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jueces "verdaderos". La prctica diaria nos hace ver que los problemas de imparcialidad
frente al caso tambin pueden presentarse en la etapa preliminar. V.g., el juez que dicta el
auto de procesamiento es ascendido a juez de cmara, e integra la sala que va a conocer de
la apelacin contra dicha resolucin. Aqu, el imputado tendra un serio y fundado temor de
parcialidad. Pero, si seguimos a Fayt, parecera no existir dicho problema, pues el
mencionado juez no realiza "el juicio de culpabilidad definitivo" (consid. 22). El ejemplo
sirve para poner de resalto que, a nuestro entender, no podemos restringir los problemas de
imparcialidad slo al dictado del fallo definitivo.
Otra cuestin constitucional, abordada en el voto de Maqueda, es la de la violacin al
derecho de defensa en juicio que se produce en el procedimiento de consulta, "por cuanto
ante la impugnacin del juez de primera instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y
el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado, resolvindose la cuestin
inaudita parte (art. 349)" (consid. 36). Tal argumento resulta de inters, pues es cierto que la
ley no prev intervencin alguna de la defensa durante el trmite previsto por el art. 348
CPPN (6). El derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de
nuestra Ley Fundamental tiene como uno de sus principales ingredientes el derecho a ser
odo, el que ha sido definido por Maier como "la posibilidad de expresarse libremente sobre
cada uno de los extremos de la imputacin; ella incluye, tambin, la posibilidad de agregar,
adems, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la consecuencia jurdica
posible (pena o medida de seguridad y correccin), o para inhibir la persecucin penal" (7).
En el caso, deviene evidente que al imputado se le restringe la oportunidad de agregar
elementos que contribuyan a robustecer el fundamento desincriminante del fiscal y que
coadyuven para convencer en tal sentido al encargado de resolver el diferendo. "En efecto,
cuando el juez eleva en consulta los autos a su superior, ste resuelve sin conocer los
argumentos que, eventualmente, podra ofrecer la defensa para oponerse a los motivos
alegados por el juez de instruccin o, incluso, para mejorar los argumentos de la fiscala
utilizados para solicitar el sobreseimiento. Para decidir acerca de si corresponde la
elevacin de la causa a juicio, el tribunal de alzada slo tiene a su alcance las conclusiones
del fiscal, de la querella y del juez de instruccin. La exclusin del imputado conculca su
derecho a que la cmara de apelaciones considere, tambin sus razones antes de tomar
aquella decisin" (8). Se podra objetar a ello que la defensa puede intervenir motu propio y
mejorar dichos motivos, pero ello obligara a la defensa a efectuar un continuo seguimiento
del proceso para estar atenta a si se desencadena el procedimiento de consulta y as
intervenir, tarea impropia, a nuestro criterio, en un proceso regido por la oficialidad de la
persecucin penal pblica que debera poner en cabeza del Estado, al menos en casos como
ste, el hacer saber al imputado la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.
Tambin Zaffaroni se refiere al derecho de defensa en juicio, aunque desde una ptica
diferente, al vincularlo con el ne procedat iudex ex officio: "siendo el fiscal quien tiene la
tarea de acusar, an en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusin de
que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto
bsico de la contienda, toda vez que la acusacin, no es ni ms ni menos que el marco
referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de
defensa" (consid. 14).
III. Los interrogantes que aparecen
III.1. El debilitamiento del principio de legalidad procesal.
Nuestro procedimiento penal se rige por el principio de legalidad procesal (arts. 71 y 274
del Cdigo Penal y 5 CPPN): "una vez promovida la persecucin penal, ella no se puede
suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma prevista en la ley procesal
(irretractabilidad)" (9).
Si el fiscal, con su solo criterio desincriminante, obliga al juez no est haciendo cesar la
persecucin penal en una forma no prevista por la ley procesal? no se est aplicando un
criterio de oportunidad no reglado? (10).
