Sie sind auf Seite 1von 21

Bertelotti, Mariano

SUMARIO: I. Introduccin. II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo.


III. Los interrogantes que aparecen. IV. Reflexin final
-------------------------------------------------------------------------------I. Introduccin
Un intenso debate doctrinario y jurisprudencial produjo, desde la sancin del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, la cuestin de la constitucionalidad del procedimiento de
consulta establecido en su artculo 348. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
venido a poner fin a tal controversia, al menos en el segundo mbito, a partir del dictado del
fallo "Quiroga" (1), criterio ratificado en "Munson" (2), que declar la inconstitucionalidad
de la primera alternativa del segundo prrafo de la norma de mencin, vale decir la que
establece la intervencin de la Cmara de Apelaciones, y su consiguiente facultad de
apartar al fiscal interviniente e instruir al que le toque dictaminar a continuacin, en caso de
que el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, una vez completa
la instruccin. Se aclara expresamente que es la primera alternativa, pues se mantiene la
validez constitucional de la segunda, que dispone similar procedimiento cuando slo el
querellante requiere la elevacin de la causa a juicio, cuestin que se convierte en uno de
los motivos de reflexin de este comentario.
No nos planteamos por objetivo aqu un profundo anlisis de la correccin o no de la
conclusin a la que arriba el ms alto tribunal de la Nacin, sin perjuicio de sealar que la
compartimos, pues, por un lado, la constitucionalidad del procedimiento de consulta ha sido
analizado desde todas las pticas posibles en la abundante literatura existente sobre el tema
con anterioridad al dictado de "Quiroga", por lo que cualquier examen en estas breves
lneas pecara de insuficiente frente a la profundidad de los desarrollados por dichos autores
y, tambin, en el extenso fallo motivo de este trabajo. Por otra parte, necio sera desconocer
que la autoridad que parte de un precedente del mximo intrprete de la Constitucin
Nacional generar un seguimiento en los tribunales inferiores que restringir el debate
sobre la cuestin al marco acadmico, por lo que nos parece de mayor inters ceir nuestro
anlisis a efectuar unas breves observaciones respecto de algunos argumentos desarrollados
en el fallo y, fundamentalmente, a reflexionar sobre sus consecuencias en la prctica.
II. Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo
Bsicamente, dos son los principios de orden constitucional que la mayora de los jueces de
la Corte encuentra cercenados por el procedimiento de consulta.

Primero, la violacin de la independencia y la autonoma funcional del Ministerio Pblico


Fiscal establecidas en el artculo 120 de la Constitucin Nacional que implica tal
procedimiento. Sobre ello coinciden todos los ministros que votan en el caso (3). Si bien
Augusto Belluscio se pronuncia en disidencia por entender que la sentencia recurrida no
proviene del superior tribunal de la causa, carcter que, a su criterio, revesta en el caso, la
Cmara de Apelaciones la resolucin contra la que se interpuso recurso extraordinario
haba sido dictada por la Cmara Nacional de Casacin Penal, debe recordarse que en la
ocasin anterior en la que haba expresado opinin sobre el fondo del asunto (4), en
disidencia haba compartido el dictamen del Procurador General de la Nacin y aseverado
que el procedimiento de consulta del art. 348 CPPN, aplicado analgicamente en aquel
proceso para resolver la discrepancia entre el juez y el fiscal que haba solicitado la
desestimacin de la denuncia, violaba el art. 120 CN. En dicha oportunidad, la mayora
haba rechazado por improcedente el recurso extraordinario interpuesto por el fiscal
general, toda vez que deba agotarse la instancia ante la Cmara de Casacin.
El segundo tema es la imparcialidad judicial. La mayora entiende que este principio
constitucional tambin resulta afectado. Se expiden en tal sentido, en voto conjunto,
Enrique Petracchi y Elena Highton de Nolasco, y, en pronunciamientos individuales,
Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Ral Zaffaroni.
Anticipamos aqu que las menciones que efectuaremos de los votos de los jueces de la
Corte no pretenden abarcar la totalidad de sus pensamientos, sino tan slo reflejar, tal vez
arbitrariamente, algunas opiniones que despus sern materia de comentario. Pero vale
destacar que los razonamientos del fallo son mucho ms extensos y profundos y daran
lugar al estudio de otras cuestiones, las que, dado el limitado objeto de este trabajo, no
sern abordadas (as, por ej., la renovada discusin de "Tarifeo / Cattonar / Cseres /
Marcilese / Mostaccio" respecto de qu constituye la acusacin o la cuestin de si los
fiscales deben ser imparciales y si esto significa algo diferente del deber de objetividad).
Petracchi y Highton de Nolasco destacan lo insostenible de que el tribunal encargado de
controlar la investigacin preparatoria pueda ordenarle al fiscal que acuse, pues "el
ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en lugar de reaccionar
frente a un estmulo externo en favor de la persecucin, asuman un compromiso activo en
favor de ella lo que genera dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber
controlado el procedimiento de instruccin, esto es, permaneciendo 'ajenos'" (consid. 19
comillas en el original). Tal criterio se repite en el voto de Zaffaroni (consid. 18).
Petracchi y Highton de Nolasco agregan que "la intervencin de la cmara de apelaciones
'ordenando' que se produzca la acusacin pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal
'retroactivamente', y que ese mismo tribunal ya no intervenga ms no basta para tranquilizar
la conciencia, pues dicha intervencin ya es suficiente para generar la sospecha de que, en
algn momento, durante la etapa procesal que debi controlar mantenindose

