A Constituio como Aquisio Evolutiva

Niklas Luhmann

INenhuma aquisio da civilizao moderna tanto o resultado de um planejamento

intencional quanto as Constituies de que se dotaram os Estados modernos a partir do final do
sculo XVIII. Mas, se essa afirmativa verdadeira, como ainda se poderia falar de evoluo? Todas
as descries da evoluo a apresentam como cega ou, de toda sorte, como uma transformao de
estruturas que no se verifica vista de um escopo, mas que resulta da elaborao de motivos, de
fatores, vinculados ao caso, ocasionais. Ainda que se admita que as intenes dos atores exeram
qualquer papel na evoluo scio-cultural, se se trata da evoluo em geral, os atores s exercem o
papel do caso (um papel ocasional, vinculado ao caso). possvel que os atores se deixem guiar por
critrios racionais, mas se se trata da evoluo em geral, no possvel que da se possa derivar
qualquer concluso sobre o resultado total.
Os juristas, conquanto tendam a considerar as Constituies mais como objeto de uma
construo planejada, encontram-se hoje dispostos a admitir que essa construo no pode ser um
processo nico, que tenha acontecido de uma s vez, mas que, ao contrrio, deve ser posteriormente
replanejado atravs da interpretao e eventualmente atravs de mutao constitucionais. Os
socilogos tendem a redimensionar mais o momento da criao intencional e, com um certo respeito
(no sem indulgncia), tendem a consider-lo como uma iluso da factibilidade. Da serem
compelidos a teorizar, a conceptualizar, em uma perspectiva de teoria da evoluo.
Planejamento ou evoluo - possvel facilitar a escolha entre essas duas alternativas se se
indaga acerca da real novidade dos projetos que se buscam realizar na forma jurdica de uma
Constituio.
Segundo uma difundida concepo, aparentemente incontroversa, as Constituies no sentido
moderno do termo nascem apenas no sculo XVIII. Os contemporneos observam a novidade do
conceito em relao
Revoluo Francesa. Arthur Young refere-se Frana acerca dessa nova expresso constitution . .
. which they use as if a constitution was a pudding to be made by a receipt.2 O sculo XVIII
modificou claramente o sentido desse conceito e as expectativas a ele vinculadas - assim como o fz
com muitos outros conceitos da semntica social e poltica. Tambm sobre esse ponto h um
difundido consenso.3 Mediante uma anlise aprofundada das questes de poltica dos conceitos e das
inovaes semnticas pode-se facilmente reconhecer como as mutaes revolucionrias justificaram
os usos lingsticos inovadores.4 Nestes casos uma evidncia repentina, vinculada situao
2

Cfr. A esse propsito apenas TOULMIN, S. Kritik der Kollektivren Vernunft. Frankfurt am Main 1978..
Cfr. Apenas GRIMM, D. .................. A outra opinio, que se baseia na traduo latina de politia como constitutio (mas que nunca
foi adotada na terminologia especificamente jurdica), MADDOX, G. A Note on Meaning of Constitution, in American Political Science
Review, LXXVI (1982), p. 805-809. MADDOX, G. Cconstitution, in BALL, FARR e HANSON. Political Innovation and Conceptual
Change. Cambridge 1989, p. 50-57.
4
Por exemplo, no debate suscitado por Quentin Sskinner. Cfr. TULLY, J. (coordenao), Meaning and Context: Quinton Skinner and
his critics. Princeton, N. J. , 1988; e sobretudo SKINNER, Q. The Foundation of Modern Political Thought. Cambridge, 1978; BALL, T. e
POCOCK, J.C.A . Conceptual Change and the Constitution. Lawrence Kans, 1988; BALL, FARR e HANSON. Political Innovation and
Conceptual Change. Cambridge 1989.
3

(situativ), ajuda a afirmar novas distines, novos conceitos ou ainda apenas uma mutao oculta de
significado em face das compreenses tradicionais. Se, ao contrrio, se analisa os textos jurdicos
que, bem antes da guinada revolucionria das ltimas trs dcadas do sculo XVIII, j haviam tido
uma funo similar de uma Constituio, desaparece, ento, essa impresso de novidade e torna-se
manifesto o fato de que agora s necessrio formular explicitamente o que antes sempre j fora
pressuposto.5 Essa constatao vale, ainda em termos mais decisivos, se se considera o que deve ser
alterado nos direitos individuais do ator singular em razo dos confiscos de massa, das restries
polticas e religiosas liberdade de imprensa, das consistentes limitaes ao direito de voto e,
sobretudo, em razo da continuidade da escravido.6 O Bill of Rights descreve claramente a situao
jurdica existente e no introduz nada de novo que leve a outra situao. Para dizer com Gerald
Stourzh,7 poder-se-ia acrescentar que fundamentalizao dos direitos individuais que comea na
Inglaterra do sculo XVII seguir-se- simplesmente a sua constitucionalizao. Por isso intil
insistir buscar a inovao no contedo da regulamentao constitucional, ou seja, em sua temtica,
como por exemplo, na da tutela dos direitos individuais mediante a limitao do poder estatal. 8
Precisamente na Gr-Bretanha, que no se d uma Constituio nesse novo sentido, tal conexo
sempre fora destacada. No se pode pois prescindir de uma investigao rigorosa sobre o que novo
no conceito de Constituio.
Antes de tudo, da histria da palavra e do conceito emergem vrias tradies. Em geral9 (se
necessrio retornaremos mais tarde aos aspectos mais especficos) pode-se distinguir um uso
lingstico jurdico de um uso tico-poltico ou jusnaturalista, usos provenientes de distintas
tradies. Na jurisprudence o ttulo constitutio refere-se a decretos de direito positivo com fora de
lei, ou ao que em ingls pode ser chamado de ordinance ou statute. Na linguagem poltica,
constitutio/constitution a constituio corprea quer do homem singular, quer do corpo poltico. A
constituio do corpo, segundo um uso lingstico ainda em vigor, avalivel luz do critrio
saudvel-doente. O que claramente estimulou dissidentes e movimentos sectrios a golpearem a
Igreja e o Estado atacando-lhes as respectivas constituies. Com as turbulncias religiosas e
polticas da Inglaterra do sc. XVII, esse uso lingstico tornou-se nomal, sem contudo, se traduzir
em uma forma juridicamente utilizvel. A partir da Unio, do Reino Unido, (do Act of Settlement) o
ordenamento poltico da Inglaterra tambm definido como constitution. Mas essa definio cobre
apenas em bloco (forfetariamente) o que de todo modo vale como direito.
Conquanto o que se encontre em discusso seja a inovao lingstica primeiramente produzida pela
Revoluo Americana e depois pela Francesa, certamente sustentvel a hiptese segundo a qual as
duas tradies, a propriamente jurdica e a poltica, terminem por se confudir. Ao se falar em
constitution pensa-se, ento, em um texto jurdico que simultaneamente fixe a constituio poltica
de um Estado. Terminologia jurdica e terminologia poltica interpenetram-se no momento em que se
tem que lidar com uma nova fixao jurdica da ordem poltica e considera-se a ordem poltica como
ordenamento jurdico. No que se refere Amrica, de se acrescentar o fato de que at o final do
sculo XVIII no existia no plano local outra administrao que no fossem os tribunais, assim se
justificando a distino entre judge e jury (o que explica o grande interesse pelos juries) mas no a

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distino entre poltica e direito ou entre administrao e jurisidio. 10 Em outras palavras, poltica e
direito aparecem como um sistema e o direito como a forma de reao aos inconvenientes polticos,
inclusive ao perigo de se recair no estado de natureza. De tal sorte que at a Declarao da
Independncia americana, evento que se verifica de maneira surpreendente, nada mais ocorreu do
que a manuteno do conceito de constitution em sua indeterminao habitual, limitando-se a
esclarecer os males (m administrao e mal governo) da Inglaterra.11 O que constitution significa
pode ser determinado no espelho de sua corrupo. Desse ngulo, as expectativas recaem sobre o
legislador e ainda no se alcanou a idia de se distinguir a simples legislao da reviso da
constituio. Do legislador que, no entanto, por sua vez, corrompido) espera-se uma luta
permanente contra a corrupo da constituio. E por isso: is not every public law an innovation in
our constitution?12
possvel que o fato de que se afirme o conceito de constitution para tudo isso seja novo. Mas
a idia de que a sociedade poltica possa ser dada de forma jurdica ou possa ser fundada mediante
contrato (convenant, compact), assim como a identificao entre lex e imperium, integra uma longa
tradio. Bem se poderia tratar de um tipo de renovao lingstica que tambm se concilia porque
assim torna-se possvel indicar como inconstitucionais determinados atos. O que ainda diz pouco
sobre quem teria necessidade de localizar com preciso a diferena entre a velha e a nova semntica
da Constituio.
As dificuldades aumentam se se busca conhecer quais transformaes sociais produziram uma
nova necessidade de sentido e resultaram capazes de esclarecer as razes e os modos atravs dos
quais modificaram-se as idias correntes de constitution, de fundamental law, etc. precisamente
essa a questo que agora pretendo aprofundar. A minha tese ser a de que o conceito de Constituio,
contrariamente ao que parece primeira vista, uma reao diferenciao entre direito e poltica,
ou dito com uma nfase ainda maior, total separao de ambos os sistemas de funes e
conseqente necessidade de uma religao entre eles (riallacciamento).
Tal tese contrasta abertamente com o que os fenmenos deixam transparecer primeira vista.
Para evitar objees posso conceder em um primeiro momento que essa contradio exista. Por outro
lado, concordamos em reconduzir a nova conceituao ou aos Estados Unidos dos anos setenta do
sculo XVIII, ou Frana politicamente revolucionria de 1789. O que determina o teor das
interpretaes. Na Amrica a revoluo foi juridicamente assentada sobre a idia ainda medieval
segundo a qual no lcito ao Soberano - aqui o Parlamento londrino - violar o direito. Sob a forma
geral da soberania, o prncipe, objeto da resistncia, substitudo pelo Parlamento, ora soberano.
Mas exatamente o fato de se continuar a pensar o Parlamento em termos de representao popular
faz com que surja uma nova dificuldade. A teoria da representao deve assumir novas formas.
necessrio distinguir entre o povo como corpo coletivo e o povo como corpo representativo. Os
ingleses, antes j do sculo XVIII, haviam realizado o deslocamento da sede da soberania,
acarretando todas as conseqncias da decorrentes.14 No obstante, por ocasio da formulao de
um texto constitucional para os Estados Unidos da Amrica, surge a indagao sobre se e como um
texto jurdico pode se encarregar do problema, ao lhe dar uma forma constitucional e ao destitu-lo
de qualquer violncia. Trata-se de se transformar o direito de resistncia do povo contra o
Parlamento, que mal se conseguia praticar, em um ordenamento jurdico que exclui precisamente
1

