
la prueba para lograr la convicción del juez se ha aportado sin audiencia y control de
quien ha de sufrir los efectos de tal "medida"?
 2
2) se advierte en el caso una urgencia impostergable taP que si la
medida anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte de los
derechos se frustraría;
233
3) se efectivice la contracautela suficiente ;
4) la anticipación no produzca los efectos irreparables de la sentencia
234
definitiva .
Y la misma norma que todo ello consagra y autoriza termina diciendo
235
que "la decisión no configurará prejuzgamiento" .
Obtenido de tal guisa el resultado pretendido, lo que se hace habitual-
mente en el foro ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y
notable beneficio es dilatar lo más posible -algunas veces, sine die- la
duración del pleito, pues con el resultado ya inicialmente asegurado
no es cosa de posibilitar su pérdida con una eventual sentencia adversa.
Y esto se muestra como una clara trampa que se realiza con la bendición
236
judicial y que genera más descrédito en el sistema de justicia.
Pongo especial énfasis en lo que acabo de decir: se obtiene tal resultado
por vía cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrirá los
efectos de la orden respectiva.
Como se colige de inmediato con meditar mínimamente sobre el tema,
existe en tal supuesto una grosera violación del inviolable derecho de
defensa en juicio.
Y eso se ha hecho factible por la insistente prédica decisionista de
muchos años, tímidamente primero y con mucha fuerza luego al am-
paro del poder cautelar genérico que referí supra.

2 3 2
¿Cuándo existe urgencia impostergable tal que sea menester obviar el derecho de
defensa en juicio? Descarto que habrá algún caso excepcionalísimo que no puede ser
base de una norma de carácter general que, desinterpretación mediante, puede ser
utilizada para muchos otros fines...
2 3 3
Aquí se ve claramente cómo se confunde lo cautelar con la anticipación del resultado
de un litigio.
2 3 4
¿Es acaso posible ello? ¿No es precisamente de eso lo que aquí se trata?
2 3 5
¿No parece un claro desatino decir que no ha prejuzgado el juez que, valorando
la extrema verosimilitud de un derecho y calificando de impostergable la urgencia al
resolver un caso, lo ha hecho a voluntad y oyendo una sola de las posibles campanas?
2 3 6
Muchos son los casos que pueden ser mencionados con sólo ver alguna de las obras
que se han publicado sobre el tema y en las cuales se intenta hacer regla general de
lo que a todas luces es excepcional excepción.
Ello es una muestra más de anterior afirmación: todo lo cautelar está
ideado y legislado a partir del embargo preventivo, que necesariamente
es consecuencia de una instancia de petición y no de acción procesal,
por las varias razones que ya he expuesto al tratar el tema.
Y parece obvio sostener que la medida innovativa así concebida, nada
tiene de cautelar sino que, antes bien, se muestra como clara antici-
pación de lo que debe ser resuelto en la sentencia que ponga fin al
pleito. De donde surge su manifiesta ilegitimidad cuando se la estudia,
legisla o considera como si fuere una cautela.
Por cierto, es posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por
el legislador, en los cuales la sentencia dictada luego de prolongado
proceso podría ser inicua.
Pero si en tal hipótesis es menester brindar inmediata respuesta judicial
para evitar la consumación de mal mayor, lo que cabe es ordenar la
sustanciación de un proceso con horas de audiencia previa y no soslayar
ésta bajo la ilegítima apariencia de una seudocautela.
Si se revisa la normativa procesal de los países de América, esta figura
237
cautelar no se encuentra legislada en parte alguna . Con excepción,
238
por cierto, del CPC del Perú y, en la Argentina, partir de la irrupción
en el concierto nacional de algunos Proyectos de claro corte decisionista
y que increíblemente son comprados por algunos legisladores que ig-
noran el mal que causan con ello a la juridicidad argentina.

3.1.2.3. LA SENTENCIA AUTOSATISFACTIVA

Ya he mencionado en el punto anterior que, a raíz de la falsa antinomia

ineficiencia procesal versus constitucionalidad de las soluciones judicia-

2 3 7
Incluso en el Código Modelo realizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, que plasmó como Código General del Proceso para la República Oriental del
Uruguay (Ley 15.982): basta leer el texto del art. 317 de este último para advertir de
inmediato el exceso normativo del legislador argentino.
2 3 8
El texto de su art. 682: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración
vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que sólo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley". La pregunta que ya
mismo se impone es: ¿qué medida prevista en la ley permite adelantar el contenido
de una sentencia antes de ser oída la parte afectada por ella?
 239
les que se ha instalado como tema central de discusión en la doctrina
argentina, muchos procesalistas han aceptado pacífica y despreocupa-
damente la eliminación del proceso mismo, como método de discusión,
y su reemplazo con la exclusiva y solitaria decisión de un juez tomada
a base de su mera sagacidad, sapiencia, dedicación y honestidad. En
tal tesitura, postulan entregar a ese juez - e n rigor, a todos los jueces-
la potestad necesaria para lograr autoritariamente lo que estiman es
la justicia del caso dentro de los márgenes de su pura, absoluta y ex-
clusiva subjetividad.
Y para ello, se ha buceado en el remoto pasado y, a partir del indicio
240 241
vehemente y de les lettres de cachet que se expedían en el siglo XV,

2 3 9
La falsedad que apunto en el texto es obvia: lo constitucional se opone a lo in-
constitucional; la eficiencia a la ineficiencia. ¿Cómo es que puede sostenerse válidamente
que lo constitucional -léase la garantía del proceso, que asegura la vigencia del derecho
de todo ciudadano a gozar de una inviolable defensa en juicio- no debe tomarse en
cuenta y puede ser soslayado si el cumplimiento de los trámites que ello implica es
moroso debido a la ineficiencia de los hombres que manejan el sistema?
2 4 0
El sintagma indicio vehemente aparece en el Concilio de Tarragona (1242) para
permitir lograr la convicción de los juzgadores respecto de los sospechosos de herejía.
2 4 1
Relata Michel Foucault (La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1995,
p. 17), que el régimen absolutista francés aplicaba unilateralmente las entonces co-
nocidas como lettres de cachet que expedían unilateralmente los comisarios de policía
ante el solo pedimento de alguien con la influencia necesaria para ello, y que caían
como un rayo sobre los particulares que sufrían las órdenes más dispares y antojadizas,
propias de un verdadero estado de decisionismo policial. Por ejemplo, ordenar el arresto
de las mujeres que engañaban a sus maridos (por supuesto, a pedido de éstos) o de
un hijo considerado muy gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que
no mostraba buena conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del lugar)
u ordenar el desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba deudor de
alquileres o la internación en un convento de algún minusválido mental (a pedido
de la familia que deseaba deshacerse de él), etcétera. Ya se verá más adelante en el
texto que esto no se diferencia en lo más mínimo de las actuales medidas autosatis-
factivas, pues ambas avasallan por igual y con idéntica efectividad la libertad indivi-
dual.
Ya he dicho en anterior ocasión (El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus,
Rosario, 2003) que cuando se glosa el tema de la solución en vía cautelar de cualquier
problema y sin necesidad de ocurrir a la previa tramitación de un proceso en serio y
legítimamente llevado, los jóvenes abogados -impresionados por la excesiva morosidad
de los pleitos en general- se entusiasman con el rápido final que se brinda a un pro-
blema dado y se enamoran de la autosatisfactividad. Pero todos miran el problema
desde la óptica del actor que se beneficia con la inmediatez del resultado y jamás desde
ha instalado -primero en la doctrina y luego en algunas normativas
vigentes- las llamadas medidas o sentencias autosatisfactivas, que con-
sisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido
por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la
aceptación unilateral y sin más que la autoridad hace respecto de la
existencia de ese derecho.
Claro está que, a raíz de ello, se condena a alguien a hacer o no hacer
alguna cosa, invadiendo así su esfera de libertad pero sin darle la más
mínima audiencia previa, pues se actúa en sede puramente cautelar.