desinteresado, abandon la posicin de tercero ajeno al conflicto y se inclin


indebidamente a favor de la acusacin" (consid. 19 comillas en el original).
Por su parte, Boggiano y Maqueda, con cita de la opinin de Manuel Obarrio en la
Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal segn ley 2372
(Adla, 1881-1888, 441) al fundar el sistema denominado "acuerdo de fiscales" (arts. 460 y
461 de dicho cdigo), sealan que la "imparcialidad es inconciliable con las funciones de la
acusacin, funciones que viene en rigor a desempear, cuando a pesar de las opiniones del
ministerio pblico o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y
pasar la causa a estado de plenario" (consid. 11 de ambos votos).
Discrepa con ellos el Ministro Carlos S. Fayt. Tras recordar los argumentos del debate
"Tarifeo / Marcilese", resalta que "el elemento definitorio para considerar que se ha
respetado el principio de imparcialidad ... es que quien debe realizar el juicio de
culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio
preparatorio sobre esa declaracin de culpabilidad" (consid. 22), situacin que se presenta
en el caso pues la Cmara de Apelaciones no intervendr en el dictado de la sentencia
tarea propia del tribunal de juicio ni en los recursos contra ella (consid. 25). Subraya que
"(p(ara considerar violada la garanta de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los
jueces 'verdaderos' estn imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputacin, objeto
del juicio oral, pblico y contradictorio" (consid. 26 comillas en el original) (5).
Maqueda le responde a Fayt al indicar que "(d(ichas conclusiones omiten que la Cmara de
Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y juez, es el mismo
tribunal que tuvo intervencin en decisiones anteriores, por ejemplo revocando el
sobreseimiento o falta de mrito y en definitiva definiendo si en el caso se cumplimentaban
o no los presupuestos procesales para la elevacin de la causa a juicio, emitiendo opinin y
comprometindose con una hiptesis imputativa" (consid. 35). La primera parte de tal
argumento merece, a nuestro criterio, la siguiente objecin: slo es aplicable para el caso de
que la Cmara de Apelaciones haya intervenido con anterioridad al conocer en apelacin,
pero no cuando la elevacin en consulta amerita la primera intervencin de dicho tribunal.
Un enfoque tambin contrario al de Fayt tienen Petracchi y Highton de Nolasco, en su voto
conjunto, y Zaffaroni, al subrayar que "(s(i lo que est en discusin es la imparcialidad del
tribunal que ha de controlar la investigacin preparatoria, la respuesta no puede ser que se
trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garanta rige en menor medida
que durante el debate" (consid. 12 de ambos votos). A nuestro criterio, la opinin de Fayt
limita indebidamente el campo de accin de la garanta constitucional de todo imputado de
ser juzgado por un juez imparcial, pues pareciera no haber posibilidad de temor de
parcialidad en los jueces de la etapa investigativa, salvo su posible participacin posterior
como jueces de juicio o revisores de la sentencia, es decir, en trminos de Fayt, como

jueces "verdaderos". La prctica diaria nos hace ver que los problemas de imparcialidad
frente al caso tambin pueden presentarse en la etapa preliminar. V.g., el juez que dicta el
auto de procesamiento es ascendido a juez de cmara, e integra la sala que va a conocer de
la apelacin contra dicha resolucin. Aqu, el imputado tendra un serio y fundado temor de
parcialidad. Pero, si seguimos a Fayt, parecera no existir dicho problema, pues el
mencionado juez no realiza "el juicio de culpabilidad definitivo" (consid. 22). El ejemplo
sirve para poner de resalto que, a nuestro entender, no podemos restringir los problemas de
imparcialidad slo al dictado del fallo definitivo.
Otra cuestin constitucional, abordada en el voto de Maqueda, es la de la violacin al
derecho de defensa en juicio que se produce en el procedimiento de consulta, "por cuanto
ante la impugnacin del juez de primera instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y
el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado, resolvindose la cuestin
inaudita parte (art. 349)" (consid. 36). Tal argumento resulta de inters, pues es cierto que la
ley no prev intervencin alguna de la defensa durante el trmite previsto por el art. 348
CPPN (6). El derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de
nuestra Ley Fundamental tiene como uno de sus principales ingredientes el derecho a ser
odo, el que ha sido definido por Maier como "la posibilidad de expresarse libremente sobre
cada uno de los extremos de la imputacin; ella incluye, tambin, la posibilidad de agregar,
adems, todas las circunstancias de inters para evitar o aminorar la consecuencia jurdica
posible (pena o medida de seguridad y correccin), o para inhibir la persecucin penal" (7).
En el caso, deviene evidente que al imputado se le restringe la oportunidad de agregar
elementos que contribuyan a robustecer el fundamento desincriminante del fiscal y que
coadyuven para convencer en tal sentido al encargado de resolver el diferendo. "En efecto,
cuando el juez eleva en consulta los autos a su superior, ste resuelve sin conocer los
argumentos que, eventualmente, podra ofrecer la defensa para oponerse a los motivos
alegados por el juez de instruccin o, incluso, para mejorar los argumentos de la fiscala
utilizados para solicitar el sobreseimiento. Para decidir acerca de si corresponde la
elevacin de la causa a juicio, el tribunal de alzada slo tiene a su alcance las conclusiones
del fiscal, de la querella y del juez de instruccin. La exclusin del imputado conculca su
derecho a que la cmara de apelaciones considere, tambin sus razones antes de tomar
aquella decisin" (8). Se podra objetar a ello que la defensa puede intervenir motu propio y
mejorar dichos motivos, pero ello obligara a la defensa a efectuar un continuo seguimiento
del proceso para estar atenta a si se desencadena el procedimiento de consulta y as
intervenir, tarea impropia, a nuestro criterio, en un proceso regido por la oficialidad de la
persecucin penal pblica que debera poner en cabeza del Estado, al menos en casos como
ste, el hacer saber al imputado la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.
Tambin Zaffaroni se refiere al derecho de defensa en juicio, aunque desde una ptica
diferente, al vincularlo con el ne procedat iudex ex officio: "siendo el fiscal quien tiene la
tarea de acusar, an en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusin de

que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto
bsico de la contienda, toda vez que la acusacin, no es ni ms ni menos que el marco
referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de
defensa" (consid. 14).
III. Los interrogantes que aparecen
III.1. El debilitamiento del principio de legalidad procesal.
Nuestro procedimiento penal se rige por el principio de legalidad procesal (arts. 71 y 274
del Cdigo Penal y 5 CPPN): "una vez promovida la persecucin penal, ella no se puede
suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma prevista en la ley procesal
(irretractabilidad)" (9).
Si el fiscal, con su solo criterio desincriminante, obliga al juez no est haciendo cesar la
persecucin penal en una forma no prevista por la ley procesal? no se est aplicando un
criterio de oportunidad no reglado? (10).
El primer interrogante parece no poder tener otra respuesta que la positiva. A travs del
criterio jurisprudencial sentado por el Mximo Tribunal de la Nacin, se deja de aplicar una
norma considerada inconstitucional y, por ende, se provoca el cese de la persecucin en un
caso en el que la solucin del cdigo de forma era otra (11). El golpe al principio de
legalidad procesal es indiscutible.
La segunda pregunta no tiene, en mi opinin, una respuesta tan contundente, sino que va a
depender del alcance que le demos a los criterios de oportunidad.
La primera variante consistira en considerar que los criterios de oportunidad abarcan
cualesquiera de las "autorizaciones, ms o menos extensas, para prescindir de la
persecucin penal, segn disposicin del ministerio pblico" (12), sin importar el motivo
que lleve a tal decisin. En ese marco conceptual, la doctrina que emerge de "Quiroga"
resulta una aplicacin prctica del principio en cuestin.
Sin embargo, creo que si nos atenemos a los fines de utilidad social o de poltica criminal
que por definicin presiden la instauracin de los criterios de oportunidad, se impone una
diferenciacin. Vale decir, dentro de ese contexto, oportunidad significa "la posibilidad de
que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de
ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o
menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente,
condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones polticocriminales" (13). Por ende, aqu el interrogante planteado parece no tener una respuesta

