Otra vez sobre los juicios por delitos de lesa humanidad

Por Jos Gabriel Galn*

I.- Introduccin
En una publicacin anterior[1] sostuve que los enjuiciamientos actuales
que trasuntan sobre los crmenes aberrantes cometidos durante la
ltima dictadura militar, resultan contradictorios tanto en su faz
discursiva como axiolgica, pues conllevan la violacin de derechos
humanos.Bsicamente denunci la afectacin de la seguridad jurdica as como la
lesin de la dignidad de la persona, debido al incumplimiento de las
siguientes garantas esenciales:
1) Principio de legalidad: Ausencia de publicidad normativa. Las
disposiciones de ius cogens que ahora se esgrimen contra los individuos
no les fueron oportunamente comunicadas, siendo slo notificadas a un
nico sujeto de derecho internacional (el Estado argentino). Se omiti
definir en el mbito nacional los tipos penales y las conminaciones
correspondientes,
convenciones.

Se

incumpliendo
construyen

con

lo

reproches

acordado
a

partir

en
de

las

propias

conceptos

metanormativos y difusos como la conciencia humana universal, cuya

inefabilidad recuerda la del sano sentimiento del pueblo empleada por
la deontologa nazi. Se elude mencionar que la Excma. Cmara Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal de la Cap. Fed. (en adelante: CFA)
-durante el emblemtico y clebre Juicio a las Juntas Militares- aplic el
derecho domstico y no el ius cogens que actualmente se esgrime con
vigencia intempestiva.-

2) Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas: Se acude a la

convencin de imprescriptibilidad cuando esta recin fue difundida a los

individuos ex post facto[2]. Se adopta un criterio dogmtico que ni

siquiera repara en las excepciones estatuidas por los arts. 7 de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y 8
de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas
contra las Desapariciones Forzadas, en las garantas enunciadas por los
arts. 8.1. de la CADH y 14.3.c. del PIDCyP, ni en las expresas
proscripciones estipuladas por los arts. 20.4.c. del Estatuto del Tribunal
Internacional para Ruanda, 21.4.c. del Estatuto del Tribunal Internacional
para ex Yugoslavia y 67.1.c. del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Se viola el axioma republicano de limitacin de todo poder
estatal. Se soslaya considerar el bajo disvalor conductual de algunos
delitos de lesa humanidad que prevn un mnimo punitorio de slo 3
aos de prisin (art. 9 de la ley 26.200 ADLA 2007 - A, 114).
Se elude justificar las prescripciones resueltas durante el Juicio a las
Juntas Militares- por la CFA respecto a hechos similares.
Se concibe y pregona

una Justicia en trminos

exclusivamente

punitorios, merced al criterio actualmente asumido por la CSJN de

declarar prescripto el derecho de una vctima de delitos de lesa
humanidad- a obtener del Estado una indemnizacin por los daos y
perjuicios correspondientes[3].-

3) Cosa juzgada y ne bis in idem: Mediante argumentos dispares e

inelocuentes, se anularon normas que fueron sancionadas, homologadas
y convalidadas por la mayora de las autoridades republicanas que
integraron sucesivos gobiernos constitucionales (elegidos por una
sociedad democrtica).
Se afirma evitar una posible condena internacional del Estado,
mediatizando al individuo a partir de un pseudo estado de necesidad
carente de toda inminencia lesiva; y ello, an cuando la Argentina no

podra desligar su responsabilidad pues gracias a varios aos de

indulgencias- ya asegur la impunidad de quienes fallecieron.
Se eluden los anlisis racionales y se emplean argumentos emotivos. Se
tergiversa el criterio asumido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la cual se limit exclusivamente a censurar con buen tino- la
legitimidad de las autoamnistas.
Se omite explicar porqu razn, si efectivamente aquellas normas
indulgentes adolecen de nulidad absoluta, no son juzgados penalmente
los funcionarios pblicos que -por instaurar dicho rgimen legal y/o
subordinarse a l- permitieron semejante impunidad[4].-

En definitiva, seal entonces y ahora mantengo- que estos juicios

punitorios

carecen

ab

initio

de

legitimidad,

pues

su

mera

implementacin implica vulnerar atributos esenciales de la persona

humana que merecen un reconocimiento universal[5].Sin perjuicio de ello, al slo fin de que pueda advertirse cul es el grado
de afectacin que conlleva este neopunitivismo, he de analizar a
continuacin otras cuestiones de naturaleza antropolgica, que resultan
conculcadas ya en el curso de estos procesos (originalmente viciados de
nulidad absoluta).-

El examen jurdico ser abordado racionalmente, a la luz de las

directrices estatuidas por los instrumentos internacionales de los
derechos

humanos

y,

tambin

de

manera

valorativa,

tomando

principalmente como referentes las consideraciones efectuadas por la

CFA, en el emblemtico y clebre Juicio a las Juntas Militares.-

II.- Cuestiones dogmticas

A) Tipicidad objetiva

El sntoma ms significativo de ortodoxia[6] jurdica imperante en esta

materia, es la concepcin de que todo emprendimiento restrictivo y/o
delictivo efectuado por personal militar en el marco de la lucha
democrtica

contra

las

actividades

subversivas

y/o

durante

el

denominado Proceso de Reorganizacin Nacional- constituye ya un

crimen de lesa humanidad.-

Se trata de una exagerada suposicin dogmtica que, apuntalada por un

proceso

histrico

ampliamente

estigmatizado,

culmina

por

eludir

algunas distinciones objetivas que revisten suma relevancia penal.-

En primer lugar, se omite con frecuencia analizar la subsuncin legal de

las acciones reprochadas, a la luz de la denominada tipicidad
conglobante[7].

Particularmente,

para

ciertas

imputaciones

v.gr.

detencin de personas-[8] no se concede razonamiento alguno en torno

a precisar si la conducta concretamente endilgada respondi o no a la
demandante prevencin de actividades terroristas.-

Merece recordar, de manera heterodoxa, que la lucha contra la

subversin constituy en trminos abstractos- un ejercicio legtimo y un
deber legal[9]. As lo entendi la CFA durante el clebre y emblemtico
Juicio

las

Juntas

Militares[10],

incluso

la

propia

Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, despus de la visita efectuada a

nuestro pas en el ao 1979[11].-

Siendo as, la prevencin del terrorismo era una obligacin del Estado.

Ms todava, si se considerara como algunos empiezan a hacerlo-[12]

que

las

agrupaciones

subversivas

cometieron

crmenes

de

lesa

humanidad.-

Es claro, pues, que determinadas facultades militares se encontraban

entonces

legitimadas,

ya

que,

segn

se

anim

establecer

oportunamente la CFA: La mayora de los actos de juzgamiento se

cometieron con el fin en s mismo plausible- de combatir el
terrorismo[13]. Y, en esta inteligencia, el mismo tribunal consider que
no constitua delito alguno la difana detencin decidida y ejecutada
por comisin militar- de personas acusadas de emprender actividades
subversivas[14].-

De

modo

que,

no

es

dable

sostener

-sin

ms-

que

cualquier

emprendimiento militar, que lesionara derechos de terceros, configura

per se un ilcito. Pero, de encontrar incluso que esa afectacin fue
delictiva, tampoco ello es suficiente para que la conducta causante sea
considerada un crimen de lesa humanidad.-

En este sentido, corresponde sealar que dos de los aspectos soslayados

y paradjicamente- ms caractersticos de tales crmenes son la
sistematicidad y la generalidad del ataque[15]. El primero ha sido
definido como un plan o poltica preconcebido; en tanto que, el
segundo implica que los actos sean dirigidos a una multiplicidad de
vctimas.-

Vale subrayar que, dichos elementos son requeridos para descartar

precisamente los hechos aislados y/o aleatorios; sirviendo, por ello, para
discriminar qu modalidades conductuales pudieron en todo caso

trascender la mera criminalidad ordinaria.-

Al contrario de lo que nos muestra el panorama judicial actual, durante

el clebre y emblemtico Juicio a las Juntas Militares, la CFA -luego de
escuchar a cientos de testigos y de analizar voluminosos documentos
ofrecidos para el total de 700 casos sometidos a juicio- entendi que
algunos delitos no formaron parte del plan metdico de represin y
excluy por ello: a la sustraccin de menores, a la extorsin, al plagio y
al despojo de inmuebles[16].-