la del demandado que no ha sido escuchado previamente y que debe sufrir de inmediato
los efectos contrarios a su interés que le provoca la resolución judicial.
Como siempre ocurre, todas las instituciones autoritarias seducen hasta que se sufren
en carne propia [...] Me gustaría ver qué cara pone uno de estos enamorados de la
rapidez y de la efectividad cuando, al llegar una noche a su casa, se encuentra con
que la está ocupando otra persona a quien un juez le otorgó la tenencia porque, con
cuasi divina inspiración, vio en sus ojos un indicio vehemente de propiedad acompañado
de argumentos que lo convencieron de la sinceridad de los dichos. Tanto, que no
precisó escuchar al ocupante antes de disponer el cambio del tenedor. Supongamos
por un instante que ese recién notificado de que ya no puede habitar en su casa,
acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque sigue enamorado de la expeditividad
judicial y porque, a la postre, sabe que aún no está terminada la cuestión ya que
siempre existe la posibilidad de impugnar. Y, así, desde la calle y no desde su casa,
como buenamente puede, sale a deducir algún recurso contra la decisión que ordenó
su desplazo del hogar, en el angustioso plazo de días que exige una revocatoria o una
apelación. Pero cuando advierta que no es lo mismo contestar una demanda que
impugnar una decisión judicial, pues en este caso se achica enormemente el campo
de la discusión, descarto que no mantendrá los fogosos ímpetus de sostén de la rapidez
que añoraba antes de sufrir los efectos del rayo que le cayó sobre la cabeza.
Por si ya no se advirtió con claridad, es posible - y aconsejable- cautelar los resultados
de una eventual sentencia a dictar en un litigio. Pero es manifiestamente ilegítimo
resolver el litigio mismo con puras cautelas. Y ello porque todo lo cautelar se resuelve
sin audiencia previa del interesado, cosa que es absoluta, racional, lógica y constitu-
cionalmente inadmisible en cuestiones de fondo. Insisto: los jueces no pueden aspirar
a equipararse a los comisarios de policía - p o r buenos y justicieros que éstos pudieren
ser- en aras de lograr una eficiencia que no encuentran respetando la Constitución.
No es eso lo que precisamente juraron cuando fueron investidos de sus cargos.
Hasta aquí he pasado revista a algunas actitudes decisionistas: la solución de conflictos
en vías cautelares y eliminando directamente el método procesal de discusión en ho-
menaje a una meta difusa que se muestra como justa y verdadera; la irrupción de
algunos jueces en campos de actuación que le están vedados -casos no justiciables- en
razón de que allí deben operar en forma exclusiva y excluyente otros Poderes del
Estado; el notable apartamiento de lo dispuesto expresamente en la ley positiva, con
abandono de la dogmática para lograr el imperio del valor relativo de la equidad.
Justo es reconocer que los autores que pontifican acerca de la bondad
de estas medidas han advertido los dislates que se producen a raíz de
la inaudiencia y, ahora, aceptan bilateralizar algunas veces el instar,
como se verá seguidamente en el texto. Y, aunque en algo se ha mejorado
la cuestión, el fondo del problema queda intocado, pues esa audiencia
se otorga a voluntad del juez y no como mandato legal de irrestricto
cumplimiento.
Esta solución extrema para paliar la morosidad judicial reinante no es
pacífica, por cierto, y está seriamente cuestionada por los defensores
42
del garantismo procesaP académicamente enfrentados con quienes sos-
243 244
tienen las bondades del decisionismo judicial " .

2 4 2
No debe confundir el lector el tan denostado por la prensa diaria garantismo progre,
que postulan algunos filósofos del socialismo de centro izquierda actualmente de moda
en muchos de nuestros países y que se circunscriben a abogar a favor de toda suerte
de minoría que tenga o represente alguna diferencia (racial, sexual, social, patrimonial,
carcelaria, etcétera) respecto de los estándares de los grandes conglomerados nacionales,
con el garantismo constitucional que aquí se muestra, mediante el cual se trata de
respetar en todo y cualquier caso el texto de la Constitución nacional y de sostener a
ultranza los derechos y garantías en ella acordados.
2 4 3
Actualmente han llegado a predicar que ya es hora de abdicar para siempre de la
aplicación de la ley y aconsejan que los jueces se manejen con puros principios que
ellos mismos definen y usan a voluntad. En el campo penal se va aún más lejos:
pregonan la necesidad de suplantar con tales principios a todo tipo penal, que debe
ser derogado, pues se ha convertido en valla insalvable para que los jueces apliquen
sus criterios de justicia... ¡Y pensar que hay quienes aplauden estas ideas...!
2 4 4
Esta dicotomía actual ha logrado aparecer porque, por un lado, existe una decidida
vocación popular (producto de la inseguridad reinante en nuestros países y sostenida
por numerosos medios de comunicación) que pregona la necesidad de otorgar un
castigo ejemplar e inmediato: encarcelar ya mismo y para siempre a quien es sospechoso
o imputado de haber cometido delito (aunque así no se haya declarado en juicio y
sentenciado con fundamento en ley anterior al hecho del proceso), matar al homicida,
cortar la mano del ladrón, castrar al violador, etcétera.
Esta posición filosófica se conoce en el derecho penal con la denominación de solidarista
(la solidaridad se brinda desde el tribunal - q u e no desde la ley- hacia el pueblo sufriente
en general) y procura que los jueces sean cada vez más activos, más comprometidos
con su tiempo o con una ideología política determinada o, más simplemente, con la
Verdad y la Justicia. Así, ambos con mayúscula.
A tal punto llega esa vocación que, en la actualidad, muchos magistrados ya no se
sienten vinculados al orden jurídico vigente sino que pretenden actuar como los an-
tiguos pretores, haciendo literalmente lo que quieren y con prescindencia de los textos
legales preexistentes.
Muestra acabada de lo que aquí se dice se observa hasta al hartazgo en la prensa
Es indudable que, al amparo de la doctrina oficial del procesalismo
civil argentino, se imponen las tesis decisionistas, en tanto que ocurre
exactamente lo contrario entre los procesalistas penales.
Y tal situación revela la existencia de un extraño movimiento conceptual
que muestra un exótico cruce filosófico-doctrinal: en tanto se pretende
penalizar cada vez más el proceso civil, se civiliza cada vez más el proceso
penal.
Teniendo eso en cuenta, las llamadas medidas autosatisfactivas vendrían
a ser una manifestación más de este propiciado autoritarismo judicial,
tenaz persistencia del sistema inquisitivo en el proceso civil.
Todo esto puede ser visto, por ejemplo, en los CPC de Corrientes (art.
245 246 247
785) , Chaco (art. 232 bis) y Formosa (art. 232 bis) .