essa possibilidade para os casos futuros. Paralelamente nova idia de soberania absoluta15 so
reavaliados os direitos individuais16 com as garantias vinculadas separao de poderes. A
reavaliao dos direitos individuais com as suas garantias vinculadas separao de poderes seguese nova idia de soberania absoluta - a indicar o fato de que, embora no se pudesse identificar a
poltica com o direito, buscava-se, de toda sorte, reconstruir a diferenciao em uma hierarquia
unitria.
Tambm na Frana a ruptura com o ordenamento jurdico, necessria ao ato constitutinte, s
pode ser realizada politicamente, o que tambm predispe a uma viso unitria. As tentativas mais
radicais de se tornar congruentes os sistemas jurdico e poltico podem ser encontradas na analitical
jurisprudence do sculo XIX (ineficaz sob ambos os aspectos), mais no que se refere a Bentam do
que a John Austin.17 O eixo comum que, de agora em diante, exclui qualquer diferenciao dos
sistemas, consiste na relao entre o soberano command (e por isso mesmo definitivamente
arbitrrio) e o habit of disobidience da populao governada.18 Mas logo qualquer tentativa de
reconstruo teortica com base nas respectivas autocomplexidades (autoproduzidas e no
autnomas como o tradutor traduziu porque o direito no autnomo em relao poltica e viceversa) do direito e da poltica revela-se impossvel (os commands podem ser emanados de modos
reciprocamente independentes). Tambm nesse caso, em ltima anlise, sobretudo a diferena,
mais do que a unidade, que se revela como o ponto de partida mais fecundo.
Na realidade, no assim to profunda a novidade que se oculta por detrs da precondio de
uma revoluo do sistema poltico travestida de ruptura do direito conforme o direito. Em 1789, a
Frana recepciona o conceito ingls de constitution conjuntamente com todas as suas imprecises e,
sobre essa matriz, limita-se simplesmente a discutir as dimenses da redistribuio sempre necessria
dos pesos. Na Amrica, ao contrrio, em contraposio situao jurdica inglesa, acentuava-se a
unidade do texto constitucional redigido de forma escrita.19 O que requeria uma determinao
conceitual que introduzisse uma distino entre a constitution e o outro direito, em clara discrepncia
com o uso lingstico ingls. Tal como freqentemente se compreende, tambm neste caso, uma
distino que possibilita que se deixe na indeterminao aquilo que se distingue. A Constituio no
seno este texto e nenhum outro. de se acrescentar ainda que a ocasio da revoluo poltica20
conduz pretenso de se limitar juridicamente as possibilidades de ao de qualquer rgo do
Estado, ou seja, ruptura da onipotncia do prprio Parlamento. O que, por sua vez, produz efeitos
posteriores e contrirnge a que se conclua que a Constituio deva ser supraordenada em relao a
todo o demais direito. Essa idia s parece haver surgido aps a Declarao da Independncia de
1776.21 Portanto, ela deve ser compreendida como uma inovao de origem poltica no interior do
prprio sistema do direito: no passado, havia, certo, a idia de leis particularmente importantes e
fundamentais, mas no a idia de que houvesse uma lei que servisse de medida da conformidade ou
no-conformidade ao direito de todas as outras leis e atos jurdicos. Essa posio particular, no
entanto, encontra a sua expresso no fato de que a Constituio, por sua vez, relaciona-se com o
demais direito e contm uma regra de coliso para a hiptese de uma contradio entre ela e o
1

demais direito.22 A Constituio atribui a si prpria a primazia e rompe com a regra segundo a qual
lex posterior derogat legi priori. Essa estrutura autolgica, que se autoinclui no prprio mbito de
regulamentao, evidencia como a Constituio encontra-se destinada a se tornar direito velho. Da a
urgncia cada vez mais premente dos problemas de interpretao dos quais trataremos a seguir.
Se se presta ateno audcia desse princpio segundo o qual todas as demais leis podem
agora ser observadas e avaliadas em vista de sua conformidade ou no com o Direito,23 qualquer lei,
com a nica exceo problemtica da prpria Constituio, pode ser no-conforme ao Direito. Todo
o Direito colocado em uma situao de problematicidade, de contingncia. E isso no apenas na
medida em que o legislador pode cri-lo ou modific-lo (o que vale tambm para a Constituio),
mas porque o Direito pode ser no-Direito, ou seja, ilcito. O cdigo direito/no-direito torna-se
supraordenado a todo o direito com exceo da lei constitucional. Como foi possvel se alcanar essa
posio de exceo?
O entusiasmo poltico da aventura revolucionria no til para fazer com que essas questes
mais sistemticas emerjam. Do mesmo modo a idia segundo a qual a Constituio um
regulamento unitrio da poltica e do direito (e esse politicamente decisivo) impede que se veja a
aventura estrutural dessa inovao. Como freqentemente se compreende, h na dinmica evolutiva
ocasies favorveis que conduzem a que se ultrapasse o momento, tornando possveis
transformaes estruturais cujo alcance total no se pode ver em toda a sua amplitude. As condies
histricas da variao e da seleo do novo sentido de uma palavra e de um conceito, tal como
sobretudo as investigaes mais recentes tendem a salientar,24 de fato, no so j as condies do
restabelecimento do novo sentido em um contexto semntico-estrutural mais amplo que garantisse a
sua reutilizao em situaes imprevisveis. Exatamente a esse propsito falou-se de evoluo
cega. O xito dessa evoluo no pode ser deduzido das condies que a favoream e no
previsvel precisamente em razo dessas condies. A situao histrica passa mas a aquisio, se se
convalida, fica. O que, no entanto, depende de problemas estruturais bem mais profundos da
sociedade moderna. E tais problemas s podem ter o seu percurso reconstitudo mantendo-se
separadas as anlises da necessidade de Constituio por parte do sistema jurdico, por um lado, e do
sistema poltico, por outro.

2-

A interpretao jurdica justifica a necessidade da Constituio com a necessidade de se fundar

a validade do direito. Mas essa afirmao no faz mais do que nos levar a posteriormente questionar
a fundamentao da validade do direito constitucional. E as respostas, agora, limitam-se a
declaraes solenes. No momento, portanto, prefervel deixarmos de lado a questo da
fundamentao para nos concentrarmos, como anunciado, em uma anlise de teoria dos sistemas.
Todos os sistemas autoreferenciais so caracterizados (1) por uma circularidade fundamental e
(2) pela impossibilidade de se reintroduzir operativamente a unidade do sistema em seu interior. A
cada tentativa de se descrev-lo a circularidade fundamental surge como uma tautologia e,
2

negativamente, como paradoxo. Quem distingue sistema e ambiente - da perspectiva do sistema ou

do ambiente - deve antes de tudo completar tal distino e utiliz-la operativamente e, ento, no
pode mais recomparecer na distino como quem distingue a distino. Eles atuam a um s tempo
como Ulisses e como a invisvel Atena. Em ambos os lados da distino, as condies reais para se
poder diferenciar (no mbito de nosso tema: a fatualidade da comunicao social) no so
reproduzveis. A impossibilidade lgica de se fazer ressurgir novamente de alguma parte, no
importa se do sistema ou do ambiente, a unidade do sistema, revela a inadequao de todas as
autodescries.25 Se, como o resultado de uma longa evoluo scio-cultural, o direito se diferencia
(ausdifferenziert) na forma de um sistema autoreferencial fechado e se isso pode ser adequadamente
descrito tanto do ponto de vista interno quando do externo, tornar-se- agora necessrio que se faa
as contas com ambos os problemas anteriormente citados, ou seja, com a tautologia e o paradoxo.
O sistema jurdico limita-se a produzir, antes de tudo, a distino, para sustentar a sua
orientao em direo prpria unidade (diritto diritto), mediante a orientao para o cdigo
binrio direito/no-direito (positivo/negativo) do sistema; cdigo que vincula cada operao entre o
direito e o no-direito.26 Nesse contexto, no se coloca de fato no apenas a questo da validade do
cdigo, que no uma norma, mas tampouco a questo do fundamento de validade do prprio
cdigo. O sistema jurdico no faz outra coisa seno desenvolver a sua funo de distinguir mediante
contnuas operaes o direito do no-direito. A referncia a esse cdigo atribui a um tal sistema uma
estrutura de comunicao. O eventual uso de um outro cdigo no seria inadmissvel, mas a operao
deixaria de ser uma operao interna do sistema jurdico. O sistema jurdico, sob esse perfil,
sanciona-se, por assim dizer, na execuo factual de suas operaes mediante incluso e excluso.
E, no entanto, no se pode admitir uma descrio que postule a questo de se saber se o prprio
cdigo direito ou no-direito. O paradoxo que aqui emerge deve permanecer invisvel. Mas com
isso no se fz mais do que elidir indagaes que todavia no podem no ser repropostas e que
emergem especialmente no caso de mutaes radicais do sistema social. 27 A tudo o que responde a
prpria idia da Constituio como projeto de desparadoxalizao (Entparadoxierungskonzept).
Da perspectiva do sistema jurdico, a condio qual assim se reage pode ser tambm definida
como positivao do direito. Com efeito, positividade no significa seno que o direito s possa ser
criado pelo prprio direito e no ab extra pela natureza ou pela vontade poltica. Em outras palavras,
o termo positividade no faz mais do que expressar em uma linguagem datada a autodeterminao
operativa do direito28 e no, como se afirma freqentemente, a fundao da validade do direito
atravs de um ato de arbtrio poltico. Dito de outro modo, se se objetiva conhecer o direito vigente
o direito e no a poltica que de se observar. Dentro de tais limites, no entanto, a positividade do
direito implica o duplo problema lgico (Zwillingsproblem) da circularidade operativa (autopoisis)
e da inadequao (portanto tambm da pluralidade) de toda autodescrio do sistema jurdico.
O sistema se surpreende com a prpria diferenciao social ao ponto de no poder
compreender em um primeiro momento (que para os filsofos do direito persiste at agora) a
positividade dada com essa diferenciao. Como no passado, o sistema jurdico continua a exigir
uma instncia super-regulativa, enquanto o modo segundo o qual essa instncia , a cada vez,
definida, por exemplo como poltica, como Estado, como authority, como povo ou como natureza,
tem uma relevncia absolutamente secundria. Na positivao global do direito expressa-se
2

efetivamente, no entanto, a independncia e a autodeterminao do sistema. De fato, a suspeio de

arbitrariedade vinculada a esse processo conduz o observador a ver apenas um sistema jurdico em
que o que ali ocorre pode ser tudo menos arbitrrio. O que significa, em primeiro lugar, que toda
imutabilidade, inviolabilidade, superioridade, etc. deve ser construda no interior do prprio sistema
jurdico.29
A positividade a nica possibilidade de o direito fundar a sua unidade por si mesmo (e ela
nada mais do que um conceito dessa possibilidade). O que, de toda sorte, ainda que no se tenha
compreendido de imediato, legvel nos argumentos mediante os quais se afirma a unidade do
direito nos sculos XVI e XVII. Nas tentativas de reforma dessa poca, a jurisdio senhorial e
clerical pr-existente era definida como um abuso - portanto a partir de um contexto em que a
unidade do direito ainda devia ser construda.30 A transio no sentido da positivao do direito se
autoqualifica como direito - embora em um primeiro momento ainda sob a tutela do direto natural ou
da razo. Apenas em um segundo momento - positivao da legislao segue-se a unitarizao da
jurisdio sem a qual esse processo no teria tido sentido - aquela referncia intanginbilidade
substituda pela lei constitucional. Do ponto de vista jurdico, justifica-se, ento, individuar a
novidade do conceito de Constituio criado pela revoluo na positividade 31 de uma lei que funda
todo o direito, e at o legislativo e o governo.32 A Constituio assim a forma mediante a qual o
sistema jurdico reage sua prpria autonomia. Em outros termos, a Constituio deve deslocar
aqueles sustentculos externos que haviam sido postulados pelo jusnaturalismo. Ela substitui quer o
direito natural em sua verso cosmolgica mais tradicional, quer o direito racional com o seu
concentrado de teoria transcendental que se autorefere a uma razo que julga a si prpria. No lugar
dessa ltima, subentra um texto parcialmente autolgico. Isso , a Constituio fecha o sistema
jurdico ao disciplin-lo como um mbito no qual ela, por sua vez, reaparece (essa ricompare a sua
volta). Ela constitui o sistema jurdico como sistema fechado mediante o seu reingresso no sistema.
Nas modalidades j discutidas, isso se verifica ou atravs de regras de coliso que garantem o
primado da Constituio; ou mediante disposies relativas alterao/no-alterao da
Constituio; e ainda: mediante a previso constitucional de um controle de constitucionalidade do
direito (da lei); e no em ltimo lugar: ao invocar solenemente a instncia constituinte e a sua
vontade como vinculantes de per se.33 A Constituio reconhece a si prpria (La costituzione dice io
a se stessa).
A validade da Constituio no pode e no deve mais ser fundada ab extra. Tambm a
validade hipottica de uma norma fundamental (Kelsen), modelada por analogia com os
procedimentos da cincia tampouco satifaz. Na melhor das hipteses uma construo suprflua.
Podemos agora compreender como toda reproposio do problema da origem ou do fundamento de
validade, da arch ou do principium tinha pouco sentido. O abandono desse enfoque, de fato, no
significa a abertura para a arbitrariedade ou, como se costuma temer na Alemanha, o retorno dos
nacionais-socialistas. Abre-se, ao contrrio, a possibilidade de se analisar mais de perto quais
requisitos um texto parcialmente autolgico deve cumprir em um sistema autoreferencial
operativamente fechado.