nica para todos los casos, pues va a depender de la fundamentacin del pedido fiscal de
sobreseimiento. Slo en el caso de que esta solicitud ahora vinculante se base en
cuestiones de utilidad social o de poltica criminal v.g. adecuacin social del hecho o
delitos de bagatela, entre otros la doctrina de "Quiroga" implicar una aplicacin prctica
del principio de oportunidad. En cambio, si la aludida peticin fiscal se motiva en otras
cuestiones p. ej. falta de pruebas, el caso quedar fuera del campo de accin del
principio de mencin.
Tal cuestin se inscribe en la ms amplia de la relacin entre la accin penal y el fiscal (14).
El Ministerio Pblico no est autorizado a quitar de la esfera jurisdiccional el conocimiento
de los hechos materia de investigacin, salvo en los casos reglados legalmente (15). A
diferencia del modelo anglosajn, y pese a lo que se escucha habitualmente, entiendo que
en el sistema de enjuiciamiento criminal europeo continental del cual nuestro modelo
procesal es tributario el fiscal no es el titular de la accin penal. El verdadero titular es el
Estado, quien, para cumplir con el principio acusatorio, ha desdoblado sus funciones en
requirente y decisoria, delegndolas a funcionarios diferentes. Pero este principio
acusatorio no puede ser identificado con el principio dispositivo, que se relaciona con la
titularidad del derecho material. El fiscal representa al Estado en el ejercicio de la accin
penal, pero, al no ser el titular, no puede suspenderla, interrumpirla ni hacerla cesar, salvo
en los casos en que el Estado se lo permite a travs de la correspondiente previsin legal.
Por ende, y en principio, es el rgano jurisdiccional el llamado a decidir sobre el destino de
la pretensin punitiva y decimos en principio pues al concluir este acpite veremos cmo
este aserto se encuentra contrarrestado en el caso por una cuestin constitucional. No
consideramos vlida la respuesta que aparece fcilmente que consiste en que es el juez el
que, en definitiva, va a dictar el sobreseimiento, por cuanto si se encuentra obligado por el
criterio fiscal es el fiscal el que decide.
Tambin juega su papel aqu una de las metas del proceso penal segn nuestra tradicin
europeo continental, la averiguacin de la verdad real, pues el carcter vinculante del
temperamento fiscal puede apartar al juez de su conviccin sobre la verdad de lo ocurrido.
La Corte advierte estos problemas. El voto de Petracchi y Highton de Nolasco destaca
como indudable que el criterio que se adopta "significa un debilitamiento considerable del
principio de legalidad" (consid. 31) y admite que la "estructuracin de un sistema procesal
en el que el fiscal es verdaderamente 'titular de la accin penal' supone una arquitectura
legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy" (consid. 36
comillas en el original. En igual sentido, Fayt, consid. 8).
Por su parte, Maqueda, a la par de destacar que, a su criterio, el art. 120 CN consagra "al
Ministerio Pblico Fiscal como titular de la accin penal" (consid. 16), reconoce el
problema que representa la vigencia del principio de legalidad procesal (consid. 26).

Lo cierto es que tanto el principio de legalidad procesal, como la cuestin de la titularidad


de la accin y la verdad real como meta del procedimiento penal son principios polticos
que no tienen rango constitucional. En cambio, los principios vulnerados, explicados en el
acpite anterior, s lo tienen, y, por ende, aquellos principios polticos deben ceder frente a
stos. El art. 120 CN, a nuestro criterio, cuando seala como funcin del Ministerio Pblico
la de "promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad", quiere significar que
debe velar por el cumplimiento de la ley, pero no eleva a categora constitucional el
principio de legalidad procesal. Y ley es tanto los cdigos como la Constitucin y sta,
obviamente, por encima de aqullos.
III.2. La falta de control.
Si bien los jueces de la Corte que se refieren al tema rebaten el argumento de la falta de
control del pedido desincriminatorio fiscal, lo cierto es que la evaluacin que puede
ejercerse de dicho pedido aparenta limitarse slo a los controles internos del Ministerio
Pblico o a las posibles violaciones a los deberes de funcionario pblico (Petracchi y
Highton de Nolasco consid. 31, Fayt consid. 43 y Zaffaroni consid. 25),
pero, en principio, pareciera que, dentro del proceso, la consecuencia de la aplicacin de la
doctrina "Quiroga" resulta ser la ausencia de control de tal acto. Es decir, a partir de dicho
fallo, los eventuales controles tendrn lugar "por fuera" de las causas judiciales, pero los
procesos en los que el fiscal no requiri elevacin a juicio y pidi el sobreseimiento
debern concluir sin control alguno "en su interior". Lo que proceda despus en cuanto a las
actuaciones administrativas dentro del mbito del Ministerio Pblico o al eventual proceso
penal que se inicie contra el funcionario, en nada cambiarn, por aplicacin del principio ne
bis in idem, la ya sellada suerte desincriminatoria del proceso original.
Empero, se ha advertido que la doctrina "Quiroga" "no impide que a travs de
mecanismos internos propios y exclusivos del Ministerio Pblico consecuentes con el
principio de unidad y coherencia de ste los fiscales generales controlen los criterios de
los agentes fiscales antes de que stos formalicen sus opiniones en el proceso. Es decir,
debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa determinada manifiesta
definitivamente la intencin del Ministerio Pblico (art. 1 de la ley 24.946 Adla, LVIIIA, 101)" (16). Tal alternativa parecera implicar en una variante del clsico "acuerdo
de fiscales" del Cdigo Obarrio al que haremos referencia ms adelante que, cuando el
fiscal interviniente tuviera un criterio desincriminatorio al concluir la instruccin, debera
elevar los antecedentes del caso y su opinin al fiscal general para que ste ratifique o no
tal postura. Si coincide con su inferior jerrquico, se impondr un dictamen desvinculante.
En caso contrario, habr que determinar si el fiscal de primera instancia, obligado por el
fiscal general, debe postular la elevacin a juicio en contra de su opinin original no
manifestada en el proceso sino en la actuacin interna, o si puede ser apartado para que

otro sea el que la propugne.