escrita y televisiva: en los dos últimos años no ha pasado semana sin que sea noticia
una actitud judicial referida - e n la enorme mayoría de los casos- a lo que desde
siempre se calificó como materia no justiciable (repárese, por ejemplo, en el decisio-
nismo judicial que impidió durante mucho tiempo el normal desarrollo del fútbol
argentino...).
En contra de esta posición, existe otra línea doctrinal aferrada al mantenimiento de
una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden jurídico vigente en el
Estado en tanto se adecué en plenitud con las normas de esa misma Constitución. En
otras palabras: se concibe un juez empeñado en respetar y hacer respetar a todo trance
las garantías constitucionales y, entre ellas y particularmente, la que refiere a la invio-
labilidad de la defensa en juicio.
Consecuentemente, el así llamado garantismo procesal no tolera alzamiento alguno
contra la norma fundamental; por lo contrario, se contenta modestamente con que
los jueces -insisto en que deben estar comprometidos sólo con la ley- declaren la
certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa
a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con imparcialidad funcional,
a fin de lograr el fin último de su actividad: dar certeza á las relaciones conflictivas
para mantener la paz social y la adecuada convivencia entre los hombres.
Ello es particularmente así en el campo de lo penal, pues las garantías constitucionales
son como el sol, que sale para todos pero, muy especialmente, para quienes más lo
necesitan: los sometidos a juzgamiento.
2 4 5
CPC de Corrientes, art. 785: "Medidas autosatisfactivas. Caracterización. Ante soli-
citud fundada de parte, explicando con claridad en qué consisten sus derechos y su
urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la petición y
que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el juez o tribunal deberá excep-
cionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del
caso, valorados motivadamente, y se podrá exigir la prestación de caución real o per-
sonal, determinando en estos casos la vigencia".
Adviértase que en este régimen absurdo el juez puede prescindir de la contracautela
(...podrá... dice la norma) y, en su caso, limitar su vigencia...
Y es notable advertir en las normas mencionadas que, además de la
idea central que se repite en ellas con leves variantes, todas tienen en

2« ¿ chaco, art. 232 bis: "Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado
e

por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta aten-
dible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcional-
mente, ordenar medias autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso,
valorada motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela sufi-
ciente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concu-
rrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación
de describe:
"a) que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas
o inminentes, contrarias al derecho según la legislación de fondo o procesal;
"b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la
solución no cautelar requerida no extendiéndose a la declaración judicial de de-
rechos conexos o afines;
"c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que des-
pacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas a las mismas; no rigen en la ma-
teria los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar;
"d) los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva peticionada
o, excepcionalmente según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida,
someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien
correspondiese la posibilidad de ser oído [atención: lo que es clara regla constitucional
se ha convertido aquí, por arte de birlibirloque, en excepcional excepción);
"e) el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar
para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será con-
cedido en su caso con efecto devolutivo o iniciar un juicio declarativo general sumario
de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial
impugnada.
"Elegida una vía de impugnación se perderá la posibilidad de hacer valer la otra.
"También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que
lo afecta, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad de
sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo conocimiento y prestación
de contracautela suficiente".
2 4 7
CPC de Formosa, art. 232 bis: "Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado
por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible
y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente,
ordenar medidas autosatisfactivas.
"Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste
podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas
autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán
sujetos al régimen que a continuación se describe:
"a) que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas
o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal;
"b) que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la
común una redacción castizamente horrorosa, que hiere al idioma na-
cional y no permite una interpretación razonable de sus contenidos.
También se encuentran legisladas y -justo es decirlo, con redacción
que se comprende y posibilita adecuada interpretación- en el CPC de
La Pampa (art. 305), que transcribo para la mejor ilustración del lector:
"Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situación prevista
248
en el artículo 302 de este Código , la que la modifique y sustituya y
sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la
ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitarle
al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias,
en caso de que la protección jurisdiccional no pueda ser lograda por
otra vía judicial eficaz.

solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial

de derechos conexos o afines;
"c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que des-
pacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en
la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cau-
telar;
"d) los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva peticionada
o, excepcionalmente según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida,
someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a quien
correspondiese la posibilidad de ser oído.
"El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar
para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación, que será con-
cedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario
de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial
impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer
la otra.
"También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que
lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad
de sufrir u n perjuicio de difícil o imposible reparación, previo conocimiento y pres-
tación de cautela suficiente".
2 4 8
Los transcribo; art. 302 del CPC: "Amparo. Será aplicable el procedimiento suma-
rísimo cuando se reclamase contra un acto u omisión de autoridad pública o de par-
ticulares que encuadre en las previsiones del art. 43 de la Constitución Nacional y las
que contenga la Constitución Provincial"; art. 201 del CPC: "Caducidad. Se producirá
la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y
hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible, no se interpusiera
la demanda dentro de los diez días de su efectivización. Las costas y los daños perjuicios
causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida y ésta no podrá proponerse
nuevamente por la misma causa..."
"Para ello deberá explicar con claridad en qué consiste su derecho y
su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten
la petición.
"El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, conce-
diendo o denegando la medida.
"Cuando sea posible ordenará la sustanciación previa y brevemente
con quien corresponda.
"Al decretar la medida el juez podrá:
"a) exigir al peticionante caución real. En este caso, determinará cuál
ha de ser su vigencia;
"b) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior
prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto,
cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.
"A las medidas autosatisfactivas no le será aplicable el artículo 201.
"El legitimado para oponerse a la medida podrá:
"a) pedir suspensión en caso de que pueda sufrir un perjuicio de im-
posible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente;
"b) interponer recurso de revocatoria. El mismo debe ser acompañado
de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más
trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista la posibilidad
de hacerlo;
"c) interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revo-
catoria, que será concedido en efecto devolutivo;
"d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya ini-
ciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el
recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso".
Como se ve, tales medidas autosatisfactivas aparecen entonces como una
especie de un género que de ordinario se denomina tutela urgente o tutela
anticipada que, según sus predicadores, tienen su razón de ser y justifi-
cación en la necesidad de brindar al litigante (en rigor, exclusivamente al
actor) una herramienta novedosa, útil y rápida que, en teoría, pondría
coto a la notoria ineficacia que ha demostrado el servicio de justicia.
Se atendería así, pronto y expeditivamente, a las pretensiones litigio-
sas que son llevadas ante los estrados de la jurisdicción estatal por
quienes afirman el desconocimiento - p o r vías de hecho o de derecho-
de lo que jurídicamente les corresponde.
Que la prestación del servicio de justicia en la Argentina está en crisis
es, más que una obviedad, un hecho notorio exento de prueba. Que
la gente, el pueblo, los justiciables, descreen no sólo de la judicatura
sino de todo el deficitario andamiaje del sistema legal, penosamente
elaborado por los operadores del derecho, es un dato tan cierto como
patético. Que algo debe hacerse a fin de no recibir la justificada condena
de la sociedad hacia todos y cada uno los operadores del sistema, luce
como una materia impostergable para jueces, legisladores, abogados y
auxiliares.
Pero describir este ominoso cuadro es tarea bien sencilla. Lo realmente
difícil es proponer las respuestas idóneas a esa crisis terminal que afecta
y contamina a todo el servicio.
7
¿Se puede calificar de idóneas a las medidas autosatisfactivas ¿No será
peor el remedio que la enfermedad?
Afirmo decididamente que no son idóneas, por más que en algún caso
de excepcional excepción puedan resultar intrínsecamente justas (con
249
lo cual se privilegia otra vez la meta por sobre el método) .
Se postula desde antaño por los jusprivatistas que el proceso es de
naturaleza instrumental y que, como tal, exige el transcurso de cierto
tiempo para lograr su cabal desarrollo.
Si bien se mira, la cautela que posibilita el cumplimiento de la eventual
sentencia que se dicte a su término es otro instrumento. En rigor, el
instrumento del instrumento.
Adviértase, entonces, que toda protección cautelar accede siempre a
un proceso (principal) del cual es su instrumento. Y en él justifica su
existencia, validez, extensión y duración.
Pero la novedad de este particular y exótico tipo de "cautela" estriba
en que no exige la existencia y subsistencia de un proceso principal
al cual acceder sino que, prescindiendo de él, agota el tema con el
dictado de la sentencia "cautelar" que soluciona definitivamente la
pretensión de la actora y coloca al perjudicado por ella en la carga