De lo anterior surge a las claras que no basta con que los ilcitos fueran
cometidos por quien haya integrado una corporacin que delinquiera de
manera

sistemtica

generalizada,

pues,

se

exige

cierta

correspondencia entre ambas esferas de organizacin y actuacin.-

Sobre ello, la Audiencia Nacional de Espaa seal que El ataque ha de

estar en relacin de causalidad con los actos del acusado, adems de
ser generalizado o sistemtico, es decir, con arreglo a un plan o poltica
preconcebidos del que quedan excluidos actos cometidos al azar que no
forman parte de un plan ms amplio[17].-

Ergo, sin perjuicio de las objeciones reseadas en la introduccin de este

trabajo, sostengo que menos todava puede pretenderse que cualquier
ilcito cometido a la sazn por personal militar constituya -sin ms- un
crimen internacional, en tanto su comisin pudo resultar espordica y
mantenerse ajena al designio represivo pergeado por los altos mandos
polticos y/o castrenses.-

Por

lo

visto,

estas

consideraciones

son

apartadas

hoy

en

da,

concibindose que cualquier hostilidad militar queda per se enmarcada

por el plan ilegal de represin. De modo inefable se asume entonces que
toda agresin result generalizada o sistemtica, a la vez que excedi
-sin excepcin- la finalidad y/o la razonabilidad (art. 31.1.c. del Estatuto
de Roma) de impedir actividades extremistas[18].-

Esta prctica ha conducido a la atrofia de la categora punitoria ms

severa que contempla el orden punitorio, convirtindola en una especie
de agujero negro que absorbe todo lo que se le aproxima fctica o
conceptualmente.-

Ello es tan evidente, que la Audiencia Nacional de Espaa debi

recordarle a la Justicia de nuestro pas, la existencia de ciertos requisitos
para efectuar tamaa calificacin legal.-

Dicha jurisdiccin advirti que las autoridades argentinas acuden a la

catalogacin

de

delitos

de

lesa

humanidad,

para

justificar

la

imprescriptibilidad de los mismos con base en los propios textos

internacionales. En ambos casos, tal y como ha mencionado el Ministerio
Fiscal los delitos estaran prescritos, dada la imposibilidad de su
tipificacin como delitos de lesa humanidad tal y como vienen
conformados expresamente por los textos internacionales[19]. Por si
fuera poco, la misma jurisdiccin, continu Entrando a dar respuesta
sobre lo que es el fondo del asunto, lo primero que nos surge es una
reflexin, pues no deja de extraarnos que slo despus de ms de 30
aos de ocurridos los hechos se pretenda la presente extradicin y que
para ello, es decir, para obtener fruto de la peticin que se formula, se
acuda a construir la figura de un delito imprescriptible, como es el de

Lesa Humanidad.-

En fin, a esta altura debera preocuparnos que el mismo Estado que nos
abri la puerta para la realizacin de estos juicios, sea quien ahora se
encargue

de

entornarla,

por

advertir

que

el

letargo

de

varios

funcionarios argentinos se transform en una repentina y desmedida

vocacin panpenalista.B) Principio de culpabilidad

Otro signo de ortodoxia jurdica verncula, es que la culpabilidad del

acusado por delitos de lesa humanidad- bsicamente se satisface
mediante la recalcada aberracin de los actos que se le atribuyen,
delinendose as el reproche penal con criterios de responsabilidad
objetiva.-

Un primer aspecto de esta cuestin, es la habitual conformacin del

disvalor conductual a partir de una mera intencionalidad bsica, que no
condice por completo con los componentes distintivos del actus reus.-

Puntualmente, la extrema gravedad de la imputacin es remarcada de

modo insistente, suplindose toda consideracin sobre la subjetividad
tpica -mens rea- propia de estos crmenes internacionales.-

Sin embargo, merece destacar que, para el Estatuto de Roma, una

persona slo es responsable si acta con intencin y conocimiento de
los elementos materiales del crimen (v. art. 30.1.). Y, como ya he
mencionado, dos de estos elementos ms caractersticos son la
sistematicidad y la generalidad del ataque.-

Acordado lo anterior, los crmenes en cuestin deberan ser desechados

no slo cuando faltasen ambos aspectos materiales, sino tambin
cuando

-aun

concurriendo

ellos-

no

fueran

particularmente

contemplados por el autor.-

En este sentido la Seccin Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia

Nacional de Espaa[20], prohijando el criterio del Tribunal de la ex
Yugoslavia, sostuvo que El autor debe tener conocimiento de que
participa en un ataque generalizado o sistemtico., a la vez que aquel
debe

tener

el

propsito

intencin

de

cometer

los

delitos

subyacentes. En definitiva, entendi que el imputado debe tener

conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto.-

Pienso que tales cuestiones deberan ser ms que nunca ponderadas

cuando la imputacin recae sobre quien desempe un rol bsicamente
ejecutivo, es decir, una funcin no resolutiva. Es que, quienes entonces
revistieron una jerarqua inferior aun si incluso comprendieron la
criminalidad de su obrar- no tuvieron per se que llegar a asociarlo
mentalmente con un proyecto global y ajeno. En concreto, aquellos
pudieron desconocer ciertas circunstancias del caso y entonces ignorar
que determinada accin estuviera particularmente vinculada al plan
ilegal de represin; o sea, que una conducta especfica fuera funcional a
un emprendimiento criminal generalizado o sistemtico, conducido por
terceros.-

Por ello, la categorizacin como delito de lesa humanidad no debera

reposar en la definicin del actus reus y en la somera apreciacin de la
mens rea. Una valoracin ajustada a derecho impone efectuar un

anlisis subjetivo ms preciso, por cuanto la ignorancia o el error de tipo

del justiciable sobre los elementos distintivos de semejantes ilcitos art.
32.1. del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- remite en
todo caso a la aplicacin de los delitos comunes, los cuales son
incuestionablemente prescriptibles[21].-

Desde otra perspectiva, similares consideraciones deberan efectuarse

cuando se trata de acusados que detentaron cierta capacidad de mando
y/o

decisoria,

pues

la

prctica

forense

pareciera

sencillamente

adjudicarles a aquellos una especie de omnisciencia sobre la actuacin

de sus subalternos.-

Para arribar a esta ltima conclusin se acude a una falacia

normativista, la cual -gracias a confundir los planos denticos y nticospermite simular que si el imputado debi saber, entonces, supo.-

Sin

embargo,

es

claro

que esto

no

es

ms

que una

ficcin,

dogmticamente emparentada con la denominada definicin social del

dolo y que como tal resulta inaceptable por vulnerar el principio de
culpabilidad.-

Vale destacar, por ejemplo, que la Convencin Internacional sobre

Desaparicin Forzada -ley 26.298- condiciona la responsabilidad del
superior a la efectiva nocin de las circunstancias, exigiendo que ste
Haya tenido conocimiento de que los subordinados bajo su autoridad y
control efectivos estaban cometiendo o se proponan cometer un delito
de desaparicin forzada, o haya conscientemente hecho caso omiso de
informacin que lo indicase claramente (v. art. 6.1.b.i).-

Asimismo,

la

Audiencia

Nacional

de

Espaa

record

que:

Es

jurisprudencia consolidada en nuestros tribunales que la responsabilidad

penal es individual, y por ello, cuando se habla de responsabilidad penal
de una entidad o asociacin, quienes han de responder por un concreto
hecho cometido por ella son sus individuos, no ya porque ocupen un
determinado cargo o posicin dentro de la misma, sino porque han
realizado la accin tpica, propia de su mbito de actuacin o, cuando
menos, que guarda una relacin causal con ella, de manera de que, si no
es as, la responsabilidad penal de quien est asociado a una agrupacin
ilegal acabar en la que incurra por el solo hecho de estar asociado o
integrado en ella[22].Ms an, la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la Ex
Yugoslavia, en el Asunto Celebici[23], rechaz la interpretacin seguida
por

este

ltimo

tribunal

en

cuanto

la

determinacin

de

la

responsabilidad del superior por su mera obligacin de conocer los actos

de los subalternos. Se le exigi entonces a la acusacin, la probanza de
que el superior posea cierta informacin -aunque fuese de tipo generalque le hubiera permitido saber que sus subordinados iban a cometer
ciertos crmenes, o que ya los haban cometido.-