El primer interrogante parece no poder tener otra respuesta que la positiva. A travs del
criterio jurisprudencial sentado por el Mximo Tribunal de la Nacin, se deja de aplicar una
norma considerada inconstitucional y, por ende, se provoca el cese de la persecucin en un
caso en el que la solucin del cdigo de forma era otra (11). El golpe al principio de
legalidad procesal es indiscutible.
La segunda pregunta no tiene, en mi opinin, una respuesta tan contundente, sino que va a
depender del alcance que le demos a los criterios de oportunidad.
La primera variante consistira en considerar que los criterios de oportunidad abarcan
cualesquiera de las "autorizaciones, ms o menos extensas, para prescindir de la
persecucin penal, segn disposicin del ministerio pblico" (12), sin importar el motivo
que lleve a tal decisin. En ese marco conceptual, la doctrina que emerge de "Quiroga"
resulta una aplicacin prctica del principio en cuestin.
Sin embargo, creo que si nos atenemos a los fines de utilidad social o de poltica criminal
que por definicin presiden la instauracin de los criterios de oportunidad, se impone una
diferenciacin. Vale decir, dentro de ese contexto, oportunidad significa "la posibilidad de
que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de
ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o
menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente,
condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones polticocriminales" (13). Por ende, aqu el interrogante planteado parece no tener una respuesta
nica para todos los casos, pues va a depender de la fundamentacin del pedido fiscal de
sobreseimiento. Slo en el caso de que esta solicitud ahora vinculante se base en
cuestiones de utilidad social o de poltica criminal v.g. adecuacin social del hecho o
delitos de bagatela, entre otros la doctrina de "Quiroga" implicar una aplicacin prctica
del principio de oportunidad. En cambio, si la aludida peticin fiscal se motiva en otras
cuestiones p. ej. falta de pruebas, el caso quedar fuera del campo de accin del
principio de mencin.
Tal cuestin se inscribe en la ms amplia de la relacin entre la accin penal y el fiscal (14).
El Ministerio Pblico no est autorizado a quitar de la esfera jurisdiccional el conocimiento
de los hechos materia de investigacin, salvo en los casos reglados legalmente (15). A
diferencia del modelo anglosajn, y pese a lo que se escucha habitualmente, entiendo que
en el sistema de enjuiciamiento criminal europeo continental del cual nuestro modelo
procesal es tributario el fiscal no es el titular de la accin penal. El verdadero titular es el
Estado, quien, para cumplir con el principio acusatorio, ha desdoblado sus funciones en
requirente y decisoria, delegndolas a funcionarios diferentes. Pero este principio
acusatorio no puede ser identificado con el principio dispositivo, que se relaciona con la
titularidad del derecho material. El fiscal representa al Estado en el ejercicio de la accin
penal, pero, al no ser el titular, no puede suspenderla, interrumpirla ni hacerla cesar, salvo
en los casos en que el Estado se lo permite a travs de la correspondiente previsin legal.
Por ende, y en principio, es el rgano jurisdiccional el llamado a decidir sobre el destino de
la pretensin punitiva y decimos en principio pues al concluir este acpite veremos cmo
este aserto se encuentra contrarrestado en el caso por una cuestin constitucional. No
consideramos vlida la respuesta que aparece fcilmente que consiste en que es el juez el
que, en definitiva, va a dictar el sobreseimiento, por cuanto si se encuentra obligado por el
criterio fiscal es el fiscal el que decide.
Tambin juega su papel aqu una de las metas del proceso penal segn nuestra tradicin
europeo continental, la averiguacin de la verdad real, pues el carcter vinculante del
temperamento fiscal puede apartar al juez de su conviccin sobre la verdad de lo ocurrido.
La Corte advierte estos problemas. El voto de Petracchi y Highton de Nolasco destaca
como indudable que el criterio que se adopta "significa un debilitamiento considerable del
principio de legalidad" (consid. 31) y admite que la "estructuracin de un sistema procesal
en el que el fiscal es verdaderamente 'titular de la accin penal' supone una arquitectura
legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy" (consid. 36
comillas en el original. En igual sentido, Fayt, consid. 8).
Por su parte, Maqueda, a la par de destacar que, a su criterio, el art. 120 CN consagra "al
Ministerio Pblico Fiscal como titular de la accin penal" (consid. 16), reconoce el
problema que representa la vigencia del principio de legalidad procesal (consid. 26).