2 4 9
Y, así, el fin justifica los medios... ¡Viva Maquiavelo!
de impugnar dicha "sentencia", como si fuere igual contestar una de-
manda que expresar agravios.
En otras palabras: no precisa de otro proceso principal, contemporáneo
250
o posterior incoado por el mismo actor . Así se desprende claramente
de la norma transcrita y se expresa terminantemente en la gloriosa
redacción del artículo 232 bis de los CPC de Chaco y Formosa (ver
notas 244 y 245) cuando ambos expresan que "no rigen en la materia
los principios de instrumentalidad..."
La grosera violación del orden constitucional que surge diáfana de las
normas mencionadas precedentemente y, en lo particular, de las vi-
gentes en las provincias del Nordeste, donde tan inexplicablemente ha
calado esto en profundidad a pesar de la reconocida calidad de sus
juristas, hace que me detenga unos instantes en remarcar los puntos
más importantes de ella:
a) Se descarta siempre la bilateralidad de la audiencia previa a la de-
cisión judicial, esencia misma del diálogo procesal, al aceptar la norma
como suficiente y válida la unilateral afirmación del actor en el sentido
de que tiene un derecho litigioso cuya solución es de tal urgencia que
merece no oír a su contraparte. Con esto se violenta el artículo 18 de

2 5 0
Y ésta es una de las grandes ventajas de esta novedad, según lo indican sus propi-
ciadores, que ven en ellas una suerte de sinceramiento de una situación hipócrita, toda
vez que vienen a suplir una simulación procesal (la de "inventar" un juicio meramente
declarativo o uno de amparo con la sola finalidad de obtener el dictado de una cautelar
anticipatoria de sentencia) y evitan la promoción de un pleito que queda vacío de
sustancia litigiosa. Esta afirmación encierra un claro sofisma: es cierto que en muchos
juicios de amparo o demandas mere declarativas, cuando es despachada una cautela
y ella supone un anticipo de la tutela judicial perseguida, el actor pierde interés en
continuar el pleito. Empero, nueva y equivocadamente, se mira sólo a la figura del
actor. El demandado no pierde interés en seguir discutiendo el fondo del litigio pues,
precisamente, si obtiene el rechazo de la pretensión caducará la medida cautelar que
lo grava. Si, en cambio, el demandado nada hace, habrá operado una suerte de alla-
namiento o transacción que, en los hechos, termina con el pleito... ¡enhorabuena que
ello ocurra! jA qué lamentarse de ello? ¿Cuántos pleitos "se mueren" por las negocia-
ciones de las partes? Lo que de ninguna manera puede decirse, sin más, es que el
pleito quede "sin sustancia litigiosa" o "pierda toda razón de ser". El autoritarismo
que exuda semejante postura es a todas luces reprochable: se cree dogmática e indis-
cutidamente en la razón que esgrime el actor y se asume, igual de dogmática e indis-
cutidamente, que el demandado nada tendrá que decir (?!).
la Constitución Nacional, pues se emitirá condena sin dar audiencia
previa a quien sufrirá sus efectos.
b) De la misma forma, se practica unilateralmente toda la prueba ne-
cesaria para lograr en el juez la convicción de la razón expuesta por
el actor. Eso es lo que genera la sospecha o el indicio vehemente que
autorizará el despacho sin más de la medida impetrada. Y con esto
también se violenta el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuan-
to se impide el control de la prueba de cargo y se elimina la posibilidad
de presentar la de descargo.
c) Se rompe el principio de igualdad ante la ley, al tolerarse la admisión
unilateral de una pretensión principal presentada bajo la forma de una
suerte de cautela. Y, para colmo de males, se autoriza al juez actuante
a no exigir la contracautela de rigor para su admisión por los daños
y perjuicios que el pedido indebido pueda generar al afectado. Y con
esto también se violenta el artículo 18 de la Constitución Nacional.
d) Se vulnera por segunda vez el derecho de defensa del perjudicado,
al sustituir el pleno ejercicio de su derecho de defensa por limitadas
posibilidades impugnativas que, por sí mismas, no generan adecuada
contradicción. En efecto: adviértase que sólo se le permite:
d.l) pedir suspensión de la orden judicial pero, eso sí, efectivizando
la prestación de una contracautela que no se le impuso al actor. Y con
esto se violenta otra vez el artículo 18 de la Constitución Nacional, en
cuanto sujeta el diálogo procesal a desiguales exigencias legales a las
partes en litigio;
d.2) apelar la decisión recaída en la pretensión autosatisfactiva, con lo
cual vuelve a violentarse el derecho de defensa consagrado en el ar-
tículo 18 de la Constitución Nacional.
Es evidente que, procesalmente hablando, no es lo mismo contestar
una demanda que expresar agravios contra una sentencia, en razón de
los disímiles caracteres de las funciones judiciales que pueden realizar
los jueces de primero y de segundo grado de conocimiento. En tanto
que el primero es soberano para decidir acerca de los hechos contro-
vertidos y fundantes de la respectiva pretensión así como de la deter-
minación de la norma general, abstracta y preexistente que se les apli-
cará y de la elección de las consecuencias de implicar tales hechos en
las normas elegidas (con lo cual su competencia funcional es amplísi-
ma), el de segundo grado está limitado por las reglas tantum appellatum,
quantum devolutum y ne reformatio in peius, de donde surge que no
puede tratar el litigio con la misma extensión que pudo utilizar su
inferior, sino por los agravios vertidos por el perdedor acerca del iter
del pensamiento del juez, demostrativo de las razones que tuvo en
cuenta para fallar como lo hizo (de donde se colige que la competencia
funcional del controlador es sensiblemente menor que la del controlado);
d.3) deducir revocatoria contra la decisión recaída en la pretensión
autosatisfactiva. Si bien técnicamente esto es lo correcto, toda vez que
la impugnación se dirige contra resolución dictada sin sustanciación
previa, también violenta el derecho de defensa, pues el exiguo plazo
previsto en la ley para la deducción del recurso hace que la sentencia
unilateral pueda alcanzar la calidad de caso ya juzgado por consenti-
miento del afectado. Y otra vez todo al margen del art. 18 de la Cons-
titución Nacional;
d.4) promover un proceso de conocimiento para impugnar la decisión
recaída en la pretensión autosatisfactiva, sin que ello afecte para nada
la vigencia de la medida. Si bien se mira, se le da al caso similar tra-
tamiento que el que algunas leyes otorgan a la sentencia emitida en
procedimiento monitorio, sólo que éste se utiliza para ejecutar derechos
ya declarados o derechos por declarar pero de muy escaso valor eco-
nómico, cosa que no se ha previsto en las legislaciones que aquí critico.
Lo notable de este absurdo pero rigurosísimo sistema impugnativo es
que la interposición del recurso de apelación hace perder la posibilidad
de iniciar este proceso y viceversa. De donde se colige nueva violación
del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Conforme a lo que llevo dicho, parece que ya deviene inútil abundar
en la manifiesta y obvia ilegitimidad constitucional que muestran con
desparpajo estas "medidas anticipativas".
Sin embargo, justo es recordar que los conflictos con relevancia jurídica
deparan a los justiciables un largo camino de frustraciones. Cuando
se trata de pleitos de conocimiento (en los que es necesaria una decla-
ración del derecho que asiste al pretendiente), debe transitarse la vía
del proceso ordinario, sumario, sumarísimo, oral o alguno de los es-
peciales; sólo en casos excepcionales, de flagrante y arbitraria violación
de una garantía constitucionalmente protegida, procede el amparo.
Es claro que este sistema procesal con el que contamos es pesado y
lento. Mas sucede que a cambio de la moneda tiempo ("oro", como
expresaba Couture) estamos garantizando la audiencia, el debido pro-
ceso y el derecho de propiedad. De modo que la eventual condena
aparece sólo como el fruto final del pleno ejercicio del derecho de
defensa en juicio.
Ésa es la razón por la cual la aceptación legislativa de las denominadas
medidas autosatisfactivas, nos aleja de la estructura de ese sistema pro-
cesal que, no obstante todos los males que le achacamos, tiene su anclaje
en el debido proceso constitucional, preciosa e insuprimible garantía para
todos los justiciables, definitivamente incorporada a todas las cartas
políticas del orbe dictadas luego de la Revolución francesa.
Aunque reiterativamente, cabe insistir hasta el hartazgo que nuestro
sistema procesal constitucional reposa en el estricto apego al derecho
de audiencia prometido a ambos litigantes, no sólo en el inicio sino a
lo largo de toda la serie procedimental.
Por esa misma causa, aquél supone que el dictado de una sentencia
de condena jamás sea dictado inaudita et altera pars.
Por lo contrario, la decisión judicial debe ser la síntesis entre una tesis
y una antítesis sostenidas por las partes durante el debate, el que - a
fin de ser un verdadero proceso y no una parodia de tal- debe ostentar
imprescindiblemente la siguiente estructura: 1) afirmación de la exis-
tencia de un conflicto de relevancia jurídica; 2) posibilidad cierta de
contradecir; 3) confirmación de las afirmaciones contradichas; 4) va-
loración del material probatorio; 5) sentencia; 6) posibilidad de im-
pugnación y crítica de lo resuelto.
Es indiscutible que constitucionalmente nadie puede ser privado de su
propiedad, en sentido lato, sin un previo proceso legal en el que hubiera
gozado de plena oportunidad de audiencia y prueba.
En este orden de ideas, resta recordar que, para los partidarios de estas
"medidas", lo primero - y lo único- a tener en cuenta es la necesidad
de brindar tutela efectiva a determinadas situaciones urgentes y las au-
tosatisfactivas están llamadas a cubrir lagunas de nuestro ordenamiento
para dar satisfacción a situaciones de una urgencia tal que no admiten
la tramitación de todo un proceso de conocimiento sin riesgo de pérdida
del derecho invocado.
La pregunta que se impone ante tal argumento es obvia: ¿no es ése, acaso,
el fundamento mismo del dictado de una medida cautelar? ¿No sirve a
tales fines el abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencial del
7
proceso de amparo . ¿Puede hablarse de juicio ordinario en el amparo, con
traslados por pocas horas y facultades judiciales para reducirlas aún más?
La novedad y la moda no pueden obnubilarnos tanto como para no
ver lo evidente: frente a casos verdaderamente excepcionales, con ver-
dadero riesgo de frustración de un derecho, los jueces no hesitarán en
utilizar los mecanismos con los que ya cuentan: las medidas cautelares,
con cumplimiento de los requisitos de la que se trate, así como las
otras garantías que, con igual rango que la del proceso, consagra la
251 252
Constitución como medio similar: amparo ' y sus diversas variantes,
255 25 255
habeas corpus y babeas data *' .