Sin dudas, estos ltimos criterios se ajustan al principio de culpabilidad

en tanto

rechazan

que la

mera

funcin

desempeada

en

una

organizacin sea suficiente para habilitar la atribucin de los crmenes

cometidos por otros integrantes.-

Empero,

percibo

ordinariamente

que

tales

nuestra

magistratura

conceptos-[24]

se

si

encuentra

bien
an

adopta
lejos

asumirlos, cuando se trata de juicios por delitos de lesa humanidad.-

de

Francamente, en trminos amplios, puede decirse que -en esta materiala justicia argentina parece incluso resignada a conformarse con el
arcaico principio del versare in re illicita, sugiriendo que quien quiso las
causas quiso las consecuencias[25].-

De diversos modos, se propone, pues, que ya el mero hecho de haber

aceptado combatir contra el terrorismo subversivo un ejercicio legal y
legtimo en teora- implica prohijar los actos aberrantes cometidos por
terceros durante el proceso.-

La etiologa o teleologa de esta propuesta es, nada menos, que la

concepcin de la culpabilidad conforme a criterios de responsabilidad
penal colectiva.-

Al respecto, el Dr. Asdrbal Aguiar -ex juez de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos- advierte: obsrvese como en el fallo Arancibia se
arguye, sin ms y textualmente, que el formar parte de un grupo
dedicado

perpetrar

[crmenes

contra

la

Humanidad],

independientemente del rol funcional que se ocupe, tambin es un

crimen contra la Humanidad (cf. Numeral 17). Esto, dicho as, sugiere,
una suerte de reconquista del principio de la responsabilidad colectiva
propio de la comunidad internacional clsica- y que en nada se
compadece con el principio de la responsabilidad individual: inherente a
la moderna sociedad institucional internacional y que ha hecho posible
la fragua y consolidacin del Derecho internacional penal, tal y como nos
muestra in extensu el artculo 25 del Estatuto de Roma sobre la Corte
Penal Internacional[26].-

En fin, parafraseando esta opinin, considero til enfatizar que las

recriminaciones que trascienden del delincuente contraran lo dispuesto

por el art. 31.1 -incs i e ii- del Estatuto de Roma; a la vez y esto es lo
ms importante- que vulneran la garanta antropolgica estatuida por el
art. 5.2. de la CADH, por cuanto lesionan concretamente la dignidad
humana al habilitar la imposicin de una sancin inmerecida[27].-

A mayor abundamiento, y siguiendo con la ortodoxia jurdica que incide

sobre la culpabilidad del acusado, es notorio que la obediencia debida
ha pasado de ser razonablemente descartada como causal dogmtica de
justificacin, para ser prctica e insensatamente excluida del plano de la
exigibilidad.-

Cabe destacar, que los arts. 6.4 del Estatuto del Tribunal Internacional
para Ruanda y 7.4 del Estatuto del Tribunal Internacional para
Yugoslavia, estipulan -de modo coincidente- que El hecho de que un
acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un gobierno o de
un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser
considerado como un motivo de disminucin de la pena si el Tribunal
Internacional lo estima conforme a la justicia.-

No obstante, encuentro que algunos reproches punitorios soslayan

completamente

lo

anterior,

cuando

recaen

sobre

conductas

de

acatamiento militar. En tales supuestos, el acusado resulta recriminado

sin contemplacin alguna, por haber cumplido una orden -que se
concibe ilegtima- en lugar de haberla desobedecido obrando con
conciencia disidente.-

Replicando, sostengo que aquellos actos de sumisin deberan ser

valorados con mayor empata, mediante un juicio de razonabilidad que

considerase

las

caractersticas

del

mandato

obedecido

las

circunstancias del caso; concretamente: la finalidad de la orden

observada, su nivel de desproporcionalidad con relacin al legtimo
deber funcional, y la existencia de alternativas menos lesivas que se
mostraran realmente asequibles para el ejecutor.-

Corresponde subrayar que, en esta clase de reproches, la objecin de

conciencia no slo es utilizada como imposicin penal, sino que incluso
recae sobre quien tiene la obligacin de obedecer sin titubear[28] y de
encumbrar esto ltimo an contra natura- a costa de arriesgar su
propia vida[29].-

Es decir, nos encontramos ante un supuesto recriminatorio que reviste

extrema excepcionalidad, pues, habitualmente, la conciencia disidente
no podra ser jams exigida jurdicamente ni siquiera en el mbito de la
vida civil- merced a la arraigada disociacin entre moral y derecho.-

Al respecto, el profesor Ferrajoli ensea lo siguiente: [] una vez

reconocido que una ley est en conflicto con valores fundamentales
(que la conciencia moral juzga superiores), cada uno tiene la obligacin
moral de desobedecerla, y seguidamente agrega Al tratarse de una
obligacin potestativamente condicionada a la autonoma del juicio
moral, vale solamente ante la propia conciencia y por eso es tan no
universalizable como la de obedecer leyes; de modo que debera
hablarse, con ms propiedad, no ya de deber sino de derecho, o si esta
palabra

resulta

extraa

al

lenguaje

moral,

de

libertad

de

desobediencia. En este sentido, el derecho (o la libertad) moral o poltico

de la desobediencia es correlativo a la obligacin poltica de obediencia
a las leyes que incumbe, aun con sus aporas, a los funcionarios

envestidos de poderes pblicos[30].-

En funcin de lo anterior, entiendo que cuando lo que se recrimina al

justiciable consiste en haber obedecido una orden legal que se
encuentra en pugna con un imperativo tico, debera adems atenderse
si dadas las circunstancias sociales caticas[31], sumadas a las
peculiaridades de la funcin castrense- aquel no habra presentado, en
cambio, una conciencia disidente respecto a dicho principio metalegal
que lo llevara a inclinarse por el respeto de la ley positiva (la cual le
impona obedecer al superior).-

Por otro lado, corresponde reparar en que la ilegitimidad de una orden

no siempre resulta manifiesta, ni siquiera tratndose de delitos de lesa
humanidad. Prueba de ello es que, no obstante la relativa presuncin del
art. 33.2. del Estatuto de Roma, su reglamentacin nacional reconoce
que el disvalor de la accin de algunos de estos delitos puede ser leve, a
punto tal de conminarla con un mnimo legal de slo 3 aos de prisin
(v. art. 9 de la ley 26.200 ADLA 2007 - A, 114).-

Abreviando, si un funcionario militar deviene acusado por ejecutar

estrictamente- la orden de un superior, corresponde entonces que la
jurisdiccin pondere si el imputado present o no reducida su libertad de
resolucin.-

Un anlisis sincero de esta cuestin, impone atender -con rigurosa

coherencia- todas las implicancias del concepto de fungibilidad del
ejecutor, el cual, hasta ahora, nicamente ha sido empleado para
ampliar la responsabilidad de los jerarcas.-

En tal sentido, adems del criterio vigente prohijado por nuestros

tribunales[32], vale citar la posicin del Tribunal Supremo Alemn, cuyos
miembros sealaron que: [] a pesar de la actuacin del ejecutor, el
autor de detrs debe ser considerado autor mediato, as como todo
aquel que en el marco de la jerarqua transmite las rdenes delictuales,
porque la fungibilidad del ejecutor brinda el dominio del hecho al autor
de escritorio[33].-

Quiero recordar, que el mentado concepto jurdico fue en verdad

desarrollado por Claus Roxin, con motivo del caso Eichmann, a partir
de relevar aquel el certero acatamiento que finalmente obtiene una
orden jerrquica dentro de un aparato organizado de poder[34].-

Ahora, a pesar de la utilidad con la que fue creado el instituto, entiendo

que ste tambin permite reconocer que tamaa estructura hegemnica
reduce considerablemente el mbito de libertad del subalterno. De otro
modo, y no obstante la cantidad de peones, jams podra asegurarse
anticipada y dogmticamente- que un mandato ser obedecido.-