Por isso decisivo o fato de a introduo de uma assimitria na relao entre dois tipos
distintos de texto, a Constituio e o outro direito, vir vinculada interrupo do regresso infinito na
resposta questo da fundao. O direito , portanto, a unidade da diferena de dois tipos de texto: o
direito constitucional e o outro direito. Essa unidade s pode ser definida atravs de um e, s pode
ser invocada por enumerao, mas no pode ser traduzida no plano operacional por uma regra de
coliso. Alm do mais, uma expresso substitutiva recuperada no elogio da Consituio
(Unespressione sostitutiva rinvenibile inoltre nellelogio della costituzione). Constituio que
vale como paramount law. A Constituio rompe com o regresso infinito da fundao - pelo menos
no que se refere ao prprio sistema jurdico. A Constituio transforma a idia j possvel segundo a
qual todo direito poderia ser acorde com o direito (vlido) ou no acorde com o direito (invlido), na
idia de que todo o direito corresponde a - ou contrasta com - a Constituio. A expresso
unconstitutional s surge no sculo XVIII34 mas ento rapidamente se difunde nos anos sessenta e
setenta desse sculo. Esse tipo de expresso torna possvel uma recusa quase legal das decises do
legislador londrino soberano. Nenhuma outra expresso da tradio relativa mesma categoria
(fattispecie), nem compact, nem convenant, nem fundamental law, nem instrument, prestar-se-ia
tanto a um acoplamento com o prefixo un e isso parece ter tido um peso decisivo na sorte do
conceito de Constituio. Trata-se, portanto, em primeira instncia, de um fenmeno meramente
lingstico: diz-se unconstitutional em uma ocasio concreta e s depois se reflete sobre o que vem
a ser uma constitution, se ela possvel. O uso corrente do par positivo-negativo implica portanto a
pretenso de indicar com maior preciso o que se deve entender por constitution a fim de se poder
afirmar qual direito constitucional (portanto, direito) e qual direito unconstitucional (portanto,
no direito).
A soluo do problema um texto redigido por escrito com todas as inovaes aditivas
resultantes de sua elaborao (aggiuntive scaturenti dalla sua elaborazione) - por exemplo, a tese do
poder constituinte do povo conjuntamente com as garantias posteriores de que esse no pode atuar
em qualquer momento de qualquer modo como mera volont gnrale. Em suma, portanto, o cdigo
direito / no-direito gera a Constituio para que a Constituio possa gerar o cdigo direito / nodireito. A diferena radicalizada estabelece o texto que, por sua vez, estabelece a diferena - no
obstantemente sob a condio de que toda a manobra autolgica se torne invisvel.36
Mas com isso chega-se simplesmente ao problema de se saber como o status excepcional da
Constituio pode ter sido, ele prprio, legitimado e ao mesmo tempo tutelado pelas revises
inspiradas na poltica cotidiana. Na assemblia encarregada da elaborao do texto da Constituio
americana de 1787, esse problema emerge na conscincia (consapevolezza) de uma misso histrica
nica e precisamente por ocasio de um debate acerca da modalidade de ratificao - legisladores dos
Estados membros ou o povo atravs de algum modo representativo. O problema parece ter sido
considerado de um modo suficientemente pragmtico e resolvido politicamente com a inveno da
forma de assemblia constituinte historicamente convocada como um unicum histrico
(conventions).38 Com isso, fica fora de qualquer discusso o fato de que a idia de poder constituinte
ltimo do povo fora preparada por Rousseau e pelas instituies de democracia direta das towns de
New England,39 mas as modalidades de realizao foram reencontradas no equilbrio, no
balanceamento, poltico das formas jurdicas alternativas. Legitimada por essa frmula de cobertura
3

(Dachformel), a Constituio posta em vigor oferecia a um s tempo a possibilidade de normativizar

a influncia poltica sobre o direito como prtica contnua de negao das iniciativas legislativas e de
limit-la a essa forma. De uma vez por todas e de um modo permanente o direito torna-se assimtrico
atravs da referncia poltica.
Mas tudo isso acontece em um texto poltico. A prpria Constituio deve interromper o
crculo da autoreferenciabilidade, deve traduzir a simetria na assimetria. E alcanar esse resultado ao
regular a produo do direito, inclusive a reviso da prpria Constituio. Com o que ela constitui
uma hirarquia de fontes jurdicas (tornadas possveis no interior do sistema jurdico). Distingue, por
exemplo, o direito constitucional (a si prpria) do outro direito. Disciplina e delimita as
possibilidades de delegao. No mesmo ato (embora com outras disposies) ordena a autodescrio
do sistema jurdico e lhe oferece, no mnimo, os pontos de apoio. A Constituio indica, por
exemplo, os valores em relao aos quais o direito funcional. Essa indicao tambm traduzida de
uma forma assimtrica logicamente infundvel. Em primeiro lugar vale o valor, assim pelo menos
parece, e depois os instrumentos de sua realizao.
A passagem da simetria para a assimetria e da tautologia e do paradoxo para as estruturas
operacionalmente mais capazes de conjuno (congiunzione) no pode servir fundao. Essa
passagem realiza a distino (assimetrizao, externalizao) de modo a no reaparecer na
distino.40 A passagem uma exigncia metalgica da autopoisis do sistema, da capacidade de
conjugao operacional das condies sistmicas evolutivamente improvveis e altamente
complexas. Ainda sob a assuno (verificar), a tomada, de expectativas de fundao de tipo
tradicional, fala-se ainda hoje de poder constituinte (no sentido de potestas), poder que os
franceses chamaram diretamente violence.41 O que na trilha de nossa tradio, no entanto,
facilmente mal compreendido como o primado da vontade poltica e da capacidade de realizao
poltica. A teoria dos sistemas autopoiticos substitui essas referncias poltica por uma anlise das
pr-condies de autopoisis referencial. O que permite que se diga simplesmente que no se pode
menosprezar a Constituio ou os equivalentes funcionais.
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Portanto, seria intil buscar certezas ltimas ou idias definitivas capazes de persuadir a todos
os seres racionais (o que apenas significaria atribuir Constituio e aos constitucionalistas a tarefa
de determinar o que racional neste sentido juridicamente vinculante). possvel, no obstante,
concordar com aqueles que sustentam que todos os sistemas autoreferenciais organizam a observao
das observaes e a descrio das descries internas e se transferem para esse plano de segundo
grau no modus da contingncia. Com isso, esses sistemas produzem ao mesmo tempo novos planos
de contraste intangveis, sem contudo poderem resolver esse postulado no plano operacional. A
dignidade do homem inviolvel e, por via de conseqncia, necessita de interpretaes que no
declarem tais as suas violaes. Toda supertangling creates a new inviolate level 42 ao qual o
sistema pode se referir se pretende definir a prpria autopoisis e se tem a necessidade de
operacionalizar (operationalisieren) as suas exigncias. Mas isso no significa mais do que imaginar
como necessrio (ou natural) o que para o observador parece contingente (ou artificial).
4

A teoria jurdica e constitucional voltada para a interpretao preocupa-se, por isso mesmo, em
tornar plausvel a inderrogabilidade mediante a externalizao do ponto de referncia e assim
motivar o fato de que no lcito dispor-se do direito positivo. O que vale tanto para o
jusnaturalismo de algumas teorias dos direitos fundamentais quanto para a insistncia neoliberal
acerca dos direitos pertencentes aos indivduos antes de qualquer concretizao jurdica (se lermos,
por exemplo, Dworkin, Epstein, Freid, Nozick e outros). Os tericos do jusnaturalismo, no entanto,
em oposio Idade Mdia, utilizaram um conceito de natureza j obsoleto, o que confirmado por
um tipo de isolamento semntico, considerando-se que globalmente toda a obra dos mesmos limitase a explicitar os problemas do sistema jurdico. Sem strange loops, ou seja, sem a referncia
implcita autoreferenciabilidade do sistema jurdico, a insistncia sobre os direitos pertencentes aos
indivduos, no fundo, no poderia explicar o que se entende por direitos. Sem essa referncia, no se
poderiam tornar plausveis as razes pelas quais o direito sente-se obrigado a respeitar os direitos algo de que pelo menos Thomas Hobbes j tinha conscincia.43
As tentativas de fundar uma tal natureza iludem-nos quanto possibilidade de se transcender o
texto da lei. Mas ao assim faz-lo embatem-se como os problemas do fechamento autoreferencial do
sistema jurdico. O que demonstra mais uma vez que a Constituio transforma por si mesma a
inacessibilidade do sistema em problemas de atribuio solucionveis, a unidade invisvel do sistema
em distines, a simetria da interdependncia interna em assimetria. Tal funo no pode ser
substituda pela teoria do direito que, quase que maneira de Gdel, busca alcanar o mesmo efeito
transcendendo os confins do sistema. Um sistema autopoitico no precisamente um sistema
alopoitico.
Talvez a inovao mais profunda consista na adaptao a uma transformao das estruturas
temporais do sistema social que s se verifica a partir da segunda metade do sculo XVI; e,
obviamente, isso tampouco objeto de um artigo positivado da Constituio. A nova unidade de
autoreferenciabilidade e de heteroreferenciabilidade em um espao metalgico (imaginrio, no
suscetvel de normativizao) que fecha o sistema,44 tem como conseqncia uma
transposio/superao das perspectivas temporais. No lugar do passado coloca-se a abertura para o
futuro (Zukunftsoffenheit). A abertura para o passado significa que qualquer argumento histrico
mediante o qual seja possvel afirmar direitos ou provar que determinada regra jurdica vale desde
tempos imemoriais levado em conta.45 A abertura para o futuro significa, ao contrrio, que o direito
prev a sua prpria modificabilidade limitando-a juridicamente sobretudo mediante disposies
procedimentais mas tambm mediante a abertura da legislao influncia poltica. Todo o direito
submetido ao controle de constitucionalidade e o velho direito torna-se facilmente obsoleto em face
do novo direito positivado de acordo com a Constituio. O passado desonerado (sgravato) pela
funo de horizonte de legitimaes imaginrias a ser atribuda pesquisa histrica. 46 Agora o
futuro que, por sua vez, atua (a fungere) no espao imaginrio em que deve ser constantemente
reproduzida a unidade de autoreferenciabilidade e de heteroreferenciabilidade no direito. E essa
unidade alcanada sem que seja necessria tematizao constitucional do acoplamento estrutural
dos sistemas jurdico e poltico.

Portanto, deve-se distinguir: a Constituio utiliza conceitos como povo, eleitor, partidos
polticos, Estado remetendo-se assim poltica. Esses conceitos, no entanto, enquanto conceitos do
texto constitucional , no podem ser outra coisa seno conceitos jurdicos eventualmente redutveis a
contedos judiciveis. Na hiptese de uma descrio externa do sistema jurdico, a mesma categoria
(fattispecie) pode ser, no entanto, formulada de outro modo. As referncias ao sistema poltico
estabelecem ao mesmo tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico que se
coloca ortogonalmente em relao s operaes internas ao sistema e que no pode ser por ele
apreendido. Todas as distines especificamente jurdicas pressupem o sistema que opera com esse
acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distino, como contexto autopoitico de
comunicao presente na sociedade. Neste plano implcito, o conceito de acoplamento estrutural
descreve uma condio socialmente indispensvel (embora historicamente varivel em suas formas)
de diferenciao. E precisamente isso o que antes se buscava dizer com a tese de que a
autoreferenciabilidade permanece incompleta na medida em que no pode assumir por si a referncia
discernidora. A Constituio constitui e ao mesmo tempo torna invisvel o acoplamento estrutural
entre direito e poltica.