Tambin debe aclararse que los nicos casos en los que los jueces no podrn renunciar a
ejercer efectivamente el control jurisdiccional ser en aqullos en los que el dictamen fiscal
no est debidamente motivado, extremo que habilitar, en tal eventualidad, su declaracin
de nulidad (cf. arts. 69 y 167 inc. 2, CPPN). El nico Ministro que se refiere a la cuestin
es Maqueda, quien recalca la necesidad de fundamentacin de los dictmenes fiscales y la
sustenta constitucionalmente en el derecho de defensa en juicio y en la forma republicana
de gobierno (consid. 28 y 29). Si bien no menciona expresamente la posibilidad judicial de
invalidarlos, parece claro que no existe otro rgano que pueda llevar a cabo tal tarea.
Empero, debe resaltarse que la prctica cotidiana, durante la vigencia de la doctrina
"Tarifeo" ha dado cuenta de casos de invalidacin de alegatos fiscales absolutorios al
concluir al debate bajo el ropaje de una falta de fundamentacin cuando, en realidad,
encubran una opinin diferente sobre el pronunciamiento a arribar tal vez se replanteen
ahora con "Mostaccio". Tal cuestin puede, a partir de "Quiroga", tambin presentarse en
los casos de anulacin judicial del pedido fiscal de sobreseimiento. Por ende, entiendo que
la opcin judicial de anularlos debe ser utilizada con suma prudencia, y slo en los
supuestos en los que la efectiva falta de fundamentacin del dictamen fiscal as lo habilite.
Maqueda propone como solucin el llamado "acuerdo de fiscales", es decir, la remisin del
proceso por parte del juez de instruccin en desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento a
un fiscal de mayor jerarqua (generalmente de la Cmara de Apelaciones o de juicio) a fin
de que dictamine por escrito y en forma especfica si debe sobreseerse o si corresponde
elevar a juicio. Es decir, que para que se dicte el sobreseimiento del imputado es necesaria
la opinin coincidente de dos fiscales (consid. 27). As lo dispone un proyecto de ley
elaborado por la Procuracin General de la Nacin, el que recuerda al sistema similar que
imponan los arts. 460 y 461 del Cdigo Obarrio. Maqueda admite que, al no estar as
regulado en la ley actual, no deja de ser una propuesta de lege ferenda, propia de cuestiones
de poltica criminal y ajena a la labor judicial.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia ha recogido el guante y, en casos resueltos con
posterioridad a "Quiroga" en los que se present una situacin como la materia de este
comentario fiscal que pide el sobreseimiento y juez en desacuerdo que eleva la causa a la
Alzada, la Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal, remiti los procesos al Fiscal General que acta ante dicha Cmara
para que dictamine sobre el particular, en un intento de aplicacin pretoriana del sistema del
viejo CPMP (17). En igual sentido, pero en minora, se expidieron los jueces Ana Mara
Capolupo de Duraona y Vedia en el fallo "Schuster", de la Sala IV de la Cmara Nacional
de Casacin Penal (18), y Eduardo Freiler, de la Sala I de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa "AFIP
y otros s/ consulta" (19).

En cambio, otros tribunales han acatado la doctrina sentada por la Corte revirtiendo, en
algunos casos, sus posiciones anteriores favorables a la constitucionalidad del
procedimiento de consulta. As, entre otros, adems de las mayoras de la Sala IV de la
Cmara de Casacin y de la Sala I de la Cmara Federal (20) en los precedentes invocados,
la Sala III del mximo tribunal en materia penal de la Nacin en la causa "Huaman
Narciso" (21).
III.3. A partir de "Quiroga" el juez investiga y el fiscal decide?
La pregunta puede sonar a un golpe de efecto, pero a poco que se analice la cuestin se
advertir que no est tan errada. No caben dudas de que en nuestro CPPN la instruccin,
por regla, est a cargo del juez. Empero, conforme pasa el tiempo son ms los casos en los
que, reformas legales mediante, se le atribuye al fiscal el comando de la investigacin: a la
posibilidad de que el juez se la delegue, nica variante prevista en la redaccin original del
Cdigo Levene (h), se sumaron ya no de modo facultativo como potestad del juez, sino
como pesquisas legalmente puestas en cabeza del fiscal de manera obligatoria la
instruccin sumaria, los procesos con autor desconocido y aqullos en los que se
investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Cdigo Penal. An as,
reiteramos, la regla, aunque cada vez con ms excepciones, es que es el juez quien instruye.
Ahora bien, luego de "Quiroga", la decisin final acerca de si esa investigacin tiene
sustento como para ser elevada a juicio va a quedar en manos exclusivas del fiscal, sin
posibilidad de control dentro del proceso (22). Es decir, en los casos en que el juez entienda
que la investigacin debe ser elevada a debate, su actuacin deber limitarse a intentar
convencer al fiscal de tal extremo, pues va a ser l quien tendr la nica llave para abrir la
puerta al juicio (23). Soy consciente de que esta inversin de roles no tiene su origen en
"Quiroga", sino en el propio sistema del cdigo, pero resulta imposible soslayar que no
parece propio de las funciones de cada uno imaginarse al fiscal en lugar de investigar
analizando la pesquisa llevada a cabo por el juez quien, en realidad, debera estar a cargo
de su control a fin de garantizar el respeto a los derechos constitucionales, con el objeto
de decidir si el juez, para decirlo en trminos simples, reuni elementos probatorios
suficientes, y elevar la causa a juicio, o si no lo hizo, caso en el que la concluir con un
pedido vinculante de sobreseimiento (24).
Sin embargo, creo que la respuesta a la pregunta planteada en el subttulo la va a
proporcionar la prctica y, fundamentalmente, el papel que decidan tener los jueces de
instruccin. En tal inteligencia, no parece aventurado suponer que, a partir de "Quiroga", se
produzca un incremento en el empleo de la facultad jurisdiccional de delegar las
investigaciones en manos de los fiscales, de acuerdo al art. 196 CPPN, para que, as, sea el
propio fiscal quien se encargue de la pesquisa sobre la cual luego l mismo va a decidir su
suerte. De cumplirse esta prediccin, el efecto "Quiroga" producira un cambio profundo en

la etapa inicial del procedimiento, al dejar atrs la tradicional concepcin en el orden