Cabe mencionar que, cuando el conocido penalista Michael Khler critic

a dicho concepto, advirtiendo sobre la autorresponsablidad del ejecutor,
Roxin insisti en afirmar que -en estos casos- existe una induccin
cualificada,

es

decir

una

induccin

intensa,

dominante

no

comn[35] del comitente sobre el delegado.-

Es dable concebir entonces que tal criterio dogmtico se erige a partir

de otro, cual es el de suponer la existencia de un condicionante una

estructura compleja de poder- que restringe la autonoma personal,

cohibiendo a quien bsicamente se limita a cumplir rdenes.-

Por ello, las implicancias de dicha fungibilidad empleada por los

tribunales para encarecer el compromiso del mandante- deberan ser
ecunimemente recordadas a la hora de evaluar la responsabilidad del
ejecutor. Ms an, si agregamos que el uso de la misma doctrina atrae
planteos

relacionados

con

los

denominados

cursos

causales

hipotticos[36].-

Con todo, el estricto resguardo de esta garanta antropolgica propone

cuestiones variadas y complejas que vedan cualquier simplismo
jurisdiccional,

como

lo

es

la

rutina

de

destacar

empeosa

demaggicamente la aberracin de los actos imputados para a modo

de mito del resultado[37]- sindicar la culpabilidad del justiciable.-

C) Principio de resocializacin de la pena privativa de libertad

El artculo 5.6. de la CADH, garantizando la integridad personal,

establece que las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.-

La exgesis de esta norma no admite mayores equvocos, pues, ms all

de algunas tergiversaciones que en contra del principio pro homineaducen que aquella no descarta otros fines de la pena, lo cierto es que la
Convencin releva un particular objetivo punitorio, advirtiendo que lo
que est en juego no es un mero cometido incidental de la sancin.-

Ergo, entiendo que al emplear la calificacin de esencial, el Tratado

indica que su desobediencia conlleva la desnaturalizacin de la pena
privativa de la libertad[38].-

Para una exgesis correcta de la norma, sugiero atender a la siguiente

distincin que plantea Luigi Ferrajoli: [] son respuestas teoras o
explicaciones, ya sean jurdicas o sociolgicas, las respuestas a la
pregunta acerca de las motivaciones jurdicas de las penas y a las que
versan acerca de las funciones que stas cumplen de hecho; mientras
que son doctrinas axiolgicas o de justificacin las respuestas a las
cuestiones tico-filosficas acerca del fin (o fines) que el derecho penal y
las penas deben o deberan perseguir[39].-

Conforme a lo expuesto, cualquier imposicin punitoria que incumpla

con aquel propsito tico estatuido por la citada Convencin- jams
podra ser considerada una pena privativa de la libertad (es decir, una
restriccin humanamente tolerable); un encierro semejante revestira
naturaleza segregativa y aflictiva, siendo por ello lesiva del derecho
humano a la integridad personal.-

Acordado lo anterior, cabe preguntarse si luego de que transcurriera un

descomunal tiempo post delictivo sin mediar juzgamiento- es lcito
condenar con prisin, incluso de por vida, a quien evidencia haberse
insertado en la sociedad de un modo inocuo.-

Pienso que la respuesta slo puede surgir a partir de una valoracin que
combine los principios antropolgicos de resocializacin y de plazo
razonable, ms no de teoras explicativas de la pena. Por ello, me
atrevo a contestar en forma negativa.-

Empero, los juicios por delitos de lesa humanidad denotan la concepcin

de una pena privativa de la libertad orientada hacia una retribucin
obsesiva, que para nada repara en condicionantes temporales ni en
fines axiolgicos.-

As, queda evidenciado el carcter segregativo y aflictivo de semejantes

condenas, notoriedad que se perfecciona cuando -por ejemplo- se
impone una sancin de extrema gravedad que en rigor se encuentra
derogada (la pena de reclusin)[40], a la vez que cuando se ordena -sin
miramientos humanitarios- que el encierro se cumpla en crceles
comunes[41].-

II.- Cuestiones procesales

A) Presuncin de inocencia

Nos encontramos ante uno de los pilares bsicos del procedimiento

punitorio, hartamente reconocido por diferente normativa internacional
(arts. 26 de la DADDH, 11.1. de la DUDH, 8.2. de la CADH y 14.2. del
PIDCyP).-

Ms an, por si cabe alguna duda, esta misma garanta se halla tambin
contemplada en el derecho de gentes, imperando frente a imputaciones
por delitos de lesa humanidad (ver: arts. 66 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, 21.3. del Estatuto Internacional por los
crmenes de la ex Yugoslavia y 20.3. del Estatuto del Tribunal
Internacional para Ruanda).-

De modo que, la operatividad de dicha presuncin pro homine mantiene

plena vigencia legal sin poder ser desvirtuada por acusacin de ninguna
ndole.-

A pesar de semejante obviedad, considero que la eficacia de este

postulado humanitario se ve gravemente eclipsada por la magnitud de
los crmenes en cuestin, pues aqu tambin aparece el citado mito del
resultado.-

En efecto, la destacada monstruosidad de los actos imputados, es un

pretexto constante para inferir: 1) que ciertas cuestiones fcticas son
notorias y no requieren de prueba alguna[42]; 2) que los hechos
denunciados constituyen delitos de lesa humanidad, en tanto a la sazn
toda agresin militar result generalizada o sistemtica, a la vez que
excedi -sin excepcin- la finalidad y/o la razonabilidad de impedir
actividades extremistas; 3) que el imputado intervino materialmente en
el crimen, debido al cargo jerrquico que entonces ostentaba; 4) que
ste adems tuvo el conocimiento y la voluntad de participar en un
proyecto global de represin o en crmenes aberrantes ejecutados por
terceros; y 5) que, en definitiva, actu con pleno uso de libertad
resolutoria.-

Como si fuera poco, la violacin del principio de inocencia se manifiesta

adems por la desmesurada aplicacin de la prisin preventiva, pues a
excepcin del inobservado criterio que asumieran la CSJN en el
inconsecuente fallo Massera[43] y las Salas III y IV[44] de la Excma.
CNCasacin Penal en otros precedentes[45]- ya la inaugural imputacin
de un delito de lesa humanidad se ha vuelto suficiente para autorizar la
detencin sine die del acusado[46].-

Esta rutina se muestra inexorable, no interrumpindose ante ninguno de

los clsicos axiomas liberales y de sus derivaciones, como: el principio
ambulatorio y la excepcionalidad del encierro, su exclusiva justificacin
de mediar factibles riesgos procesales, plazo razonable y el descarte de
opciones menos aflictivas (v.g. fijacin de cauciones)[47].-

Sin lugar a dudas, la prisin preventiva se ha convertido en un recurso

desesperado para anticipar pena a imputados ya envejecidos. Mediante
este placebo judicial se pretende simular justicia expeditiva, frente a
juicios: a) extremadamente tardos; b) que, por su complejidad, tambin
insumen una considerable demora procesal; y c) que, a no ser por
semejante

precocidad

pseudo

condenatoria,

seran

meramente

simblicos pues en concreto- no traduciran ms que una ejecucin

penal ilusoria o irrisoria, debido a la dilacin inexpugnable que conlleva
arribar a una sentencia firme.-

B) Derecho de interrogar testigos de cargo

El art. 8.2.f. de la CADH reconoce el derecho de la defensa de interrogar

a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos. Con mayor precisin, el art. 14.3.e. del PIDCyP establece el
derecho A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo

Pero, lo cierto es que dicha prerrogativa -que el Estado Argentino debe

garantizarle a todo acusado- parece ceder irrazonablemente en los

juicios por delitos de lesa humanidad, donde se permite a veces la
incorporacin por lectura de testimonios que fueron volcados en los
Juicios por la Verdad.-

El justiciable deviene, entonces, privado de confrontar y rebatir los

dichos de testigos de cargo (en algunos casos, con el consentimiento del
propio letrado defensor)[48].-