3-

Na conscincia europia as Constituies valem no apenas como instituies do sistema

jurdico, mas tambm e sobretudo como instituies do sistema poltico. E tambm esse fato tem a
sua justificativa. No obstante, o sistema poltico e o sistema jurdico so e permanecem sistemas
diferentes. Esses sistemas seguem cdigos distintos, precisamente, por um lado, o cdigo direito/nodireito, e por outro, o cdigo poder/no-poder. Esses sistemas servem para funes diferentes e assim
projetam cdigos e funes de modo diverso. So reciprocamente competentes, mas cada um em um
sentido diferente. As suas respectivas autoreprodues (autopoisis) so assim realizadas em redes,
networks, em tudo muito diferentes. Um mnimo de rigor teortico impede a sua identificao.
Se, no entanto, como na autopoisis sistmica, tambm as estruturas que lhes servem para
reunir operaes em operaes so diversas entre si, como possvel conceber a Constituio como
uma instituio de ambos os sistemas? A teoria constitucional at agora no foi capaz de dar uma
resposta a essa questo (a no ser com uma atribuio unilateral em Kelsen). O que levou a uma
ambivalncia peculiar do conceito de Constituio e que contribuiu para que se recusasse conceber a
poltica e o direito como sistemas separados. O que no impede que os instrumentos mais refinados
da teoria dos sistemas autoreferenciais tornem essa separao inevitvel (ainda que se admita que um
observador possa considerar a questo de outro modo sempre que outras distines lhe paream mais
sensatas). Mas que fins cumprem o conceito e a concepo de Constituio cumprem?
Antes de voltarmos a essa questo necessrio esclarecer a funo da Constituio no sistema
poltico que, como veremos, em tudo anlogo quela desenvolvida no sistema jurdico.
Na teoria poltica clssica a necessidade da Constituio justificada em relao ao problema
da soberania - desprezamos aqui o significado medieval cujo eco ainda hoje perdura constantemente

associado com a independncia (liberdade) - caracteriza a unidade do sistema como um problema de

deciso. Em qualquer parte do sistema, assim diz a doutrina, deve existir a possibilidade de se decidir
de modo no vinculado (independente, livre, arbitrrio) e o sistema s pode se afirmar como uma
unidade sem conflito (pacfica) se existir uma instncia decisria desse tipo e sempre que no
acontea que todo nobre ou todo sindicado pretenda uma parte para si.
No Estado pr-moderno tratava-se antes de mais nada da criao da soberania no apenas em
face da Igreja e do Imprio mas tambm diante das relaes de poder inexatas da ordem social
estamental. Por isso a organizao geral era orientada para o monarca e todas as questes
organizativas revestidas da forma de um conselho real. Nesse contexto, nem divises, nem
oposies de poder podiam ser toleradas j que no poderia haver seno o salto da ponte para os
adversrios presentes em grande nmero entre a alta nobreza e as famlias da dinastia reinante. At a
metade do sculo XIV eram debatidas no mbito dos rgos consultivos questes organizacionais 47
que no se revestiam de um nvel constitucional. Regras fundamentais , por exemplo, no mbito da
sucesso dinstica, eram certamente conhecidas e no havia dvida de o monarca fosse obrigado a
respeitar o direito na prtica estatal concreta, em que pese ao fato de que lhe fosse lcito modificar ou
derrogar o direito no caso singular e conquanto a feroz retrica da soberania lhe oferecesse a
absolvio48 para tudo que ele desejasse.49 Prevalece, no entanto, a necessidade de enfantizar a
unidade da organizao estatal e de concentr-la (ricongiungerla) na pessoa do soberano, suportandose como anomalias os problemas emergentes em relao ao direito.50 Com o que a descrio do
sistema levada aos extremos do paradoxo da soberania, ou seja, forma de um poder ilimitado de
autolimitao.51
At a introduo de Constituies de diversos estilos no ltimo quarto do sculo XVIII, tais
caractersticas permaneceram quase que intocadas. A novidade evolutiva consiste, ao invs, na
crescente importncia (e sobretudo no reconhecimento da importncia) da legislao. O que, na
Inglaterra, leva ao reconhecimento da soberania do Parlamento e, no continente, desautorizao da
idia de uma jurisdictio do monarca operante mediante lei e jurisdio. portanto evidente a
tendncia de subordinar a jurisdio legislao e de reduzir o sistema jurdico diferena,
concebida de forma assimtrica entre poder lagislativo e poder judicirio. Tudo isso culmina em
definitivo com a positivao de todo o direito.52 O que, no entanto, a prescindir de como possa ser
preservado o poder dos tribunais,53 no representa uma soluo para o problema poltico da
soberania. Antes esse problema torna-se mais agudo na medida em que agora busca-se submeter a
jurisidio preteno poltica de soberania avanada pelo Parlamento.
somente se se conserva a idia de uma unidade do sistema jurdico e do sistema poltico que
se pode conceber a necessidade de se concentrar em alguma parte a soberania do direito enquanto
instncia ltima - seja no povo, seja no Parlamento, seja no monarca - com a conseqncia de que a
concepo de um controle jurisidicional de constitucionalidade dos atos dos demais rgos do Estado
deve ser negada.54 Apenas com esse pressuposto a funo dos juzes en quelque faon nulle.
Com efeito, no interior do sistema jurdico internamente fechado desenvolve-se uma complexidade
4

prpria que no pode renunciar distino entre jurisdio e legislao e que no controlvel nem
mesmo pela vontade poltica encerrada no sistema poltico (a menos que essa ltima no se adegue
antecipadamente ao que for juridicamente possvel).
exatamente por isso que uma soluo para o problema da soberania ainda no pode ser
encontrada, pois ela se coloca no interior do sistema poltico. No sistema poltico, mutatis mutandis,
so reconhecveis os problemas de autoreferenciabilidade que tambm irritam o sistema jurdico. Na
frmula da soberania expressa-se uma tautologia: eu decido como decido. Se se acrescenta uma
negao emerge um paradoxo: eu decido sem vnculos com efeitos vinculantes para todos inclusive
tambm para mim mesmo a partir do momento em que fao parte do sistema: eu me vinculo e me
desvinculo. Alm do mais evidente que esse privilgio s pode ser praticado em um lugar, ou
seja, apenas em operaes especficas. O sistema soberano requer o soberano - ainda que esse seja o
povo. No sistema, o decidir soberanamente no apenas respeitado e dotado de poder de ao, mas
tambm observado. Sob esse aspecto, a soberania define no mais o direito a um arbtrio
incondicionado (o que no plano emprico seria dificilmente imaginvel), mas apenas um indirizzo,
uma diretriz, da a regra: observa o observador que exerce a soberania no sistema.55
Com a forma tautolgico-paradoxal da soberania, que logo se separa de seu significado
medieval de independncia da cria e do Imperador, si scropono contingncias mais elevadas e as
respectivas exigncias de decises resultantes da diferenciao do sitema poltico e da emancipao
dos controles estamentais e das estatuies religiosas.A unidade do sistema s pode agora ser
definida territorialmente (e enquanto tal mediante nomes prprios) e no mais como a forma natural
da virt da vida poltico-civil, ou seja, da vida que transcorre fora do prprio domus. O prncipe no
mais um civis dentre outros. Ele princeps distinto dos subditos, governante distinto dos
governados; e essa diferena cria agora um processo decisrio especificamente poltico que avoca a
si a soberania.56
Assim como o sujeito pensante pode se tornar independente do cdigo verdadeiro/noverdadeiro pensando que se encontrava em condies de pensar seja o verdadeiro, seja o falso, do
mesmo modo tambm a soberania ilimitvel do sistema poltico torna-se independente do cdigo
jurdico, embora ningum ouse formular essa circunstncia com radicalidade cartesiana. O sistema
poltico pode exercer o poder tanto de modo conforme ao direito quanto de modo disconforme com o
direito e, se isso j de se temer de uma pessoa soberana (ainda que dele no se espere isso), torna-se
muito mais, excessivamente, agudo com a passagem para a soberania popular. E de fato apenas aps
tal recrudescimento, apenas contra esse, aps a Declarao da Independncia norte-americana e aps
a perda do rei (que de toda sorte humanamente indirizzabile), que se busca proteo em uma
Constituio.
Os problemas da circularidade e da reintroduo da unidade na unidade atormentam assim
tambm o sistema poltico. Esses so desviados no sistema jurdico em canais interpretativos, no
sistema poltico em canais organizativos e estratgicos. At o sculo XVIII, os prprios Estados
modernos so sufientemente estveis (ou melhor: a diferenciao funcional aperfeiou-se a ponto de
poder dar incio a experincias desse gnero). Por meio do conceito de Estado instituem-se ofcios ao
dot-los de competncias condicionveis. Organiza-se a separao de poderes. A integrao das
comunicaes entre os cargos subordinada adequao ao direito de suas decises. O que requer,
em ltima anlise, cargos, ou seja, magistraturas constitucionais competentes para decidir sobre a
5

matria mas que, de todo modo, permanecem simples rgos constitucionais dentre outros.
possvel, no entanto, orientar-se em buscas (in cerchi) assim organizados e isso suficiente, pelo
menos enquanto no se verifiquem conflitos constitucionais alimentados pela direita ou pela
esquerda (Bismarck, Allende).
certo que o paradoxo da soberania no acolhido (viene acuito) em detrimento do direito
postivo, mas, ao contrrio, resolvido por seu intermdio. Assim, tornava-se mais uma vez
necessria a diferenciao, totalmente desconhecida na Idade Mdia, entre o direito intangvel e o
direito disponvel e tambm a velha hierarquia entre o direito divino, o natural e o positivo no mais
servia para resolver o paradoxo da soberania. Os primeiros e todas as tentativas experimentais
levaram a algo como as leis fundamentais.57 Trata-se essencialmente das condies de manuteno
da continuidade dinstica (e nesse sentido do Estado), como, por exemplo, das regras de sucesso ao
trono. Essas, em razo de sua justificao, servem-se de um argumento autoreferencial, qual seja, o
de que o Estado no pode negar os princpios aos quais deve a sua prpria existncia. 58 apenas no
sculo XVI, portanto, que o conceito de Constituio (Konstitution), que o direito romano usava de
modo completamente distinto,59 adquire um novo significado, que o libera das limitaes das leis
fundamentais anteriormente vigents e o exonera da necessidade de recorrer a uma fundamentao de
tipo jusnaturalista.60
O fundamento de validade consiste exclusivamente na necessidade de dissimular a
constituio tautolgica-paradoxal daquela unidade sistmica e de substitu-la mediante distines
manejveis. Para dizer com Spencer Brown, a Constituio tem vigncia graas a uma re-entry da
forma na forma e com isso graas distino entre sistema e ambiente no sistema.61 A constituio,
quer sob o seu aspecto jurdico, quer sob o poltico, no seno um dispositivo destinado a
diferenciar a autoreferenciabilidade da heteroreferenciabilidade nas operaes internas ao sistema. A
certeza da validade da Constituio pode ser compreendida, desenvolvida, portanto, pelo fato de que
a reversibilidade das estruturas internas do sistema, que funcional, elevam outros problemas (por
exemplo, os problemas de substituio das solues dos problemas) relativos aos de um
observador externo que se encontre em condies de se consagrar exclusivamente s suas prprias
idias.
No sculo XV essa tentativa de se resolver a agudizao do paradoxo da soberania no direito
obstada sobretudo pela recusa da figura jurdica da autolimitao na medida em que a obrigao
vinculante pressuporia uma referncia constante ao direito vigente.62 Por isso, retorna-se, em um
primeiro momento (e como agora sabemos, provisoriamente), s construes contratualistas do
Estado.63 Apenas a inveno da forma jurdica Constituio tornar suprflua essa estrada mais
longa. E somente a conscincia, o conhecimento, de uma diferena de planos torna possvel e
necessrio no mais se limitar a falar simplesmente de lois fondamentales, mas de Constituio (no
singular).64
Em que pesem todas as tentativas de se afirmar juridicamente o problema da soberania e de
trat-lo recorrendo-se a qualquer distino, esse persiste, no entanto, como um problema residual: o
5

problema da razo de Estado, do jus eminens, do direito do Estado de necessidade. Essa formulaes
ainda so insuficientes (porque tambm ou ainda jurdicas). Elas tm a inteno e gozam do pretgio
para especificar uma competncia e com isso prever a soluo pacfica do problema. No sistema
poltico deve existir algum (mas depois de tudo por qu algum? E quem?) que na hiptese de
exceo possa ultrapassar qualquer limite jurdico. Soberano, portanto, assim quem define o que
requerido pelo bem comum e que com isso capaz de se afirmar politicamente.65 E mesmo que o
texto constitucional no consinta, isso ocorre de todo modo extra-legem (em casos previsivelmente
raros).
De tal modo que, ao lado da infecundidade das tentativas de se fixar o problema no plano
jurdico, revela-se tambm o limite da possibilidade de um acoplamento estrutural entre a poltica e o
direito e, assim, o limite da prestao desse mecanismo altamente improvvel do ponto de vista
evolutivo. O conceito de acoplamento estrutural foi escolhido no sentido de evidenciar
contemporaneamente os limites dos encargos que capaz de suportar, e o que equivale a dizer o seu
prprio no funcionamento. Esse conceito, claro, no pode eliminar a identidade e a autonomia dos
sistemas acoplados e no pode tampouco nem mesmo integr-los em uma ordem hierquicoassimtrica. E v a tentativa de se buscar nesse problema uma idia definitiva em uma frmula
unitria. A diferenciao funcional entre sistema jurdico e sistema poltico no pode ser controlada
nem por uma parte, nem pela outra.
A partir do momento que o sistema poltico resolve com a Constituio os problemas de sua
prpria referenciabilidade, esse emprega portanto o direito. Esse emprego do direito s pode
funcionar, no entanto, porque os sistemas no so concruentes, porque no se sobrepem nem
mesmo em uma medida mnima, mas, ao contrrio, o sistema poltico pode se servir do sistema
jurdico mediante heteroreferenciabilidade e, assim, mediante o recurso a um outro sistema
funcional. O conceito de Estado, do mesmo modo, assinala a um s tempo uma organizao e uma
pessoa jurdica - segundo o sistema a partir do qual se o considera.66 Analogamente, a imensa
amplitude do mbito de aplicao que o poder poltico alcana com a duplce codificao jurdica de
todas as decises polticas condicionada pela ntida diferenciao dos sistemas.67