nacional vigente durante el Cdigo Obarrio y recogida por el actual del juez de
instruccin como principal encargado de la pesquisa y el fiscal como una suerte de
acompaante del juez en la tarea investigativa. En ese camino, podramos estar
acercndonos a un escenario donde cada uno cumpla un papel ms propio de sus funciones:
el fiscal como director de la investigacin y el juez como custodio de las garantas.
III.4. El fin de la doctrina del fallo "Avila"
Largamente discutida fue la doctrina que sent dicho fallo (25) y todos los que siguieron
su lnea (26), dictado por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la que
estableca que frente a la opinin del fiscal de desestimar la denuncia, no compartida por el
juez, deba aplicarse supletoriamente la regla del art. 348 CPPN, y acudir en consulta a la
Cmara de Apelaciones. Si bien la misma Sala, con posterioridad, aunque con otra
composicin, decidi revertir tal doctrina (27), lo cierto es que, durante todos estos aos, se
asisti a una serie de temperamentos divergentes sobre la cuestin, segn el criterio de los
tribunales a los que les tocaba intervenir.
"Quiroga" viene a poner fin a dicha discusin. Resulta ms que claro que si el
procedimiento de consulta establecido para la etapa crtica de la instruccin por el art. 348
CPPN, en su primera alternativa, es inconstitucional, tampoco podr aplicarse para su faz
inicial. Queda por ver el problema de la existencia de la querella, punto que dejamos para el
siguiente acpite.
III.5. Qu papel juega la querella?
Petracchi y Highton de Nolasco (consid. 37), Maqueda (consid. 23 y 24) y Zaffaroni
(consid. 24) expresamente aseveran que, frente a un pedido fiscal de sobreseimiento, el
requerimiento de elevacin a juicio de la querella habilita la intervencin jurisdiccional
para decidir si la causa se eleva o no a juicio sin violar el principio de imparcialidad.
Boggiano, si bien no aborda especficamente la cuestin, concluye, al igual que los
nombrados anteriormente, que la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta del art.
348 CPPN abarca slo a la primera alternativa del segundo prrafo, vale decir, que
mantiene la constitucionalidad de la segunda alternativa, que es la que aqu tratamos. Por
ende, parece haber mayora de cinco miembros de la Corte sobre el tema.
Fayt, por su parte, tampoco se expide contundentemente acerca del punto, pero su opinin
de "que el tercero ajeno de quien debe provenir la decisin de acusar plasmada luego en
el requerimiento de elevacin a juicio no puede ser otro, conforme el texto
constitucional, que el Ministerio Pblico Fiscal" (consid. 47) parece permitir vislumbrar
una opinin contraria a la de sus colegas. En tanto, de su conclusin tampoco surge una

opinin clara, pues, por un lado, declara la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art.
348 CPPN, sin distinguir entre la primera y la segunda alternativa, pero a continuacin se
refiere slo a "los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento
del fiscal", sin incluir en la objecin constitucional al caso del querellante.
Ms all de ello, los interrogantes que se desprenden de la decisin que creemos
mayoritaria merecen ser analizados.
Por empezar, si la Cmara de Apelaciones entiende que el querellante tiene razn y debe
elevarse la causa a juicio, debe cumplir con el ltimo prrafo del art. 348 CPPN, es decir,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido a otro fiscal? Los argumentos de la
Corte sobre el punto obligan a descartar tal posibilidad, pues, por lo expresado
anteriormente, esa opcin continuara violando los principios constitucionales en juego.
Respondida negativamente la primera pregunta, inmediatamente surge otra: quin sigue a
cargo de la acusacin en la etapa de debate?
Aqu hay dos respuestas posibles: la querella ms el fiscal de juicio, o slo la querella.
La primera opcin tiene un importante escollo en el principio de unidad de actuacin que
gobierna al Ministerio Pblico Fiscal. Es decir, si no hay requerimiento fiscal de elevacin
a juicio, no parece posible una intervencin posterior del fiscal de juicio, pues no cuenta
con una base sobre la cual actuar. No parece posible que lo haga siguiendo el requerimiento
de la querella, pues, en tal caso, se transformara, para emplear un calificativo que se le
adjudica al papel del querellante en nuestro sistema, en una suerte de "fiscal adhesivo".
Sin embargo, tal parece ser el criterio de la CNCP, Sala I, plasmado en el fallo "Linares"
(28). All, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
adems de declarar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348 CPPN, haba
ordenado apartar al Ministerio Pblico Fiscal. La CNCP anul la resolucin en lo que
respecta a este apartamiento, pues "excluirlo del proceso por voluntad y criterio del
juzgador sin que exista previsin normativa dictada por el legislador implicara e implica en
esta caso una incoherencia procesal" (voto de la magistrada Catucci), a lo que se agrega que
"la intervencin del fiscal es indispensable, aunque ms no sea para defender aquella
legalidad y los indicados intereses (en referencia a los sealados en el art. 120 CN), en las
causas como sta, en que, promovida la accin procesal por ese funcionario, luego se
negare a ejercitar la pretensin punitiva, y tal accin prosiguiese su curso porque otro sujeto
habilitado la hubiese ejercido" (voto del juez Bisordi).
La segunda opcin no deja de plantear interrogantes. Si acta slo el querellante, se
produce una conversin no legislada de la accin pblica en privada? Si respondemos que

no, se presenta extrao que la accin pblica quede en manos exclusivas de un particular,
habida cuenta que nuestro modelo de enjuiciamiento tiene como uno de sus principios
fundamentales el monopolio persecutorio del Estado en los delitos de accin pblica. Sin
perjuicio de ello, no puede olvidarse que el viejo CPMP regulaba, en tal caso, que slo la
querella que en ese rgimen tena un claro carcter autnomo continuara actuando en
la etapa de plenario.
Antes de "Quiroga", la Sala I de la CNACC ya se haba expedido sobre el asunto. En
ocasin de declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta, y tratar la
continuidad del procedimiento a raz del requerimiento de la querella, seal que
"reproduciendo una tradicin centenaria que rigi en nuestro pas para los delitos de accin
pblica ... (c(uando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y ste
impulsa la accin, sin perjuicio de la opinin del Ministerio Pblico fiscal, la jurisdiccin se
ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma
autnoma, impulsar los procedimientos ... con las limitaciones correspondientes. Por
ejemplo: no puede operar la delegacin de la instruccin prevista en el art. 196, CPPN, o lo
dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un
juicio abreviado en los trminos del art. 431, bis, CPPN; pero para el resto de las
atribuciones que le son conferidas, s" (29).
Tal posicin se contrapone con el carcter de querellante adhesivo que surge del CPPN
conforme la reforma introducida por el Ministerio de Justicia, pues, como sabemos, Levene
(h) no haba previsto participacin alguna del querellante en su proyecto original y se
acerca, tal como el voto que reprodujimos admite, a la versin del querellante autnomo del
Cdigo Obarrio (30). El problema es que esta reforma pretoriana, por un lado, al declarar
inconstitucional el procedimiento de consulta, reduce el peso acusatorio que recae sobre el
imputado al quitar a la acusacin estatal del medio cuando se pide el sobreseimiento,
dejando atrs la facultad jurisdiccional de traerla de nuevo al proceso en realidad, no se
haba ido, sino que lo haba intentado y no la haban dejado, pero, por otro, al otorgarle
un carcter autnomo al querellante deja subsistente la acusacin particular, la que debera
tambin haberse excluido del proceso de haberse mantenido el papel adhesivo que la ley le
asigna al querellante en los delitos de accin pblica. Es decir, con base en los derechos de
la vctima, parece conferrsele al querellante, por va jurisprudencial, un papel ms
poderoso que el que el CPPN le reserva, con perjuicio para el imputado, pues de respetarse
el rol adhesivo que de all surge, la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta
debera haber trado como consecuencia la conclusin del proceso con un temperamento
desincriminatorio frente al pedido fiscal de sobreseimiento. Admitimos que este
razonamiento, por su base exclusivamente infraconstitucional, puede recibir objeciones de
quienes propugnan un papel ms poderoso de la vctima en el proceso penal con fuente en
la normativa constitucional (31).