En cambio, otros tribunales han acatado la doctrina sentada por la Corte revirtiendo, en
algunos casos, sus posiciones anteriores favorables a la constitucionalidad del
procedimiento de consulta. As, entre otros, adems de las mayoras de la Sala IV de la
Cmara de Casacin y de la Sala I de la Cmara Federal (20) en los precedentes invocados,
la Sala III del mximo tribunal en materia penal de la Nacin en la causa "Huaman
Narciso" (21).
III.3. A partir de "Quiroga" el juez investiga y el fiscal decide?
La pregunta puede sonar a un golpe de efecto, pero a poco que se analice la cuestin se
advertir que no est tan errada. No caben dudas de que en nuestro CPPN la instruccin,
por regla, est a cargo del juez. Empero, conforme pasa el tiempo son ms los casos en los
que, reformas legales mediante, se le atribuye al fiscal el comando de la investigacin: a la
posibilidad de que el juez se la delegue, nica variante prevista en la redaccin original del
Cdigo Levene (h), se sumaron ya no de modo facultativo como potestad del juez, sino
como pesquisas legalmente puestas en cabeza del fiscal de manera obligatoria la
instruccin sumaria, los procesos con autor desconocido y aqullos en los que se
investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Cdigo Penal. An as,
reiteramos, la regla, aunque cada vez con ms excepciones, es que es el juez quien instruye.
Ahora bien, luego de "Quiroga", la decisin final acerca de si esa investigacin tiene
sustento como para ser elevada a juicio va a quedar en manos exclusivas del fiscal, sin
posibilidad de control dentro del proceso (22). Es decir, en los casos en que el juez entienda
que la investigacin debe ser elevada a debate, su actuacin deber limitarse a intentar
convencer al fiscal de tal extremo, pues va a ser l quien tendr la nica llave para abrir la
puerta al juicio (23). Soy consciente de que esta inversin de roles no tiene su origen en
"Quiroga", sino en el propio sistema del cdigo, pero resulta imposible soslayar que no
parece propio de las funciones de cada uno imaginarse al fiscal en lugar de investigar
analizando la pesquisa llevada a cabo por el juez quien, en realidad, debera estar a cargo
de su control a fin de garantizar el respeto a los derechos constitucionales, con el objeto
de decidir si el juez, para decirlo en trminos simples, reuni elementos probatorios
suficientes, y elevar la causa a juicio, o si no lo hizo, caso en el que la concluir con un
pedido vinculante de sobreseimiento (24).
Sin embargo, creo que la respuesta a la pregunta planteada en el subttulo la va a
proporcionar la prctica y, fundamentalmente, el papel que decidan tener los jueces de
instruccin. En tal inteligencia, no parece aventurado suponer que, a partir de "Quiroga", se
produzca un incremento en el empleo de la facultad jurisdiccional de delegar las
investigaciones en manos de los fiscales, de acuerdo al art. 196 CPPN, para que, as, sea el
propio fiscal quien se encargue de la pesquisa sobre la cual luego l mismo va a decidir su
suerte. De cumplirse esta prediccin, el efecto "Quiroga" producira un cambio profundo en
opinin clara, pues, por un lado, declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art.
348 CPPN, sin distinguir entre la primera y la segunda alternativa, pero a continuacin se
refiere slo a "los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento
del fiscal", sin incluir en la objecin constitucional al caso del querellante.
Ms all de ello, los interrogantes que se desprenden de la decisin que creemos
mayoritaria merecen ser analizados.
Por empezar, si la Cmara de Apelaciones entiende que el querellante tiene razn y debe
elevarse la causa a juicio, debe cumplir con el ltimo prrafo del art. 348 CPPN, es decir,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido a otro fiscal? Los argumentos de la
Corte sobre el punto obligan a descartar tal posibilidad, pues, por lo expresado
anteriormente, esa opcin continuara violando los principios constitucionales en juego.