No cabe duda que tal restriccin del derecho de defensa es intolerable a

la

luz

de

la

normas

precitadas

de

los

mximos

criterios

jurisdiccionales, ya que: La Corte Interamericana ha sealado, como lo

ha hecho la Corte Europea, que el inculpado tiene derecho a examinar a
los testigos que declaran en su contra y a su favor, en las mismas
condiciones, con el objeto de ejercer su defensa[49].-

Recordemos tambin que una postura similar fue recientemente

adoptada por la actual composicin de la CSJN in re Benitez[50], la
cual -prohijando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[51] sostuvo que [] la invocacin de la imposibilidad de hacer
comparecer al testigo no baste para subsanar la lesin al debido proceso
que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la
posibilidad de controlar dicha prueba. [] el derecho de examinacin
exige que el imputado haya tenido una oportunidad adecuada y
apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que
hubiera hecho declaraciones en su contra.-

A mayor nfasis, cabe destacar que en el clebre y emblemtico Juicio a

las Juntas Militares, la CFA resolvi -mutatis mutandi- de modo contrario

al aqu objetado, en tanto que, si bien les concedi cierto valor

probatorio a las declaraciones recogidas por la CONADEP, no les asign
el carcter de pruebas testimoniales[52] ni les otorg entidad suficiente
para sin ms- acreditar hecho alguno[53].-

Por todo ello, entiendo que la incorporacin por lectura de las

declaraciones prestadas por quienes son testigos de cargo, constituye
una flagrante violacin a la garanta de examinacin estatuida por los
instrumentos de derechos humanos.-

Esta conclusin asume tanta obviedad, como la que tambin reviste el

motivo impulsor de la prctica cuestionada, esto es: no se trata de
averiguar qu pas, pues eso ya se sabe y muy bien. Lo que cuenta,
entonces, es slo ejecutar el castigo. En estos tribunales la condena est
a priori tan determinada como lo estuvo, en su momento, la de Juana de
Arco[54].C) Igualdad de armas procesal

Se trata tambin de un derecho humano, que surge de los arts. 8.2. de

la CADH y 14.3. del PIDCyP: Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas.-

Como bien ensea la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

todos los sistemas internacionales de derechos humanos, incluido el
sistema interamericano, subrayan la importancia de la igualdad de
armas ante el tribunal, y ello as, pues segn luego define -citando
jurisprudencia del sistema europeo-[55] lo que en general se denomina

igualdad de armas, es decir, la igualdad procesal entre el acusado y el

fiscal del Estado, es un elemento intrnseco de un juicio justo[56].-

Vale tambin destacar, que tanto el Estatuto del Tribunal Internacional

para Yugoslavia, como el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda
y el Estatuto de Roma, estipulan -de modo coincidente- que toda
persona acusada tiene derecho De disponer del tiempo y de las
facilidades

necesarios

para

la

preparacin

de

su

defensa

(respectivamente: art. 21.4.b., art. 20.4.b. y art. 61.1.b.).-

Empero, a pesar de estos mximos imperativos, los juicios en cuestin

evidencian una alarmante desigualdad procesal, pues: 1) se concibe que
las presentaciones de la defensa son dilatorias[57]; 2) se incorporan por
lectura declaraciones que la defensa no pudo controlar; y 3) se habilita
la introduccin de nuevos acusadores que no han sufrido un perjuicio
real, directo y concreto[58], reconocindose como querellantes a
quienes no son particulares ofendidos ni representantes legales de
estos, llegndose as al absurdo de erigir a organismos del poder
ejecutivo nacional y/o provincial en definitiva al propio Estado-[59] en
calidad de vctimas delitos de lesa humanidad[60].-

D) Juez imparcial

Si

tenemos

en

cuenta

que

todos

los

vicios

precedentemente

denunciados -lejos de ser excepcionales- conforman un patrn jurdico,

deviene perogrullesco sealar que el temor de parcialidad constituye
una derivacin razonable.-

Es lamentable que ello ocurra, pero no es extrao si adems

consideramos la sistemtica e inusual presin que enfrentan los jueces,
debido a: 1) la burda injerencia del poder ejecutivo, alentando directa e
indirectamente con manifestaciones altisonantes, apoyo material a
organismos litigantes y ejercicio de funciones incompetentes- la punicin
absoluta (v.g. asumiendo el rol de querellante sui gneris como pseudo
acusador pblico); 2) el extremo disvalor que revisten las atrocidades
imputadas; 3) el monopolio de los derechos humanos por las vctimas de
las violaciones; 4) la automtica ovacin que merecen las condenas
severas, los procesamientos y las detenciones; 5) la espectacular
irritacin pblica que se erige ante la mnima contemplacin judicial
para con el justiciable; 6) la constante amenaza del juicio poltico a
modo de espada de Damocles; 7) la intrusin de jurisdicciones
extranjeras; y lo que creo ms importante- 8) la escasez de opiniones
jurdicas divergentes.-

Asimismo, hay que destacar que esta nociva influencia no slo emana
de la coyuntura poltica, sino tambin de la propia normativa que se
esgrime contra los imputados, pues el derecho internacional penal
privilegia literalmente el cometido de sancin y no el de juzgamiento.-

En efecto, dicha legislacin enfatiza la decisin de poner fin a la

impunidad de los autores. Y, conforme sostiene Daniel R. Pastor con la
impunidad, como cualquiera lo sabe, slo se acaba condenando,
juzgando no es suficiente[61], agregando luego que Esta inclinacin a
condenar propia del poder penal internacionaltiene, como se puede
advertir con facilidad, severos efectos respecto del derecho del acusado
a ser odo por un tribunal imparcial, que es un principio bsico de la
cultura penal universal. La imparcialidad supone un distanciamiento
total del tribunal con los hechos y con las hiptesis de las partes,

respecto de las cuales debe permanecer como tercero ajeno a los

intereses de unos y otros. Sin embargo, si la funcin del Tribunal es
erradicar la impunidad, entonces ese distanciamiento se pierde de modo
irremediable[62].-

Por si cabe alguna duda sobre esta preferencia punitiva, donde los
jueces

parecen dedicados a homologar las pretensiones de las

vctimas[63], entiendo que las estadsticas son ms que elocuentes.

Segn datos relevados por el CELS[64] sobre el desarrollo de los
procesos por delitos de lesa humanidad -hasta diciembre de 2007- se
registr un total de 14 personas condenadas y otras 358 que fueron
procesadas, mientras que slo 51 obtuvieron falta de mrito y
nicamente 9 resultaron sobresedas.-

Y si todava dicha estadstica, y dems observaciones formuladas en el

presente trabajo, son consideradas insuficientes para denotar la
parcialidad que rige en la materia, basta comparar los datos apuntados
con los que surgen del clebre y emblemtico juicio a las Juntas
Militares, donde la CFA absolvi de culpa y cargo -por todas las
imputaciones- a 4 de los 9 acusados[65]. La diferencia es ms que
reveladora si atendemos que todos los all implicados -de nombres
resonantes- fueron a la sazn las supremas autoridades de las FF.AA., a
la vez que se los enjuiciaba precisamente como mximos responsables
de hechos aberrantes (homicidios agravados, privaciones ilegtimas de
la libertad, tormentos agravados, etc.).-

En definitiva, queda ms que claro que el Estado argentino no brinda

actualmente garantas suficientes para que los imputados por delitos de
lesa humanidad tengan -efectivamente- el derecho humano a ser

juzgados por tribunales imparciales (arts. 8.1 de la CADH y 14.1. del

PIDCyP).IV.- Conclusin

El soslayo de axiomas jurdicos asume tal notoriedad en los juicios por

delitos de lesa humanidad, que lleva a preguntarse como similarmente
lo hace Silva Snchez sobre el denominado derecho penal del enemigo[66] si semejantes procesos realmente traducen la aplicacin del
Derecho, o son meros ejercicios reaccionarios.-

Pienso que la respuesta emerge del supremo cuerpo legal que

conforman los cuantiosos instrumentos internacionales de derechos
humanos, pues, como bien ensea Guillermo Escobar Gracias a las
declaraciones de derechos y a su posterior incorporacin a las
Constituciones,

los

derechos

dejan

de

ser

meros

principios

aspiraciones morales, para transformarse en la base de legitimacin del

poder efectivamente existente y en el sustento de autnticas exigencias,
protegidas como derechos subjetivos por el Derecho objetivo: utilizando
la terminologa actual, los derechos humanos se transforman en
derechos fundamentales[67].-