2 5 1
De creación jurisprudencial y luego de larga evolución preñada de idas y vueltas
de los jueces y de los legisladores, el amparo tiene hoy status legal en todas partes en
la República Argentina, a partir de dos precisos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación referidos a sendas peticiones de habeos corpus: el caso "Siri", del
27-12-57 y el caso "Samuel Kot SRL", del 5-9-58. Conforme a la ley nacional 16.986,
el amparo es la pretensión dirigida "contra todo acto u omisión de autoridad pública
que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos
por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el
hábeas corpus". Si bien se mira, la idea comprende las instituciones de injunction y de
mandarrias legisladas desde antaño en la Constitución de la Provincia de Entre Ríos,
arts. 26 y 27. No obstante que el caso "Siri" amparó contra acto de particular y no de
autoridad, la ley antes señalada lo circunscribió a éstos. Recién a partir de la ley 17.454
(CPC de la Nación Argentina) se introdujo, por influencia de insistente doctrina autoral,
el amparo contra actos de particulares de la siguiente manera: "Cuando se reclamase
contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o
garantía explícita o implícitamente reconocido por la Constitución, siempre que fuere
necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos el
acto y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los proce-
dimientos establecidos en este Código u otras leyes".
2 5 2
Amparar es proteger, ayudar, favorecer, defender.
2 5 3
El hábeas corpus se encuentra legislado en la ley nacional 23.098, cuyo art. 3 establece:
"Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u
omisión de autoridad pública que implique: 1) limitación o amenaza actual de la
Si se quiere historiar lo acontecido en la Argentina respecto de todas
estas garantías, se constatará que los jueces siempre fueron hipersen-
sibles ante la deducción de una cualquiera de las mencionadas y remisos
a hacer respetar los derechos constitucionales que cada una de ellas
256
defiende , de donde no se advierte la razón que justifica la pronta
adhesión de esos mismos jueces a esta seudotutela que vino a reem-
plazar a todas ellas, sólo que sin la audiencia previa del afectado que
todas exigen. De donde se colige que lo que hubo de hacerse era re-
potenciar la figura del amparo y no instalar por los jueces el injerto
que aquí se critica.

libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; 2) agravación ilegítima

de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio
de las facultades propias del juez del proceso, si lo hubiere". A su turno, el art. 4
dispone: "Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración
prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus
podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaración del
estado de sitio; 2) la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación
que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3) la agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso
podría hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; 4) el
efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la
Constitución Nacional".
2 5 4
El hábeas data se encuentra legislado en la ley nacional 25.326 cuyo art. 1 dispone
que "La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento
de datos, sean éstos públicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la
información que, sobre las mismas, se registre de conformidad a lo establecido en el
art. 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente
ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas
de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes
de información periodísticas".
2 5 5
Si bien se mira, todos lo supuestos mostrados como ejemplares por la doctrina
que alaba a las medidas autosatisfactivas encuadran cabalmente en alguno de los tipos
de amparo recién mencionados en el texto.
2 5 6
En alguna ocasión he mencionado a los jueces que, para soslayar su intervención
en un amparo, siempre urticante en épocas relativamente recientes y que n o deben
ser olvidadas, utilizaban una suerte de jus cuerpeandi, gracias al cual siempre encon-
traban motivos para declararse incompetentes o para rechazarlos liminarmente so pre-
texto de las más variadas razones: falta de agotamiento de las instancias previas, exis-
tencia de otras vías procesales aptas al efecto, vencimiento de los plazos acordados por
la norma respectiva, etcétera.
Surge claro de lo hasta ahora expuesto que no comparto el poder cau-
telar genérico como regla, que no acepto la existencia de las medidas
innovativas ni de las autosatisfactivas, en razón de no ser cautelas sino
ilegítimas sentencias dictadas todas en los arrabales de la Constitución
y con olímpico desprecio por su texto expreso.
Creo necesario finalizar reiterando algunos argumentos que hacen a
la esencia de la posición aquí adoptada, relativos a la inaudiencia del
demandado.
Adelanté ya que la admisión de las "medidas autosatisfactivas" supone,
directamente, la supresión del régimen constitucional-procesal vigente.
Y es que cuando el derecho no viene "predeclarado" (como en los
títulos ejecutivos) sino que, por el contrario, hay que "declararlo" por
medio de un proceso de conocimiento, ello sólo puede lograrse por el
juez escuchando previamente a ambas partes.
En un proceso de conocimiento el juez no sabe (¡no puede saberlo!)
si le asiste derecho al actor que lo invoca.
Si con sólo escuchar al pretendiente le concede la razón, ese juez sólo
por azar habrá acertado en la solución del litigio, nunca con algún
fundamento jurídico...
La versión que brinda el actor, la prueba que él puede arrimar, en
definitiva, el "tañido de la campana que él mismo bate", no es más
que eso: la presentación de los hechos desde su óptica, desde su par-
cialidad, desde su puro subjetivismo.
Sin escuchar al demandado, sin darle audiencia para que rebata y pruebe
en contra, ese juez no puede (sino como producto de un simple vo-
luntarismo y de una absoluta arbitrariedad) saber si un derecho es
"fuertemente verosímil". Si lo considera así es porque, precisamente,
el monólogo - q u e no el diálogo- pudo haberlo llevado a esa conclusión.
La "fuerte verosimilitud", la "probabilidad cierta", la "irreparabilidad
del perjuicio" deben necesariamente contrastarse con la versión, con la
certeza y con el propio perjuicio irreparable de quien en los hechos
viene oponiéndose a la pretensión del actor.
¿A santo de qué negarle su doy in courfi ¿Por qué esta renuncia a una
conquista que se logró luego de siglos de lucha denodada?
El derecho de fondo lleva tres mil años de vigencia. El derecho procesal,
de forma, es un hijo nacido en la madurez del derecho de fondo. El
derecho procesal en un Estado de Derecho garantiza, desde sus raíces,
un debido proceso constitucional. Y ese derecho procesal "garantista"
es tributario apenas de los últimos dos siglos de evolución jurídica de
la humanidad. Y huelga decir que esta preciosa conquista se ha logrado
sobre la sangre y el sufrimiento de los pueblos.
Las ideas de imparcialidad e impartialidad del juzgador, de audiencia
y prueba, son garantías que hoy se ven amenazadas por distintos cos-
tados. En rigor, no debe extrañar que la evolución de un pensamiento
que sólo mira la cuestión desde el poder, termine por proponer que un
bien de la vida pueda ser otorgado sin escuchar a aquel a quien ha de
arrebatárselo...
Estamos retrocediendo a lo más oscuro de la historia jurídica so pretexto
de brindar una supuesta justicia rápida y eficiente (refiero al singular
sistema que usaba el juez Bridoye para resolver sus casos: los sometía
a la suerte de los dados...).
Por eso es que aquí se exige denodadamente la plena vigencia del derecho
de audiencia, consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales a ella incorporados con la denominación de derecho
inviolable de defensa en juicio mediante el uso de una dialéctica del
proceso que supone una audiencia con igualdad de las armas que es-
griman las partes: si el actor afirma y prueba, el demandado debe poder
contradecir y confirmar su defensa.
Y ya para terminar: el oponente del demandado es el actor, no el juez;
si, en cambio, la audiencia viene después de la sentencia, lo que se
rebate son los términos de una decisión judicial, no los dichos del
actor. Y con ello se ha violentado la garantía constitucional.
 ÍNDICE SUMARIO