4-

Hoje sabemos que nenhum sistema pode nascer e se reproduzir em bases exclusivamente
autoreferenciais. Nem mesmo quando o sistema dotado da capacidade de auto-organizao e de
auto-observao.68 Se assim , logo todas as autodescries que pressuponham o que lgica e
sistemicamente impossvel so errneas. Por outro lado, chegvamos s mesmas concluses em sede
das anlises histricas ao sublinharmos como tais autodescries terminam por culminar em um
paradoxo. Exatamente a denominao de algo como algo (de si como de si) pressupe, com efeito, a
possibilidade de se distingu-lo de tudo o mais. Frente a isso, a autodescrio no capaz de oferecer
solues de sorte (di sorta) (conquanto toda a ciberntica de segundo grau tenha comeado
6

precisamente desse problema).69 Por isso buscou-se primeiramente uma sada no conceito de order
from noise, mais tarde no contexto de dependncia, na construo da complexidade, a partir do
rumor de fundo do ambiente.70 A teoria do acoplamento estrutural retoma essa questo e distingue
mais uma vez no mbito do rumor ambiental de fundo os rumores inclusivos e por isso reforados.
Somente assim que se torna compreensvel o fato de que o sistema se arrisque a adaptar , e como o
faz mediante organizao interna - vale dizer: mediante auto-organizao determinadas fontes de
rudos e a eliminar outras.
Frente a esse pano de fundo terico, surge com clareza o incremento de complexidade
alcanado com a separao e a conexo entre sistema poltico e sistema jurdico. Dito por uma
frmula sinttica: a novidade do projeto de Constituio do sculo XVI reside no fato de que a
Constituio torna possvel, a um s tempo, uma soluo jurdica para o problema da
autoreferenciabilidade do sistema poltico e uma soluo poltica para o problema da
referenciabilidade do sistema jurdico. Independentemente da situao que a inspira, por exemplo, a
necessidade de dar s colnias que se tornaram independentes a forma de uma unidade, ou a
possibilidade de uma revoluo ainda em curso de servir para reformar a soberania, de todo modo
que se interprete a gama das terminologias conhecidas e herdadas: a inovao estrutural
condicionada pela manifestao dos problemas de autoreferenciabilidade aqui delineados e pela
necessidade de desenvolvimento dos mesmos, de sua resoluo mediante diferenciaes, pelas suas
assimetrizaes. Nesse mesmo momento, revela-se a necessidade de se desativar os paradoxos e de
se reconquistar assim a possibilidade, de outro modo obstada, de se observar o sistema - o paradoxo
da limitao da soberania ilimitada ou o paradoxo mediante o qual o cdigo direito / no-direito,
generalizado na forma constitucional / inconstitucional, deve ter a sua autoaplicao bloqueada e
assim pressupe uma instncia extrajurdica subtrada ao esquema e que agora se apresenta nas
vestes de um povo politicamente unido. A poltica individua as formas capazes de lev-la em conta
referindo restritivamente ela mesma ao Estado e concebendo esse Estado como Estado
Constitucional. Em contraste com o antigo conceito europeu de societas civilis diz-se agora: sem
Estado (constitudo) no h poltica. O direito individua as formas capazes de lev-lo em conta
reduzindo a si prprio, mediante a lei constitucional, a um instituto jurdico de contedos
indeterminados: o poder constituinte do povo. Esse projeto global reiterado e implementado nos
planos de segundo grau. A poltica, se se guia pelo sucesso de sua ao, no pode renunciar ao
arsenal do direito que deve funcionar juridicamente e de cujo cdigo binrio no lhe permitido se
afastar ou desviar. O direito, mediante uma legislatura politicamente influencivel, adequa-se s
contnuas presses exercidas pela poltica e, com isso, conquista de reenviar para o iter poltico
muitos impulsos para a sua modificao.
Isso s funciona, no entanto, se se renuncia concepo unitria ainda dominante no primeiro
constitucionalismo, que obrigava a se hierarquizar a arquitetura do sistema. A crescente
complexidade decorrente do fato de o ordenamento do Estado constitucional j institudo se tornar
eficaz requer a passagem de uma arquitetura hierrquica para uma heterrquica que renuncie s
descries de tipo supra e infra, sobre e sob, e que agora s lide com sistemas sociais parciais e
acoplados apenas em limitada medida.71 O sistema jurdico, graas a esse acoplamento, tolera um
sistema poltico que tende para o Estado regulador e que no deixa passar o que possa submeter as
6

suas prprias operaes. Tambm o sistema poltico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema
jurdico que d curso continuamente a processos prprios, protegidos da interferncia poltica logo
que a questo direito / no-direito, lcito / ilcito, se apresente. O que conduz definitivamente a uma
teoria dos sistemas operativamente fechados sensveis apenas a perturbaes mais do que a
determinaes recprocas e obriga a que se recorra respectiva linguagem sistmica para se poder
reagir. A relao entre o sistema poltico e o jurdico assemelha-se mais com a das bolas de bilhar
que, apesar da contnua freqncia com que se entrechocam, cada uma continua a percorrer o seu
caminho separado, do que com a de gmeos siameses somente capazes de se moverem
conjuntamente. Na concepo moderna, a base da realidade das Constituies consiste na
diferenciao funcional do sistema social.
Esta exigncia da integral diferenciao dos sistemas funcionais, de per se
autoreferencialmente fechados, da poltica e do direito desconhece em primeira instncia as conexes
evidentes. O que poderia facilmente ocasionar contradies. Mas bom no condenar o dia antes que
ele termine (Ma bene non biasimare il giorno prima che cali la sera). No h duvidas de que
existam conexes, e no apenas ocasionais, contingentes e casuais. Essas podem ser descritas com o
conceito de acoplamento estrutural acima descrito.72
Os acoplamentos estruturais traduzem relaes analgicas em relaes digitais.73 Fundam-se
na inevitvel simultaneidade do sistema e do ambiente no contnuo transcorrer do tempo. O sistema
social j de per se sempre adaptado, poltica e direito desde sempre tm conta da existncia de uma
Constituio e sobre essa base procedem de modo anlogo. O que no requer necessariamente a
tematizao nas operaes. No obstante, precisamente essa condio gera perturbaes de
ocasionais a freqentes, de surpreendentes a regulares em ambos os lados. E essas perturbaes
manifestam-se como eventos, como casos, portanto, de forma digital. Apresentam perfis
determinados ou facilmente determinveis e por isso restituem a possibilidade de tratamento
determinado.
Os acoplamentos estruturais entre sistema e ambiente (ou concretamente, sistema e sistemas
no ambiente) so absolutamente compatveis com o fechamento operacional dos sistemas acoplados.
A razo que atravs dos acoplamentos estruturais no s no se especificam os eventos mas essa
especificao reinviada aos prprios sistemas acoplados. O que j deriva do fato de que o conceito
de acoplamento estrutural indica uma relao de simultaneidade entre sistema e ambiente, ao passo
que uma relao de causalidade requer a sucesso de causa e efeito.74 O acoplamento estrutural
uma forma particular no sentido de Spencer Brown,75 isso , uma diferenciao dos dois lados. Do
lado interno, facilita-se a influncia recproca legalizada pela Constituio. Do lado externo, essa
influncia excluda na medida do possvel, ou ao menos tornada ilegal. Poltica e administrao do
direito s so obrigadas a se reportarem reciprocamente no modo segundo Constituio e no de
outros. Sob a condio da excluso do outro, como, por exemplo, a interveno poltica da jurisdio
7

Esse conceito pertence a um setor mais restrito dos conceitos da teoria dos sistemas autopoiticos, e talvez seja conveniente
aproveitar a ocasio para dizer de uma vez por todas que essa teoria de fato no empreende a tentativa desesperada de tudo explicar com um
conceito, ou seja, com a autopoisis. Sobre acoplamento estrutural cfr. MATURANA, H.R. Erkennen: Die Organisation und
Verkrperung von Wirklichkeit: Ausgewahlte Arbeiten zur bilogischen Epistemologie. Braunschweig, 1982, p. 143 e ss., 150 e ss., 243-4,
251-52. Sobre a transferncia para outros mbitos cfr. LUHMANN, N. Wie ist Bewusstsein na Kommunikation beteiligt?, in ...
7
3
A terminologia deriva da informtica. Para generalizaes, cfr. BATESON, G. Step to an Ecology of Mind. New York, 1972;
WILDEN, A . System and Structure: Essays in Communication and Exchange. London, 1980, p. 152 e ss., p. 495 e ss.
7
4
Com isso, no queremos excluir definitivamente que um observador possa observar e ver de forma diversa; mas nesse caso, seria
obrigado a usar um conceito insolito, incomum, de causalidade.
7
5
Cfr. BROWN, G.S. Law of Form. New York, 1979.

nos casos singulares por parte de polticos ou de funcionrios corruptos ou vice-versa sob pena da
paralisia das atividades polticas essenciais, como, por exemplo, a poltica externa (a chamada
doutrina das political questions que comea com o caso Marbury x Madison76 ), a influncia poltica
pode ser notavelmente incrementada.77 Mas exclui-se qualquer interferncia na autopoisis do
sistema interessado e possibilita-se uma perturbao recproca tanto maior. Renuncia-se
realizabilidade imediata de mximas polticas como pureza racial, independncia nacional,
conquista socialista, bem comum e adquire-se, por outro lado, possibilidades mais ricas de ao nas
formas do Estado de Direito. Renuncia-se possibilidade de se subtrair diretamente da economia
recursos politicamente condicionados e institui-se, ao invs, um acoplamento estrutural entre o
sistema econmico e o poltico mediante o instrumento da tributao que, institudo pela
Constituio e portanto juridicamente controlvel, salvaguarda a autopoisis da economia e lhe
delega a tarefa de assinalar as sobretributaes que, por sua vez, so passveis de se transformarem
em problema poltico, com a inflao, a emigrao de empresas ou outros indicadores.
Uma demonstrao vlida do efeito de excluso dos acoplamentos estruturais - conquanto
longe de poder ser formulada nestes termos - pode ser indicada na Dissertation upon Parties de
Bolingbroke; nesse texto, essencialmente consagrado Constituio britnica, so intencionalmente
indicadas provas muito remotas do uso de frmulas como unconstitutional, anticonstitutional,
extraconstitutional.78 A ocasio do referido texto tem origem no famoso acontecimento de corrupo
do Parlamento londrino com os recursos financeiros da Coroa. A sua tese a de que a Constituio
britnica teria resolvido o problema do poder poltico de modo incomparvel; no Parlamento haveria
um equilbrio das trs castas: a Coroa, a nobreza e o povo, na medida em que no existiriam nem a
prerrogativa da Coroa fundada na Constituio e nem a vedao resistncia por parte do povo
(revoluo) aos desenvolvimentos inconstitucionais. O problema agora seria, portanto, no mais a
influncia do poder sobre esse sistema, mas a do dinheiro: that the power of Money, as the world is
now constituted, is real power, and that all power without this is imaginary; that the prince who gets
prerogative alone, gets a phanton; but he who gets money, even without prerogative, gets something
real.76 Mais ou menos contemporaneamente desenvolvem-se outros acoplamentos estruturais que,
por meio da propriedade, da liberdade contratual e dos prdomos de um novo direito de empresas
(das corporaes), abrem para a economia possibilidades diretas de dispor do direito
(Rechtsgestallung) e com isso de mobilizar o poder poltico em prol do interesse econmico privado.
Do que se pode antever o que a diferenciao funcional requer: separao e recproca
impermeabilizao dos acoplamentos estruturais entre poltica, direito e economia.
Atravs dos acoplamentos estruturais forma-se no interior das relaes sistema-ambiente um
setor restrito com outras probalidades de perturbaes recprocas (perturbations no sentido de
Maturana). O que para os sistemas interessados implica, ao mesmo tempo, o surgimento de altas
chances de aprendizado. Esses sistemas observam com particular ateno e ativao de sua memria
os setores do ambiente aos quais se encontram acoplados. As perturbaes atribuveis a esse setor
podem ser facilmente interpretadas e resolvidas com a ajuda da memria (mas isso no significa
seno que: em relao estrutura j existente). Essas mesmas perturbaes so reguladas
7

CRANCH, I (1803), p. 137-80(166).