Respondida negativamente la primera pregunta, inmediatamente surge otra: quin sigue a
cargo de la acusacin en la etapa de debate?
Aqu hay dos respuestas posibles: la querella ms el fiscal de juicio, o slo la querella.
La primera opcin tiene un importante escollo en el principio de unidad de actuacin que
gobierna al Ministerio Pblico Fiscal. Es decir, si no hay requerimiento fiscal de elevacin
a juicio, no parece posible una intervencin posterior del fiscal de juicio, pues no cuenta
con una base sobre la cual actuar. No parece posible que lo haga siguiendo el requerimiento
de la querella, pues, en tal caso, se transformara, para emplear un calificativo que se le
adjudica al papel del querellante en nuestro sistema, en una suerte de "fiscal adhesivo".
Sin embargo, tal parece ser el criterio de la CNCP, Sala I, plasmado en el fallo "Linares"
(28). All, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
adems de declarar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 CPPN, haba
ordenado apartar al Ministerio Pblico Fiscal. La CNCP anul la resolucin en lo que
respecta a este apartamiento, pues "excluirlo del proceso por voluntad y criterio del
juzgador sin que exista previsin normativa dictada por el legislador implicara e implica en
esta caso una incoherencia procesal" (voto de la magistrada Catucci), a lo que se agrega que
"la intervencin del fiscal es indispensable, aunque ms no sea para defender aquella
legalidad y los indicados intereses (en referencia a los sealados en el art. 120 CN), en las
causas como sta, en que, promovida la accin procesal por ese funcionario, luego se
negare a ejercitar la pretensin punitiva, y tal accin prosiguiese su curso porque otro sujeto
habilitado la hubiese ejercido" (voto del juez Bisordi).
La segunda opcin no deja de plantear interrogantes. Si acta slo el querellante, se
produce una conversin no legislada de la accin pblica en privada? Si respondemos que
no, se presenta extrao que la accin pblica quede en manos exclusivas de un particular,
habida cuenta que nuestro modelo de enjuiciamiento tiene como uno de sus principios
fundamentales el monopolio persecutorio del Estado en los delitos de accin pblica. Sin
perjuicio de ello, no puede olvidarse que el viejo CPMP regulaba, en tal caso, que slo la
querella que en ese rgimen tena un claro carcter autnomo continuara actuando en
la etapa de plenario.
Antes de "Quiroga", la Sala I de la CNACC ya se haba expedido sobre el asunto. En
ocasin de declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta, y tratar la
continuidad del procedimiento a raz del requerimiento de la querella, seal que
"reproduciendo una tradicin centenaria que rigi en nuestro pas para los delitos de accin
pblica ... (c(uando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y ste
impulsa la accin, sin perjuicio de la opinin del Ministerio Pblico fiscal, la jurisdiccin se
ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma
autnoma, impulsar los procedimientos ... con las limitaciones correspondientes. Por
ejemplo: no puede operar la delegacin de la instruccin prevista en el art. 196, CPPN, o lo
dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un
juicio abreviado en los trminos del art. 431, bis, CPPN; pero para el resto de las
atribuciones que le son conferidas, s" (29).
Tal posicin se contrapone con el carcter de querellante adhesivo que surge del CPPN
conforme la reforma introducida por el Ministerio de Justicia, pues, como sabemos, Levene
(h) no haba previsto participacin alguna del querellante en su proyecto original y se
acerca, tal como el voto que reprodujimos admite, a la versin del querellante autnomo del
Cdigo Obarrio (30). El problema es que esta reforma pretoriana, por un lado, al declarar
inconstitucional el procedimiento de consulta, reduce el peso acusatorio que recae sobre el
imputado al quitar a la acusacin estatal del medio cuando se pide el sobreseimiento,
dejando atrs la facultad jurisdiccional de traerla de nuevo al proceso en realidad, no se
haba ido, sino que lo haba intentado y no la haban dejado, pero, por otro, al otorgarle
un carcter autnomo al querellante deja subsistente la acusacin particular, la que debera
tambin haberse excluido del proceso de haberse mantenido el papel adhesivo que la ley le
asigna al querellante en los delitos de accin pblica. Es decir, con base en los derechos de
la vctima, parece conferrsele al querellante, por va jurisprudencial, un papel ms
poderoso que el que el CPPN le reserva, con perjuicio para el imputado, pues de respetarse
el rol adhesivo que de all surge, la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta
debera haber trado como consecuencia la conclusin del proceso con un temperamento
desincriminatorio frente al pedido fiscal de sobreseimiento. Admitimos que este
razonamiento, por su base exclusivamente infraconstitucional, puede recibir objeciones de
quienes propugnan un papel ms poderoso de la vctima en el proceso penal con fuente en
la normativa constitucional (31).