Si, por el contrario, se entiende que efectivamente la accin se convierte en privada, se


presentan varios objeciones a tal tesitura, porque implica una modificacin al sistema del
ejercicio de la accin regulado en el Cdigo Penal (arts. 71 y ss.), la introduccin de una
variante no prevista en nuestro sistema, aunque admitida en el derecho comparado, y la
aplicacin de todo un captulo del cdigo de forma para delitos para los cuales no est
pensado, con un procedimiento distinto al comn, con posibilidades de desistimiento
expreso y tcito, conciliacin y retractacin inclusive. Tal opcin, por ende, no parece
aceptable.
Sin perjuicio de ello, y an cuando consideremos que la accin sigue siendo pblica, para el
caso de desistimiento de parte de la querella necesariamente habra que conceder que el
efecto es el que marca el art. 423 CPPN, previsto para los juicios por delitos de accin
privada: el sobreseimiento del imputado. No obstante que ello no est previsto para los
delitos de accin pblica, no hay aqu otra salida, pues el proceso se queda sin acusador
(32).
Finalmente, un ltimo prrafo merece la posibilidad de aplicar la doctrina de "Quiroga" a la
etapa inicial de la instruccin, es decir, que el juez eleve en consulta a la Cmara de
Apelaciones cuando el fiscal pide la desestimacin de la denuncia y existe querella o
quien pretende ser tenido por tal-, que quiere seguir adelante con la accin. Alguna voz
podra alzarse y reclamar su aplicacin, al estilo de lo que el ya aludido fallo "Avila" hizo,
de la manera ya reseada, con la primera alternativa del art. 348 CPPN (33). Es ms, antes
de "Quiroga", ya la mayora de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal lo haba hecho en el fallo "Ascolese" ya
citado. No estamos de acuerdo con tal opcin, toda vez que, de aplicarse en esa instancia
el procedimiento de consulta, se le estara concediendo al acusador particular, en contra del
imputado, un derecho que el cdigo no le confiere. Es decir, lo que la Corte ha entendido
constitucional es el procedimiento de consulta en la etapa crtica de la instruccin, frente a
la discrepancia entre la tesitura acusatoria de la querella y la desincriminatoria del fiscal.
Pero el dato diferenciador es que esa es la solucin legal y, segn la Corte, aceptable
constitucionalmente. Ahora, de ah a concluir que esta posibilidad se presenta en la etapa
inicial de la investigacin, cuando la ley no la autoriza expresamente, nos parece que hay
un trecho intransitable. La opinin que sustentamos encuentra apoyo en que el propio
cdigo no deja desamparado al querellante o a quien pretende serlo, sino que lo faculta
a apelar la desestimacin de la denuncia resuelta por el juez (art. 180 CPPN, ltimo
prrafo).
En similar lnea de pensamiento se expide la mayora de la Sala I de la Cmara Federal en
la ya citada causa "AFIP", al sealar que "(s(i bien en el fallo 'Quiroga', la Corte dej a
salvo la regularidad del mecanismo dispuesto por el artculo 348 del CPPN para los
supuestos en los que el querellante pretende la elevacin a juicio de las actuaciones

circunstancia que le otorga una autonoma a su actuacin en el proceso que le permitira


mantener viva la accin promovida por un representante del Ministerio Pblico, ninguna
conceptualizacin contenida en dicho pronunciamiento indica que, a su vez, se le reconozca
al acusador privado facultades de promocin o iniciacin de la accin penal pblica, tal
como ocurre con el Ministerio Pblico segn el artculo 1 de la ley 24.946" (34).
IV. Reflexin final
Parece claro que, no slo para adaptar la ley al pronunciamiento del Mximo Tribunal de la
Nacin que hemos analizado, sino tambin para ajustarla a la normativa constitucional, se
impone una reforma legal en la etapa crtica de la instruccin.
Entiendo que ella debera contemplar, por empezar, un control, dentro del proceso, del
pedido fiscal de sobreseimiento. La variante a la cual ms rpidamente se echa mano es el
acuerdo de fiscales, con carcter vinculante para el juez, pero aqu puede surgir la crtica de
que el juez ya pierde su imparcialidad cuando opina que la causa debe pasar a conocimiento
del fiscal de cmara, pues ya all est adelantando el criterio de que se encuentra en
desacuerdo con el fiscal de primera instancia. Tambin puede pensarse en alguna otra
posibilidad, como, por ejemplo, la notificacin a la vctima en el caso, va de suyo, que no
se haya constituido como parte querellante para que se expida sobre la cuestin. Hasta
tanto ello no ocurra, no cabe descartar la alternativa de la consulta al fiscal general,
promovida por el propio fiscal de primera instancia, antes de dictaminar, cuando entienda
que no procede la elevacin a juicio. Si bien es un control en el mbito del Ministerio
Pblico, no puede desconocerse el efecto que, eventualmente, tendr en el proceso.
Luego, debera regularse qu sucede cuando existe querella. La opcin que aparece como
ms acertada compatible con la doctrina de la Corte que surge de armonizar "Quiroga"
con "Santilln", radica en otorgarle expresamente carcter autnomo en ese caso para
continuar en solitario con el ejercicio de la accin, la que no debera perder el carcter de
pblica, pero con posibilidad de desistimiento habra que analizar si slo expreso o
tambin tcito (35) con efecto desincriminante. Tambin debera estudiarse, para estos
casos, la posibilidad de una reforma a ciertos institutos, como la suspensin del proceso a
prueba y el procedimiento abreviado, en los que la querella, en el juicio comn, tiene una
participacin secundaria, la que debera modificarse o, al menos, pensar en ello para
los supuestos en los que queda como nico acusador. Asimismo, y en ese tren de ideas,
deberan adaptarse al nuevo rol de la querella otras normas del CPPN que se refieren
nicamente al fiscal o a su requerimiento (v.g., arts. 349, 374, 377, 381, 401) o a su
obligatoria participacin (art. 368).
Algunas de estas propuestas se encuentran emparentadas con el Cdigo Obarrio, el cual,
pese a haber sido derogado, parece no habernos abandonado nunca, al menos desde el

punto de vista cultural. Sin embargo, la diferencia sustancial con el modelo de


enjuiciamiento all plasmado, en las modificaciones a las que aludimos, debe radicar, dentro
de un marco reformista mucho ms amplio, en la redefinicin de los roles de los fiscales y
jueces, a la que hemos hecho mencin en este trabajo. Aunque creo que para algunos de
estos ltimos no resultar fcil quitarse el traje de investigadores que visten desde hace
tantos aos, para colocarse el de jueces de garantas. Quizs, debido a la reduccin del
poder que ello implica, el nuevo traje les quede un poco ajustado.