c) LAS ETAPAS DE CONFIRMACIÓN Y DE ALEGACIÓN

CAPÍTULO 22

LA CONFIRMACIÓN PROCESAL

7
1. El concepto de confirmación y su relación con el vocablo prueba 8
2. Los problemas filosófico-políticos de la confirmación procesal 13
2.1. La política legislativa en cuanto a la confirmación procesal 13
2.2. La actividad del juzgador en la etapa confirmatoria 17
3. Los problemas técnicos de la confirmación procesal 23
3.1. El objeto de la confirmación (o de la
prueba) (qué puede ser confirmado) 24
3.2. El tema de la confirmación (o de la
prueba) (qué debe ser confirmado) 24
3.3. La fuente de la confirmación (o de la prueba)
(de dónde se extrae la confirmación) 30
3.4. La incumbencia de la confirmación
(o de la prueba) (quién debe confirmar) 31
3.5. Los medios para confirmar (cómo se confirma) 44
3.5.1. Los medios de confirmación en general 45
3.5.1.1. La comprobación
(o prueba propiamente dicha) 45
3.5.1.2. La acreditación 47
3.5.1.2.1. El instrumento 49
3.5.1.2.2. El d o c u m e n t o 49
 3.5.1.2.3. El m o n u m e n t o 50
3.5.1.2.4. El registro 50
3.5.1.3. La mostración 51
3.5.1.4. La convicción 52
3.5.1.4.1. La confesión (en general) 53
3.5.1.4.2. Eljuramento 57
3.5.1.4.3. El peritaje de opinión (en general) . . 59
3.5.1.4.4. El testimonio (en general) 61
3.5.1.4.5. El indicio y la presunción
(en general) 66
3.5.2. Los medios de confirmación en particular 69
3.5.2.1. La "prueba" de confesión (en particular) 70
3.5.2.1.1. Los requisitos de la confesión 71
3.5.2.1.2. La retractación de la confesión 74
3.5.2.1.3. La valoración judicial de la confesión.. 75
3.5.2.1.4. La absolución de posiciones 77
3.5.2.2. La "prueba" de d o c u m e n t o s (en particular) 80
3.5.2.2.1. Los requisitos de la
prueba documental 80
3.5.2.2.2. El valor confirmatorio
del d o c u m e n t o 82
3.5.2.3. La "prueba" de peritos (o peritaje)
(en particular) 85
3.5.2.3.1. Los requisitos de la
prueba de peritos 88
3.5.2.4. La "prueba" de testigos (en particular) 90
3.5.2.4.1. Los requisitos de
la prueba de testigos 95
3.5.2.5. La "prueba" de informes 97
3.5.2.5.1. Los requisitos de la
prueba de informes 98
3.5.2.6. La "prueba" de indicios y presunciones 99
3.5.2.6.1. Los requisitos de
la prueba de indicios 99
 3.5.2.7. La "prueba" de inspección ocular
o de reconocimiento judicial 101
3.5.2.7.1. Los requisitos de la
"prueba" de inspección judicial 101
3.6. El procedimiento confirmatorio (cuándo se confirma) 102
3.6.1. Las etapas del procedimiento confirmatorio 104
3.6.1.1. La subetapa de ofrecimiento
de los medios de confirmación 104
3.6.1.2. La subetapa de aceptación
de los medios ofrecidos 110
3.6.1.3. La subetapa de admisión judicial
de los medios ofrecidos 111
3.6.1.4. La subetapa de producción
de los medios admitidos 114
3.7. La etapa de alegación acerca de los
medios confirmatorios producidos 115
3.7.1. La evaluación por las partes litigantes
acerca de los medios producidos 116
3.7.2. La evaluación por el juez acerca de los medios
producidos (qué valor tiene la confirmación) 117
3.7.2.1. El sistema de la tasación o de preordenación
por la ley del valor de cada m e d i o particular . . . 118
3.7.2.2. El sistema convictivo 120

SECCIÓN 2

SUS CONTINGENCIAS

CAPÍTULO 23

LA ACUMULACIÓN PROCESAL

1. Explicación previa 123

2. La continencia pretensional 124
2.1. La acumulación de procesos 126
2.1.1. Las clases de acumulación procesal 127
2.1.1.1. En el c a m p o de lo civil 127
 2.1.1.1.1. La acumulación objetiva de pretensiones 128
2.1.1.1.1.1. Los requisitos para hacer
la acumulación objetiva 129
2.1.1.1.1.1.1. La compatibilidad de las
pretensiones deducidas 129
2.1.1.1.1.1.2. La unidad de competencia para
conocer de todas las pretensiones . . . 130
2.1.1.1.1.1.3. La identidad del trámite
de todas las pretensiones 131
2.1.1.1.1.2. Q u i é n puede efectuar
la acumulación objetiva 131
2.1.1.1.1.3. La oportunidad para efectuar
la acumulación objetiva 133
2.1.1.1.2. La acumulación subjetiva de pretensiones 133
2.1.1.1.2.1. Las hipótesis de acumulación subjetiva . . . 134
2.1.1.1.2.1.1. La hipótesis de conexidad 135
2.1.1.1.2.1.2. El caso de la identidad
de pretensiones sobre
u n m i s m o objeto 135
2.1.1.1.2.1.3. El caso de la conexidad por
incompatibilidad de las pretensiones
sobre u n m i s m o objeto 137
2.1.1.1.2.1.4. Los casos de conexidad causal y de
conexidad mixta objetivo-causal 139
2.1.1.1.2.1.5. La hipótesis de afinidad 140
2.1.1.1.2.2. Los requisitos para efectuar
la acumulación subjetiva 140
2.1.1.1.2.3. Quién puede efectuar
la acumulación subjetiva 141
2.1.1.1.2.4. La oportunidad para efectuar
la acumulación subjetiva 142
2.1.1.1.3. La acumulación por atracción 143
2.1.1.1.4. La acumulación impropia:
la prejudicialidad 145
2.1.1.2. La acumulación en el campo de lo penal 149
2.2. La separación o escisión procesal 149
 CAPÍTULO 24