En otras palabras, ya no es dable concebir al Derecho sin pensar -a la

vez- en los lmites ticos/normativos estatuidos por la antropologa
jurdica mnima[68].-

Por todo ello, a no ser que los juristas comencemos a emular prcticas
eugensicas para as degradar o descartar de la especie humana a todo
aqul

que

resulta

incriminado

por

delitos

de

lesa

humanidad,

deberamos recordar no con discursos abstractos sino con expresiones

concretas- que los derechos y garantas referidas son de carcter
universal.-

(*) Abogado con orientacin en Derecho Penal (UBA). Especialista en

Derecho Penal (UCA)

[1] Ttulo Sobre los Juicios por Delitos de Lesa Humanidad, publicado en
LA LEY, Jueves 19 de junio de 2008, pgs. 1/5.
[2] Circunstancia que tornara operativo la aplicacin de la ley penal ms
benigna, es decir la de aquellas normas que s fueron previamente
publicadas y que habilitan la prescripcin de los delitos en cuestin.
Ante la posible objecin sobre el alcance del principio de ultraactividad
de la ley penal ms benigna en materia de derecho procesal (como para
algunos podra ser catalogado el instituto de la prescripcin), cabe
anteponer el criterio asumido mutatis mutandi- por la CSJN in re Arce,
Enrique Herminio rta. el 1/4/08.
[3] Causa Larrabeiti Yaez, Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacional
rta. el 30/10/2007.
[4] Cfr. el considerando 20 in fine del voto del Dr. Zaffaroni in re
Simn, Julio Hctor rta el 14/6/05. Ver tambin, cons 24 in fine del
voto del Dr. Lorenzetti en el mismo fallo.
[5] Al respecto, Guillermo Escobar Roca seala [] los derechos son, en
principio, universales, pues pertenecen a todos los seres humanos por
igual y sin excepcin, tal y como recogan, al menos sobre el papel, las

primeras declaraciones de derechos humanos, por influencia del

iusnaturalismo racionalista (Introduccin a la teora jurdica de los
Derechos Humanos, cicode+trama editorial, Universidad de Alcal, ao
2004, pg. 67).
[6] Sobre este concepto, el novelista George Orwell escribi
quejosamente- que: [] en un momento dado se crea una ortodoxia,
una serie de ideas que son asumidas por las personas bienpensantes y
aceptadas sin discusin alguna. No es que se prohba concretamente
decir esto o aquello, es que no est bien decir ciertas cosas, del
mismo modo que en la poca victoriana no se aluda a los pantalones en
presencia de una seorita. Y cualquiera que ose desafiar aquella
ortodoxia se encontrar silenciado con sorprendente eficacia. (Prlogo
del autor a su obra Rebelin en la granja, editorial Booket, pg. 30).
[7] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro y Slocar, AlejandroDerecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, ao 2000, pg. 535.
[8] Sobre ello, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, luego
de la visita a la Argentina efectuada en el ao 1979, admiti Como ya
se ha sealado, el camino del respeto al imperio del derecho no excluye,
en ciertas circunstancias, la adopcin de medidas extraordinarias; all
donde la situacin de emergencia es verdaderamente grave, pueden
imponerse ciertas restricciones, por ejemplo, a la libertad de informacin
o limitarse el derecho de reunin dentro de los lmites que seala la
Constitucin. Incluso, en casos ms extremos, las personas pueden ser
detenidas por corto tiempo sin necesidad que se le imputen cargos
especficos. Es cierto que estas medidas pueden llegar a significar el
riesgo de que se pierda el imperio del derecho; pero aquello no es
inevitable si los gobiernos actan responsablemente (Ver: Informe
Sobre la situacin de los Derechos Humanos en la Argentina, 11 de abril
de 1980, cap. I, ap. E.2.b).
[9] Al respecto, asumen relevancia el decreto 261/75, que autoriz la

intervencin de las Fuerzas Armadas en la Provincia de Tucumn, y los

decretos 2770, 2771 y 2772 (B.O. 4/11/75) que dispusieron la creacin
del Consejo de Seguridad Interna, el Consejo de Defensa y la
intervencin de las Fuerzas Armadas en la campaa contra la subversin
en todo el pas.
[10] Dicho Tribunal sostuvo [] est fuera de discusin que a partir de
la dcada de 1970 el terrorismo se agudiz en forma gravsima, lo que
se manifest a travs de los mtodos empleados por los insurgentes;
por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por
su poder de fuego; por los recursos econmicos con que contaban
provenientes de la comisin de robos, secuestros extorsivos y variada
gama de delitos econmicos; por su infraestructura operativa y de
comunicaciones; la organizacin celular que adoptaron como modo de
lograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentados
irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios
masivos de comunicacin; tomar dependencias policiales y asaltar
unidades militares. En suma, se tiene por acreditado que la subversin
terrorista puso una condicin sin la cual los hechos que hoy son objeto
de juzgamiento posiblemente no se hubieran producido. Adems, el
Tribunal tambin admite que esos episodios constituyeron una agresin
contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho, y que
ste deba reaccionar para evitar que su crecimiento pusiera en peligro
la estabilidad de las instituciones asentadas en una filosofa cuya
sntesis, imposible de mejorar, se halla expuesta en la Constitucin
Nacional. Cfr. fs. 1532/3 del Fallo de la CSJN en Causa originariamente
instruida

por

el

Consejo

Supremo

de

las

Fuerzas

Armadas

en

cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo (Causa 13 de la

CFA rta. el 9/12/85). Recomiendo leer tambin fs. 71/94 de la misma
sentencia.
[11] As seal: La Comisin reiteradamente ha subrayado la obligacin

que tienen los gobiernos de mantener el orden pblico y la seguridad

personal de los habitantes del pas. Con tal objeto, los gobiernos deben
prevenir y reprimir, aun enrgicamente, los actos de violencia, ya sea
que quienes los cometan sean funcionarios pblicos o personas
privadas, ya sea que sus motivaciones sean de orden poltico o no.
(Captulo I del Informe sobre la situacin de los derechos humanos en la
Argentina, 11 de abril de 1980).
[12] Esta concepcin viene siendo asumida por la justicia federal
rosarina, en el marco de una causa iniciada a raz del asesinato del
coronel Larrabure. Al respecto, cabe sealar que, no obstante el criterio
adverso asumido por la CSJN in re Lariz Iriondo rta. el 10/5/05, dicha
postura igual podra contar con el aval de nuestro mximo tribunal, en
funcin de los argumentos prohijados luego- por ste in re Derecho,
Ren J. rta. el 11/7/07.
Sin embargo, enfatizo que la imputacin a integrantes de organizaciones
subversivas por crmenes de lesa humanidad, adolece tambin mutatis
matandi- de la ilegitimidad de origen que fue reseada en la
introduccin del presente trabajo.
[13]Cfr. fs. 1553 del Fallo de la CSJN en la Causa 13 de la CFA.
[14] Cfr., especialmente, el caso 177 tratado por la CFA durante el Juicio
a las Juntas Militares (Fs. 701 del Fallo de la CSJN en la Causa 13 de la
CFA). Ver tambin, de la misma sentencia: Caso 115 (fs. 543/4), Caso
517 (fs. 1260), Caso 519 (fs. 1262/3) y Caso 538 (fs. 1291/2).
En igual sentido, la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional de Espaa, consider particularmente que Del
anlisis de la abundante documentacin extradicional remitida, se
desprende que las detenciones se efectuaron bajo un sistema legal
previamente establecido de corte constitucional. (Auto 8/2008, fs. 20).
[15] Por todos, cfr. el Dictamen del Procurador General de la Nacin al

que adhiri la mayora de los Jueces de la CSJN- in re Derecho, Ren J.