FALLO LLERENA
HECHOS:
A LLERENA se lo acusa de la comisin de los delitos de amenazas agravadas por el uso
de arma de fuego y abuso de armas, ambos en concurso real (arts. 149 ter, 104 y 55 del
C.P.).
La defensora oficial en la causa seguida contra Horacio Luis Llerena plante la
recusacin de la jueza correccional interviniente durante la instruccin del sumario, a fin de
que dicha magistrada se abstuviera de entender en la sustanciacin del juicio.
Pedido de la defensa: fund su planteo en el temor o sospecha de parcialidad de la juez
interviniente ya que ejerci funciones instructorias que pudieron haber afectado
objetivamente su ajenidad con el caso. Toma en cuenta el principio acusatorio de divisin
de funciones, a partir del cual deriva que quien investiga no puede juzgar, y con base en
esta frmula argumenta la recusacin.
Fund en la sospecha y el temor de parcialidad, en virtud de que la recusada ya haba
dictado resoluciones en su contra para avanzar en el proceso, con sustento en las pruebas
recolectadas en la etapa de investigacin instructoria; y en consecuencia no se encontraba
en posicin de neutralidad frente al caso, como para realizar el debate. Se ampar en el dd
constitucional a ser juzgado por un juez imparcial.
Solicit subsidiariamente que se declare la inconstitucionalidad del 2do. prrafo del art.
88 de la ley 24.121 - que suprimi el apartado uno del art. 55 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin (ley 23.984), que prevea expresamente la causal invocada de recusacin-, que
resulta opuesto a la garanta de imparcialidad del juez consagrada en los instrumentos
internacionales mencionados.
La jueza de grado hizo lugar al planteo y ello origin la intervencin del Juzgado
Correccional N1, cuyo titular elev las actuaciones a la Cmara Nacional de Casacin
Penal, por considerar que la admisin de la recusacin careca de fundamentos.
La cmara mencionada decidi no hacer lugar a la recusacin planteada, con
fundamento en que la misma slo resulta procedente en el caso de que se verifique alguna
de las causales expresamente previstas en el ordenamiento procesal, las cuales, a su vez,
deben ser interpretadas restrictivamente. Sostuvo la constitucionalidad del procedimiento
correccional previsto por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: siendo el juez que tuvo a
cargo la instruccin quien debe llevar adelante el debate y, segn el caso, condenar o
absolver al imputado.
El fallo de la cmara impugnado por la defensa por la va del art. 14 de la ley 48
interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente queja. Insisti la

recurrente en la inconstitucionalidad de la supresin de la causal de recusacin prevista


respecto del juez que "en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar
sentencia o auto de procesamiento".
Se dijo en la CSJ: no es sentencia definitiva la decisin que se recurre, pero resulta
equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tarda e insuficiente reparacin ulterior; y
como se trata de la parcialidad, debe resolverse en ese momento. Si se juzgara al acusado y
luego se tratara la imparcialidad, en un juicio posterior, implicara someterlo a un juicio
interminable.
Existe cuestin federal suficiente puesto que la defensa pone en discusin el alcance de
la garanta de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implcitos del art. 33
constitucional, y se deriva de las garantas de debido proceso y de la defensa en juicio
establecidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional y consagrada expresamente en
algunos instrumentos internacionales. Por ello, el tratamiento del tema resulta pertinente
por la va establecida en el art. 14 de la ley 48.
Que la garanta de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro
sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del principio acusatorio y de
las garantas de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de
organizacin judicial del Estado (ya que stas regulan la labor de los distintos sujetos del
rgano jurisdiccional, en un mismo proceso).
La imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o
intereses de ste frente al caso que debe decidir, tanto en relacin a las partes como a la
materia. Aunque puede decirse que la imparcialidad con respecto a la materia no puede ser
total por las propias convicciones del juez, ello no obsta a que se busque garantizar la
mayor objetividad posible.
As, puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno
subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando ste pueda temer la parcialidad
del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la
honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo
involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del
pleito.
Hay que entender que este temor de imparcialidad es un vicio objetivo del
procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez.
En este sentido, "la garanta del juez imparcial, en sintona con los principios de juez
natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garanta del justiciable que
le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con
justicia frente a cualquier acusacin que se formule contra aqul"

En caso de duda sobre la imparcialidad, el juez no debe resolver en ese proceso, tanto en
inters de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la
administracin de justicia.
Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investig no puede decidir el
caso, toda vez que esta acumulacin de funciones no slo se contrapone al principio
republicano de divisin de poderes (expresado en el principio acusatorio), sino porque
puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posicin de neutralidad de
quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra
para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio despus.
Como consecuencia del principio republicano, nuestro sistema busca la separacin de las
funciones de investigar y acusar, de las de juzgar.
En las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal
-denominadas "Reglas de Mallorca"-, regla 4, inc. 2 se dijo que "Los tribunales debern
ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecern las causas de abstencin y
recusacin. Especialmente, no podr formar parte del tribunal quien haya intervenido
anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en otra instancia en la misma causa.
Tampoco podrn hacerlo quienes hayan participado en una decisin posteriormente anulada
por un tribunal superior", consagrando expresamente tanto la divisin de funciones, como
el apartamiento del juez por temor de parcialidad.
Se han registrado fallos similares del tribunal europeo de derechos humanos, que
sustentaron (en principio) esta doctrina. Luego la limitaron, diciendo que no cualquier
actuacin del juez en la etapa anterior al juicio da lugar a la sospecha de parcialidad que
admita su apartamiento. Pero si esta actuacin exhibi signos objetivos y contundentes de
formacin de juicio sobre la hiptesis fctica, la participacin del imputado en el mismo, y
una presuncin de culpabilidad, aunque sea en mnimo grado, la sospecha de parcialidad
generada a raz de la ejecucin de estos actos da lugar al apartamiento del magistrado.
Hay que verificar en cada caso concreto si la actuacin del juez en la etapa preparatoria,
demostr signos claros, que pudieran generar en el imputado dudas razonables acerca de su
neutralidad frente al caso. No se exige que l realmente sea parcial, sino que alcanza con
que pueda introducirse la sospecha de ello segn una valoracin razonable.
El temor de parcialidad reside el mero hecho de que se trate del mismo juez que dict la
resolucin que avanza en el proceso incriminatorio, el que vaya a juzgarlo.
En el caso concreto: En este sentido, puede afirmarse que los actos procesales llevados a
cabo por la jueza cuestionada, evidencian objetivamente la sospecha de su parcialidad que
puede tener el imputado, toda vez que aquella recopil prueba, orden el allanamiento de su
domicilio, lo interrog, dict su acto de procesamiento pese al descargo realizado, y