LAS EVENTUALIDADES PROCESALES

1. Explicación previa 151

2. La convergencia y la divergencia procesal 155
3. Los incidentes procesales 156
4. Los accidentes procesales 157
5. El desplazamiento procesal 158
6. La sucesión procesal 159

SECCIÓN 3

SU TERMINACIÓN

CAPÍTULO 25

LOS MODOS DE TERMINAR EL CURSO PROCEDIMENTAL

1. La terminación del proceso por medios autocompositivos 161

1.1. Los medios unilaterales expresos 165
1.1.1. El desistimiento de la pretensión 165
1.1.2. El allanamiento a la pretensión 167

1.2. El m e d i o unilateral tácito: la deserción

recursiva por carencia de fundamentación 170
1.3. Los medios bilaterales expresos 170
1.3.1. La transacción 171
1.3.1.1. Los requisitos de la transacción 172
1.3.1.2. Los caracteres de la transacción 176
1.3.1.3. Los efectos de la transacción 178
1.3.2. El desistimiento del proceso 180
1.4. El m e d i o bilateral tácito: la caducidad de la instancia 182
2. La terminación del proceso por m e d i o de actividad judicial 186
2.1. El llamamiento de autos 187
2.2. La h o m o l o g a c i ó n judicial 187
2.3. El sobreseimiento 188
 2.4. La absolución de la instancia 192
2.5. El archivo de la causa 193
2.6. El auto de falta de mérito 193

SECCIÓN 4

SU EFICACIA

CAPITULO 26

LA EFICACIA DE PROCESO

1. La eficacia del proceso 195

2. Los efectos del m é t o d o de discusión 196
3. Los efectos de la sentencia 197

SECCIÓN 5

SU COSTE

CAPITULO 27

EL COSTE DEL PROCESO

1. El problema 199
2. El coste del servicio 200
3. El coste de la defensa: criterios 202
3.1. El criterio objetivo de imposición de costas 205
3.2. El criterio subjetivo de imposición de costas 206
4. La condena en costas 209
4.1. La condena en costas conforme con el criterio objetivo 209
4.1.1. La regla general de imposición de costas: por su orden . . 209
4.1.2. La excepción a la regla general: el vencimiento
de una de las partes en el pleito 210

4.1.3. Las excepciones a la excepción:

otra vez costas por su orden 211
4.2. La condena en costas conforme con el criterio subjetivo 211
 4.3. Otras situaciones de imposición de costas 212
4.4. El contenido de las costas 219
4.5. Los alcances subjetivos de la condena en costas 221
4.6. La naturaleza de la obligación de pagar costas 223
5. El cobro de las costas 226

PARTE 4

LA SENTENCIA

CAPÍTULO 28

LA SENTENCIA

1. El objeto del proceso: la sentencia 227

1.1. El concepto 227
1.2. La naturaleza jurídica de la sentencia 230
1.3. La clasificación de las sentencias 236
1.4. Los presupuestos de la sentencia de fondo
que resuelve útilmente el litigio 241
1.5. Los efectos jurídicos de la sentencia 261
1.5.1. El efecto de la terminación del litigio 263
1.5.2. El efecto de la conclusión de la actividad j u r i s d i c c i o n a l . . 263
1.5.3. El efecto de la declaración de certeza del derecho
aplicable a la relación jurídica litigiosa 264
1.5.4. El efecto temporal de las diversas clases de sentencia 266
1.5.5. El efecto del caso ya juzgado 269
1.5.5.1. El concepto 269
1.5.5.2. La clasificación del caso juzgado 273
1.5.5.3. Los límites subjetivos del caso ya juzgado 275
1.5.5.4. Los límites objetivos del caso ya juzgado 280
1.5.6. La ejecutoriedad de la sentencia 285
1.5.7. La oportunidad de los efectos 285
1.6. La prescripción del derecho cierto
que contiene la sentencia de condena 287
 PARTE 5

LA EJECUCIÓN

CAPÍTULO 29

LA EJECUCIÓN PROCESAL

1. El concepto de ejecución 289

2. El juicio ejecutivo 294
2.1. Los antecedentes imprescindibles de conocer 295
2.2. Los caracteres procedimentales del actual juicio ejecutivo 305
3. Los títulos susceptibles de ejecución 309
3.1. El título ejecutorio 311
3.1.1. Los requisitos del título ejecutorio 312
3.2. El título ejecutivo 316
3.2.1. Los requisitos del título ejecutivo 316
3.2.2. Enunciación ejemplificativa de títulos ejecutivos 332
4. El procedimiento ejecutivo 336
4.1. Las restricciones a la defensa en el juicio ejecutivo 338
4.2. Los efectos de la sentencia ejecutiva 341
5. La crítica al seudosistema que genera títulos ejecutivos 342
5.1. El planteo del tema 343
5.2. Las propuestas 349
6. El procedimiento monitorio 353

PARTE 6

LA I M P U G N A C I Ó N

CAPÍTULO 30

LA IMPUGNACIÓN PROCESAL

363

1. El concepto de impugnación procesal 365

2. Los medios de impugnación procesal 367
2.1. El reacertamiento 370
 2.2. La acción procesal 371
2.2.1. La demanda principal 374
2.2.2. La demanda incidental 377
2.2.3. La excepción 378
2.2.4. El recurso 379
2.3. La queja 380
3. Los recursos 381
3.1. Los recursos en general 381
3.1.1. Los conceptos previos necesarios
para comprender el tema 382
3.1.1.1. La naturaleza de la pretensión recursiva 382
3.1.1.2. Los juicios que se emiten acerca de u n r e c u r s o . . 385
3.1.1.3. Los efectos que genera la
concesión de u n recurso 386
3.1.1.4. Naturaleza jurídica de una sentencia sujeta a
la interposición y a la resolución de un r e c u r s o . . 389
3.1.2. La clasificación de los recursos 390
3.1.2.1. Los "recursos" que s o n
verdaderos reacertamientos 391
3.1.2.2. Los "recursos" que s o n verdaderas
demandas principales o incidentales 391
3.1.2.3. Los "recursos" impropios
(o recursos que no son recursos) 392
3.1.2.4. Los recursos propiamente dichos 393
3.1.3. La renunciabilidad de los recursos 394
3.1.4. La inimpugnabilidad y la irrecurribilidad 395
3.1.5. La política recursiva 396
3.1.5.1. La importancia jurídica del tema c o m o
causal de restricción recursiva 398
3.1.5.2. La importancia e c o n ó m i c a del agravio
c o m o causal de restricción recursiva 417
3.1.5.3. La deducción previa de otros medios
de impugnación cuya inmediata solución
puede llegar a evitar la Alzada c o m o
causal de restricción recursiva 418
 3.1.5.4. El pago de gabelas c o m o causal de restricción
para la interposición de quejas 421

3.1.5.5. La inexistencia de competencia funcional

superior para el caso, por renuncia
de los interesados c o m o causal
de restricción recursiva 422