rta. el 11/7/07.
[16] Ver fs. 292 y 309 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.
[17] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal (Auto 8/2008, fs. 17/18).
[18] En este sentido la Comisin Interamericana de Derechos humanos
expres que: La violencia ejercida por los grupos terroristas encontr
una similar y an ms enrgica respuesta por parte de los aparatos de
seguridad del Estado que ocasion graveS abusos al intentarse suprimir
la subversin prescindiendo de toda consideracin moral y legal
(Informe sobre la situacin de los derechos humanos en la Argentina, 11
de abril de 1980, Captulo III, ap. G).
[19] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de (Auto 8/2008, fs. 19).
[20] Caso Scilingo Manzorro, Adolfo Francisco (sentencia 16/2005).
[21] Similarmente, la Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional de Espaa, sostuvo que Talesilcitos penales,
excluida su tipificacin como delitos de lesa humanidad, se encontraran
prescritos(Auto 8/2008, fs. 23).
[22] Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de
Espaa (Auto n 7/2008, fs. 22/23).
[23] Apelacin del 20/2/01 en el Caso N IT-96-21-T de 16 de noviembre
de 1998.
[24] Por todos, cfr. Causa De la Ra, F. y otros s/procesamiento de la
Sala II de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de la Cap. Fed, rta.
el 29/4/08. All se sentenci: Como se seal en intervenciones previas,
decisiones

as

fundadas

no

pueden

sostenerse

pues

encierran

asignaciones objetivas de responsabilidad vedadas constitucionalmente.

Es que los extremos resaltados en ese pronunciamiento -jerarqua,
capacidad para tener hombres a su cargo y dar y recibir rdenes, por

ejemplo en materia de asignacin de equipo y personal- considerados

as, en abstracto, no logran relacionar suficientemente la conducta de
los imputados con los resultados lesivos producidos ese da.
[25] Se destaca que el art. 30.2.b) del Estatuto de Roma estipula: A los
efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente
quien: En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es
consciente

de

que

se

producir

en

el

curso

normal

de

los

acontecimientos.
[26] Conferencia brindada por el citado profesional, al incorporarse como
Acadmico Correspondiente en Venezuela de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, en sesin pblica del 30 de noviembre de
2005. Publicada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires (http://www.acaderc.org.ar).
[27] Ello as, pues como bien sostiene Enrique Bacigalupo: Slo la pena
proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la
dignidad

de

la

persona,

es

decir,

no

degradante.

(Principios

Constitucionales de derecho penal, Hammurabi, 1999, pg. 149).

[28] Vale recordar que, en el emblemtico y clebre juicio a las Juntas
Militares, la CFA sostuvo que El estricto cumplimiento de las ordenes
hace a la esencia de la institucin militar, cuya peculiar estructura y
funcionamiento depende de la cabal obediencia del inferior jerrquico y
del frreo mantenimiento de la disciplina como valor fundamental [] Si
el deber de obediencia pudiera quedar paralizado por una reclamacin,
el mando carecera de eficacia y pasara a depender de la volunta del
inferior quedando destruida toda disciplina. Cfr. fs. 1591 del Fallo de la
CSJN en Causa 13 de la CFA.
[29] Considero que, al igual que sucede con el imperativo tico que en
estos casos se esgrime contra el acusado, la subordinacin militar
tambin opera como un principio metalegal, en tanto trasciende el mero

respeto normativo hasta el punto de corromper la pulsin de vida.

[30] Autor citado, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, Editorial
Trotta, cuarta edicin, pgs. 930/1.
[31] As lo describi, mutatis mutandi, el Dr. Zaffaroni ante el Excmo.
Senado de la Nacin, durante la audiencia pblica realizada para su
designacin como Juez de la CSJN:
Sr. Presidente. [...] Pregunta N/81. Con relacin a su nombramiento y
actuacin como juez en dos gobiernos militares: cmo valora haber
asumido como juez del proceso, accin que si la realizara de acuerdo a
la normativa constitucional y legal vigente significara ser considerado
infame, traidor a la Patria y pasible de una sancin de hasta veinte aos
de prisin, ms inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos?
Sr. Zaffaroni Lo evalo generacionalmente y asumo la responsabilidad
generacional como corresponde. Comparto con toda mi generacin. No
era un militante poltico. Era un abogado, un juez, un funcionario. Lo
tombamos como una profesin. Nac y me cri en medio de
convulsiones polticas y de tipo institucional, como toda la gente de mi
generacin. Por supuesto que uno tena el deseo de que el pas pudiese
tener instituciones estables y no todo ese tipo de accidentes. Viv la
alternancia de gobiernos de facto con gobiernos de jure y de medio jure,
con el partido mayoritario proscripto durante muchos aos. Sufr todas
esas alternativas como las sufri toda mi generacin. Y estbamos
habituados a ver como normal lo que era anormal [...] Los que nacieron
o se criaron en los ltimos veinte aos quiz no lo entiendan. Es una
vivencia por la que asumo la responsabilidad, pero junto con toda mi
generacin. A partir de ese despus, cuando uno en perspectiva de lo
posterior juzga lo anterior naturalmente, ya sabe lo que pas, es
fcil hacer ese tipo de juicios. Desde la perspectiva de esa cultura
catica en la cual nos criamos era distinto.

(Versin taquigrfica, Cmara de Senadores de la Nacin. Reunin de la

Comisin de Acuerdos. Saln Manuel Belgrano. Anexo H. Senado de la
Nacin. 6 de octubre de 2003).
[32] Haciendo caso omiso al que fuera originalmente establecido por la
CSJN, cuando modific el criterio de la CFA en Causa 13. (Fallo de la CSJN
en Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder
Ejecutivo).
[33] BGHSt. 40, 218, sentencia del 26/7/1994. Publicado en LA LEY 1999F, 561, con nota de Gustavo E. Aboso.
[34] Claus Roxin, Las formas de intervencin en el delito. Estado de la
cuestin. Publicado en la obra titulada Sobre el estado de la teora del
delito (Seminario en la Universitat Pompeau Fabra), Cuadernos Civitas,
ao 2000, pg. 161.
[35] Claus Roxin, Las formas de intervencin en el delito,pg. 206.
[36] Al respecto, Wolfgan Frisch concibe que Falta tambin la conducta
jurdicamente

desaprobada

(infraccin

de

la

libertad)

cuando

la

consecuencia circunscrita al tipo se hubiera producido igualmente en

caso de una conducta conforme a Derecho (respeto de las fronteras de
la libertad jurdica). (La imputacin objetiva: Estado de la cuestin,
publicado en Sobre el estado de la teora del delito, pg. 49).
[37] Sobre este concepto, Marcelo A. Sancinetti describe que As como
el hombre primitivo atribuye todo mal a una mala voluntad, y
considera a la causalidad misma (a nuestra idea de causalidad)
una infraccin cuando el resultado es malo-, as tambin el
hombre de nuestro tiempo ve en el resultado malo una
expresin mayor de mala voluntad. Cfr. Teora del delito y disvalor
de la accin, Consecuencias prcticas del ilcito personal, Editorial
hammurabi, Buenos Aires, 1991, pg. 128.

[38] Ello es as, primero desde una perspectiva ontolgica, pues, como
bien

afirmaba

precisamente

Aristteles:
su

fin

(La

[...]

la

Poltica,

naturaleza
editorial

de
Alba,

toda

cosa

Espaa,

es

2da.

reimpresin, pg. 29). Y, tambin, desde una visin netamente jurdica,

dado que, como ms puntualmente sostiene Claus Roxin: [...] las
instituciones jurdicas no tienen esencia alguna independiente de sus
fines, sino que esa esencia se determina mediante el fin que con ellos
quiere alcanzarse (Derecho Penal, Parte General, Tomo I, editorial
Civitas, Madrid, Espaa, ao 1997, pg. 98/99, traduccin y notas Diego
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier De Vicente
Remesal). Adems, la acepcin referida coincide con la definicin que
nos brinda el Diccionario de Lengua de la Real Academia Espaola,
segn el cual esencia es: Lo que constituye la naturaleza de las
cosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo ms importante y
caracterstico de una cosa (Diccionario de la Lengua Espaola. Real
Academia Espaola, XXI Edicin, pg. 885).
[39] Autor citado, Derecho y razn, pg. 322 .
[40] Cfr. Fallo de la CSJN in re Mendez, Nancy rta. el 22/2/05 (ver
considerando nro. 8 del voto mayoritario). Asimismo, cfr. art. 7 de la ley
26.200 (ADLA 2007 - A, 114).
[41] Daniel R. Pastor sostiene que Las organizaciones defensoras de los
derechos humanos han advertido en sus informes, permanentemente,
acerca del infrahumano estado de las crceles en Argentina. Dicho en
trminos tcnicos, se han referido al incumplimiento flagrante e
intolerable del mandato constitucional segn el cual las crceles deben
ser sanas y limpias (CN, art. 18). En efecto, segn es sabido por todos, la
ejecucin de la pena privativa de libertad se lleva a cabo en Argentina
(en Amrica Latina en general) de un modo ms que inhumano y
salvaje, con todo desprecio por el trato mnimamente digno que debe
recibir toda persona privada de libertad, sea procesado o condenado.