Sobre esse paradoxo do incremento por meio da reduo objetivada, da agilizao por meio de obstculos, do reforo mediante
lmitaes, cfr. HOLMES, S. Precommitment and the Paradox of Democracy, :in ELSTER e SLAGSTAD. Constitutionalism and
Democracy. Cambridge, 1988, p. 195-240.
7
8
BOLINGBROKE. A Dissertation upon Parties. Op. Cit. , p.11, 118, 122, 160. Sobre esse tema ver o tem 2, p. ...
7
6
Ibid, p. 165 e ss.

(normalizadas) e saltam em direo s alternativas disponveis. O sistema no forado a um

aprendizado ad hoc neste setor do ambiente e, portanto, se preservar, ainda mais que em outros
setores, contra a remoodas perturbaes. A permanente exposio aos impulsos polticos no
sentido de novas leis pode ser elaborada pelo sistema jurdico na forma prpria da legislao, que,
obviamente, no tolera tudo que seria desejvel no plano poltico; e vice-versa, a poltica pode tolerar
mais facilmente as perturbaes produzidas na forma de decises jurdicas (a declarao de
inconstitucionalidade de uma lei politicamente importante, os novos problemas de responsabilidade,
a descoberta de tentativas de reviravolta (aggiramento) da lei, apenas para indicar algumas hipteses
dessa forma) uma vez que a localizao da deciso no sistema jurdico torna difcil atribuir ao
governo ou oposio a responsabilidade poltica dos incidentes. Em suma, no contexto dos
acoplamentos estruturais os distrbios so algo familiar. Ou melhor, apresentam-se como
problemas para os quais j se encontram disponveis solues rapidamente utilizveis mais ou
menos fceis, mais ou menos plausveis. Explica-se assim como os acoplamentos estruturais tornam
possvel a construo de regularidade interna ao sistema - ainda que apenas sob a condio de um
efeito de excludncia de amplo porte e de uma complexidade interna suficiente para o sistema. 80
Assim, os acoplamentos estruturais incidem profundamente sobre o sistema. No caso de um
sistema jurdico possvel observar se o seu desenvolvimento j de algum tempo marcado por uma
presso poltica. Neste caso, as suas estruturas simplesmente no podem ser desenvolvidas, ao
contrrio, so quase incompreensveis a partir dos conflitos jurdicos concretos. O sistma jurdico
perde aquela aderncia aos fatos que o direito s capaz de ativar, de colocar em ao, se passar pela
cabea de alguns litigar. Ela persiste na autoreproduo das prprias estruturas, mas no mais sobre a
base exclusiva das experincias dos casos e das generalizaes hauridas desses casos. A
diferenciao estrutural interna entre legislao e jurisdio no serve mais agora para o sistema se
defender das presses, portanto, no serve mais diferenciao contra as estratificaes, 81 mas para
canalizar os efeitos mais profundos da influncia poltica.
Do conceito de acoplamento estrutural, por fim, podemos tambm compreender que os
contedos normativos dos textos constitucionais no podem ser arbitrariamente escolhidos. E no
porque as normas procedimentais ocupem um espao muito importante; com efeito, por meio da
obeservao dos procedimentos o sistema poltico pode respeitar o sistema jurdico sem que com isso
deva descuidar das exigncias de tipo poltico. Por isso o postulado da democracia traduzido em
fatores mediante procedimentos. Essa constatao ensina ainda quo perigosas so essas normas que
refletem exigncias polticas de um modo excessivamente direto - por exemplo, as normas de
natureza ideolgica nos Estados socialistas ou a predominncia dos interesses de segurana militar
no direito constitucional (no escrito) de Israel. A precisamente reside a tentao representada por se
buscar facilitar a influncia e a adaptao mediante acoplamento estrutural: na escolha de normas
constitucionais tais que permitam ao sistema jurdico reconhecer a legalidade em quase todas as
formas do agir poltico e que, vice-versa, toda deciso acerca da constitucionalidadeinconstitucionalidade do sistema poltico indica como se deve descrever qualquer tipo de deciso de
modo a se encaixar na jurisdio constitucional (in modo da estromettere la giurisdizione
VARELA, F.J. On the Conceptual Skeleton of Current Cognitive Science, in LUHMANN, N. Beobacheter: Konvergenz der
Erkenntnistheorien? Mnchen, 1990, p. 13-23 (especialmente as ps. 20-21). Varela acentua nesse contexto o significado da reelaborao das
informaes descentralizadas, heterrquicas, modulares para a produo de regularidades nos sistemas. evidente que uma
hierarquizao atribui excessivamente ao sistema originalidades estravagantes e contatos ambientais contingentes em seu vrtice.
8
1
Era essa a posio de Aristteles e ainda na Idade Mdia era a perspectiva adequada. Sobre referncias textuais concernetes
defesa contra as influncias da retrica cfr. ARISTTELES. Retrica, 1354a 32 - 1354b e sobre o tema COLONNA, E. De regimine
principum libri III, livro III, parte II, citado pela ed. Roma, 1607, reimpresso Aalen 1967, em especial a p. 507 e ss.
8

costituzionale). Sobre esse pano-de-fundo, delineam-se os direitos humanos como formas dotadas
de complexidade suficiente para levarem uma vida jurdica prpria; ou delineam-se tambm regras
procedimentais (eleitorais, por exemplo) que garantem o papel poltico dos interesses de um modo
polticamente no direcionvel, sem a obrigao poltica de legitim-los como tais em uma
hierarquia de valores pr-existentes.

5-

Os acoplamentos estruturais so aquisies evolutivas. A sua formao no pode ser

reconduzida a causas especficas. De um determinado modo, pressupem a si prprios enquanto se
revinculam s descontinuidades do ambiente, e para cujas estabilizaes contribuem. O que vale
tambm para o acoplamento estrutural entre conscincia e comunicao por meio da linguagem,
como para o acoplamento estrutural entre o sistema educativo e o econmico mediante os diplomas,
bem como para o acoplamento estrutural entre o sistema de sade e o econmico por intermdio dos
atestados mdicos e de inumerveis outros casos em uma sociedade em alto desenvolvimento. No
que toca s relaes entre o sistema jurdico e o poltico, as Constituies seguem esse modelo. 82
fato de que a instituio constitucional seja formada e estabilizada na sua funo de acoplamento, por
isso mesmo, no pode ser explicado por meio de imputaes monocausais, mas em nenhuma
hiptese de modo a se levar em conta mais de uma causa. Como em todo sistema autopoitico,
ocorre pressupor desenvolvimentos circulares no quais tudo o que se forma contribui para a produo
de efeitos. Parece que uma evidncia vinculada s situaes, como dissemos no incio, pode ajudar a
apreender as distncias de um uso lingstico herdado. O termo Lois fondamentales remete s guerras
civis religiosas, constitutions, por sua vez, situaes revolucionrias seja em torno de 1640, seja no
final do sculo XVIII. H, portanto, uma fora de persuao tempornea como fator de seleo
(Quindi una forza di persuasione temporanea come fattore di selezione). Do ponto de vista da
histria das teorias, so excludas a um s tempo as explicaes teolgicas e a idia de que a funo
constitua uma fora omnicomprensiva de atrao evolutiva. A fora de persuao vinculada s
situaes no explica nem o manifestar-se de variaes conceituais, lingsticas e semnticas do
patrimnio intelectual existente, nem a possibilidade de se estabilizar as aquisies evolutivas atravs
da assuno de funes. Dito de outro modo, h necessidade do complexo mecanismo de variaoseleo-estabilizao, da as teorias da evoluo, para explicar as mutaes estruturais.
J vimos que por volta do final do sculo XIV assiste-se resistematizao do terreno
semntico sobre o qual deve ser implantada a idia de um ordenamento fundado em leis
fundamentais. O que era oferecido pela tradio veteroeuropeia como, por exemplo, os conceitos de
politia-polizei-police, manteve-se mas era ainda insuficiente no momento em que se nota a
necessidade de se enxertar no direito positivo a idia de um ordenamento fundamental superior. Esse
enxerto leva a se qualificar como lois fondamentales normas de direito positivo. Nesse mesmo
tempo, a idia de soberania, ao concentrar o observar e o descrever em um vrtice que opera com
No mesmo sentido, mas uma explicao muito outra, VOIGT, R. Limits of Legal Regu lation: The Use of Laws as na Instrument
of Societal Regulation, in VOIGT, R. Limits of Regulation. Pfaffenweiler, 1989, p. 11-30, caracteriza tout court a regulamentao jurdica
como acoplamento estrutural entre o sistema jurdico, o poltico e o subsistema social (??) da sociedade. O que por isso no permite, como
de resto o prprio de regulamentao (regulation), que se alcance uma descrio suficientemente precisa.
8

arbtrio, ope-se s limitaes jurdicas mas precisamente por isso oferece tambm a ocasio para
uma permanente autoperturbao dos sistemas polticos. Talvez seja absolutamente fortuito que na
Frana se apresentasse a possibilidade de se estabelecer alguns princpios - por exemplo, no mbito
especificamente poltico da sucesso ao trono e no mbito poltico-econmico, a inalienabilidade dos
bens pblicos. No sculo XVII, um papel cada vez mais relevante assumido tambm pela
possibilidade de interpretar as relaes institucionais na Inglaterra em direo uma diviso dos
poderes. O fato de que novos usos lingsticos possam ser rapidamente difundidos pela imprensa e
tornados acessveis a todos no pode ter deixado de haver exercido um papel, tambm em relao
passagem para as novas lnguas nacionais.83 Os instrumentos semnticos de persuao e os casos
pardigmticos teriam certamente podido sofrer um arranjo diverso. Por isso, deve ter sido decisivo o
fato da alterao de uma sociedade diferenciada por estratos, por castas, para uma diferenciao por
funes que terminava por criar problemas no solveis por uma alocao por castas dos recursos.
Hoje deveria ser quase inconteste o fato de que esse tipo de desenvolvimento seja condicionado por
uma economia monetria.
Em face de situaes to complexas, a pesquisa histrica deve cada vez mais recorrer teoria
como se se tratasse exclusivamente de descobrir as causas determinantes. A teoria dos sistemas
impe um enfoque diverso pesquisa histrica - a histria como algo que sempre um sistema
autpoitico no momento em que, na realizao de suas operaes, recruta os princpios para tanto
necessrios. Sob esse tica, ocorre proceder de modo binrio. A razo terica dessa aquisio
evolutiva que a Constituio individuada na necessidade de um acoplamento estrutural entre o
direito e a poltica e do uso do acoplamento pela destautologizao da autoreferenciabilidade de
ambos os sistemas. No plano da semntica histrica, requer-se por isso um novo conceito de
Constituio. Mas esse conceito criado por razes em tudo e por tudo diversas. Na Amrica do
Norte, a inovao vinha em uma forma a um s tempo intencional e no-intencional. Em uma forma
intencional, j que a controvrsia com a Gr-Bretanha conduzida sobre bases constitucionais e a
Declarao de Independncia, em seguida, torna necessrio um ordenamento autnomo do poder de
governo; e isso explica o carter binrio da nfase que recai sobre os direitos do homem, por um
lado, e de um ordenamento correspondente dos poderes de governo, por outro. De um modo nointencional, na medida em que as implicaes seja da bipartio do direito em direito constitucional e
no demais direito, seja de uma Constituio autolgica que interpreta a si mesma no seu prprio
mbito de disciplina, s se esclarecem gradualmente na prxis jurdica. A novidade no reside nos
temas jurdicos depois imitados na Europa, mas na inveno e na aplicao especificamente jurdica
de um texto autolgico.
Se na Frana de 1789 descobre-se de repente que, malgrado as lois fondamentales, o pas no
tem uma Constituio e que por isso deve ainda dar-se uma,84 o que evidentemente encontra suas
razes em uma nova pretenso alimentada pelo desejo de direitos fundamentais e da diviso de