posteriormente decidi la elevacin a juicio de la causa. Por ello, la jueza hizo lugar a la
recusacin planteada.
------------------------------------------------SNTESIS: "la forma de asegurar al imputado la garanta constitucional de ser juzgado
por un juez imparcial, importa evitar que el mismo magistrado correccional que instruy el
proceso sea aqul que luego llevar adelante el juicio y dictar sentencia. Y ello es as, pues
la imparcialidad objetiva que corresponde avalar al encausado, slo podr garantizarse en
la medida que se haga desaparecer por completo la ms mnima sospecha que pudiera
albergar aqul, relativa a prejuicios o pre conceptos de que estara imbuido el juez
correccional como resultado de la inevitable valoracin del hecho y la responsabilidad del
imputado inherente a la etapa de investigacin".
Por otro lado se dice que el instituto procesal de la recusacin resulta conducente para
lograr la imparcialidad del juzgador, ya que impide que ste contine con su actividad en el
proceso, ya sea por estar relacionado con las personas que intervienen en el procedimiento,
con el objeto o materia de ste, o bien con el resultado del pleito. Y aunque estas causales
de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva, no debe hacerse ilusorio un derecho
como el de defensa en juicio y la garanta de imparcialidad.
Con respecto a la valoracin del a quo, se dijo que si se interpreta el art. Sobre causales
de recusacin de manera totalmente restrictiva, se violenta la garanta de imparcialidad y de
esta forma, habra que declarar a tal art. de inconstitucional. Sin embargo, se dijo que en la
medida que es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma
antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un
remedio extremo, que slo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna
de compatibilizar la ley con la Constitucin Nacional y los tratados internacionales que
forman parte de ella.
Surge entonces que tanto el art. 27, como el 55 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
pueden ser aplicados al caso de manera compatible con la garanta de imparcialidad, en
tanto se interprete que el art. 27 indica que el juez correccional investiga y juzga en los
delitos de su competencia, sin interpretar que se trata de la misma persona, sino del mismo
atributo. En virtud de ello, nada obsta para que un juez correccional investigue hasta la
clausura de la instruccin, y luego otro juez correccional juzgue en el debate oral y dicte
sentencia al caso.
Y que se haya eliminado el primer inciso del art., no implica que no se pueda interpretar
el temor de parcialidad como un motivo no escrito de recusacin.
-------------------------------------------------

Puede entonces tomarse como pauta orientadora que el mismo juez (entendido como la
misma persona) que llev adelante la instruccin y elev a juicio la causa, se encuentra
impedido para realizar el juicio y dictar sentencia con respecto a ese mismo caso, y por
ende debe elevar al superior jerrquico la causa para que por algn medio -como por
ejemplo el sorteo- se remita la causa a otro juez correccional para su juzgamiento, y en
caso de que no lo haga, habr motivo de recusacin para el imputado por temor de
parcialidad.
------------------------------------------------Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO (en disidencia parcial)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)- JUAN
CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
PETRACCHI (segn su voto) dijo:
Que la necesidad de interpretacin estricta de las causales de recusacin no puede ser
entendida como un cercenamiento del derecho a un tribunal imparcial, pues ello sera poner
a la ley por encima de la Constitucin. La rigidez de la interpretacin se funda, en cambio,
en la necesidad de que tales incidencias no sean utilizadas como instrumentos espurios para
apartar a los jueces naturales del conocimiento de la causa que legalmente les ha sido
atribuido.
Que el derecho a ser odo por un tribunal imparcial fue reconocido desde siempre por
esta Corte, como garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del
principio acusatorio.
Tambin habla sobre los riesgos, para la garanta de imparcialidad, de acumular las
funciones de investigar y juzgar en una sola persona, y vuelve a repetir un montn de lo
mismo, sobre la importancia de buscar la mayor objetividad posible de quien juzga (y en
consecuencia la confianza que da la justicia en las partes y la sociedad), etc.
Y citando al tribunal europeo de DDHH dice, que no pueden atribuirse a un mismo
rgano las funciones de formular la pretensin penal y la de juzgar acerca de su
procedencia, y que ello impone a los Estados el deber de desdoblar la funcin de perseguir
penalmente.
Se dijo que es por respetar la separacin de funciones por lo que existe el fiscal, al cual
la ley veda su intervencin como juzgador, aunque pueda ser imparcial, eso no importa. Y
se lo compara con el juez diciendo que estn en la misma situacin. Por lo que la

eliminacin de tal causal de recusacin, no puede ser interpretada con un alcance tal como
para desechar de plano recusaciones como la que aqu se discute y en las que se cuestiona
la prdida de la imparcialidad derivada de la actividad incriminadora previa.
Que de los precedentes del tribunal europeo de DDHH, se desprende la regla general de
que un sistema en que la sentencia es dictada con la intervencin del mismo juez que tuvo a
su cargo la investigacin preliminar y la decisin acerca del mrito de dicha investigacin
(porque valora las pruebas, ve si son suficientes para ir a juicio, decide sobre medidas
coercitivas, controla los actos del MP), en principio, no satisface el estndar mnimo de
imparcialidad del tribunal, exigido por los respectivos tratados internacionales.
El Estado argentino, al asumir la obligacin de garantizar a toda persona el derecho a ser
oda por un tribunal imparcial en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma
que dicha garanta quede suficientemente satisfecha.
Resalta la importancia de ver, que en los casos de reenvos (donde los jueces tienen que
reconocer un error en la sentencia), tambin se pude tener el temor de la parcialidad, porque
ya se pronunci al respecto. Y adems, en los casos en que es el mismo juez el que
investiga y el que juzga, se puede ver compelido a reconocer los errores que cometi en la
etapa preparatoria y de investigacin.
Frente a ello, resulta adecuado adoptar el criterio propuesto en su momento por el
Ministerio Pblico en su dictamen en el caso "Zenzerovich", de conformidad con el cual, el
art. 27 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuando establece que "el juez en lo
correccional investigar y juzgar en una nica instancia..." se limita a atribuir a todos los
jueces correccionales la facultad de investigar y juzgar, pero que en los casos en los que el
propio juez se excuse o bien el imputado as lo solicite, para garantizar la imparcialidad, el
juez que tuvo a cargo la instruccin deber apartarse de la funcin prevista por el art. 405,
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que pone en cabeza del juez correccional las
atribuciones de presidente y tribunal de juicio.
Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada.
BOGGIANO(segn su voto), con los mismos argumentos que utilizaron los anteriores,
dice que se declare la inconstitucionalidad del art. 88, segundo prrafo, de la ley 24.121.
Luego todo igual.

Das könnte Ihnen auch gefallen