FALLO LLERENA
HECHOS:
A LLERENA se lo acusa de la comisin de los delitos de amenazas agravadas por el uso
de arma de fuego y abuso de armas, ambos en concurso real (arts. 149 ter, 104 y 55 del
C.P.).
La defensora oficial en la causa seguida contra Horacio Luis Llerena plante la
recusacin de la jueza correccional interviniente durante la instruccin del sumario, a fin de
que dicha magistrada se abstuviera de entender en la sustanciacin del juicio.
Pedido de la defensa: fund su planteo en el temor o sospecha de parcialidad de la juez
interviniente ya que ejerci funciones instructorias que pudieron haber afectado
objetivamente su ajenidad con el caso. Toma en cuenta el principio acusatorio de divisin
de funciones, a partir del cual deriva que quien investiga no puede juzgar, y con base en
esta frmula argumenta la recusacin.
Fund en la sospecha y el temor de parcialidad, en virtud de que la recusada ya haba
dictado resoluciones en su contra para avanzar en el proceso, con sustento en las pruebas
recolectadas en la etapa de investigacin instructoria; y en consecuencia no se encontraba
en posicin de neutralidad frente al caso, como para realizar el debate. Se ampar en el dd
constitucional a ser juzgado por un juez imparcial.
Solicit subsidiariamente que se declare la inconstitucionalidad del 2do. prrafo del art.
88 de la ley 24.121 - que suprimi el apartado uno del art. 55 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin (ley 23.984), que prevea expresamente la causal invocada de recusacin-, que
resulta opuesto a la garanta de imparcialidad del juez consagrada en los instrumentos
internacionales mencionados.
La jueza de grado hizo lugar al planteo y ello origin la intervencin del Juzgado
Correccional N1, cuyo titular elev las actuaciones a la Cmara Nacional de Casacin
Penal, por considerar que la admisin de la recusacin careca de fundamentos.
La cmara mencionada decidi no hacer lugar a la recusacin planteada, con
fundamento en que la misma slo resulta procedente en el caso de que se verifique alguna
de las causales expresamente previstas en el ordenamiento procesal, las cuales, a su vez,
deben ser interpretadas restrictivamente. Sostuvo la constitucionalidad del procedimiento
correccional previsto por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: siendo el juez que tuvo a
cargo la instruccin quien debe llevar adelante el debate y, segn el caso, condenar o
absolver al imputado.
El fallo de la cmara impugnado por la defensa por la va del art. 14 de la ley 48
interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente queja. Insisti la
En caso de duda sobre la imparcialidad, el juez no debe resolver en ese proceso, tanto en
inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la
administracin de justicia.
Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investig no puede decidir el
caso, toda vez que esta acumulacin de funciones no slo se contrapone al principio
republicano de divisin de poderes (expresado en el principio acusatorio), sino porque
puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posicin de neutralidad de
quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra
para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio despus.
Como consecuencia del principio republicano, nuestro sistema busca la separacin de las
funciones de investigar y acusar, de las de juzgar.
En las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal
-denominadas "Reglas de Mallorca"-, regla 4, inc. 2 se dijo que "Los tribunales debern
ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecern las causas de abstencin y
recusacin. Especialmente, no podr formar parte del tribunal quien haya intervenido
anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en otra instancia en la misma causa.
Tampoco podrn hacerlo quienes hayan participado en una decisin posteriormente anulada
por un tribunal superior", consagrando expresamente tanto la divisin de funciones, como
el apartamiento del juez por temor de parcialidad.