Em latim fundamentalis corre mais dificilmente pela pena; fondamental/fundamental j soa muito melhor. Mas at que ponto
importante se j se realizou uma nova denominao?
8
4
LEMAIRE. Les Lois Fondamentales de la Monarchie Franaise. Op. Cit. , p. 248, cita a esse respeito um escrito que veio a lume
em Losanna em 1789, que ainda utiliza ambos os termos: De la constitution franaise, ou des lois fondamentales du royame. Cfr depois o art.
16 da Dclaration des Droits de lhomme et du Citoyen, de 2 de outubro de 1789: Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas
assure, ni la separation des pouvoirs dtermine na point de constitution. No demais, Tourgot j havia fundado os prprios projetos de
Constituio na tese de que a Frana (ainda) no tinha uma Constituio (assim em 1775 in Memoire sur les municipalits, citado por
Stourzh, Wege zur Grundrechtsdemokratie. Op. Cit., p. 41.)
8

poderes.85 Portanto, por um lado, a ocasio histrica oferecida pela revoluo que torna necessria,
ou pelo menos possvel, a regulamentao e, por outro, so os contedos normativos nomativos
mesmos a qualificarem um texto como texto constitucional. Esses enquanto contedos essenciais de
uma Constituio compartilham o nvel desse projeto. As velhas concepes acerca da tutela da
propriedade so elevadas a direitos do homem. A diviso dos poderes j contida no projeto de uma
soberania indivisvel,86 torna-se agora a forma de Estado que controla autonomamente a sua
soberania. A reavaliao enftica desses contedos substitui a questo do conceito e da funo do
que agora se denomina constitution.87 Tambm na poca das controvrsias sobre as estruturas do
Estado constitucional que atravessaram todo o sculo XIX na Alemanha, o problema de um texto
autolgico permanece latente. Sobretudo a controvrsia acerca do controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis, que nos Estados Unidos podia ser facilmente decidida com base em uma
redao trabalhada ou forada (redazione accettata) do texto, conduzida na Alemanha sem uma
compreenso comum dos problemas.88 De modo anlogo na questo constitucional tratam-se de
explicaes de posies partidrias no contexto da poltica simblica.
O sentido prprio e verdadeiro, a funo autntica e com isso tambm o conceito de
Constituio permanecem ocultos. Ainda no sculo XIX, para encobrir esse dficite ditinguem-se
simplesmente diversos conceitos de Constituio.89 No termo Constituio se condensa um horizonte
de sentidos dotado de instrues para o uso suficiente da prxis. Desse modo, a Constituio o
resultado de um desenvolvimento evolutivo, uma aquisio evolutiva que nenhuma inteno pode
apreender com preciso. Aps a diferenciao do sistema social haver posto novas exigncias sociais
autodescrio tautolgico-paradoxal dos sistemas funcionais e suscitado as correspondentes
perturbaes, a inveno da Constituio, e que de todo modo a ela se coligam fragmentos de
tradio, a chave de retorno desse edifcio. E a partir da reorganizado o material estrutural
estrutural e semntico disponvel naquele momento.
A prescindir dessa dupla orientao das pesquisas histricas no sentido das inovaes
estruturais e das semnticas em que essas se traduzem, que se poderia indagar se as Constituies
so uma instituio especificamente europia e que, precisamente por essa origem, no podem
funcionar em outro lugar, ou de que por seu mal funcionamento, manifesto em muitos Estados do
mundo, no haveriam razes posteriores, isso , estruturais.
Esse no simplesmente um problema de capacidade de realizao das normas
constitucionais. necessrio, sobretudo, que preliminarmente seja garantida a separao e o
fechamento operacional tanto do sistema do direito quanto do da poltica. somente desse modo que
a orientao no sentido do que resulta no prprio sistema, a cada vez, possvel e promissor pode se
tornar predominante. Somente desse modo pode se garantir que cada sistema se oriente quase que
automaticamente por seu prprio cdigo e no reconhea como prprias as comunicaes no
8

Sobre as oscilaes da terminologia anterior h documentao semelhante. Em parte, o conceito de constitution caracteriza
simplesmente uma opo do repertrio da doutrina clssica das formas de Estado (assim por exemplo em BOUQUET, Letres provinciales.
Op. Cit., p. 19), em parte, no contexto da doutrina das lois fondamentales, encontram-se formulaes vagas como frome de cosntitution
(assim em GIN, P. L. Vrais Principes du Gouvernement Franois), que deixam em aberto a questo de se saber se, na hiptese de alguma
modificao, modificada a forma da constituio. Em CURBAN, Ral. La Science du Gouvernement. Op. Cit., no ndice bastante
detalhado do volume sobre Droit Public, o conceito ausente.
8
6
Graas aos truques dos juristas, pode-se na verdade distinguir contedo e exerccio da soberania, puissance souveraine e puissance
excutrice (BOUQUET. Letres provinciales. Op. Cit. p. 124
O que demonstrado na anlise escrupulosa de OGOREK, R. Richterliche Normenkontrolle im 19. Jahrbundert: zur
Reconstruktion einer Streitfrage, in Zeitschrift fr eine neuere Rechtsgeschichte, XI (11989), p. 12-38.
8
9
Cfr. SCHMITT, C. Verfassungslehre. Mnchen, 1928, p. 1 e ss.

produzidas em seu interior. Assim desenvolve-se uma indiferena suficiente em relao aos valores e
interesses externos e tambm em relao s concepes do tempo e da velocidade ambientais. Esse
efeito no pode ser conseguido atravs da imitao de textos ou de instituies constitucionais
clebres e confirmadas em outros lugares, atravs de legal transplants.90 Os seus pressupostos
funcionais so por demais complexos.
Se a pressuposio de relaes circulares inevitvel, ser difcil conceber uma poltica de
desenvolvimento e tambm uma poltica constitucional visada (diretamente por imitao dos
modelos europeus e estadunidense). Se verdade que a funo da Constituio no consiste na
realizao das relaes de valor correspondentes (e, portanto, no pode ser interpretativamente
extrapolada dos textos), certamente no acoplamento estrutural de sistemas j diferenciados, poder-se ver mais claramente onde se colocam os problemas e ao mesmo tempo menos claramente quais
intervenes especficas poderiam resolv-los. tambm verdade que em qualquer lugar (ovunque)
da terra se dissolvem, se desagregam, as estruturas tradicionais de estratificao e que, por isso
mesmo, vai se ocultando aquela ordem social intacta contra a qual a modernidade europia criou (ha
scagliato) os seus Estados constitucionais. Mas isso no quer dizer diretamente que desse modo
tambm os pressupostos de uma autonomia autopoitica dos sistemas funcionais sejam de fato
cumpridos, sem os quais encontra-se ausente qualquer gancho para o mecanismo do acoplamento
estrutural. Podem existir complexos sociais como o militar, os bancos e as corporaes internacionais
(s vezes chamados na Amrica do Sul de American Embassy) ou o terrorismo internacional,
contra os quais uma poltica autnoma no corre o risco de se impor uma vez que essas influncias
no se canalizam em eleies polticas e nunca operam na forma de partidos polticos diversos no
interior do sistema poltico.91 Pode ocorrer que gag rules, que na histria europia subtraram
determinados temas do debate poltico - sobretudo a religio e em certa medida tambm os
problemas de destribuio da propriedade - no funcionem em tais condies92 e que assim se busque
constantemente resolver problemas politicamente insolveis mediante revolues e guerras civis,
com o terrorismo de direita e de esquerda de formas similares de uma guerra civil; e que em tais
situaes as leis constitucionais possam ser consideradas instrumentos de luta ou de poltica
simblica.
A histria constitucional europia gozou por isso de uma situao que hoje j mais existe. Na
poca de um otimismo em relao ao progresso relativamente slido e afirmao de uma dinmica
autnoma da economia e da cincia, o sistema poltico podia restringir-se e limitar-se s suas
autnticas tarefas estatais, conquistando assim a possibilidade de construir a sua prpria
complexidade, o eleitorado foi ampliado, a democracia modelada como uma foram usual, formaramse os partidos polticos - tudo isso somado aos traos do desenvolvimento ps-constitucional.93 Os
Estados que se constituiram nos sculos XIX e XX, seja nos territrios antes colonizados, seja
naqueles que se mantiveram livres, encontram-se em uma situao absolutamente diversa: antes de
9

Essa uma expresso de WATSON, A . Legal Transplants: Na Aproach to Comparative Law. Edinburgh, 1974, mas mediante a
qual deve ser sublinhada a traduzibilidade relativamente independente em relao ao contexto da concepo de direito. Tambm em relao a
essa questo, convm distinguir entre o direito constitucional e o demais direito.
9
1
Em outras palavras, os interesses consolidados dessa forma podem resultar muito compactos para um programa Madison de
diversificao pluralista e de neutralizao recproca dos interesses reconhecidos.
9
2
Assim para o caso da escravido nos EUA, cfr. HOLMES, S. Gag Rules or the Politics of Omission in ELSTER e SLAGSTAD.
Constitutionalism and Democracy. Op. Cit., p. 19-58.
9
3
Um exame da literatura do sculo XVII on factions ou on parties e sobretudo dos temas das discusses na Conveno de
Filadlfia, pgina por pgina revela quanto a gnese dos partidos organizados e da comunicao atravs do mass meadia era inesperada e
modificaria o quadro dos problemas: antigas preocupaes tornaram-se obsoletas, ne sopraggiunsero di nuove.

tudo em uma situao de desenvolvimento evolutivo deficitrio que sugere a imitao de modelos
europeus como se isso fosse de per se uma garantia de sucesso; situao que hoje confrontada com
um sistema econmico mundial altamente dinmico, com uma tecnologia dispendiosa e uma rpida e
elevada taxa de juros, com mercados financeiros internacionais e fluxos monetrios de tipo
especulativo, bem como ainda, cada vez mais, com efeitos ecolgicos e com a correspondente
presso ao Self-restraint. Nesta situao, resulta prima facie pouco atraente um aparato institucional
que vise, por meio da diviso de poderes, a juridicizao e a tutela dos direitos fundamentais, para a
autonomizao dos sistemas funcionais e ao duplo passo da construo mediante limitaes. De fato,
manifestam-se taambm tendncias evolutivas, por exemplo no Brasil, que favorecem um tipo de
limitao concretamente diverso, ou seja, a excluso dos estratos baixos do mbito de relevncia
poltico-estatal mediante corrupo, inflao, ou uma atividade estatal de tal modo capilar que
tambm inacessvel a esses estratos. Uma estratgia poderia ser esta: antes de mais nada colocar
ordem na prpria casa e apenas em seguida convidar os hspedes; mas se afirma tambm ali onde o
texto constitucional e a ateno internacional impem um outro cenrio. Essa segunda via, como
tambm no caso de limitaes mediante excluso, representa um encargo excessivo para a poltica e
a torna instvel. E, com maior razo, pode-se dizer o mesmo para os pases governados h algum
tempo de modo socialista, que determinam as estratgias de desenvolvimento apenas na excluso
dos estratos baixos.
E no por ltimo, deve-se indagar se certas premissas substanciais do constitucionalismo
liberal no seu sentido mais lato esto condenadas a se tornar obsoletas. O que vale antes de tudo para
a premissa implcita de todos os direitos de liberdade e, portanto, para a forma em que
juridicamente garantida a independncia dos outros sistemas funcionais, ou seja, a premissa em que
haja um amplo espectro de alternativas pragmticas mediante as quais o ator possa buscar os seus
prprios interesses sem causar danos aos outros. Qualquer anlise sociolgica demonstra quo
precria essa pressuposio das condies pareto-otimalie qualquer anlise econmica
demonstra que essas condies s surgem ali onde se aceita uma externalizao dos custos. A
ameaa econmica sobre a sociedade moderna destaca em maior grau a problematicidade dessas
premissas, enquanto o debate sobre a relao entre decises arriscadas e interesses difusos refora
essa perplexidade. As prospectivas sobre o futuro so assim deslocadas a ponto de evidenciar quanto
o constitucionalismo clssico, que como tal devia agora se impor, se funda sobre uma confiana
indefinida no futuro.
Isso no significa necessariamente que se possa renunciar s Constituies. Dever-se-, no
entanto, prestar contas ao fato de que a poltica levada a se confrontar com problemas decisrios
que no mais podem ser reconduzidos ao velho paradoxo da soberania, mas ao contrrio s
condies externas da comunicao social; que tambm o direito ser exposto a esta presso e no
mais poder ser simplesmente concebido como regulamentao de conflitos, mas impregado para a
produo de comportamentos especficos. E talvez o fascnio da Lei Fundamental, de suas profisses
de valores, a idia de uma instncia suprema hierarquicamente garantida e o uso cotidiano dessa
regulamentao no fazem mais do que iludir acerca do trajeto percorrido sobre uma via que de h
muito j abandonou os seus fundamentos.