Hasta tal punto se extiende esta calamidad que esas mismas

organizaciones inundan los tribunales con recursos de invocacin
constitucional para que los detenidos sean liberados si no se les puede
asegurar una prisin digna. Tienen razn, ni una palabra ms se puede
decir al respecto. Ahora bien, cmo se entiende, entonces, que esas
mismas organizaciones, en los ratos libres supongo, se dediquen a pedir
prisin preventiva y pena privativa de libertad para algunos imputados?
No s si son asociaciones esquizofrnicas, para usar la metfora de
Maier, pero si s que actitudes semejantes privan de toda autoridad
moral y, consiguientemente, de toda credibilidad, a las instituciones que
las practican. Cfr. La deriva neopunitivista de organismos y activistas
como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, publicado
en Revista Jura Gentium, Revista de filosofa del derecho internacional y
de poltica global, II (2006), 1.
[42]Contrario a lo que ocurri en el clebre y emblemtico Juicio a las
Juntas Militares, donde no se eximi de prueba por hechos notorios.
Ver fs. 320 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.
[43] Vase el cambio de criterio en los fallos Espeche, Hgo Csar y
Mhulall, Carlos Alberto del 18/12/07 (especialmente el punto III del
dictamen del Procurador que la Corte hace suyo).
[44] Que luego restringiera en el precedente Rei, Victor Enrique rta. el
4/6/08.
[45] Ver, por ejemplo, caso Amelong, Juan D. rta. el 21/7/06 por la Sala
III de la CNCasacin Penal. De la Sala IV Olivera Rovere, Juan C. rta. el
14/2/07. Asimismo, sobre la morigeracin de la prisin preventiva, ver
fallos Kearney, Miguel y Corrales, Bernab Jess ambos resueltos el
17/6/08 por la Sala III.
[46] Segn Informe del CELS (a diciembre de 2007): del total de 358
procesados, 281 se encuentran en prisin preventiva y slo 77 en

libertad. A este nmero se le suman otros 18 que fueron indagados y

detenidos. Es decir un total de 299 personas detenidas sin condena. Ver
http://www.cels.org.ar/common/ documentos/ia_2008.
pdf.
[47] Conforme advierte la Res. N 491/08 de la Defensora General de la
Nacin: [] resulta absolutamente necesaria la implementacin de
acciones que propicien la aplicacin ms efectiva del principio de
subsidiariedad de la prisin preventiva. Esta exigencia no se agota en
evitar el encierro, ya que en aquellos casos en que este se encuentre
legitimado deben favorecerse, adems, todas las medidas tendentes a
evitar que tenga lugar en mbitos que adunen un sufrimiento mayor a la
privacin de la libertad [...] En esta direccin, teniendo en cuenta las
condiciones actuales de nuestras crceles, resulta fcil colegir que la
aplicacin amplia del instituto de la prisin domiciliaria dej de ser un
diseo legislativo optativo para convertirse en un derecho humano,
civil y poltico, garanta judicial, y por tanto exigible al Estado.
[48] Sobre esta cuestin, ver las consideraciones del conocido fallo
Abasto, Hctor J. rta. el 11/2/99 por la Sala I de la CNCasacin Penal.
[49]Caso Lori Berenson Meja Vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de
2004 (prrs. 183 y 184).
[50] Causa Bentez, Anbal L. rta. el 12/12/2006.
[51]TEDH, caso Unterpertinger vs. Austria, serie A, N 110, sentencia del
24 de noviembre de 1986. Tambin, TEDH, caso Sidi vs. Francia, Serie
A, N 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993. Y, caso Barber,
Messegu y Jabardo vs. Espaa, serie A, N 146, sentencia del 6 de
diciembre de 1988.
[52]Cfr. fs. 316 del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.
[53]Ibidem fs. 317.

[54] Autor citado, El poder penal internacional. Una aproximacin

jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Editorial Atelier,
ao 2006, pg. 137 (la trascripcin corresponde a una opinin del autor
sobre los tribunales penales internacionales).
[55]Comisin Europea de Derechos Humanos, caso Ofner y Hopfinger c
Austria (Peticiones Nos. 524/59 y 617/59, Informe de 23.11.1962,
Anuario No.6, pg. 680).

Vase tambin ECHR, Caso de Nikolova c.

Bulgaria 1999-II, pgs. 83, 96 y 106, en que la Corte Europea de

Derechos Humanos (EurCt) concluy que haba desigualdad de armas en
violacin del artculo 5 (4) de la Convencin Europea de Derechos
Humanos, porque no se haba permitido que el peticionario /acusado
consultara las pruebas que constaban en el expediente, preparadas por
el fiscal, ni responder a los comentarios de este consignados en el
expediente. Anlogamente, en el caso de Foucher c. Francia, Rep. 1997II, pg. 157, la Corte Europea concluy que el peticionario/acusado haba
sido privado de la igualdad de armas al impedrsele el acceso al
expediente de la acusacin para hacer copias de documentos con miras
a preparar su defensa.
[56]Informe N 81/07, Caso 12.504, Fondo Daniel y Kornel Vaux Guyana,
15 de octubre de 2007, prr. 65.
[57] Ver Fallo Mazzeo, Julio C. y otros rta. el 15/9/06 por la Sala II de la
Excma. CNCasacin Penal.
[58] Vale destacar que las excepciones al art. 82 del CPPN, son expresas
y

normativas,

presuponiendo

siempre

la

afectacin

concreta

de

intereses Estatales.
[59] Ver Causa Acosta, Jorge Eduardo rta. el 2/11/07 por la Sala II de la
Excma Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
donde se legitim como querellante a la Secretara de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia de la Nacin.

[60] Adems de la expresa denominacin de estos delitos, merece

relevar que el Prembulo del Estatuto de Roma para la Corte Penal
Internacional, enuncia claramente quienes pueden ser los damnificados
nios, mujeres y hombres.
[61] Autor citado, El poder penal internacional. Una aproximacin
jurdica crtica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Editorial Atelier,
ao 2006, pg. 140.
[62] Ibidem, pg. 143.
[63] En este sentido, Daniel Pastor refiere que Las formas del derecho
son un lmite a los comprensibles intereses de reaccin de las vctimas.
El neopunitivismo, en su vuelta a tiempos superados y primitivos, pasa
esto por alto y ejecuta reacciones punitivas ya tan informales que los
jueces penales parecen no ser ms funcionarios neutrales regidos por el
derecho, sino representantes eficaces de los deseos incontrolados de las
vctimas. (La deriva neopunitivista de organismos y activistas como
causa del desprestigio actual de los derechos humanos, ap. 3.2.).
[64]

Informe

especial

elaborado

por

el

CELS

(http://www.cels.org.ar/common/
documentos/ia_2008.pdf.).
[65] Ver fs. 1654 y ss. del Fallo de la CSJN en Causa 13 de la CFA.
[66] Jess Mara Silva Sanchez, La expansin del Derecho penal.
Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales,
editorial IBdef, segunda edicin, ao 2006, pg. 187.
[67] Idem nota 5, Pg. 10.
[68] Cfr. Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro y Slocar, AlejandroDerecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, ao 2000, pg. 194.