Se han registrado fallos similares del tribunal europeo de derechos humanos, que
sustentaron (en principio) esta doctrina. Luego la limitaron, diciendo que no cualquier
actuacin del juez en la etapa anterior al juicio da lugar a la sospecha de parcialidad que
admita su apartamiento. Pero si esta actuacin exhibi signos objetivos y contundentes de
formacin de juicio sobre la hiptesis fctica, la participacin del imputado en el mismo, y
una presuncin de culpabilidad, aunque sea en mnimo grado, la sospecha de parcialidad
generada a raz de la ejecucin de estos actos da lugar al apartamiento del magistrado.
Hay que verificar en cada caso concreto si la actuacin del juez en la etapa preparatoria,
demostr signos claros, que pudieran generar en el imputado dudas razonables acerca de su
neutralidad frente al caso. No se exige que l realmente sea parcial, sino que alcanza con
que pueda introducirse la sospecha de ello segn una valoracin razonable.
El temor de parcialidad reside el mero hecho de que se trate del mismo juez que dict la
resolucin que avanza en el proceso incriminatorio, el que vaya a juzgarlo.
En el caso concreto: En este sentido, puede afirmarse que los actos procesales llevados a
cabo por la jueza cuestionada, evidencian objetivamente la sospecha de su parcialidad que
puede tener el imputado, toda vez que aquella recopil prueba, orden el allanamiento de su
domicilio, lo interrog, dict su acto de procesamiento pese al descargo realizado, y
posteriormente decidi la elevacin a juicio de la causa. Por ello, la jueza hizo lugar a la
recusacin planteada.
------------------------------------------------SNTESIS: "la forma de asegurar al imputado la garanta constitucional de ser juzgado
por un juez imparcial, importa evitar que el mismo magistrado correccional que instruy el
proceso sea aqul que luego llevar adelante el juicio y dictar sentencia. Y ello es as, pues
la imparcialidad objetiva que corresponde avalar al encausado, slo podr garantizarse en
la medida que se haga desaparecer por completo la ms mnima sospecha que pudiera
albergar aqul, relativa a prejuicios o pre conceptos de que estara imbuido el juez
correccional como resultado de la inevitable valoracin del hecho y la responsabilidad del
imputado inherente a la etapa de investigacin".
Por otro lado se dice que el instituto procesal de la recusacin resulta conducente para
lograr la imparcialidad del juzgador, ya que impide que ste contine con su actividad en el
proceso, ya sea por estar relacionado con las personas que intervienen en el procedimiento,
con el objeto o materia de ste, o bien con el resultado del pleito. Y aunque estas causales
de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva, no debe hacerse ilusorio un derecho
como el de defensa en juicio y la garanta de imparcialidad.
Con respecto a la valoracin del a quo, se dijo que si se interpreta el art. Sobre causales
de recusacin de manera totalmente restrictiva, se violenta la garanta de imparcialidad y de
esta forma, habra que declarar a tal art. de inconstitucional. Sin embargo, se dijo que en la
medida que es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma
antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un
remedio extremo, que slo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna
de compatibilizar la ley con la Constitucin Nacional y los tratados internacionales que
forman parte de ella.
Surge entonces que tanto el art. 27, como el 55 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
pueden ser aplicados al caso de manera compatible con la garanta de imparcialidad, en
tanto se interprete que el art. 27 indica que el juez correccional investiga y juzga en los
delitos de su competencia, sin interpretar que se trata de la misma persona, sino del mismo
atributo. En virtud de ello, nada obsta para que un juez correccional investigue hasta la
clausura de la instruccin, y luego otro juez correccional juzgue en el debate oral y dicte
sentencia al caso.
Y que se haya eliminado el primer inciso del art., no implica que no se pueda interpretar
el temor de parcialidad como un motivo no escrito de recusacin.