6-

Em concluso retornamos ainda mais uma vez ao sistema jurdico e mais precisamente
interpretao dos textos constitucionais. A prescindir dos problemas gerais da atividade de
interpretao dos textos jurdicos, to antigos quanto a fixao por escrito do direito em geral,94 no
direito constitucional a necessidade interpretativa torna-se particularmente aguda uma vez que com a
interpretao a soberania transferida do legislador constituinte para o intrprete, tanto mais quanto
mais livre essa seja. Desde que existem as Constituies escritas no sentido moderno do termo, esse
problema emergiu com particular aspereza. J na elaborao da Constituio dos Estados Unidos
prestou-se ateno nos pressupostos textuais para delimitar restritivamente o mais possvel as
margens interpretativas. Nessa perspectiva, desenvolveu-se a doutrina do original intent, uma
soluo rigorosamente autoreferencial do problema mediante o vnculo com as intenes do
legislador reencontrveis no prprio texto.95 O conceito de Constituio e e o correspondente
universo de idias fundadoras da tradio cvico-republicana,96 dos civil rights e do direito natural
interpretado como razo no ofereciam a suficiente sustentao. Ao contrrio: exatamente esses
elementos encontravam-se destinados a abrir a Constituio interpretao. A princpio era
impossvel modificar o fato de que toda construo do sentido da Constituio implica a pretenso
de participar da soberania. O problema, portanto, s podia emergir ainda no caso de meras opinies
jurdicas de provenincia acadmica ou de uma interpretao fundada em decises judiciais
vinculantes e com isso de um aperfeioamento do prprio direito.
Qualquer tipo de interpretao deve antes de tudo descrever o seu texto como suscetvel de
interpretao. Em conseqncia, a interpretao, na medida em enfoca o seu texto e a si prpria,
implica em uma atividade parcialmente autolgica.97 O texto tornado acessvel, compreensvel e
aplicvel pela interpretao representa, por sua vez, um esquema que estabelece como os
observadores devem observar e o que devem considerar vlido ou invlido. A interpretao ,
portanto, uma atividade que se articula no mnimo em dois planos, uma descrio de descries.
O componente autoreferencial emerge na medida em que tambm a interpretao busca criar
vnculos normativos - e no se limita a simplesmente falar do texto. Sob esse aspecto, o
constitucionalista encontra-se na mesma situao do lingsta que fala sobre a linguagem e que por
isso mesmo reconhece o seu comportamento no seu prprio objeto. Os lgicos, que por sua vez so
capazes de observar essas relaes de implicao e de saber que tudo isso tambm vale para eles,
distinguem freqentemente vrios planos com a inteno de desenvolver a inevitvel
autoreferenciabilidade, isso , de destribu-la a identidades discernveis. Sabe-se que tudo isso
representa um ato arbitrrio mediante o qual a lgica salva a si mesma, interrompe a prpria
circularidade. Assim, no podem existir strange loops exclusivos no sentido de Hofstadler.98 As
9

A esse respeito cfr. GOODRICH, P. Teading Law. A Critical Introduction to Legal Method and Techniques. Oxford, 1986.
POWELL, H.J. The Original Understanding of Original Intent, in Harvard Law Review,
9
6
A esse propsito cfr. , as teses muito discutidas hoje de POCOCK, G. A . The Maquiavelian Moment: Florentine Political
Thought and the Atlantic Tradition. Princeton, N. J. 1975.
9
7
Sobre esse tema cfr. A pesquisa de um caminho de sada atravs de uma lgica de multiplicao dos planos (a description um
plano, a interpretation um outro) in LOEFGREN, L. Towards System: From Computation to the Phenomenon of Language in CARVALLO,
M. Nature, Cognition and System I: Current Systems-Scientific Research on Natural and Cognitive Systems. Dordrecht 1988, p. 129-155. Cfr.
Tambm LOEFGREN, L. Life as Autolinguistic Phenomenon, in ZELENY, M. Autopoiesis: a Theory of Living Organization. New York,
1981, p. 236-49.
9
8
Cfr. HOFSTADTER, Gdel, Escher, Bach. Op. cit.

anlises lgicas da interpretao de textos, que, por sua vez, contm instrues para a observao e a
descrio, no apenas no fornecem qualquer razo estvel, qualquer critrio para a justificao da
correo (Richtigkeit) das interpretaes, como tampouco qualquer limitao s suas margens de
jogo. Limita-se a transpor o problema da interrupo da autoreferenciabilidade para um plano
diverso, como ela prpria se expressa a esse respeito. Qualquer via de fuga em direo a uma razo
fixa obstada to logo se comece a descrever. Podem-se distinguir discries de primeiro e de
segundo grau (ou com Loefgren99 : descriptions e interpretations), o que, no entanto, no serve para
eliminar ou resolver o problema, isso , o fato de que tambm no segundo plano, como sobre
qualquer outro plano, se reproduz a autoimplicao. No jargo dos assistentes sociais poder-se-ia
indagar ao constitucionalista: mas como voc se coloca frente a isso?
A inequvoca, a inconfundvel, separao entre sistema jurdico e sistema poltico, na base das
anlises precedentes, se reflete tambm nessa problemtica. As interpretaes da Constituio
perturbam ambos os sistemas a um s tempo, mas com pressupostos e condies de efetuar a
reconjuno absolutamente diversas. Essas interpretaes integram ambos os sistemas puntualmente
- mas precisamente apenas puntualmente. A soluo tpica desenvolvida nessa situao consiste no
recurso idia de valor que transcendendo a poltica e o direito no sentido dos unviolate levels
cuja aceitabilidade pressuposta por Hofstadter sem qualquer problematizao. 100 Na atual
Repblica Federal, essas idias substituem a doutrina do Estado abertamente poltica mediante a
qual Carl Schmitt, Rudolf Smend ou Hermann Heller buscaram enfrentar os problemas na poca da
Constituio de Weimar. Sob esse aspecto funcional, os valores representam o que em uma poca,
atravs dos catlogos de virtudes, podia ser tomado claramente, transparentemente, como sociedade
bem ordenada, como perfeita communitas. Os valores s podem descrever a sociedade atual bem
mais complexa atravs de frmulas extremas e para tanto se referem ao que na comunicao normal
pressumivelmente inconteste, inquestionado, dado como pressuposto, mas que precisamente por
isso no tematizado. Tambm esse mbito inquestionado um strange loop movido por um certo
embarao frente justificao dos ideais supremos na trivialidade da comunicao cotidiana, na qual
se pressupe que, paz, liberdade, igualdade, segurana, bem-estar para todos, etc. sejam
indubitavelmente um bem. Isto o que as pessoas querem sentir, aquilo em que os redatores dos
programa dos partidos crem, slogans para as eleies polticas, para os discursos polticos como
tambm, de forma menos direta, para os comentrios Constituio. Que tambm pode ser
verdadeiro, mas que precisaria ser verificado.
As exigncias de um fundamento moral das interpretaes constitucionais respondem mesma
funo. Do ponto de vista estrutural, aparecem como uma terceira via, como a nica sada da
circularidade autoreferencial quer do sistema jurdico quer do poltico. Do ponto de vista emprico, a
apoteose da moral (ou, em termos mais refinados, da tica) muito difundida 101 e s pode ser elusa
por uma interpretao histrica de pouco significado porque ahistrica, do tipo da doutrina da
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00

Cfr. LOEFGREN. Towards System. Op. cit.

Cfr. HOFSTADTER. Gdel, Escher, Bach. Op. cit.; LUHMANN, N. Grundwerte als Zivilreligion, in Archivio di Filosofia, n.
2-3 (1978), p. 51-71.
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01
A terminologia e as propostas de uma respecificao das vazias frmulas morais naturalmente variam. DWORKIN, R. Taking
Rights Seriously. London 1978, fala de constitutional morality; MACCORMICK, N. Institutional Morality and the Constitution in
.MACCORMICK e WEINBERGER, O . An Institutional Theory of Law: New Approaches to legal Positivism. Reidel 1985, fala, como diz o
prprio ttulo, de institutional morality, liguidando assim a especificidade da interpretao constitucional; PERRY, M. Morality, Politicas
and Law. London 1988, p. 121 e ss., falaria verosimelmente de aspirational morality , assim sintetizando suas idias fundamentais. De igual
modo variam as estratgias para se evitar vnculos rgidos e os vnculos semnticos, reforados no plano moral, com os quais se retroage
sobre o sistema jurdico e sobre sua modalidade interpretativa habitual.

original intent. Tambm nessa concepo explicitamente moral (e que no se limita a afirmar
valores) encontra-se me jogo uma refermcia sociedade em seu complexo; tambm aqui no se
distingue o direito da poltica e, portanto, o jurista no obrigado a admitir a influncia de
concepes e intenes operativa de natureza poltica. No obstante, fcil reconhecer que atravs
dos valores fundamentais e postulados morais as margens de interpretao so dilatadas e a estrutura,
pela qual todo o ordenamento jurdico deve ser controlado com critrio direito/no-direito, gravada
por notveis incertezas. Tambm nesse caso, h dois sistemas estruturalmente acoplados e que por
isso tendem reciprocamente a entrar em atrito. Para no aparecer como poltica, a interpretao da
Constituio torna incerto o ordenamento jurdico.
Por mais inevitvel que essa terceira via representada pela moral possa parecer, ela implica
que aquele que a escolha tenha a ingenuidade de considerar a prpria moral um bem. Essa via s
percorrvel de modo reflexivo. A moral, no entanto, como forma de observao, de descrio e de
juzo, no mais do que a distino dos comportamentos em bons e maus. Enquanto distino ela
prpria no pode ser boa ou m; e se se a considera boa, como o fazem os moralistas, ou m, como o
fazem os sdicos, comete-se um erro lgico facilmente intuvel. Poder-se-ia tratar de um erro
criativo; mas nesse caso dever-se-ia se encontrar em condies de indicar mais rigorosamente em
quais circunstncias o uso dessa distino bom ou mau. Talvez a descrio da Constituio como
um mecanismo de acoplamento estrutural oferea um ponto de partida, para todos para quem a tese
de que no alternativa moralizao ainda no diz nada sobre a bondade dessa operao.
Apenas uma anlise cientfica que recorte todas as implicaes normativas poderia evitar esse
tipo de autoreferencialidade praticado por meio da interpretao. Essa anlise poderia observar a
partir de um outro sistema e se engatar autoreferencialidade especfica das cincias
(epistemolgicas), desenvolvendo-a. Essa tambm praticaria uma descrio das descries. Mesmo
essa anlise deveria aceitar o fato de que no se pode obter de fora o que ela prpria diz das
descries. Mas ela seria protegida pelos limites de seu sistema e a sua ambio no ultrapassaria o
limiar de uma promoo da teoria no interior de amplos horizontes de parmetro e no se
configuraria como uma aplicao sensata da Constituio que autoproclama a sua racionalidade. Se
essa anlise cientfica, referida aos problemas do direito e da poltica, for suficientemente aderente
matria tratada e produtiva, em seu prprio mbito, no haver nada que se possa decidir em
abstrato. Ao buscar faz-la o texto aqui apresentado o afirma. Tratam-se de problemas decorrentes da
diferenciao e do fechamento operativo do sistema jurdico e do sistema poltico. Tratam-se de
problemas decorrentes da diferenciao funcional da sociedade moderna. O que sugere que ainda se
insista na diferenciao e em colocar em campo tambm as potencialidades do sistema cientfico.
Para esse sistema, no entanto, no h acoplamento estrutural, no existe nenhuma instituio anloga
Constituio. E o direito e a poltica encontram-se, portanto, livres para ignorar as opinies
cientficas de lhes dizem respeito. A sociologia poderia medir essa liberdade. Hoje, uma eventual
averso sociologia seria muito mais aceitvel, mas no um significativo efeito de perturbao.