3.1.6. La ¿constitucionalidad? de la restricción impugnativa . . . 423

3.1.7. Los presupuestos de toda impugnación 424

3.1.7.1. Los supuestos precedentes de

las impugnaciones en general 425

3.1.7.2. Los supuestos consecuentes de

las impugnaciones en general 426

3.1.7.3. Los requisitos generales de

todas las impugnaciones 426

3.1.7.3.1. Los requisitos generales extrínsecos

para deducir impugnaciones 427

3.1.7.3.2. Los requisitos generales intrínsecos

para deducir impugnaciones 430

3.1.7.4. Los requisitos especiales

de algunas impugnaciones 435

3.2. Los medios de impugnación en particular 435

3.2.1. La aclaratoria 436

3.2.1.1. La naturaleza de la aclaratoria 436

3.2.1.2. Los presupuestos de la aclaratoria 436

3.2.1.3. El trámite de la aclaratoria 438

3.2.1.4. Las impugnaciones que caben contra

la resolución que decide la aclaratoria 438

3.2.2. La revocatoria 439

3.2.2.1. La naturaleza de la revocatoria 439

3.2.2.2. Los presupuestos de la revocatoria 439

3.2.2.3. Los juicios acerca de la revocatoria 442

3.2.2.4. Los efectos de la interposición

de la revocatoria 443
3.2.2.5. El trámite de la revocatoria 443
 3.2.2.6. Las impugnaciones que caben contra la
resolución que decide la revocatoria 444
3.2.2.7. La denominada revocatoria in extremis 444
3.2.3. La apelación 445
3.2.3.1. La naturaleza de la apelación 445
3.2.3.2. Los presupuestos de la apelación 445
3.2.3.3. Los juicios acerca de la apelación 450
3.2.3.4. La admisión de la apelación 450
3.2.3.5. El procedimiento de la apelación 450
3.2.3.5.1. Los m o d o s de tramitar u n r e c u r s o . . . 450
3.2.3.5.2. Los trámites de la apelación 453
3.2.3.5.3. La resolución que decide la
apelación y las impugnaciones
que proceden contra ella 457
3.2.4. La nulidad 458
3.2.4.1. La naturaleza de la nulidad 458
3.2.4.2. Los presupuestos de la nulidad 458
3.2.4.3. El trámite de la nulidad 463
3.2.4.4. La resolución que decide la nulidad y las
impugnaciones que proceden contra ella 463
3.2.5. El directo 466
3.2.5.1. La naturaleza del "recurso directo" 467
3.2.5.2. Los presupuestos del "recurso directo" 467
3.2.5.3. El trámite del "recurso directo" 469
3.2.5.4. Las impugnaciones que caben contra la
resolución que decide el "recurso directo" 469
3.2.6. El atentado 469
3.2.6.1. La naturaleza del"recurso de atentado" 471
3.2.6.2. Los presupuestos del "recurso de atentado" . . . . 471
3.2.6.3. El trámite del "recurso de atentado" 472
3.2.6.4. Las impugnaciones que caben contra la
resolución que decide el "recurso de a t e n t a d o " . . 472
3.2.7. La rescisión 472
3.2.7.1. La naturaleza del"recurso de rescisión" 473
 3.2.7.2. Los presupuestos del "recurso de rescisión" 473
3.2.7.3. El trámite del "recurso de rescisión" 475
3.2.7.4. Las impugnaciones que caben contra la
resolución que decide el "recurso de rescisión".. 475
3.2.8. La revisión 475
3.2.8.1. La naturaleza del "recurso de revisión" 476
3.2.8.2. Los presupuestos del"recurso de revisión" 476
3.2.8.3. El trámite del "recurso de revisión" 480
3.2.8.4. Las impugnaciones que caben contra la
resolución que decide el "recurso de r e v i s i ó n " . . 481

PARTE 7

LA CAUTELA

CAPÍTULO 31

EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA SOLUCIÓN

URGENTE Y ANTICIPADA DE UNA PRETENSIÓN

483
1. Introducción al tema: las medidas cautelares 484
2. El procedimiento cautelar y la petición que lo origina: n a t u r a l e z a . . . . 488
2.1. Los presupuestos de toda cautela 489
2.1.1. El supuesto precedente de las cautelas en general 490

2.1.2. Los supuestos consecuentes de las cautelas en g e n e r a l . . . 490

2.1.3. Los requisitos generales para otorgar cautelas 490
2.1.3.1. Los requisitos generales extrínsecos
para otorgar cautelas 491
2.1.3.1.1. La competencia judicial 491
2.1.3.1.2. La oportunidad para
ordenar cautelas 493
2.1.3.1.3. La prestación de contracautela c o m o
requisito para ordenar cautelas 494
2.1.3.2. Los requisitos generales intrínsecos
para otorgar cautelas 499
 2.1.3.2.1. La verosimilitud del derecho 500
2.1.3.2.2. El peligro en la demora 502
2.1.4. Los requisitos específicos para otorgar ciertas c a u t e l a s . . . 5 0 4
2.2. Los caracteres de las cautelas admitidas 505
2.3. La clasificación de las posibles cautelas 506
2.3.1. Las cautelas cuyo objeto es la protección de bienes 507
2.3.1.1. La cautela de bienes para asegurar la ejecución
forzosa de u n derecho aún n o declarado 507
2.3.1.1.1. El embargo preventivo 507
2.3.1.1.2. El secuestro 519
2.3.1.1.3. El depósito judicial de cosa
a demandar o ya demandada 524
2.3.1.1.4. La inhibición general de bienes 525
2.3.1.2. Las cautelas que posibilitan la ejecución
forzosa de un derecho ya declarado 527
2.3.1.2.1. El embargo ejecutivo y la
desposesión del bien embargado 527
2.3.1.2.2. La intervención judicial en general . . 531
2.3.1.2.2.1. La intervención
judicial recaudadora 533
2.3.1.2.3. La inhibición general 535
2.3.1.3. La cautela de cosas para mantener el statu
quo mientras se discute sobre ellas 535
2.3.1.3.1. La intervención controladora
o informativa 535
2.3.1.3.2. La intervención administradora 537
2.3.2. La cautela de derechos inciertos para mantener
el statu quo mientras se discute sobre ellos 539
2.3.2.1. La prohibición de innovar 539
2.3.2.2. La prohibición de contratar 542
2.3.2.3. La anotación registral del litigio 542
2.3.3. Las cautelas que protegen a las personas
que litigan o que pretenden hacerlo 543
2.3.3.1. La protección de la integridad de la persona 544
 2.3.3.2. El otorgamiento de carta de pobreza
o beneficio para litigar sin gastos 547
2.3.3.3. El otorgamiento de fianzas 554
2.3.3.3.1. El otorgamiento de fianza para
asegurar la defensa por un
pariente de quien ha sido
demandado en juicio 556
2.3.3.3.2. El otorgamiento de fianza para
asegurar el cobro de costas
eventuales: arraigo en juicio 557
2.3.3.3.3. El otorgamiento de fianza para
posibilitar la ejecución de una
sentencia n o ejecutoriada 559
2.3.3.3.4. El otorgamiento de fianza
para asegurar la comparecencia
a juicio de reo penal 560
2.3.4. Las cautelas que protegen la producción anticipada
de medios de confirmación procesal 561
2.3.5. La cautela que protege el desarrollo íntegro y
regular del proceso penal: privación de libertad 566
3. El anticipo judicial de la prestación demandada: naturaleza 567
3.1. La clasificación de los anticipos de tutela judicial 572
3.1.1. Los anticipos legales 572
3.1.2. Los anticipos judiciales 572
3.1.2.1. Los poderes cautelares genéricos 573
3.1.2.2. La orden de innovar en
la situación jurídica actual 575
3.1.2.3. La sentencia autosatisfactiva 578

L A COMPOSICIÓN Y D I A G R A M A C I Ó N S E REALIZÓ E N R U B I N Z A L - CULZONI EDITORES

Y S E T E R M I N Ó D E IMPRIMIR E L 3 D E M A R Z O D E 2009 E N L O S T A L L E R E S
G R Á F I C O S DF. IMPRENTA L U X S. A., H. Y R I G O Y E N 2463, S A N T A F E