-------------------------------------------------
Puede entonces tomarse como pauta orientadora que el mismo juez (entendido como la
misma persona) que llev adelante la instruccin y elev a juicio la causa, se encuentra
impedido para realizar el juicio y dictar sentencia con respecto a ese mismo caso, y por
ende debe elevar al superior jerrquico la causa para que por algn medio -como por
ejemplo el sorteo- se remita la causa a otro juez correccional para su juzgamiento, y en
caso de que no lo haga, habr motivo de recusacin para el imputado por temor de
parcialidad.
------------------------------------------------Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia parcial)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)- JUAN
CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
PETRACCHI (segn su voto) dijo:
Que la necesidad de interpretacin estricta de las causales de recusacin no puede ser
entendida como un cercenamiento del derecho a un tribunal imparcial, pues ello sera poner
a la ley por encima de la Constitucin. La rigidez de la interpretacin se funda, en cambio,
en la necesidad de que tales incidencias no sean utilizadas como instrumentos espurios para
apartar a los jueces naturales del conocimiento de la causa que legalmente les ha sido
atribuido.
Que el derecho a ser odo por un tribunal imparcial fue reconocido desde siempre por
esta Corte, como garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del
principio acusatorio.
Tambin habla sobre los riesgos, para la garanta de imparcialidad, de acumular las
funciones de investigar y juzgar en una sola persona, y vuelve a repetir un montn de lo
mismo, sobre la importancia de buscar la mayor objetividad posible de quien juzga (y en
consecuencia la confianza que da la justicia en las partes y la sociedad), etc.
Y citando al tribunal europeo de DDHH dice, que no pueden atribuirse a un mismo
rgano las funciones de formular la pretensin penal y la de juzgar acerca de su
procedencia, y que ello impone a los Estados el deber de desdoblar la funcin de perseguir
penalmente.
Se dijo que es por respetar la separacin de funciones por lo que existe el fiscal, al cual
la ley veda su intervencin como juzgador, aunque pueda ser imparcial, eso no importa. Y
se lo compara con el juez diciendo que estn en la misma situacin. Por lo que la
eliminacin de tal causal de recusacin, no puede ser interpretada con un alcance tal como
para desechar de plano recusaciones como la que aqu se discute y en las que se cuestiona
la prdida de la imparcialidad derivada de la actividad incriminadora previa.
Que de los precedentes del tribunal europeo de DDHH, se desprende la regla general de
que un sistema en que la sentencia es dictada con la intervencin del mismo juez que tuvo a
su cargo la investigacin preliminar y la decisin acerca del mrito de dicha investigacin
(porque valora las pruebas, ve si son suficientes para ir a juicio, decide sobre medidas
coercitivas, controla los actos del MP), en principio, no satisface el estndar mnimo de
imparcialidad del tribunal, exigido por los respectivos tratados internacionales.
El Estado argentino, al asumir la obligacin de garantizar a toda persona el derecho a ser
oda por un tribunal imparcial en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma
que dicha garanta quede suficientemente satisfecha.
Resalta la importancia de ver, que en los casos de reenvos (donde los jueces tienen que
reconocer un error en la sentencia), tambin se pude tener el temor de la parcialidad, porque
ya se pronunci al respecto. Y adems, en los casos en que es el mismo juez el que
investiga y el que juzga, se puede ver compelido a reconocer los errores que cometi en la
etapa preparatoria y de investigacin.
Frente a ello, resulta adecuado adoptar el criterio propuesto en su momento por el
Ministerio Pblico en su dictamen en el caso "Zenzerovich", de conformidad con el cual, el
art. 27 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuando establece que "el juez en lo
correccional investigar y juzgar en una nica instancia..." se limita a atribuir a todos los
jueces correccionales la facultad de investigar y juzgar, pero que en los casos en los que el
propio juez se excuse o bien el imputado as lo solicite, para garantizar la imparcialidad, el
juez que tuvo a cargo la instruccin deber apartarse de la funcin prevista por el art. 405,
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que pone en cabeza del juez correccional las
atribuciones de presidente y tribunal de juicio.
Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada.
BOGGIANO(segn su voto), con los mismos argumentos que utilizaron los anteriores,
dice que se declare la inconstitucionalidad del art. 88, segundo prrafo, de la ley 24.121.
Luego todo igual.